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RESUMEN ABSTRACT
En el presente artículo, el autor sostiene la In this article, the author argues the impor-
importancia de la vinculación ineludible tance of the inescapable link between the
entre los hechos y el derecho en el desarrollo facts and the right in the development of
de un proceso penal, la cual se ve perjudicada a criminal process, which is impaired due
debido al diseño institucional que impide to the institutional design that prevents or
o dificulta extraordinariamente la revisión, makes revision difficult, in the seat of re-
en sede de recursos, de la decisión sobre los sources, of the decision on the facts adopted
hechos adoptada en la primera instancia, in the first instance, complicating even more
complicándose aún más en sede casatoria. in casatoria headquarters.
Palabras clave: Recurso de casación / Keywords: Appeal / Exceptionality /
Excepcionalidad / Hechos / Derecho / Facts / Law / Probative reasoning.
Razonamiento probatorio. Title: The facts in the criminal cassation
Recibido: 30-05-18
Aprobado: 04-06-18
Publicado en línea: 02-07-18
* Profesor titular de Filosofía del Derecho. Director de la cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad
de Gerona y del máster en Razonamiento Probatorio de esa misma universidad. Para la realización
de este trabajo he contado con el apoyo del proyecto de investigación “Seguridad Jurídica y Razo-
namiento Judicial” (DER2017-82661-P) y del ministerio español de Economía y Competitividad.
1. La excepcionalidad del recurso ba- los años 30 del siglo xix, después de que
sada en la exclusión de los hechos el Tribunal de Cassation se convierta en
Es conocido que el origen de la Cour de Cassation, y con ello se integre
casación se encuentra en la voluntad de en el propio Poder Judicial, que aparece
los ilustrados y revolucionarios franceses jurisprudencialmente la restricción del
que pretendían proteger la ley frente a recurso de casación a la quaestio iuris,
un Poder Judicial del que desconfiaban como una estrategia para resolver un
profundamente1. Por ello, el Tribunal problema práctico: la posición de vér-
de Cassation, que en el modelo francés tice de la Corte de Casación, de modo
no era parte del Poder Judicial, tenía la que todos los casos tiendan a llegar a
función de vértice, desde el que se ga- ella, recurso tras recurso, desbordando
rantizaba la correcta aplicación de la ley, su capacidad de resolverlos en tiempos
evitando desviaciones jurisprudenciales razonables. Por ello, se hizo necesario
que históricamente habían otorgado un enfatizar la excepcionalidad del recurso
considerable poder político a los tribu- de casación, imponiendo restricciones
nales regionales franceses2. No es hasta al acceso al mismo, y es ahí donde en-
contramos por primera vez la ya clásica
idea de que a la Corte de Casación le está
1 La bibliografía al respecto es abundante. Puede
verse, Calamandrei, Piero, Opere giuridiche: vedado el conocimiento sobre los hechos
la cassazione civile, vol. iv, Nápoles: Morano, del caso concreto, debiendo limitarse a
1976, p. 270 y ss.; Mazzarella, Francesco, controlar (y aún con restricciones) el
“Passato e presente della cassazione”, en AA.
VV., Scritti dedicati ad Alessandro Raselli, t. apartamiento de la ley por parte de los
ii, Milano: Giuffrè, 1971; y Nieva Fenoll, tribunales inferiores .
3
rantía de que ningún juez o tribunal que fuerte del principio de inmediación es,
no haya estado presente en la práctica de sin embargo, excluyente: en su nombre
las pruebas puede revisar la valoración se impide la posibilidad de revisión de
de la prueba realizada por el juzgador de la valoración de la prueba realizada por
primera instancia. el juez de primera instancia, suponiendo
Se impone así una concepción que siempre y en cualquier caso aquel
persuasiva de la prueba, especialmente, estará en mejor posición epistemoló-
aunque de forma no exclusiva, frente a gica que cualquier otro juez o tribunal
las pruebas personales4. Cuatro son las que pudiera revisar la valoración de la
notas principales de esta concepción: a) prueba .
