Derechos inherentes a la persona humana según la antigua Roma y la Corte Suprema Argentina

Introducción al Derecho – Respuestas Finales – 17/19
UDA 0
INTRODUCCIÓN
UDA 0 - FORMAS DE CONOCER EL DERECHO

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Explique las formas de conocer el derecho
La cátedra considera apropiado que dicho estudio se realice desde una cuádruple
perspectiva.
Se ejemplificará la idea central a partir de la consideración de la libertad de
expresión. Tal libertad se asume como un bien.
(F C C P)
Dimensión filosófica
Apunta al quid ius, a responder a la pregunta acerca de qué es el derecho; cuál es
su sentido, su razón de ser.
En el ejemplo bajo estudio, se trata de indagar acerca del sentido de la libertad
de expresión; de las razones por las que resulta más adecuado que una sociedad
disfrute de dicha libertad que si no goza de ella. Tales razones suponen un ideal del ser
humano según el cual una persona con capacidad de manifestarse puede, para decirlo
con Aristóteles, colmar su naturaleza. En una palabra, ser más y mejor persona.
Planteamientos de este tipo remiten a un nivel primero, básico o elemental; a un nivel
filosófico.
Dimensión científica
El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Más
bien suele emerger a partir del conocimiento de normas. Una norma puede ser escrita
o no escrita. En el primer caso, suele denominarse ley, en el segundo, costumbre.
Kant incluyó a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris (¿cuál es el derecho
positivo de este lugar?). No se trata ya de indagar cuál es el sentido último de una
respuesta determinada, sino de averiguar cuál es la respuesta que a esta pregunta ha
dado una determinada comunidad.
Para seguir con el ejemplo, la Constitución Nacional, en su art. 14, señala que:
“todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. Dicho
texto responde, para decirlo con Kant, a la pregunta ¿cuál es el derecho positivo de un
determinado lugar? Se denomina a este nivel de conocimiento del derecho científico.
Dimensión casuística
La casuística significa descender al examen de un caso que puede ser tanto
hipotético cuanto pretérito. En rigor, siempre se trata de casos reales, pero cuando
quiere significarse que se está ante un caso hipotético‖ lo que se señala es que el caso
ha sido alterado en cuanto al nombre de las partes, algunas circunstancias fácticas y
otras consideraciones teóricas.
Si se sigue el ejemplo que se viene brindando, podría tratarse de una cuestión en
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la que el Estado retacea la publicidad oficial a un periódico, lo cual puede terminar

afectando su viabilidad económica y, si se trata del único medio de prensa de una
localidad, tal pérdida puede gravitar negativamente sobre la información que reciben
los habitantes de ese lugar.
Dimensión prudencial
La mayor distinción entre los tres niveles hasta aquí estudiados y este cuarto, es
que mientras los primeros son esencialmente teóricos. El cuarto nivel es esencialmente
práctico, puesto que resuelve una situación que se presenta en el aquí y ahora; una
situación que no ha sido resuelta antes y cuyo resultado aún no se conoce. Ejemplos de
este nivel pueden ser cuando un funcionario del Estado prepara un acto administrativo
mediante el cual se apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso;
cuando un abogado particular prepara un escrito en representación de su cliente o
cuando un juez examina un caso, toma notas y comienza la redacción de la sentencia.
Todo eso alude al nivel prudencial. Dicho de manera simple, la prudencia supone
el oficio, la experiencia sobre ciertas cuestiones.
UDA 0 - DERECHO – LITERATURA

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Describa la relación entre Derecho y literatura.
El derecho es un producto cultural pues es creación del hombre en su tiempo y
lugar histórico. El derecho responde, entonces, a las características propias del hombre
en el contexto en el que habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinada
realidad y, en función de ella, legisla y juzga.
La literatura también es hija de su tiempo. El hombre escribe a partir de vivencias
propias; experiencias que varían de época en época y de lugar a lugar. Las reflexiones
del hombre, expuestas literariamente, ayudan a comprender el derecho o sirven como
punto de partida para reflexionar sobre él.
UDA 0 - DERECHO OMNIPRESENTE EN LA VIDA

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Por qué se considera que el Derecho es omnipresente en la vida cotidiana de
las personas
El derecho parece coexistir con el ser humano de modo inevitable, por más que
ello no sea apreciado a simple vista. Observen, a mero título de ejemplo, el derrotero
de cualquiera de ustedes, en el camino de su domicilio a la universidad.
Por de pronto, es posible que sus casas pertenezcan o no a sus padres. Si
ocurriese lo primero, ellos son propietarios. En ese caso, dicho carácter puede ser
debido a un contrato de compraventa, mediante el que adquirieron el bien de un
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tercero. A su vez, tal contrato pudo formalizarse a través de un préstamo de una

entidad bancaria, el que fue afianzado mediante una hipoteca que grava el inmueble
por cierto número de años. Pero también, puede suceder que la casa fuera recibida a
título de donación por parte de uno de sus abuelos.
Sin embargo, la relación entre ustedes y el derecho no concluye allí. Luego de
caminar un par de cuadras toman un autobús que los conduce a la universidad. Al subir,
adquieren un boleto, lo que significa concluir un contrato de transporte que supone
ciertos derechos y deberes, tanto como para ustedes como para la empresa de
transporte.
El derecho se halla presente en la vida diaria de manera constante, diríase
inevitable.
Los autores romanos sintetizaron este dato a través de la expresión “donde está
la sociedad, está el derecho”. Una comunidad, en efecto, no puede prescindir del
derecho, entendiendo por derecho:
Una razonable organización de las personas y cosas (bienes) que pertenecen a
todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para garantizar la
coexistencia que todo grupo requiere.
UDA 0 - PRINCIPIOS TRADICIONALES DEL DERECHO EN ANTIGUA ROMA

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Mencione los tres principios tradicionales del derecho en la antigua Roma y
relaciónelos con Derecho y moral
En la época clásica aparecen también los preceptos jurídicos expuestos por
Ulpiano que son:
1. Vivir honradamente. Sin una vida honesta, será seguramente difícil no dañar a
otro y, en definitiva, no privarlo de lo que es de él.
2. Dar a cada uno lo suyo. Eso suyo de cada uno es un algo, un bien, que hay que
respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver, se debe
restaurar en su estadio anterior. Ese dar es un término de alcance vasto pues significa
tanto: “darle algo a alguien que se ha visto privado de ese algo” y “respetarle a ese
alguien lo que es de él”.
3. No perjudicar a otro. Esto es, respeten ciertos bienes míos (mi salud física;
psíquica; mi tiempo de descanso; mi entrega al trabajo, etc.), del mismo modo que yo
resguardo los bienes propios de los demás.
Así pues lo bueno es común a la moral y al derecho, mientras que lo justo es
específico del derecho. Según Ulpiano, Justicia es la voluntad constante y perpetua de
dar a cada cual lo suyo.
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UDA 1
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
UDA 1 - HOMBRE NATURALMENTE SUJETO DE DERECHO

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¿Qué consecuencias acarrea la afirmación según la cual el hombre no es
naturalmente un sujeto de derecho?
Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves.
En primer término se “despoja a la persona humana de toda juridicidad
inherente a ella”, es decir, se la priva de derechos suyos por el sólo hecho de ser
persona, lo cual, además de contradecir el referido hecho de experiencia (toda persona
es portadora de bienes suyos, como su vida; su integridad física, etc.), desvirtúa, sin
argumento válido, que el derecho se apoya en un dato natural, a saber, en esa
juridicidad natural de la persona sin la cual el “fenómeno jurídico no existiría por
imposibilidad de existencia”.
En segundo lugar, se “destruye cualquier dimensión natural de justicia, que
queda reducida a mera legalidad”. En efecto; si el hombre no fuese naturalmente sujeto
de derecho, entonces no habría sido una injusticia la esclavitud en las numerosas
sociedades que por siglos la practicaron y legislaron, o la política de apartheid por la
cual ciertas naciones privaron, por razón de la raza, a determinados grupos del ejercicio
de ciertos derechos; etc. En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal y, como es claro, no
cambia las cosas que en la actualidad se reconozca de manera extendida la
personalidad jurídica a todas las personas a fin de salvar la aporía.
UDA 1
CAUSA ARENZÓN
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En la causa “Arenzón”, la Corte Suprema:
a) precisa que el baremo de la personalidad se determina según las
condiciones físicas. F
b) Declara la inconstitucionalidad de la Resolución 957 por considerarla
discriminatoria V
c) Precisa que no es posible rebajar las calidades humanas a la
mensurabilidad física V
d) ayb
e) b y c. (X) ( correcta)
En la causa “Arenzón”, la parte actora cuestionó la negativa de la Dirección

Nacional de Sanidad Escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofísica a un
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postulante, a fin de poder cursar un profesorado con arreglo a que no cumplía, entre
otras exigencias reglamentarias, con el requisito de estatura mínima dispuesto por la
Resolución 957/81 aplicable al régimen de estudios pertinente. Al respecto, la Corte
Suprema confirmó la declaración de inconstitucionalidad de la mentada resolución,
apoyándose, entre otras razones, por considerar que el argumento de que “el nivel de
la altura del profesor, en la medida en que puede ser superado por la media de los
alumnos, es un factor negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase, dista, a mi
juicio, de ser de significación como para constituir el mencionado fundamento” y
trasluce “un concepto discriminatorio impropio de los sentimientos que conforma
nuestra moral republicana”.
Se está ante “una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos
de enseñar y aprender” (“esenciales” y “sustanciales” a las personas), por lo que se
“afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina”. Expresa que lo peor
del discurso es la agraviante indiferencia con que en él se deja fuera de toda
consideración los más nobles méritos de los menos talludos, como si fuera posible
rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad física”, estableciendo “acríticamente
una entrañable e incomprensible relación entre alzada y eficacia…”
UDA 1 - CONCEPCIÓN SUBSTANCIAL – DIGNA

La concepción substancial-digna de la persona implica:
a. admitir contratos sobre el destino de los embriones F
b. admitir que los embriones pueden ser algo sujeto al dominio de las
personas F
c. admitir que mediante la utilización del ADN se podrían identificar los
códigos de vida individuales de los embriones (Correcta)
d. todas las anteriores
UDA 1 - CAUSA DAVIS V. DAVIS

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El Tribunal de Primera Instancia en el caso “David v. David” resolvió que:
a) los embriones son cosas F
b) los embriones son tejidos extra corporales F
c) los embriones son menores in Vitro (Correcta)
d) ayb

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En la causa “Davis v. Davis” el tribunal de primera instancia consideró:

a- que mediante la utilización del ADN se puede identificar el código individual
de cada embrión V
b- que los embriones son en rigor, menores in vitro V
c- a y b (Correcta)
d- ninguna de las anteriores

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El Tribunal de Primera Instancia en el caso “Davis v. Davis” resolvió que:
a. los embriones disponen “de toda la información para convertirse y
desarrollarse en un ser humano” (Correcta)
b. los embriones son una cosa susceptible de apropiación y disposición F
c. los embriones deben ser tratados como parte del acervo matrimonial F
d. byc

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El Tribunal de Primera Instancia en el caso “Davis v. Davis” resolvió que:
a. mediante la utilización del ADN se podrían identificar los códigos de vida
individuales de los embriones. V
b. los embriones tiene vida desde la concepción V
c. el mejor interés de éstos es el nacer, por lo que otorgó la patria potestad V
e. ninguna de las anteriores
En dicho caso (“Davis v. Davis” -1989-) el Tribunal de Distrito del Estado de

Tennessee “compartió la idea de los expertos médicos, para quienes “mediante la
utilización del ADN se podrían identificar los ‘códigos de vida’ individuales de los
embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitución de ese
individuo”. De ahí que, añadió, “cada cédula tiene un ácido desoxirribonucleico que es
como una ‘huella dactilar’ y que lo hace fácil de distinguir de otros embriones
humanos”. Por ello, concluyó que los embriones tenían vida “desde el momento de la
concepción” y que, en rigor, “no eran embriones sino menores in vitro”, por manera
que invocó la patria potestad y, al considerar que su “mejor interés” era el nacer, otorgó
una guarda provisoria de los “menores” a favor de una de las partes. Esta postura
adhiere, según lo estudiado, a la doctrina del ser substancial y digno.
El Tribunal de Apelaciones de Tennessee consideró que los embriones son una
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cosa susceptible de apropiación y disposición, de modo que debían ser tratados como
parte del acervo matrimonial. Obviamente, se considera a la persona como una mera
cosa.
Finalmente, el Tribunal Supremo determinó que el embrión humano merece
mayor consideración de personalidad que una mera cosa, aun cuando no es un ser
humano. Esta solución está más cerca de considerar al embrión una cosa, que una
persona.
UDA 1 - KANT – LEY QUE SE DA A SÍ MISMO

La afirmación kantiana de que el hombre no obedece otra ley que la que se da
él mismo ha sido interpretada:
a. como una libertad desvinculada de la naturaleza V
b. como un exceso en la defensa de la subjetividad moral V
c. como una afirmación en el propio Kant no supone las consecuencias que
recién se le atribuyen V
d. ninguna de las anteriores
e. todas las anteriores (Correcta)
Al cifrar Kant la dignidad humana en el hecho de que el hombre “no obedece a

ninguna otra ley que aquélla que él se da a sí mismo”, es posible que “el principio de la
autonomía se explique por la consciencia individual y la libertad”, configurándose así
“una libertad desvinculada de la naturaleza”. Para decirlo de manera más directa: se
reprocha a la tesis kantiana que la decisión personal de cada quien no encontraría en
las exigencias que dimanan de la naturaleza humana el punto de referencia a partir del
cual y hacia el cual desarrollarse, con lo que la subjetividad moral perdería la
objetividad y, por ende, la universalidad ambicionada por el propio Kant.
Las consecuencias de este planteamiento para el ámbito jurídico son conocidas,
puesto que parece claro que detrás de tal interpretación fluye la idea de anteponer “la
autonomía frente a cualquier otro bien fundamental”, de forma que suele postularse un
irrestricto derecho al desarrollo de la personalidad individual aún en detrimento de
otros derechos.
UDA 1 - KANT
Para Kant
a. aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente V
b. aquello que se halla por encima de todo precio, tiene dignidad V
c. aquello que tiene la condición para que algo sea fin en sí, tiene un valor
absoluto V
d. todas las anteriores (Correcta)
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A su juicio, “en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad.
Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que
se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso
tiene una dignidad”, de donde “aquello que constituye la condición para que algo sea
fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor interno,
esto es, dignidad”.
UDA 1 - KANT
Para Kant:
a) La persona no puede ser usada como medio y es objeto de respeto x
b) La persona es un fin meramente subjetivo
c) La persona es un fin objetivo x
d) ayb
e) ayc
UDA 1 - KANT – CONCEPTO DE PERSONA – VOLUNTAD UNIVERSALMENTE

LEGISLADORA
¿Cómo define Immanuel Kant al concepto de persona? ¿A qué se refiere al
hablar de “voluntad universalmente legisladora”?
Kant distingue con nitidez entre “los seres cuya existencia no descansa en nuestra
voluntad, sino en la naturaleza”, los cuales, “si son seres irracionales” tienen un “valor
relativo, como medio y por ello se llaman cosas”, de “los seres racionales”, a los que se
llama “personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí mismos, esto es,
como algo que no puede ser usado meramente como medio (y es un objeto de
respeto)”. El hombre, en efecto, añade, “no es una cosa; no es, pues, algo que pueda
usarse como simple medio”, sino que “debe ser considerado en todas las acciones
como fin en sí”.
Ahora bien: para Kant, los fines de que se trata no son “meros fines subjetivos,
cuya existencia, como efecto de nuestra acción, tiene un valor para nosotros, sino que
son fines objetivos, esto es, cosas cuya existencia es en sí misma un fin, y un fin tal, que
en su lugar no puede ponerse ningún otro fin para el cual debieran ellas servir de
medios, porque sin esto no hubiera posibilidad de hallar en parte alguna nada con valor
absoluto”, ya que “si todo valor fuere condicionado no podría encontrarse para la razón
ningún principio práctico supremo”. Como es obvio, esto último resulta incompatible
con un planteamiento fundado en el reino de la moralidad y, por tanto, en el de la
racionalidad, ya que justamente el fundamento de ese “principio práctico supremo” es
“la naturaleza racional”, la cual “existe como fin en sí misma”, emanando de tal
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naturaleza “la idea de la voluntad de todo ser racional como una voluntad
universalmente legisladora”.
Para Kant, “una voluntad subordinada a leyes puede, sin duda, estar enlazada con
esa ley por algún interés; pero una voluntad que es ella misma legisladora suprema no
puede, en cuanto que lo es, depender de interés alguno, pues tal voluntad dependiente
necesitaría ella misma de otra ley que limitase el interés de su egoísmo a la condición
de valer por ley universal”
UDA 1 - CAUSA ANENCEFALIA

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El voto del juez Maier en la causa “T.” (Sobre anencefalia), al señalar que “la
ausencia de los hemisferios cerebrales constituye la representación de lo subhumano
por excelencia”, testimonia:
a.- Un punto de vista que es coherente con el Preámbulo de la Convención sobre
Derechos del Niño, incorporada a la Constitución Nacional. F
b.- Un punto de vista que armoniza con el Código Civil cuando alude que son
personas los que ostenten “signos característico de humanidad”. F
c.- Un punto de vista que reconoce a la persona como ser humano substancial y
digno más allá de sus accidentes o estado. F
d.- A y B
e.- Todas las anteriores.
f.- Ninguna de las anteriores (Correcta)
En el juicio sobre Anencefalia, el voto del juez Maier, luego de reconocer que la
anencefalia “no significa ausencia completa de toda actividad cerebral, pues si así fuera
ni siquiera los movimientos internos que el feto necesita para vivir, existirían, esto es,
moriría”, sin embargo, parece hacer suyas las opiniones de diversas autoridades para
quienes “la anencefalia representa, entre todas las patologías fetales, un carácter
clínico extremo”, por cuanto “la ausencia de los hemisferios cerebrales constituye ‘la
representación de lo subhumano por excelencia’ por faltarles el mínimo de
desenvolvimiento biológico exigido para el ingreso a la categoría de ‘humanos’”, de
modo que “la vida que subsiste no es, hablando propiamente, una vida humana, la vida
de un ser humano destinado a llegar a ser (o ya ser) persona humana”
UDA 1 - CAUSA ANENCEFALIA

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La tesis –sustentada en la causa “T” (sobre anencefalia) de que “la protección
del niño se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona”, revela:
a.- Una concepción estadual de la persona. F
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b.- Una concepción universalista de la persona. V (Correcta)

c.- Una concepción aplicable a determinados ámbitos jurídicos o culturales. F
d.- A y C
e.- Ninguna de las anteriores.
UDA 1 - CONCEPCIÓN SUBSTANCIAL – DIGNA DE PERSONA

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De acuerdo con la concepción substancial-digna de la persona:
a) la ausencia de los hemisferios cerebrales constituye la representación de lo
subhumano por excelencia. F
b) no cabe establecer distingos por la falta de madurez física o mental de los
niños F
c) todos tienen derechos sin distinción de raza, sexo, color o cualquier otra
condición V (Correcta)
d) byc
La réplica vino por parte del Procurador General de la Nación y por los votos en
disidencia de la Corte Suprema del que tomaré el del juez Nazareno.
Así, el primero refiere, entre otros, el Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, en cuanto dispone que “el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento” y la Declaración Americana de los Derechos
del Hombre, según la cual “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición”. Para el Procurador, no es “ociosa” la
“reproducción” de esos y otros textos ya que “en los votos de mayoría se niega la
pertinencia de estas citas, ya sea porque no existe ‘persona’ cuyos derechos se deban
tutelar –por la ausencia de rasgos humanos en el nasciturus- o, simplemente porque al
carecer el niño de viabilidad extrauterina, no se puede considerar que exista vida”. A su
juicio, estas consideraciones confrontan la idea defendida por la Corte Suprema en
Fallos según la cual “la consideración primordial del niño orienta y condiciona toda
decisión de los tribunales de todas las instancias”. De ahí que, a su ver, “esa protección
se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su minoridad
o por no haber nacido aún”, de modo que “en nada afecta a la plena vigencia de sus
derechos la alegada ‘inviabilidad’ del nasciturus, ya que su sola condición de niño, sin
importar cuál fuere la extensión de su vida extrauterina, lo hace merecedor de esas
protecciones.
El dictamen concluye con consideraciones que enlazan, nítidamente, con un
concepto substancial (no accidental ni operativo) y, por tanto, metafísico (no físico) de
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persona. Así, luego de reconocer que “la deficiencia de que adolece el nasciturus se
encuentra entre aquellas que son extremas y que por cierto impiden su viabilidad”,
matiza que “establecer categorías de humanidad podría conducir hacia el más peligroso
sendero discriminatorio, porque sin duda, la más temible de las discriminaciones es
aquella que se permite afirmar o negar al hombre su propia condición de hombre. “Es
por ello que me pronuncio por la defensa de la vida de quien presenta signos de
humanidad, aunque fueren mínimos, porque no puedo dejar de contemplar que ante
nosotros se encuentra un ser, que además de cumplir con funciones vitales básicas,
podría en alguna medida sentir, aunque fuere, dolor; sensación que lo ubica a nuestro
lado, junto a nosotros, como congénere”
Por su parte, el voto del juez Nazareno se estructura sobre el parámetro científico
de la biología, según el cual el ADN humano o genoma humano identifica a una persona
como perteneciente al género humano y, por ende, constituye un signo ‘característico’
e irreductible de humanidad en los términos de la ley. Más aún: la humanidad del feto
parece incuestionable si se pondera que “la ecografía practicada a la madre revela la
existencia de un proceso vital en desarrollo. “La patología es ulterior a la concepción,
esto es, posterior al momento en que ha comenzado a existir la persona, de lo que se
deduce que el organismo viviente en cuestión es una persona por nacer que padece un
‘accidente’ –la anencefalia- que no altera su condición”, de donde “la inexistencia o
malformación del cerebro humano a las personas desarrollo fetal no transforma a las
personas en productos ‘sub humanos’ como sugiere el a quo”. Por el contrario, el
derecho a la vida de la persona por nacer anencefálica viene imperativamente
impuesto por la doctrina que emerge de un conjunto de normas, por el que se
encomienda el dictado de “un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización
del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia”. “Cualquier magistrado que restringiera irrazonablemente el derecho a la vida
negándoselo, por ejemplo, a personas que padecen patologías físicas incurriría en una
discriminación arbitraria”
UDA 1 - CAUSA BAHÁMONDEZ

