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Área PRÁCTICA

DOCTRINA Derecho procesal penal

práctica
Comentario
Doctrina
RESUMEN ABSTRACT
En el presente artículo, el autor sostiene la In this article, the author argues the impor-
importancia de la vinculación ineludible tance of the inescapable link between the
entre los hechos y el derecho en el desarrollo facts and the right in the development of
de un proceso penal, la cual se ve perjudicada a criminal process, which is impaired due
debido al diseño institucional que impide to the institutional design that prevents or
o dificulta extraordinariamente la revisión, makes revision difficult, in the seat of re-
en sede de recursos, de la decisión sobre los sources, of the decision on the facts adopted
hechos adoptada en la primera instancia, in the first instance, complicating even more
complicándose aún más en sede casatoria. in casatoria headquarters.
Palabras clave: Recurso de casación / Keywords: Appeal / Exceptionality /
Excepcionalidad / Hechos / Derecho / Facts / Law / Probative reasoning.
Razonamiento probatorio. Title: The facts in the criminal cassation
Recibido: 30-05-18
Aprobado: 04-06-18
Publicado en línea: 02-07-18

* Profesor titular de Filosofía del Derecho. Director de la cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad
de Gerona y del máster en Razonamiento Probatorio de esa misma universidad. Para la realización
de este trabajo he contado con el apoyo del proyecto de investigación “Seguridad Jurídica y Razo-
namiento Judicial” (DER2017-82661-P) y del ministerio español de Economía y Competitividad.

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1. La excepcionalidad del recurso ba- los años 30 del siglo xix, después de que
sada en la exclusión de los hechos el Tribunal de Cassation se convierta en
Es conocido que el origen de la Cour de Cassation, y con ello se integre
casación se encuentra en la voluntad de en el propio Poder Judicial, que aparece
los ilustrados y revolucionarios franceses jurisprudencialmente la restricción del
que pretendían proteger la ley frente a recurso de casación a la quaestio iuris,
un Poder Judicial del que desconfiaban como una estrategia para resolver un
profundamente1. Por ello, el Tribunal problema práctico: la posición de vér-
de Cassation, que en el modelo francés tice de la Corte de Casación, de modo
no era parte del Poder Judicial, tenía la que todos los casos tiendan a llegar a
función de vértice, desde el que se ga- ella, recurso tras recurso, desbordando
rantizaba la correcta aplicación de la ley, su capacidad de resolverlos en tiempos
evitando desviaciones jurisprudenciales razonables. Por ello, se hizo necesario
que históricamente habían otorgado un enfatizar la excepcionalidad del recurso
considerable poder político a los tribu- de casación, imponiendo restricciones
nales regionales franceses2. No es hasta al acceso al mismo, y es ahí donde en-
contramos por primera vez la ya clásica
idea de que a la Corte de Casación le está
1 La bibliografía al respecto es abundante. Puede
verse, Calamandrei, Piero, Opere giuridiche: vedado el conocimiento sobre los hechos
la cassazione civile, vol. iv, Nápoles: Morano, del caso concreto, debiendo limitarse a
1976, p. 270 y ss.; Mazzarella, Francesco, controlar (y aún con restricciones) el
“Passato e presente della cassazione”, en AA.
VV., Scritti dedicati ad Alessandro Raselli, t. apartamiento de la ley por parte de los
ii, Milano: Giuffrè, 1971; y Nieva Fenoll, tribunales inferiores .
3

Jordi, El hecho y el derecho en la casación penal,


Barcelona: Bosch, 2000, p. 24 y ss. Sobre la Este fundamento histórico, por otro
traslación histórica del modelo francés de lado, se vio más recientemente refor-
casación en el momento de la unificación po- zado por una concepción de la prueba
lítica italiana puede verse Taruffo, Michele,
El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación en clave persuasiva o psicologista, que
civil, Lima: Palestra, 2006, p. 35 y ss. vincula la libre apreciación de la prueba
2 Resulta evidente aquí que ello tenía su fun- con la íntima convicción del juzgador de
damento teórico en el cognoscitivismo inter-
pretativo propio del positivismo formalista del instancia y con la inmediación como ga-
momento. No es ajeno a la revisión de esos
postulados (también dentro del positivismo)
el énfasis en la finalidad de la unificación ficado objetivo. Este significado hipnotizado
jurisprudencial frente al original de la pro- es, al mismo tiempo, el criterio y el propósito
tección de la ley. Como afirma Taruffo, de la interpretación, [y] se convierte en el
“[e]xactitud, uniformidad, unidad, objetivi- necesario punto de referencia de la aplicación
dad del derecho y de la interpretación son de la ley y constituye el alfa y el omega de la
conceptos no equivalentes, porque cada uno función de la Casación”. Vid. Taruffo, El
tiene sus específicas implicancias, pero estric- vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil,
tamente ligadas entre sí: ellos pertenecen a la ob. cit., p. 104.
misma familia y encuentran una base común 3 Vid. Nieva Fenoll, El hecho y el derecho en la
en la idea de que cada norma tienen un signi- casación penal, ob. cit., pp. 36 y 37.

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rantía de que ningún juez o tribunal que fuerte del principio de inmediación es,
no haya estado presente en la práctica de sin embargo, excluyente: en su nombre
las pruebas puede revisar la valoración se impide la posibilidad de revisión de
de la prueba realizada por el juzgador de la valoración de la prueba realizada por
primera instancia. el juez de primera instancia, suponiendo
Se impone así una concepción que siempre y en cualquier caso aquel
persuasiva de la prueba, especialmente, estará en mejor posición epistemoló-
aunque de forma no exclusiva, frente a gica que cualquier otro juez o tribunal
las pruebas personales4. Cuatro son las que pudiera revisar la valoración de la
notas principales de esta concepción: a) prueba .
5

la apelación a la íntima convicción del Y ahora, ¿por qué es habitual la


juez como único criterio de decisión; débil o nula exigencia de motivación
b) la defensa de una versión muy fuerte respecto de la decisión sobre los hechos?
del principio de inmediación, de modo Pues bien, esta resulta una consecuencia
que reserve casi en exclusividad al juez casi obligada si se vincula la prueba con
de primera instancia la valoración de la la adquisición del estado mental de con-
prueba; c) exigencias de motivación muy vicción o creencia por parte del juzgador.
débiles o inexistentes respecto de la de- Como señala claramente De la Oliva6,
cisión sobre los hechos; y d) un sistema no “parece razonable pedir que se expre-
de recursos que dificulta extraordina- se lo que pertenece a los internos proce-
riamente el control o revisión del juicio sos psicológicos de convicción, muchas
sobre los hechos en sucesivas instancias. veces parcialmente objetivables, sí, pero
Resulta significativo que el acento en la también parcialmente pertenecientes al
convicción judicial, como criterio de ámbito de lo inefable”. Por ello, los auto-
decisión sobre la prueba, se acompañe res que sostienen —como el propio De
de la defensa de una concepción muy la Oliva— esta concepción persuasiva
fuerte del principio de inmediación. de la prueba, reducen la motivación a
Esto tiene pleno sentido, dado que si lo la explicación de las causas que han
que importa es producir la convicción llevado al juez a creer en la ocurrencia
judicial entonces el mejor método para del hecho en cuestión. Pero expresar las
conseguir esa convicción es la práctica causas de una creencia, en el caso de
de la prueba ante el juez, garantizando la que pueda hacerse, es algo muy distinto
presencia directa del juzgador, por ejem- de justificar una decisión. Finalmente,
plo, ante la declaración testifical. Hasta
aquí, parece una exigencia bastante ra- 5 Vid. Andrés Ibáñez, Perfecto, Los “hechos” en
la sentencia penal, México D.F.: Fontamara,
zonable. Pero la otra cara de esta versión 2005.
6 Vid. De la Oliva, Antonio, “La sentencia”,
4 Vid. Nobili, Massimo, Il principio del libero en AA. VV., Derecho procesal penal, 5.ª ed.,
convincimento del giudice, Milano: Giuffrè, Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces,
1974, p. 50 y ss. 2002, p. 514.

