MIGUEL REALE

FUNDAMENTOS
DEL DERECHO

Introducción de

THEOPHILO CAVALCANTI FILHO

Traducción de la 2ª ed. Brasileña por

J ULIO O. CHIAPPINI

EDICIONES DEPALMA B UENOS AIRES

1976
La Revista Actualidad Civil de Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad la edición de
Fundamentos del derecho del jurista y filósofo brasileño Miguel Reale, traducida del
portugués al castellano por Julio O. Chiappini
El texto contiene los tres primeros capítulos del libro que abordan las temáticas sobre el
derecho como categoría pura, el derecho como hecho histórico y norma.

Para la presente edición se ha tomado como fuente el scaner del libro original publicado en
1976, en Buenos Aires por Depalma.
 CAPÍTULO I
EL DERECHO COMO PURA CATEGORÍA RACIONAL

1. UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE ARISTÓTELES.

De todos los principios fundamentales de la Sociología y del Derecho, ninguno tal vez posea
la importancia de aquel que formuló Aristóteles de manera cristalina diciendo que el hombre
es un animal político, destinado por naturaleza a vivir en sociedad, de manera que toda idea
de hombre lleva por consiguiente a la de sociedad civil.

Según Aristóteles, entonces, es evidente que el Estado pertenece al número de cosas que
existen por naturaleza y que el hombre es naturalmente un animal político destinado a vivir
en sociedad; el hombre es, además, un animal comunitario incluso en más alto grado que las
abejas y que todos los animales que tienden a vivir reunidos. Nada hace la naturaleza en
vano. Sólo el hombre está dotado del don de la palabra, sirviéndole el lenguaje para
discriminar y describir lo útil y nocivo y, por consiguiente, también, lo justo y lo injusto.
Precisamente, lo que distingue al hombre de manera especial es esa facultad para poder
diferenciar el bien del mal, lo justo de lo injusto y todos los otros sentimientos análogos,
cuya comunicación constituye, por lo demás, la gran familia que es el Estado 1 .

Estas afirmaciones aristotélicas, consideradas generalmente como verdades axiomáticas e

indiscutibles, encierran una infinita gama de posibilidades y representan un inagotable
manantial de estudios profundos y sutiles.

El principio aseverado por el maestro di color che sanno, como todos los grandes principio s
ha sufrido en el curso de la historia un desgaste debido a interpretaciones particulares que
no siempre han armonizado con el pensamiento político del estagirita ni encontrado
correspondencia en los hechos sociales e históricos.

En verdad, no faltan autores que tomando al pie de la letra las palabras de Aristóteles han
resbalado hacia un "naturalismo" desmedido, deformante de las líneas puras de la doctrina
original.

No se comprendería entretanto el real significado de estos términos sin una referencia

siquiera ligera acerca de aquellas teorías que se han apartado, con mayor o menor intensid ad,
de la doctrina. Está claro que estamos aludiendo a las múltiples expresiones del
contractualismo, que hicieron de la sociedad y del Derecho meras creaciones del espíritu
humano.

2. FORMAS DE CONTRACTUALISMO.
No es ésta la ocasión de analizar las primeras manifestaciones de la doctrina contractualista,
remontada a corrientes del pensamiento del mundo helénico. De la cuestión ya nos hemos
ocupado en otros trabajos y con otros objetos2 .

1Aristóteles, Política, I, I, 9 y ss. de la traducción francesa de Thurot, en edición revista por A. Bastien.
2 Miguel Reale, Atualidades de um mundo antigo, Río, 1936, capts. VIII y IX; Horizontes do Direito e da
historia, San Pablo, 1956, ps. 45 y ss.; Filosofía do Direito, 6ª ed., vol. II.
Sin remontarse entonces a las fuentes de la teoría, es innegable que ella pasó a ejercer una
influencia decisiva en el destino de las ciencias jurídicas y sociales de la época pos-
renacentista, desenvolviéndose hasta culminar con las obras de Hobbes, Rousseau y Kant.
En líneas generales, el contractualismo se caracteriza por su tesitura de explicar la sociedad
y el Derecho partiendo del hombre concebido como anterior a la organización de la
convivencia social, del hombre en “estado de naturaleza”.
El hombre natural es un hombre criado por la razón, con cualidades y tendencias variables,
ora concebido como un ser débil y tímido, ora como un lobo en contra de los otros hombres,
pero en general desligado de lazos de interdependencia y por lo tanto esencialme nte
autárquico. Es un prius (existe con antelación) con respecto a la sociedad constituida,
variando de autor a autor, por cierto, los motivos que llevan a los hombres a convivir
civilmente en la vida gregaria. La sociedad formada por hombres que provienen de un estado
de naturaleza se asentaría así sobre un contrato y sería una creación humana que el hombre
tal como lo hizo podría deshacerlo por otro acto incondicionado.

El contractualismo, precisamente por el hecho de asentar a la sociedad sobre el arbitrio

humano, puede llegar a las conclusiones más desencontradas según las tendencias,
preferencias e intereses de los varios constructores de las instituciones políticas. En efecto:
cada pensador podrá partir de un hombre natural que tenga aquellos defectos y virtudes
indispensables para la realización de un pacto social, con sus cláusulas y condicione s
programadas, y todo predispuesto en las medidas de las exigencias pragmáticas de lugar y
de tiempo.

No debe admirar, de ese modo, que la teoría pueda prestarse para los más variados fines, ora
al servicio de los gobernantes, ora al servicio de los gobernados; ora en pro de la monarquía,
ora en favor de las causas republicanas; ora como explicación histórica de los orígenes de la
sociedad y del Derecho, ora como simple método de estudio de un cierto orden social
formado por hombres libres.

Sería del todo anacrónico reiterar aquí los argumentos con los cuales tantos maestros se
opusieron a la tesis contractualista. Ahora que la humanidad ya se pronuncia por el abandono
de los principios que Rousseau supo manejar con tanto genio, trabajando por la implantac ió n
de un nuevo orden, lo que se impone es una tarea de otra naturaleza, desprovista del calor
polémico de los que buscan más destruir que comprender.

El contractualismo es un notorio movimiento ideológico sentimental que no puede ser

dejado de lado como un mero conjunto de afirmaciones irracionales y sin ilación. Insertadas
en el sistema general de cultura en que se desenvolvieron, las teorías de Locke y de
Rousseau alcanzan un muy alto significado, representando conjuntos admirables de ideas
eficaces con gran suceso en el plano de la acción política. Son armas poderosas de
renovación social, en su momento histórico, y como tales no pueden ni deben ser apreciadas
y juzgadas desde el enfoque peculiar de nuestros tiempos.

Una cosa es, pues, una estimación de valor histórico referida a las doctrinas pactistas, y otra
el análisis de su procedencia —de manera absoluta— como sistemas universales que
pretenden explicar la realidad social, es decir, la consideración de su valor lógico para la
interpretación de los acontecimientos sociales y de naturaleza humana.
Aclarada de esta manera la situación de la doctrina, importaría ahora analizarla más de cerca
y al tiempo descubrir los matices de sus múltiples direcciones. Empero, como nos hemos
propuesto un trabajo de alcances más restringidos y sólo visualizamos al contractualis mo
apenas para el esclarecimiento de una serie de cuestiones vinculadas con esta obra, vamos a
limitarnos a distinguir las doctrinas contractualistas desde tres puntos de vista, lo que va a
suponer otros tantos criterios de apreciación: la extensión o fuerza de los pactos, su
historicidad, y, por último, la índole natural de los individuos contratantes.

En primer lugar, debemos distinguir al contractualismo según la fuerza o eficacia del

contrato en contractualismo de gobierno y contractualismo de sociedad. El primero, que
también se podría válidamente denominar contractualismo moderado, ejerció pronunciada
influencia a partir de la época moderna y se distinguió por importar una explicación de la
organización del poder en el Estado cuya primaria formación natural no era puesta en dudas.
Los monárquicos, por ejemplo, no pretenden explicar contractualmente la formació n
primaría del propio Estado, pero sí la de los gobiernos, fijando así las prerrogativas y los
derechos del pueblo y del rey.

El contractualismo de sociedad o institucional plántase, por el contrario, como explicac ió n

del orden estatal y como fundamento del Derecho y del Estado. Esta teoría, ya esbozada por
Althusius y Grocio, es tratada por primera vez —de manera sistemática— por Hobbes,
pasando así a tener un poderoso alcance no sólo en el plano histórico-político sino también
en los dominios del pensamiento jurídico puro. Es entonces cuando se opera un decisivo
abandono total del principio propuesto por el genio aristotélico, pasando el Derecho y el
Estado a ser analizados como entes racionales que el estudioso no comprende a la luz de la
historia y deduce exclusivamente de la naturaleza humana presocial. Verificabase de esta
manera un anticipo de retroceso del absolutismo, característico de la época3 .

El contractualismo, entretanto, puede ser determinado como indicación de un hecho

histórico realmente verificado (y tenemos así el contractualismo histórico) o bien como un
proceso lógico de fundamentación del Derecho y apreciativo del orden jurídico vigente tal
como si tuviese sus orígenes en un pacto, y tenemos en este caso al llamado contractualis mo
hipotético o “ficcionalista”, que puede a su vez ser de base psicológica (Hobbes y Rousseau)
o de cuño lógico (Kant).

La primera forma es la que vemos en la obra de Locke y en parte en la de Puíendorf, al paso

que diversa y más profunda es la orientación de Hobbes y de Juan Jacobo Rousseau.

Si aún pudiera haber dudas sobre el carácter histórico de la doctrina contractualista de

Hobbes, no puede afirmarse lo mismo sobre Rousseau, cuyos textos son a menudo
desnaturalizados por la afluencia de compendios y tratados que continúan consagrando una
falsa interpretación del Contrato social4 .

3 Puédese incluso agregar una forma mixta, que explica la formación de la sociedad y del gobierno en dos
momentos sucesivos, ambos de fundamento contractual.
4 Abandonamos aquí la opinión que sustentamos quizás con demasiada rigidez acerca del carácter histórico del

contractualismo hobbesiano, en O Estado moderno, Río, 1935, 3° ed., p. 64. Para un mayor ahondamiento ver
nuestro ensayo sobre el contractualismo: posiciones de Rouseeau y Kant, en el volumen Horizontes do Direito
e da historia, cit., ps. 145 y ss.
Luego de los decisivos estudios de Renouvier, Stammler, Del Vecchio, y Jellinek, no vemos
cómo es posible todavía negar el alto valor “ficcionalista” de la obra de Jean Jacques. El
contrato social es para Rousseau una explicación valorativa del orden político, un proceso
práctico para resolver la cuestión de la legitimidad de los gobiernos en una comunidad de
hombres libres.

Lejos de pretender demostrar cómo la sociedad se origina en la noche de los tiempos, lo que
Rousseau aspira a revelar son las condiciones según las cuales los hombres deben orga-
nizarse en el presente sin sacrificio de sus libertades. Que sean erróneas sus
argumentaciones es cosa inconfirmable tal como lo es la acreditación de la existencia de un
“estado de naturaleza” como hecho histórico.

Lo que Rousseau pretende es establecer a priori el fundamento contractual de la sociedad y

del Derecho, imaginando un pacto social de la manera que le parece más útil conforme con
su objetivo de destruir un régimen opresor para construir otro sobre mejores bases”.

Por lo demás, en más de un pasaje Rousseau remarca bien cuál es su verdadera intenció n.
Basta recordar al respecto sus palabras en la introducción al Discurso sobre la desigualdad
entre los hombres, advirtiendo su desinterés por dar una explicación histórica de los hechos:

“Commençons donc par écarter tous les faits, car ils ne touchent point à la question. Il ne
faut pas prendre les recherches dans lesquelles on peut entrer sur ce sujet pour des vérités
historiques, mais seulement pour des raisonnements hypothétiques et conditionnels”5 .

Cualquiera que sea el objetivo del contractualismo —justificar el predominio de la fuerza,

un régimen de mayorías o liberal, etc.—, es muy cierto que para él el Derecho es una
creación del hombre que ha de tener vigencia en cuanto ésa es la voluntad de los obligados.
Y, aun cuando admite la enajenación de la soberanía hacia las manos de un monarca, no por
ello abandona los fundamentos pactistas del orden estatal y jurídico.

3. LA “CONTRACTUALIZACIÓN” DE LA SOCIEDAD SEGÚN M AINE Y SPENCER

No obstante la multiplicidad de las direcciones asumidas, resulta clara la existencia de una
unidad sustancial en la doctrina contractualista, cuya nota dominante consiste en una
supervaloración del individuo y en una hipertrofia del elemento volitivo como foco
originario del Derecho y del Estado. Estado y Derecho son de esta manera vistos como
productos de la actividad creadora del hombre según arquetipos ideales, puramente
racionales, explicándose así el motivo por el cual el contractualismo pasa a convertirse en
la base principal de la doctrina del Derecho Natural concebido como un verdadero código
5 Sobre todos estos puntos, cfr.: DeL Vecchio, Sulla teoría del contrato sociale, Bologna, 1906; Sui caratelli
della filosofía política del Reusseau, Genova, 1914, ensayo publicado en Justice-Droit-État, París, 1928, ps.
225 y ss; Jellinek, La doctrina generale dello stato, trad. de Petrozziello, Milán, 1921, ps. 405 y ss.; Renouvier:
Science de la morale, Alcan, I, ps. 235 y ss.; Miguel Reale, Teoría do d ereito e do estado, San Pablo, 1940,
cap. VIII; O Estado moderno, cit., ps. 64 y ss; Formacao da política burguesa, Río, 1934, cap. XIX, y Horizontes
do dereito e da historia, lug. Cit.
Decir por ende, que Rousseau buscó interpretar la realidad jurídico -estatal según la prespectiva del individuo
y que de allí el resulta un precursor del perspectivismo de Manheim o de Ortega y Gasset, es del todo
improcedente. La obra del ginebrino se halla íntegramente orientada para la acción y representa una especie de
ficción en aras de un fin revolucionario, que juzga el orden político vigente. Pro sobre todo, su idea es la de
convencer por contraste: la sociedad que él pergueña es, en líneas generales, lo contrario de las instituciones
que más pesaban sobre le pueblo; de allí, incluso, la repercusión de su obra.
de normas racionales después de haber servido a Hobbes para negar toda idea de Derecho
Justo en el estado de naturaleza.

Entretanto, es preciso notar que en la corriente contractualista se oculta una gran verdad:
consiste en la afirmación de que el Derecho y el Estado no son formaciones naturales del
mismo orden que las que obedientemente se procesan como leyes del mundo físico. Las
instituciones políticas y jurídicas no son “pedazos” de la naturaleza, explicables conforme a
los pesos y medidas de las ciencias físico-matemáticas.

Una negación absoluta del contractualismo que no atienda a ciertas verdades que le son
propias, sin dudas que contribuye por la incomprensión de la naturaleza real de la
convivencia humana y de los verdaderos fundamentos del Derecho.
Es interesante, pues, observar cómo ciertos pensadores afirman la naturaleza mecánica y
causal de los fenómenos históricos y sociales y al mismo tiempo sienten la necesidad de
reconocer que, al menos in fieri, la sociedad es contractual. Desenvuélvese así, desde el
propio seno del contractualismo sociológico, una corriente de pensamiento que representa
un verdadero contractualismo de segundo grado, un contractualismo dinámico, de proceso.

En efecto: según Summer Maine, cuya teoría fue recibida por Herbert Spencer, de Greef y
Fouillée, es la espontaneidad el verdadero principio director de la evolución social; la
sociedad humana es natural y se desarrolla en el sentido de asegurar cada vez más la
autonomía de los individuos, lo cual se opera mediante un pasaje lento del régimen de status
hacia el régimen de contrato.

“La legge del Maine”, observa Icilio Vanni, “ha avuto una fortuna eccezionale: è stata
accolta senza riserve e senza limiti, e dallo Spencer (Principii di Sociologia, ivi Istituzioni
politiche ) è stata elevata a legge sociologica generale, in modo che il passaggio dal regime
di status a quello di contratto designerebbe tutto il moto dello sviluppo sociale. Per lo
Spencer il progresso si effettua col passaggio dalla società a tipo militare a quella a tipo
industriale; la prima, regolata dal regime della cooperazione obbligatoria, in cui l’attività
dei singoli è determinata da prescrizioni di autorità ; la seconda regolata dal regime della
cooperazione volontaria, in cui ognuno fissa i modi e i limiti della sua attività nella forma
del contratto.

Questa induzione sociologica ha poi servito di base a teorie giuridiche e politic he,
ricavandone la conseguenza, che la società umana si dirige verso un'ulteriore organizzazio ne
sulla base del contratto, che tutti i rapporti della vita tendono a divenire contrattuali, e così
confrontando col dato storico la tesi e gli ideali del puro individualismo”6 .

Esta teoría, en rigor inaceptable como explicación del desenvolvimiento de la sociedad,

contiene una porción de verdad en la medida en que no hay dudas de que la capacidad de
interferencia que el hombre tiene en la Historia aumenta en la proporción en que se
ensanchan los horizontes de nuestra cultura. Entretanto, el mecanicismo básico de la
doctrina spenceriana constituye un obstáculo para la debida comprensión de la esencia de
ese fenómeno que es de otro orden y no está necesariamente unido a la idea de

6 Icilio Vanni, Lezioni dì filosofia del Diritto, Bologna, 1908, p. 240. Ver también del mismo autor Gli studi
di H. S. Maine e la filosofia del Diritto, Verona, 1892.
“contractualización de la sociedad”. La plena independencia de la voluntad podría
verificarse también en una sociedad en la cual primase el estatuto sobre el contrato7 .
De esta manera se entiende la yuxtaposición de la teoría de Spencer con su principio de
“contractualización de la sociedad” con aquel otro de orden más general que se resume en
la regla “son las condiciones dadas y no las intenciones conscientes las que determinan la
forma política”.

Harald Hóffding, analizando esta regla, la considera apenas válida para los tiempos
primitivos por cuanto el conocimiento de las condiciones permitidas implica evidenteme nte
la posibilidad de que el hombre imprima una dirección al curso de los hechos; observa
también Hóffding que el principio de Spencer marca el apogeo de la reacción contra la
entusiasta pero ingenua confianza que tuvo en el siglo XVIII a la razón por exclus ivo
gobierno del mundo de las ideas y de las cosas8 .

En Spencer, por consiguiente, se yuxtaponen dos ideas: una es que la sociedad política se
desenvuelve sin participación consciente del hombre; otra, que el desenvolvimiento se da en
el sentido de la autonomía humana y de la contractualización de la comunidad. Claro es, por
otra parte, que esta yuxtaposición no estaba en condiciones de satisfacer los renovados
gustos especulativos de nuestro tiempo.

7 “Voluntad y consenso no son sinónimos de convencionalidad”, observa Groppali criticando la teoria de

Maine. Cfr. A. Groppali, Filosofia do Direito, trad. de Sousa Costa, Lisboa, 1926, p. 383. Además, como
recuerda Gurvitch, no hay nada que justifique la admisión del primado del contrato. La sociabilidad por fusión,
según el maestro de Estrasburgo, engendra el derecho de integración, llamado derecho social; y la sociabilidad
por simple interdependencia produce a su vez el derecho intergrupal e interindividual, llamado derecho
individual, cuyos ejemplos más comunes son el derecho estatutario y el derecho contractual. Lo que suele
verificarse en el desenvolvimiento jurídico es, según Gurvitch, el primado variable y con diversas intensidades
del derecho de integración sobre el derecho de coordinación, y, en particular, del estatuto sobre el contrato.
Cfr. Georges Gurvitch, Le temps présent et l’idée du droit social, París, 1932, passim, y asimismo Essais de
sociologie, Recueil Sirey, p. 35.
Ya con anterioridad Durkheim había refutado la doctrina de Spencer y de Maine, declarando que no sería
posible pensar un sistema garantido de contratos sin una base de estabilidad institucional y que, por lo demás,
el propio contrato puede ser fuente del derecho estatutario para nuevos grupos irreductibles a la suma de sus
miembros (las convenciones colectivas, los actos -reglas, etc., ilustrarían la observación de este maestro de la
sociología francesa). Gfr.: Durkheim, De la division du travail social, 6* éd., París, ps. 190 y ss., y M. Reale,
Teoría do Direito e do Estado, caps. VI y VII, n os . 15-18. Podríamos aún recordar que el régimen de libertad
contractual, en ciertos casos (contrato de trabajo, por ejemplo) representa la antítesis de la libertad real que el
Derecho en principio debe asegurar, hecho hoy universalmente reconocido por escritores de las más diferentes
tendencias, como ser Emanuel Lévy, La vision socialiste du droit, París, 1926, ps. 70 y ss.; Antonio Navarra,
Introduzione al Diritto corporativo, Milán, 1929, cap. V; Duguit, Traité de Droit constitutionel, Paris, 1927,
vol. i, ps. 411 y ss. y 662 y ss.; E. Cayret, Le procès de l'individualisme juridique, Paris, 1932, passim.
8 Hóffding, Morale, trad. de Poitevin, Paris, 1906, p. 531. El citado filósofo dinamarqués no tiene razón, por

lo demás, cuando recuerda a Spencer que la participación de la voluntad creadora aumenta con el progreso de
la civilización, pues, como ya hemos visto, el maestro del evolucionismo en el fondo no piensa de otra forma.
Lo que Hóffding sí podía haber condenado es la aceptación por parte de Spencer de dos principios que entre
sí se excluyen. Resulta conocida la teoría spenceriana, sobre la cual parece superfluo ahora insistir, relativa al
fundamento del Derecho, teniendo en vista el hecho de estar el progreso humano ligado al desenvolvimiento
de sentimientos altruistas.
Además, en virtud de la selección natural que preserva a los más fuertes y mejores, la contractualización en la
sociedad no representa ningún síntoma de disgregación, puesto que, de acuerdo con el optimismo evolucionista
de Spencer, el hombre más fuerte es libre y más dotado de instintos altruistas, amén de ser el que más
vivamente siente los imperativos de la justicia. Gfr. Spencer, A justiga, versión de Augusto Gil, Lisboa,
parágrafo 19 y ss.
Veremos en el siguiente capítulo cuál es la solución encontrada en los propios dominios
sociológicos por aquellos que no se contentaron con el criterio spenceriano.