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En la causa “Bahámondez”, la Corte Suprema:
a. precisa que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico V
b. precisa que el hombre ostenta un señorío sobre su vida, cuerpo e identidad V
c. se refiere al supuesto de una persona que se oponía a ser transfundido. V
e. a y b
f. b y c
En la causa “Bahámondez” la Corte Suprema tuvo que conocer el caso de un
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“Testigo de Jehová” que se había resistido a ser transfundido. Si bien al momento en

que el Tribunal resolvió el tema el actor había sanado, por lo que consideró que el
asunto no constituía un “caso” o “controversia” por lo que cuestión planteada resultaba
abstracta, varios jueces señalaron diversas consideraciones de valía para el presente
tema. Entre ellas, interesa mencionar la del voto concurrente de la mayoría , en efecto,
alegaron, con sustento en el art. 19 de la Constitución Nacional, en un lenguaje que
memora a Kant, que “el hombre es eje y centro del todo el sistema jurídico y en tanto
fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable”.
Sobre el particular, añadieron que “además del señorío sobre las cosas que deriva de la
propiedad o del contrato está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad,
su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes”, de donde la situación que
inicialmente había tenido como protagonista al actor comprometía “los derechos
esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del
hombre”.
UDA 1 - CONCEPTO ESTAMENTAL DE PERSONA

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Según el concepto de persona según la concepción estamental de la sociedad:
a) el hombre se hace sujeto de derecho en razón de su estado o condición, del
papel que desempeña en la vida social. (Correcta)
b) la personalidad jurídica es una creación del derecho positivo, sólo son
personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales. F
c) ambas opciones anteriores
d) ninguna de las opciones anteriores
UDA 1 - CONCEPCIÓN ESTAMENTAL DE PERSONA

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Describa suscintamente la concepción greco-romana estamental de la persona
Para la realidad greco-romana no todos los seres humanos son personas, pues lo
decisivo no es discernir y valorar de modo semejante ciertas características comunes a
todos los seres humanos sino, más bien interesa puntualizar el papel; la función; la
capacidad o, en fin, el estado de cada quien en el gran teatro de la vida. Se está ante
una concepción “estamental” de la sociedad, noción que, por cierto, no es exclusiva del
mundo greco-romano, sino que se extiende a cualquier realidad estructurada, por
ejemplo, en torno de castas; de seres libres y esclavos, o de nobles, libres y siervos. “En
términos genéricos llamamos estamental a toda concepción de la sociedad, según la
cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la
sociedad se constituye por estratos de personas o estados”. A su juicio, “es rasgo típico
de la sociedad estamental que la participación en la vida social -y, en consecuencia los
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derechos y deberes de los que cada hombre es titular- depende de la condición o

estado en el que el hombre está inserto y es desigual en función de dichos estados o
condiciones”.
UDA 1 - HERVADA – CONTENIDO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

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Identifique según el texto de Javier Hervada, cuáles de las siguientes
afirmaciones son correctas en relación al “contenido de la personalidad jurídica”:
a) es conjunto de derechos naturales. F
b) implica por definición ser persona en sentido ontológico (Correcta)
c) incluye factores que determina la ley positiva. F
d) todas las opciones anteriores.
e) ninguna de las opciones anteriores.
f) a y b
g) b y c
h) a y c
UDA 1 - DIMENSIÓN JURÍDICA DE PERSONA

Defina la dimensión jurídica de la noción de persona según Hervada
Para la ciencia jurídica dicho concepto fue alternativamente caracterizado como
“el sujeto capaz de derechos y obligaciones” (en donde la nota de “capacidad” tiene
una inequívoca resonancia romana según se había anticipado); como el “sujeto titular
de derechos y deberes” (en el que la voz “sujeto” remite a la también romana expresión
sui iuris, aunque ya completamente remozada) o, en fin, como la muy sugestiva idea de
“ser ante el derecho”.
Dicha noción jurídica de persona no puede ser diversa de la filosófica. Por el
contrario, aquélla se halla comprendida por ésta, por lo que “persona en sentido
jurídico es un concepto que está contenido radicalmente en el de persona en sentido
ontológico”. Se está ante un ser capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de
ejercer por sí (o por sus representantes) su libertad y de asumir las consecuencias de
ello; o, más fuerte aún, de que se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador
de una substancia racional que lo torna autónomo e incomunicable respecto de los
demás seres; o, todavía más pertinentemente, que es un ser ante el derecho, lo cual
revela que ya es, y que tal posesión de su ser y de las operaciones que le son anejas es
recogido por el ordenamiento jurídico en el haz de disposiciones que permiten su
mejor desarrollo en la vida social.
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UDA 1 - TODOS LOS HOMBRES SON PERSONA

Todos los hombres son persona:
a. es una afirmación de la tesis estamental de la personalidad F
b. es una afirmación de la tesis positivista F
c. ambas anteriores
d. ninguna de las anteriores (Correcta)
UDA 1 - DIMENSIÓN FILOSÓFICA DE PERSONA

Describa la dimensión filosófica de persona, según Hervada, que se adopta en
el libro.
Como escribe Hervada, la persona tanto “es dueña de sus actos ontológicamente,
esto es, por la razón es capaz de dominar el curso de sus actos”, como “de su propio ser,
en el sentido de que se autopertenece a sí misma y es radicalmente incapaz de
pertenecer a otro ser”. Se trata, en suma, de un “dominio ontológico”, y de un “dominio
moral”, todo lo cual necesariamente repercute en un “dominio jurídico” (en el ya
mencionado sentido de sui iuris) en la medida en que “el ser y los actos de la persona,
por pertenecerle, son derecho suyo frente a los demás”.
Con todo, conviene ir por partes: ser persona en el significado filosófico que se ha
venido exponiendo, connota al ser “que domina su propio ser”, de donde ese dominio
de sí, “en su radicalidad ontológica”, es “el distintivo del ser personal y el fundamento
de su dignidad”.
UDA 1 - SER QUE DOMINA SU PROPIO SER

La expresión “ser que domina su propio ser” utilizada por Hervada en la UDA I
conlleva tres elementos, ¿cuáles son?
Dicho dominio contiene un triple desglose:
 en primer lugar, engendra “el dominio sobre cuanto le constituye (su vida,
su integridad física, su pensamiento, su relación con Dios, etc.)”;
 en segundo término, y dado que el ser del hombre es, además de
naturaleza, historia, su dominio “se extiende a la apertura y tensión a obtener sus fines
propios”; y,
 por último, “la capacidad de dominio se extiende a aquel círculo de cosas
que encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen el
dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente dominables”. En
relación a este último aspecto, la cuestión se aclara todavía mejor si se pondera que en
el mundo irracional las cosas “se organizan como un juego de fuerzas físicas, biológicas
e instintivas”. El hombre “no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia
14 de 86
por medio de decisiones libres; cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad
humana es la armónica conjunción de libertades. En el universo humano la razón
sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay fuerza
sino, en su caso, obligación, que es algo propio del ser racional”.
UDA 1 - PERSONA - TOMÁS DE AQUINO

***
Según Tomás de Aquino, la persona es:
a) Lo más perfecto y lo más digno en toda la naturaleza, lo que es debido a su
subsistencia en la naturaleza racional (Correcta)
b) Lo más imperfecto en toda la naturaleza F
c) La consecuencia del derecho F
d) Ninguna de las anteriores
Para éste la persona es lo más perfecto y lo más digno en toda la naturaleza, lo

cual es debido a su subsistencia en la naturaleza racional.
UDA 1 - PERSONALIDAD JURÍDICA – CREACIÓN DERECHO POSITIVO

***
LA PERSONALIDAD JURÍDICA COMO CREACIÓN DEL DERECHO POSITIVO:
a) es una afirmación de la tesis estamental de la personalidad humana F
b) es una afirmación de la tesis positivista jurídica (Correcta)
c) es una afirmación que pertenece a ambas tesis anteriores F
d) es una afirmación que no pertenece a ninguna de las tesis anteriores
El concepto filosófico de la persona y su inexorable impacto sobre lo jurídico

conduce inevitablemente a apartarse de la afirmación según la cual no todo hombre es
persona, tesis defendida por la concepción “estamental” de la sociedad, aunque
también por el Positivismo Jurídico. Para ésta última “la personalidad jurídica es una
creación del derecho positivo”, de modo que “sólo son personas aquellos hombres a
quienes el derecho positivo reconoce como tales”, por lo que el hombre “no sería de
por sí sujeto de relaciones jurídicas” ni, menos, “titular de derechos naturales”.
UDA 1 - REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

***
Señale cuáles de las siguientes afirmaciones son verdaderas en relación a la
reforma constitucional de 1994 de nuestra Carta Magna a través de la inclusión de los
15 de 86
tratados internacionales de protección de derechos humanos en el art. 75, inc. 22:

a) Adscriben a las ideas de la teoría moderna del derecho natural que
receptan la necesidad de fijar en forma de leyes los derechos y deberes básicos de las
personas racionalmente cognocibles y por lo tanto universales F (Primeras
constituciones)
b) Importan el afianzamiento de la tradición jurídica nacional negatoria de
una concepción estamental de la persona. (Correcta)
c) Coinciden con el concepto de derecho basado en la substancialidad o
esencialidad F (Vélez Sarfield)
d) Todas las respuestas son correctas
e) Ayb
f) Ayc
g) Byc
Los textos pertenecientes a los dos tratados internacionales de protección de

derechos humanos integran, desde la reforma constitucional de 1994, nuestra Carta
Magna. Su significado filosófico ha sido ya estudiado in extenso y toda vez que “la
imprevisión” “el olvido” o “la inconsecuencia” del legislador “no se presumen”, cabe
inferir que el legislador-constituyente fue perfectamente consciente de aquélla y, por
ende, que la incorporación de dichas normas (y de otras de similar tenor) importan el
afianzamiento de la tradición jurídica nacional negatoria de una concepción
estamental de la persona y de su reducción a lo que expresamente digan los textos
positivos.
UDA 1 - ETIMOLOGÍA DE LA VOZ PERSONA

***
Describa la etimología de la voz persona y sus consecuencias en el plano
jurídico, según señala el libro
La etimología de la palabra “persona” es insegura, se han presentado, cuanto
menos, tres teorías que procuraron explicarla.
a) Así, para algunos “persona proviene del griego prosopon, que designaba
el rostro o faz del hombre y, por extensión, la máscara”.
b) Modernamente se dice que “persona tiene origen etrusco, bien en el
adjetivo arcaico relativo a la palabra phersu (que designa a un personaje enmascarado
o la máscara que lleva puesta), bien en el nombre de la diosa Perséfone, en cuyas
fiestas se usaban máscaras”, o “puede tener relación con Perseo, el mitológico esposo
infernal de Perséfone”.
c) Por último, debe considerarse la antigua interpretación para la que
persona deriva “del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se
aplicó a las máscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores, los
cuales, por su concavidad aumentaban la intensidad de la voz del actor”.
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Como quiera que sea, sí es claro que “las tres teorías coinciden en señalar como
primer significado de la palabra latina persona el de máscara, esto es, indica algo
exterior al hombre, con el que éste se cubre la cabeza y con ello se presenta ante los
demás con una figura o cara exterior, que no es la natural propia”.
En ningún caso, llegará “a designar al individuo mismo”. Por ello, si bien resulta
de indudable importancia que “persona tuvo, desde sus orígenes, un sentido social y
relacional.
UDA 1 - CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA – HUMANISMO

***
Describa el aporte del Humanismo respecto del concepto de dignidad humana
Con la llegada, hacia fines del siglo XIV, de la filosofía del “Humanismo” el
concepto de persona profundiza su desarrollo, esta vez siguiendo la influencia de la
tradición judeo-cristiana, acuñando una idea: la de dignidad humana. En efecto; las
notas hasta aquí predicadas de la persona tienen sentido, en última instancia, porque
ésta es “imagen y semejanza de Dios”. Así, una persona es digna sólo en la medida en
que se es imagen de Dios, por manera que si se niega esto último, carece de sentido
predicar del hombre dignidad alguna y, por consiguiente, las restantes consecuencias
que de ello se derivan: individualidad; independencia; incomunicabilidad y, en
definitiva, el haz de derechos y deberes que le son propios.
Si bien se mira, no se trata de una idea sustancialmente nueva. Más allá de la
especial relación trabada entre dioses y hombres por parte de la antigüedad greco-
romana, fluye con nitidez de lo dicho el sutil vínculo que une a ambos seres, al extremo
de concebirse éstos últimos -con la salvedad de la mortalidad-, en dioses mismos.
El hombre tiene una posición preeminente sobre la faz de la tierra en razón de
ser “imagen y semejanza de Dios”, de modo que “busca el estado divino”, es decir,
procura imitar a su Creador a fin de parecérsele en sus virtudes y sabiduría.
UDA 1 - SOCIETAS – SEQUOR

***
Desde un punto de vista etimológico, “societas”, emparentada con el verbo
“sequor”, tiene que ver con:
a) el que “va con” (CORRECTA)
b) el socio es quien sigue a F
c) compañero de armas F
d) ninguna de las anteriores
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UDA 1 - DERECHOS ESENCIALES - NO NACEN DE SER NACIONAL DE

DETERMINADO ESTADO
***
El Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos, al expresar
que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana” revela:
a) la consolidación de que no hay derecho sino es positivo F
b) la afirmación de ciertos derechos básicos que corresponden a toda
persona por el hecho de ser tal (CORRECTA)
c) el reconocimiento de que los derechos proceden de la voluntad humana F
d) byc
La manera cómo estas declaraciones califican a los derechos allí consagrados es

sumamente indicativa de la tesis que desea fundarse. Se sabe, en efecto, que lo
«esencial» alude al qué de una cosa, a lo que ella es de suyo; que «inherente» es
aquello que se halla de tal modo unido a un objeto, que no puede separarse de éste;
que «inalienable» menta algo inajenable o, en fin, que «connatural» (o «natural»)
remite a aquellos aspectos o atributos relevantes de la naturaleza humana discernidos
por la razón y que erigen a dicha naturaleza en una realidad digna de la máxima tutela.
De ahí que, si el sistema racional de relaciones (nacional o internacional) parece
fundarse en esa «esencialidad», «inherencia» o «naturalidad», forzoso es concluir la
anterioridad o preexistencia de ellos respecto de los ordenamientos jurídicos y su
necesaria obligación de custodia por parte de estos últimos, de modo que, como
expresa el Pacto de San José, los estados americanos sólo los han “reconocido” (es
decir, no han creado; impuesto o positivado tales derechos).
UDA 1 - DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

***
La Declaración Universal de Derechos Humanos:
a) Considera al hombre según su condición social, o reconocimiento legal F
b) La persona es portadora de bienes propios y la tornan intocable. V
c) Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su
personalidad jurídica. V
d) todas las respuestas son correctas
e) a y b
f) a y c
g) b y c (Correcta)
Ni el positivismo jurídico entendido en el sentido más clásico y estricto aquí

definido ni, mucho menos, la antigua concepción estamental de la sociedad,
18 de 86
resguardan adecuadamente la condición personal del hombre que, por ejemplo (tomo
uno entre tantos textos de los documentos internacionales de protección de los
derechos humanos), estatuye que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica”. El citado artículo 6º de la “Declaración
Universal de Derechos Humanos” es la réplica a las concepciones teóricas
anteriormente referidas en tanto “el principio de igualdad significa que el hombre ya no
es considerado en razón de su papel social”, esto es, de su “condición o estado” en un
caso, o de su reconocimiento legal, en otro, sino “en razón de sí mismo”. La persona, en
efecto, es y en tanto que tal; en tanto que portadora de bienes propios que la tornan
intocable; incomunicable y, de este modo, digna, se presenta ante el derecho como un
otro que merece un respecto incondicionado
UDA 1 - POSITIVISMO JURÍDICO

***
Según el positivismo jurídico:
a) Todos los hombres son personas y existen derechos preexistentes a la
organización del Estado y reconocimiento jurídico F
b) La personalidad jurídica es una creación del derecho positivo de modo que
solo son personas aquellos hombres a quienes el derecho reconoce como tales.
(Correcta)
c) Es correcta la definición de Boecio “Persona es la substancia individual de
naturaleza racional” F
d) Todas son correctas.
Para el Positivismo Jurídico “la personalidad jurídica es una creación del derecho
positivo”, de modo que “sólo son personas aquellos hombres a quienes el derecho
positivo reconoce como tales”, por lo que el hombre “no sería de por sí sujeto de
relaciones jurídicas” ni, menos, “titular de derechos naturales”.
UDA 1 - FUERZAS DE LA RAZÓN – NATURALEZA

***
El descreimiento de que las fuerzas de la razón puedan proporcionar alguna
noción posible de "naturaleza" es la postura conocida como:
a.- Derecho Natural. F
b.- Derecho natural biológico. F
c.- Escepticismo Ético (Correcta)
d.- Razón práctica. F
La gran critica dirigida a la defensa de un derecho natural, fue la imposibilidad de
19 de 86
un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el descreimiento en que las fuerzas

de la razón puedan proporcionar siquiera alguna noción posible de naturaleza. Esta
postura ha sido conocida en los círculos intelectuales del positivismo jurídico como
escepticismo ético.
UDA 1 - ORIGEN DE SER PERSONA – HERVADA

***
Según el texto de Javier Hervada, Ser Persona es de origen
a) positivo F
b) natural F
c) una combinación de las opciones anteriores (Correcta)
d) ninguna de las opciones anteriores
El hombre como colectividad y el hombre como individuo es una combinación de

naturaleza permanente y de cambio histórico
UDA 1 - PERSONA – TERRENO METAFÍSICO

***
La noción del concepto de persona en este período histórico supone situarse en
el terreno metafísico, se concibe a la persona como aquella forma de ser que se
explica por sí misma, se refiere a la persona en el sentido de sustancia y se le
reconocen sus atributos. Esta concepción pertenece a:
a) La Época Antigua. F
b) El Cristianismo (Correcta)
c) El Renacimiento F
d) La Modernidad F
e) Ninguna de las opciones anteriores
f) a y b
g) c y d
Con el Cristianismo, la personalidad humana encuentra una doble

fundamentación: teológica y filosófica o metafísica. En la primera, “comprendido el
mundo como creación, su principio es el Creador, del cual, responsablemente, es decir
a título de decisión personal, procede”. De ahí que “ese proceso personal no es
reducible al cosmológico natural”, ya que “la criatura, frente al natum –de natura- dado
en términos de necesidad, es un factum, que requiere el principio de la libertad”, todo
lo cual explica la tensión existente entre creacionismo y naturalismo por parte de los
primeros teólogos de la Iglesia y su animadversión al pensamiento griego. A su vez, en
la segunda, se concebirá a la persona “como aquella forma de ser que se explica por sí
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misma”, es decir, que “tiene consistencia independiente y es principio y fin de su ser y

de su obrar”, de modo que “encuentra en sí su razón de existencia”.
UDA 2
LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO
JURÍDICO
UDA 2 - TESIS COGNOTIVISTA DEL IUSNATURALISMO

La tesis “cognotivista” defendida por el iusnaturalismo, implica:
a. que la fuente última del conocimiento se remite a Dios V
b. que la fuente última del conocimiento es el ser de las cosas V
c. que la fuente última del conocimiento es la Razón entendida de manera
abstracta V
d. que la fuente última del conocimiento es la razón transida de historicidad V
e. todas las anteriores (Correcta)
f. ninguna de las anteriores
A este respecto, la teoría del “derecho natural” se ha inclinado de modo unánime

en favor de la tesis “cognotivista” aunque esta respuesta asumió diversas variantes.
a) Para algunos, la fuente última del conocimiento debe remitirse a Dios
(es el “iusnaturalismo teológico” de Llompart);
b) para otros, al “ser” de las cosas entendido –al contrario del “positivismo
científico”, como se verá de seguido- de una manera metafísica y no física (es,
seguramente, el iusnaturalismo que Llompart identificó como “metafísico”);
c) para otros, el criterio último del conocimiento reposa exclusivamente en
la “Razón” (expresada en mayúsculas), pues se trata de una noción considerada de
manera abstracta; formalista y, por ende, a-histórica;
d) para otros, en fin, la raíz última del conocimiento se halla en una razón
(escrita ahora con minúsculas), en tanto se halla transida de historicidad: su tarea,
pues, radica en ponderar; adecuar, en fin, valorar de modo que, brevemente, la
dignidad humana quede a cubierto de las circunstancias de tiempo y de lugar en la que
actúa
UDA 2 - IUSNATURALISMO – IUSPOSITIVISMO – LLOMPART

***
Según Llompart, iusnaturalismo e iuspositivismo:
21 de 86
a) son posturas contrarias, por lo que dan lugar a un tercer camino F

b) son posturas contradictorias, por lo que no dan lugar a un tercer camino
(Correcta)
c) son posturas complementarias, por lo que dan lugar a un tercer camino. F
d) ninguna de las dos
El autor citado postula derechamente que el “Iusnaturalismo” y el

“Iuspositivismo” no son proposiciones “contrarias” (que, en buena lógica, admitirían
una “tercera posibilidad” si se repara que la afirmación, por ejemplo, “esto es verde” o,
por el contrario, “esto es azul” pueden ser ambas al mismo tiempo falsas ya que, en
verdad, “esto es rojo”, con lo que se ha dado lugar a un “tercer camino”), sino
“contradictorias” (que, en la misma lógica, excluye la referida posibilidad pues, para
seguir con el ejemplo, si se dice “esto es verde” y “esto no es verde”, una de las dos
proposiciones es falsa y, entonces, el tercer camino no es posible).
UDA 2 - POSITIVISMO
Según el positivismo, un sistema normativo justo y universalmente válido:
a- queda descartado porque el sistema no existe V
b- queda descartado porque el sistema no es accesible a la razón V
c- ambas anteriores (Correcta)
d- ninguno de los anteriores
Como piensa Nino “la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y

universalmente válido (llámese derecho natural o moral ideal)” queda descartada sea
porque un “tal sistema no existe” (en cuyo caso se está ante el “escepticismo
ontológico”), sea “porque no es accesible a la razón” (en cuyo caso se adhiere al
“escepticismo gnoseológico”). Quizá sea ésta última la posición prevaleciente al interior
del “Positivismo Jurídico”.
UDA 2 - POSITIVISMO – RADBRUCH