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la concepción persuasiva se cierra con tivos casacionales ha entrado en crisis,


un diseño institucional que impide o especialmente en la jurisdicción penal.
dificulta extraordinariamente la revisión En mi opinión, pueden identificarse
en sede de recursos de la decisión sobre tres fuentes principales de esa crisis: i) el
los hechos adoptada en la primera ins- progresivo abandono de la concepción
tancia. Está claro que si se sostiene que persuasiva de la prueba, ii) la porosidad
la finalidad de la prueba en el proceso de la distinción hechos/derecho, y iii) la
es producir la convicción judicial, una dificultad para establecer mecanismos
vez esta es alcanzada no queda mucho profilácticos contra las violaciones del
espacio para la revisión de la decisión. derecho para las que los hechos no deban
Un tribunal superior, limitado por el tenerse en cuenta indirectamente.
principio de inmediación y con la escasa
motivación normalmente disponible, no 2.1. El abandono de la concepción per-
tendría mucho más que decir, más allá suasiva de la prueba
de un inaceptable “mi convicción difiere Frente a la concepción persuasiva
de la del juez de instancia y yo mando de la prueba, que resulta incompatible
más”7. Así, cercenándose la posibilidad con un sistema jurídico garantista,
de revisión de la decisión sobre los he- en general, y con la interdicción de la
chos en sede de apelación, a mayor razón arbitrariedad, en particular, se ha ido
resulta fuera de lugar su discusión en imponiendo progresivamente en estos
casación. En resumen, la exclusión de los últimos 20 años en los países de origen
hechos en la revisión casacional encuen- jurídico latino la denominada concep-
tra un doble fundamento: histórico, en ción racionalista de la prueba.
la evolución institucional de la figura de
Ya en otros lugares he defendido la
la casación, y teórico, en una concepción
vinculación entre la concepción raciona-
irracionalista de la libre apreciación de
lista de la prueba y la garantía del debido
la prueba vinculada a una concepción
proceso8, lo que torna imprescindible
excluyente del principio de inmediación.
encontrar un modo de acomodar el
alcance del principio de inmediación y
2. La crisis de la distinción hechos/
la posibilidad de revisión de la decisión
derecho como limitación casacional
sobre los hechos en sede de recursos ante
Puede decirse que en las últi- instancias superiores9.
mas décadas la fundamentación de la
excepcionalidad del recurso de casación 8 Véase, por ejemplo, Ferrer Beltrán, Jordi,
Motivación y valoración de la prueba, Lima:
en la exclusión de los hechos como mo- Grijley, 2016, p. 49 y ss.
9 Puede verse un análisis detallado de las posi-
7 Un análisis más detallado puede verse en bilidades de control en apelación en Ferrer
Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional Beltrán, Jordi, “El control de la valoración de
de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. la prueba en segunda instancia: inmediación e
61 y ss. inferencias probatorias”, en Actualidad Penal,

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De modo general, puede decirse de la inmediación y permite centrar su


que la inmediación no es otra cosa que importancia y alcance en la práctica de
una exigencia, dirigida al juzgador de la prueba y no en su valoración.
los hechos, para que esté presente en la
práctica de la prueba10, constituyéndo- IMPORTANTE
se así, por un lado, en un mecanismo
de reducción de errores al eliminar Resulta significativo que la convic-
ción judicial, como criterio de deci-
intermediarios en la transmisión de la sión sobre la prueba, se acompañe de
información que aportan las pruebas la defensa de una concepción muy
(especialmente las personales). Como fuerte del principio de inmediación.
muestra el juego infantil del teléfono Esto tiene pleno sentido, dado que si
descompuesto, cuanto mayor es el nú- lo que importa es producir la convic-
mero de intermediarios en la trasmisión ción judicial entonces el mejor méto-
do para conseguir esa convicción es
de la información, mayor es el riesgo de la práctica de la prueba ante el juez,
error en la misma. Por ello, eliminar in- garantizando la presencia directa
termediarios es un buen mecanismo para del juzgador. Hasta aquí, parece una
aumentar la fiabilidad de la información exigencia bastante razonable. Pero
que llega al destinatario final. la otra cara de esta versión fuerte
del principio de inmediación es, sin
Por otro lado, pero no menos im- embargo, excluyente, ya que en su
portante, la inmediación en la práctica nombre se impide la posibilidad de
de las pruebas es también una oportuni- revisión de la valoración de la prue-
dad para el desarrollo integral del prin- ba realizada por el juez de primera
instancia, suponiendo que siempre y
cipio de contradicción y para la partici-
en cualquier caso aquel estará en me-
pación del propio juzgador en el debate jor posición epistemológica que cual-
probatorio en contradicción11. Esta es quier otro juez o tribunal que pudie-
la faceta como mecanismo cognoscitivo ra revisar la valoración de la prueba.

n.º 34, Lima: abril del 2017. Un análisis muy


serio y detallado de estas cuestiones, referen-
En definitiva, una adecuada con-
ciado especialmente a la doctrina chilena, pero cepción del razonamiento probatorio,
de alcance teórico general, puede encontrarse compatible con la concepción racio-
en Araya Novoa, Marcela, Recurso de nulidad
penal y control racional de la prueba. De la
nalista de la prueba y con el derecho
epistemología a la praxis, Santiago de Chile: fundamental al debido proceso, exige
Librotecnia, 2017. limitar el alcance de la inmediación a la
10 Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho estricta participación en la práctica de la
procesal civil, vol. i, Buenos Aires: EJEA, 1973,
p. 330. prueba y no a las inferencias probatorias
11 Sobre el papel del juez en la implementación que se puedan extraer a partir de la in-
del principio de contradicción, como herra- formación aportada en las pruebas12. Así,
mienta cognoscitiva, véase, Vázquez Rojas,
Carmen, De la prueba científica a la prueba
pericial, Madrid: Marcial Pons, 2015. 12 Una propuesta en esta línea, en el ámbito

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por dar un ejemplo banal pero habitual, No es este, sin embargo, el único
depende estrictamente de la percepción espacio posible de control probatorio
determinar si un testigo se muestra ma- en sede de recursos y siquiera el más
nifiestamente nervioso, pero concluir importante. En efecto, la toma de deci-
de ello que el testigo no es fiable es el siones sobre los hechos probados exige
resultado de una inferencia probatoria otros pasos inferenciales más complejos.
a la que se incorpora la premisa de que Así, para determinar que la hipótesis
el nerviosismo de un testigo es síntoma de la culpabilidad ha sido probada
de su mendacidad. Esa inferencia no necesitamos recorrer el camino de su
depende en absoluto de la percepción, progresiva corroboración: la hipótesis
sino de generalizaciones o máximas de de que el disparo que mató a Juan se
experiencia que han sido estudiadas produjo en el contexto de un forcejeo
por la psicología del testimonio y de- con Pedro nos permite inferir que el
mostradas absolutamente infundadas13. orificio de entrada de la bala en el cuerpo
Por ello, en conclusión, no necesitamos de Juan será delantero o lateral, pero no
haber estado presentes en la práctica de estará situado en la espalda. También nos
la prueba para mostrar la incorrección permite inferir que se tratará del orificio
de una valoración testifical basada en característico de los disparos a muy poca
una generalización falsa de ese tipo. distancia. No depende de inmediación
El principio de inmediación resulta, alguna controlar si esas inferencias posi-
pues, compatible con el control de las bles fueron o no objeto de contrastación
inferencias probatorias en instancias y cuál fue su resultado. Si el orificio de
superiores14. entrada se corresponde en su ubicación
y características con lo previsible a partir
del control casacional, puede encontrarse en de la hipótesis del forcejeo, esa contras-
Pérez Barberá, Gabriel y Hernán Bouvier, tación le aportará corroboración, y la
“Casación, lógica y valoración de la prueba. pondrá en cuestión en caso contrario15.
Un análisis de la argumentación sobre hechos
en las sentencias de los tribunales casatorios”, Constatar si esas inferencias han sido
en Nueva doctrina penal, Buenos Aires: 2004,
B. tio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y
13 Sobre los tópicos infundados en el uso y valo- acción, Lima-Bogotá: Palestra, 2005, p. 53
ración de pruebas testificales puede verse, por y ss.; y Taruffo, Michele, Simplemente la
todos, Diges, Margarita, Testigos sospechosos y verdad. El juez y la construcción de los hechos,
recuerdos falsos. Estudios de psicología forense, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 237 y ss.
Madrid: Trotta, 2016. En el mismo sentido, Hernández Marín, por su parte, ha insistido
Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, muy convincentemente en la reconstrucción
Madrid: Trotta, 2002, p. 454, y Andrés del razonamiento probatorio como cadena
Ibáñez, Los “hechos” en la sentencia penal, ob. inferencial; véase, al respecto, Hernández
cit., p. 207 y ss. Marín, Rafael, Razonamientos en la sentencia
14 Sobre las inferencias probatorias, véase, judicial, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 59
Toulmin, Stephen, The uses of argument, y ss., 124 y ss., 246 y ss., 272 y ss.
Cambridge: Cambridge University Press, 15 Vid. Ferrer Beltrán, La valoración racional
2007; González Lagier, Daniel, Quaes- de la prueba, ob. cit., p. 126 y ss.