4. EL NEOCONTRACTUALISMO DE BIERLING.
El paréntesis que abrimos para aludir a la doctrina de Maine tuvo como fin principa l el de
mostrar que el contractualismo desempeña un rol más relevante de lo que a primera vista
parece, ya que lo encontramos, aunque sea de manera implícita, en un buen número de
teorías de Derecho público —tal como señaló Jellinek— así como en teorías que pretenden
fundamentar todo orden jurídico positivo.

En este último sentido, basta recordar la conocida doctrina del reconocimie nto
(Anerkennung) de Bierling, que tanto suceso tuvo entre los juristas del período inmedia ta -
mente anterior al renacimiento de la Filosofía del Derecho, trascendiendo las meras
generalizaciones establecidas en el estudio de varios ordenamientos jurídicos positivos.

Según Bierling, la validez del Derecho no resulta de la posesión de la fuerza mayor sino que
se funda sobre el consenso tácito o expreso de los miembros de la comunidad, vale decir
que han de sobresalir de los espíritus individuales las normas declaradas por las autoridades
del grupo.

Este elemento, ya anteriormente apreciado por diversos autores, fue remarcado por Bierling
como elemento decisivo del Derecho al par que le parecía imposible la existencia de
Derecho sin el ingrediente “reconocimiento”. Contra la corriente dominante que
caracterizaba a la coacción como elemento distintivo de la norma jurídica, este jurisconsulto
alemán afirmó que las reglas de Derecho se diferencian de las demás normas sociales por la
única circunstancia de ser ininterrumpidamente reconocidas como principios cuyo
cumplimiento debe ser imperativamente exigido.

De esta manera, el reconocimiento es visto como la esencia y la diferencia específica del

Derecho, definido entonces como regla de vida en el Estado reconocida sin interrupcio ne s
por los súbditos; ésta es, entendemos, la auténtica interpretación de la teoría del
reconocimiento, cuya naturaleza resulta indiscutiblemente de orden sociológico,
sobresaliendo más su eficacia real que su validez formal9 .

Los defectos y las insuficiencias de esta doctrina ya han sido puestos en evidencia por varios
tratadistas. Trendelenburg, por ejemplo, a mediados del siglo pasado, ya había apuntado lo
riesgoso que es colocar el hecho del reconocimiento público en primera línea, observando
que el jurista, por ese camino, sería inexorablemente conducido hacia una explicac ió n
contractualista del Derecho y del Estado.

Y agrega aún Trendelenburg que el reconocimiento externo, aunque pudiera ser aceptado
como fundamento del Derecho objetivo o legal, nunca estaría en condiciones de ser eregido
en elemento de una definición del Derecho por cuanto el Derecho debe valer en sí mismo,
como tal, aunque no sea reconocido. En el mismo sentido se ha manifestado Rosmini,

9Cfr.: A. Groppali, Filosofía do Direito, cit., p. 268, y Cesarini Sforza, Lezioni di teoría generóle del Diritto,
Padua, 1930.
diciendo con encomiable concisión que “el Derecho brilla con esplendor insólito donde y
cuando es violado”10.

En verdad, sin embargo, la doctrina del reconocimiento por sí sola no vale ni aun para el
Derecho in civitate positum, considerando cómo ella ha derrumbado la propia idea de
validez, que pasa así a depender de la decisión arbitraria de los subditos: Sub hac condüione
si volam nulla fit obligatio11 .

5. AUTONOMÍA Y HETERONOMÍA DEL DERECHO.

Al lado de la interpretación de la teoría del reconocimiento como teoría de corte sociológico,
existe otro planteo que se nos presenta como proceso técnico de justificación de la valide z
legal, como construcción lógica apta para demostrar los motivos y los sentidos por los cuales
el Derecho vale.

Radbruch, por ejemplo, da también esta interpretación de carácter lógico a la doctrina de

Bierling; empero, acompañando la exposición y las críticas formuladas por el maestro del
relativismo jurídico, veremos que no se halla muy lejana del contractualismo su esquema
“ficcionalista”.

“Para la escuela del Derecho natural —escribe Radbruch— el contrato era, como se sabe, el
fundamento de todo el Derecho, suministrando la solución del problema básico de la
Filosofía jurídica individualista, esto es, el problema de saber cómo es posible que el
Derecho, que fue creado para servir exclusivamente a los intereses de los individuos, pueda
también obligarlos y vincularlos al mismo tiempo. Fundar el Estado con toda la carga de su
poder político soberano sobre la idea de un contrato celebrado entre sus miembros, parece
ser lo suficiente para poder presentar, en último análisis, a todas las obligaciones en el
carácter de autoobligaciones. Júzgase hallar de esta manera, en la idea de contrato social, un
medio que permita reconducir con pleno éxito toda la heteronomía hacia una autonomía y
de este modo resolver todo el Derecho público en Derecho privado”12 .

Así, pues, todo el contractualismo está dirigido a conjugar la oposición fundamental entre
autonomía y heteronomía, esto es, entre la exigencia de que no sean obedecidas sino las
normas dictadas directa o indirectamente por los sujetos, y la exigencia opuesta en el sentido
de normas sancionadas por entidades distintas a las personas destinatarias de esas normas.
El jusnaturalismo preconiza como ideal jurídico a la perfecta autonomía, y quiere ver en el
sujeto, al mismo tiempo, un legislador y un súbdito, un artífice y un siervo de la ley. De allí
el contraste intrínseco e insuperable que se nota en todo sistema contractualista,
comprensivo de una impresionante yuxtaposición de elementos autoritarios y liberalis tas,
perceptibles así, por ejemplo, en las doctrinas de Rousseau y Kant.

10 Trendelenburg, II Diritto naturale sulla base dell'Etica, trad, de Niccola Modugno, Nápoles, 1873, 46 a 49.
Acerca de las diversas interpretaciones de la teoría de Bierling, consúltese Petrone, 1La fase recentissima della
filosofía del Diritto in Germania, París, Pisa, 1895, ps. 120 y ss. Observa asimismo este ilustre maestro que la
doctrina del Anerkennung resulta indudablemente y a pesar de las protestas de su autor, "una teoría
neocontractualista, que asume los mismos motivos y principios del antiguo contractualismo, llevando su
significado del plano del deber ser hacia el plano del ser" (p. 129).
11 Digesto, 44, 7, 8.
12 Radbruch, Filosofía do Direito, trad. de Cabral de Moneada, San Pablo, 1937, p. 207.
Veremos, por lo demás, que la idea de autonomía implica un valor que no puede dejar de
ser tenido como un valor ético o, mejor, como un valor ético-jurídico que debe servir de
orientación constante a todo ordenamiento jurídico positivo, el cual, por su parte, no puede
entretanto escapar a la necesidad de tener un elemento heterónomo por ser la garantía de los
fines irreductibles de las voluntades variables y fluctuantes de los obligados.

Volviendo sin embargo a Radbruch, él confirma que el contractualismo consiga ser una
realización de la autonomía, observando que esto se explica por el simple hecho de que
también en los contratos existe un elemento heterónomo.

En primer lugar, el contrato da origen a una situación de hecho, pero no a una vinculac ió n
o a una obligación. La obligatoriedad no resulta de la voluntad sino de la norma que rige la
situación de hecho propuesta por un consentimiento. Es la ley, por lo tanto, la que obliga;
así, “no es un vínculo o una obligación contractual lo que podrá servir de fundame nto
filosófico para justificar la sujeción a la ley: por el contrario, será la sujeción a la ley la que
podrá servir de fundamento filosófico para justificar la obligatoriedad resultante de un
contrato”13 .

En segundo lugar, el contrato social no es una mera explicación histórica de la génesis social
sino un criterio de evaluación de las actividades políticas, y esto por cierto basta para que
podamos concluir que nos encontramos aún “delante de una vinculación heterónoma de los
individuos empíricos determinada por medio de una ficticia voluntad de individuos o seres
puramente racionales”14 .

Declarando, pues, al contractualismo incapaz de resolver satisfactoriamente la oposició n

entre la autonomía y la heteronomía del Derecho, Radbruch es de la opinión de que la idea
de un contrato social representa, entretanto, un puro criterio de valoración, en razón de que
“el Estado debe dejarse siempre valorar, en todos los momentos de su vida, por el argumento
del contrato social”, siendo éste pensado “como un contrato que es siempre renovable y que
por lo demás se renueva ulteriormente en todo momento”15 .

Como se ve, la obligatoriedad del Derecho positivo y la legitimidad del Estado pueden ser
explicadas mediante una cómoda ficción, un als ob a la manera de Vaihinger, presentándose
como fundamento del Derecho no un consentimiento constante por parte de sujetos
(hipótesis que corresponde a la interpretación sociológica de la teoría del reconocimiento y
que además recuerda al cotidiano plebiscito que Renán estima como la esencia misma de la
vida de las naciones) sino una idea que debe ser paulatinamente reconocida: “Como la
doctrina del contrato social —concluye Radbruch—, la teoría del reconocimiento supone,
del mismo modo, quizás ficticiamente, que no puede dejar de ser querido por el individ uo
aquello que representa sus verdaderos intereses”16 .

En conclusión, la teoría del reconocimiento de Bierling tanto en una como en otra de las
interpretaciones dadas —sea una doctrina sociológica, reduzca la vigencia a la eficacia, sea

13 Radbruch, ob. cit., p. 207. Hans Kelsen acentúa hasta el máximo la heteronomía de los contratos, diciendo
que la voluntad, en sentido psicológico, resulta indiferente para el jurista, y que el Derecho sólo debe
considerar la volición como un punto final de imputación, un punto de apoyo para la referencia de la norma:
Teoría general del Estado, trad. de Legaz y Lacambra, Barcelona, 1934; ps. 85 y ss.
14 Radbruch, ob. cit., p. 211.
15 Radbruch, ibídem.
16 Radbruch, ob. cit., p. 117.
concepción puramente lógica— no es sino una forma nueva y disfrazada de las doctrinas
contractualistas.

También Hans Kelsen establece una íntima relación entre la teoría de Bierling y las formas
del antiguo contractualismo. La teoría pactista, anota, “como ideología del Derecho natural
está lejos todavía de ser superada. Sobrevive en la teoría del reconocimiento, representada
en la actualidad por muchos juristas que reducen la validez del orden jurídico al
reconocimiento expreso o tácito —cuando el primero falta—, indirecto, comprobable
mediante acciones concluyentes de los súbditos.

“Así como el anarquismo nihilista se asemeja al solepsismo gnoseológico, la teoría pactista

y la del reconocimiento recuerdan aquella concepción subjetivista que no niega al mundo,
ciertamente, pero trata de explicarlo en función del sujeto al tiempo que aspira a encerrarlo
en una esfera subjetiva que va a declarar a ese mundo como representación del sujeto. De
la misma forma, la teoría pactista o del reconocimiento trata de comprender el mundo del
valor, el mundo de lo social, el Estado, como encerrados en la voluntad del sujeto súbdito.
Es así como en virtud de una tendencia inmanente del conocimiento, el objeto —degradado
en función subjetiva— se emancipa de su creador al tiempo que el sujeto se va convirtie ndo
paulatinamente en parte del objeto, en miembro de la totalidad universal; del mismo modo
se tras- forma el súbdito, en la teoría social, pasando de categoría fundamental del Estado
como totalidad superior, a mera cualidad de la parte constitutiva del mismo”17 .

Esta crítica, en la cual se revelan los presupuestos neo- kantistas, coincide perfectamente
con la de Radbruch, mostrando cuán profundas raíces aún tienen en el pensamiento jurídico
las ideas de Rousseau.

Tal verificación alcanza en Francia una evidencia mayor dentro de las doctrinas que tienden
a fundamentar el Derecho sobre la opinión, el consenso, la conciencia colectiva o, como
dice Duguit, sobre la adhesión de la masa de espíritus. No sin razón, además, se quiso ver
una cuasiidentidad entre la teoría del reconocimiento de Bierling y la doctrina de Duguit,
conforme a la cual una regla económica o moral se toma jurídica cuando la masa de
individuos que componen un grupo social se convence de la necesidad de que esa regla pase
a ser sancionada por el grupo o por los detentores de la mayor fuerza 18 .

Este hecho prueba, por otro lado, que hay en ambas doctrinas un fondo de verdad que la
Filosofía del Derecho debe tener en cuenta. Veremos también, en los dos capítulos
siguientes, que la propia doctrina de Kelsen implica aspectos de un contractualis mo
hipotético.

6. EL NEOKANTISMO Y LA FUNDAMENTACIÓN “A PRIORI” DEL DERECHO.

No es por mera coincidencia que los más agudos intérpretes del contractualismo como
“criterio de valoración del Derecho positivo y del Estado” pertenezcan al neokantismo o se
liguen directamente a Kant, como es el caso de Renouvier, Stammler, Del Vecchio, Kelsen
y Radbruch.

17Kelsen, ob. cit., p. 48. Cfr. Dallari, II nuovo contrattualismo, Turín, 1911.
18Duguit, Traite, cit., vol. i, ps. 36 y ss.; Legaz y Lacambra, Kelsen, Barcelona, 1933, p. 244. Sobre la doctrina
de Duguit, ver nuestra Filosofía do Direito, cit., vol. ii, ps. 383 y ss., y Teoria do Direito e do Estado, 3* ed.,
San Pablo, 1972.
Es que sucede que en materia de especulación filosófica y jurídica no hay "retorno" a Kant
que no sea, al menos en parte, un retorno a Rousseau.

Observa Fouillée, quizás con alguna exageración, que Kant trasportó para la Ética el
problema que Rousseau tenía propuesto para el Derecho civil y político. La pregunta con-
siste en averiguar si la ley moral, con su indudable autoridad imperativa, no es también una
expresión y una fórmula de albedrío; esto es, si la perfecta moralidad no estriba en ser, al
mismo tiempo, como el ciudadano de Rousseau, autor de la ley y servidor de la ley,
legislador y ejecutor, soberano y súbdito en una república de seres racionales y libres19 .

En última instancia, aquello que tanto Kant como Rousseau tienen en vista es encontrar una
explicación para la obligatoriedad del Derecho y de la Ética, resolviendo al tiempo toda
oposición entre autonomía y heteronomía, y reduciendo así toda obediencia a una obediencia
a sí mismo. En el extremo opuesto, pero también con la orientación de resolver toda
antinomia, se desenvuelve una tentativa por parte de neohegelianos que identificando al
Estado con el individuo concluyen que la norma es la propia libertad y el Estado el fin del
Derecho20 .
Pues bien: esta preocupación de explicar subjetivamente al mundo jurídico, de encontrar en
el receso del yo los conceptos a priori de la juridicidad; de no partir de la experienc ia
histórica como de algo externamente puesto como un hecho natural, sino de buscar in
interiore hominis las ambiciones posibilitantes de la experiencia histórica misma, las formas
puras del Derecho, es su propósito idealista.

No es tal vez exagerado decir que la mayoría de los filósofos del Derecho está hoy de
acuerdo en un punto que así podría ser enunciado: “Es en nosotros mismos que debemos
procurar el concepto del Derecho porque el método histórico-comparativo presupone
aquello que procura, o sea, un concepto de Derecho para distinguir la experiencia jurídica
de la experiencia no jurídica”. Esta afirmación la encontramos en las obras de un
inmanentista como Scheppe, de un relativista como Radbruch, de neokantistas como
Stammler y Del Vecchio, de ontologistas como Legaz y Lacambra o Recaséns Siches y de

19 Fouillée, L'idée moderne du Droit, Paris, 1909, p. 28. En igual sentido, Caird, The criticai philosophy of
Kant, Glasgow, II, ps. 336 y ss. y 357 y ss., y Giuseppe Rensi, Lineamenti di filosofia scettica, 2° ed., Boloña,
p. 102. Es conocido, por lo demás, el pasaje en el cual el filósofo del criticismo declara que Rousseau fue, en
cierta manera, el Newton del orden moral por haber descubierto en el elemento ético lo que hace la unidad de
la naturaleza humana, así como el sabio británico supo encontrar el principio que liga entre sí todas las leyes
de la naturaleza física. Ver Boutroux: La philosophie de Kant, París, 1926, p. 284, y Le Fur, Là théorie du
droit naturel depuis le XVII siècle et la doctrine modern e, en Recueil des cours de l'Académie de Droit
International, Paris, 1927, III, ps. 331 y ss. Este autor observa, con razón, que el filósofo alemán operó una
trasformación relevante en la concepción del Derecho natural de la Revolución y de Rousseau, en le déclarant
immanent à l'homme et non plus trascendant, c'est-à-dire en réalité créé par l'homme au lieu de s’ imposer à
lui”, lug. cit., p. 332. Ya el pensador ginebrino había afirmado que “l'obéissance à la loi qu'on s'est prescripte
est liberté”.

20 Volpicelli, Presupposti scientifici dell'ordine corporativo (Rei. II o Convegna studi corporativi, I, 1938, ps.
18 y ss.), y Ugo Spirito, Individuo e Stato nella concezione corporativa (II' Convegno, cit., I, p. 179).
Fundamentales en ese sentido son las obras de Giovanni Gentile y Julius Binder, conforme lo apuntamos en
Filosofia do Direito, cit., vol. ii, ps. 430 y ss. Así como Rousseau reduce la ley a la voluntad de los obligados,
estos autores reducen la voluntad de los ciudadanos a la del Estado, entendido como actualización de la propia
libertad humana...
idealistas axiológicos como Adolfo Ravà21 , pero, como veremos, no la debemos aceptar sin
restricciones, pues ella contiene sólo una parte de verdad y por ahora nadie ha dicho, por lo
demás, que se pueda hacer una abstracción de la polaridad sujeto-objeto, ambos esenciales
al trámite ontognoseológico.

7. POSICIÓN DE D EL VECCHIO.
Del Vecchio es, según nuestro ver, el más claro expositor de la doctrina según la cual es
posible concebir y fundamentar, a priori, al Derecho.

“La observación de los hechos empíricos, o sea, de los fenómenos del Derecho, no puede
conducir por sí sola a la determinación de un concepto formal del Derecho porque la primera
presupone este concepto. Cuando emprendemos el examen de los sucesos históricos en
general y queremos discernir de entre ellos los hechos jurídicos, confiamos en una cierta
noción que está implícita en nuestra inteligencia y que nos permite distinguir lo que es
jurídico de lo que no lo es; es decir, lo que pertenece a la especie lógica del Derecho como
lo que está ajeno a ella. El criterio distintivo es, por consiguiente, lógicamente anterior a la
observación y reunión de los hechos”22 .

Aceptado este punto, concluye Del Vecchio que el concepto de Derecho no puede dejar de
ser a priori, vistas las condiciones y límites de la propia experiencia y tratándose, además,
de un elemento necesario que en el orden lógico posee un valor universal.

Desenvolviendo su argumentación, el ilustre profesor de Roma escribe que la

fenomenología jurídica, en su desarrollo histórico, “es una aplicación, o una verificación de
forma lógica, y por consecuencia un consecutivum en relación a ella. Una proposición
jurídica sólo es tal en cuanto participe de la forma lógica, universal, del Derecho. Fuera de
esa forma, en la cual es indiferente la variabilidad de su contenido, ninguna experiencia
jurídica es posible, pues le faltaría justamente la cualidad que permitiría incluirla en esa
especie. La forma lógica del Derecho es un hecho a priori, esto es, no empírico, y constituye
precisamente la condición- límite de la experiencia jurídica en general”23 .