A juicio de G. Radbruch, la visión positivista del sistema jurídico implica:
a) la posibilidad del juez de crear derecho F
b) la prohibición del juez de negarse a fallar los casos presentados ante él V
c) que el orden jurídico forma una unidad cerrada y completa V
d) b y c (CORRECTA)
Radbruch expresa: “el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica

que cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen a base del
Derecho Positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de
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valor”. Y añade que esta concepción “no se gobierna solamente por principios lógicos,
sino, sobre todo, por principios jurídicos”.
En efecto:
a) En primer término, “pesa sobre el juez la prohibición de crear Derecho” ya
que “con arreglo a la teoría de la división de los poderes, la misión de crear Derecho
está reservada a la representación popular”.
b) Además, pesa sobre aquél “la prohibición de negarse a fallar” pues “la
ciencia jurídica es una ciencia práctica; no puede, ante el imperativo de las necesidades
de la práctica, alegar que la ciencia no ha resuelto todavía el problema planteado.
c) Por último, “la prohibición de crear Derecho y la de negarse a fallar sólo
pueden conciliarse entre sí si arranca de un tercer supuesto: que la ley carece de
lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara”. En otras palabras, concluye,
“es el postulado o ficción consistente en afirmar que la ley o, por lo menos, el orden
jurídico forma una unidad cerrada y completa”.
UDA 2 - SÓFOCLES
A juicio de Sófocles
a) el decreto dictado por Creonte debe ser cumplido inexorablemente F
b) el decreto dictado por Creonte es indiferente de los mandatos de Zeus V
(Correcta)
c) el decreto dictado por Creonte es el único recurso del que dispone el
ordenamiento jurídico F
d) todas las anteriores
e) ninguna de las anteriores
UDA 2 - PLANTEAMIENTO DE ANTÍGONA

Describa el planteamiento de Antígona tal como lo define Sófocles
Del texto citado es posible extraer el siguiente iter argumentativo:
a) por de pronto, y como es lógico en el horizonte de la sociedad griega en la que
religión, moral y derecho no ocupan compartimentos estancos, Antígona reivindica la
existencia de una justicia divina;
b) esta justicia ostenta un contenido que las leyes humanas deben en todo caso
profundizar pero en ningún caso contradecir. En efecto, “Zeus” o “los dioses” han
proporcionado a los hombres leyes “no escritas”; “inquebrantables” y “atemporales”,
las cuales son superiores a las humanas pues ningún “mortal” tiene “tanto poder”
como para “transgredirlas”;
c) así las cosas, si esto último aconteciera, ello redundaría en “castigo por ellas”,
con prescindencia de que tal obrar ocurra por “miedo” ante quien posee poder o por
afán de pensar como los demás;
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d) ante lo expuesto, Antígona concluye el edicto de Creonte no lo ha “mandado

publicar” Zeus, lo cual es tanto como afirmar que no responde a aquél, imponiéndose
su inaplicación.
Conviene retener la remisión a una justicia divina, cuanto el expreso
reconocimiento de que no basta, a la hora de gobernar la vida social, la sola ley
positiva. Dicho de otro modo: la legislación no es la “última ratio” del ordenamiento
jurídico sino que, más allá de aquella, existe una instancia crítica en condiciones de
juzgar su bondad o maldad; su acierto o desacierto. En el horizonte cultural de Sófocles,
esa instancia la constituyó Zeus.
UDA 2 - ARISTÓTELES – SÓFOCLES

***
Aristóteles al igual que Sófocles establece que:
a) No sólo existen las leyes positivas (que Aristóteles llama particulares), que
junto a éstas, está la ley común V (Correcta)
b) Sólo existen las leyes positivas (que Aristóteles llama particulares) F
c) No sólo existen las leyes positivas (que Aristóteles llama particulares)
comunes, sino también las leyes especiales F
d) Sólo existen leyes comunes F
Ver punto siguiente.
UDA 2 – ARISTÓTELES
***
Según lo reseñado en el capítulo “Tensión entre Derecho Natural y Positivismo
Jurídico” señale a cuál de los siguientes filósofos corresponde esta idea: “no sólo
existen leyes positivas, sino que junto a éstas está la “Ley Común”, es decir, existe algo
que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en
común, pese a la obvio dificultad de la tarea, lo que se aprecia en la falta de acuerdo.
Existe un derecho natural aun cuando éste varíe”.
a.- Sófocles. F
b.- Aristóteles (Correcta)
c.- Cicerón. F
UDA 2 - DISTINCIÓN LEY COMÚN Y PARTICULAR – ARISTÓTELES

Describa la distinción aristotélica entre ley común y particular
Al aludir a la ley, el Estagirita, la distingue en “particular” y “común”. A su juicio,
24 de 86
“es ley particular la que cada pueblo se ha señalado para sí mismo, y de éstas unas son
no escritas y otras escritas. Común es la conforme a la naturaleza. Pues existe algo que
todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en común,
aunque no haya ninguna mutua comunidad ni acuerdo.
Del texto glosado se obtienen, a mi juicio, cinco conclusiones de la mayor
relevancia:
a) se repite, al igual que en Sófocles, la asunción básica de que no sólo existen las
leyes positivas, sino que, junto a éstas (que Aristóteles llama “particulares”), está la
ley “común” (que Sófocles había denominado “no escrita”);
b) por el contrario, se innova con una más depurada presentación metodológica
de aquél distingo, ya que la ley “particular” es dividida en “escrita” (que es la positiva
en sentido estricto) y en “no escrita” (que constituyen las costumbres), distingo éste
que es aún más evidente con el concurso de otros textos y está en la base de la clásica
teoría de las fuentes del derecho;
c) se reconduce a la “naturaleza” el fundamento de la ley “común”;
d) se reitera la idea de que esa ley “común” es capaz de proporcionar criterios de
justicia objetiva desde los cuales someter a juicio a la ley positiva;
e) de lo dicho recién expuesto fluye la obvia superioridad de ley “común”
respecto de la “positiva” y
f) empero, como ya se había anticipado en Sófocles, no se trata de una empresa
sencilla pues no existen garantías de que en relación a esta materia “haya ninguna
mutua comunidad ni acuerdo”.
UDA 2 - SÓFOCLES Y ARISTÓTELES

Entre los textos clásicos principales del derecho natural se hallan los de Sófocles
y de Aristóteles. ¿Cuál es la idea básica que distingue a estos textos y, desde el punto
de vista de su redacción, cuáles las diferencias que se pueden percibir?
Entre ambos autores no se advierten rupturas sino continuidad y desarrollo de
unas ideas que ya formaban parte del fondo cultural griego, al extremo que el Estagirita
recurre a Sófocles en más de una oportunidad.
Aristóteles retoma y profundiza la enseñanza de Sófocles. El escrito aristotélico es
más sofisticado que el de Sófocles. A este respecto, repárese que Sófocles, al contrario
de Aristóteles, no tenía a través de la elaboración de sus piezas teatrales ninguna
pretensión filosófica, sino puramente recreativa, más allá de que a través de ellas el
mundo griego solía reflejar, de manera sutil, sus perplejidades y aspiraciones y, en
definitiva, su rica sensibilidad ética. Además, no puede negarse el tránsito del tiempo y
el asombroso desarrollo teórico ocurrido en la Hélade a través de las enseñanzas de
Sócrates y de la obra de Platón y que, acaso, encuentra en Aristóteles a su máxima
figura.
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UDA 2 - LEY NATURAL EN CICERÓN

Describa las notas relevantes de la idea de ley natural en Cicerón
Según Cicerón, la ley natural se trata de la “razón fundamental, ínsita en la
naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario”. Se trata de una
“razón extraída de la naturaleza de las cosas, que impelía a obrar rectamente y
apartaba del crimen”, la cual es “la esencia de la naturaleza humana, el criterio racional
del hombre prudente, la regla de lo justo y de lo injusto”. En este horizonte, es
“expresión de aquella naturaleza original que rige universalmente” y que, por lógica, se
transforma en “modelo de las leyes humanas”.
Expresa que se trata de una ley “sempiterna”; que “nace y nació en el mismo
espíritu de Dios”, ya que “nació para todos los siglos, antes de que se escribiera ninguna
ley o de que se organizara ninguna ciudad”.
Para Cicerón, esa ley que es “el criterio justo que impera o prohíbe” constituye
“un único derecho que mantiene unida la comunidad de todos los hombres”, de modo
que quien la ignore, “esté escrita o no, es injusto”. “No hay más justicia que lo que es
por naturaleza”, lo cual conduce a desalentar a los hombres que incurran en injusticia
“por fuerza del castigo”, instándolo, por el contrario, a que ello ocurra por “fuerza de la
naturaleza”.
UDA 2 - POSITIVISMO – METAFÍSICA – FÍSICA

Qué implica la expresión utilizada por Robles al explicar que el positivismo
“supone la ruptura de la meta-física para quedarse con la física”?
El Positivismo Jurídico “supone la ruptura con la metafísica, para quedarse en la
‘física’; la ruptura con el ser ‘ideal’ y la reivindicación a ultranza de lo real y sus leyes. El
positivismo es el triunfo de las ciencias de la naturaleza y de sus presupuestos
epistemológicos”. Radbruch expresa: “el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia
jurídica que cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen a base
del Derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de
valor”. Y añade que esta concepción “no se gobierna solamente por principios lógicos,
sino, sobre todo, por principios jurídicos”.
UDA 2 - TENSIÓN IUSNATURALISTA – IUSPOSITIVISTA

Señale los puntos centrales a los que remite la tensión iusnaturalista –
iuspositivista
La afirmación “la persona es un ser que se domina a sí mismo” (defendida por la
filosofía jurídica “naturalista”) implica reconocer que los seres humanos poseen
derechos y deberes innatos o connaturales con su personalidad; es decir, que tales
derechos acompañan siempre a la persona; resultan universales y cognoscibles, más
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allá de que un ordenamiento jurídico desconozca tales derechos; no los reconozca

adecuadamente o que, por razones económicas o por circunstancias políticas
determinadas, algunos derechos no puedan (total o parcialmente) ejercerse.
Por el contrario, para la filosofía jurídica “positivista” el haz de derechos y de
deberes de las personas dependen de lo que al respecto disponga el ordenamiento
jurídico de las naciones, entre otras cosas porque sólo es posible un conocimiento
“científico” (en el sentido de fáctico o “físico”) del derecho, punto de partida
insoslayable para determinar, sobre tales bases, qué sea lo justo o lo ético.
De ahí que, mientras para la primera escuela de pensamiento un rastreo en la
condición humana concluye en la existencia de derechos/deberes “válidos” per se, con
prescindencia de su concreta “vigencia” histórica; para la segunda los únicos
derechos/deberes que cuentan son éstos últimos, es decir, se afirma la existencia
exclusiva y excluyente del derecho positivo, esto es, del derecho “puesto” por el
legislador. Y, como es claro, las consecuencias a que arriban estas perspectivas
constituyen un límite infranqueable para cada una de ellas.
UDA 2 - IUSNATURALISMO – LLOMPART

Según Llompart, el iusnaturalismo en sentido jurídico,
a. afirma la identidad absoluta de la ley positiva y el derecho. F
b. niega la identidad absoluta de la ley positiva y el derecho (correcta)
c. afirma la existencia de un tercer camino por razones lógicas y filosóficas F
Como concluye Llompart, “para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve
más allá del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla
más o menos acertada de estos dos ismos”. O bien se sobrepasa los límites de la
disputa y, de este modo, se desanda en verdad un “tercer camino”; o bien se abandona
el proyecto y se procura recrear los senderos a fin de echar alguna nueva luz sobre los
viejos tópicos en discusión. Es esto lo que propondrá Llompart con sustento en una
doble argumentación: lógica y filosófica, concluyendo luego que, desde un punto de
vista lógico, no es posible un tercer camino, ya que las posturas no son contrarias sino
contradictorias.
El iuspositivismo afirma la identidad absoluta de la ley positiva y el derecho, y
llamamos a esta proposición A. Está claro que un iusnaturalista no podrá admitir esta
tesis fundamental y tendrá que afirmar la proposición no-A, o sea su contradictoria (el
derecho no se identifica absoluta y necesariamente con la ley positiva).
UDA 2 - IUSNATURALISMO – LLOMPAT

Según Llompart, el iusnaturalismo en sentido jurídico:
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a- supone un derecho inmutable y universal V

b- supone exigencias jurídico-sociales que no son inmutables ni universales
V
c- ninguna de las anteriores
d- ambas anteriores (Correcta)
Llompart opta por una de las tantas variantes del iusnaturalismo, a saber, el
“iusnaturalismo en sentido jurídico”, al que describe del siguiente modo: “Yo también
‘creo’ en un Derecho Natural inmutable y universal, innegable y evidente, pero ‘creo’
también que las exigencias jurídico-sociales pueden ser muy distintas en diversas
épocas y en diversos países y no son, como tales, necesariamente inmutables ni
completamente universales”. De ahí que, añade, “lo importante en nuestros días no es
repetir lo evidente, sino elaborar un Derecho Natural en sentido jurídico que sin caer
en el relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de modo convincente en
su teoría”, a fin de que se puedan “satisfacer las exigencias del derecho viviente y no
solamente las de la idea del derecho”.
UDA 2 - SUPERACIÓN DE LA DIALÉCTICA NATURAL – JURÍDICO

***
Las propuestas de superación de la dialéctica “derecho natural-positivismo
jurídico” reconocen:
a) normas universales y válidas fuera de todo tiempo y lugar F
b) que el derecho positivo resulta fundamental para la pacífica convivencia V
c) que el derecho positivo no es absoluto ya que normas contrarias a elementales
principios superiores no obligan en consciencia V
d) ambas opciones anteriores: b y c (Correcta)
UDA 2 - IUSNATURALISMO EN SENTIDO JURÍDICO

Señale cuáles de las siguientes afirmaciones son correctas respecto de la
propuesta de José LLOMPART en "La posibilidad de una teoría del derecho más allá
del iuspositivismo y del iusnaturalismo" cuando opta por la variable del
"iusnaturalismo en sentido jurídico":
a.- Es posible elaborar un derecho natural inmutable y universal, que sin caer en
lo relativo, no deje de lado a la historicidad. V
b.- Existen ciertos contenidos del derecho que son indisponibles. V
c.- Todo derecho es positivo. F
d.- Todas las opciones anteriores.
e.- A y B (Correcta)
f.- A y C
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g.- B y C
Detallaremos las proposiciones que no conviene conservar.

a) Por una parte, la pretensión de que sólo es derecho el derecho “puesto” (o
positivo) y que éste puede mudar a merced de la libre voluntad de sus creadores. Esta
pretensión choca con acreditadas propuestas teóricas y, en el fondo, con el
incuestionado dato de la realidad de que normas contrarias a principios superiores no
obligan en consciencia y pueden y hasta deben ser desobedecidas.
b) Y, por otra, la pretensión de que cualquier principio general es válido per se
para resolver todas las cuestiones de la vida. Como también fue dicho, tales criterios
universales y, por tanto, inmutables son sólo criterios orientativos; puntos de partida
del razonamiento, lo cual, si bien no es poco, recién adquieren plena virtualidad cuando
“entran en acción”.
De seguido, las proposiciones que valdría la pena conservar:
a) si se predica que ciertos datos son “indisponibles” no es, ciertamente, porque
se tenga in mente a los meros hechos “brutos” de la realidad, o a los hechos o datos de
la realidad histórico-social. En cuanto a lo primero, como dice Llompart, “aquí no
estamos en el campo de las ciencias naturales cuyas leyes nos dicen sencillamente lo
que es o no es, en cuanto a lo segundo, no se está ante el formal, estadístico o, se
prefiere, sociológico análisis del comportamiento humano. Por el contrario, el campo
del derecho “nos dice lo que debe o no debe ser y esto supone siempre una
valoración”;
b) los referidos criterios universales e inmutables (la noción la dignidad humana)
constituyen la base desde la cual debe encaramarse todo razonamiento determinativo
del derecho. Desde luego, esta afirmación es posible porque tales criterios,
proporcionan ya, en tanto que tales, un fondo de contenidos que defender y
desarrollar;
c) Ahora bien: estos principios deben ser “traídos” a la realidad concreta; al aquí
y ahora que es donde, en verdad, “viven” y, por tanto, donde encuentran su cabal y
único destino o razón de ser. De lo expuesto fluye que, en contacto con la realidad,
necesariamente se reformulan extendiendo o limitando su alcance;
d) Sin embargo, dicha “variabilidad” no es en modo alguno sinónimo de que todo
es susceptible de cambio y que éste último lo es según la libre voluntad de quien
ostente, en su momento, la potestad de consumarlo;
e) Así como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios fundamentales (antes
“inmutables”; hoy “indisponibles”; pero siempre “universales”) y es ciertamente inútil
prescindir de la influencia de la historia sobre ellos, también es un error relativizar la
gran importancia que tiene el derecho “positivo”, es decir, el derecho que ha sido
voluntariamente creado (“puesto”) por los hombres.
UDA 2 - ESTADO DE NATURALEZA DE HOBBES
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***
Según la visión del “estado de naturaleza” de Hobbes:
a) La naturaleza es sinónimo de física V
b) La naturaleza es sinónimo de metafísica F
c) La visión del hombre es similar a la de Calícles en el Gorgias de Platón V
d) La visión del hombre es similar a la que propone Sófocles por medio de
Antígona F
e) a, b y c
f) a y c (Correcta)
g) a, c y d
Para Hobbes, el estado de “naturaleza” no es un estadio en el que reina la justicia

y, por tanto, la posibilidad de concluir acuerdos racionales entre sus integrantes, sino,
más bien, un “derecho” o “libertad” absolutos en el que, por los medios de que se
pueda disponer, las personas procuran salvaguardar sus vidas. El parecido con Calicles
es evidente, ya que el poder de que se dispone “por derecho natural” carece de todo
límite; se trata de un derecho “a todo” de suerte que la finalidad tenida in mente no
distingue entre medios racionales e irracionales, con lo que la reducción a una
naturaleza en clave “física” está al alcance de la mano. En definitiva, su célebre
afirmación de que “el hombre es lobo del hombre” no deja margen a otras lecturas.
UDA 2 - TODO SISTEMA JURÍDICO POSITIVO

Según el texto de Javier Hervada, Todo sistema jurídico positivo se basa:
a) en la juridicidad natural de los hombres V
b) la tendencia natural del hombre a relacionarse con los demás. V
c) ambas opciones anteriores (Correcta)
d) ninguna de las opciones anteriores.
La persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creación

humana, “puesta” por éste en la realidad de la vida, sino que tiene su fuente
extramuros de ese artificio intelectual, en tanto es una realidad previa a aquella
creación.
El tema no es menor y, como expresa Hervada, “quizá podría decirse que el
problema es implanteable en estos términos porque persona es un concepto técnico-
jurídico y, en consecuencia, una creación científica de los juristas”. No obstante, añade,
“con ello se olvidaría que todo concepto, si no es un juego intelectual, ha de tener una
correspondencia con la realidad”. De ahí que, “aun suponiendo que todo sistema
jurídico fuese una creación positiva, no es cultural ni la capacidad del hombre de ser
sujeto de derecho, ni la tendencia a relacionarse jurídicamente”, ya que “para que
esto fuese cultural y no natural haría falta que el estado natural del hombre fuese
ajurídico, que nada jurídico hubiese naturalmente en el hombre”.
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UDA 2 - DERECHO NATURAL EN EL NACIONAL-SOCIALISMO

Describa la concepción del derecho natural en el nacional-socialismo
Adolf Hitler expresó que es necesario que el derecho sea valorado nuevamente
no según “el criterio del pensamiento liberal, sino de acuerdo con las pautas de la
naturaleza”: “el derecho natural de cuño nacionalsocialista no quiere inferir la idea del
derecho, de la razón común a todos los hombres o de la esencia común humana sino de
la sangre, de la raza noble del pueblo alemán. Se trata de un derecho natural biológico,
que obedece las leyes de la raza…”.
Aquí la noción de “naturaleza humana” no reposa en la existencia de una razón y,
por tanto, de una esencia común a todos los hombres, lo que revelaría la existencia de
una realidad sustancial propia del género humano, sino en una nota meramente
accidental de aquel, a saber, la raza. Es pues, esa nota la que determina la condición de
“hominidad” de la persona y es a partir de ella que se infiere quiénes son acreedores de
“derechos naturales” y, por tanto, de un “derecho ético”.
UDA 3
TÍTULOS Y MEDIDAS NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
UDA 3 - NOCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

***
La noción de «derechos humanos»:
a) se perfila en el «Medioevo» F
b) se potencia luego de la primera guerra mundial F
c) alude a un conjunto de bienes creados por las Constituciones positivas F
d) pertenecen a la persona por lo que determinan los ordenamientos jurídicos
internacionales. F
e) todas las anteriores
f) ninguna de las anteriores (Correcta)
UDA 3 - DERECHOS HUMANOS – DERECHOS NATURALES

***
Los derechos humanos son sinónimos de derechos naturales:
a- cuando se afirma que existen derechos inherentes que poseen los hombres
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recién cuando entran en el pacto social F

b- cuando se afirma que existen derechos inherentes que poseen los hombres y
de los cuales no se privan por el ingreso al pacto social V
c- cuando se afirma el carácter sagrado de los derechos (x ejemplo en la
Declaración Francesa) V
d- todas las anteriores
e- a y c
f- b y c (Correcta)
UDA 3 - DERECHOS NATURALES ORIGINARIOS PRIMARIOS

***
Los derechos naturales originarios primarios:
a) Son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza
humana y los que corresponden a sus tendencias básicas (Correcta)
b) Son manifestaciones y derivaciones de un derecho primario
c) Dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el
hombre
Los derechos naturales originarios primarios son aquellos “que proceden de la

naturaleza humana considerada en sí misma y, por tanto, son propios de todos los
hombres en cualquier estadio de la historia humana”. Y ejemplifica: “tanto el derecho a
la vida como su derivado el derecho a medicarse para conservarla, son derechos
originarios”.
UDA 3 - DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS