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objeto de contrastación y su resultado esto se pudo deber a que Pedro es caza-


aportado como prueba en el juicio es dor y la misma mañana de los hechos
muy importante para controlar la co- estuvo cazando conejos. Deberá buscarse
rrección del razonamiento probatorio, un elemento confirmador de la hipótesis
porque nos permite identificar lagunas de que Pedro es el homicida que resulte
probatorias cuyo impacto en el razona- incompatible con la hipótesis de su ino-
miento puede llevar a la total falta de cencia. En otras palabras, corroborar la
fundamentación de sus conclusiones. hipótesis de la culpabilidad exige refutar
las hipótesis alternativas compatibles con
la inocencia16. Si se han tomado o no en
IMPORTANTE
consideración esas hipótesis y si, en su
La exclusión de los hechos en la re- caso, han sido refutadas puede y debe
visión casacional encuentra un doble ser objeto de control en sede de recursos
fundamento: histórico, en la evolu- sobre el razonamiento probatorio del
ción institucional de la figura de la juez de primera instancia. No hacerlo
casación, y teórico, en una concep- supone dejar en total desprotección el
ción irracionalista de la libre apre- derecho a la presunción de inocencia17.
ciación de la prueba vinculada a una
concepción excluyente del principio En definitiva, como ha podido com-
de inmediación. probarse, una concepción racional de la
prueba exige que la práctica de la prueba
Y aún nos queda un paso más, que se realice con adecuado cumplimiento
en nada depende de la inmediación: del principio de inmediación, pero ello
tomar una decisión sobre los hechos pro- en nada cercena las posibilidades de re-
bados de un caso depende de la aplica- visión del razonamiento probatorio del
ción del estándar de prueba previsto para juzgador, realizado a partir de las pruebas
el proceso en cuestión. En otros térmi- practicadas y de lo percibido a partir de
nos, necesitamos determinar si el grado ellas. Preguntas como las siguientes de-
de corroboración de la hipótesis fáctica ben ser siempre planteadas por el órgano
de la que se plantea su prueba alcanza o revisor si se impugna la valoración de la
no el umbral de suficiencia probatoria prueba realizada por un órgano inferior
previsto. Y para ello resulta fundamental y en nada requieren o afectan a la inme-
determinar si están disponibles otras hi- diación: ¿las conclusiones extraídas sobre
pótesis capaces de explicar o dar cuenta la fiabilidad de las pruebas se basan en
de los mismos datos fácticos conocidos generalizaciones bien soportadas por
y si esas hipótesis fueron refutadas en el información empírica contrastada? ¿se
proceso mediante pruebas suficientes o
no. Que Pedro tuviera restos de pólvora 16 Ibid., p. 144 y ss.
17 Una mayor argumentación al respecto puede
en sus manos, por ejemplo, no permite encontrarse en Ferrer Beltrán, Motivación
concluir que él disparara a Juan, ya que y valoración de la prueba, ob. cit., p. 263 y ss.

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han contrastado las previsiones o infe- más bien, en el momento en que los
rencias que la hipótesis que se considera hechos son vistos a través del derecho,
probada permite realizar o hay lagunas puesto que se puede plantear entonces
probatorias al respecto? ¿hay otras hipó- si esos hechos siguen teniendo autono-
tesis, compatibles con la inocencia del mía y en qué medida, o si son ya en
acusado, que puedan explicar los hechos todo sentido jurídicos18. El derecho,
conocidos?, si las hay, ¿se han refutado al modo de rey Midas, convertiría en
sobre la base de pruebas incorporadas jurídico todo lo que toca.
debidamente al proceso? La primera Admitida la existencia de hechos en
de las preguntas hace referencia a la el mundo con independencia del dere-
valoración individual de las pruebas; las cho, es evidente que este opera como
demás, a la valoración en conjunto y son unas gafas a través de las que hacemos
directamente dependientes del estándar una selección de los hechos del mundo,
de prueba que resulte aplicable al caso. lo que sucede al menos en tres sentidos.
Una vez se concluye que se puede En primer lugar, no todos los hechos son
y se debe llevar a cabo un control sobre relevantes jurídicamente. En segundo
la valoración de la prueba en sede de lugar, el derecho considera relevantes
recursos, queda claro que ello debe ser solo algunas de las infinitas propiedades
objeto de la apelación. Esto no supone de los hechos jurídicamente relevantes.
necesariamente, aún, que deba consti- Así, por ejemplo, un accidente de trá-
tuir un posible motivo casacional, pero fico es jurídicamente relevante y de él
implica que la concepción de la prueba, pueden derivarse distintas consecuencias
en general, y de la inmediación, en parti- jurídicas. Pero la marca de los coches im-
cular, no son un impedimento para ello. plicados o si los conductores eran hom-
Habrá que atender, pues, a las otras dos bres o mujeres o la ropa que llevaban
fuentes de la crisis de la distinción he- puesta, siendo también circunstancias
chos/derecho como criterio delimitador
de los motivos casacionales. 18 Esta es la posición, por ejemplo, de Varga,
C., “The fact and its approach in philosophy
2.2. La porosidad de la distinción hechos/ and in law”, en Kevelson, R. (ed.), Law
and semiotics, vol. iii, New York: Springer
derecho U.S., 1989 y Mazzarese, Tecla, Forme di
razionalità delle decisioni giudiziali, Torino:
En un sentido muy básico, es claro Giappichelli, 1996, p. 84 y ss. Más moderada-
que los hechos existen en el mundo mente, sostienen la distinción, advirtiendo de
con independencia del derecho. Solo sus problemas, Ubertis, Giulio, La conoscenza
del fatto nel processo penale, Milano: Giuffrè,
desde posiciones radicalmente escépti- 1992, p. 222 y ss.; Twining, Willian, Facts
cas, difícilmente sostenibles, se puede in the law, Wiesbaden: Franz Steiner Verlag,
negar tal afirmación. Sin embargo, este 1983, p. 85 y ss.; y, Allen, R. y M. Pardo,
“The myth of the fact-law distinction”, en
no es el problema que aquí debemos Northwestern University Law Review, n.º 97,
enfrentar: las dificultades aparecen, vol. 4, Chicago: 2003, p. 1769 y ss.

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del hecho, no tienen ninguna relevancia 2.3. Los hechos y la infracción del derecho
jurídica (i.e., no son condición de la apli- Con independencia de las rela-
cación de consecuencia jurídica alguna). ciones señaladas, en el punto anterior,
En tercer lugar, el derecho califica los es imprescindible destacar también el
hechos naturales del mundo, creando modo en que los errores en la determina-
categorías institucionales como robo, ción de los hechos ocurridos, en el marco
hurto, violación o testamento. de un proceso judicial, impactan sobre la
corrección en la aplicación del derecho.
IMPORTANTE
Tener en cuenta esos efectos, de los que
En las últimas décadas la fundamen- destacaré cuatro, es crucial para com-
tación de la excepcionalidad del re- prender cuán difícil es, si no imposible,
curso de casación en la exclusión de mantener la distinción hecho-derecho
los hechos como motivos casacionales como criterio de discriminación entre
ha entrado en crisis, especialmente los errores en la aplicación del derecho
en la jurisdicción penal. En mi opi- que dan acceso al recurso de casación y
nión, pueden identificarse tres fuen-
tes principales de esa crisis: i) el pro- los que no.
gresivo abandono de la concepción i. Determinación de los hechos probados
persuasiva de la prueba, ii) la porosi- y estándares de prueba. Dado que el
dad de la distinción hechos/derecho,
razonamiento probatorio es siempre
y iii) la dificultad para establecer me-
canismos profilácticos contra las vio- probabilístico, la conclusión de la
laciones del derecho para las que los valoración de la prueba no puede ser
hechos no deban tenerse en cuenta más que la atribución a las distintas
indirectamente. hipótesis en conflicto en el proceso
judicial de un cierto grado de corro-
Hay, finalmente, otra relación boración, que habrá que determinar
ineludible entre los hechos y el dere- si es o no suficiente para considerar
cho. Si bien es verdad, como acabo de probadas las hipótesis. Ello depende
mencionar, que el derecho nos permite de lo que establezcan las reglas jurídi-
discriminar entre los hechos jurídi- cas que denominamos estándares de
camente relevantes y los que no, son prueba19. Pues bien, si en el proceso
estos, a su vez, los que hacen posible
determinar el derecho aplicable (que 19 Sobre la necesidad y la forma de fijar los están-
depende, obviamente del caso). De este dares de prueba puede verse Ferrer Beltrán,
modo, se produce una relación de ida y La valoración racional de la prueba, ob. cit., p.
139 y ss.; y, Ferrer Beltrán, Jordi, “Prole-
vuelta entre los hechos y el derecho que gómenos para una teoría sobre los estándares
tiene consecuencias importantes, como de prueba. El test case de la responsabilidad
se verá en el epígrafe siguiente, para la del Estado por prisión preventiva errónea”, en
Papayannis, D. y E. Pereira Fredes (eds.),
clásica pretensión de excluir los hechos Filosofía del derecho privado, Madrid: Marcial
de los motivos casacionales. Pons, 2013.