Restaría entonces ver aún si es posible alcanzar el concepto de Derecho partiendo no de la

experiencia histórica y social, sino identificándolo con un ideal de Derecho. Pero ni esto es

21 Ver: Schuppe, Die Methoden der Rechsphilosophie, ps. 232 y 251 (apud Renato Treves, II problema
dell'esperienza giuridica e la filosofia dell'immanenza di G. Schuppe, Milán, 1938, p. 30); Ravà, Per una
dottrina generale del Diritto, Roma, 1911, ps. 17 y ss.; Alfredo Poggi, Il concetto del Diritto e dello Stato
nella filosofia giuridica italiana contemporanea, Padua, 1933, passim; Del Vecchio, Filosofia del Derecho,
trad. y “Adiciones” de Recaséns Siches, Barcelona, 1929, p. 47; Eduardo Espinola y Eduardo Espinola Filho :
Tratado de Dir cito civil brasileiro, Río-San Pablo, 1939, nos. 42-43; Recaséns Siches, Direcciones
contemporáneas del pensamiento jurídico, Barcelona, 1929, passim, y especialmente ps. 52 y ss.; Levi,
Istituzioni di teoria generale del Diritto, Padua, 1937, ps. 38 y ss. Es interesante anotar, además, que los ilustres
tratadistas patrios, luego de declarar “puntos asentados los que resultan de la exposición y argumentación de
Del Vecchio” (p. 82), afirman que "la determinación del concepto de Derecho sólo “podrá resultar de la
experiencia jurídica, de la observación de los fenómenos jurídicos, y que esa observación ha de ser interna,
introspectiva”. (Tratado, cit., p. 82). Y presentan, enseguida, una noción de Derecho eminen temente psico-
sociológica, inspirada en Petrazitsky, Gurvitch y Groppali, en rigor por entero en desacuerdo con el afirmad o
apriorismo delvecchiano.
22 Del Vecchio, Filosofía del Derecho, cit., 1, p. 57.
23 Del Vecchio, ob. cit., p. 60; también, I presupposti filosofici della nozione del Diritto, Bologna, 1905, ps.

79 y ss. y 146 y ss.

posible, observa Del Vecchio, porque el ideal de justicia sería siempre un contenido
particular, al paso que el concepto de Derecho debe valer tanto para un Derecho justo como
para uno injusto.
En búsqueda de ese elemento “que se halla uniformemente en todas las proposiciones
jurídicas y las señala a todas por igual siendo en rigor indiferente su contenido”, Del Vecchio
concluye lógicamente diciendo que el concepto de Derecho no puede ser técnico-mater ia l,
pero sí exclusivamente lógico-formal.

Y es así que Del Vecchio arriba a su conocida definición de Derecho, luego de realizar un
análisis de los criterios de valoración del obrar: “Derecho —define— es la coordenación
objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos según un principio ético que las
determina excluyendo todo impedimento”24 .

En esta definición la nota dominante está dada por la relación intersubjetiva que se establece
entre un sujeto y otro con una vinculación atributiva. De esta manera, Del Vecchio pretende
alcanzar una definición sin recurrir a experiencia alguna y conservándose por tanto en una
pura forma a priori.

“L'être subjectif —expresa Del Vecchio— en tant que conscient de lui-même, s’oppose
nécessairement un objet, lequel rentre de ce fait dans la sphcre de la conscience. L'antithès e
entre le moi et le non-moi est dominée et comprise dans le moi-même, lequel précisément
vit et se développe à travers cette perpétuelle duplicité, presque une réfraction de soi. C’ est
là un des canons élémentaires de l’ idéalisme critique, que l’ analyse gnoséologique a mis
en pleine lumière et qui a pu dépasser à la fois le dogmatisme ontologique et l’empir is me
positiviste (lequel est aussi une forme de dogmatisme).
“Cependant, ce que la critique n'a pas, jusqu'ici, mis suffisamment en lumière, c'est que
l'objet, que le sujet s'oppose, peut être reconnu à son tour par celuici comme sujet; dans cette
hypothèse, un nouveau rapport naît, rapport que ne peut plus se réduire à une simple formule
antithétique générale: moi et nonmoi, mais qui doit être conçu précisément comme un
rapport intersubjectif, c'est-à-dire entre un moi et un autre moi, Même ce rapport n’est pas
(comme on pourrait se l'imaginer, d'une manière dogmatique, et par une facile mais illuso ir e
hypostase) une donnée extrinsèque, apprise passivement et rencontrée par le sujet comme
par hasard; elle a son propre siège dans la conscience: c'est, même, une attitude immane nte
et qui ne peut pas être abolie, une fonction a priori de la conscience même”25 .

De esta manera, el yo supone parte de un no yo y también de un otro yo (alter ego). La

existencia de “otro sujeto” es deducida a priori del yo puro, sin que para ello intervenga

24 Del Vecchio, Filosofía del Derecho, cit., p. 175; I presupposti filosofici délia nozione del Diritto, cit., p. 150.
En la definición del filósofo italiano aún persiste una referencia al principio ético. Más consecuente, Stammler
atiende sólo al elemento exclusivamente formal, definiendo entonces al Derecho como “querer entrelazante,
autónomo e inviolable”. El término entrelazante (verbindend) equivale, en último análisis, a la “coordinación
objetiva de las acciones intersubjetivas” del jurista italiano.
25 Del Vecchio, Justice -Dr oit-Êtat, trad. franc, cit., p. 39. Más allá de la influencia de Fichte, se debe notar

que Del Vecchio fue influido por la doctrina psicológica de Baldwin sobre el yo y el otro, ya notable en el
idealismo jurídico de Petrone; ello bien se advierte en la obra de este último, II Diritto riel mondo dello spirito,
Milán, 1914. Por lo demás, no debe confundirse esa correlación puramente racional entre el yo y el otro, con
el sentido existencial del problema en la obra de un Heidegger o de un Jaspers.
ningún hecho surgido de la observación y sin recurrencia alguna a los sucesos empíricos de
la vida social e histórica. El receso del yo existe ahora en el Derecho como alteritas, en este
caso la posición objetiva del yo.

La afirmación de alter es por cierto una necesidad inherente al propio desenvolvimiento de

nuestro espíritu, al decir de Del Vecchio. Y tan necesaria es que, aun en el supuesto del
hombre aislado, éste debería “penser soi-même aussi dans une forme analogue de rapport,
c'est-à-dire comme objet visà-vis d'un autre sujet possible”26 .

Aceptado esto, convengamos que hay en todo hombre “una conciencia de sí en forma
objetiva, por la cual la subjetividad se proyecta en una coordenación”; y, en síntesis, débese
reconocer también “que la esencia de la justicia está en la posición objetiva de la
subjetividad y en la coordinación intersubjetiva que de ella resulta”. Es por lo antedicho que
haciendo un análisis histórico de los ordenamientos jurídicos encontramos siempre, de mil
maneras, las ideas de bilateralidad, alteridad, paridad, igualdad inicial, reciprocidad, etc.,
como expresiones de ideal de justicia27 .

Luego de haber llegado a este punto “elaborando una serie de verdades racionales
lógicamente ligadas entre sí sub specie aeternitatis, Del Vecchio incursiona en el mundo de
la experiencia para hallar así “una nueva demostración de esas mismas verdades”, por cuanto
toda la Historia tiene un carácter “meta-egoístico” que implica en todos sus instantes una
superación de la individualidad, una conexión y una contextura transubjetiva.

Ahora, es precisamente este análisis que Del Vecchio elabora con apreciación de elementos
históricos, de hechos psicológicos, de contribuciones sociológicas y antropológicas, etc., lo
que constituye, según nuestro parecer, una condición esencial para el conocimiento de lo
jurídico. Es verdad que no se puede pasar de una situación de hecho a una situación de
normas, pero pensamos que si nuestro espíritu alcanza la idea de justicia y el concepto de
Derecho, esto sólo puede conseguirse partiendo de la realidad, insertándonos en ella, pues
en el orden gnoseológico es la experiencia la base de todo, tal como remarcadamente es lo

26 Del Vecchio, ob. cit., p. 41.

27 Del Vecchio, lug. cit. Aunque no nos convenza del todo el apriorismo de Del Vecchio, no por ello debemos
dejar de reconocer aquí el alto valor de su monografía sobre la Justicia, por cierto una de las más sutiles y
elegantes del pensamiento jurídico contemporáneo. En ese trabajo, escrito “con amore”, como bien dice Lévy
Ullmann, el ilustre maestro de Roma hace un análisis del concepto de justicia en la antigüedad clásica y en la
Edad Media, procurando demostrar que, de manera implícita o explícita, siempre existió noción de lo justo
como alteridad o bilateralidad, advirtiendo el pensamiento de los pitagóricos, de los juristas romanos, de Platón,
de Aristóteles, de Santo Tomás, de Dante, de Grocio, de Vico, de Rosmini, etc. Pensamos que la proporción
del hombre para el hombre nos da, sin dudas, el significado fundamental de la noción de justicia (y Dante
expresa bien esta verdad cuando en De Monarchia define al Derecho como realis ac personalis hominis ad
hominem proportio quae serrata hominum servat socie- tatem, corrupta corrumpit), mas no nos parece que ésta
sea una noción formada a priori, independiente de toda experiencia. En el sentido de Del vecchio, cfr. Petrone,
Contributo all'analisi dei caratteri differenziali del Diritto, Turin, 1897. Gomo se desprende del texto, además,
resulta notable en el pensamiento de Del Vecchio la influencia de la doctrina de Fichte, dado su esfuerzo en
reducir a un solo principio (la autoconciencia) las varias formas de la actividad intelectual. Del Vecchio ,
entonces, más que neokantiano es neofichteano, como él mismo lo declara: “No es inoportuno advertir que el
carácter general de la filosofía fichteana se armoniza con el carácter personal del autor de este libro” (Filosofía
del Derecho, cit., voi. ir, p. 170). Por lo demás, la concepción de Derecho como un concepto a priori, en los
moldes delvecchianos, no encuentra residencia en la filosofía de Kant, tal como notó Poggi, ob. cit., p. 194, y
fue más recientemente observado por Norberto Bobbio (Studi sulla teoria genérale del Diritto, Turín, 1955, p.
42)
empírico para las llamadas ciencias positivas. Así como no debemos pretender extraer todo
de nosotros mismos, no debemos tampoco quedar uncidos a una mera descripción empírica
de lo real, estimando que todo se agota en la propia experiencia causalmente entendida. La
experiencia no es todo, más es la condición de todo conocimiento28 .

Sin adelantarnos a las conclusiones de esta monografía y sin entrar al análisis de las
posibilidades lógicas del conocimiento puramente subjetivo y apriorístico del Derecho —lo
cual nos llevaría más allá de los límites que nos hemos impuesto—, vamos a atenernos a la
consideración de dos consecuencias del subjetivismo lógico-formal tan bien defendido por
Del Vecchio y que, como hemos ya dicho, cuenta con imponentes adhesiones dentro de la
Filosofía jurídica contemporánea.

8. LA JURIDICIDAD DE LAS ASOCIACIONES ILÍCITAS .

La preocupación de Del Vecchio y de los neokantianos —por lo demás perfectamente
legítima— es alcanzar un concepto de Derecho aplicable a todos los sistemas jurídicos
positivos del pasado, del presente y del futuro, y hasta los imaginarios, como serían los de
la “Ciudad del Sol”, de Campanella. Fieles, entretanto, al criticismo de Kant, ellos afirma n
que sólo puede tener validez universal y necesaria aquello que se presenta con un carácter
formal; y hacen, entonces, una distinción entre la idea de Derecho y el concepto de Derecho,
pretendiendo alcanzar apriorísticamente un concepto de Derecho abstracto, sin contenido
alguno, ni siquiera con el mismo contenido representado por la idea de justicia, por cuanto
en esta hipótesis la idea de Derecho perdería su necesaria universalidad 29 .
Según Stammler, no existe una naturaleza humana absoluta y universalmente igual de la
cual se pueda deducir un concepto de Justicia para todos los tiempos y lugares. De las
variedades de concepciones que se tienen acerca de la naturaleza humana resultarían no
menos variadas nociones de lo justo. Ningún concepto jurídico con contenido concreto
puede dejar de ser particular: “Otorgar valor general e incondicionado a una particularid ad,
a un elemento concreto de la vida humana, representa una contradicción in adjeto; algo
limitado y concreto no puede servir nunca como criterio general e incondicionado”30 .

Pues bien: los juristas que procuran un concepto puramente formal del Derecho no dejan
luego de deducir todas las consecuencias lógicas de su orientación, inclusive aquellas que
repugnan a la conciencia tradicional de lo justo. Si el concepto de Derecho es meramente
formal, si es abstracto, si es aplicable y válido para todos los sistemas de coordinació n
objetiva de relaciones intersubjetivas, entonces no es posible negar igual juridicidad a la
regulación de una sociedad ilícita,' de una banda de salteadores y estafadores. Por más que
pueda parecer extraño, a este resultado han de llegar todos los juristas que se quieran
mantener fieles a las premisas aludidas; todo podemos negarles, sí, excepto una valerosa
coherencia.

28 Para una mejor comprensión de esa crítica, ver nuestra Filosofía do Direito, San Pablo, vol. I, ps. 125 y ss.,
y passim.
29 Sobre la distinción entre idea del Derecho y concepto del Derecho que varía según los autores, ver las obras

citadas de Del Vecchio; Radbruch, ob. cit., p. 40; Cicala, Filosofía do Direito, 1925, II, p. 77, y especialmente
Stammler, cuya orientación prontamente apreciaremos. Nótese incluso que la doctrina de Stammler será
examinada desde otro enfoque, cuando tratemos al Derecho como puro sistema de normas, completándose así
la materia desenvuelta en este capítulo.
30 Veremos que uno de los recursos del idealismo objetivo consiste en considerar sin contenido principios que

evidentemente los poseen. Eluden de esa manera el absurdo lógico de un deber ser sin contenido, conforme
bien observó Max Scheler en su crítica a la Ética de Kant.
Alessandro Levi, por ejemplo, uno de los más reputados juristas de la corriente crítico -
formal, a pesar de no partir de los mismos presupuestos filosóficos del idealismo subjetivo,
declara que es precisa la existencia de un Derecho (ordenamiento jurídico) en toda sociedad,
inclusive en las sociedades criminales, siendo necesario distinguir un punto de vista lógico
o gnoseologico (único criterio filosófico propiamente dicho) de toda otra consideració n
ética, así como de cualquier pretensión deontológica.

Levi recuerda preliminarmente palabras de Del Vecchio sobre el asunto: “È notorio che
anche associazioni di tale specie (ilícitas y hasta delictuosas) possono avere statuti e
ordinamenti assai elaborati, con precise determinazioni sì delle gerarchie e dei poteri dei
capi, come degli obblighi e delle facoltà dei singoli componenti", acrecentando que "non è
dubbio che determinazioni siffatte hanno i caratteri formali della giuridicità, e, in quanto
sono realmente osservate e fatte valere, anche della giuridicità positiva”31 .

Observa Levi que no es posible negar la perfecta juridicidad de los ordenamientos ilícitos,
los cuales pueden ser estimados ilegítimos por el Estado y hasta condenados por la razón
ética, mas no por eso dejan de ser jurídicos: el orden jurídico sólo se caracteriza por sus
requisitos formales. Esta conclusión le parece necesaria por cuanto escapar de la aceptación
del corolario sería violar el principio de coherencia lógica, que es, al decir de Kant, el
primero que debe ser respetado por un estudioso de la Filosofía del Derecho 32.

Estas voces, en la materia, no son aisladas; podríamos recordar aquí las argumentacio ne s
favorables de otros filósofos y juristas eminentes, afiliados a otras corrientes del pensa-
miento, desde Benedetto Groce, generalmente apuntado como el más decidido defensor de
la tesis, hasta Santi Romano, Thon y Maggiore33 .

Es incontestable, en este orden de cosas, la legitimidad lógica de la conclusión a que arriban,

pero la equivalencia de lo lícito con lo ilícito bastaría para revelar el error de la premisa y
que el Derecho no puede ser determinado con abstracción de su contenido axiológico y
quedar por consiguiente librado a la única luz de sus caracteres formales. Incapaz de
delimitar rigurosamente el campo de lo lícito, la teoría lógico-formal del Derecho recae en
una dificultad insuperable.

31 Del Vecchio, Sulla statualità del Diritto, en Saggi intorno allo Stato, Roma, 1,935.
32 Alessandro Levi, Istituzioni di teoria generale del Diritto, cit., voi. n, ps. 85 y ss. Ver asimismo: Levi,
Filosofia del Diritto e tecnicismo giuridico, Boloña, 1920, ps. 47 y ss.; Thon, Rechnórm und subjetives Recht,
Weimar, 1878, X y ss. Este jurista alemán, fiel a su concepción pluralista del Derecho, no retrocedía ante la
advertencia de Ihering, quien apuntaba, sabemos, la "juridi- cidad de las asociaciones ilícitas" como conclusión
necesaria de todo pluralista consecuente.
33 Esta tesis es defendida, en general, por los pluralistas del Derecho, que no abandonan a la corriente

formalista. Ver Croce, Filosofia della pratica, Bari, 1932, ps. 315 y ss., adonde equipara la Magna Charta al
estatuto de la maffia siciliana y a la Regula Monachorum de San Benito. Ver también, Santi Romano,
L'ordinamento giuridico, Pisa, 1911-18; Maggiore, L'aspetto pubblico e privato del Diritto e la crisi dello Stato
moderno, en "Rivista Int. di Filosofia del Diritto", 1922, ps. 11-142; A. Tilgher, Saggi di etica e di filosofia del
Diritto, Turin, 1928, p. 11. Para una critica de la teoria, ver Giacomo Perticone, Teoria del Diritto e dello Stato,
1937, p. 110.
Incluso, conforme con las comprobaciones que afirma Le Fur, luego de reconocer que "toute société nombreuse
a un droit positif. C'est le cas même dans una société de brigands": Précis de Droit institutionel public, Paris,
1937, p. 172.
Admitido que un yo presuponga a otro yo, ¿estará aceptado también, concomitantemente, el
deber de un yo para con el otro yo, y, más todavía, el deber del yo para con la sociedad?
¿Cuál sería el deber de la sociedad, a su vez, caso de tenerlo? ¿Cuál será el fundamento de
la obligatoriedad jurídica y cuál entonces la razón que nos ha de llevar a obedecer una
voluntad extraña a la nuestra que nos impone normas? ¿Cuál es la explicación de la
heteronomía del Derecho?

Fue comprendiendo esas dificultades que un discípulo de Del Vecchio radicó en el yo no

sólo el principio de la alteridad sino el de propia sociedad, mitigando así una posición
exclusivamente lógica para dar mayores realces a la búsqueda deontológica.

En efecto: según Alfredo Poggi, el elemento ético es esencial al vínculo jurídico que no
puede prescindir de ese contenido deontológico debiendo la idea de Derecho ser reducida al
único ideal propio del ser racional: el respeto a la dignidad de la persona humana. De allí el
error de querer asentar las bases del Derecho de manera puramente gnoseologica o
puramente empírica34 .

Poggi, entretanto, no abandona los presupuestos idealistas y con una ingeniosa trasposició n
intenta resolver las antinomias del mundo jurídico:

“La via più piana che si presenta all'idealismo è, per noi, quella che non presuppone, ma
dalla stessa vita autocosciente deduce la vita sociale dell'io, come proiezione della stessa
natura ragionevole... L'io autocosciente è inconcepibile senza la legge dell'ulteriore alterità
di io che vuole e può (comandare) come voce della nostra universalità e io che deve obbedire
(per la sua consapevolezza di io individuale)”.

“Di questa interiore Società (sic) si proietta la esteriore Società, ove l'io che vuole è in
rapporto di comunanza con l'io ragionevole di altri e in rapporto di esigenza o di pretesa con
gli altri io sensibili. Lo sviluppo a volontà dell'io vero o ragionevole si ha nella Persona,
come coscienza della propria dignità e solo per questo e su questo valore, si forma e si svolge
la vita sociale e politica”35 .

De esta manera el yo difícilmente puede el no yo o el otro yo, mas puede la sociedad. La

sociedad exterior es apenas una proyección de la sociedad que ya existe preformala en
nuestro espíritu. Esto quiere decir que el contrato social de Rousseau encierra un segundo
momento, ilusorio, de la vida del espíritu: el espíritu implica sociedad, y por ende la razón
de la ordenanza y la obediencia.

La explicación es por cierto ingeniosa pero no persuade. En el fondo, no representa esta

doctrina sino un momento de la misma línea que estamos analizando, dirigida hacia una
fundamentación subjetiva del Derecho, el cual pierde paulatinamente el carácter empírico
de su contractualismo inicial (acuerdo real de voluntades) racionalmente determinado para
asumir una significación trascendental (forma universal condicionante del acuerdo de las
voluntades libres), asentándose de ese modo el orden social y jurídico sobre un contrato
implícito en la armonía preestablecida por las reciprocidades y alteridades del yo.
En la realidad, tanto el contractualismo iusnaturalista como el idealismo subjetivo falla n
intentando resolver —partiendo del hombre natural o del yo puro— las antinomias del

34 Alfredo Poggi, Il concetto del Diritto e dello Stato, cit., ps. 44, 49, 50, y passim.
35 Poggi, ob. cit., ps. 89 y 90. Ver además, del mismo autor, Filosofia e Diritto, cap. IX.
Derecho y explicar la heteronomia de un orden jurídico positivo. Es insuficiente, entonces,
toda tentativa de alcanzar un concepto puramente lógico-formal del Derecho, sin ninguna
referencia a la idea de Derecho, o sea, al ideal que el orden jurídico integra. Además, son
algunos de los propios juristas formalistas los que reconocen la imposibilidad de elaborar
un concepto de Derecho conservado estrictamente en un terreno lógico-formal.