***
El lenguaje de las declaraciones de derecho, sean éstas del siglo XVIII, momento
en que ésta técnica se inicia; o de la presente centuria, en que dicha modalidad
alcanza su máximo esplendor, muestra que los derechos fundamentales de las
personas son:
a) Anteriores o preexistentes a toda forma de organización socio-legal V
b) Remiten a un concepto de persona como ser indisponible V
c) No hay en documentos como la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de
Virginia, de 1776 o Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
ninguna influencia sobre la indisponibilidad de algo así como derechos fundamentales
F
d) a y b (Correcta)
e) b y c
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La noción de «derechos humanos» que se perfila en la «Modernidad» y que se

afianza de modo paradigmático a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial entronca
adecuadamente con las notas recién descritas en tanto parece aludir a un conjunto de
bienes que pertenecen a la persona más allá o con prescindencia de lo que al respecto
puedan determinar los ordenamientos jurídicos, ya nacionales, ya internacionales. En
efecto, bajo este concepto se designan ciertos derechos que emergerían como
«connaturales», «inalienables», «esenciales» o «inherentes» a las personas, por lo que,
necesariamente, resultan anteriores o preexistentes a su consagración legal; prelación
temporal ésta que, en definitiva, entraña una preeminencia o superioridad axiológica
sobre otros derechos y, especialmente, sobre los dictámenes de los poderes públicos.
Tal es, cuanto menos, el lenguaje de las declaraciones de derecho, sean éstas del siglo
XVIII, momento en que ésta técnica se inicia; o de la presente centuria, en que dicha
modalidad alcanza su máximo esplendor.
Así, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776 expresa
que «todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, y tienen
ciertos derechos inherentes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no
pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto». De igual modo, en la
“Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789, se lee que «los
representantes del pueblo francés han resuelto exponer, en una declaración solemne,
los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre».
UDA 3 - NATURALEZA HUMANA – HERVADA

***
Según el texto de Javier Hervada respecto de la Naturaleza humana señale la
opción correcta de las siguientes afirmaciones:
a) la ley natural deriva de la naturaleza humana, y por ello mismo, es inmutable.
V
b) la ley natural muta en función del derecho positivo. F
c) la historicidad y las circunstancias particulares influyen en la aplicación de la
ley natural. V
d) la historicidad y las circunstancias particulares determinan la ley natural F
e) todas las opciones anteriores
f) a y c (Correcta)
g) a y d
h) b y d
UDA 3 - SER QUE DOMINA SU PROPIO SER

***
Según Hervada decir que la persona es un “ser que domina su propio ser”
33 de 86
quiere decir que la persona es acreedor de ciertos derechos que le corresponden en

virtud de su esencia de persona, estos derechos:
a) Dependen de su inclusión en la Constitución F
b) Dependen de su inclusión en Tratados Internacionales F
c) Son naturales V
d) Los brinda discrecionalmente el Estado F
e) las expresiones derechos; bienes y títulos todos ellos naturales, son sinónimos
V
f) c y e (Correcta)
g) a y c
Se emplea de manera sinónima las expresiones derechos; bienes y títulos y

dado que tales aspectos se predican en razón de su dignidad, es decir, de su eminencia,
la que no es concedida por el Estado o por terceros, sino que procede de su propio ser,
dichos derechos, bienes o títulos son naturales.
UDA 3 - FINALIDAD
Cuando se dice que “la finalidad cambia la especie de los actos”, se quiere
referir que:
a) Una conducta siempre estará justificada explicando la finalidad del sujeto
actuante F
b) Una conducta nunca estará justificada si es contraria al derecho, sin importar
su finalidad F
c) Una conducta puede estar justificada dependiendo los derechos que están en
juego V (Correcta)
UDA 3 - FINALIDAD
¿Qué quiere decir que la finalidad es un factor que mide las relaciones jurídicas
“en sí mismas” y que mide “las cosas entre sí”? Ejemplifique el tema con los ejemplos
dados en el libro al respecto.
UDA 3 - FINALIDAD
Explique la “finalidad” como factor de medida natural
Este factor (la finalidad) será objeto de análisis desde una doble perspectiva.
En primer término, enseña Hervada, “mide las cosas en sí mismas, porque la
estructura de éstas se mide por el fin, del que depende la perfección de la cosa”.
Esta noción, de alto contenido filosófico, brilla por doquier en el plano del
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derecho como lo muestra, entre otros, y nuevamente en el ámbito tributario, el caso

de las tasas retributivas de servicio. La tasa es un gravamen cuya principal característica
es que su cobro coactivo se realiza en concepto de contraprestación por un servicio
divisible que la autoridad pública presta o está en condiciones de prestar. “Es un
requisito fundamental de las tasas que a su cobro debe corresponder siempre la
concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos
individualizado (bien o acto) del contribuyente”, de modo que si bien no es necesario
que exista una “equivalencia estricta y matemática” entre el monto de la tasa y el costo
del servicio prestado, sí resulta necesario observar, cuanto menos, una “razonable
proporción” entre ambos baremos. En definitiva, la “estructura” de la tasa “se mide por
su fin”: cumplido éste, se ha “perfeccionado la cosa” en tanto que desnaturalizada tal
finalidad, sencillamente ya no se está ante una tasa.
En segundo lugar, “la finalidad es medida de las cosas entre ellas”. A su juicio, eso
puede suceder en varios supuestos, de entre los que aquí interesa destacar dos.
El primero acaece “por la relación ontológica entre las cosas, como es el caso de
aquellas que son complementarias en orden a obtener un fin”. Se trata del variado
conjunto de relaciones sociales en las que los fines que las gobiernan requieren del
actuar complementario de las partes comprometidas y que van desde las más sencillas
relaciones conyugales o paterno-filiales a las más amplias de tipo laboral (relación entre
empleador y empleado) o político (relación entre representado y representante). Como
es obvio, ninguna de estas relaciones tiene sentido si faltara algunos de sus términos ya
que, en ese caso, no podría hablarse de vínculo alguno.
A su vez, el segundo supuesto acaece cuando “la finalidad cambia la especie de
los actos”. “Cortar un miembro por razones terapéuticas (v. gr. el brazo gangrenoso)
constituye un derecho, que no existe si la finalidad es distinta (por ejemplo, librarse
del servicio militar)”. Por mi parte, y entre tantos casos de no menor interés, destaco los
siguientes: el del aborto y el de los trasplantes de órganos entre personas vivas.
El primero, en tanto atentado a la vida humana, es ética y jurídicamente
reprochable. Sin embargo, como se observa en la gran mayoría de los sistemas jurídicos
comparados, resulta excepcionado cuando media un grave peligro para la vida de la
madre, de modo que esa “finalidad” protectoria de la vida de la madre “cambia la
especie del acto” del aborto. Dicho en otros términos: la afectación del bien jurídico
“vida” (del nasciturus) es justificada si existe otra “vida” (de la madre), es decir, otro
bien jurídico de idéntico rango, en grave peligro y, naturalmente, siempre que no
puedan salvaguardarse ambos bienes.
UDA 3 – TIEMPO
***
El tiempo es un factor de ajustamiento de las relaciones jurídicas
a- que ostenta un carácter prioritariamente natural, pero también positivo V
(Correcta)
b- que ostenta un carácter exclusivamente natural F
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c- que ostenta carácter exclusivamente positivo F

d- ninguno de los anteriores
UDA 3 - CAUSA PAZOS C/TREJOS

En la causa “Pazos c/Trejos”, la Corte expresa: “tratándose del derecho
alimentario de los hijos respecto de los padres, las normas que lo reconocen y la
misma naturaleza de las cosas determinan su existencia desde el nacimiento”. Tal
expresión revela:
a) la existencia del factor “tiempo” como “medida” de los derechos en juego
(Correcta)
b) la existencia del factor “relación” como “medida” de los derechos en juego
F
c) ambas respuestas anteriores: a y b
d) la existencia del derecho positivo como garante de los derechos en juego
F
En la causa, la actora pedía que los alimentos reclamados se concedieran no

desde el momento del reclamo sino a partir del nacimiento del fruto de la relación. Se
señaló que “tratándose del derecho alimentario de los hijos respecto de los padres,
cuya raigambre constitucional es innegable, las normas de fondo que lo reconocen y la
misma naturaleza de las cosas, determinan su existencia desde el nacimiento”.
El dictum es, pues, claro ya que el débito alimentario tiene un punto de inicio que
condiciona por completo la voluntad humana: el nacimiento mismo de la persona. Se
trata, pues, de un dato que “ajusta” o “mide” la existencia y, en su caso, el ejercicio de
un derecho y que no solamente es consagrado por el ordenamiento jurídico, sino que
fluye de la “naturaleza de las cosas”, a saber, el “tiempo” constituido, en el caso, por el
alumbramiento del hijo de la relación. De ahí que el derecho positivo no está creando
el derecho alimentario, sino que asume ese dato, el cual tiene su origen, de manera
objetiva, en lo que la vida misma indica, es decir, en lo que aquí se llama la “naturaleza
de las cosas”.
UDA 3 – TIEMPO
***
Explique el “tiempo” como factor de medida natural
“Los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el
tiempo”, el cual es “inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen los derechos
naturales”.
Como es claro, tanto la legislación como la jurisprudencia se han hecho eco de
este factor.
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En cuanto concierne a lo primero, “pueden surgir como derechos o deberes

temporales (v. gr., los deberes de los padres suelen decaer o aminorarse con la mayoría
de edad del hijo)” o “puede estar sometido al tiempo el comienzo del disfrute del
derecho (v. gr., el derecho a casarse), etc.”, criterios éstos que han sido ampliamente
positivados por las legislaciones comparadas.
Así, y para seguir con los ejemplos, los deberes derivados de la patria potestad
principian “desde la concepción” de los hijos y subsisten “mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado”. A su vez, el derecho a casarse opera, como regla
general, a partir de los dieciocho años en el caso del hombre y de los dieciséis en el
supuesto de la mujer, salvo que acaeciere una dispensa judicial en las condiciones
previstas en dicho cuerpo.
De lo dicho surge nuevamente con claridad que si bien las “medidas” recién
precisadas son de indudable índole positiva en tanto resultan la determinación
discrecional del legislador, tal concreción en modo alguno luce arbitraria sino, más bien,
la consecuencia de un dato previo que la condiciona: el hecho (la capacidad o condición
física y metafísica) de poder asumir y ejercer en los ejemplos suministrados (mayoría de
edad y casamiento) las posibilidades; facultades y responsabilidades inherentes a tales
estatutos.
A su vez, en cuanto concierne a lo segundo, las referencias son constantes. Entre
otras, mencionaré la disidencia de los jueces Boggiano y Cavagna Martínez en la causa
Pazos c/ Trejos vista anteriormente.
La respuesta es clara: un factor que se le impone a los jueces y condiciona su
obrar, a saber el “tiempo” natural de la actora; y que forma parte del ordenamiento
jurídico como una “medida” natural que permitió otorgar el uso y disfrute inmediato
del “derecho”; “título” o “bien” natural de propiedad.
UDA 3 - CANTIDAD Y CUALIDAD

Explique los factores “Cantidad” y “cualidad” cuando se alude a la medida
natural
Para Hervada, “cantidad y cualidad son criterios de ajustamiento de las cosas”.
Así, la primera “ajusta cosas por igualdad numérica”, en tanto que la segunda “iguala las
cosas”. Lo ilustraremos con un caso en el que se debatió el ajuste de las cuotas
alimentarias debidas entre cónyuges divorciados.
Así, en cuanto concierne al primer elemento –cantidad-, el Tribunal expuso lo
siguiente: “probado el deterioro de la moneda, no queda otra alternativa que la
adecuación de la cuota”, toda vez que “dicho reajuste no implica un crecimiento real de
la pensión sino el mantenimiento del contenido intrínseco de la obligación, reajustando
sólo su expresión nominal”. Como parece obvio, la “medida” de la cuota y, por tanto, el
“ajustamiento” al que se arriba, no es consecuencia de una “convención” de derecho
positivo ni, tampoco, de un análisis abstracto de la naturaleza humana, sino,
primariamente, de un conjunto de factores o elementos que proceden de la “naturaleza
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de las cosas”. Dicho de otro modo: la alteración no debe ser arbitraria sino, para seguir
la conocida terminología constitucional, “equitativa” o “proporcional”.
La consideración con la concluí el párrafo anterior sirve para introducir el
segundo elemento –cualidad-. En relación con este factor, “a efectos de estimar las
necesidades de los menores, debe tenerse en cuenta el nivel socio-económico y
cultural del que éstos gozaban hasta el momento en que se desencadenó el conflicto
paterno. Para ello, para la fijación del ‘quantum’ se tendrá en cuenta la condición
económica y social de las partes, a través de sus actividades y sistemas de vida”. Se
trata, pues, de “igualar las cosas”, en el caso, la prestación alimentaria en función de la
cualidad de vida de que gozaban los menores antes de la separación conyugal. Una vez
más: no existe un baremo convencional sino que tal baremo surge, primariamente, de
un dato objetivo de la realidad que condiciona o predetermina el acuerdo al que
lleguen los padres o, en su defecto, el juez: el modo o “cualidad” cómo los menores
vivían cuando los padres no estaban separados. Es este dato, pues, el que debe
detectarse o ponderarse (“ajustarse” o “igualarse”) a fin de preservar el status quo de
que gozaban los menores con entera prescindencia de las de las contingencias
conyugales de sus padres.
UDA 3 - MEDIDA
***
“El ajustamiento entre lo debido y lo dado, la delimitación del derecho y de la
deuda” es:
a) El título V
b) El derecho V
c) La medida (Correcta)
La noción de “medida” sin más (ni natural, ni positiva) “no es otra cosa que el
ajustamiento entre lo debido y lo dado; es, en suma, la delimitación del derecho y de la
deuda”.
UDA 3 - CAUSA SAGUIR Y DIB

***
En la causa «Saguir y Dib, Claudia Graciela», fallada el 6 de noviembre de 1980:
a) se debatió la autorización de la ablación de uno de los riñones de la actora —
de 17 años y 10 meses al momento en que la Corte estudia la causa— en beneficio de
su hermano V
b) se sostuvo que el derecho a la vida era lo que está fundamentalmente en
juego, primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva V
c) se dijo que la integridad corporal es también un derecho de la misma
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naturaleza V
d) tajantemente se estableció que la posibilidad del trasplante se justifica
únicamente en la ley positiva que regula la ablación de órganos. F
e) a, b y c (Correcta)
f) a y d
g) todas las anteriores
h) ninguna de las anteriores
En la causa del epígrafe, se debatió la autorización de la ablación de uno de los

riñones de la actora en beneficio de su hermano, en inminente peligro de muerte, en
razón de que la entonces vigente ley sobre la materia permitía la dación en vida de
algún órgano o material anatómico en favor de sus familiares sólo a partir de los 18
años de edad.
El Tribunal hizo lugar a la petición a través de dos votos concurrentes en los que
se reconoce la preexistencia del derecho a la vida y del derecho a la integridad física.
Así, el considerando señala que «es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí
fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona, preexistente a
toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional y las leyes. No es menos exacto, ciertamente, que la integridad
corporal es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente
secundario con respecto al primero. Se trata de armonizar la integridad corporal de la
dadora con la vida y la salud del receptor.
UDA 3 - MEDIDA POSITIVA INJUSTA

¿Cuál es la solución frente a una medida positiva “irracional” o injusta?
***
La llamada ‘fórmula Radbruch’ establece lo siguiente:
El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en
el sentido de que el derecho positivo tenga también preferencia cuando sea injusto, a
no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan
insoportable que la ley deba ceder, como “derecho injusto”, ante la justicia.
La mera promulgación de las leyes a través del procedimiento formal establecido
por un sistema en un país determinado se tornó claramente insuficiente a fin de dotar
de reconocimiento jurídico y, en última instancia, moral, a tales normas. El supuesto de
la “injusticia extrema” conduce a negar rango jurídico a un sistema legal “donde ni
siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la
justicia, es negada conscientemente”.
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UDA 4
LAS FUENTES DEL DERECHO
UDA 4 - FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS

***
La distinción entre fuentes del derecho “directas” e “indirectas” propuesta por
el Profesor Castán implica:
a) que las fuentes directas encierran en sí las normas jurídicas V
b) que las fuentes directas encierran las leyes y las costumbres V
c) las fuentes indirectas ayudan a la comprensión de las normas jurídicas V
d) todas las anteriores (Correcta)
La doctrina distingue entre fuentes “directas”, que son las que “encierran en sí
la norma jurídica” (y que se ciñen a la ley y a las costumbres), y las “indirectas”, que
“ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica, pero sin darle
existencia en sí mismas” de modo que “más que fuentes del Derecho, son fuentes de
conocimiento del mismo”. Como es obvio, dentro del grupo de las fuentes “directas”
cabe una neta distinción: “las fuentes principales y primarias, de aplicación preferente
(la ley) y las fuentes secundarias o subsidiarias, de naturaleza subordinada y carácter
supletorio (la costumbre y los principios generales del derecho)”.
UDA 4 - LA CODIFICACIÓN
***
LA TEORIA DE LAS FUENTES DE LA CODIFICACION:
a- es una teoría compleja integrada por varios componentes F
b- es una teoría simple que reduce el derecho a la ley V
c- es una teoría simple con pocas referencias al tema V
e- b y c (Correcta)
***
Señale cuál/es de la/s siguiente/s afirmación/es responde/n al período de la
Codificación:
a) Los Códigos contenían innumerables indicaciones en materia de fuentes del
derecho. F
b) La racionalización del derecho se caracteriza por la apertura a las fuentes
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materiales del derecho. F (A las costumbres no)

c) se abandona la adscripción dogmática al texto legal e identificación absoluta
entre las nociones de ley y derecho. F
e) Todas las anteriores
f) a y b
g) a y c
h) b y c
Describa las notas más características de la teoría de las “fuentes del derecho”
según la “Codificación”.
La unidad de los estados requería, en lo posible, un único ordenamiento jurídico
dotado de una sistematización; completitud y claridad definitivamente crecientes. Ha
llegado, pues, la hora de la racionalización del derecho, lo que supone una teoría y una
práctica jurídicas que haga honor a lo que algo más tarde, en el plano político-
constitucional, se conocerá como teoría de la “división de los poderes”.
Ahora bien: la racionalización del derecho es obra de la Escuela Histórica
alemana, la que se estructura sobre dos ejes: “la historificación del concepto de
derecho positivo y el método dogmático”.
En cuanto a lo primero, “los conceptos acuñados por la cultura romana recibida
serán absolutizados y proyectados a un nuevo ámbito histórico.
A su vez, en relación a lo segundo: el Estado moderno está preparado, hacia las
últimas décadas del siglo XVIII para producir una profunda revolución que en el campo
de lo jurídico se concretará en la formulación de una teoría sistemática de las fuentes
del derecho”. Como es obvio, la formulación de esta teoría no es ajena a la
configuración de los siguientes factores: “proyecto de autonomización del saber jurídico
respecto del ámbito más general de la filosofía práctica, actitud de neutralidad frente al
problema valorativo adscripción dogmática al texto legal e identificación absoluta
entre las nociones de ley y derecho”.
Sentado el precedente marco teórico, la teoría de las fuentes del derecho no
puede sino presentarse de manera asaz sencilla ya que, al reducirse la totalidad del
derecho a la ley y quedar ésta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los códigos,
nada existe fuera de estos.
“Los primeros códigos apenas contenían indicaciones en materia de fuentes del
derecho”, en tanto que “el Código francés en absoluto”. Según esta teoría sólo existen
leyes y éstas son claras y perfectas, de modo que la posibilidad de no resolver una
cuestión está vedada en el derecho racional de la “Codificación”.
En este contexto, pues, no hay espacio para las costumbres de las que la
Revolución exigía un total apartamiento.
En síntesis: bajo estos presupuestos, el derecho es la ley, por lo que la teoría de
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las fuentes del derecho de la “Codificación” logra la unidad; podía –ni, tampoco,
aspiraba- a proporcionar. En efecto; para esta última concepción, la plural coexistencia
de fuentes, asistemáticamente dispuestas en la vida socio-política de la época (derecho
consuetudinario, ius propium positivo, principios generales del derecho) no era objeto
de cuestión y, más aún, hasta era visto como una riqueza que cabía atesorar.
UDA 4 - DERECHO ROMANO – DERECHO COMÚN

***
En la tradición del derecho común, el derecho romano:
a- en el plano formal carece de prelación sobre los demás derechos F
b- en el plano material ostenta primacía sobre los demás derechos incluidas las
normas de la iglesia para su gobierno F
c- en el plano material ostenta primacía sobre los demás salvo si perturba la
religión católica (Correcta)
e- ninguna de las anteriores

***
El derecho romano basó su prevalencia en la tradición del derecho común en:
a) su potestas o poder de imponerse de hecho F
b) su auctoritas, o racionalidad y sutileza propias V
c) su uso político, por parte de los emperadores alemanes V
d) a y b
e) b y c (Correcta)
f) ninguna de las tres enunciadas en primer lugar

***
Cuál es el papel que desempeñó el derecho romano en la tradición del derecho
común, tanto desde la perspectiva del plano formal, como desde la perspectiva del
plano técnico material
Los textos romanos no son, en el plano formal, superiores a los demás, ya que
se integran dentro de lo que podría llamarse el “orden romano-cristiano como orden
jurídico universal” y que, en última instancia, está en la base de lo que se conoce desde
entonces como “ius comune” (“derecho común”).
Sin embargo, en el plano técnico-material –y mientras no perturben los
principios de la religión católica-, es indudable su prevalencia. En efecto; la inserción
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del derecho romano en la Europa medieval tendrá una doble apoyatura: por un lado,
su misma sabiduría y, por otro, su uso político.
Lo primero es bien explicado: “la expansión del derecho romano, más que a la
potestas, fue debido a su auctoritas asentada en la nobleza de los jurisconsultos
romanos. Era, ante todo, una auctoritas que reflejaba la racionalidad, la ductilidad, la
equidad, la sutileza y, en fin, la intrínseca bondad del derecho romano como creación
del espíritu humano”.
A su vez, lo segundo se aprecia porque hacia el siglo XI se abre camino la
convicción de que el “imperio alemán es el sucesor de los emperadores romanos, por lo
cual ‘el derecho romano, como derecho del imperium romanum es el derecho imperial
y, como tal, derecho propio, del Imperio de Occidente’.
Lo expuesto muestra con claridad, pues, la vigencia del derecho romano como
“última ratio” del ordenamiento jurídico. “Los textos del derecho romano se consideran
nutridos de buena razón y de equidad en cuanto no contradigan los preceptos de la
religión y los primeros principios del derecho natural. De ahí que a falta de
disposiciones de ius proprium, legal o consuetudinario, escrito o no, se estimen como
fuente de derecho supletorio con preferencia a las deducciones propias del
razonamiento jurídico.”.
UDA 4 - CLASIFICACIÓN GENY