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se declaran probados hechos para los lución judicial motivada). Pues bien,
que, teniendo en cuenta las pruebas si como creo que debe entenderse,
disponibles, no se alcanza el estándar asumimos que la motivación no es
de prueba aplicable (y viceversa), el un mero ejercicio retórico, sino que
error resultante aun siendo en mate- consiste en la justificación explícita
ria de hechos implicará la violación de las decisiones adoptadas sobre la
del derecho, en particular, de la regla base de las pruebas presentadas al
que establezca el estándar de prueba proceso y las reglas jurídicas apli-
aplicable. cables, resultando que en el caso en
ii. Determinación de los hechos probados, que la decisión no esté justificada se
cargas sobre la prueba y presunciones. violará también ese deber de motiva-
Las reglas que establecen cargas de ción. Eso sucederá en todos los casos
la prueba y las presunciones (espe- mencionados en “i” y “ii”.
cialmente, en el proceso penal, la
presunción de inocencia) establecen IMPORTANTE
quién debe perder el procedimiento
si no se alcanza el grado de corro- En definitiva, una adecuada concep-
ción del razonamiento probatorio,
boración probatoria exigido por los compatible con la concepción racio-
estándares de prueba aplicables. Por nalista de la prueba y con el derecho
ello, al igual que en el caso anterior, si fundamental al debido proceso, exige
se declara probada una hipótesis para limitar el alcance de la inmediación a
la que no hay prueba suficiente o se la estricta participación en la prácti-
declara no probada una hipótesis que ca de la prueba y no a las inferencias
probatorias que se puedan extraer a
sí contaba con prueba suficiente, se partir de la información aportada en
estarían violando también las reglas las pruebas.
jurídicas sobre la carga de la prueba
y, en el primer caso, en el proceso
iv. Declaración de hechos probados y
penal, muy especialmente el dere-
aplicación de normas sustantivas.
cho fundamental a la presunción de
Caracciolo20 ha puesto de ma-
inocencia.
nifiesto que la expresión “decisión
iii. Declaración de hechos probados y deber judicial” es ambigua. En un primer
de motivación. Tanto a nivel inter- sentido, hace referencia al acto de
no como internacional es común emisión de una resolución judicial,
encontrar disposiciones jurídicas, a en particular, de una norma indivi-
menudo constitucionales, que es-
tablecen el deber de motivación de
las resoluciones judiciales (que, visto 20 Vid. Caracciolo, Ricardo, “Justificación
desde la cara opuesta, es el derecho normativa y pertenencia. Modelos de decisión
judicial”, en Análisis Filosófico, vol. viii, n.° 1,
de los ciudadanos a obtener una reso- 1988, p. 41.

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dual. En un segundo sentido, hace si la premisa fáctica que lo describe es


referencia al resultado de ese acto, es verdadera. En conclusión, una norma
decir, a la norma individual emitida sustantiva, como la que castiga el delito
(en palabras menos precisas, si se de colusión no estará bien aplicada si
quiere, al contenido de la decisión). se utiliza para condenar a quien no ha
Así, cuando nos preguntemos acerca cometido el delito en cuestión22. En este
de la justificación de una decisión sentido, pues, de nuevo el error en los
judicial habrá que observar en cuál hechos impacta sobre la justificación
de los sentidos señalados se usa la jurídica y conlleva una infracción del
expresión. derecho.
Por otra parte, según Caracciolo
la noción de justificación es relacional. 3. El recurso de casación penal en el
Un acto o una norma están justificados Perú
con relación a un conjunto de razones. El nuevo CPP, en su art. 427, regula
Cabe preguntarse, entonces, por las la procedencia del recurso de casación en
condiciones necesarias y suficientes para los siguientes términos:
que la decisión judicial como norma esté
justificada. Pues bien, parece claro que la 1. El recurso de casación procede contra
norma individual que es el contenido de las sentencias definitivas, los autos de
la conclusión del razonamiento judicial sobreseimiento, y los autos que pongan
fin al procedimiento, extingan la acción
estará justificada si, y solo si, se deriva penal o la pena o denieguen la extinción,
de las premisas, fácticas y normativas, conmutación, reserva o suspensión de la
adoptadas en el razonamiento. Pero, pena, expedidos en apelación por las Salas
además, parece también exigible que Penales Superiores.
el razonamiento sea sólido, esto es, que
las premisas utilizadas sean verdaderas21. En su numeral 2, por otra parte,
En otras palabras, justificar una norma se limita el acceso a la casación frente a
individual consiste en mostrar que esta sentencias definitivas a los casos en que
es el resultado de la aplicación de una “el delito más grave a que se refiere la
norma general a un hecho (que puede
ser subsumido en el supuesto de hecho 22 Cabe entender que la norma sustantiva no
de esa norma general). Y solo es posible impone a los jueces el deber de sancionar
aplicar una norma general a un hecho si a quien ha cometido el delito de colusión,
sino a quien está probado que lo ha come-
este ha ocurrido realmente y, por tanto, tido. Si se interpretan así las normas penales
sustantivas, resultará que la exigencia para la
premisa menor será que sea verdadero que está
21 En este sentido, véase, Beccaria, Cesare, probado que el acusado cometió colusión. Y,
De los delitos y de las penas, Madrid: Alianza, en ese caso, la norma sustantiva no estaría bien
1998, p. 35 y ss.; y Ferrajoli, Luigi, Diritto aplicada si se utiliza para sancionar a alguien
e ragione. Teoría del garantismo penale, 5.ª ed., contra quien no había prueba suficiente de su
Roma: Laterza, 1998, p. 43. culpabilidad.