Ya vimos las afirmaciones de Poggi, pero es menester notar también que Del Vecchio no
deja de tener en cuenta los valores de lo justo; llega, así, a establecer una verdadera liga zó n
entre la especulación deontológica y la ontològica del Derecho, tal como se aprecia en los
siguientes pasajes de su monografía sobre la Justicia, donde pone de relieve la identidad de
raíces de la noción formal de la Justicia con la exigencia absoluta de ella:

“Esta identidad de fuentes de la noción formal y de la exigencia absoluta —o, si se quiere,

de las consideraciones lógicas y deontológicas de la Justicia— explica perfectamente cómo
hasta las mismas máximas, que tienen por sí una signi- ficación adjetiva (por ejemplo, suum
cuique o alterum non laedere), son por lo común estimadas como si tuviesen un contenido
relativo a una cierta medida, que en la realidad no se ha de expresar por esas máximas, pero
que tácitamente estará en la propia conciencia.

“Esto explica también cómo, en cierto sentido, la Justicia se confunde con la juridicidad y,
por consiguiente, con el Derecho (pues, formalmente, el Derecho es siempre justi et injusti
regula)”36 .

En seguida, luego de reconocer que puede haber antítesis entre Justicia y Derecho —esto
es, que es dable la existencia de Derecho justo e injusto—, Del Vecchio declara que la
Justicia constituye "el criterio y el paradigma ideal" para evaluar los adventicios contenidos
concretos del orden jurídico. En esta inteligencia, el Derecho de la maffia sería formalme nte
jurídico, más condenado por el ideal supremo que denominamos Justicia, el cual no consiste
sino en un reconocimiento integral de la personalidad de cada uno como entidad absoluta y
autónoma37 .

9. CONCEPTO DE DERECHO E IDEA DE JUSTICIA.

Si tenemos ocasión de examinar con detención algunos aspectos esenciales de la axiología
jurídica de nuestra época, no podemos dejar de reconocer que como movimiento, en sus
múltiples manifestaciones, originóse en gran parte por las críticas del formalismo jurídico.
Incluso en el sector idealista se comprendió la necesidad de estudiar el fin, o más precisa-
mente el valor del Derecho, para entender su naturaleza y los fundamentos de su validez;
esto lo veremos al tratar las doctrinas de Münch, Lask, Mayer y Ravá, entre otros.

Un retomo al estudio del fin del Derecho como condición esencial de un orden jurídico
importa al tiempo una vuelta a Ihering, maguer tengamos superadas muchas de sus
colocaciones puramente empíricas y demasiado imprecisas. En verdad, el insigne romanista,
más que nadie en el siglo pasado pone en evidencia el problema esencial del fin, remarcando

36 Del Vecchio, Justice-Droit-État, cit., p. 56. Un soplo ético esencial anima, por lo demás, a todo el bello
sistema de Del Vecchio, en cuyo pensamiento sería posible observar un crecimiento de exigencias axiológicas ,
impuestas a los pro¬blemas de contenido.
37 Del Vecchio, ob. cit., p. 57.
que “sólo el contenido del Derecho es el que nos instruye acerca de su verdadera utilidad
social”38 .

“En el terreno del Derecho —continúa Ihering— todo existe para el fin y en vista del fin;
el Derecho entero no es más que una creación única del fin, sólo que la mayor parte de los
actos creadores aislados se remontan a un pasado tan lejano que la humanidad ha perdido
su recuerdo. Como para lo relativo a la formación del globo terrestre, es asunto de la ciencia
hacer revivir en la historia de la formación del Derecho los acontecimientos que a éste
concurrieron: el fin le proporciona los medios. El hombre que piensa, que medita, hallará
siempre en el terreno del Derecho el fin de cada una de sus instituciones. La investigac ió n
de este fin constituye el objetivo más elevado de la ciencia jurídica, tanto desde el punto de
vista del dogmatismo del Derecho como de su historia”39

No obstante, los horizontes de la axiología jurídica son hoy incomparablemente más amplios
que lo que podía suponer el pensador de La lucha por el Derecho; Ihering, sin embargo, es
tal vez el jurista del pasado siglo que más se ha aproximado a nosotros, en ese sentido.

Preguntamos ahora: ¿el problema del fin es extraño a aquellos adeptos del idealis mo
jurídico que reducen el Derecho a una pura forma lógica? Apreciaremos luego el valor real
del finalismo de Stammler, y ya vimos que Del Vecchio no separa de manera absoluta la
idea de Justicia del concepto de Derecho. Entretanto, empero, el maestro italiano que con
tanta penetración discurre sobre lo justo y reafirma el famoso aforismo de Cicerón, según
el cual natura juris ab hominis repetenda est natura, coloca el fundamento último del Dere-
cho no en la naturaleza humana entendida en la plenitud de sus expresiones, sino en el yo
puro, en el yo noumenal en el cual reside la libertad; así, continúa fiel a Kant, que superando
la concepción sustancialista que sobre la persona había tenido Boecio, identifica
personalidad con libertad. Dice Del Vecchio que solamente la referencia a la subjetividad y
la reducción del mundo a los términos de una creación individual como la emanación de un
yo, torna posible un fundamento para la Moral y para el Derecho, las dos áreas de la Ética.
El carácter absoluto de la persona, que es el único principio que permite una recta y
adecuada visión del mundo ético, resulta, según Del Vecchio, del hecho de ser el yo quien
establece al mundo como su representación.
El fundamento del Derecho se encuentra en las profundas raíces del yo noumenal, y la norma
ética surge de la propia esencia del hombre en cuanto trasciende a su naturaleza en sentido
físico40 . Si el hombre fuese apenas un sector de naturaleza o un mero eslabón en la serie
causal de lo físico, no habría lugar para la imperatividad del Derecho: las leyes jurídicas
serían idénticas a las leyes físicas e indicarían simples conformidades; serían, en fin,
meramente indicativas. Los hechos, por lo demás, deberían ser tomados como criterio
último de la verdad.

Sin embargo, el hombre participa tanto del mundo de los fenómenos como del mundo
noumenal; como está en un orden fenoménico y al mismo tiempo trasfenoménico; como
pertenece a una doble dimensión de realidades, la física y la metafísica, y es parte y princip io
de la Naturaleza, la ley ética no puede ni debe confundirse con la ley física 41 .
38 Ihering, El fin en el Derecho (Der Zweck im Recht), trad. de Leonardo Rodríguez, Madrid, p. 270.
39 Ihering, ob. cit., p. 274.
40 Ver Del Vecchio, Filosofía del Derecho, cit., vol. i, p. 435. Para mayores esclarecimientos, incluso, y una

bibliografía algo más reciente, v. nuestra Filosofía do Direito, cit., vol. n, ps. 302 y ss.
41 Que la reducción del hombre a un simple elemento de causalidad universal obsta a una comprensión del

Derecho como un deber y a la norma como un imperativo, es cosa que no se puede contestar al jurista italiano.
En último análisis, el fundamento del Derecho que Del Vecchio nos propone no es otro que
el que ya había sido presentado por Immanuel Kant. Es del yo noumenal dotado de pura
libertad que surge el imperativo ético, así determinado por el jurista de Roma:

“Aparece no como medio o vehículo de las fuerzas de la Naturaleza, sino con entidad
autónoma con cualidades de principio y de fin; no como impelido o arrastrado por el orden
de los motivos, sino como dominador de ellos; no como perteneciente al mundo sensible,
mas partícipe del inteligible; no como individuo empírico (homo phaenomenon), determi-
nado por pasiones y afectos físicos, sino como yo racional (homo noumenon) independie nte
de ellos; representa, en fin, en la condición de pura espontaneidad de tus determinacio ne s,
de lo absoluto y universal de tu ser, y, por tanto (pues otra cosa esto no quiere decir) de tu
identidad sustancial común a todos los otros sujetos”42 .

Tal como ya fuera ponderado por G. Solari, según el propósito de la doctrina de Kant el
fundamento del Derecho no es la mera regencia de una autoridad superior sino “un
imperativo de razón práctica, conforme con los preceptos de un nuevo voluntarismo, que
deja así de ser teológico o empírico para revelarse como puramente racional”43 .

Es claro, entretanto, que en el plano empírico de la positividad jurídica (para Del Vecchio
la positividad es un simple carácter accesorio del Derecho) aparece de otro modo el
problema de la fundamentación de las normas jurídicas en función de fuentes normativa s
históricamente constituidas según las fuerzas sociales preponderantes en cada agregado
social, pero éste es un asunto que escapa a los objetivos del presente libro.

Así acontece en la doctrina de Pontes de Miranda, según el cual el Derecho es exclusivamente indicativo,
habiendo entre las leyes físicas y las jurídicas una mera diferencia de grad os. V. Sistema de ciencia positiva do
Direito, 2 vols., Río, 1922, y también Comentários á Constitugáo Federal, Río, 1938, vol. i, 1* parte. La misma
doctrina, además, es sustentada en trabajos más recientes; notadamente, verbigracia, en el Tratado de Dire it o
privado, Río, 1954, ts. i a ni, en donde se torna más rigurosa su exposición neopositivista.
42 Del Vecchio, ob. cit., ps. 445 y ss.
43 Solari, Filosofía del Diritto privato, Turín, 1939, vol. i, p. 229.
 CAPÍTULO II
EL DERECHO COMO HECHO HISTÓRICO O SOCIAL

10. EL ROMANTICISMO DE LA ESCUELA HISTÓRICA.

El contractualismo sobrevaloró el poder creador del hombre, y éste, concebido fuera de la
sociedad, seguiría inexorablemente el destino que ya Aristóteles trazó en los extremos de la
alternativa: ser un bruto (Hobbes) o un dios (Rousseau).

Puesto el hombre natural en el centro del Derecho y del Estado, la fantasía trabajó en nombre
de la razón, y una multiplicidad impresionante de sistemas jurídicos se edificaron, a cada
cual más abstracto, llevando aún más adelante la pretensión de trazar, sin recurrir a la
realidad social e histórica, verdaderos códigos herméticos de leyes naturales válidas en todos
los tiempos y lugares.

El “deductivismo” imperó soberano. Así como los matemáticos deducían de axiomas los
principios universalmente válidos de su ciencia, también los juristas prefirieron partir de
principios evidentes para alcanzar una forma pura e invariable del Derecho, no sólo en sus
matrices sino también para todos los distintos institutos dictados por las exigencias de la
vida social concreta. De esta manera, la jurisprudencia perdió contacto con los hechos
propiamente dichos para vivir de la experiencia refleja, subentendida, implícita por la fuer za
de las cosas en los sistemas presentados como creaciones de la razón pura.

Fue en esa atmósfera que, en general, respiraron los hombres de la Revolución Francesa;
en este sentido, no se puede negar al Derecho natural de los siglos XVII y XVIII una gran
función revolucionaria, además de otras indiscutibles influencias de orden jurídico1 .

Nada más natural, por consiguiente, que las primeras reacciones contra las abstracciones del
jusnaturalismo2 partieran de aquellos autores que se opusieron a la onda revolucionaria de
1789; tal es el caso, por ejemplo, de Burke y de De Maistre. Una reacción parecería implicar
a la otra, más sin embargo ellos, que tanto hicieron por la imprescindibilidad del estudio de
la realidad histórica, tuvieron perfecta comprensión de los acontecimientos de su época. No
vamos, empero, a analizar las actitudes y méritos de una o de otra individualidad, ni tampoco

1 La divergencia de opiniones acerca del carácter conservador o revolucionario de todo Derecho natural, traduce
bien el coeficiente de preferencia personal de varios autores. Hans Kelsen, por ejemplo, ve en todo sistema de
Derecho natural una nota de conservadorismo y hasta de reacción. Otros, en camb io, lo consideran
eminentemente revolucionario y progresista. Por nuestra parte, pensamos, con Gurvitch y Radbruch, que el
Derecho natural tanto puede ser conservador como revolucionario, ora sirviendo de justificación para ciertas
instituciones existentes, ora de guía para exigir reformas en el ordenamiento jurídico positivo. El primer autor
citado, incluso, agrega que resulta innegable que el principal papel desempeñado por el Derecho natural en el
trascurso de la historia ha sido, precisamente, aquel de inspirar reformas en la legalidad vigente. Ver: Gurvitch ,
Droit naturel ou Droit positif intuitif?, en “Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique", 1933,
3-4, p. 58; Radbruch, ob. cit., ps. 25 y ss., y Tilgher, Saggi di etica e di filosofía del Diritto, Turín, 1928, p.
214.
2 Sería de evidente conveniencia reservar el término jusnaturalismo para indicar el Derecho natural abstracto

de Puffendorf, Tomasio, etc., que implicaba un verdadero código de principios racionales; ello no debe, por
cierto, confundirse con la concepción del Derecho natural clásico ni tampoco con las varias doctrinas
contemporáneas de Derecho natural, desde los neoescolásticos hasta los neoidealistas. En el presente trabajo
adoptamos esa terminología.
a hacer una exposición crítica de los principios de la Escuela Histórica, que por cierto recon-
dujo los estudios del Derecho desde la abstracción del jusnaturalismo hacia la observación
de la realidad empírica. En este trabajo nuestra atención, por el contrario, se volcará
preponderantemente hacia las líneas maestras del historicismo de Savigny, en forma
especial en lo que atañe a su planteo acerca de la formación de la sociedad, del Derecho y
del Estado.

Vista precisamente a través del prisma del fundamento del Derecho, la Escuela de Savigny
y de Puchta importa la contraposición, punto por punto, del contractualismo. Reacción
contra las abstracciones del homen natural y contra las construcciones artificiales o
“ficcionalistas” de la sociedad y del Derecho, la Escuela Histórica desempeñó una alta
misión en pro de la ciencia jurídica, pero cayendo en su orientación llamémosla romántica
en una extremada acentuación con referencia al carácter espontáneo de las institucio nes
jurídicas.

Al creacionismo racionalista de los escritores jusnaturalistas, Savigny y sus secuaces oponen

lo que con exageración se llamó vegetalismo jurídico y que Ihering con sutil ironía condenó
como “proceso sonámbulo del Derecho”3 . Hay en las fuentes de la Escuela Histórica del
Derecho la idea fundamental que el Derecho crece y se desenvuelve lentamente como un
árbol, como actualización de fuerzas internas de crecimiento espontáneo.

“Del gobierno, de la soberanía y de las instituciones humanas es la imagen natural, con

respecto al mundo físico, de la planta”, define Alexandre Correia al par que resume el
pensamiento de De Maistre: “Considerad a un árbol: la duración de su crecimiento es
siempre proporcional a su potencia y a su duración total. Todo poder constituido inmedia -
tamente en la plenitud de todas sus fuerzas y de sus atributos es, por esa misma circunstanc ia,
falso, efímero y ridículo; tanto valdría imaginar a un hombre nacido adulto. Del mismo modo
que los individuos, las naciones tienen una cuna, nacen como un arbusto o como un ser
humano. Sólo con el tiempo crecen, se tornan frondosos y asumen majestuosas
proporciones: no se dará nunca, en el curso de las edades, una sola excepción a esta ley.
Crescit occulto velut arbor aevo, es la divisa eterna de cualquier grande institución”4 .

Ahora, esa idea de que las instituciones humanas están sujetas a un crecimiento espontáneo
y lento, cuando es llevada hasta sus extremos traduce un error que Jacques Leclercq muy
acertadamente atribuye a una miopía manifiesta que limita sus campos de percepción a
solamente un aspecto de lo real.

“Il n’ est pas vrai que l'homme soit, en tous points, comme une plante, soumis absolument
et en toutes choses aux nécessités des lois physiologiques, L homme es un être libre, agissant
d'une façon consciente et delibérée, capable dans une mesure plus ou moins grande, parfois
considérable, comme certains penseurs, certains fondateurs de religions ou fondateurs
d'empires, parfois imperceptibles chez d’ autres, mais toujours cependant dans une certaine
mesure, de modifier le cours aveugle des événements.

3Ihering, L'esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, 1886, t. i, p. 98, y t. rr, ps. 28 y ss.
4 Alexandre Correia, ob. cit., ps. 30-31. También Puchta formula análoga comparación entre el crecimient o
del Derecho y el de un árbol. Cfr. Solari. ob. cit., vol. n, p. 179.
“L'histoire est la rencontre de la fatalité des événements et de la liberté de l'homme”5 .

Sin la participación activa y creadora del hombre, no nos es dado penetrar en la verdadera
naturaleza del fenómeno jurídico que es siempre una subordinación de hechos y valores y,
por consiguiente, una armonización de condiciones del mundo del ser con las exigencias del
deber ser. No es válido aceptar como naturales únicamente a los productos de una lenta
formación histórica. La historia del Derecho presenta soluciones de continuidad, saltos
bruscos y rupturas que tuvieron como consecuencia un aumento del activo de nuestro
patrimonio cultural.

Es verdad que en su Sistema de Derecho romano actual, Savigny reconoce que el azar y la
voluntad arbitraria del hombre ejercen influencia sobre la formación del Estado, pero, desde
luego, pondera que “tales acontecimientos, bastante frecuentes en la Historia, no por eso
dejan de representar anomalías. El pueblo, entretanto, permanece siendo siempre la base
natural del Estado cuyo origen regular se verifica en virtud de fuerzas ingénitas”6 .

11. LA CRÍTICA DE IHERING.

El principio aristotélico sobre la formación natural de la sociedad que hemos colocado como
pórtico de este ensayo, no puede ser interpretado en el sentido de que las institucio nes
políticas se desenvuelven sin la interferencia de la voluntad del hombre, es decir, como un
simple proceso orgánico7 .

Sabemos que los maestros de la Escuela Histórica no pretendieron crear una Física social,
más es innegable qué hubo por parte de ellos exageración en el acentuamiento del carácter
espontáneo y automático de las organizaciones humanas. El paralelismo que plantean entre
la formación del Derecho y la del lenguaje es por demás significativo. Sobre este punto ya
se manifestó Ihering con admirable agudeza, revelando los riesgos que amenazan al
Derecho cuando se olvida la parte activa desempeñada por el hombre en la historia merced
a su inteligencia y a su voluntad orientada para el alcance de un fin.

Por más incontestable que sea la doctrina que considera el desenvolvimiento del Derecho
regular como fruto tanto interno como del arte y del lenguaje, no es menos cierto que se
debe corregir en este punto, categóricamente, el paralelo tan rápido y generalme nte
aceptado, que establecido por Savigny determina de un lado al Derecho y del otro al
lenguaje y el arte.

“Falso como opinión teórica, pero sin embargo peligroso, ese paralelo como máxima
política contiene una de las herejías más fatales que uno pudiera imaginarse, por cuanto en
un dominio en el cual el hombre debe agir, y agir con plena y clara conciencia del fin
encarado con todas las fuerzas, este paralelismo incita a esperar haciendo creer que las cosas
se arreglan por sí mismas y que no hay nada mejor para hacer que cruzarse de brazos y
esperar llenos de confianza que ilumine la luz, poco a poco, de la pretensa fuente primordia l
del Derecho: la conciencia nacional”8 .

5 Jacques Leclercq, Leçons de droit naturel - Le fondement du droit et de la société, 2° éd., 1933, p. 375; Icilio
Vanni, Lezioni di filosofía del Diritto, cit., ps. 191 y ss. Ver infra, capítulo siguiente.
6 Ver Sistema di Diritto romano attuale, trad. de V. Scialoja, X, vol. i, p. 57.
7 Acerca del principio de discontinuidad en la Historia, v. Miguel Reale, Formagáo da política burguesa, cit.,

Prefácio.
8 Ihering, La lutte pour le Droit, trad. de O. de Meulenaere, París, 1890, p. 11.
Refiriéndose todavía a la Escuela Histórica y penetrando en su verdadera orientación, el
genial autor del Espíritu del Derecho Romano afirma que ella también podría ser llamada
Escuela Romántica.

“Es una concepción verdaderamente romántica, esto es, asentada sobre una falsa
idealización de las circunstancias del pasado, admitir que el Derecho se forma sin dolor, sin
pena, sin acción, tal como la hierba de los campos; la áspera realidad nos enseña lo
contrario”9 .

En verdad, hay en la Escuela Histórica, aparentemente contraria a todo lo que señala la

experiencia, una creencia excesiva en la bondad de lo que naturalmente se procesa, y, en
este punto, por más que se proclame adversario, es difícil no ver el tránsito de Jean Jacques.