***
Según la propuesta del Profesor Gény, señale cuál/es de la/s siguiente/s
afirmación/es es/son correcta/s:
a) se apoya en el movimiento racionalizador del derecho, y por tanto reconoce
únicamente categorías lógicas universales que posibiliten la sistematización científica
de las fuentes. F
b) Realiza una división de las fuentes del derecho en dos grandes grupos: las
formales y los elementos objetivos revelados por la libre investigación científica. V
c) Sin desconocer el valor central de la ley, da relevancia a otras fuentes que se
orientan a evitar el estancamiento del derecho y dar soluciones a las cuestiones
jurídicas que se presentan diariamente. V
f) a y b
g) a y c
h) b y c (Correcta)
UDA 4 - CLASIFICACIÓN GENY

Describa la división de las fuentes del derecho propuesta por Geny.
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“El profesor Gény rompe ante todo con la tradición de la ley como única y
exclusiva fuente de derecho”, de modo que “cuando la ley no legisla expresamente la
cuestión, en vez de buscar la solución del problema dentro de ella, el juez y el
jurisconsulto tienen el derecho de buscarla en otras fuentes, de indagar otros
elementos de la vida social, para extraer de ellos la regla de derecho aplicable a esa
cuestión”.
De tal modo, Gény divide las fuentes del derecho en dos grandes grupos: las
“formales” y los “elementos objetivos revelados por la libre investigación científica”.
En el grupo de las fuentes “formales” distingue:
a) la ley, que conserva su papel central en el círculo del derecho positivo;
b) la costumbre, la cual deja de cumplir el lugar excesivamente secundario que
venía desempeñando en el sistema tradicional.
c) en un escalón menor, aunque dentro del círculo de este grupo en virtud de su
“alto valor moral”, se halla la tradición, integrada por la jurisprudencia y doctrina
antiguas y la autoridad (constituida por la jurisprudencia y doctrina moderna).
El segundo grupo se origina en razón de que ocurre, con frecuencia, que una
cuestión jurídica no puede resolverse con ayuda de las fuentes “formales” del derecho.
De modo que el juez “debe formar su decisión de derecho, según las mismas vistas que
serían del legislador, si éste se propusiera reglar la cuestión”.
En síntesis, si bien el sistema de Gény no desconoce el valor central de la ley,
concede relevancia a otras fuentes del derecho, las que abrevan en la “realidad social”
y se orientan a “la solución de las cuestiones jurídicas que diariamente se presentan”
de modo de evitar “el estancamiento del derecho”, ya que éste, al entrar en contacto
con dicha realidad “tiene forzosamente que estar en continua renovación y evolución”.
UDA 4 - EXPRESIÓN FUENTES DEL DERECHO

La expresión “fuentes del derecho” alude a:
a) el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra F
b) el origen de donde proviene eso que llamamos derecho V
c) la manifestación del derecho V
d) ambas opciones anteriores: b y c (Correcta)
“En nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen
de donde proviene eso que llamamos derecho”.
Como la “palabra ‘fuente’ es multívoca”, con ella “se puede aludir al origen del
derecho, es decir, a las causas que lo han creado o configurado tal cual es”.
Pero “también se ha interpretado la misma palabra en el sentido de
manifestación del Derecho, es decir, como la expresión visible y concreta del Derecho
mismo” similar a lo que se conocen como “medios de expresión del derecho” y que es
el sentido más “exacto” de la voz bajo estudio.
De igual modo, “para otros fuente significaría la autoridad de la que emana el
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Derecho”, tal el caso, por ejemplo, del legislador o, en fin, “se ha atribuido a la misma
palabra el significado de fundamento de validez de las normas jurídicas. Por lo tanto, las
fuentes serían las normas jurídicas superiores en la que se subsumen otras de jerarquía
normativa inferior para ganar validez formal”.
UDA 5
EL SISTEMA JURÍDICO
UDA 5 - SISTEMA JURÍDICO ABIERTO

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Señale cuál/es de la/s siguiente/s afirmación/es responde/n a la visión del
sistema jurídico “Abierto” y pensamiento “Problemático”:
a) la ponderación y precedencia de un principio sobre otro implica la automática
anulación de aquel que se descarta. F
b) la aspiración teórica que gobierna esta propuesta se entronca con los ideales
de seguridad jurídica, previsibilidad y división de poderes. V (Correcta)
c) la base de sustentación del sistema jurídico se ciñe a la legislación. F
f) a y b
g) a y c
h) b y c
La aspiración teórica que gobierna esta propuesta es clara y entronca con los
ideales, de un lado, de índole “técnica” de seguridad y previsibilidad jurídicas y, de
otro, de naturaleza “política” de “división de poderes”.
La clave es una filosofía “iusnaturalista” o, incluso, “post-positivista” (es decir, ni
“iusnaturalista” ni “positivista”), un sistema jurídico tiene una base de sustentación más
amplia ya que no se ciñe, exclusivamente, a la legislación.

***
El sistema jurídico “abierto” implica:
a) autoconsiderarse suficiente y completo F
b) autoconsiderarse atento a los problemas que plantea la praxis vital V
(Correcta)
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c) ambas opciones anteriores: a y b

d) ninguna de las tres opciones anteriores

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¿A qué se refiere la noción de sistema jurídico “abierto” y pensamiento
“problemático”?
Los ensayos de fundamentación de este tópico –de matriz necesariamente “no-
positivista”-, se orientaron hacia la fórmula recién transcripta a través de un triple
orden de consideraciones.
a) En primer lugar, la “apertura” del sistema jurídico se proyecta “ad extra”, es
decir, a su exterior, a saber, sobre la misma realidad de la vida de la que se nutre en
medida nada pequeña y, que, por lógica, tiene directa vinculación con lo que
justamente se llama “pensamiento problemático”.
b) En segundo término, dicha “apertura” gravita “ad intra” del sistema a
través de una doble consideración: por un lado, los resquicios o intersticios que aquél
proporciona en el nivel legislativo y, por otro, la clase o categoría de normas de que
aquél se compone, los “materiales” con “que puede ser construido un tal sistema”.
En cuanto concierne al primer aspecto, parece claro que los dos conceptos
que lo caracterizan (sistema “abierto” y pensamiento “problemático”) constituyen una
unidad indisoluble. “El sistema científico-jurídico tiene que permanecer ‘abierto’” y, por
tanto, “nunca está acabado” en la medida en que “nunca puede disponer de una
respuesta para todas las preguntas”. Dicho de otro modo: la “problematicidad” que
entraña el no tener la llave de todas las respuestas requiere su misma “apertura”.
c) Por lo demás, la atención a la realidad de la vida se presenta como una
conclusión obvia ya que ningún sistema puede considerarse “completo” sencillamente
porque la realidad lo desmiente a cada paso, invitando, por el contrario, a una
constante atención a las dinámicas exigencias que aquella entraña. Un sistema de este
tipo está, pues, necesariamente atento a los “problemas” que plantea la praxis (en
especial, pero no exclusivamente, la judicial), de modo que si la atención en el sistema
jurídico concebido por el derecho “moderno” se posa, en primer lugar, en las
disposiciones ya consensuadas y ulteriormente positivizadas y sólo en segundo término
en la peculiaridad del caso; en un sistema “abierto” las cosas proceden del modo
exactamente inverso: la mirada se fija, de inicio, en el “caso” a resolver, es decir, en el
“problema” y sólo después se acude al “sistema” a fin de munirse de las respuestas
técnicas que permitan desentrañar, con justicia, el supuesto bajo estudio.
UDA 5 - ART. 33 CN
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El artículo 33 de la Constitución Nacional da cuenta de que nuestro sistema

jurídico es:
a) Cerrado F
b) Incompleto V
c) Abierto V
d) Completo F
e) A y d
f) B y c (Correcta)
UDA 5 - SISTEMA JURÍDICA ABIERTO - CASOS SUIZO Y ARGENTINO

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Describa la influencia de la legislación en la configuración del sistema jurídico
abierto a partir de los casos suizo y argentino que se mencionan en el libro
Se trata de la “reacción” nacida “ad intra” del sistema, entre cuyos ejemplos me
permito recordar los siguientes dos: el famoso art. 1º del Código Civil Suizo y el caso del
art. 33 de la Constitución Nacional.
En lo relativo a la primera, de ella queda clara su rebosante “apertura”
sistemática. En efecto; el artículo principia diciendo que “la ley es aplicable a todos los
casos jurídicos previstos en su texto”. Sin embargo, añade, “o que pueden resolverse
mediante su interpretación”, con lo que su contenido no es tan diáfano y puede, en
ocasiones, exigir una conducta interpretativa. Añade el artículo, “cuando no pueda
deducirse de la ley precepto alguno para resolver el caso, el juez deberá ajustarse al
derecho consuetudinario y, a falta de éste, fallarlo con arreglo a la norma que él mismo
establecería como legislador, ateniéndose para ello a la doctrina acreditada y a la
tradición”. El texto no sólo ha abandonado el horizonte intelectual positivista “clásico”
con la admisión de las “costumbres”, sino que, en cierto sentido, rompe con la rigidez
de la división de poderes al autorizarle al juez a legislar de conformidad con otras dos
fuentes del derecho: la “doctrina acreditada” (no cualquier opinión) y la “tradición”. Lo
relevante no es tanto la manera como se plantean las relaciones entre poderes, sino la
inequívoca aceptación legislativa de un sistema “abierto”.
Por su parte, el art. 33 es igualmente característico de esta nota. Interesa
destacar el énfasis puesto por el legislador constituyente en cuanto a que el “sistema
jurídico” que dimana de la Constitución Nacional no ostenta un carácter completo y,
por tanto cerrado, sino, antes bien, inequívocamente abierto y, en definitiva, “a
completar”. Por de pronto, su misma letra no deja margen a dudas en tanto reconoce
la existencia de “otros derechos no enumerados” en el ordenamiento jurídico positivo.
UDA 5 - REACCIÓN LEGISLATIVA E INFLUENCIA EN LA JURISPRUDENCIA –

SISTEMA ABIERTO
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¿A qué hace referencia la idea de la reacción legislativa y su influencia en la
jurisprudencia cuando se piensa en el sistema jurídico “abierto”?
En la causa “Müller” fallada por la Corte Suprema y en la que se dejó sin efecto la
resolución por la que se ordenaba que una persona menor de edad le fuera extraída
sangre a fin de que se le realice un examen de histocompatibilidad genética con
personas que podrían ser abuelos biológicos del menor en cuestión.
El juez Petracchi sostuvo, al hilo del análisis “de los derechos básicos, de raíz
constitucional, de los que es titular el menor y que son puestos en juego por la cuestión
planteada” y entre los que se destaca el de conocer su identidad de origen, trae a
colación el art. 33 de la Ley Fundamental. En su opinión, los redactores de esa norma
“quisieron que no quedara duda en cuanto a que los derechos constitucionales no eran
una enunciación cerrada”, esto es, inmodificable y, por ende, no ampliable.
Esta afirmación es relevante, pues no sólo establece adecuadamente el alcance
que debe asignarse al art. 33, sino porque, aún más importante, deja abierta la
posibilidad de que todos los partícipes del fenómeno jurídico se ocupen de
desentrañar, luego de un examen de la “naturaleza humana” en el contexto de los
“variados actos” en los que ésta interactúa, aquellos bienes o derechos fundamentales
de la persona que, pese a no encontrarse expresamente receptados en el texto
constitucional, no deben reputarse ajenos a aquélla.
A guisa de conclusión de este tópico, es claro que la trascendencia de la
afirmación es doble: no sólo se ratifica la “apertura” del sistema sino que, mediante
ella, se está reconociendo la presencia de unos derechos “válidos” per se cuya
existencia se sitúa antes y más allá de su vigencia histórico-concreta.
UDA 5 - POSITIVACIÓN – FORMALIZACIÓN

***
En el tema de la positivación-formalización de los derechos
a. la no positivación del derecho natural no dice nada contra la idea de derecho
natural V
b. el derecho natural puede no estar vigente en un determinado momento y
lugar históricos V
c. el derecho natural es siempre válido en la terminología de Hervada V
e. a y b
f. a y c
UDA 5 - DERECHO NATURAL EFICAZ

***
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Según Hervada un derecho natural es eficaz cuando:

a) está validado como universal y objetivo F
b) está vigente (positivado) F
c) es acatado por los ciudadanos (Correcta)
Mientras la nota de “validez” da al derecho natural su carácter universal y

objetivo y la “vigencia” lo “positiviza” en un tiempo y lugar histórico-concreto, ambas
características no significan su real acatamiento por parte de los ciudadanos.
De ahí que como dice Hervada hay que distinguir entre “validez” y “eficacia” del
derecho pues “una norma válida puede ser ineficaz”, esto es, “objeto de general
incumplimiento”. Eficacia es sinónimo de cumplimiento, de acatamiento.
UDA 5 - VIGENCIA DE UN DERECHO NATURAL

***
La vigencia de un derecho natural está relacionada con
a) su positivización V (Correcta)
b) la existencia de una persona humana F
c) ninguno de los anteriores
d) ambas anteriores
UDA 5 - NO POSITIVACIÓN DEL DERECHO NATURAL

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La no positivación del derecho natural implica:
a) su inexistencia F
b) su validez jurídica F
c) la necesidad de positivización para su utilización (Correcta)
UDA 5 - DERECHO NATURAL

***
Un derecho natural es:
a) filosóficamente anterior a su positivización V
b) lógicamente anterior a su positivización V
c) temporalmente anterior a su positivización V
d) todas las anteriores (Correcta)
Hervada distingue entre “validez” y “vigencia” de los derechos, la que resulta
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decisiva a fin de ilustrar este punto. Como escribe éste último, “en tanto que existe la
persona humana, el derecho natural es un derecho válido, esto es, su contravención
constituye de suyo una injusticia”. De ahí que, añade, “la positivación no da al derecho
natural su índole jurídica”, toda vez que tal faceta la “tiene por sí mismo”, en tanto
tratarse de un “título” que inhiere en toda persona en virtud de su dignidad o
eminencia y, por tanto, tal juridicidad es filosófica, lógica y temporalmente anterior a
su “positivación” o “vigencia histórica” en un sistema jurídico. Sobre tales bases, la no
positivación del derecho natural, en rigor, no dice nada contra éste en la medida en
que su juridicidad no se predica de su integración en un sistema jurídico (tal sería una
postura positivista), sino de las exigencias objetivas que inhieren en la persona y en la
relación de éstas con las cosas exteriores. El derecho “natural” seguirá, pues, siendo
derecho más allá de que su desconocimiento (o, incluso, su prohibición) por parte de
un sistema jurídico. De ahí que, en fin, un derecho “natural” podrá no estar “vigente”
en un ordenamiento jurídico más ello no implica que no sea “válido” y que, por lo
mismo, pueda tornarse “vigente” en cualquier momento a través, como se ha
anticipado ya, de las fuentes del derecho de que aquél disponga.
UDA 5 - NO POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS NATURALES

Señale cuál/les de los siguientes razonamientos o consecuencias se derivan de
la no positivación de los derechos naturales.
a) la legislación puede reconocer y garantizar derechos naturales, para ello
resulta menester que primero sean otorgados o concedidos como una liberalidad F
b) ante dicha situación cabe colegir que el derecho natural no existe en el sistema
en cuestión, de modo que si no es derecho vigente no es derecho válido F
c) la preexistencia o anterioridad a la positivación de los derechos naturales se
funda en su juridicidad filosófica, lógica y atemporal V (Correcta)
f) a y b
g) a y c
h) b y c
El tantas veces referido caso “Saguir Dib” ilustra con solvencia en el plano
estrictamente práctico cuanto aquí se ha señalado desde una perspectiva teórica. Como
se recordará, el Alto Tribunal considera a los derechos imbricados en la causa (vida e
integridad física) como «preexistentes» o «naturales» a la persona humana. Ahora bien:
esta terminología -usual en el círculo de la teoría y de la legislación sobre los derechos
humanos- no es inocente, toda vez que, a mi juicio, el Tribunal busca resaltar mediante
ellas que los derechos fundamentales de las personas son «preexistentes» al
ordenamiento jurídico porque, precisamente, son «naturales» a ellas. Dicho en otros
términos: la preexistencia se funda en la inseparabilidad de los bienes más
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fundamentales del ser humano justamente porque en ello reside su dignidad. De ahí
que, como se lee en la causa en cuestión, la legislación «obviamente» los reconocerá y
garantizará, pero en ningún caso los otorgará o concederá ex-nihilo como
consecuencia de un acto de liberalidad.
UDA 5 - POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS

***
La idea de positivización de los derechos, implica:
a. la reglamentación de los derechos F
b. el tránsito a la vigencia histórica de una norma V
c. que va ínsita la idea de formalización V
d. a y c
e. b y c (Correcta)
UDA 5 - POSITIVACIÓN – FORMALIZACIÓN

En el tema positivación-formalización, sucede que:
a. la gran mayoría de las normas no requieren de formalización F
b. la gran mayoría de las normas requieren de formalización V
c. un sistema jurídico ya formado es un sistema formalizado V
d. b y c (Correcta)
e. a y c
UDA 5 - POSITIVACIÓN - FORMALIZACIÓN

***
En la relación positivación- formalización, se advierte:
a) Que existe un nivel autoritario (de autoridad), que es el que comprende al
sistema jurídico en la historia de las sociedades V
b) Ese nivel autoritario es propio del derecho positivo como del natural V
c) En ambos casos (derecho natural y positivo ) el tema es sencillo F
d) A y b X (Correcta)
f) Ninguna de las anteriores
En ambos casos (derecho “natural” y “positivo”) la “positivación” y ulterior

“formalización” o “reglamentación” exige, de suyo un nivel “autoritativo”, es decir,
“requiere que se efectúe a través de los actos dotados de autoridad (ley, sentencias
judiciales, etc.)”, que es el que compromete al sistema jurídico en la historia de las
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sociedades.
Así, en cuanto concierne al “derecho positivo”, la “positivación-formalización” se
impone sin más a fin de resultar inequívocamente “conocida” por la sociedad: es el
caso, por ejemplo, de las leyes en general, mediante las cuales se otorgan derechos y
deberes precisos a los ciudadanos; o el supuesto de los acuerdos entre partes.
En el supuesto del “derecho natural”, la cuestión no es tan simple por lo que
requiere un análisis más detenido a fin de no escamotear la singular riqueza y
trascendencia del tópico.
UDA 5 - POSITIVACIÓN - FORMALIZACIÓN

***
¿En qué consiste la distinción “positivación” y “formalización”? Distinga según
se trate de Derechos positivos o naturales
La “positivación” alude al “paso a la vigencia histórica (integración en el sistema
jurídico aplicable) de una norma” tanto natural cuanto positiva de derecho.
“Los modos de positivación son varios” y se “enlazan con el sistema de fuentes
del derecho: la ley, la costumbre, la conciencia jurídica de la comunidad, la
jurisprudencia, los actos administrativos, la doctrina jurídica, etc.”.
Si bien se mira, la “positivación” de las normas jurídicas lleva ínsita su
“formalización” en tanto el mero “conocimiento” de aquéllas casi nunca es simple, sino
que va acompañado de un haz de requisitos en cuanto a su ejercicio que terminan, para
decirlo en el lenguaje de nuestra Constitución, “reglamentando” tales normas. Un
ejemplo ilustra esta idea: el art. 2º del Código Civil establece que “las leyes no son
obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no
designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su
publicación oficial”. La transcripta es, sin duda, una norma de conocimiento “simple”,
de donde no cabe hablar de la existencia de “formalización” alguna sino, simplemente,
de “positivación”.
Sin embargo, normas como la recién transcripta son la minoría pues lo que de
ordinario sucede es que dichos preceptos requieren de numerosas especificaciones en
cuanto al modo de ejercicio de suerte que, en rigor, el cabal “conocimiento” de sus
términos exige un conjunto de detalles que deben acompañar su “positivación” ya sea
en el mismo momento en que aquella se produce o con posterioridad.
Hervada escribe que los sistemas jurídicos constituyen una realidad
“técnicamente estructurada que condiciona y modaliza a través de sus mecanismos
técnicos, la vigencia y la aplicación del derecho” de modo que, en rigor, un “sistema
jurídico ya formado es un sistema formalizado”. De ahí que por “formalización” se
aluda a la “tecnificación de los distintos factores y elementos que integran el derecho”,
es decir, a dotarlos de una forma y eficacia precisa que torna posible su pacífica y
satisfactoria aplicación de suerte de “garantizar con seguridad y certeza la función y el
valor” de cada uno de aquellos.
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Como se ha anticipado recién, lo descrito vale, desde el punto de vista de su

origen, para cualquier clase de derechos, sean éstos “naturales” o “positivos”.
UDA 5 - AMBIGÜEDAD O EQUIVOCIDAD

***
Distinga los 2 tipos de ambigüedad o equivocidad que plantea Nino y
ejemplifique.
“Una oración puede expresar más de una proposición” y ello acaece desde una
doble perspectiva: “puede ocurrir así porque alguna de las palabras que integran la
oración tiene más de un significado”, en cuyo caso se está ante un supuesto de
“equivocidad semántica”, o “porque la oración tiene una equivocidad sintáctica”, en
cuyo caso la ambigüedad es de éste último tipo.
a) Equivocidad semántica. Un ejemplo lo constituye el art. de la Constitución
Nacional, según el cual “el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico
romano”. “La expresión ‘sostiene’ adolece de cierta ambigüedad”, ya que “una
interpretación le asigna el significado de ‘profesa’, En cambio, “otra interpretación,
atribuye a la palabra ‘sostiene’ el significado de ‘mantiene’, ‘apoya’, etc., concluyendo
que la norma sólo establece que el gobierno debe atender económicamente al culto
católico”.
b) Equivocidad sintáctica. Un ejemplo lo constituía el antiguo art. del Cód. Penal,
por el que se reprimió a quien causare un incendio, explosión o inundación “cuando
hubiera peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de
pólvora o de pirotecnia militar…”. Al respecto, se planteó la duda acerca de si “el
adjetivo ‘militar’ calificaba sólo a las fábricas de pirotecnia o también a las de pólvora.
UDA 5 - SISTEMA JURÍDICO – ESSER