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acusación escrita del fiscal tenga señala- 4. Si la sentencia o auto ha sido expedido
do en la ley, en su extremo mínimo, una con falta o manifiesta ilogicidad de la
motivación, cuando el vicio resulte de su
pena privativa de libertad mayor a seis propio tenor.
años”. Así, tenemos aquí, tal como ha
5. Si la sentencia o auto se aparta de la
destacado la doctrina y la jurisprudencia doctrina jurisprudencial establecida por
de la Corte Suprema, un primer reflejo la Corte Suprema o, en su caso, por el
de la excepcionalidad propia del recurso Tribunal Constitucional.
de casación: este procede solo frente a
resoluciones judiciales muy específicas, Es interesante observar que,
quedando muchas de ellas fuera del siguiendo la doctrina clásica de la
alcance del recurso. Sin embargo, el excepcionalidad del recurso de casación,
numeral 4 del mismo artículo atribuye no hay entre las causales ninguna que
a la Corte una capacidad discrecional de apele a errores sobre los hechos en la
admitir recursos de casación en supues- sentencia respecto de la que se pretende
tos distintos a los previstos, “cuando lo la casación. Se puede decir, pues, que
considere necesario para el desarrollo de el legislador peruano ha recepcionado
la doctrina jurisprudencial”. claramente la idea de que es la violación
del derecho (y no en todos los casos) la
E l s e g u n d o r e f l e j o d e l a que da acceso al recurso de casación. Sin
excepcionalidad del recurso de casación embargo, como hemos visto en el epígra-
lo encontramos en la regulación de las fe “2.3.”, en mi opinión los errores sobre
causales previstas para su procedencia. los hechos probados pueden dar lugar
Así, el art. 429 del mismo cuerpo legal a cualquiera de las 5 causales e incluso,
establece lo siguiente: según los casos, a todas ellas. Es claro
entonces, una vez más, que la distinción
Son causales para interponer recurso de
casación: hecho/derecho como criterio de acceso
al recurso de casación resulta totalmente
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos superado y, de usarse, supondría dejar
con inobservancia de algunas de las garan-
tías constitucionales de carácter procesal
desprotegidos importantes derechos
o material, o con una indebida o errónea procesales y sustantivos; por ello, debe
aplicación de dichas garantías. pensarse en otra forma de fundar la
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva excepcionalidad del recurso.
de una inobservancia de las normas legales De hecho, legislador procesal pe-
de carácter procesal sancionadas con la
ruano y la práctica jurisprudencial de la
nulidad.
Corte parecen apuntar ya en otra línea,
3. Si la sentencia o auto importa una inde- la del certiorari. Así lo apunta la discre-
bida aplicación, una errónea interpretación
o una falta de aplicación de la ley penal o cionalidad otorgada por el art. 427.4 del
de otras normas jurídicas necesarias para CPP, ya mencionado, y también el art.
su aplicación. 428.2 del mismo cuerpo legal, que prevé

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que la Corte podrá inadmitir el recurso probatorias”23 tuve la oportunidad de


cuando a pesar de cumplirse alguna de analizar el razonamiento probatorio
las causales que hacen procedente el re- contenido en la sentencia del 10 de no-
curso y también los requisitos formales viembre del 2016 (Exp. N.º 89-2014),
del mismo, la Corte estime que este “ca- del 1. er Juzgado Penal Unipersonal
rezca manifiestamente de fundamento” Nacional. En esa ocasión, mi objetivo
o “se hubieren desestimado en el fondo fue mostrar, a partir del análisis de la
otros recursos sustancialmente iguales y sentencia, cómo podría hacerse una
el recurrente no da argumentos suficien- adecuada revisión del razonamiento
tes para que se modifique el criterio o probatorio del juez de primera instancia
doctrina jurisprudencial ya establecida”. en sede de apelación sin por ello infringir
En definitiva, el art. 427 del CPP esta- en absoluto el principio de inmediación.
blece en qué casos procederá el recurso, En el caso, diversos funcionarios del
pero da discrecionalidad a la Corte para Gobierno Regional de Tumbes (Perú) y
admitirla, aunque no se cumplan los dos personas vinculadas a una empresa
requerimientos para su procedencia. constructora (una de ellas, Javier R.V.)
Y el art. 428 regula la inadmisión del fueron juzgados bajo la acusación de los
recurso, pero también deja abierta la siguientes delitos: asociación ilícita para
posibilidad para la Corte de inadmitir delinquir, colusión agravada, cohecho
recursos en casos no previstos. Estamos, pasivo propio, cohecho activo impropio,
pues, ante dos cláusulas abiertas que falsedad ideológica y peculado doloso
otorgan finalmente a la Sala Penal de la por apropiación. En mi artículo, por
Corte Suprema la capacidad de usar el razones de simplicidad, me centré en
mecanismo del certiorari para seleccio- el razonamiento probatorio que llevó
nar los recursos que estime oportuno a la titular del juzgado a condenar a
admitir. Solo resta recordar de que, en Javier R.V., accionista mayoritario de la
el uso de ese mecanismo, no es jurídica empresa constructora, como cómplice
y teóricamente oportuno que la Corte en un delito de colusión agravada (art.
retome subrepticiamente la división 384 CP). Argumenté entonces que la
hecho/derecho. sentencia tenía graves falencias en el
razonamiento que supuestamente daba
4. La infracción del derecho a partir de sustento a la condena, encontrándose la
los hechos vista desde un ejemplo conclusión completamente injustifica-
paradigmático da . Sin embargo, la sentencia fue, para
24

23 Disponible en la revista Actualidad Penal, nº


4.1. Los hechos probados 34, de abril del 2017.
En mi artículo “El control de la 24 Vid. Ferrer Beltrán, “El control de la va-
loración de la prueba en segunda instancia:
valoración de la prueba en segunda inmediación e inferencias probatorias”, art.
instancia: inmediación e inferencias cit., p. 191 y ss.

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mi sorpresa, confirmada en apelación en adelantos realizados y no ejecutados en


los aspectos analizados en mi trabajo. la obra. A&J reclamó al GRT algo más
Ello me da ahora la oportunidad de de cuatro millones de soles en concepto
analizar la sentencia de apelación y las de liquidación por la parte de la obra
razones por las que sus deficiencias en ejecutada. Finalmente, el laudo arbitral,
materia de hechos conllevan infraccio- fruto de la conciliación entre las partes,
nes jurídicas que ameritan su análisis y dio por resuelto el contrato entre A&J
anulación en casación. y el GRT para la ejecución de la obra,
De forma extraordinariamente ordenando la devolución de las cartas
fianzas emitidas en su momento por
sucinta, los hechos del caso eran los
A&J a esta, y el pago de 3 300 000 so-
siguientes: la empresa A&J Inversiones
les por parte del GRT a A&J por todo
(en adelante: A&J, de la que Javier
concepto, que debía ser realizado en el
R.V. es accionista mayoritario) resultó
término de 20 días contados a partir de
adjudicataria en 2009 de la obra de
la notificación del laudo.
mejoramiento y ampliación del sistema
de agua potable de diversos distritos, A partir de aquí, el Ministerio Pú-
por decisión del gobierno regional de blico argumenta, y la sentencia asume,
Tumbes (en adelante, GRT). Durante que el procedimiento arbitral fue una
la ejecución de la obra surgieron des- tapadera para la colusión entre el GRT
avenencias entre A&J y el GRT, cuyo y A&J, dando apariencia de legalidad
detalle no es relevante aquí, pero que a una decisión en perjuicio del erario
en resumen tienen que ver con el avance público, por lo que formula acusación
insuficiente de la obra, lo que mostraría contra diversos funcionarios del GRT,
falta de interés de la contratista y de ca- empezando por su presidente, y contra
pacidad para ejecutarla, según diversos el gerente de A&J, Jorge V.A. (que repre-
órganos del GRT. Por su parte, A&J sentó a la empresa en el procedimiento
manifestó su voluntad de resolver el con- de arbitraje) y Javier R.V (accionista ma-
trato mediante carta notarial, alegando yoritario de la empresa, con poderes para
problemas y defectos en el expediente ejercer de forma conjunta o indistinta
técnico que, al no solucionarse, impe- las mismas facultades que se atribuyen
dirían el adecuado avance de la obra. A al gerente de la sociedad).
pesar de varios intentos de conciliación Sin embargo, resulta muy llamativo
entre las partes, la controversia acaba observar la ausencia prácticamente total
dirimiéndose en un arbitraje, siguiendo del nombre de Javier R.V. y la inexis-
las reglas del propio contrato. Las posi- tencia de prueba incriminatoria en las
ciones de las partes en ese procedimiento diversas actuaciones y pruebas aportadas
fueron las siguientes: el GRT reclamó la por la acusación y practicadas en el juicio
devolución de siete millones y medio de oral y que se recogen en la sentencia con-
soles en concepto de liquidación de los denatoria. En concreto, su nombre solo

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aparece en cuatro ocasiones en las más de