Podemos decir que la Escuela Histórica repudia el creacionismo abstracto que caracteriza
al contractualismo, pero que no por ello se libera de la religión de la naturaleza, que es el
elemento animador y romántico de la obra de Rousseau, explicándose así la combinac ió n
de ingredientes empíricos y metaempíricos de su concepción.

Savigny cree en el volksgeist, así como Rousseau en la volontà genérele; el uno, sin
embargo, reduce sus impulsos románticos al esquematismo lógico de un contrato,
racionalizando las cosas según las exigencias cartesianas que son un aspecto característico
del pensamiento francés; el otro, con esa coloración religiosa tan invocada por los alemanes
aun cuando practican irreligiosidades, concibe al espíritu del pueblo como una fuente
misteriosa de preceptos y de normas, surgidos con la espontaneidad irracional de fuerzas
oscuras y silenciosas. Uno arranca todo de sí mismo y se trasforma en la voz de la
Revolución; el otro, en la aurora del evolucionismo mas no influenciado por las obras de
Darwin y por los esquemas fríos de la ciencia positiva del siglo XIX, ve al Derecho brotar
del espíritu popular traduciendo los imponderables de cada región y de cada estirpe. Ambos,
entretanto, románticos: Jean Jacques obstinado en sentar el primado de los impulso s
irracionales; y Savigny, un romántico que tras- forma el espíritu popular en fuente de energía
para avivar y vitalizar los cuadros del Derecho petrificados por la silogística de las
abstracciones jusnaturalistas.

Este innegable hecho ha sido interpretado como señal de existencia de elementos

contractualistas en la Escuela Histórica cuando en verdad lo que hay en la obra de los
historicistas es apenas el mismo espíritu naturalista y optimista que ya se había traducido en
la ficción de un “contrato”.

9 Ihering, ob. cit., p. 12. Recuérdese incluso la observación de Rudolf Stammler: “La característica esencial de
la concepción de la concepción romántica de la vida consiste en creer en la existencia de espíritus. Al lado del
hombre existen espíritus que intervienen y decisivamente en su destino, sea de manera favorable o nociva. La
creencia en tales seres fue proyectada sobre el pueblo por la doctrina de Savigny” (Doctrinas modernas sobre
el derecho y el Estado, trad. de J.J. Bremer, Madrid, 1941, p. 135). Al lado de es ta crítica referida a la Escuela
Histórica, fue escencial el análisis hecho por Stammler acerca de la precariedad de los presupuestos
gnoseológicos del historicismo de carácter empírico, envolviendo así, también, a la influencia del empiris mo
de Ihering. Cfr. Stammler, Uber die Methode der geschitlichen reschtsheorie, publicado en el volumen
conmemorativo de jubilie de Windscheid, 1899.
Hay, pues, visible confusión de perspectivas cuando uno de los más ilustres maestros del
idealismo axiológico afirma que “elementi contrattualistici non mancano neanche nella
scuola storica, la quale pure si oppose al Diritto naturale e al contrattualismo”.
Entretanto, no se puede negar razón a Adolfo Ravà cuando también escribe: “Anche secondo
la scuola storica infatti l'ordinamento giuridico trae la sua forza dalla coscienza giuridica del
popolo, e quindi anche per la scuola storica è il popolo il legislatore delle norme giuridic he.
Le due teorie, contrattualistica e storica, guardate dal punto di vista della corrispondenza
dell'ordinamento giuridico alla volontà popolare, non differiscono gran che. La differenza
fra le due teorie è di colorito: mentre per la prima il popolo vuole per un principio di ragione
quelle norme, per la seconda il popolo vuole quelle norme perché le sente, e quindi variando
la coscienza giuridica, l'ordinamento giuridico si trasforma gradualmente da sè. Sicché,
mentre la teoria contrattualistica è rivoluzionaria, quella della scuola storica è evoluzionista
ed ammette un tranquillo e naturale adattamento dell'ordina mento giuridico al sentime nto
popolare”10 .

Esta original aproximación de Adolfo Ravà coincide por cierto con la que fue hecha por
Giuseppe Rensi cuando éste escribe: “Lo spirito popolare del Savigny che vivente ed
operante universalmente in tutti gli individui è quello che genera il Diritto positivo per modo
che la legge non è che l'organo del Diritto del popolo; il comune spirito popolare, nel quale,
e perciò nella volontà universale che è anche la volontà di ciascun individuo, ha la sua
esistenza il Diritto, benché l'individuo, in forza della sua libertà, possa ribellarsi nella sua
volontà egoistica a ciò che egli pensa e vuole come membro nella nazione 11 ; questo spirito
del popolo è esattamente l'io comune che pel Rousseau si forma mediante la società (nel suo
linguaggio: col contratto sociale)...”12 .
12. LA ESCUELA HISTÓRICA Y EL POSITIVISMO.
Compártase o no la aproximación arriba hecha, el hecho es que hoy la crítica sabe destacar
los elementos del jusnaturalismo contenidos en la doctrina de la Escuela Histórica, siendo
justo reservar un lugar aparte para Adam Müller, quien distingue entre idea del Derecho y
concepto del Derecho, anotando que “dos elementos, uno corpóreo o positivo y el otro
espiritual o universal, que es exactamente lo que los ideólogos denominan Derecho natural
(Naturrecht ) y que constituye el objeto del concepto (Begriff ) del Derecho”13.

No es posible tampoco considerar a Savigny y a Puchta como positivistas en el sentido

técnico de este término, por cuanto ellos rechazan deliberadamente toda actitud axiológic a
al par que recurren a una noción oscura y romántica —la del espíritu del pueblo o conciencia
nacional— que sería la matriz misteriosa de las armonías preestablecidas en el mundo del
Derecho.

Radbruch no vacila en encuadrar la actitud fundamental de la corriente de Savigny entre las

que califica de actitudes religiosas, por su respeto a todo lo que existe, que llegó a existir o
que puede contingentemente hacerlo, y por su actitud piadosa frente a toda la realidad, dando
así razón a Thibaut cuando lo criticaba a Savigny como quietista y pietista. Pretendiendo
convertir todo el Derecho en Derecho positivo, en realidad la Escuela Histórica no puede

10 Adolfo Ravà, Lezioni di filosofia del Diritto, cit., voi. ni, p. 165.
11 Las palabras en itálica son de Savigny, Sistema del Diritto romano attuale, trad. de Scialoja, voi. i, libro I,
parágrafos 7, 13 y 9.
12 Giuseppe Rensi, Lineamenti di una filosofia scettica, cit., p. 112.
13 Alexandre Correia, ob. cit., p. 64.
dejar de asumir también una posición valorativa, dejando de lado el corolario de la doctrina
que significaría aceptar como irremediablemente justo todo Derecho elaborado por las
fuerzas internas —silenciosamente actuantes— del Volksgeist 14 .

Así, pues, cuando evita la conclusión de sus premisas, el historicismo se niega a sí mismo
reconociendo que el desenvolvimiento histórico no es la fuente espontánea y exclusiva del
Derecho; empero, cuando se mantiene fiel a esas premisas y trasforma los hechos histórico s
en fuentes de normas convirtiendo a aquéllos en deber ser, no sólo admite solución de
continuidad en el proceso histórico (desde que un hecho sea fuente de deber ser, no se
comprende que otro hecho no pueda ser a su vez otro deber ser) sino también destruye toda
pretensión positivista de no ir más allá del ser.

Fue por ese motivo que Augusto Comte, reconociendo en parte algunos altos valores de la
Escuela Histórica, no pudo dejar de hacerle reparos por sus elementos metafísicos, tal como
observa Icilio Vanni citando los siguientes significativos pasajes del Curso de Filosofía
positiva, 1. Leçon 47, in fine:

“Parmi les nombreux témoignages contemporains que l'on pourrait aisément citer de cette
importante transformation (en el estudio científico de la sociedad) aucun ne me semble plus
décisif que l'heureuse introduction spontanée que s'est graduellement opérée, de nos jours,
en Allemagne, au sein même de la classe éminemment métaphysique des jurisconsulte s,
d'une école spécialement qualifiée d'historique, et qui, en effet, a pris pour tâche principale
de lier, à chaque époque du passé, l'ensemble de la législation avec l'état correspondant de
la société; ce qu'elle a quelquefois utilement ébauché, malgré la tendance au fatalisme ou à
l'optimisme qu'on lui reproche justement d'ordinaire, et qui résulte spontanément de la
nature nécessairement incomplète et même équivoque de ces intéressants travaux encore
essentiellement dominés par une philosophie toute métaphysique”15 .

Georges Gurvitch examina a la Escuela Histórica desde otro punto de vista y llega también
a la conclusión que Savigny y Puchta no están exentos de jusnaturalismo, más su argumento
es por demás precario.
14 Radbruch, ob. cit., p. 29. Ver también, sobre los elementos jusnatura- listas contenidos en la Escuela
Histórica, Gény, Méthode et sources en droit privé positif, cit., vol. n, p. 95, y Science et technique en droit
privé positif, París, 1927, vol. u, ps. 127 y ss., con referencia especial al estudio de Bekker, Über den Streit der
historischen und der philosophischen Rechtsschule, Heidelberg, 1886. Conviene notar que bien diversa es la
posición de Gustav Hugo, cuyo historicismo resulta de carácter metodológico s in abarcar una apreciación
integral del Derecho, en función de fuerzas inmanentes al proceso histórico. Sobre la posición de Savigny en
el cuadro general del historicismo, ver Meinecke, El historicismo y su génesis, trad. de J. Mingarro y San
Martín y T. Muños Molina, México, 1943.
15 Ver Icilio Vanni, I giuristi della scuola storica di Germania nella storia della sociologia e della filosofia

positiva, en Saggi di filosofia sociale e giuridica, Bolonia, 1906, p. 203, En este interesante ensayo, el filósofo
italiano indaga si la escuela de Savigny puede ser presentada como precursora de la Filosofía posi-tiva,
procurando demostrar, además, que la crítica de August Comte sólo en parte es procedente, atento a que no es
posible considerar metafísica una "doctrina que solamente afirma el imperio de la causalidad en el mundo de
los fenómenos sociales". Entretanto, también él reconoce que, en ciertos problemas particulares y en ciertos
autores individualmente estimados (Puchta, por ejemplo), no sólo hay opiniones " metafísicas" sino hasta
"teológicas" (p. 217 y nota 2). Según Vanni, incluso, si la Escuela savigniana no fue precursora de la Escuela
científica del Derecho, como pomposamente se intitulaba, contribuyó por cierto para reverdecer las
investigaciones filosófico-jurídicas (ob. cit., p. 222). En realidad, esa influencia resultó más de la acción
poderosa y benéfica de Savigny y de sus continuadores, al dar ellos una nueva estructura sistemática a la ciencia
del Derecho.
Dice él que los fundadores de la Escuela, no obstante todo su tradicionalismo y su
historicismo, distinguen entre Derecho establecido por la autoridad y Derecho vivo del
pueblo (lebendiges Volksrecht), es decir, lo dado inmediatamente por la conciencia colectiva
de un pueblo en lo que respecta al mundo del Derecho (unmittelbare Rechtsüber- zeugung
des Volkes).

“De esta manera, Savigny y Puchta conservan uno de los motivos esenciales del Derecho
natural, más en este caso formulado de una manera moderna: dualismo entre el Derecho
fijado de antemano y el Derecho vivo, vale decir, en sentido más general, entre lo reflexivo
y lo espontáneo del Derecho”16 .

De cualquier forma, el programa de la Escuela Histórica consistía en explicar históricamente

el Derecho, el orden jurídico positivo; empero, sus mentores más esclarecidos no pudieron
dejar de reconocer que en la historia del Derecho, al lado de lo natural, espontáneo,
necesario, existe también un elemento consciente, reflexivo, creador.

Es sólo una actitud agnóstica que se atenga a una mera descripción de los acontecimie nto s
la que puede encontrar únicamente espontaneidad y causalidad en la vida del Derecho. Fue
esto lo que intentaron algunos maestros de la Filosofía jurídica positiva, y no está de más
recordar que la combinación de ciertos presupuestos de la Escuela Histórica con principio s
de la Escuela positivista llevan a algunos autores a una posición de razonable equilibrio aun
en la época del agnosticismo positivista; bastaría anotar para estos casos los nombres de
Icilio Vanni y de Orlando.

Es pues fuera de la Escuela Histórica que vamos a encontrar más claramente desenvuelta la
teoría sobre un Derecho como producto de la naturaleza, doctrina ésta que culmina con
ciertas expresiones del materialismo histórico que intentan una explicación del mundo
jurídico como superestructura de condiciones objetivas simplemente ordenadas por los
hechos económicos17 .
13. LA TEORÍA DE DURKHEIM.
No pudiendo examinar aquí todas las teorías que reducen al Derecho —al Derecho
positivo— como hecho y como idea a un puro producto natural, nos restringiremos al
análisis de aquellas concepciones que más directa influencia ejercieron sobre el mundo
jurídico de extracción latina.

Es interesante notar, desde luego, que esas teorías —aun cuando pretendan explicar la
génesis histórico-social tanto de las formas reales como de los propios valores ideales del
Derecho— acaban siempre trasponiendo la esfera del puro experimentalismo que tan
extremadamente defienden.

16 Gurvitch, art. cit., p. 67.

17 Decimos “algunas expresiones del materialismo histórico” porque no todos los marxistas se contentan con
la posibilidad de explicar económicamente el mundo de los valores. Además, son desde luego conocidas las
restricciones hechas por Engels a la doctrina, en sus célebres cartas a Mehring y Conrad Schmidt. Ver: Antonio
Labriola, Saggio sulla concezione materialista della storia, Roma, 1902; B. Croce, Materialismo storico ed
economía marxista, 3* ed., Bari, 1918, y Henri de Man: Au delà du marxisme, Bruselas, 1927; asimismo, Jean
Jaurès, Idéalisme et matérialisme dans la conception de l'histoire, conf., Paris, 1894.
Podemos decir que cuando el estudioso se dispone a considerar el problema de la formació n
del Derecho, una actitud valorativa enfrente de los hechos termina siempre por imponérse le :
por sobre la fría exposición del Derecho positivo impónese también la necesidad de un
análisis más profundo capaz de explicar la razón de ser de ese propio orden jurídico positivo.

En este punto es apropiado afirmar que solamente una actitud agnóstica como la del
neopositivismo, de total indiferencia por la cuestión inicial de la génesis de las institucio nes
sociales, comportaría la posición de aquellos juristas que pretenden no ir más allá de una
teoría general del Derecho, mera investigación empírica del Derecho en búsqueda de
principios generales (generalia) indispensables para la sistemática de las diferentes ciencias
particulares18 .
En verdad que los que más rigurosamente consideran al Estado y al Derecho como
formaciones naturales, son aquellos que optan por una actitud agnóstica, limitándose a hacer
una descripción de los fenómenos partiendo del Derecho vigente, del Derecho in civitate
positum. Otros que procuran “demostrar la absoluta naturalidad” del Derecho, no pocas
veces acaban alargando los cuadros de su concepción para dar lugar así a valores ideales y
a la libertad humana.
Pocos ejemplos bastarían para ilustrar nuestra opinión.
14. La CONCIENCIA COLECTIVA, tal como aparece en las obras de Durkheim y de Davy, es
la fuente primordial de todo Derecho. La ley no es más que la expresión consciente de la
voluntad colectiva del grupo social, y, en este punto, no será nunca superfluo apuntar la
íntima ligazón entre la sociología durkheiminiana y la idea de volksgeist de la Escuela
Histórica, y la de volonté genérale de Rousseau19 .

Durkheim —en su análisis sociológico del fenómeno jurídico, luego completado por
Georges Davy, que bien puede ser considerado como el jurista de la escuela— acepta como
punto de partida el concepto de Derecho tal como es fijado técnicamente para caracterizar
al Derecho objetivo. De esta manera, entiende al Derecho como expresión exterior del hecho
de la solidaridad social, de suerte que es a través del Derecho que pretende estudiar a la

18 A teoría gérai do Direito, como se sabe, durante un cierto tiempo fue considerada la cúspide de la
investigación jurídica. La Filosofía, concebida como una visión sintética del saber científico, debe por ende ser
correspondida por una Filosofía del Derecho entendida también como “síntesis de los conocimientos científicos
del Derecho”. En verdad, los mejores teóricos del Derecho no dejaron de filosofa r más allá de los límites de lo
empírico, o sea, no se limitaron a hacer una teoría del Derecho positivo; además, aun cuando no pretendían
trasponer esas fronteras, por cierto subentendían o ya daban por resueltos una serie de conceptos universales
(universalía) sin los cuales no les sería posible establecer los propios conceptos generales (generalia) de la
Ciencia jurídica. Hoy, algunos pretenden filosofar sobre el Derecho cerrando los ojos a la experiencia jurídica,
olvidando así que el filósofo del Derecho mal puede huir de esa toma de contacto con lo real que tanto
contribuyó, sabemos, para la aceptación de las orientaciones de Merkel, Binding, Bierling, Roguin, Thon,
Korkounov, entre los juristas prácticos o técnicos. De allí entonces la necesidad de un íntimo contacto entre la
Filosofía del Derecho y la Jurisprudencia, no pudiendo aquélla limitarse a dibujar el concepto de Derecho tout
court y a estudiar sus fundamentos. Acerca de la pretensión de sustituir la Filosofía del Derecho por la teoría
general, v. especialmente Korkounov, Cours de théorie genérale du Droit, trad. de Echernoff, París, 1903,
parágrafos 3 y 4. Y en cuanto a la necesidad de una delimitación más rigurosa del campo de la teoría general
del Derecho, a la luz del neopositivismo, v. Norberto Bobbio, Studí sulla teoría generale del Dirítto, cit., que
acaba atribuyendo a cada sistema de Derecho positivo una teoría general de sus elementos formales o de sus
estructuras normativas.
19 En lo que atañe a la influencia de Rousseau sobre Durkheim, ver Miguel Reale, Teoría do Díreíto e do Estado,

cap. VI.
solidaridad, fenómeno de orden moral que de otra forma no se prestaría para una
observación exacta y concisa.

Por estos motivos, Durkheim afirma que “il faut donc substituer au fait interne qui nous
échappe un fait extérieur qui le symbolise et étudier le premier à travers le second. Ce
symbole visible, c'est le droit. En effet, là où la solidarité sociale existe, malgré son caractère
immatériel, elle no reste pas à l'état de pure puissance, mais manifeste sa présence par des
effets sensibles [...] En effet, la vie sociale partout où elle existe d'une manière durable, tend
inévitablement à prendre une forme definie et à s'organiser, et le droit n’est autre chose que
cette organisation même dans ce qu'elle a de plus stable et de plus précis”20 .

Como se ve, el estudio del fenómeno jurídico adquiere en la sociología de Durkheim una
importancia fundamental, convenido en que representa “el resultado más objetivo de la
solidaridad” y, por consiguiente, aquello que mejor nos puede informar sobre la naturaleza
de la solidaridad como factor de cohesión en la comunidad.

Aceptado este punto, el maestro de la Sociología francesa declara que todo precepto de
Derecho puede ser así definido: “regla de conducta sancionada”. Para Durkheim, ésta es una
pre-noción, un hecho que el sociólogo presupone de manera que con él es posible distinguir
en la sociedad lo jurídico de lo no jurídico.

Dando pues como probado lo que para la Filosofía del Derecho no sería —en rigor— un
punto de partida sino de llegada, la escuela sociológica se empeña en demostrar que las
instituciones jurídicas son manifestaciones exteriores de la solidaridad social y que ésta es
una expresión de la conciencia colectiva.

No vamos a reproducir aquí la argumentación hecha por los referidos autores orientadas a
sentar que el Derecho es un producto exclusivamente social, el resultado de una
diferenciación progresiva operada entre los fenómenos de la sociedad hasta su trasformac ió n
o depuración en Derecho ideal y humano; no creemos que sea menester resaltar la
importancia de estos estudios desde que no se pretenda arrancarlos de los estrictos dominio s
de la Sociología para darles una validez universal.

En síntesis, lo que la escuela de Durkheim afirma es que si el Derecho tiene un valor ideal,
éste no resulta inmediatamente de la naturaleza humana sino que constituye la conclus ió n
final de un largo y tormentoso proceso de decantación de los fenómenos sociales, primero,
y del Derecho positivo después:

“Cette espèce d’auréole de sainteté qui entoure l’homme et qui le protège contre les
empiétements sacrilèges, l’homme ne la possède pas naturellement. Analysez l’homme tel
qu'il se présente à l’analyse empirique et vous n'y trouverez rien qui implique cette sainteté;
il n'y a en lui rien que de temporel21 .

El Derecho como valor ideal es una conquista histórica, mas no por ello deja de tener una
cierta realidad objetiva. Esos valores ideales que lo constituyen —observa Cuvillie r
exponiendo la doctrina de Durkheim y de Davy—, existen, en efecto, en la conciencia
colectiva, que es su principal productora. Si la persona humana hoy en día es lo más

20 Durkheim, De la division du travail social, 2* éd., 1902, París, ps. 28 y ss. Sobre las doctrinas analizadas en
el texto, consúltense las consideraciones formu¬ladas por nosotros en Filosofía do Direito, vol. i, ps. 383 y ss.
21 Durkheim, Sociologie et philosophie, París, 1922, p. 84.
fundamental y esencial hacia lo cual deben orientarse los valores ideales, es porque la
sociedad ha consagrado al individuo tornándolo la cosa respetable por excelencia 22 .