***
A juicio de Esser, en materia de sistema jurídico:
a- no se debe renunciar a toda construcción sistemática, pero ésta debe
reconocer la importancia del pensamiento problemático. V
b- un sistema que integra casos requiere de conexiones conceptuales que lo
expliquen V
c- se debe renunciar a toda contracción sistemática a favor de la idea del “case
law” F
e- a y b (correcta)
f- b y c
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UDA 5 - INSOSLAYABILIDAD DE LA IDEA DE SISTEMA

¿Qué quiere decirse bajo el concepto de insoslayabilidad de la idea de sistema?
Varios doctrinarios alemanes han trabajado mucho y bien en defensa de un
sistema o, si se prefiere, de un “ordenamiento” jurídico ajeno a la impronta
“racionalista”.
Al respecto, Esser no quiere “renunciar a toda construcción sistemática en la
Jurisprudencia, a pesar de su clara inclinación al ‘case law’ y al ‘pensamiento
problemático’”. “Distingue el ‘sistema cerrado’ que está representado por la idea de la
codificación, y el ‘sistema abierto’, tal como en definitiva se configura también en un
Derecho casuístico, porque éste no sale a flote ‘sin una conexión de derivación
conceptual y valorativa’ que haga racionalmente comprobables las decisiones
particulares y convierta su totalidad en un ‘sistema’”.
De modo análogo, Larenz menciona que si bien para Engisch “’el ideal del
método axiomático-deductivo no puede ser realizado en la Jurisprudencia’”, ello no
entraña renunciar a toda idea de sistema sino, más bien, a la de sistema “cerrado”, ya
que en la medida en que aquél “’va tanteando de caso en caso y de regulación
particular en regulación particular”, crece “según principios inmanentes que, en
conjunto, producen un sistema’”.
UDA 5 - COLISIÓN O CONFLICTO

En el ámbito de la “colisión” o conflicto de reglas:
a. hay que ponderar entre la mejor respuesta que proporcionan las reglas en
juego F
b. es indiferente cuál regla escoger pues todas son válidas en tanto parte del
sistema jurídico F
c. hay que decidir la precedencia de una u otra y ello conllevará la anulación de la
regla preterida V (Correcta)
En lo relativo al tema de la “colisión”, como dice Cianciardo, “en los casos de

conflictos entre reglas hay que decidir la precedencia de una u otra y esa decisión
conllevará la anulación de la regla preterida”, ya sea “introduciendo en una de las
reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando inválida, por lo
menos, una de las reglas”.
Por el contrario, “cuando un principio colisiona con otro el juez no puede, en
cierto sentido, dejar de aplicar ninguno de los dos. Decidirá, luego de una ponderación,
la precedencia de uno sobre otro, pero sin anular al que no se ha preferido”
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UDA 5 - REGLAS
***
Al hablar en el capítulo del sistema jurídico, se dijo que las reglas:
a) ordenan que determinadas conductas sean realizadas en la mayor medida
de lo posible F
b) ordenan que determinadas conductas sean realizadas o no realizadas, pero
no tiene puntos intermedios V (Correcta)
c) ninguna de las dos precedentes F
d) cumplen la misma función que los principios F
UDA 5 - PRINCIPIOS JURÍDICOS

***
Los principios jurídicos:
a. son relevantes para la cuestión de los “límites” de las normas V
b. no son relevantes, ya que no necesitan del sistema para existir F
c. ordenan que algo (por ejemplo la salud) sea cumplido en la mayor medida de
lo posible V
d. a y c (Correcta)
UDA 5 - PRINCIPIO
***
Según Juan Cianciardo, un principio:
a) Prescribe el cumplimiento de un algo V
b) Admite distintos niveles de cumplimiento V
c) Ordena algo que no admite niveles de cumplimiento F
d) A y b (Correcta)
e) A y c
En cuanto concierne a los “límites” de estas normas, como escribe Juan

Cianciardo, “su fuerza deóntica” difiere ya que un principio (por ejemplo, “toda persona
tiene derecho a que se respete su salud”) “prescribe el cumplimiento de un algo” (en
el ejemplo, la salud), lo que “puede ser llevado a cabo en un más o menos, es decir,
que admite distintos niveles de cumplimiento (o de incumplimiento). Lo que la norma
ordena es que sea observado en la mayor medida posible, en otras palabras, que sea
optimizado al máximo”.
Por el contrario, una regla “ordena un algo que no admite distintos niveles de
cumplimiento. Puede ser observado o no; no hay puntos intermedios”.
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UDA 5 - ADMISIÓN DE LOS PRINCIPIOS

***
¿Cuáles son las consecuencias de la admisión de los principios en el plano del
derecho?
a) Lo mantiene como sistema cerrado F
b) Lo transforma en abierto V
c) mantiene la existencia de las llamadas aporías del sistema jurídico F
d) sirve para la interpretación V
e) b y d (Correcta)
f) a y c
Muchas son las consecuencias que emanan de la admisión de los “principios” en

el plano del derecho. Por de pronto, es relevante el giro que ha suscitado en la teoría de
la interpretación. La llegada de los principios impacta sobre la idea de sistema desde
una doble y benéfica perspectiva y que podría caracterizarse como “ad extra” del
sistema mismo y “ad intra” de éste.
En cuanto a lo primero porque lo transforma en necesariamente abierto y, de
esta manera “el descubrimiento de las conexiones sistemáticas de los principios y
subprincipios ensancha el conocimiento del Derecho”, es decir “incrementa la
capacidad de respuesta del ordenamiento jurídico”. Y en cuanto a lo segundo, porque,
como también se había anticipado, sirve “para la interpretación de las normas y para
la integración de lagunas”, manteniendo, de tal modo, “’la unidad valorativa y
consecuencia lógica en el desarrollo del Derecho’”.
UDA 5 - REGLAS Y PRINCIPIOS

***
La distinción entre reglas y principios
a) es novedosa en la historia de Occidente F
b) se conoce en Roma bajo la distinción lex y regula V
c) es fundamental tal y como lo recuerda Alexy V
d) a y b
e) a y c
f) b y c (Correcta)
La distinción entre “leyes” o “reglas” y “principios” es ya fácilmente perceptible

en Roma, a través de las expresiones lex y regula: mientras ésta última hace referencia
a lo que ahora se conoce como “principio”, puesto que alude a ciertos “standards” o
“criterios generales u orientativos” de conducta discernidos en los casos concretos y,
desde ahí, elevados a soluciones generales y generalizables; la primera alude a un
supuesto de hecho preciso, normalmente emanado de costumbres sociales y/o
56 de 86
prácticas religiosas cuya verificación en la realidad genera su inmediata aplicación.

Releída dicha distinción de manera actual, se tiene que la lex romana puede ser
traducida como “ley” o “regla”, en tanto que la regula constituye un “principio”.
Sobre estas bases, afirma Alexy que la distinción entre “leyes” o “reglas” y
“principios” es fundamental “para la solución de problemas centrales de la dogmática
de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los
límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acerca
del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico”.
UDA 5 - DERECHO A LA IDENTIDAD FAMILIAR, A LA VIDA

***
Aludir al sistema jurídico abierto se ejemplifica con los supuestos del derecho a
la identidad familiar, a la vida y al medio ambiente. ¿Qué quiere decirse con estos
ejemplos?
Sintetizando lo expuesto, el carácter “abierto” del sistema jurídico fluye, cuanto
menos, de un cuádruple orden de razones:
i) en primer lugar porque la afirmación de que el “catálogo de los derechos
naturales es inmenso” revela que la naturaleza humana no es, efectivamente, una
realidad concluida y definitivamente conocida, sino, por el contrario, en permanente
desarrollo o “construcción”. Un ejemplo aclara la idea: antiguamente se decía que la
madre siempre era conocida, certeza que no podía predicarse del padre. Como es
sabido, en la actualidad un examen de histocompatibilidad determina con una precisión
del 99.9 % si una persona es el padre. Lo recién expuesto gravita directamente sobre
las relaciones paterno-filiales y, en consecuencia, sobre los derechos-deberes
derivados de ellas;
ii) en segundo término, porque reconocer, las “omisiones” en que hubiera
incurrido el legislador revela que no se está ante un legislador “ultrarracional” que ha
previsto todos los casos de la vida. El derecho a la vida no fue legislado por el
constituyente de 1853-60, al contrario de lo sucedido por los precedentes proyectos
constitucionales. La omisión no deba sino ser interpretada como un involuntario
“olvido” del constituyente que, seguramente por obvio, entendió que la alusión a la
vida resultaba sobreabundante. El legislador no es ultrarracional y no puede preverlo
todo, por lo que el sistema jurídico es irremediablemente “abierto”;
iii) en tercer lugar porque el obrar humano (los “casos que puedan ocurrir”)
pueden generar la necesidad de tematizar y proteger ciertos derechos que, de no haber
sucedido cierta conducta, resultaría innecesario hacerlo. Un ejemplo aclara este
concepto: de no haberse comportado el ser humano de manera irresponsable frente a
la naturaleza, no hubiera sido necesario “positivar” el “derecho natural o humano a un
ambiente sano”. Lo dicho no quiere significar que el hombre carecía con anterioridad a
tal comportamiento de ese derecho. Pero ante hechos ciertos creados voluntariamente
por las personas, resultó inevitable discernir y, más tarde, “positivizar”la protección del
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ambiente.
iv) La premonición del constituyente se cumplió de manera acabada, toda vez
que la jurisprudencia de los tribunales hizo un extendido uso de la norma en cuestión
no sólo a la hora de reconocer el carácter “natural” de los derechos “no enumerados” o
implícitos, sino al momento de observar que tal regla suponía el reconocimiento
inequívoco de que el sistema jurídico ostenta una inequívoca raíz “abierta”.
UDA 5 - MODO O MODALIDAD

***
¿Cómo afecta la condición histórica del ser humano en cuanto al “modo” o
“modalidad” del ejercicio de los derechos según Hervada, tal y como se estudia en la
UDA V?
La condición histórica del ser humano afecta, en primer lugar, el “modo” o
“modalidad” de ejercicio de los derechos. Esto sucede por influjo del factor “tiempo”,
procedente, como se sabe, de la “naturaleza de las cosas”, por cuanto aquél “modaliza”
la manera de ejercicio de todos y cada uno de los derechos. Aquí conviene insistir en
que “la historicidad afecta sólo modalmente a la titularidad”, pues aquélla ni la quita ni
la da a ésta última ya que “la titularidad inhiere en la naturaleza” la que siempre
permanece en tanto alude a la condición de persona propia de todo hombre. De ahí
que la “modalización” tiene que ver con la manera temporal –y, por tanto, histórica- en
que los derechos son (o no) ejercidos.
Hervada ejemplifica este punto con los casos del derecho al matrimonio y al
trabajo. En cuanto al primero dice que “tiene un modo de ser en la niñez y un modo
distinto de manifestarse después de la pubertad. Para el niño, el derecho a casarse se
vierte en ciertos aspectos del derecho a la integridad corporal, a la educación, etc., pero
no en el derecho a contraer matrimonio”. Y a su turno, “llegada la edad núbil, el
derecho a casarse comporta el derecho a elegir cónyuge, el derecho a contraer
matrimonio y el conjunto de derechos que son inherentes a la formación de la familia”.
A su vez, en relación al segundo, es claro que “en la primera edad es derecho al
aprendizaje, después es derecho a un trabajo, en la vejez es derecho a la jubilación
pagada”.
UDA 5 - NATURALEZA HUMANA – HISTORICIDAD

***
Según Hervada, la naturaleza humana se halla afectada por la historicidad:
a) en lo que hace a la esencia humana F
b) en lo que hace a los títulos humanos F
c) en lo que hace a la “modalidad” y “eficacia” de los derechos (Correcta)
d) a y c
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e) a y b
UDA 5 - HISTORICIDAD – HERVADA

***
Para Hervada la historicidad implica que
a) la esencia humana tiene una dimensión histórica de cambio F
b) el cambio histórico no afecta al tiempo, pues este es una dimensión natural V
c) naturaleza e historia son inescindibles V
d) no afecta la modalidad y eficacia de los derechos naturales F
e) a y d
f) b y c (Correcta)
Conviene precisar cuáles dimensiones de la naturaleza humana se hallan

afectadas por la historicidad, esto es, por las circunstancias de tiempo y de lugar en que
se desarrolla la vida humana. Al respecto, como parece obvio, la naturaleza o esencia
humana, es decir, aquellas notas que tornan a la persona en lo que es y no en otra
cosa, “no puede estar sujeta al cambio histórico por una evidente razón: si la esencia
(la naturaleza) tuviese una dimensión histórica de cambio, cambiaría el hombre en
cuanto hombre”, con lo cual “ya no estaríamos ante la historicidad del hombre, sino
ante la evolución de las especies”.
Es preciso reparar en un dato decisivo: “el cambio histórico no afecta a la
naturaleza, pero radica en la naturaleza, porque el tiempo es una dimensión natural:
el tiempo existe en la naturaleza”. De ahí que “naturaleza e historia sean
inescindibles” y que lo que se conocen como los elementos “naturales” del derecho,
“no sólo no son ajenos a la historicidad, sino que ésta es una dimensión suya”.
Como parece claro, “la historia no afecta al fundamento del derecho”, ya que si
éste es, como se había dicho, la condición de persona propia del hombre, “dicha
condición es igual y la misma en cada hombre, sin estar afectada por la historicidad”.
Sin embargo, la historicidad, sí que puede afectar, de un lado, la “modalidad” y
la eficacia” de los derechos que dimanan de la condición de persona del hombre y, de
otro, la ya examinada “medida” de los derechos naturales. Obsérvese con detenimiento
este fenómeno que, en definitiva, gravita sobre el “ejercicio” de los derechos
fundamentales de la persona.
UDA 5 - CONDICIÓN HISTÓRICA

***
Para Hervada la condición histórica puede afectar:
a) la eficacia del ejercicio de un derecho F (Correcta)
b) la titularidad de un derecho F
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c) la validez de un derecho F
En efecto, como enseña Hervada, “la condición histórica puede anular o

suspender la eficacia del título” pero no, como se sabe, “la titularidad misma”. Ello
ocurre tanto por parte del propio “sujeto”, esto es, de la persona en tanto que tal;
cuanto desde la perspectiva del “objeto”, esto es, en relación con los bienes exteriores
que son necesarios para el cabal cumplimiento de la dignidad humana.
UDA 5 - UNIDAD DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

La unidad entre el derecho natural y el derecho positivo, tal y como lo define
Hervada, implica que:
a) todo derecho positivo deriva de un derecho natural del que es desglose,
complemento o extensión (CORRECTA)
b) todo derecho positivo es desglose no necesario del derecho natural
c) ambas opciones anteriores: a y b
d) ninguna de las tres opciones anteriores
UDA 5 - UN ÚNICO DERECHO

***
La idea de que en definitiva sólo hay un “único derecho” abarca:
a) Los elementos y factores que se originan en el acuerdo humano (derecho
positivo) V
b) Los elementos y factores que proceden de la “naturaleza humana” V
c) Los elementos y factores de “la naturaleza de las cosas” (derecho natural) V
d) Todos los anteriores (Correcta)
Como es obvio, el cumplimiento de las disposiciones del sistema jurídico por

parte de los miembros de la sociedad, sea de manera espontánea; sea por medio de la
coacción, entraña el cumplimiento del derecho en tanto que tal, es decir, de todo el
único derecho que constituye aquel sistema y que se halla integrado por elementos que
proceden ya de la “naturaleza humana” y de la “naturaleza de las cosas”; ya del
“convenio” humano. Con todo, es importante remarcarlo respecto de la dimensión
“natural” del derecho no sólo porque de común suele pasar desapercibida (quizá por la
influencia del “Positivismo jurídico” que la niega o, tal vez, porque el derecho –como
también reconocen los autores iusnaturalistas- es en último término “positivo” en tanto
que institucional), sino por su genuina importancia.
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UDA 5 - LAGUNAS JURÍDICAS

Defina los dos tipos de laguna jurídica a que se refiere Nino y ejemplifique.
Existen supuestos en que “el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de
toda solución normativa”. Se está, pues, ante una laguna y ésta puede ser de dos tipos:
Lagunas normativas o lógicas

Nino define a las primeras cuando el sistema jurídico “no correlaciona el caso con
alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución)”.
Entre los tantos ejemplos que ilustran este tema, Nino alude al art. del Cód. Civ.,
según el texto de la ley 17.711 que estipula que los menores de 21 años pero mayores
de 18 podrán obtener la mayoría de edad si los habilitan expresamente sus padres o, en
su defecto, el juez a pedido del tutor o del menor. Sin embargo, añade este autor, “el
Código no establece ninguna prescripción acerca de si corresponde o no la
emancipación en el caso de un menor que no tenga ni padres ni tutor designado”.
Lagunas axiológicas o valorativas

El segundo supuesto de “laguna” planteada por Nino sucede cuando “un caso
está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una
propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero
debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas”.
El autor refiere el caso de la ley que prohibía la adopción en el caso de que el
adoptante tuviere ya hijos consanguíneos. Al respecto, “se entendió que el legislador
no había previsto el caso de quien tuviera hijos consanguíneos mayores de edad y
consintieran ellos la adopción, situación en la cual se suponía completamente
irrazonable aplicar la prohibición de la ley, que es en beneficio de los hijos de sangre”.
UDA 6
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
UDA 6 - TENSIÓN ENTRE CETÉTICA Y DOGMÁTICA

***
Indique, cuál o cuáles de las siguientes afirmaciones es correcta respecto de la
tensión entre “cetética” (o “finalismo”) y “dogmática” (o “formalismo”):
a) El modelo cetético asegura fijar ciertas opiniones: se construye un firme
campo de opinión, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de
nuevas opiniones F
b) cuando el énfasis recae en las respuestas (formalismo), algunos puntos de vista
adoptados como respuestas quedan explícitamente excluidos de toda discusión. No son
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cuestionados ya que son pensados como atemporales, como absolutos. V (Correcta)

c) el modelo dogmático es un asunto de investigación: se construye un campo de
investigación en el que las opiniones (proposiciones) son puestas en duda y examinadas
una y otra vez F
d) todas son correctas
e) ninguna es correcta
f) a y b
g) a y c
h) b y c
UDA 6 - TENSIÓN ENTRE CETÉTICA Y DOGMÁTICA

***
Indique, cuál o cuáles de las siguientes afirmaciones es correcta respecto de la
tensión entre “cetética” (o “finalismo”) y “dogmática” (o “formalismo”):
a) cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista rectores
que son adoptados como respuestas son siempre cuestionados V
b) desde el punto de vista finalista las sugerencias son vulnerables, ya que sólo
son intencionadas tentativamente, su formulación tiene que facilitar la discusión. V
c) cuando el énfasis recae en las respuestas (formalismo), los puntos de vista
adoptados como respuestas quedan sometidos a discusión, son siempre cuestionados
ya que son pensados como temporales y relativos. F
d) todas son correctas
e) ninguna es correcta
f) a y b (Correcta)
g) a y c
h) b y c
Viehweg ha efectuado una didáctica caracterización del asunto. A su juicio:

a) “Cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista
rectores que son adoptados como respuestas son siempre cuestionados. Son
sugerencias vulnerables, ya que sólo son intencionadas tentativamente. Permanecen
siendo preliminares e inciertas. Su formulación tiene que facilitar la discusión, el
desafío y hasta la refutación. No son pensadas como definitivas y su tarea real es
caracterizar el horizonte de cuestiones en el campo elegido”. “Es un asunto de
investigación: se construye un campo de investigación en el que las opiniones
(proposiciones) son puestas en duda y examinadas una y otra vez. Este tipo de
empresa intelectual puede ser llamada ‘cetética’.
b) “Cuando el énfasis recae en las respuestas, algunos puntos de vista
adoptados como respuestas quedan explícitamente excluidos de toda discusión. No
son cuestionados. Son pensados como atemporales, como absolutos.
Consecuentemente, ellos dominan todas las respuestas ulteriores. Estas últimas tienen
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que demostrar que, de alguna manera aceptable, son compatibles con las intangibles
respuestas básicas”. Es una cuestión de fijar ciertas opiniones: se construye un firme
campo de opinión, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de
nuevas opiniones. Hablamos aquí de ‘dogmática’”.
Ce Fi Pre In Du
Do Fo Re Op In
UDA 6 - DIRECTRIZ DE AUTORIDAD

***
Dentro de las pautas de interpretación de la razón práctica, analice la directriz
de autoridad.
Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una
determinada relación jurídica de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior
precedente (interpretación judicial) o por parte de la doctrina (interpretación
doctrinaria),
Este argumento constituye un recurso que remite a una tradición de ideas que se
reputan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. “Con la cita de un hombre se hace
referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos humanos reconocidos,
que no contiene sólo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el sentido más
exigente”. De ahí que “la referencia al saber de los mejores y más famosos se encuentra
también llena de sentido”.
Nuestra Corte Suprema lo ha empleado de dos maneras principales: mediante el
recurso a ciertos autores y a través de la cita de algunos tribunales. Así, en lo que
concierne a los autores, los nombres han sido, en líneas generales, de notables
constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial, norteamericanos.
Por su parte, en lo relativo a los tribunales, el cuerpo por antonomasia al que la Corte
ha acudido fue la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.
UDA 6 - EPIKEIA ARISTOTÉLICA

***
Explique el sentido de la epikeia aristotélica como pauta de interpretación
Esta directriz se debe a Aristóteles para quien "la ley es siempre un enunciado
general", por lo que "sólo toma en consideración los casos que suceden con más
frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entrañar". Estos
errores son debidos a la "la naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la
materia de las cosas de orden práctico reviste un carácter de irregularidad". Si se
planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, "se está
legitimado para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello que el
legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo
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que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión". La epikeia

traspasa la ley y se transforma en aún "más justa" que ésta, pues la completa en
aquellas situaciones excepcionales en que el "carácter absoluto de la norma" es incapaz
de contemplar.
El recurso a la epikeia es constante tanto en los tribunales inferiores como en la
Corte Suprema.
No es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de
la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura de una
aplicación racional".
UDA 6 - DIRECTRIZ DE LA AEQUITAS ROMANA