5
por dar un ejemplo banal pero habitual, No es este, sin embargo, el único
depende estrictamente de la percepción espacio posible de control probatorio
determinar si un testigo se muestra ma- en sede de recursos y siquiera el más
nifiestamente nervioso, pero concluir importante. En efecto, la toma de deci-
de ello que el testigo no es fiable es el siones sobre los hechos probados exige
resultado de una inferencia probatoria otros pasos inferenciales más complejos.
a la que se incorpora la premisa de que Así, para determinar que la hipótesis
el nerviosismo de un testigo es síntoma de la culpabilidad ha sido probada
de su mendacidad. Esa inferencia no necesitamos recorrer el camino de su
depende en absoluto de la percepción, progresiva corroboración: la hipótesis
sino de generalizaciones o máximas de de que el disparo que mató a Juan se
experiencia que han sido estudiadas produjo en el contexto de un forcejeo
por la psicología del testimonio y de- con Pedro nos permite inferir que el
mostradas absolutamente infundadas13. orificio de entrada de la bala en el cuerpo
Por ello, en conclusión, no necesitamos de Juan será delantero o lateral, pero no
haber estado presentes en la práctica de estará situado en la espalda. También nos
la prueba para mostrar la incorrección permite inferir que se tratará del orificio
de una valoración testifical basada en característico de los disparos a muy poca
una generalización falsa de ese tipo. distancia. No depende de inmediación
El principio de inmediación resulta, alguna controlar si esas inferencias posi-
pues, compatible con el control de las bles fueron o no objeto de contrastación
inferencias probatorias en instancias y cuál fue su resultado. Si el orificio de
superiores14. entrada se corresponde en su ubicación
y características con lo previsible a partir
del control casacional, puede encontrarse en de la hipótesis del forcejeo, esa contras-
Pérez Barberá, Gabriel y Hernán Bouvier, tación le aportará corroboración, y la
“Casación, lógica y valoración de la prueba. pondrá en cuestión en caso contrario15.
Un análisis de la argumentación sobre hechos
en las sentencias de los tribunales casatorios”, Constatar si esas inferencias han sido
en Nueva doctrina penal, Buenos Aires: 2004,
B. tio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y
13 Sobre los tópicos infundados en el uso y valo- acción, Lima-Bogotá: Palestra, 2005, p. 53
ración de pruebas testificales puede verse, por y ss.; y Taruffo, Michele, Simplemente la
todos, Diges, Margarita, Testigos sospechosos y verdad. El juez y la construcción de los hechos,
recuerdos falsos. Estudios de psicología forense, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 237 y ss.
Madrid: Trotta, 2016. En el mismo sentido, Hernández Marín, por su parte, ha insistido
Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, muy convincentemente en la reconstrucción
Madrid: Trotta, 2002, p. 454, y Andrés del razonamiento probatorio como cadena
Ibáñez, Los “hechos” en la sentencia penal, ob. inferencial; véase, al respecto, Hernández
cit., p. 207 y ss. Marín, Rafael, Razonamientos en la sentencia
14 Sobre las inferencias probatorias, véase, judicial, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 59
Toulmin, Stephen, The uses of argument, y ss., 124 y ss., 246 y ss., 272 y ss.
Cambridge: Cambridge University Press, 15 Vid. Ferrer Beltrán, La valoración racional
2007; González Lagier, Daniel, Quaes- de la prueba, ob. cit., p. 126 y ss.
han contrastado las previsiones o infe- más bien, en el momento en que los
rencias que la hipótesis que se considera hechos son vistos a través del derecho,
probada permite realizar o hay lagunas puesto que se puede plantear entonces
probatorias al respecto? ¿hay otras hipó- si esos hechos siguen teniendo autono-
tesis, compatibles con la inocencia del mía y en qué medida, o si son ya en
acusado, que puedan explicar los hechos todo sentido jurídicos18. El derecho,
conocidos?, si las hay, ¿se han refutado al modo de rey Midas, convertiría en
sobre la base de pruebas incorporadas jurídico todo lo que toca.
debidamente al proceso? La primera Admitida la existencia de hechos en
de las preguntas hace referencia a la el mundo con independencia del dere-
valoración individual de las pruebas; las cho, es evidente que este opera como
demás, a la valoración en conjunto y son unas gafas a través de las que hacemos
directamente dependientes del estándar una selección de los hechos del mundo,
de prueba que resulte aplicable al caso. lo que sucede al menos en tres sentidos.
Una vez se concluye que se puede En primer lugar, no todos los hechos son
y se debe llevar a cabo un control sobre relevantes jurídicamente. En segundo
la valoración de la prueba en sede de lugar, el derecho considera relevantes
recursos, queda claro que ello debe ser solo algunas de las infinitas propiedades
objeto de la apelación. Esto no supone de los hechos jurídicamente relevantes.