La sociología jurídica procura, así, conciliar al idealismo y al realismo jurídicos, tal como
Georges Davy tiende a demostrar en su libro, por lo demás admirable, Le Droit, l’ Idealisme
et l’ Expérience.
“À l’ idéalisme a priori des valeurs innées et inscrites sur les tables du droit naturel, elle
oppose celui des valeurs acquises et constitués au fur et à mesure de ce long progrès
historique qui a nom civilisation. Valeurs acquises qui sont précisément d'autant plus chères
et sacrées qu'elles sont l'œuvre séculaire de notre espèce et témoignent de son progrès. Droit
de la personnalité et de la nationalité, inviolabilité de la justice, respect de la promesse, voilà
si ce ne sont pas de beaux instincts innés, autant de conquêtes pénibles et lentes de l'huma nité
sur elle même; voilà aujourd'hui le contenu de notre idéal humain”23 .

Es así, pues, como la sociología jurídica pretende llegar al Derecho como valor ideal,
partiendo de un Derecho como fenómeno social concreto. Pero es aquí cuando surge un
interrogante que los sociólogos no quisieran dejar sin contestación: ¿Cómo es que del hecho
social del Derecho brotó el valor ideal del Derecho? ¿Cómo se efectuó el pasaje del ser
hacia el deber ser, del hecho hacia la norma?
15. FUNDAMENTACIÓN DEL D ERECHO EN LA ESCUELA DE DURKHEIM.

Los autores más apegados a las premisas tradicionales y al rigor metódico, con Lévy-Rruhl
al frente, responderán que no hay valores fuera de la conciencia colectiva y que, por la
misma razón, no hay oposición entre lo real y lo ideal: “Quand la notion de la nature morale
sera devenue familière à tous les esprits, on cessera d'opposer à cette nature un Idéal dont
les traits le plus précis sont empruntés d’elle... A la conception imaginative d'un idéal aura
succédé la conquête méthodique du réel”24 .
Esa reducción de los fines a lo real, del deber ser al ser, no es una respuesta sino un escape
del problema. Preguntamos cómo debemos obrar y contestamos que como obraron en el
pasado los hombres que nos antecedieron. Preguntamos por qué el Derecho es un valor ideal,
y respondemos que no hay motivos para oponer lo ideal a lo real.

Aludiendo a la teoría de Lévy-Bruhl, Gustave Belot —también en procura de una ética

positivista— escribe: “Elle nous découvre ce qu'il y a de passé dans notre présent et dénonce
ce qu'il a de mort dans notre vie. Une survivance reconnue a quelque peine à survivre. La
grande leçon du passé c'est qu'il est passé et que le présent doit passer aussi. Loin donc de
nous fournir un moyen d'agir ou une force pour vivre, cette science des mœurs nous aide
plutôt à mourir à temps: elle enseigne au vieil homme qui est en nous l'euthanasie morale”2 5 .

22 Cuvillier,Manuel de philosophie, París, 1928, t. II, p. 263.

23 Davy, Le Droit, l’idéalisme et l'expérience, Paris, 1922, p. 165.
24 Lévy Bruhl, La morale et la science dans les mœurs, Paris, 1903, p. 154. Analizando este aspecto de la

doctrina de Lévy Bruhl, quien intentó inútilmente reducer la moral a una ciencia de costumbres, Gustave Belot
observa con razón, que el historicismo sicológico, tanto como el historicismo de Savigny, debería acabar
aceptando una actitud conservadora, de estricto sevillismo ante el hecho consumado, visto como este no podría
ser objeto de juzgamiento y mucho menos de condenación. Sería la reducción de los valores a la realidad. Ver
Belot, Etudes de morale positive, París, 1907, ps. 88 y ss.
25 Belot, ob. cit., p. 85.
Durkheim era empero pensador de otra importancia filosófica como para contentarse con la
cruda solución presentada por Lévy-Bruhl. Según el autor de la División del trabajo social,
la Sociología no puede explicar toda la Moral, y nosotros ignoramos no solamente las causas
sino también las razones teleológicas que justifican “la mayor parte de nuestras institucio ne s
morales”.

Es entonces que Durkheim remarca toda la valía metafísica de su concepción de conciencia

colectiva transformándola en un verdadero mundo espiritual a priori, irreductible a las
conciencias individuales, en una individualidad psíquica de novel género.
La conciencia colectiva de Durkheim no es explicable según la “psicología de mentes
asociadas” de la que nos habla Carlos Cattaneo, pero es una conciencia a se, anterior y supe-
rior a las conciencias individuales, caracterizándose por ser creadora de lo ideal, una
verdadera entidad metafísica, por más que sus discípulos digan lo contrario, procurando
trazar una acentuada línea divisoria entre la doctrina del maestro y la Volkerspsychologie de
Lazarus, Steinthal y Wunt, a los cuales se les atribuye esa tendencia 26 .

Como, sin embargo, la crítica más reciente ha reconocido, hay una Filosofía de Durkheim
sobrepuesta a su Sociología, y es su concepción de conciencia colectiva lo que más revela
su metafísica. El Derecho es un valor ideal porque es una creación de esa conciencia
colectiva, productora por excelencia, en este orden de cosas, de los valores ideales.

Par cela seul quelle prend conscience de soi —escribe Durkheim— elle (la société) enlève
l'individu à lui-même et elle l'entraîne dans un cercle de vie supérieure. Elle ne peut pas se
constituer sans créer de l'idéal... Dans ce corps vit une âme: c'est l'ensemble des idéaux
collectifs27 .

Como bien observa Gurvitch, la metafísica durkheimiana acaba identificando la conciencia

colectiva con un logos, trasformándola así en una entidad a se por su trascendencia, por su
identificación con un total Espíritu, con un imperativo, con la razón a priori, el Bien
Supremo y finalmente la Divinidad 28 .

Es en la conciencia colectiva que se elaboran todas las especies de valores, todas las ideas y
todos los ideales. El Derecho es de esta manera considerado como símbolo de solidaridad o
como sistema de valores o ideal colectivo, mas no por ello nos es explicado el cómo esos
valores se forman y se imponen —de manera por cierto que imperativa— en las concienc ias
individuales. Si atendemos a algunos puntos culminantes de la doctrina, quizás no sea
inexacto decir que Durkheim tendía a resolver esas dificultades con la siguiente explicació n:
las ideas proceden de la experiencia pero la superan, manifestándose como realidades
objetivas (la conciencia colectiva es la legisladora de lo ideal); entretanto, esas ideas, como
productos de la conciencia colectiva, no son más que productos “de una vida especial de los
individuos”, visto ya que todo ideal es concebido por el hombre tal solamente en su cualidad
o calidad de ser social. Así, lo ideal es un hecho al mismo tiempo objetivo e inmanente, pues
26 Cfr. Bouglé, Les sciences sociales en Allemagne, París, 1896, cap. I.
27 Ver Durkheim, Sociologie et philosophie, cit., ps. 136 y ss.; Les formes élémentaires de la vie religieuse,
Paris, 1912, ps. 603 y ss.
28 V. el ensayo de Gurvitch Le problème de la conscience collective dans la sociologie de Durkheim, en Essais

de sociologie, cit., ps. 113-169, y también la obra de Simón Deploige Le conflit de la morale et de la sociologie,
Louvain, 1911. Sobre la doctrina sociológica del pensador francés, son completamente procedentes las
observaciones de Gény en Science et técnique en droit privé positif, cit., t. n, nos 81 y ss., y de J. Bonnecase
en Philosophie de l'impérialisme et science du droit, 1932, p. 214.
no se comprendería de otra forma el yo social del hombre, capaz de idealizaciones, separado
de lo que hemos llamado conciencia colectiva29 .

En último análisis, Durkheim reduce —como Lévy-Bruhl— lo ideal a lo real, trasforma ndo
sin embargo la realidad de la conciencia colectiva en un verdadero mundo de valores y de
“deber ser”, identificando a esa colectiva con un Espíritu metafísico, un Bien Supremo, una
“conscience des consciences qui voit d'en haut et de loin”.

Émile Bréhier, con admirable agudeza, revela toda la fuerza de la metafísica durkheimia na
cuando anota: “Presque partout où le rationalisme dit a priori, Durkheim dit société”.
“La société a, en effet, par rapport à l’individu, des attributs tout à fait semblables à ceux
que la philosophie donne à la raison: relativement permanente, tandis que l’individu passe;
à la fois transcendante aux individus, puisque la règle sociale ou l’opinion s’imposent à eux
comme une chose quils n'ont pas créé, et pourtant immanente, puisqu’elle ne peut vivre
qu’en nous et par nous, et puisqu'elle seule fait de nous des êtres vraiment humains et
civilisés, et qu'elle est le fondement de toutes les fonctions mentales supérieures”30 .
Por más oscuro que sea este punto de la doctrina sociológica de Durkheim, lo cierto es que
toda ella se orienta, paradojalmente, en el sentido de partir de la idea de conciencia social
para explicar la autonomía moral de las conciencias individuales; de partir de lo real para
alcanzar las ideas que él considera —al mismo tiempo— como productoras y productos de
la conciencia colectiva : la conciencia colectiva no se puede crear sin crear al mismo tiempo
un ideal ; además, contemporáneamente esas ideas son engendradas por la propia conciencia
colectiva como una de sus proyecciones subjetivas.

En resumen, la formación de un ideal no constituye un hecho irreductible que escapa a la

ciencia, dado que es “un produit naturel de la vie sociale”. El mundo ideal se sobrepone al
mundo real, más aquél no se forma sino por tener la sociedad hecha por el hombre un ser
capaz de atribuir “une sorte de dignité plus haute al mundo ideal "qui, en un sens, n'existe
que dans la pensée”31 .

“C’est en s’assimilant les idéaux élaborés par la société quil est devenu capable de concevoir
l’idéal. C’est la société qui, en l’entrainant dans sa sphère d’action, lui fait contracter le
besoin de se hausser au dessus du monde de l’expérience et lui a, en même temps, fourni
les moyens d’en concevoir un autre. Car ce monde nouveau, c'est elle qui la construit en se
construisant ellemême, puisque c'est elle quil exprime”32 .

29 Y es ésa, a nuestro entender, la explicación contenida en el estudio de Durkheim intitulado Jugements de

réalité et jugement de valeur, inserto en Philosophie et sociologie, cit.; Gurvitch, por su parte, observa que para
Durkheim la conciencia colectiva tiene dos aspectos: es inmanente cuando constituida por ideales; y es
trascendente, como productora de ideales (ob. cit., p. 156). Sobre la contribución durkheimiana a la moderna
sociología de los valores, v. Gurvitch, Morale théorique et science des moeurs , Alean, ps. 100-104; y Bouglé,
Leçons de sociologie sur l'évolution des valeurs, Paris, 1922.
30 Émile Bréhier, Histoire de la philosophie, París, Alean, t. n, parte II, p. 1129; cfr. J. Dabin, La philosophie

de l'ordre juridique positif, París, 1929, n’ 32 bis.

31 Durkheim, Les formes élémentaires, cit., p. 603.
32 Durkheim, Les formes élémentaires, cit., p. 604; cfr. con esta afirmación de Loisy: “C’est la société qui

révèle à l'homme ce qu'il est, ou plutôt ce qu'il doit être”: La morale humaine, Paris, 1923, p. 1.
Así, Religion, Arte, Ciencia, Derecho y todos los valores ideales son elaborados en el seno
misterioso y fecundo de la conciencia colectiva, por la cual la personalidad humana se
desenvuelve tornándose “une source autonome d’ action”.

16. LA DOCTRINA DE LÉON D UGUIT

Este rápido logro que hicimos de algunos puntos esenciales de la teoría durkheimiana basta
para hacernos comprender que estamos en el extremo opuesto de la línea de Rousseau: no
son las voluntades individuales las que forman la volonté générale, sino que es la conscience
collective la que forma a las conciencias individuales. Empero, todavía estamos en la
orientación de Rousseau...33 .

Esta doctrina sociológica, más o menos combinada con el evolucionismo optimista de

Spencer y con la doctrina de Maine sobre la contractualización de la sociedad, ejerció fuerte
influencia sobre gran número de juristas; para ser objetivo este aserto, bastará apreciar la
posición de Léon Duguit, la más discutida personalidad de la jurisprudencia francesa de
estos últimos tiempos.
Léon Duguit no acepta el principio fundamental de la sociología durkheimiana —idea de
una conciencia colectiva irreductible a las conciencias individuales— más procura también
los fundamentos del derecho según una doctrina social y objetiva, libre de todos los
presupuestos del individualismo subjetivista34 .

Tan reconocidas son esas conclusiones esenciales del objetivismo de Duguit que podemos
arribar a los puntos culminantes —por así decirlo— de su doctrina sin riesgo de disminuir
los méritos innegables, por más que algunas de las afirmaciones no nos convenzan.

El mérito de la doctrina de Duguit consiste en su objetivo de demostrar que “une règle de

droit s’imposant à tous gouvernants et gouvernés, État et sujets, se conçoit sans qu'il soit
nécessaire de la rattacher à un principe supérieur d’ordre métaphysique; que, d’autre part,
cette règle existe sans l’intervention de l’ État, qu'en d'autres termes, une règle économique
ou morale devient à un certain moment règle de droit sans l’intervention de l’ État”35 .

33 Como se ve, la influencia de Rousseau sobre Durkheim no es directa, sino que resulta de una contraposición.
Genéticamente ellos divergen, por ejemplo, en cuanto al modo de explicar la relación “individuo -sociedad”,
mas puede afirmarse que, desde un punto de vista deontológico, ambos proclaman la excelencia del mo i
commun o de la conscience collective. En diverso sentido, ver Gofredo Telles Júnior, A criaçâo do Direito ,
San Pablo, 1953; vol. n, p. 333.
34 33 Acerca de la crítica hecha por Duguit a la tesis fundamental de Durkheim, consúltese el Traite de
Droit constitutionel, cit., cuyo primer volumen compendia el pensamiento filosófico -jurídico del ilustre
publicista. En ps. 30 y ss. del mencionado volumen Duguit responde a la crítica que le es formulada por
Georges Davy en su referido libro Le droit, l’idéalisme et l’expérience, ps. 99 y ss., y en el estudio L'idéalis me
et les conceptions réalistes du droit, inserto en la “Revue Philosophique” de marzo -abril de 1920. En esos
trabajos, Davy dice: “Si Duguit s'appuie sur la sociologie..., il faut être avec la sociologie véritablement
d'accord. Pour cela..., il faut et avant tout qu'allant au fond des choses il admette le postulat sur lequel repose
toute la sociologie... l'existence d'une réalité, d'une conscience, d’une volonté collectives, distinctes de la
réalité, de la conscience et de la volonté individuelle". Duguit, a su vez, rebate diciendo que la personificación
de la conciencia colectiva “n'est qu'une simple vue de l’esprit”, una mera creación extracientifica cuya
consecuencia sólo puede ser la negación de todo valor para los actos individuales, recordando los extremismo s
de la Escuela Histórica y especialmente de Puchta. Concluye él afirmando que “tous les efforts qui ont été pour
donner une démonstration de cette prétendue conscience sociale se ramènent à l'explication qu'en a présentée
J. J. Rousseau” (ob. cit.. ps. 130-142).
35 Duguit, Traité.cit., p. 97.
Doble es, por lo tanto, su finalidad: la primera, de orden más general, alude al Derecho in
abstracto, al Derecho como valor ideal que se pretende explicar objetivamente sin salir del
plano de la doctrina científica; la segunda, resultante natural de la anterior, atañe al problema
particular de la obligatoriedad del Derecho, es decir, la cuestión de la validez del Derecho
positivo y por consiguiente del fundamento de la fuerza coactiva jurídica.

Duguit no acepta la realidad objetiva de la conciencia social y no admite tampoco que los
ideales jurídicos se elaboren en el seno de la sociedad como algo que viene de afuera y se
impone imperativamente como norma de conducta a los miembros de la convivencia.

Como, entre tanto, para Davy el postulado de la conciencia colectiva no es sino un postulado
de orden científico, este autor se halla en la tesitura de establecer un dilema contrario a las
afirmaciones del jurista de Bordeaux:

“Duguit nous apparaît se heurter au dilemme suivant: ou bien reste estrictement fidèle à la
logique rigoureuse de sa méthode trop étroite, et alors il est impuissant à rendre compte de
la valeur idéale du droit; ou bien il cherche à rendre compte de cette valeur... il ne fait que
grâce à un appel plus ou moins inconscient et contradictoire à cet idéalisme métaphysiq ue
qu'il combat”36 .
De esta manera, encuentra Davy que sin la concepción durkheimiana de la conciencia
colectiva no es posible una explicación del valor ideal del Derecho. A esto, el maestro de
Bordeaux responde, con ventaja y contraponiendo dilema a dilema: “S’il est vrai qu’un
élément essentiel du droit est un certain idéal et si cet idéal n’apparaît que dans un principe
supérieur et métaphysique du droit ou dans l’affirmation de la réalité collective, je puis dire:
ou abandonnez votre idéal juridique ou abandonnez la réalité collective parce que
l'affirmation de celleci est un principe supérieur et d'ordre métaphysique au même titre que
le principe supérieur du droit qu'invoquent les partisans des doctrines métaphysiques”37 .

Veamos ahora cuál es la argumentación de Duguit para demostrar que es posible explicar
sociológicamente al Derecho, sin recurrir al fundamento de la conciencia colectiva.

17. El DEUS EX MACHINA del objetivismo jurídico de Duguit se llama solidaridad social.
La solidaridad social es el punto de partida y de llegada de toda su concepción acerca del
Derecho, y asimismo la fuente fecunda en donde se elabora la obligatoriedad de las normas
y el fin al que tienden todos los ordenamientos jurídicos positivos: allí donde Durkheim
dice conciencia colectiva, Duguit dice solidaridad social.
Para Duguit no hay Derecho más allá de la regla de Derecho, más allá del Derecho objetivo,
siendo éste una expresión, natural del hecho de la solidaridad social, vale decir, la
interdependencia que obliga a los hombres a vivir en sociedad en virtud de su constituc ió n
física, intelectual y moral: “affirmer que l'homme est un être social, qu’il vit en société et
qu’il ne peut vivre qu’en société, c’est affirmer en même temps l’existence d’une loi sociale.
Ce n’est pas une affirmation a priori, une affirmation d'ordre métaphysique, puisqu’elle
resuite de l'observation des faits et de la constitution physiologique et psychologique de
l'homme”.

36 Apud Duguit, Traité…, cit, p.96.

37 Duguit, Traité.. ., cit., p. 98.
Esto no quiere decir que el hombre sea un producto del medio, una “cosa entre otras cosas”,
porque es también un hecho indiscutible que el hombre es un ser consciente, consciente de
lo que quiere, consciente de los fines que determinan su querer y su obrar.
Empero, no podemos saber —prosigue Duguit— si el hombre es un ser libre o no: “Nul n’en
sait rien, nul ne le saura jamais. La seule chose certaine parce qu’elle est directement
constatée par l'observation, c’est que l’activité de l’homme apparaît comme poursuiva nt
consciemment un certain but. L'activité volontaire de l’homme est une force qui tend
consciemment à un but. Tout acte de l'homme apparaît comme prenant sa cause efficie nte
ou motrice en lui-même”38 .
De esta manera, el hombre puede no ser libre, pero es, sin dudas, un ser que obra
coscientemente : “l'homme a conscience qu’il aurait pu ne pas choisir le but, qui, finaleme nt,
l'a determiné. Peu importe que ce soit une illusion. Le fait ést là... ”.

Los actos de los hombres no son pues un mero producto dé una fuerza ciega e inconscie nte,
tal como acontece en el mundo físico ; son, por el contrario, el resultado de una
“déterniination consciente du but, d'une manifestation spontanée produisant une certaine
quantité d'énergie, dans une direction ou dans une autre, suivant un choix fait
consciemment”39 .
Reconocida esta circunstancia por ser “l'évidence même”,

Duguit escribe que “la loi sociale, dont nous avons reconnu, puisqu’elle s’applique aux actes
volontaires et conscients de l'homme. Elle ne peut être qu'une loi de but”40 .

Las leyes que rigen el mundo físico no deben confundirse con las leyes relativas a las
actividades del hombre: las leyes humanas implican un fin, y por esto se denominan normas.
Aludiendo a la conducta del hombre que vive en sociedad, todas ellas son normas sociales.

La idea de norma social no encierra ninguna indagación metafísica y no exige ningún

presupuesto a priori: es una realidad que nadie contesta y resulta de la simple verificac ió n
del hecho de la solidaridad o de la interdependencia social. Pues bien, ¿será preciso así
recurrir a un principio superior para explicar la obligatoriedad de las normas? ¿Precisarán
los hombres primeramente reconocer algo más que el hecho de la solidaridad a una regla
social de conducta?