***
de la aequitas romana.
En Roma, la equidad (aequitas), es sinónimo de derecho (ius).
Es patente la diferencia conceptual que existe entre esta tradición y la de la
epikeia ya que mientras la aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el
caso concreto por parte de la jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio
jurisprudencial corrector de la leyes en orden a discernir el derecho: en el primer caso
(aequitas) se está frente al derecho mismo, el que brota de las circunstancias de la
causa a partir de una “puesta en correspondencia” con los principios (regulae) creados
por los jurisperitos; en el otro (epikeia) se está frente a un standard metodológico
merced al cual se obtiene el derecho. De ahí que, mientras este último responde a una
matriz “intranormativa”; el segundo remite a una “extranormativa”.
El empleo de la noción de equidad definida en clave romana es por demás vasto
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La equidad es equivalente a lo “justo”, de donde lo contrario a lo justo resulta
“inequitativo”.
UDA 6 - DIRECTRIZ DE LA AEQUITAS JUDEO CRISTIANA

***
de la aequitas judeo cristiana.
Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana se asiste a una
exaltación de la humanitas, de la pietas o de la benignitas, virtudes éstas que no
tardarán en interferir en la depurada conceptualización del derecho elaborado por la
jurisprudencia romana.
En este contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la
corrección, ya no de la ley sino del ius. Ahora bien: dicha corrección se realiza en
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función de ciertas reglas provenientes de la moral judeo-cristiana, las que no sólo

justifican el abandono de las formalidades propias del ius clásico, sino que, con el paso
del tiempo, concluyen por impregnar la concepción del ius o aequitas de la época.
La equidad radica en “una relación de justicia cuyo deber atempera y cuyo
derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a
causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”. En
esta perspectiva, expresa que “la atemperación de lo debido puede tener diversas
causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando
las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es
la solidaridad humana; otras procede de la moderación necesaria para que el rigor de la
justicia no dañe otros valores no menos importantes”.
UDA 6 - ESCUELA HISTÓRICA DE SAVIGNY

***
Según Kantarowicz, la escuela histórica de Savigny,
a. defendió el principio de división de poderes V
b. defendió una interpretación “lógica”, basada en “conceptos” y alejada de la
realidad V
c. ambas anteriores (Correcta)
UDA 6 - INTERPRETACIÓN – SAVIGNY

En materia de interpretación, el pensamiento de Savigny importó:
a) la definitiva consolidación del ideario positivista que rechazaba la
interpretación (Correcta) V
b) la consolidación del ideario positivista que admite la interpretación lógica e
histórica F
c) la consolidación de un modelo interpretativo de gran influencia posterior F
d) b y c
Savigny “retiene de todos los factores señalados por Montesquieu solamente

uno, el espíritu del pueblo. Según él, todo Derecho nace como emanación de este
espíritu, a la manera del Derecho consuetudinario”. Para el autor, “esta actitud trajo
consigo, necesariamente, la hostilidad contra toda consideración finalista y valorativa y,
por tanto, la recaída en el formalismo”, más precisamente, en un “formalismo
romántico” en el que se hizo patente “la ciega y obstinada repudiación del Derecho
natural”.
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Savigny tomo de aquél la teoría de la división de los poderes en el aspecto en

que “el juez debía atenerse estrictamente a aplicar las normas jurídicas estatuidas…”, lo
cual entrañó considerar a “la actividad jurídica como una actividad puramente
cognoscitiva, de la que quedaba excluido todo lo que fuese valoración y voluntad”.
En el campo de la dogmática, el formalismo histórico de los románticos condujo,
de una parte, al purismo, es decir, al victorioso intento de restituir el Derecho romano,
en la medida de lo posible, a su fase antigua, y el Derecho germánico a su fase
medieval; y, de otra parte, a un tipo de interpretación aparentemente lógica, basada
en ‘conceptos’ e indiferente a todas las necesidades de la vida presente, método
interpretativo”.
En el “haber” de esta corriente no deben silenciarse ni “la rigurosa crítica de las
fuentes” ni, tampoco, la “fina y sutil formación de los conceptos”. Sin embargo, en el
“debe” corresponde computar el “completo divorcio entre teoría y práctica” ya que
“este método puramente formalista, que venía a romper toda cohesión entre el
Derecho y la cultura y que, al mismo tiempo, llevado de su tendencia arcaizante, se
detenía ante todas las innovaciones del desarrollo posterior”.
UDA 6 - POSTGLOSADORES O CONSULTORES

***
Para los post-Glosadores o Consultores, según Kantarowicz,
a. es fundamental atender a las nuevas relaciones sociales V
b. es fundamental discernir el sentido de los textos romanos F
c. es fundamental adaptar los textos romanos a los nuevos tiempos V
e. todas las anteriores
f. a y c (Correcta)
g. a y b
“Lo que ahora sirve de centro a la literatura jurídica y lo que constituye, al mismo
tiempo, el punto brillante de ésta son, en efecto, las consultas, los dictámenes”. A su
juicio, “esta actividad de dictaminadores obliga a los juristas a mantenerse
continuamente en contacto con las nuevas relaciones y necesidades y, sobre todo, a
adaptar el Derecho romano, para poner a contribución su sabiduría a estas
concepciones, relaciones y necesidades de los nuevos tiempos”.
La importancia de la escuela de los “Consultores” se basa no solamente en haber
sacado al derecho privado romano “de las aulas y los cuartos de estudio al aire libre de
la vida bajo la inspiración del pensamiento jurídico germánico, canónico y neolatino”,
sino en que “adentrándose audazmente en este tesoro del pensamiento jurídico,
reestructuraron o crearon casi ex novo ramas como las del Derecho internacional
privado, la teoría de las corporaciones, los rasgos fundamentales de la teoría del
Estado, las teorías generales del Derecho penal y del procedimiento criminal,
infundiendo a sus creaciones un aliento tan poderoso que ha llegado hasta a nuestros
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propios días”.
UDA 6 - CORTE SUPREMA – MATERIA INTERPRETATIVA

***
La Corte Suprema en materia interpretativa
a) aplica el método “histórico” de manera esporádica F
b) aplica el método “histórico”, el que implica que debe modificarse el
tratamiento histórico dado a un texto en función de las modificaciones sociales F
c) aplica el método “histórico”, a propósito de textos de la Constitución V
(Correcta)
d) ninguna de las anteriores
En cuanto concierne a la “interpretación histórica”, ésta procura atribuirse a una

norma el sentido que “históricamente” le ha deferido la doctrina o el legislador, por
manera que mediante la apelación a la historia de la norma sea posible obtener su
significación auténtica. Como es obvio, esta pauta argumentativa parte del supuesto de
que no debería modificarse el tratamiento “históricamente” otorgado a una
determinada disposición.
La Corte Suprema tiene páginas singularmente ricas sobre este canon. Así, a
propósito del sistema federal de gobierno, ha dicho que “si bien es muy cierto que todo
lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe manejarse con
suma cautela a fin de no evadirse del contexto de la Constitución, que trasuntan el
sentido histórico de nuestra organización política, no es menos cierto, ni mucho menos
delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad
nacional, pues ello también contradirá dicho sentido histórico”. En términos
semejantes, ha expresado que “la función más importante de esta Corte consiste en
interpretar la Constitución de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y
provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias o roces
susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las
facultades provinciales y viceversa.
UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS

***
La directriz de los principios:
a) tiene un carácter exclusivamente “productivo” F
b) tiene un carácter “productivo” e “interpretativo” V
c) se corresponde con las pautas de interpretación extra e intra normativas V
d) b y c (Correcta)
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UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS EN SU FACETA INTERPRETATIVA

La directriz de los principios en su faceta “interpretativa”:
a. sirve para despejar dudas entre varias interpretaciones escogiendo la que
mejor sirve al principio en juego V (Correcta)
b. es frecuentemente empleada por la legislación y la jurisprudencia F
c. es semejante a la que se emplea en la faceta “productiva” F
f. a y b
UDA 6 - INTERPRETACIÓN SEGÚN PRINCIPIOS

***
Explique la interpretación según principios
UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS EN SU FACETA INTERPRETATIVA

***
Explique la directriz de los principios en su faceta interpretativa.
Resulta de interés examinar otra faceta de la interpretación “por principios”: se
trata de los supuestos, cada vez más frecuentes, en que los principios “se enfrentan” a
otros o cuando las partes de un conflicto invocan ante un juez principios contradictorios
en defensa de sus respectivas posturas.
Como se anticipó, la ponderación intrínseca a toda argumentación “por
principios” excluye, de suyo, la tesis de la jerarquía de éstos e invita a examinar la
virtualidad de cada uno de ellos en todo caso a partir de “las condiciones de
precedencia”. Ahora bien: aun cuando esta metodología permite desentrañar el
principio del caso (excluyendo otro u otros invocados sin razón), no se trata de una
tarea sencilla y, por tanto, su éxito no siempre se encuentra garantizada.
En efecto; existen casos en que ambas partes invocan “principios” que, al cabo
del examen de las circunstancias de las causa, deben ser atendidos por igual. El tantas
veces mencionado precedente “Saguir Dibb” ilustra este supuesto si se recuerda que
concurrían dos principios a debate: de un lado, el derecho a la vida y, de otro, el
derecho a la integridad física. Como es obvio, ambos principios deben ser considerados,
“en la máxima medida posible” y tal es el procedimiento que lleva a cabo la Corte. Así,
en un caso ciertamente “difícil” como el mencionado, la sentencia cree haber protegido
exitosamente tanto a uno como a otro derecho.
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Sin embargo, existen casos en que si bien ambas partes invocan “principios”, a la
postre de un análisis de los presupuestos de hecho que los originan se advierte que
alguno de los principios en cuestión no podrá ser resguardado.
UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS EN SU FACETA PRODUCTIVA

***
La directriz de los principios en su faceta “productiva”:
a. alude a que crea una solución justa para no aplicar una respuesta prima facie
injusta V
b. es frecuentemente empleada por la jurisprudencia V
c. se dice que amplía la capacidad de respuesta del ordenamiento jurídico V
UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS – FACETA PRODUCTIVA

La directriz de los principios asume una faceta “productiva”:
a) cuando suple “lagunas” normativas
b) cuando suple “lagunas” normativas y cuando “no aplica” soluciones
normativas
c) ninguna de las dos anteriores
d) ambas anteriores
UDA 6 - DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS EN SU FACETA PRODUCTIVA

***
Explique la directriz de los principios en su faceta “productiva”.
En el carácter “productivo”, los principios actúan bajo una doble perspectiva:
a) ante una “laguna” normativa, en cuyo caso un determinado principio
concurre a suplirla, supuesto en el cual claramente esta directriz “amplía la capacidad
de respuesta” de un ordenamiento jurídico al crear una solución de especie o “ad hoc”.
Este caso es, quizá, menos frecuente pero su relevancia no es menor. Un famoso asunto
da cuenta, según creo, de esta idea cuando, frente a la ausencia legislativa respecto del
status de los ovocitos pronucleados, el Tribunal les otorgó la condición de persona por
remisión al principio “pro hominis”, es decir, “a favor del hombre” ante la duda
científica y la omisión jurídica de esclarecer tal hecho.
b) a fin de no aplicar determinadas reglas que resultan contrarias a una
solución de justicia, es decir, opuestas a una práctica social; a una costumbre del foro o
ciertos criterios objetivos que, ciertamente, emparentan esta directriz con la del
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“derecho natural”. Este caso es muy empleado por la jurisprudencia. Así, el

advenimiento jurisprudencial de la ya mencionada “teoría de la imprevisión” supuso
que los jueces se apartaran de una regla expresa a fin de que la equivalencia en las
prestaciones no resultara alterada. Por su parte, la también referida configuración del
principio de “no actualización de las deudas” entrañó que los jueces se alejaran de las
leyes indexatorias con el objeto de no desequilibrar la necesaria igualdad que debe
caracterizar a las relaciones intersubjetivas.
UDA 6 - INTERPRETACIÓN IUSNATURALISTA

***
En la interpretación iusnaturalista, se advierte:
a) que hay un acento en las circunstancias fácticas del caso en detrimento de la
atención de las normas F
b) que hay un acento tanto en las circunstancias del caso cuanto en las normas
V
c) algunos cánones son tanto extranormativos como normativos V
d) a y c
e) b y c
En la configuración de estas directrices el acento es siempre compartido: no se

ubica exclusivamente ni del lado de la norma (es decir, desde la perspectiva del
“sistema”) ni, tampoco, del de las circunstancias fácticas comprometidas (esto es,
desde el ámbito del “problema”), sino que supone ambas consideraciones a fin de dar
mejor cuenta de la cuestión sometida al intérprete.
Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan
distinciones inevitables, motivo por el cual algunas han sido caracterizadas como
“extranormativas” (en la medida en que abrevan su contenido de aspectos extraños o
ajenos al ámbito de la ley) y otras como “intranormativas” (en tanto suponen un
examen que tiene preponderante, pero no exclusivamente en cuenta, a las normas).
Por último, algunos cánones parecen reunir ambas caracterizaciones cuanto menos
por un doble orden de razones: por una parte, porque si bien tienen su origen en una
dimensión extraña al sistema, finalmente éste concluye receptándolo y, por otra,
porque sus elementos reciben inspiración tanto en la realidad de la vida como en la del
sistema jurídico de que se trate.
UDA 6 - COMPILACIÓN DE JUSTINIANO

***
En la Compilación de Justiniano, según Kantarowicz,
a. la interpretación juega un papel relevante F
70 de 86
b. la interpretación no juega un papel relevante V

c. la jurisprudencia es vista como “sierva del legislador” V
d. b y c
e. a y c
El estudio de Kantarowicz principia con lo que él denomina la “gran compilación

de Justiniano” la cual proponíase poner “término para siempre al desarrollo de la
ciencia jurídica”. Para la materia interpretativa, la conclusión no es menos diáfana: “con
aquél recelo con que el absolutismo de todas las épocas se enfrenta a la ciencia libre, se
declara prohibida y castigada toda elaboración de las fuentes que trascienda de la labor
puramente mecánica”. De ahí que el apotegma que se impone es “la interpretación
legal es siempre la mayor perversión”. “En este veto del absolutismo bizantino hay que
buscar la verdadera raíz histórica de la que brota, andando el tiempo, la concepción de
la jurisprudencia como la ‘sierva del legislador’”.
UDA 6 - AUTORES POSITIVISTAS

***
Autores positivistas contemporáneos como Hart o Wroblewski, consideran en
materia de interpretación que:
a) el lenguaje es preciso y torna innecesario acudir a la interpretación F
b) el lenguaje legal es general y vago, por lo que la interpretación es inevitable V
c) el lenguaje tiene una textura abierta para abarcar un mayor número de casos
V
d) a y c
e) b y c
Ejemplo de éstos últimos es Hart, para quien el lenguaje legal contiene términos
deliberadamente generales o vagos con el fin de abarcar un número más amplio de
casos particulares. Se trata, según su conocida formulación, de la “textura abierta” de
las normas. De igual modo, Wroblewski afirma que el lenguaje legal no puede evitar la
vaguedad o la contextualidad en razón de pertenecer al género del lenguaje natural.
UDA 6 - INTERPRETACIÓN - POSITIVISMO JURÍDICO

***
Según el positivismo jurídico, en materia de interpretación
a) el juez solo interpreta en los casos excepcionales de oscuridad de la ley V
b) el juez realiza una interpretación gnoseológica del texto V
c) el juez realiza una interpretación política del texto F
d) a y b (Correcta)
e) a y c
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UDA 6 - INTERPRETACIÓN ADMITIDA POR EL POSITIVISMO JURÍDICO

***
¿Bajo qué condiciones opera la interpretación admitida por el positivismo
jurídico? ¿Cuáles son sus cánones principales?
Al mismo tiempo que se hizo perceptible la vaguedad; ambigüedad;
contradictoriedad y redundancia de las proposiciones normativas, así como la
existencia de lagunas al interior del sistema jurídico, pronto se advirtió la inevitabilidad
de la interpretación.
Con todo, tal concesión de una de las banderas fundamentales del “Positivismo”
no fue irrestricta, sino que se ciñó a las siguientes características:
- el intérprete (fundamentalmente, el juez) sólo interpreta en los casos
(excepcionales y despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la
ley, y
- la interpretación así admitida únicamente es gnoseológica, esto es, no política,
toda vez que sólo está llamada a conocer la interpretación auténtica del texto, es decir,
el espíritu del legislador. El intérprete, en efecto, apenas está autorizado a desentrañar
el sentido denominado “auténtico” de la norma, por lo que su exégesis se produce “al
interior” de la norma misma.
UDA 6 - INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DE LAS NORMAS

***
La interpretación teleológica de las normas:
a- supone considerar como su nombre lo indica exclusivamente la finalidad
tenida en mira del legislador histórico F
b- supone considerar además el contexto en que se encuentra V
c- supone considerar un conjunto de elementos entre los que se destaca el fin
general del derecho V
e- b y c (correcta)
Mediante la directriz teleológica se procura desentrañar el “fin” de la norma,

esto es, su sentido; “ratio” o los intereses que busca lograr. Al respecto, cabe ponderar
que si bien los fines de la ley “vienen dados” por el legislador histórico, no resulta
menos contrastable que las normas ostentan su propia racionalidad y que ésta, con el
transcurso del tiempo y la inevitable mudanza del contexto que la vio nacer, adquiere
una inevitable identidad propia de modo que no debe sorprender que aquéllas
”cobran vida propia y autónoma” y, de tal modo, devienen “más inteligente que el
legislador”.
72 de 86
El contenido de la “finalidad” de la norma varia, según se tenga presente, cuanto

menos, un cuádruple orden de consideraciones en los que la relación norma-caso es
crecientemente presente:
a) el fin concreto del precepto;
b) el fin general de la materia o institución regulada;
c) el fin genérico del derecho y
d) el fin de la sociedad en que el precepto se aplica.
UDA 6 - TEORÍA MODERNA DEL DERECHO

***
La teoría moderna del derecho según Kantarowicz
a) Pone en el centro de la escena la ratio scripta de la ley F
b) Pone en el centro de la escena la eterna legislación de la razón humana
V
c) Inicialmente esta teoría procura influir en el derecho internacional público
V
d) B y c (Correcta)
e) Ayc
Los siglos XVII y XVIII son testigos del advenimiento de una escuela que, como
cuenta el autor, “en lugar de un libro”, esto es, de “la ratio scripta de ley romana”, pone
en el centro de la escena, como fundamento último de lo jurídico, “la eterna legislación
de la razón humana, o lo que se tiene por tal”.
Es enorme la influencia de esta corriente en “aquella rama del Derecho en que
menos abundaba la materia positiva, que era la del Derecho internacional o de gentes,
rama que todavía hoy aparece más estrechamente unida a la filosofía del Derecho que
cualquier otra”.
UDA 6 - DIRECTRIZ DEL DERECHO NATURAL

***
Explique la directriz del derecho natural.
Bajo esta directriz se suele apelar a “ciertos criterios de objetividad que es
posible discernir en el contexto de las concretas relaciones de índole jurídica en las que
se hallan inmersas las personas en la vida social” y que procuran discernir esos “datos
permanentes y constantes del fenómeno jurídico” que hacen a las “condiciones más
básicas del vivir humano”.
La búsqueda, pues, de la solución justa del caso concreto hace de este canon un
típico ejemplo de los argumentos de “producción” normativa, esto es, se trata de una
directriz por cuyo conducto se “crea” una solución ad casum ante la inconveniencia o
73 de 86
injusticia de la existente. Sin embargo, es por demás frecuente que la gran mayoría de
tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento jurídico, en cuyo
caso estos argumentos, se transforman en un canon de naturaleza “interpretativa”, ya
que la “positivación” del criterio previamente discernido por la doctrina o por la
jurisprudencia, deviene el punto de partida desde el cual el exegeta debe interpretar.
El argumento por el “derecho natural” puede ser examinado desde una doble
perspectiva: a partir de la “naturaleza de las cosas” y desde la mirada de la “naturaleza
humana”.
UDA 6 - PRESUPUESTOS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA EN MATERIA DE

INTERPRETACIÓN
***
Explique 3 presupuestos básicos de la Dogmática Jurídica en materia de
interpretación.
En primer término, y como ya fuera anticipado, esta posición parte del supuesto
de que las normas son claras, es decir, coherentes o no redundantes; independientes,
esto es, no contradictorias, y precisas o carentes de vaguedad o de ambigüedad. A su
vez, se asume que el sistema jurídico es completo, por lo que da cuenta de la totalidad
de los supuestos de la vida susceptibles de ser examinados desde la óptica del derecho
En segundo lugar, esta postura reposa sobre la voluntad de que no se desea otra
interpretación fuera de la oficial.
En tercer término, esta doctrina parte del dogma de la pre constitución de la
norma jurídica por parte del legislador. Previene que “los jueces no pueden dejar de
juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. A juicio del
legislador las deficiencias recién mencionadas son el producto de un “pretexto” de los
magistrados.
UDA 6 - CENTRALIDAD DEL INTÉRPRETE

***
La centralidad del intérprete en la determinación del derecho significa:
a) es una tesis capital del iusnaturalismo con base en la “razón práctica” V
b) es una tesis capital del iusnaturalismo racionalista F
c) abrirse a un plural recurso de cánones interpretativos que tienen en
cuenta el sentido último de las normas y de la realidad V
e) a y c. (correcta)
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UDA 6 - TEORÍA DE LA RAZÓN PRÁCTICA