¿SABÍA USTED QUE?
100 páginas dedicadas en la sentencia a
recopilar las pruebas aportadas: i) cuando Siguiendo la doctrina clásica de la
se considera probado que es accionista excepcionalidad del recurso de casa-
mayoritario y apoderado especial de ción, no hay entre las causales nin-
A&J, ii) cuando se acredita que viajó a guna que apele a errores sobre los
Lima procedente de Piura el 11 de julio hechos en la sentencia respecto de la
del 2011 y de vuelta el 14 del mismo mes que se pretende la casación. Se puede
decir, pues, que el legislador peruano
(sin ninguna mención al objeto del viaje ha recepcionado claramente la idea
y las actividades que desarrolló durante de que es la violación del derecho (y
el viaje), iii) cuando la propietaria de una no en todos los casos) lo que da acce-
agencia de viajes declara genéricamente so al recurso de casación.
conocerlo, y iv) cuando se considera
acreditado que se conocían desde hace Estamos, pues, ante una inferencia
unos años con Manuela V.R. (gerente probatoria que, si fuera admisible, con-
técnico de A&J, quien también participó vertiría en culpable de la comisión de
en la audiencia arbitral y no fue acusada un delito a toda persona que pudiera
en el procedimiento) y que fue Javier tener interés en los resultados del mis-
R.V. quién le ofreció el trabajo. Es claro mo. Evidentemente, en mi opinión, esta
que, incluso si se admitiera que estaba puede ser una buena razón para inves-
acreditada la colusión agravada entre tigar a la persona en cuestión, pero si la
funcionarios del GRT y la empresa A&J, investigación no es capaz de vincular a
cosa de por sí muy discutible, esos cuatro esa persona con la conducta típica, con
vínculos probatorios de Javier R.V. con indicación de modo, tiempo y lugar,
los hechos resultaban total y manifies- el potencial interés no es prueba en sí
tamente insuficientes para acreditar su mismo de nada. Y el problema es que,
participación en este o en cualquier otro como he dicho, el acervo probatorio del
delito. Pero, pese a ello, la jueza del caso caso no vincula en absoluto a Javier R.V.
fundamentó la condena de Javier R.V. con acto colusorio alguno.
en una inferencia clave:
Ante esta situación, la sentencia de
[E]l acusado Javier R.V., es el propietario apelación26 no corrige, sino confirma la
de la empresa A&J Inversiones SAC. En la indebida inferencia probatoria transcrita
época de su declaración en sede fiscal, era de la sentencia de primera instancia.
dueño del 95 % de las acciones y presidente Por cuanto pueda parecer sorprendente,
del directorio. Ello lo convierte en una
persona que tenía interés en que la entidad la única motivación probatoria de la
le pague la suma de 3 300 000 nuevos soles
que se acordó en la conciliación25.
26 Resolución sin número emitida por la Primera
Sala Penal de Apelaciones Nacional, el 21 de
25 Véase, la p. 132 de la mencionada sentencia. agosto del 2017.

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condena de Javier R.V. contenida en la que además de su representatividad, verifica


sentencia de apelación es la siguiente: que tenía poderes generales iguales a los que
corresponden al gerente general.
Sobre Javier R.V., los principales argumen- b) Es cierto que el número [de teléfono
tos para inculparlo fueron que la empresa XXX] tuvo comunicación con otros núme-
de la cual era dueño se vio favorecida con el ros de teléfono pertenecientes a [diversos
laudo y que del número [de teléfono xxx] funcionarios del GRT y miembros del
hubo comunicaciones con los funcionarios tribunal arbitral]. Se ha podido comprobar
del gobierno regional y los árbitros, lo que que este número es uno de los que tiene por
acredita la concertación. Al respecto, cabe titular a Manuela V.R. [gerente técnico de
señalar que: A&J], pero que, a diferencia del número
[de teléfono YYY], no ha sido acreditado
a) Es cierto que la empresa de la que él era
su pago por parte de la Contratista A&J,
accionista mayoritario (95 % de las accio-
como reconoció la misma sentencia re-
nes) resultó favorecida con la devolución de
currida.
las cartas fianzas y el pago de la liquidación.
Es cierto que no se puede saber quién
Como señala la defensa, todo empresario
realizó las llamadas, ni su contenido, pero
tiene su negocio con el fin que le genere
sí queda acreditada la comunicación fluida
ganancias, y no podríamos sustentar una
entre este número y los funcionarios del
acusación por colusión agravada solo sobre
Gobierno Regional de Tumbes, comuni-
esta base.
caciones que probablemente se refirieron
Sin embargo, en este caso, la condición a las obras ejecutadas por la empresa en la
de accionista mayoritario de Javier R.V. región. Sin embargo, no puede justificarse
le permite tener virtualmente las mismas la razón de las comunicaciones sostenidas
atribuciones que la que corresponde a la especialmente con Gerardo V.D. [presiden-
junta general de accionistas, en función te del GRT] y Daniel C. S. [procurador
del porcentaje de sus acciones, tales como: general del GRT].
designar a los órganos de gobierno de la
Por estas razones, encontramos acreditadas
sociedad anónima, decidir sobre el in-
indiciariamente el conocimiento que el
cremento y disminución del patrimonio
acusado Javier R.V. tenía sobre el desa-
social, entre otros.
rrollo de las controversias con el gobierno
Las máximas de la experiencia en materia regional y la existencia de un acuerdo
societaria nos informan que todo pro- colusorio27.
pietario está pendiente del incremento
o disminución del capital de la empresa, En definitiva, una condena (reba-
ello nos lleva a inferir que Javier R.V.
jada de 10 a 6 años por la sentencia de
estaba pendiente de la controversia res-
pecto de la obra de Corrales y debía tener apelación) que no se funda literalmente
conocimiento de los acuerdos previos en en ningún elemento de prueba, sino en
donde se discutían una posible afectación una mera sospecha genérica basada en
patrimonial a la empresa, máxime si era el el estatus de accionista mayoritario del
accionista mayoritario.
Además, pese al cambio de gerentes en ene-
27 Páginas 96 y 97 de la sentencia de apelación
ro del 2011 —donde asume Jorge V. A.—, mencionada. Entre corchetes figuran partes
Javier R.V. permaneció como titular de la modificadas del texto, para mejor compren-
mayoría de las acciones de la empresa, lo sión o para proteger la intimidad de las partes.

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Sr. Javier R.V. Veamos los argumentos mero con la empresa A&J, sin que se
y los problemas de la sentencia con más conozca si tiene algún usuario distin-
detalle. to de la titular y, especialmente, sin
i. Desde el número [de teléfono xxx] se que se disponga de elemento alguno
mantuvieron comunicaciones con los que vincule ese teléfono con el Sr.
funcionarios del gobierno regional y Javier R.V. La sentencia identifica al
los árbitros, lo que acreditaría la con- titular del número de teléfono celu-
certación. Dado que, como reconoce lar, pero no precisa ni da por probado
la propia sentencia, se desconoce el que haya un usuario (permanente
contenido de las comunicaciones o esporádico), distinto al titular de
mantenidas desde ese número de dicho teléfono. Por ello, mal puede
teléfono, difícilmente el hecho mis- inferirse algo a partir de la existencia
mo de las comunicaciones permite de comunicaciones entre ese teléfono
acreditar concertación ilegal alguna. y cualesquiera otras personas. En
De hecho, no acredita más que la definitiva, en el relato justificativo
existencia de las propias comunica- de la sentencia de apelación ese te-
ciones. Resulta razonable sostener léfono y sus comunicaciones resulta
que si se desconoce el contenido totalmente irrelevante a los efectos
de las conversaciones (tanto por el de la conclusión condenatoria sobre
hecho de que no fueron grabadas, Javier R.V.
no fueron interceptadas y por qué iii. Las máximas de la experiencia en
no se preguntó en el juicio oral a los materia societaria nos informan que
involucrados en los diálogos sobre todo propietario está pendiente del
su contenido) no es posible inferir incremento o disminución del capital
concertación alguna y menos la co- de la empresa, ello nos lleva a inferir
misión de algún delito. que Javier R.V. estaba pendiente de la
ii. Se ha podido comprobar que este nú- controversia respecto de la obra de Co-
mero es uno de los que tiene por titular rrales y debía tener conocimiento de los
a Manuela V.R. [gerente técnico de acuerdos previos en donde se discutían
A&J], pero, a diferencia del número una posible afectación patrimonial a
[de teléfono yyy], no ha sido acreditado la empresa, máxime si era el accionista
su pago por parte de la Contratista mayoritario. Del hecho que alguien
A&J. Así, pues, el número de telé- tenga interés en la marcha económica
fono desde el que se acreditan las de la empresa de la que es accionista
comunicaciones con funcionarios del mayoritario no se infiere que conozca
GRT y los árbitros tiene como titular (ni que le permitan conocer) todos
a Manuela V.R. (que no es acusada los detalles de las operaciones con
en el procedimiento), sin que se haya impacto económico. No es posible
establecido vínculo directo de ese nú- afirmar racionalmente que la sola