necesariamente, aún, que deba consti- Así, por ejemplo, un accidente de trá-
tuir un posible motivo casacional, pero fico es jurídicamente relevante y de él
implica que la concepción de la prueba, pueden derivarse distintas consecuencias
en general, y de la inmediación, en parti- jurídicas. Pero la marca de los coches im-
cular, no son un impedimento para ello. plicados o si los conductores eran hom-
Habrá que atender, pues, a las otras dos bres o mujeres o la ropa que llevaban
fuentes de la crisis de la distinción he- puesta, siendo también circunstancias
chos/derecho como criterio delimitador
de los motivos casacionales. 18 Esta es la posición, por ejemplo, de Varga,
C., “The fact and its approach in philosophy
2.2. La porosidad de la distinción hechos/ and in law”, en Kevelson, R. (ed.), Law
and semiotics, vol. iii, New York: Springer
derecho U.S., 1989 y Mazzarese, Tecla, Forme di
razionalità delle decisioni giudiziali, Torino:
En un sentido muy básico, es claro Giappichelli, 1996, p. 84 y ss. Más moderada-
que los hechos existen en el mundo mente, sostienen la distinción, advirtiendo de
con independencia del derecho. Solo sus problemas, Ubertis, Giulio, La conoscenza
del fatto nel processo penale, Milano: Giuffrè,
desde posiciones radicalmente escépti- 1992, p. 222 y ss.; Twining, Willian, Facts
cas, difícilmente sostenibles, se puede in the law, Wiesbaden: Franz Steiner Verlag,
negar tal afirmación. Sin embargo, este 1983, p. 85 y ss.; y, Allen, R. y M. Pardo,
“The myth of the fact-law distinction”, en
no es el problema que aquí debemos Northwestern University Law Review, n.º 97,
enfrentar: las dificultades aparecen, vol. 4, Chicago: 2003, p. 1769 y ss.
del hecho, no tienen ninguna relevancia 2.3. Los hechos y la infracción del derecho
jurídica (i.e., no son condición de la apli- Con independencia de las rela-
cación de consecuencia jurídica alguna). ciones señaladas, en el punto anterior,
En tercer lugar, el derecho califica los es imprescindible destacar también el
hechos naturales del mundo, creando modo en que los errores en la determina-
categorías institucionales como robo, ción de los hechos ocurridos, en el marco
hurto, violación o testamento. de un proceso judicial, impactan sobre la
corrección en la aplicación del derecho.
IMPORTANTE
Tener en cuenta esos efectos, de los que
En las últimas décadas la fundamen- destacaré cuatro, es crucial para com-
tación de la excepcionalidad del re- prender cuán difícil es, si no imposible,
curso de casación en la exclusión de mantener la distinción hecho-derecho
los hechos como motivos casacionales como criterio de discriminación entre
ha entrado en crisis, especialmente los errores en la aplicación del derecho
en la jurisdicción penal. En mi opi- que dan acceso al recurso de casación y
nión, pueden identificarse tres fuen-
tes principales de esa crisis: i) el pro- los que no.
gresivo abandono de la concepción i. Determinación de los hechos probados
persuasiva de la prueba, ii) la porosi- y estándares de prueba. Dado que el
dad de la distinción hechos/derecho,
razonamiento probatorio es siempre
y iii) la dificultad para establecer me-
canismos profilácticos contra las vio- probabilístico, la conclusión de la
laciones del derecho para las que los valoración de la prueba no puede ser
hechos no deban tenerse en cuenta más que la atribución a las distintas
indirectamente. hipótesis en conflicto en el proceso
judicial de un cierto grado de corro-
Hay, finalmente, otra relación boración, que habrá que determinar
ineludible entre los hechos y el dere- si es o no suficiente para considerar
cho. Si bien es verdad, como acabo de probadas las hipótesis. Ello depende
mencionar, que el derecho nos permite de lo que establezcan las reglas jurídi-
discriminar entre los hechos jurídi- cas que denominamos estándares de
camente relevantes y los que no, son prueba19. Pues bien, si en el proceso
estos, a su vez, los que hacen posible
determinar el derecho aplicable (que 19 Sobre la necesidad y la forma de fijar los están-
depende, obviamente del caso). De este dares de prueba puede verse Ferrer Beltrán,
modo, se produce una relación de ida y La valoración racional de la prueba, ob. cit., p.