***
Identifique las cuatro notas características de la teoría iusnaturalista de la razón
práctica sobre la interpretación y explique brevemente dos de ellas.
CARA
a) La realidad de las cosas
El primer aspecto que interesa resaltar por parte de esta teoría es la atención a la
realidad de las cosas viene dada por su propio peso. En verdad, resulta difícil prescindir
de ella, a partir del célebre paso romano atribuido a Paulo, según el cual “Es regla la
que describe brevemente cómo es una cosa. No que el derecho derive de la regla, sino
que ésta se abstrae del derecho existente”.
No se trata de considerar los “hechos” como meros datos brutos, desprovistos de
todo valor, esto es, de todo contenido. El paso romano es sumamente explícito en
cuanto a que la norma jurídica (regula) se extrae del derecho (ius) y no al revés, es
decir, existe una realidad previa que me indica algo a partir de lo cual puedo ir
configurando el ius de cada quien.
Ciertamente, la realidad no es todo ni, menos, lo único con lo que se cuenta en
ese proceso, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y en el contexto de la
cultura en la que se encuentra, dotándose de un sistema que facilita dicha búsqueda.
b) De la “aporía” de la aplicación a la interpretación como “puesta en

correspondencia” de norma y caso
Existe entre la realidad de las normas y la realidad de la situación vital una
heterogeneidad categorial que es problemática ya que “en tanto lo universal puede ser
descrito por un número finito de notas características, lo particular se resiste a dicho
tratamiento, tal como ocurre en el Derecho: si bien las normas jurídicas intentan captar
y regular, bajo determinadas notas, el complejo ámbito de las acciones humanas en
sociedad, dicho ámbito se muestra remiso a semejante categorización”. De ahí que
exista, pues, un “hiato”; una brecha entre la norma jurídica (general y abstracta), y el
caso (particular y concreto) al que aquélla debe aplicarse.
El derecho emerge como una correspondencia entre el "deber ser" de las normas
y el "ser" de la situación vital, de modo que "sólo donde la norma y la situación
concreta de la vida, "deber ser" y "ser", uno y otro sean puestos en correspondencia, se
origina el derecho real. La aludida diferencia categorial entre norma y caso puede
superarse a través del recurso de la analogía, ya que si de lo que se trata es de “poner
en correspondencia” realidades diversas, parece claro que dicha relación no puede
producirse por intermedio de un procedimiento silogístico o lógico-deductivo. El
procedimiento de “poner en correspondencia” (de “igualar” entidades diversas), opera,
entonces, por conducto de la analogía. Por ello, cada “subsunción” entre norma y caso
presenta la estructura de una analogía, es decir, de una igualdad de proporciones o de
relaciones.
Ahora bien: ¿cómo se produce dicha igualación de naturaleza analógica? A juicio
de Kaufmann, por medio de la interpretación, ya que ésta “proporciona no sólo el
75 de 86
material, sino también los puntos de relación de la comparación”.
c) La “apertura” del sistema jurídico y el ingreso de los principios

El modelo basado en la sola existencia de reglas jurídicas simplifica notablemente
la resolución de las cuestiones en tanto éstas “pueden ser observadas y aplicadas
mecánica y pasivamente”, “si el derecho sólo estuviese compuesto de reglas no sería
insensato pensar en la ‘maquinización’ de su aplicación por medio de autómatas
pensantes, a los que se le proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta”.
Por el contrario, en relación con los “principios”, éstos asumen la modalidad de
“razones para el obrar” por parte de la sociedad, de donde “no puede existir una
ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación”.
La dilucidación de la precedencia de un principio sobre otro en un caso
determinado no puede llevarse a cabo según los cánones de una interpretación lógico-
deductiva, sino a través de una ponderación de los principios en juego en las peculiares
circunstancias en las que éstos se dan cita.
d) La centralidad del intérprete en la determinación del derecho

De lo dicho se advierte la singular consecuencia a que arriba el pensamiento
iusnaturalista de cuño clásico: situar al intérprete (llámese éste juez; amigable
componedor u operador del derecho, sin más) en el centro de la escena. No es, pues,
un mero “aplicador” de la ley y, menos aún, su mera “boca”; es, por el contrario, el
intermediario entre ella y la concreta realidad de las cosas, las que no siempre son
como abstractamente fueron pensadas por el legislador. Y esa intermediación exige
“dar razones” acerca del genuino sentido de la norma en la peculiaridad del problema,
no vale cualquier respuesta y, más todavía, no toda solución “da igual”, sino que las hay
mejores y peores y ello no es indiferente a quien debe asumirlas. Lo expuesto, en fin,
abrió paso un plural recurso a cánones interpretativos que tanto tuvieron en cuenta el
sentido último de la norma (en relación con el caso), cuanto de la realidad (en contacto
con el sistema).
UDA 7
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
UDA 7 - ACTO DE JUSTICIA – KELSEN

***
Según Kelsen el acto de justicia es:
a) Una virtud F
b) Una norma F
76 de 86
c) Una virtud pero también una norma. (Correcta)
UDA 7 - JUSTICIA – DAR

***
Analice en la fórmula de la justicia, la expresión “dar”.
Dar “tiene un sentido genérico”, por cuanto “abarca tantos tipos de acciones
como son precisos para que cada cosa esté efectivamente bajo la esfera de poder real
de su titular según lo contenido en el título”, proceda este de un contrato, de la ley, de
las costumbres o de la naturaleza (humana o de las cosas). Puede significar “entregar”;
“respetar”; “devolver” o “desalojar”.
Conviene advertir que ese “dar” es un acto y no, como pensaron algunos, una
norma, es decir, un “debe darse”. La justicia es una norma y, recién después, en todo
caso, y si correspondiere predicarlo de ciertas personas, es una virtud”.
La fórmula no dice -ni equivale a ello- que debe darse, sino dar; esto es, no
designa un imperativo sino un acto. Y con razón, porque se refiere a una virtud e indica
cual es el acto de la virtud, no la ley o norma de la que depende la virtud”.
Consecuentemente, la justicia, siendo una disposición de la voluntad es disposición a
actos, en concreto al acto de dar.
UDA 7 - JUSTICIA – A CADA UNO

***
Explique la expresión “a cada uno” en la fórmula de la justicia (dar a cada uno
su derecho)
“Se dice ‘a cada uno’, porque la justicia mira a todas y a cada una de las personas
humanas -o personas morales- que tienen un título sobre algo, sea este de derecho
positivo, sea de derecho natural. La justicia da lo suyo a cada titular de un derecho. No
es virtud de abstracciones o de grandes grupos, sino virtud de las relaciones sociales
singulares y concretas”.
Lo afirmado trae, cuanto menos, dos conclusiones de la mayor importancia. Por
un lado, conviene reparar en que el arte del derecho “se vierte, en última instancia, en
el caso singular y consiste en el arte de discernir lo justo entre personas concretas”.
Discernir el derecho y darlo sólo resulta posible una vez que se ha determinado quien
es el titular de los derechos y cuáles son las características fundamentales de tal
titularidad, y en qué consisten los distintos factores o elementos creados en orden a su
mejor servicio.
Y, por otro, “decir que se da su derecho a cada uno significa también que la virtud
de la justicia no conoce la discriminación o acepción de personas”, por cuanto “da a
cada titular su derecho, sea quien sea”, esto es “ni se lo niega ni se lo da en virtud de su
77 de 86
condición, estado o circunstancias”.
UDA 7 - JUSTICIA – SU DERECHO

***
La expresión “su derecho” en la virtud de la justicia implica:
a) ley de los ordenamientos jurídicos F
b) bienes o males ( x ejem: una pena por causa de un delito) V
c) todo aquello que se pueda considerar como mío, tuyo, suyo. V
d) Todas las anteriores
e) b y c (Correcta)
f) ayc
UDA 7 - JUSTICIA – SU DERECHO

***
Explique en la fórmula dar a cada uno su derecho, ésta última expresión (su
derecho)
El ius que se da es, simplemente, el derecho que todos y cada uno tienen según
el titulo (natural o positivo) que corresponda. “Aquí los términos vuelven a ser amplios.
Pueden significar bienes o males (v. gr., una pena por causa de un delito), puede
tratarse de cosas corporales o incorporales (v, gr., la buena fama o un cargo), puede ser
una persona (v. gr., el hijo), una actividad humana (trabajo, gestión, etc.), puede ser un
animal, o puede ser una cosa en sentido estricto. Los términos engloban todo aquello
sobre lo que el hombre puede decir mío, tuyo, suyo, siempre que pueda ser objeto o
contenido de relaciones interhumanas y por tanto de ellas se puede predicar el
derecho”.
En todos los casos, empero, se trata de un derecho exterior, en el que la
“exterioridad significa que se trata de algo que, por estar de un modo u otro fuera del
sujeto, es capaz de ser objeto de relaciones humanas”. Basta que, por tener alguna
manifestación exterior, sea objeto de relaciones humanas y, por ello, capaz de ser
captada o interferida -directa o indirectamente por otros”, tal el caso, como ejemplifica,
de la libertad religiosa.
UDA 7 - ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

***
Para Dreier la teoría del Estado constitucional democrático
a. es un ejemplo más de las teorías de la justicia F
b. es el ejemplo histórico más impresionante de una teoría de la justicia procesal-
78 de 86
material V
c. lo procesal alude a garantizar reglas del procedimiento legislativo V
d. a y c
e. b y c
UDA 7 - ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

***
Según Dreier, la teoría del estado constitucional democrático:
a. es el mejor ejemplo de una teoría de la justicia procesal-material V
b. supone el cumplimiento de procedimientos en el ámbito legislativo y judicial
V
c. supone la atención a la garantía de los derechos humanos y civiles V
A juicio de Dreier, la “Teoría del Estado constitucional democrático en su

totalidad ofrece el ejemplo histórico más impresionante de una teoría de la justicia
mixta procesal-material. Ella es una teoría procesal de la justicia porque formula
condiciones y reglas de procedimiento legislativo, administrativo y judicial, que en su
acción conjunta suministran conforme al humano criterio, la mejor garantía posible
contra abusos e injusticia. Y ella es una teoría material porque pertenece a un Estado
constitucional democrático la garantía de los derechos humanos y civiles”
UDA 7 - TEORÍAS DE LA JUSTICIA

***
Según Dreier, las teorías de la justicia
a. se clasifican en analíticas, empíricas y normativas (Correcta)
b. todas ellas se clasifican en teorías materiales y teorías procesales
c. a y b
Dreier distingue entre teorías “analíticas”, “empíricas” y “normativas” de la

justicia.
(A E N)
a) Analíticas. “Son teorías sobre estructuras lógicas y contenidos lingüísticos del
concepto de justicia y su utilización en los juicios de justicia”. Sin embargo,
“relativamente pocas teorías de la justicia son exclusivamente analíticas”, ya que, “por
lo regular” son “elementos de teorías empíricas o normativas”.
b) Empíricas. “Son teorías sobre cuales ideas de justicia realmente han sido o
79 de 86
serán representadas en una sociedad, como se explican histórica, sociológica,

psicológica o económicamente, y que papel han jugado o juegan efectivamente”.
c) Normativas. Aluden a “cuales concepciones de justicia se justifican o de qué
manera se pueden justificar éticamente”. “Teorías de esta clase surgen y se colocan en
el centro de la filosofía del derecho y del Estado, tanto clásica como moderna”,
pudiendo distinguirse dos grandes grupos: “teorías materiales de la justicia”, que se
orientan a “elaborar enunciados concretos sobre lo que es justo e injusto” y “teorías
procesales de la justicia”, que se dirigen “a desarrollar procedimientos, cuyas
condiciones y reglas deberán respetarse cuando se quiere producir derecho justo o
fundar racionalmente juicios de justicia”.
UDA 7 - CLASIFICACIÓN DE LAS TEORÍAS DE JUSTICIA – CÁTEDRA

***
De acuerdo con el modelo de clasificación de las teorías de la justicia de Dreier,
¿cuál es el que asume el programa? ¿Por qué?
Cuanto aquí se diga respecto de la justicia ingresa dentro de un contexto
“normativo- material”.
Se asumió una concepción expresamente “cognotivista” en el ámbito
epistemológico, es decir, se partió de la presunción de que los seres humanos se hallan
en condiciones, mediante un esfuerzo racional, de discernir juicios verdaderos de otros
falsos; lo ético de lo reprochable; en fin, lo justo de lo injusto. De igual modo, toda vez
que se postuló que la persona es el fundamento del derecho y que se halla dotada de
bienes inherentes que la razón humana conoce y que, por tanto, discierne como
derechos propios, resulta también inexorable que una perspectiva “cognotivista”
resulta captada por las teorías “materiales” de la justicia, tanto del tipo del “derecho
natural” cuanto de la versión del “derecho racional” orientada a proporcionar
“principios éticos” que “la razón concibe como inmanentes”.
En este horizonte, la formula clásica de la justicia, esto es, el “dar a cada uno su
derecho” fue considerada, desde Sócrates, como una virtud que perfecciona al ser
humano.
UDA 7 - TEORÍAS MATERIALES DE LA JUSTICIA DEL DERECHO NATURAL

***
Según Dreier, para las teorías materiales de la justicia del derecho natural
a. su concepto central es la naturaleza V
b. el concepto de naturaleza es entendido, en las teorías clásicas, como orden
racional V
c. el concepto de naturaleza es entendido, en las teorías clásicas, como objeto
neutral F
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d. ninguno de los anteriores

e. a y b (Correcta)
Así, en cuanto a las teorías “materiales del tipo del derecho natural” expresa
Dreier que “su concepto central de medida es la naturaleza, y ciertamente en las
teorías ‘clásicas’ del derecho natural, no la naturaleza en el sentido en que se tomó
desde el comienzo de la edad moderna como objeto de la ciencia natural y
valorativamente neutral, sino la naturaleza como orden racional, inteligente y valioso”.
UDA 7 - TEORÍAS MATERIALES DEL DERECHO RACIONAL

***
Según Dreier, para las teorías materiales del derecho racional de la justicia
a. el concepto central es la naturaleza F
b. el concepto central es la razón humana V
c. en esta teoría la razón humana es entendida como auto legisladora V
d. a y c
e. b y c
A su vez, en lo relativo a las teorías “materiales del tipo del derecho racional”,
expresa el autor que el “concepto de regulación central es la razón humana”
entendida como “autónoma, es decir, como auto-legisladora, sea como 'razón
instrumental’, es decir, con capacidad de fines racionales o cálculo de medios”, tal el
caso del ya citado Thomas Hobbes; “sea como ‘razón práctica’, es decir, como capacidad
de principios éticos, que la razón concibe como inmanentes”, tal el supuesto del
también mencionado Immanuel Kant.
UDA 7 - JUSTICIA DISTRIBUTIVA

***
La justicia distributiva se aplica:
a) a cada cual según su condición. V
b) a cada cual según su capacidad. V
c) a cada cual según su función V
d) todas las anteriores. (Correcta)
Queda introducirse en el corazón de esta clase de justicia, a saber, el criterio de la

distribución proporcional, el que puede resumirse de conformidad con los siguientes
baremos: a cada cual según su condición, su función, su capacidad, su aportación a la
sociedad y sus necesidades.
81 de 86
UDA 7 - JUSTICIA DISTRIBUTIVA – FUNCIONES

***
En la justicia distributiva, medida según el criterio de distribución de funciones:
a) la distribución de bienes y de cargas se realiza con un criterio magnánimo
F
b) la distribución de bienes y de cargas ha de hacerse según un criterio de
desigualdad, si las comunidades se estructuran de manera desigual, tal el caso de la
universidad V (Correcta)
c) ninguna de las anteriores.
“Aún bajo el principio de igualdad en cuanto a la condición de miembro, en la

colectividad se da el principio de distinción de funciones”, en tanto “son distintos los
oficios, cargos y actividades que cada uno desarrolla dentro de la colectividad”, de
donde, dadas las “diversas formas o tipos de pertenecer a ella”, corresponde “a cada
cual lo que pertenece a su función”.
Múltiples son los ejemplos que ilustran este criterio. “Dentro de la familia no es
idéntica la condición de padre que la de hijo”, de la que se derivan, derechos y deberes
correlativos diversos. De igual modo, “la distinción de funciones introduce un distinto
grado de responsabilidad, que conlleva que la igualdad de la justicia sea la
proporcional.
Dentro de una sociedad se estructuran comunidades desiguales y ello, es debido,
en ciertos casos, a la “naturaleza misma de la comunidad”, aspecto que vuelve a poner
de relieve la distinción, al interior de la indisoluble unidad del derecho, de sus
elementos procedentes, ya de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas, ya
del acuerdo positivo.
La universidad reúne a quienes “tienen función de enseñar y quienes van a
aprender”, de modo que “en colectividades que responden a este modelo desigual, la
distribución de bienes y cargas ha de hacerse en función de esta position desigual, y en
ello reside la justicia’'.
UDA 7 - JUSTICIA DISTRIBUTIVA – CAPACIDAD

***
La justicia distributiva, medida según el criterio de la capacidad implica:
a) imponer bienes, cargas y funciones proporcionalmente a la capacidad
(Correcta)
b) imponer mayores impuestos a quienes menos tienen F
c) distribuir la capacitación a quienes tienen talento necesariamente a
82 de 86
quienes tienen dinero. F

d) Todas las anteriores
e) Ninguna de las anteriores
“La proporción de la justicia, por lo que atañe a la capacidad, reside en imponer

las cargas y distribuir” bienes y funciones “proporcionalmente a la capacidad”, de
suerte que “la introducción de criterios diferentes supone una discriminación”.
En cuanto concierne a las “cargas”, “no es ya un desorden, sino que es además
injusto, que los impuestos recaigan sobre los más pobres, o que los impuestos directos
no respeten la proporcionalidad en los ingresos y en las cargas”.
En relación con los “bienes”, expresa el autor que algunos “deben repartirse
según la distinta capacidad”. Así, ejemplifica, “la educación y la enseñanza deben ser
puestas al alcance de todos, mas según la propia capacidad.
Por último, en relación con las “funciones”, ya Aristóteles había expresado que el
baremo indicado en orden a su proporcionada distribución lo constituyen los “méritos”.
La Constitución nacional, una vez más, se hace eco de este criterio cuando, en el citado
art. 16, luego de señalar que “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, y especifica
que la igual “admisión en los empleos” lo es “sin otra condición que la idoneidad”.
UDA 7 - NIÑOS EN SITUACIÓN DE DESAMPARO

***
La situación de los niños en situación de desamparo:
a.- No ha sido considerada por el legislador argentino. F
b.- Sólo es considerada en la medida en que el ordenamiento así lo dispone de
manera taxativa. F
c.- Tiene rango constitucional luego de la reforma de 1994 que prevé el dictado
de un régimen de seguridad social especial e integral. (Correcta)
d.- Ninguna de las anteriores.
La necesidad es también criterio de distribución de bienes, por cuanto “es justo

que reciba mas, quien más necesita”. Empero, este baremo únicamente es justo “en
relación con la finalidad de la colectividad” y si “se combina con los restantes criterios”.
Los ejemplos que ensena la realidad jurídica son múltiples. Principiando por la
Constitución nacional, el art. 75, inc. 23 -texto según la reforma de 1994- dispone:
“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular. Respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad”, en tanto que en el segundo ordena “dictar un régimen de seguridad
social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre
83 de 86
durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
UDA 7 - JUSTICIA CONMUTATIVA – ARISTÓTELES

***
Según Aristóteles la justicia conmutativa es aquella:
a) Debida entre personas V (Correcta)
b) La debida por la colectividad al individuo. F
c) La debida por el individuo a la colectividad. F
A su vez, la esfera de la compensación, esto es, la que se ocupa, genéricamente,

de que los intercambios entre las personas (físicas y jurídicas; públicas y privadas)
resulten compensados o equitativamente ajustados ante las múltiples variables de la
vida.
UDA 7 - IGUALDAD POR PROPORCIONALIDAD

***
Según Hervada la igualdad por proporcionalidad es aquella en la que:
a) Hay que dar exactamente la misma cosa que salió de la esfera de poder de
atribución del sujeto de atribución. F
b) Lo debido se determina en relación a la finalidad del reparto y a las relaciones
de los sujetos con dicha finalidad. (Correcta)
c) La cosa que hay que dar es igual en cantidad y cualidad o valor a la que salió de
la esfera del sujeto de atribución. F
Resulta prioritario determinar “la medida de lo justo”. “Si el derecho es el trato a

recibir en aquella proporción en la que los bienes y cargas le están destinados según la
condición de miembro, lo debido vendrá determinado por esa proporción”.
Hervada explica que “toda sociedad o colectividad se especifica por sus fines”, de
modo que “lo que corresponde dar a cada miembro vendrá determinado por la
posición de cada uno respecto de la finalidad colectiva” que puede variar según la
manera como aquella se organice, de modo que “esta posición se determinará por la
distinta forma e intensidad de participación en el fin colectivo”.
UDA 7 - AUTORIDAD POLÍTICA – COACCIÓN

¿Por qué puede afirmarse que la autoridad política no se reduce sólo a
coacción?
Un análisis de las relaciones humanas en la historia nos muestra que en el
84 de 86
hombre y en la sociedad anidan dos intereses contrapuestos, son dos tendencias

siempre en juego y en conflicto. Por un lado, está el YO individualista, captativo,
asociable y con frecuencia antisocial. Por otro lado, está el NOSOTROS, solidario,
oblativo, comunitario, que trata de hallar un consentimiento con los demás para
convivir organizadamente y en armonía.
En este escenario conflictivo, el poder es el agente irreemplazable de la cohesión
social, es el encargado de mantener juntos los elementos sociales, solicitados sin cesar
por las fuerzas de la disociación. Ello lo puede hacer el poder de dos maneras: o por
medio de la coacción, o por medio de la persuasión.
El grupo humano (y los individuos que lo componen) debe entonces someterse: o
bien por la fuerza externa de la violencia, o bien por la energía interna de sus propias
convicciones. Por ello, el poder tiene también las dos caras. Pero el poder es
simultáneamente una sola moneda, que tiene cara y sello: fuerza y autoridad,
capacidad física de mando y capacidad ético-jurídica de mando.
Todas las situaciones de poder contienen a la vez fuerza (coacción) y
consentimiento (razón), pero en proporciones muy variables.
El “fin común” como explicación de lo social remite a:

a) La existencia de una sumatoria de fines particulares (Correcta)
b) El compartir rasgos culturales
c) Coordinar intereses particulares
Según el criterio de “interdependencia”, lo que da unidad a lo social es:

a) la existencia de un fin común distinto de los intereses particulares
b) la común pertenencia a la naturaleza humana
c) una visión contractualista.
d) la existencia de intereses complementarios o contrapuestos que se
coordinan (Correcta)
e) ayb
f) byc
g) cyd
h) todas las opciones anteriores
Según la tesis de la semejanza lo que da unidad a lo social es:

a) el compartir un fin en común
b) el compartir rasgos culturales (Correcta)
85 de 86
c) se estructura en torno de la idea de Nación

d) a y b
e) b y c
Para una definición “real” de lo social

a) se define por la pluralidad de miembros V
b) basta con una indagación etimológica F
c) se define por algún criterio de unidad V
d) a y c (Correcta)
e) a y b
f) ninguna de las anteriores
86 de 86

Derechos inherentes a la persona humana según la antigua Roma y la Corte Suprema Argentina

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