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condición de accionista o propietario actuada en juicio con todas las ga-


da lugar, siempre y en todos los casos, rantías. Una afirmación genérica,
a conocer todos los movimientos una inferencia discutible no puede
económicos de la empresa, sobre ir en contra del sentido de la prueba
todo, como en este caso hay órga- actuada en juicio, tal como ocurre
nos especializados y competentes cuando se deja de lado el testimonio
que funcionalmente se encargan de del gerente general que señala que
dichos actos, v. gr. gerente general, nunca informó al señor Javier R.V.
gerencia comercial, tesorería, etc. ni antes ni después de la audiencia
Incluso, el hecho de que se conoz- de conciliación de los alcances del
can determinados actos dentro de laudo arbitral. La sentencia de se-
la empresa no convierte a quien los gunda instancia no precisa ni siquiera
conoce en interviniente automático de manera remota alguna prueba,
en un hecho criminal, ya sea como o algún contexto fáctico plausible,
autor o partícipe. Pese a que es cierto que permite sostener que Javier R.V.
que el Sr. Javier R.V. tenía poderes conocía los actos que los órganos
para actuar en nombre de la empresa, técnicos de la empresa (gerencia
también lo es que no era el único general) estaban ejecutando, v. gr.
que podía hacerlo, que los poderes intervenir en la audiencia de conci-
eran iguales e indistintos con los del liación arbitral. De la lectura, tanto
gerente de la empresa y que fue este de la sentencia de primera como de
último quien representó a la empresa segunda instancia, fluye que no está
en el procedimiento arbitral. Es más, probado que el gerente u otra perso-
resulta un hecho absolutamente pro- na haya informado puntualmente de
bado que quien intervino y manejó sus tratativas colusorias al accionista
de manera directa el laudo arbitral mayoritario. En efecto, ¿qué persona
y el pedido de conciliación ante el informó de ello a Javier R.V.? ¿En
tribunal arbitral fue el gerente de la qué momento? ¿Con qué finalidad?
empresa Javier R.V. La sentencia de Nada de esto ha sido mínimamente
segunda instancia no describe un acreditado ni es objeto del razona-
hecho o una prueba (documental, miento de la sentencia.
testimonial) que ampare la afirma- En segundo lugar, la sentencia que se
ción que el accionista mayoritario analiza no considera máximas de ex-
realmente conocía el supuesto acto periencia alternativas, que pudieran
de colusión que se venía llevando a resultar favorables al condenado. Así,
cabo. Una máxima de la experiencia parece asumible la máxima de que
genérica (“el accionista conoce todos quien delinque suele procurar (en
los actos económicos de la empresa”) protección de su impunidad) que el
no puede sustituir a una prueba menor número posible de personas

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conozcan del delito y de sus circuns- precisa, indicando tiempo, modo y


tancias. Entonces, no habiendo par- lugar, mediante la que se haya facili-
ticipado el Sr. Javier R.V. en ninguna tado la comisión del delito.
tratativa colusoria con el GRT y/o
con los árbitros, ¿qué razón tendría 4.2. La infracción del derecho
quien lo hubiera hecho para man- Es el momento de ver, sobre la
tener puntualmente informado de base del ejemplo real presentado, de
su actuar delictivo al Sr. Javier R.V.? qué modo las infracciones en el razona-
¿Podría, quien hubiera participado miento probatorio de la sentencia tienen
en las supuestas tratativas colusorias como consecuencia la infracción del
por parte de la empresa, tener un derecho, protegible mediante casación
interés personal en ello, por ejemplo, en atención a la garantía del ius constitu-
por una participación en beneficios? tionis. Sin pretensión de exhaustividad,
La cuestión no es si podemos hallar entiendo que en el caso analizado se
alguna explicación plausible a favor producen al menos las siguientes viola-
del conocimiento de la colusión por ciones de derecho:
parte del acusado de complicidad,
Javier R.V., sino si han sido refutadas i. La violación de la presunción de ino-
las hipótesis alternativas plausibles cencia. Según tiene establecido en
a favor de su desconocimiento, lo múltiples sentencias la Sala Penal
que en este caso desde luego no ha de la Corte Suprema, “[u]no de los
ocurrido. elementos que integra el contenido
En tercer lugar, incluso si Javier R.V. esencial de la presunción de inocen-
hubiera tenido conocimiento de las cia como regla de prueba es que la
tratativas colusorias cometidas por actividad probatoria realizada en el
otro, ello no sería suficiente para pro- proceso sea suficiente”28. En Perú,
bar su complicidad en el delito. En como en muchos países de nuestro
efecto, el art. 25 del CP claramente entorno, se entiende por tal la prue-
exige que el sujeto preste auxilio o 28 Véase, entre otras muchas, las siguientes sen-
asistencia para la comisión del delito tencias: Sala Penal Permanente, Casación
a través de un aporte objetivo y de N.º 40-2011, Lima: 20 de marzo del 2012;
Sala Penal Permanente, Casación N.º 96-
relevancia penal. Y siendo así, ¿cuál 2010, Lima: 3 de mayo del 2011; Sala Penal
sería el auxilio o asistencia prestada Permanente, Casación N.º 148-2010, Lima:
por el Sr. Javier R.V.? Nada se dice 3 de julio del 2012; Sala Penal Permanente,
Casación N.º 161-2010, Lima: 16 de agosto
en la sentencia de primera instancia del 2011; Sala Penal Permanente, Casación
sobre ello y nada se encuentra en la N.º 14-2009, Lima: 5 de febrero del 2010;
de apelación. En cambio, la condena Sala Penal Permanente, Casación N.º 10-
2007, Lima: 29 de enero del 2008; y, Sala
por complicidad requiere que se acre- Penal Permanente, Casación N.º 03-2007,
dite la realización de una conducta Lima: 7 de noviembre del 2007.

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ba de la acusación cuando permita está dentro del ámbito casacional,


acreditar la hipótesis acusatoria más a efecto de establecer si ha existido
allá de toda duda razonable. una actividad probatoria de cargo,
No es claro, sin embargo, cuáles sean practicada con las debidas garan-
las exigencias precisas que impone el tías, suficientes para desvirtuar tal
estándar de prueba del más allá de presunción”30. Pero atendiendo a la
toda duda razonable, de modo que excepcionalidad del recurso, si bien
la zona de vaguedad del estándar y “[e]n buena cuenta, es posible una
la indeterminación respecto de si revisión de la actividad probatoria
se alcanza o no su cumplimiento en sede casacional, pues una valora-
pone en duda incluso que merezca ción de la prueba manifiestamente
el nombre de estándar de prueba . 29 errada podría afectar el derecho
No es esta en todo caso la situación fundamental a la presunción de ino-
que enfrentamos en la sentencia aquí cencia [también es cierto que] dicha
analizada; en mi opinión, respecto revisión es sumamente excepcional
del delito de colusión agravada por y se encuentra sujeta a un límite
el que se condena al acusado don claro: la existencia de una valoración
Javier R.V., nos encontramos ante probatoria que sea manifiestamente
una clarísima y manifiesta ausencia errónea”31. Creo haber mostrado
de prueba, dada la completa inexis- en lo que precede que la sentencia
tencia de prueba de cargo que le analizada ofrece un ejemplo para-
vincule directamente con el delito digmático de ello.
por el que es condenado. ii. La violación del deber de motivación
Queda por determinar si la viola- de las resoluciones judiciales. Tanto la
ción del derecho a la presunción de sentencia de primera instancia como
inocencia da acceso a la casación y la de apelación del caso analizado
en qué circunstancias. Pues bien, es ofrecen una motivación abundante si
claro, según ha establecido la propia por ella entendemos el mero ejercicio
Corte Suprema, que “la tutela del retórico de relatar el razonamiento
derecho a la presunción de inocencia que ha conducido al juzgador al
fallo. Sin embargo, si en un sentido
más acorde con los deberes judiciales
29 Y tampoco que no caiga en un modelo entendemos la motivación como
subjetivista, persuasivo, sobre la prueba. Puede
verse, por todos, al respecto el análisis que la explicitación del razonamiento
realiza Laudan, Larry, “Por qué un estándar
de prueba subjetivo y ambiguo no es un es-
tándar”, en Doxa, n.° 28, Alicante: 2005; y,
Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal, 30 Sala Penal Permanente, Casación N.º
Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 59 y ss. Tam- 724–2014, Lima: 12 de agosto del 2015.
bién Ferrer Beltrán, La valoración racional 31 Véase, el auto de calificación de la Casación
de la prueba, ob. cit., p. 144 y ss. N.º 382-2013 del 14 de marzo del 2014.