139 y ss.; y, Ferrer Beltrán, Jordi, “Prole-
vuelta entre los hechos y el derecho que gómenos para una teoría sobre los estándares
tiene consecuencias importantes, como de prueba. El test case de la responsabilidad
se verá en el epígrafe siguiente, para la del Estado por prisión preventiva errónea”, en
Papayannis, D. y E. Pereira Fredes (eds.),
clásica pretensión de excluir los hechos Filosofía del derecho privado, Madrid: Marcial
de los motivos casacionales. Pons, 2013.
se declaran probados hechos para los lución judicial motivada). Pues bien,
que, teniendo en cuenta las pruebas si como creo que debe entenderse,
disponibles, no se alcanza el estándar asumimos que la motivación no es
de prueba aplicable (y viceversa), el un mero ejercicio retórico, sino que
error resultante aun siendo en mate- consiste en la justificación explícita
ria de hechos implicará la violación de las decisiones adoptadas sobre la
del derecho, en particular, de la regla base de las pruebas presentadas al
que establezca el estándar de prueba proceso y las reglas jurídicas apli-
aplicable. cables, resultando que en el caso en
ii. Determinación de los hechos probados, que la decisión no esté justificada se
cargas sobre la prueba y presunciones. violará también ese deber de motiva-
Las reglas que establecen cargas de ción. Eso sucederá en todos los casos
la prueba y las presunciones (espe- mencionados en “i” y “ii”.
cialmente, en el proceso penal, la
presunción de inocencia) establecen IMPORTANTE
quién debe perder el procedimiento
si no se alcanza el grado de corro- En definitiva, una adecuada concep-
ción del razonamiento probatorio,
boración probatoria exigido por los compatible con la concepción racio-
estándares de prueba aplicables. Por nalista de la prueba y con el derecho
ello, al igual que en el caso anterior, si fundamental al debido proceso, exige
se declara probada una hipótesis para limitar el alcance de la inmediación a
la que no hay prueba suficiente o se la estricta participación en la prácti-
declara no probada una hipótesis que ca de la prueba y no a las inferencias
probatorias que se puedan extraer a
sí contaba con prueba suficiente, se partir de la información aportada en
estarían violando también las reglas las pruebas.
jurídicas sobre la carga de la prueba
y, en el primer caso, en el proceso
iv. Declaración de hechos probados y
penal, muy especialmente el dere-
aplicación de normas sustantivas.
cho fundamental a la presunción de
Caracciolo20 ha puesto de ma-
inocencia.
nifiesto que la expresión “decisión
iii. Declaración de hechos probados y deber judicial” es ambigua. En un primer
de motivación. Tanto a nivel inter- sentido, hace referencia al acto de
no como internacional es común emisión de una resolución judicial,
encontrar disposiciones jurídicas, a en particular, de una norma indivi-
menudo constitucionales, que es-
tablecen el deber de motivación de
las resoluciones judiciales (que, visto 20 Vid. Caracciolo, Ricardo, “Justificación
desde la cara opuesta, es el derecho normativa y pertenencia. Modelos de decisión
judicial”, en Análisis Filosófico, vol. viii, n.° 1,
de los ciudadanos a obtener una reso- 1988, p. 41.
acusación escrita del fiscal tenga señala- 4. Si la sentencia o auto ha sido expedido
do en la ley, en su extremo mínimo, una con falta o manifiesta ilogicidad de la
motivación, cuando el vicio resulte de su
pena privativa de libertad mayor a seis propio tenor.
años”. Así, tenemos aquí, tal como ha
5. Si la sentencia o auto se aparta de la
destacado la doctrina y la jurisprudencia doctrina jurisprudencial establecida por
de la Corte Suprema, un primer reflejo la Corte Suprema o, en su caso, por el
de la excepcionalidad propia del recurso Tribunal Constitucional.
de casación: este procede solo frente a
resoluciones judiciales muy específicas, Es interesante observar que,
quedando muchas de ellas fuera del siguiendo la doctrina clásica de la
alcance del recurso. Sin embargo, el excepcionalidad del recurso de casación,
numeral 4 del mismo artículo atribuye no hay entre las causales ninguna que
a la Corte una capacidad discrecional de apele a errores sobre los hechos en la
admitir recursos de casación en supues- sentencia respecto de la que se pretende
tos distintos a los previstos, “cuando lo la casación. Se puede decir, pues, que
considere necesario para el desarrollo de el legislador peruano ha recepcionado
la doctrina jurisprudencial”. claramente la idea de que es la violación
del derecho (y no en todos los casos) la
E l s e g u n d o r e f l e j o d e l a que da acceso al recurso de casación. Sin
excepcionalidad del recurso de casación embargo, como hemos visto en el epígra-
lo encontramos en la regulación de las fe “2.3.”, en mi opinión los errores sobre
causales previstas para su procedencia. los hechos probados pueden dar lugar
Así, el art. 429 del mismo cuerpo legal a cualquiera de las 5 causales e incluso,
establece lo siguiente: según los casos, a todas ellas. Es claro
entonces, una vez más, que la distinción
Son causales para interponer recurso de
casación: hecho/derecho como criterio de acceso
al recurso de casación resulta totalmente
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos superado y, de usarse, supondría dejar
con inobservancia de algunas de las garan-
tías constitucionales de carácter procesal
desprotegidos importantes derechos
o material, o con una indebida o errónea procesales y sustantivos; por ello, debe
aplicación de dichas garantías. pensarse en otra forma de fundar la
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva excepcionalidad del recurso.
de una inobservancia de las normas legales De hecho, legislador procesal pe-
de carácter procesal sancionadas con la
ruano y la práctica jurisprudencial de la
nulidad.