Un simple hecho no puede legitimar una regla; con esa orientación objeta François Gény a
ese punto del argumento de Duguit: “Il s'agit de justifier et de reconnaître une règle de
conduite qui doit s'imposer obligatoirement aux hommes vivant en société. Et on allègue
simplement le fait de l'interdépendance qui constitue cette vie sociale elle-même [...] Or, il

38 Duguit, ob. cit., ps. 66, 67 y 69. Acerca del concepto que este autor tenía sobre la libertad, v. Renard, Le
droit, l'ordre et la raison, Paris, 1927; p. 76, n.° 1.
39 Ibidem, p. 70.
40 Ob. cit., p. 70. Es menester incluso no olvidar que el concepto de ley final en la doctrina de L. Duguit resulta

de carácter puramente empírico. Según la justa observación de Roger Bonnard, se trata de una finalidad
objetiva interna o funcional, inspirada en los estudios de Claude Bernard. Cfr. el volumen de los “Archives de
Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique”, dedicado a Duguit; 1932, nos. 1 y 2.
faudrait nous démontrer, comment un fait, à le supposer incontestable, engendre
légitimement l'obligation de le maintenir et de le développer”41 .
Duguit responde a esta objeción diciendo que ella valdría en el plano metafisico si hubiera
podido liberarse de las concepciones subjetivistas. Acrecienta la posibilidad de que su
doctrina positiva del Derecho puédase apoyar perfectamente sobre un hecho social, la
circunstancia que la norma de Derecho no es un imperativo sino un juicio hipotético.
“Une règle de conduite, une norme ne peut pas être fondée sur un fait, sur le fait social, si
l'on admet que cette règle fait naître un devoir s'imposant à certaines volontés, de manière à
constituer pour elles un caractère particulier affectant leur substance même […]. Mais quand
je parle d'une norme s'imposant aux hommes et fondée sur le fait social, j'ai en vue une règle
qui s'impose à eux en fait, qui ne modifie d'aucune façon le caractère de leur être, la
substance de leur volonté, etc”42 .

Así como las células de un organismo se subordinan a las leyes del complejo, los actos
humanos son coordenados según las leyes del grupo, sólo que éstas implican un fin
consciente al tiempo que son normas. Más allá de ésta, ninguna otra diferencia existe entre
unas y otras leyes pues también el mundo orgánico obedece a un fin, bien que de manera
inconsciente, y diferenciándose así del mundo físico en el cual la cuestión del valor no tiene
ningún sentido43 .

La norma social no importa un imperativo dirigido a la voluntad sino un simple juicio

hipotético que resulta del análisis del hecho de la solidaridad existente en un determinado
grupo: “Énoncer une norme sociale, ce n’est point formuler un comandement, un impératif,
c'est suivant une terminologie souvent employée et que comme Kelsen j’applique à la norme
juridique, formuler un jugement hypothétique; c'est dire: Si A fait telle chose ou ne fait pas
telle chose, N se produira; et N est un desordre social provoquant naturellement une
reaction”44 .

41 Gény, Science et technique en droit privé positif, cit., t. n, p. 262; también, t. iv, ps. 167 y ss. Cfr. asimismo
la crítica formulada por Le Fur en su magistral ensayo La théorie du droit naturel depuis le XVIII siècle, lug.
cit., p. 338. El ilustre maestro de París entiende que hay dos solidaridades, de un tipo u otro, del señor o del
siervo, de manera que siempre es preciso un criterio para la preferencia: un criterio de orden moral; es que
resulta un problema insoluble y cuasicontradictorio, hacer del Derecho un puro hecho. En el fondo, dice él, lo
que Duguit hace es trasformar la opinión de la masa de espíritus, práctica mente de la mayoría, en elemento
director de la Moral y del Derecho, invirtiendo así los valores de la teoría tradicional.
42 Ob. cit., ps. 77-78.
43 Ver los inéditos de Duguit publicados por el profesor Roger Bonnard en los n°s- 1-2 de 1932 de los "Archives

de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique". Comentando esos inéditos, Bonnard recuerda que fue
quizás Claude Bernard (Introduction à la mêdicine expérimentale, p. 140) quien inspiré a Duguit esa distinción
entre el reino físico y el reino biológico, desde el punto de vista del problema de los valores.
44 Marc Réglade pretende que, según Duguit, el Derecho sea un imperativo hipotético y no un imperativo

categórico. Como tal, halla el maestro de Bordeaux que resulta perfectamente lógica la argumentación de su
antiguo maestro, atento a como un imperativo hipotético puede derivar de un simple hecho: "Il n'y a pas de
continuité entre l'indicatif et l'impératif ainsi conçu, parce qu'un impératif purement hypothétique n'est au fond
qu'un indicatif: il est un avertissement de la conduite à tenir si l'on veut atteindre un certain but, obtenir un
avantage ou éviter un inconvénient. Cette position de Duguit nous paraît inattaquable et définitive"; Théorie
générale du droit dans l'œuvre de L. Duguit, en "Archives", 1932, 1-2, p. 35. Entretanto, Duguit emplea la
expresión juicio hipotético y hasta condena, más de una vez, toda concepción de Derecho como imperativo,
aunque él diga que la ley "determina la actitud activa o pasiva que deben tomar los miembros del grupo". En
rigor, la interpretación de Réglade no nos parece acabadamente exacta, tanto más que Kelsen, invocado en
este punto por el propio Duguit, declara de manera perentoria que toda norma es un juicio hipotético sin ser
 La norma social, según la doctrina que apreciamos, es entonces expresión de la
circunstancia social, y como tal se impone —indistintamente— a todos, tanto a gobernantes
como a gobernados. El Derecho surge, así, espontáneamente.
Cuando una determinada norma, económica o moral, pasa a ser considerada esencial “por
la masa de conciencias individuales” y generaliza de esta manera una actitud de repulsa
contra toda violación que le sea infligida, pasa a ser norma jurídica. Lo que distingue
entonces a la norma jurídica es la adhesión de la masa de espíritus, el consenso del mayor
número, la convicción de que ella es tan necesaria a los fines de la solidaridad social que a
todos parece natural verla provista de la protección coercitiva del Estado. Como se ve, la
diferencia específica del Derecho, según el eminente constitucionalista, coincide con la
teoría del reconocimiento de Bierling, cuya crítica ya hicimos. En cuanto a su contenido,
una regla o es moral o es económica, adquiriendo la nota específica de la juridicidad en
razón de algo extrínseco dispuesto por la presión de la masa de espíritus, según las exigen-
cias sociales de la solidaridad.

El hecho de la solidaridad social, que puede ser por semejanza o por división del trabajo, es
el foco de todo el Derecho. Quien atenta contra la solidaridad provoca contra sí el
sentimiento de la socialidad, dando lugar así a la coacción. Toda vez que se produce una
reacción enérgica contra la violación de una regla, aparece una forma de coacción hoy
monopolizada por el Estado, podemos decir que estamos ante una norma jurídica. No es,
por lo tanto, el Estado el que crea a la norma. El Estado se limita a reconocerla como norma
jurídica, y no puede dejar de hacer esto, porque la presión social se ejerce indistintame nte
sobre los que gobiernan y los que son gobernados. El fundamento de la regla jurídica está,
pues, única y exclusivamente en el hecho de la solidaridad.
Tal como recuerda Réglade, Duguit habíase contentado en sus primeros escritos con esta
explicación más o menos simplista. Luego, acrecentó su sentimiento de socialidad con su
sentimiento de justicia: ello se aprecia tanto en la 2ª como en la 3ª edición de su Tratado45 .
El sentimiento de justicia es una prolongación del sentimiento que tiene el hombre de sí
mismo, de su dignidad como persona. Nada mejor que trascribir aquí el texto en el cual
Duguit anuncia ese complemento esencial de su doctrina:

un imperativo, al extremo de no haber lugar para el problema de saber a quién ella se destina (v. Kelsen, Teoría
general del Estado, cit., ps. 70 y ss.). Existe incluso cierta imprecisión terminológica por parte de Duguit
cuando afirma que “La règle de droit normative est une disposition prohibitive ou impérative”(Traité. . ., Cit.,
vol. i, p. 154), mas siempre recusando la posibilidad de la norma en el sentido de actuar "obligando a la
voluntad” (ibidem, p. 220).
45 Como es sabido, no todos los discípulos de Duguit lo acompañaron en esa concesión, que, en el decir de Le

Fur, equivale a hacer un desplante al derecho natural. Y así es que Gaston Jéze preferió reconocer pura y
simplemente la normatividad de los hechos sociales y rechazar la idea de un derecho objetivo distinto del
derecho en vigor: “Le droit d’un pays est l’ensemble des régles —quíon les juges bonnes ou mauvaises, útiles
ou néfastes— qui, á un momento donné, dans un pays donné, sont effectivement appliqués par les practicens
et par les tribunaux… Le droit natural absolu est une chimere”: Les príncipes géneraux du droit administratif,
París 1925; vol I, p. VIII. Ello no obstante, también Jéze aunque manteniéndose en un plano puramente
empírico acepta un derecho ideal y asentado “sur la solidarité sociaté sociale et sur la justice” (lug. Cit., p. 33)
e inferior por cierto al derecho positivo (p. VIII)
Pontes de Miranda, el más original de nuestros pensadores positivistas, también descubre en la doctrina de
Duguit “ciertas sombras de un a priori”, y lo considera uno de “los autores de la metafísica de la solidaridad”:
sistema de ciencia positiva do dereito, cit. I, p. 325.
“J’ai dit: une règle morale ou économique devient règle de droit au moment où c’est le
sentiment unanime ou quasi unanime des individus composant le groupement social
considéré, que la solidarité sociale serait gravement compromise si le respect de cette règle
n'était garanti par l’emploi de la force sociale. J’ajoute maintenant que pour qu’il y ait règle
de droit, il faut que la sanction d'une règle sociale par l’emploi de la force collective soit
conforme au sentiment que l’on a de la justice commutative et de la justice distributive au
moment considéré à ce double sentiment, parce que l’acte qui viole la dite règle est
attentatoire à lune des deux formes delà justice”(p. 124).
No se piense, sin embargo, que la idea de justicia conmutativa y distributiva sostenida por
Duguit está ordenada más allá de su concepción positivista del Derecho. Los sentimie n tos
de su socialidad y de justicia son hechos tratados como hechos. Es innegable, por lo tanto,
que esta parte de la doctrina de Duguit representa una contradicción para su pretenso
objetivismo puro, contradicción que surge por la introducción de elementos innegableme nte
subjetivos como son los sentimientos de justicia y de sociabilidad46 .
Además, es preciso notar también que para este jurista francés el ideal no es la justicia sino
que reside, como tal, en el hecho social de la interdependencia de los individuos. El hombre
es por naturaleza un ser social, y no puede ser considerado un valor a no ser en la medida en
que es precisamente social : “l’homme est par nature un être social et ses actes n'ont de
valeur que dans la mesure où ils sont des actes sociaux, je veux dire des actes qui tendent à
la réalisation de sa solidarité sociale, et ils ont d'autant plus de valeur qu'ils y apportent une
contribution plus grande”47 .
Compréndese entonces, pues, cómo en el último periodo de su vida se halla Duguit
preocupado por la inclusión en su doctrina del problema del valor, por lo demás ya esbozado
en el primer volumen de su monumental Tratado de Derecho Constitucional. En la axiología
jurídica de Duguit, la solidaridad social no es presentada como un valor sino como una
circunstancia de la cual afloran todos los valores, inclusive el valor de la persona humana
que se establece "uniquement en fonction du rôle qu'elle joue dans la solidarité sociale" p.
140).

Como observa Roger Bonnard, el concepto del valor no es para Duguit el fundamento de la
obligación jurídica, sino un simple hecho paradigma que sirve para la apreciación de los
sistemas de los institutos jurídicos cuya existencia se hace depender exclusivamente del
hecho de la convivencia social48 .
Es ésta la grande, la irremediable falla de la doctrina, cuyas conclusiones sólo aparentemente
están de acuerdo con la pretensión inicial de no ir más allá de los hechos. En efecto, la
solidaridad social que Duguit nos pinta no es un hecho: su noción de solidaridad es una
actitud del espíritu ante los hechos. Los hechos sociales son la materia con la cual formamos

46 Para un sereno análisis del “naturalismo” de Duguit, ver las comprobaciones de L. Bagolini en su estudio II
metodo de Léon Duguit, Siena, 1951, y, más recientemente, en Visioni della giustizia e senso comune, Bolonia,
1968; ps. 335-374.
47 Ob. cit., ps. XIX y 99. Y es por este traspersonalismo, que pone a la persona humana al servicio de la

solidaridad, que Le Fur llegó a acusar a Duguit de haber cometido el imperdonable error de no reconocer "la
eminente dignidad del hombre". Ver Le Fur, Droit individuel et droit social, en “Archives”, 1931, 34; p. 287.
En este punto se revela bien el contraste entre personalistas y traspersonalistas.
48 Archives de philosophie du Droit et de sociologie juridique, 1932, 1-2; ps. 17 y ss. Los inéditos de Duguit a

que ya hemos hecho referencia, fueron publicados por la aludida revista y presentan a dos conferencias que el
ilustre publicista proyectaba dictar en Londres sobre el problema de los valores sociales.
la idea de la solidaridad, atribuyéndole un valor. Como la sociología contemporánea lo ha
demostrado, no siempre la división del trabajo tiene como consecuencia la solidaridad de
los individuos49 .
Duguit presenta la solidaridad como un hecho, mas —a poco que analicemos el concepto
que de ella nos ofrece— veremos que se trata de un ideal y no de un hecho. Pese a lo que se
diga, ella es un valor, un fin supremo, un paradigma ideal de toda la vida y de todas las
actividades humanas: como vimos, también el valor de la persona humana es fijado a la luz
de su papel desempeñado en la solidaridad social50 .
Es mediante casos semejantes que vemos toda la fuerza del ideal y comprendemos que el
hombre no puede escaparse al reconocimiento, directo o indirecto, de que condicionando la
experiencia social hay un mundo de valores espirituales. Los que más quieren permanecer
adscritos a la materialidad de lo empírico acaban siempre adhiriéndose a la necesidad de
por lo menos idealizar los hechos, trasformando así en juicio de valor aquello que no podía
ser lógicamente más que un juicio de realidad.

18. SOCIOLOGÍA Y SOCIOLOGISMO.

La apañada crítica que hicimos del historicismo y del sociologismo jurídicos no tuvo otra
intención que la de revelar la insuficiencia de estas explicaciones del Derecho; no obstante,
somos los primeros en reconocer todas las ventajas que tiene el jurista que no pierde
contacto con la realidad histórico-social50 .
Nadie puede, en verdad, replicar los méritos de las escuelas analizadas en cuanto a sus
preocupaciones de dar un fundamento objetivo a los estudios jurídicos. Lo que le podemos
negar, empero, es el derecho de excluir toda especulación ideal sobre la justicia y los valores
éticos, la pretensión de trasformar hechos en valores, así como la falta de una distinc ió n
meridiana entre el objeto de la Ciencia del Derecho y el de la Sociología Jurídica.
Los empiristas no reconocen que para el jurista, en cuanto tal, el derecho no puede dejar de
culminar en un momento normativo. El Derecho, objeto de la Ciencia Jurídica, o
Jurisprudencia, es siempre de naturaleza normativa, lo cual no quiere decir que la norma no
precise corresponder a una realidad concreta y no envuelva, como momento de un proceso,
al hecho y a su valoración.
Otro, por lo demás, es el objeto de la Sociología Jurídica, que no estudia al Derecho bajo el
aspecto de su normatividad ni con referencia a lo estimativo, sino como substratum social
de los institutos jurídicos y también al Derecho in fieri, todavía no expresado en normas51 .

49 Acerca de este punto, ver Bouglé, Théories sur la division du travail, en “Qu'est-ce que la sociologie?”,
Paris, 1925.
50 Sobre la precariedad del concepto de persona en la doctrina de Duguit, ver las juiciosas observaciones de R.

Clémens, Personalité morale et personalité juridique, París, 1935; ps. 95 y ss.; también Guido Gonella, La
persona nella filosofía del Diritto, Milán, 1938, p. 18, Dicen estos autores, y co n razón, que la idea de persona
afirmada como un valor colisiona, de manera impresionante, con su reiterada negación del concepto de derecho
subjetivo, por la cual se elimina también toda posibilidad de fundamentar la obligación jurídica.
51 Es por ese motivo que el problema de la interpretación del Derecho, siendo como resulta el momento

culminante en que la norma abstracta se colocá ante el hecho particular, es hoy entendido por muchos como
un problema por excelencia de la filosofía del Derecho y no apenas de la ciencia del Derecho. Cf. Ascoli, L’
interpretazione delle leggi, Roma, 1928, y más recientemente E. Betti, Interpretazione delle leggi e degli atti
giuridici, Milán, 194-9. Acerca de nuestra actual posición respecto de este asunto, ver O Direito como
experiencia, San Pablo, 1968.
Si el Derecho resulta normativo, es señal de que no puede limitarse a ser un simple juicio
hipotético del cual no resulta obligatoriedad: el Derecho que el jurista analiza es siempre
imperativo, por cuanto establece una norma y determina que ciertas consecuencias deben
necesariamente ocurrir una vez sucedida determinada hipótesis.
Por consiguiente, el Derecho positivo implica imperatividad y se dirige a la conducta de los
hombres, indicando cuál es el camino que debe ser seguido para la realización de los fines
éticos de la convivencia. De esta manera, todo Derecho implica un juicio de valor sobre la
conducta humana y los fines de la convivencia; además, una apreciación acerca de lo útil y
de lo perjudicial, del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, que no puede ser entendido
sin referencia a la idea de fines.
Ahora, esta apreciación del valor, que es condición misma de todo el orden jurídico positivo,
no puede ser alcanzada encuanto no salimos de la sucesión empírica de los fenómeno s
sociales: la Sociología Jurídica, por sí sola, no nos puede decir por qué el Derecho obliga,
ni resolver tampoco el problema general del fundamento del Derecho. Estos problemas sola-
mente Pueden ser resueltos de conformidad con una concepción teleológica.
Esto fue hasta cierto punto contemplado por nuestro Farías Brito en una de las más
interesantes páginas de su Ensayo de Filosofía moral como introducción al estudio del
Derecho, cuando recuerda que no hay posible identificación entre las leyes naturales (stricto
sensu) y las leyes morales y jurídicas:
“Las primeras son apenas una representación abstracta del orden de los fenómenos. Son,
pues, una abstracción y de este modo son absolutamente inertes, sin influencia alguna sobre
las cosas a menos que sean consideradas como conocimientos, porque entonces habilitan al
hombre para dominar las fuerzas de la naturaleza: sólo en este caso pueden ser consideradas
como fuerzas, no por la naturaleza de donde son abstraídas, sino por el hombre que las fija,
por su comprensión, dotado de un nuevo poder... No acontece así con las leyes morales y
jurídicas: éstas son reglas de acción, principios de actividad”52 .
Según este filósofo connacional, no sería posible una explicación del Derecho prescindie ndo
de una idea de fin: de un criterio director; este criterio está dado por la verdad, que es la
regla suprema de las acciones. No queremos discutir si el criterio presentado es aceptable,
ni tampoco el valor de la contribución de Farías Brito a la Filosofía del Derecho en Brasil.
Notamos apenas que reconoce la imposibilidad de definir al Derecho sin primero verificar
cuál es la concepción que tenemos del universo y de la vida, cuál es la regla directora de la
conducta, cuál es, en definitiva, el fin del Derecho 53 .
Kant sin dudas acentúa la antinomia entre el mundo de la naturaleza y el mundo de la
libertad, levantando entre la causalidad fenoménica y la libertad noumenal una oposición
que Lachelier considera la fundamental de la filosofía 54 . Empero, no se puede negar razón
a Radbruch cuando escribe:

52 Farias Brito, A verda.de como regra das aqoes, Pará, 1905, ps. 27 y ss. El filósofo cearense, dando al término
natural la acepción de causal y de mecánico, condena la definición que de la ley da Montesquieu, de la cual,
en efecto, fueron dadas interpretaciones que, tal como notó J. Vialatoux, amenazan "par- fois un glissement
vers le naturalisme": Philosophie économique, París, 1932; p. XXV.
53 Para una comprensión objetiva del pensamiento filosófico -jurídico de Farias Brito, ver el estudio de

Theophilo Cavalcanti Filho en “Revista Brasileira de Filosofia”, vol. III, ps. 225 y ss., fasc. 2ª, 1953; y de Luig i
Bagolini, Visioni della giustizia, cit., ps. 375-398.
54 Apud Lalande, Vocabulaire téchniqué et critiqué de la philos ophie, París, 1932; II, P. 503, nota Nature.
“La Filosofía de Kant ya nos enseñó que es imposible extraer de aquello qué es aquello que
debe ser (valor, legitimidad). Jamás ninguna cosa será justa sólo porque es o fue, lo mismo
porque ha de ser. De allí se concluye que son de replicar el positivismo, el historicismo y el
evolucionismo: el primero porque infiere el deber ser del ser; el segundo porque infiere el
deber ser de aquello que será o tiende a ser”55 .
Sobre este punto se puede decir que hoy reina acuerdo entre los más eminentes filósofos de
Derecho, inclusive entre algunos pensadores de formación positivista. Como veremos a su
tiempo, una de las cuestiones más arduas a la que se dedican los sociólogos contemporáneos
es exactamente esa de lanzar las bases de una nueva sociología de los valores.