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Doctrina práctica Los hechos en la casación penal

que justifica las conclusiones32, en cidad. La sentencia fundamenta la


este caso probatorias, hay que decir condena de Javier R.V., como hemos
que ninguna de las dos sentencias visto, en un supuesto conocimiento
está motivada en lo que respecta a de las tratativas colusorias, pero este
la condena del Sr. Javier R.V. Es en es solo un elemento subjetivo del
este sentido que puede afirmarse que, tipo, al que solo tiene sentido acudir
en el ámbito penal, el cumplimien- una vez acreditada la ocurrencia de
to del deber de motivar se conecta los elementos objetivos, i.e., de las
íntimamente con la garantía de la conductas típicas. Y es en este punto
presunción de inocencia , situación
33
crucial donde tanto la sentencia de
que no ha ocurrido en este caso. primera instancia como la de apela-
iii. La violación del principio de legalidad ción yerran totalmente, al ignorar la
y la indebida aplicación de los arts. necesidad de acreditar la comisión
384 y 25 del CP. Como señalé en de las conductas típicas, por parte de
las páginas que preceden, los pro- quién y en qué modo, momento y
blemas probatorios pueden dar lugar lugar. Como ha señalado una vez más
también a una indebida aplicación la propia Corte, incluso si estuviera
de las normas penales sustantivas y, acreditado, que no lo está, que el
consecuentemente, a la violación del acusado conoció unas no determi-
principio de legalidad penal. Este es nadas conductas colusorias, el mero
claramente el caso de la sentencia que conocimiento de la actividad delic-
nos ocupa, puesto que se condena al tiva de un coimputado no convierte
Sr. Javier R.V. por su supuesta com- al acusado en coautor o cómplice del
plicidad en la colusión, i.e., en una delito de que se trate34.
concertación ilegítima. Pues bien, en Siendo así, se produce aquí, de forma
primer lugar, no se identifica cuáles derivada de las graves fallas probato-
serían las precisas conductas colu- rias de la sentencia, una violación de
sorias, ni quién y cuándo las habría normas penales sustantivas que cae
realizado. Y, en segundo lugar, no claramente bajo la protección de la
se identifica tampoco cuál sería la causal 3 de acceso al recurso de casa-
conducta facilitadora realizada por ción, prevista en el art. 429 del CPP.
Javier R.V. que permitiría atribuirle En conclusión, son tantas y tan
la participación en grado de compli- graves las fallas del razonamiento pro-
batorio que ha conducido a la condena
32 Vid. Ferrer Beltrán, Jordi, “Apuntes sobre
del Sr. Javier R.V., que resulta en mi
el concepto de motivación de las decisiones
judiciales”, en Isonomía, n.º 34, México D.F.: 34 Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad
2011. N.º 824-2016, Lima: 17 de octubre del 2016 y
33 Sala Penal Transitoria, Casación N.º 131- en el Recurso de Nulidad N.º 261-2015, Lima:
2016, Lima: 21 de marzo del 2017. 7 de abril del 2017.

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Actualidad

Penal Derecho procesal penal Jordi Ferrer Beltrán

opinión del todo oportuno el uso del Ferrer Beltrán, Jordi, “Apuntes sobre el
instrumento casacional para reparar el concepto de motivación de las decisiones
judiciales”, en Isonomía, n.º 34, México
daño producido y los derechos funda- D.F.: 2011.
mentales y normas sustantivas violados. Ferrer Beltrán, Jordi, “El control de la valo-
Afortunadamente, no es común encon- ración de la prueba en segunda instancia:
trar sentencias tan manifiestamente erra- inmediación e inferencias probatorias”, en
das desde el punto de vista probatorio, Actualidad Penal, n.º 34, Lima: abril del
2017.
pero ello es precisamente lo que habilita
Ferrer Beltrán, Jordi, “Prolegómenos para una
a utilizar el excepcional recurso de casa- teoría sobre los estándares de prueba. El test
ción para proteger al ordenamiento de case de la responsabilidad del Estado por pri-
sus consecuencias. sión preventiva errónea”, en Papayannis, D.
y E. Pereira Fredes (eds.), Filosofía del de-
5. Referencias bibliográficas recho privado, Madrid: Marcial Pons, 2013.
González Lagier, Daniel, Quaestio facti.
Allen, R. y M. Pardo, “The myth of the fact-
Ensayos sobre prueba, causalidad y acción,
law distinction”, en Northwestern University
Lima-Bogotá: Palestra, 2005.
Law Review, n.º 97, vol. 4, Chicago: 2003.
Hernández Marín, Rafael, Razonamientos en
Andrés Ibáñez, Perfecto, Los “hechos” en la sen-
tencia penal, México D.F.: Fontamara, 2005. la sentencia judicial, Madrid: Marcial Pons,
2013.
Araya Novoa, Marcela, Recurso de nulidad
penal y control racional de la prueba. De la Laudan, Larry, “Por qué un estándar de prueba
epistemología a la praxis, Santiago de Chile: subjetivo y ambiguo no es un estándar”, en
Librotecnia, 2017. Doxa, n.° 28, Alicante: 2005.
Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal,
Madrid: Alianza, 1998. Madrid: Marcial Pons, 2013.
Calamandrei, Piero, Opere giuridiche: la cassa- Mazzarella, Francesco, “Passato e presente della
zione civile, vol. iv, Nápoles: Morano, 1976. cassazione”, en AA. VV., Scritti dedicati ad
Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho pro- Alessandro Raselli, t. ii, Milano: Giuffrè,
cesal civil, vol. i, Buenos Aires: EJEA, 1973. 1971.
Caracciolo, Ricardo, “Justificación normativa y Mazzarese, Tecla, Forme di razionalità delle deci-
pertenencia. Modelos de decisión judicial”, sioni giudiziali, Torino: Giappichelli, 1996.
en Análisis Filosófico, vol. viii, n.° 1, 1988. Nieva Fenoll, Jordi, El hecho y el derecho en
De la Oliva, Antonio, “La sentencia”, en AA. la casación penal, Barcelona: Bosch, 2000.
VV., Derecho procesal penal, 5.ª ed., Madrid: Nobili, Massimo, Il principio del libero convin-
Centro de Estudios Ramón Areces, 2002. cimento del giudice, Milano: Giuffrè, 1974.
Diges, Margarita, Testigos sospechosos y recuerdos Pérez Barberá, Gabriel y Hernán Bouvier,
falsos. Estudios de psicología forense, Madrid: “Casación, lógica y valoración de la prue-
Trotta, 2016. ba. Un análisis de la argumentación sobre
Ferrajoli, Luigi, Diritto e ragione. Teoría del hechos en las sentencias de los tribunales
garantismo penale, 5.ª ed., Roma: Laterza, casatorios”, en Nueva doctrina penal, Buenos
1998. Aires: 2004, B.
Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional Taruffo, Michele, El vértice ambiguo. Ensayos
de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2007. sobre la casación civil, Lima: Palestra, 2006.
Ferrer Beltrán, Jordi, Motivación y valoración Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Ma-
de la prueba, Lima: Grijley, 2016. drid: Trotta, 2002.

174 Instituto Pacífico Número 48 • Junio 2018 • pp. 153-175


ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Doctrina práctica Los hechos en la casación penal

Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El and semiotics, vol. iii, New York: Springer
juez y la construcción de los hechos, Madrid: U.S., 1989.
Marcial Pons, 2010. Vázquez Rojas, Carmen, “Los retos de las
Toulmin, Stephen, The uses of argument, Cam- pruebas periciales a partir del nuevo Có-
bridge: Cambridge University Press, 2007. digo Nacional de Procedimientos Penales”,
Twining, Willian, Facts in the law, Wiesbaden: en Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho,
Franz Steiner Verlag, 1983. n.º 11, México D.F.: enero-diciembre
2017.
Ubertis, Giulio, La conoscenza del fatto nel pro-
cesso penale, Milano: Giuffrè, 1992. Vázquez Rojas, Carmen, De la prueba científica
a la prueba pericial, Madrid: Marcial Pons,
Varga, C., “The fact and its approach in philoso-
2015.
phy and in law”, en Kevelson, R. (ed.), Law

Número 48 • Junio 2018 • pp. 153-175 Actualidad Penal 175


ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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