Corte parecen apuntar ya en otra línea,
3. Si la sentencia o auto importa una inde- la del certiorari. Así lo apunta la discre-
bida aplicación, una errónea interpretación
o una falta de aplicación de la ley penal o cionalidad otorgada por el art. 427.4 del
de otras normas jurídicas necesarias para CPP, ya mencionado, y también el art.
su aplicación. 428.2 del mismo cuerpo legal, que prevé
Sr. Javier R.V. Veamos los argumentos mero con la empresa A&J, sin que se
y los problemas de la sentencia con más conozca si tiene algún usuario distin-
detalle. to de la titular y, especialmente, sin
i. Desde el número [de teléfono xxx] se que se disponga de elemento alguno
mantuvieron comunicaciones con los que vincule ese teléfono con el Sr.
funcionarios del gobierno regional y Javier R.V. La sentencia identifica al
los árbitros, lo que acreditaría la con- titular del número de teléfono celu-
certación. Dado que, como reconoce lar, pero no precisa ni da por probado
la propia sentencia, se desconoce el que haya un usuario (permanente
contenido de las comunicaciones o esporádico), distinto al titular de
mantenidas desde ese número de dicho teléfono. Por ello, mal puede
teléfono, difícilmente el hecho mis- inferirse algo a partir de la existencia
mo de las comunicaciones permite de comunicaciones entre ese teléfono
acreditar concertación ilegal alguna. y cualesquiera otras personas. En
De hecho, no acredita más que la definitiva, en el relato justificativo
existencia de las propias comunica- de la sentencia de apelación ese te-
ciones. Resulta razonable sostener léfono y sus comunicaciones resulta
que si se desconoce el contenido totalmente irrelevante a los efectos
de las conversaciones (tanto por el de la conclusión condenatoria sobre
hecho de que no fueron grabadas, Javier R.V.
no fueron interceptadas y por qué iii. Las máximas de la experiencia en
no se preguntó en el juicio oral a los materia societaria nos informan que
involucrados en los diálogos sobre todo propietario está pendiente del
su contenido) no es posible inferir incremento o disminución del capital
concertación alguna y menos la co- de la empresa, ello nos lleva a inferir
misión de algún delito. que Javier R.V. estaba pendiente de la
ii. Se ha podido comprobar que este nú- controversia respecto de la obra de Co-
mero es uno de los que tiene por titular rrales y debía tener conocimiento de los
a Manuela V.R. [gerente técnico de acuerdos previos en donde se discutían
A&J], pero, a diferencia del número una posible afectación patrimonial a
[de teléfono yyy], no ha sido acreditado la empresa, máxime si era el accionista
su pago por parte de la Contratista mayoritario. Del hecho que alguien
A&J. Así, pues, el número de telé- tenga interés en la marcha económica
fono desde el que se acreditan las de la empresa de la que es accionista
comunicaciones con funcionarios del mayoritario no se infiere que conozca
GRT y los árbitros tiene como titular (ni que le permitan conocer) todos
a Manuela V.R. (que no es acusada los detalles de las operaciones con
en el procedimiento), sin que se haya impacto económico. No es posible
establecido vínculo directo de ese nú- afirmar racionalmente que la sola
opinión del todo oportuno el uso del Ferrer Beltrán, Jordi, “Apuntes sobre el
instrumento casacional para reparar el concepto de motivación de las decisiones
judiciales”, en Isonomía, n.º 34, México
daño producido y los derechos funda- D.F.: 2011.
mentales y normas sustantivas violados. Ferrer Beltrán, Jordi, “El control de la valo-
Afortunadamente, no es común encon- ración de la prueba en segunda instancia:
trar sentencias tan manifiestamente erra- inmediación e inferencias probatorias”, en
das desde el punto de vista probatorio, Actualidad Penal, n.º 34, Lima: abril del
2017.
pero ello es precisamente lo que habilita
Ferrer Beltrán, Jordi, “Prolegómenos para una
a utilizar el excepcional recurso de casa- teoría sobre los estándares de prueba. El test
ción para proteger al ordenamiento de case de la responsabilidad del Estado por pri-
sus consecuencias. sión preventiva errónea”, en Papayannis, D.
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