19. UNA ÚLTIMA OBSERVACIÓN nos resta hacer sobre el historicismo y el sociologis mo
jurídico
La preocupación común a estas corrientes de procurar las raíces del Derecho en la evoluc ió n
social, llevó a sus adeptos a la exageración de olvidar el valor positivo representado por la
inteligencia humana y por la voluntad en el proceso de los acontecimientos.

De allí resultó una grave incomprensión acerca de la real importancia de la ley como fuente
principal del Derecho. No se quiere reconocer así que el progreso jurídico señala, de modo
general, el primado de la ley sobre la costumbre; se da de esta manera relieve desmedido al
elemento irracional e irreflexivo 56 .
Fue por este motivo que la Escuela Histórica no alcanzó su desideratum inmediato, que
consistía en demostrar la inutilidad y la nocividad de los códigos. Fue entonces, también,
que asistimos a un hecho curioso: la Escuela Histórica, como interpretación romántica de
la vida jurídica, fue puesta de lado porque la casi unanimidad de las naciones reconocieron
las ventajas de las codificaciones; al mismo tiempo, la orientación científico-positiva de la
Escuela se impugnaba umversalmente57 .

55 Filosofia do Direito, ed. Cit., p. 14. Resulta incluso inoportuno recordar que los neokantianos de la Escuela
de Baden, en el fondo, prosiguen en el sentido de la conciliación ya intentada por el propio Kant en la Crítica
del juicio; por ejemplo, al decir aquéllos que Kant provee el concepto intermediario entre la noción de
naturaleza de la libertad, o sea, el concepto de finalidad, el cual torna posible el pasaje de la razón pura teórica
a la razón pura practica (Kritik de Urteilkraft, IX, ps. 165 y ss. del vol. V de la edición de Ernst Cassier). Según
Ruyssen, esa tentativa de superación del dualismo o, como afirma Kant, de vencer “el gran abismo que separa
los fenómenos de los supresensible”, sugiere la imagen de un arquitecto que se recuerde de una es calera,
teniendo ya la casa pronta.
56 Creemos innecesario fijar aquí la exacta importancia de la ley, erróneamente disminuida por el historicismo

jurídico y trasformada en todo el Derecho por los jusnaturalistas. En este punto, por lo demás, poco ha de pod er
agregarse luego de las páginas de perfecto equilibrio escritas por Del Vecchio: Justice - Droit-Êtat, cit., ps. 84
y ss., y por François Gény en su obra Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, cit., vol. i, ps.
241 y ss. Tal como nota el ilustre maestro de Nancy, no es posible comprender la importancia de la ley sin
entender el papel creador de la voluntad humana: "Ç'a été la grosse lacune historique, de négliger, de parti pris
et sous l'empire d'une sorte de déterminisme exclusif, la part incontestable de l'activité consciente et réflexiv e
de l'homme dans la formation du droit. Cette activité se manifeste de façon tout à fait prépondérante dans la loi
écrite. Celle-ci n'est pas autre chose, en son essence même, que l'expression d'une v olonté intelligente. Et il est
contradictoire à sa nature de l'interpréter autrement que comme un acte de volonté", ob. cit., I, p. 263.
57 Dice un escrito que, desde un punto de vista práctico, la victoria del historicismo de Savigny sobre la escuela

entonces dominante fue un triunfo de Pirro: venció el ideal codificador en toda la línea. Empero, venció por
otros motivos que los apuntados por el jusnaturalismo racionalista. La acción de Hegel contra las pretensiones
de la Escuela Histórica y luego la de Ihering, fueron decisivas, más prevalecería la experiencia habida por los
El mismo fenómeno se verifica, bien que en dimensiones más reducidas, en la doctrina de
Duguit. También el maestro del Derecho Social, al arribar a la parte relativa a las fuentes
del Derecho, reconoció que no sería posible la “certeza del Derecho” si éste sólo existiese
en el momento en que se verifica la espontánea adhesión de la masa de los espíritus.
Él mismo reconoce, además, las inmensas dificultades que se determinan en la instancia de
la aparición de la regla, y declara explícitamente que la génesis social del Derecho es asaz
oscura, habiendo casos en los cuales de la norma jurídica solamente poseen conciencia clara
aquellos espíritus mejor dotados, denominados les flambeaux 58 .
Es entonces que Duguit, apoyándose en la distinción formulada por François Gény entre lo
dado y lo construido, entre la Ciencia del Derecho y la Técnica del Derecho, distingue a su
vez entre norma jurídica y norma técnica o constructiva: la norma jurídica se forma en el
seno de la sociedad imponiéndose a todos indistintamente; “en ce sens seulement qu'elle est
le status social qui lie nécessairement tous les individus membres du groupe”; la norma
técnica, que presupone siempre la existencia de un Estado más o menos embrionario, más
o menos desenvuelto, y, al contrario, establecido para “assurer dans la mesure du possible
le respect et l'application des règles de droit normatives”59 .
Con esta distinción entre norma jurídica y norma técnica, Duguit no altera en nada, por lo
tanto, el fundamento que le ha dado al Derecho, pues la primera es sustento de la segunda
y a su vez se solventa en el hecho de la solidaridad.

Entretanto, el reconocimiento hecho a última hora de la existencia de normas secundarias

que presuponen el poder y que por consiguiente, implican una cuestión de fundamentos del
poder, revela marcadamente la insuficiencia de la solución ofrecida por el maestro del
Derecho social en Francia.

códigos preelaborados. Como sagazmente observó Gierke, la tesis codificadora se impondría, pero según, eso
sí, las renovadas estructuras formales suministradas por el historicismo.
58 Ver Duguit, vol. x, ps. 47-8.
59 Ver Duguit, Traité, cit., vol. i, ps. 195 y ss., y Gény, Science et technique en droit privé positif, cit., vol, i,

ps. 97 y ss., y vol. n, n°». 167-174.

 CAPÍTULO III
EL DERECHO COMO HECHO Y COMO NORMA

20. POSICIÓN DE G. JELLINEK.

Georg Jellinek, con aquella sutileza que le reserva una posición inconfundible entre los
maestros del relativismo jurídico, comprendió la insuficiencia y la unilateralidad tanto de
una concepción puramente sociológica como de una concepción puramente racionalista y
normativista del Estado. Fiel, por lo tanto, a sus principios metodológicos, prefirió distinguir
los dos distintos aspectos de la realidad estatal, en lugar de intentar alcanzar una doctrina
unitaria que superase una y otra explicación, evitando así una visión unilateral del fenómeno
jurídico.

Jellinek dedica especial atención al problema del Estado, más veremos que su Teoría del
Estado, más allá de constituir uno de los elementos formadores de la teoría pura del Derecho,
contiene principios generales de Derecho que ejercerían quizás más influencia sobre las
corrientes actuales de la Filosofía del Derecho que los trabajos de Merkl, Bierling o
Binding1 .

Estudiando la formación del Estado, el maestro de Heidelberg comienza por notar, que,
desde las primeras observaciones sobre el hombre y la sociedad, surgirán dos tendencias
igualmente erradas y unilaterales para la explicación dé la génesis de las institucio ne s
políticas: una concibiendo al Estado y al Derecho como creaciones conscientes del hombre;
la otra, apreciándolos como formaciones naturales interiormente subordinadas a la ley de la
causalidad.

La primera, afirma, está en contradicción con la experiencia histórica ; la segunda contraría

aquella verdad esencial de que ninguna institución puede surgir sin la colaboración de la
voluntad humana consciente de un fin, pues aun las instituciones y los usos de los pueblos
primitivos “poseen siempre, desde su principio, una finalidad consciente, que puede ser tal
vez ridícula o prejuiciada, pero que implica siempre una necesidad psicológica”2 .

Jellinek se limita, pues, a criticar de inicio al contractualismo y al historicis mo,

considerándolo al problema de una forma realista. No indaga, por ejemplo, si también no es
una forma racionalista de crear al Estado aquella que lanza la sociedad exterior como una
proyección de la sociedad interior y como una voluntad del espíritu del legislador natural.
Jellinek escapa en parte de estas cuestiones y prefiere analizar la doctrina bajo sus aspectos
más concretos.

Negados, por lo tanto, el ficcionalismo de Rousseau y el historicismo romántico de Savigny,

el jurista germánico declara que la teoría clásica sobre la formación natural del Estado debe
ser mejor entendida de lo que lo ha sido hasta ahora por parte de los técnicos del Derecho.

1En ese sentido, Mayer. De opinión contraria parece ser Sauer.

2 G.Jellinek, La dottrina dello Stato, trad. de Modestino Petrozziello, con Note de V. E. Orlando, voi. i, Milán,
1921, ps. 114 y ss. En cuanto a la parte especial de la obra de Jellinek, emplearemos la traducción francesa de
Georges Fardis, L'État moderne et son droit, Paris, 1913, vol. n.
Y fue en 1949 que apareció la traducción italiana de esa parte de la obra de Jellinek, bajo el título La dottrina
generale del Diritto e dello Stato, precedida por una Introducción de V. E. Orlando, que pone de realce la
actualidad del pensamiento desenvuelto.
Su interpretación de la doctrina aristotélica, desde cierto punto de vista, está más o menos
de acuerdo con los textos ético-políticos del esta- girita, necesitando, por lo demás, de una
corrección y de un complemento, tal como se verá durante el curso de este ensayo.

“Il concetto che la creazione dello Stato sia, nel tempo stesso, un processo non cosciente —
explica el propio Jellinek—, ma che si compie tuttavia al lume della coscienza, è già
balenato alia mente dei grandi pensatori greci, che una superficiale esposizione tradizio na le
designa come gli autori della teoria della creazione esclusivamente naturale dello Stato. Per
Platone ed Aristotele lo Stato non è qualche cosa di arbitrario. Essere uomo e vivere nello
Stato erano, per loro, concetti inseparabilmente collegati. Allo stesso modo degli animali di
branco o anzi più fortemente ancora, l'uomo —secondo Aristotele— dimostra per natura il
suo carattere di essere socievole. Certo, geneticamente lo Stato è anteriore all'individuo, in
quanto che la parte può concepirsi soltanto desunita del tutto, e chi vive al di fuori dello
Stato è o un dio o un bruto; ma pur nondimeno questi pensatori fanno che, storicamente, lo
Stato sorga mediante azioni, coscienti dello scopo, da parte degli individui”3 .

De esta manera, Jellinek, acercándose a Ihering, declara que el Estado no se forma

arbitrariamente y en forma independiente de las condiciones naturales, pero que tampoco se
constituye prescindiendo de toda idea de fin.

Acontece entretanto que no siempre los fines que se tienen en vista son alcanzados, no
siendo posible decir de antemano cuáles pueden ser las consecuencias de los actos humanos.
En este punto Jellinek quiere referirse, evidentemente, al principio que Wundt supo tan bien
ilustrar revelando la heteronomía de los fines: “Cada acción puede tener efectos sociales que
no podemos valuar y, muchas veces, ni siquiera prever. En virtud de la inmensa complejid ad
y variedad de las relaciones sociales, la actividad humana es también una fuente de efectos
imprevistos... En la íntima concatenación de todos los acontecimientos sociales, el efecto de
un acto histórico —rigurosamente determinado a los ojos de sus autores desde un punto de
vista teleologico— puede superar toda y cualquier medida susceptible de previsión”4 .

Estos efectos imprevistos de las instituciones, continúa Jellinek, contribuyen de manera

decisiva para reforzar la impresión de que todo en la sociedad escapa a la voluntad humana
y se produce según “un proceso natural y orgánico”.
Es así que decimos que la formación del Estado es natural, pero “codesto naturale ed
organico è inerente ad ogni azione umana, anche alla più insignificante e alla più assurda.
Ogni atto di volontà non produce giammai nel mondo esteriore modificazio ni
completamente valutabili, ed è perciò una forza naturale, razionale ed irrazionale nel tempo
stesso”5 .

En realidad, el Estado no se forma ni de una manera automática ni según un proceso

inconsciente; la palabra natural es impropia para indicar el verdadero significado del
fenómeno.

3 Jellinek, ob. cit., voi. i, p. 116.

4 Jellinek, ob. cit., voi. i, p. 118.
5 Ibidem, p. 119.
Volveremos a apreciar este aserto del maestro de la Escuela técnico-jurídica. Por una
cuestión de método, es preferible proseguir en la exposición de su doctrina sobre la materia
que estamos analizando.

21. LA TEORÍA DEL ESTADO SEGÚN G. JELLINEK.

Mejor se comprenderá la especialísima posición de Georg Jellinek en este punto
fundamental del pensamiento jurídico, haciendo una referencia al doble aspecto y a la doble
naturaleza que el Estado asume en su teoría.

Según Jellinek, hay dos formas distintas de considerar la realidad estatal, constituyendo cada
una de ellas una ciencia aparte: el Estado puede ser visto como una realidad de orden social,
como un fenómeno cultural, o sea, como una forma especial de sociedad; y puede ser visto
también como ordenamiento jurídico, como sistema de normas dotadas de garantía jurídica.
Es sólo en la primera hipótesis que el Estado debe ser considerado como una formació n
natural, pero ¿en qué sentido?

No hubo tal vez jurista que supiese sustentar con tanta riqueza de argumentos como Jellinek,
el principio de que toda formación de un Estado, tanto primaria como secundaría, debe
necesariamente desenvolverse conforme a un proceso insusceptible de calificación jurídica.
Quien no presta atención al dualismo de la doctrina jellinekiana corre, pues, el riesgo de no
comprender el exacto valor de esta afirmación en su doctrina6 .

Sostiene Jellinek que el proceso de formación del Estado es al mismo tiempo un proceso
de formación del Derecho, de manera tal que Estado y Derecho estarían ligados entre sí
desde sus orígenes. Al Estado el hombre no llega, por lo tanto, mediante “actos de reflexió n
dirigidos según una finalidad bien clara”, más tampoco sin el camino “de la experienc ia,
de la práctica y también del acaso”7 .

En principio, la formación del Estado fue “semplicemente una qualche cosa di puro fatto,
cui —a mano a mano che si assodava— si sono aggiunti consuetudine e diritto, due pode-
rosi fattori, i quali ciò che è trasformano in ciò che deve essere”8 .

Más tarde, acrecentadas las interferencias de la voluntad humana, se esclarecen también

los fines conscientes del hombre; empero, este proceso “della formazione secondaria degli
Stati si effettua esso pure mediante processi, che stanno interamente al di fuori della sfera
del diritt”9 .

6 De allí que no sólo se hable de la “dupla naturaleza do Estado”, sino también de la “conseguente antitesi fra
le scienze che dello Stato si occupano”, ob. cit., p. 121.
7 Jellinek, ob. cit., p. 505; recuérdese incluso la precisa afirmación de este autor: “Todos los acontecimientos

que conducen a la fundación de un Estado, escapan a cualquier calificación jurídica; trátase de hechos que
entran en la Historia mas no en una fórmula del Derecho” (Jellinek, Die Lehre von der Staatenverbindungen,
Viena, 1882, p. 266).
8 Jellinek, ob. cit., p. 506.
9 Lug. cit.
 En cualquier hipótesis, por lo tanto, la formación del Estado es insusceptible de calificac ió n
jurídica, tanto sea en su génesis primera como en los casos secundarios que se verifican en
la época moderna10 .

Puede parecer que, luego de estas afirmaciones, Jellinek va necesariamente a concluir

afirmando que el Estado es una formación natural, tal como hace —por ejemplo— Michoud,
quien liga lógicamente una cosa con otra 1160 . No es éste, por cierto, el pensamiento de
Jellinek.
La sociedad, siempre según su teoría, se organiza espontáneamente; esta organizac ió n
espontánea constituye una preparación para el Estado, una vez que las leyes sociales crean
por sí mismas relaciones de dependencia.
Una de las grandes conquistas de la Sociología consiste, a su manera de ver, en haber
renovado la tesis aristotélica sobre la naturaleza social del hombre, mostrando que los
hombres, desde su nacimiento, encuentran un ambiente constituido por un complejo de
relaciones colectivas que se les imponen independientemente de su voluntad. Esas
relaciones, afirma, constituyen innegablemente “un hecho natural y no un producto
artificial”12 .

Considerando el término sociedad en su más genérico significado —indicador de todo el

conjunto de las relaciones sociales o intersubjetivas—, Jellinek sostiene que la sociedad
antecede al Estado, así como la organización antecede al Derecho; al mismo tiempo, explica
que en virtud de las desigualdades naturales entre los hombres, las relaciones de convivenc ia
se trasforman en relaciones de dependencia, de crecimiento también espontáneo : esto es,
extrañas a la volición de cualquier miembro de la colectividad.

Tratando enseguida a la sociedad en una de sus acepciones restringidas como vocablo y

viéndola como agregado de hombres subordinados a ciertos fines comunes, Jellinek observa
que no es posible ni separarla ni contraponerla al Estado, dado que éste no es sino una de

10 No es menester recordar aquí que esta teoría de Jellinek tuvo realmente una repercusión inmensa tanto dentro
como fuera de Alemania; ver al respecto, de Laband, Il diritto pubblico dell'impero germanico, trad. de
Ranelletti y Sietto
Pintor, Utet, 1906, p. 73; Michoud, La théorie de la personnalité morale, París, 1906, p. 263; Carré de Malberg,
Contribution à la théorie générale de l'État, Paris, 1920, vol. i, p. 61, y Borei, Étude sur la souveraineté et l'État
fédératif, Ginebra, 1886; también, entre los internacionalistas como Erich Spiropoulos y Strupp, cfr. Erich, La
naissance et la renaissance des États, en “Recueil des cours”, 1926, III, ps. 427 y ss. Jellinek considera el
problema desde un punto de vista estricto, diciendo que la formación del nuevo Estado se procesa
independientemente de los ordenamientos positivos, tanto —por ejemplo— de los Estados que se federalizan
como del Derecho internacional. La tesis de Jellinek, en rigor, hoy sufre contestaciones, sobre todo luego del
penetrante análisis de Santi Romano, que declara que ciertas formaciones secundarias o derivadas no resultan
insusceptibles de calificación jurídica positiva. Ver Santi Romano, L'istaurazione di fatto di un ordinamento
costituzionale e la sua legittimazione, Modena, 1901, y Paolo Biscaretti di Ruffia, Contributo alla teoria
giuridica della formazione degli Stati, Milán, 1908, 1* parte. En cuanto a Laband, concuerda con la no
juridicidad de una formación originaria del Estado cuando el poder público resulta de un "estado de cosas",
pero no le parece sea insusceptible de calificación jurídica la aparición de un nuevo Estado que se emancipe
de un orden jurídico preconstituído.
11 "L'existence de l'État est un fait naturel, que le droit n'a qu'à interpréter et dont il doit tirer les conséquences

juridiques. L'État naît quand certaines conditions de fait se trouvent réunies", Michoud, lug. cit.

12Jellinek, ob. cit., ps. 188 y 189. Acerca del triple concepto de sociedad en la doctrina de Jellinek, ver la
admirable Note de V. E. Orlando, ps. 271 y ss.
las formas de la sociedad: la forma por excelencia, es decir, aquella que es tanto un producto
como un presupuesto de otras formas.

Empero, esto no significa que en su teoría el Estado sea una formación natural, a no ser en
un sentido especialísimo, teniendo en consideración el área de irracionalidad que hay en
todo acto.

Los elementos últimos del Estado —sostiene este autor-— son relaciones de voluntad entre
los dominantes y los dominados, de manera que la confección del Estado como función de
comunidad humana revela los yerros de interpretación de la tesis clásica sobre el Estado
como formación puramente natural:

“Movendo da questo punto di partenza —il solo giusto— e cioè dalla concezione dello Stato
come di una funzione della comunità umana, è dimostrata la falsità di tutta una serie di
dottrine fondamentali della scienza dello Stato, e, in primo luogo, di quella che concepisce
lo Stato come una formazione naturale, che sta accanto o al disopra degli uomini. E pro-
priamente l'osservazione che le concrete condizioni statali sono, per non piccola parte, non
già prodotte dal presente, bensì tramandate dal passato, e che quindi le istituzioni politiche
non sono affatto creazioni arbitrarie, ha spesso indotto chi abbia idee non chiare a considerar
lo Stato come una forza indipendente dagli uomini, sottratta all'arbitrio umano”13 .

De esta manera, el Estado no es una formación exclusivamente natural porque las fuerzas
que dan origen a las completas condiciones estatales son siempre condicionadas por la
conciencia y por la voluntad de los hombres, de suerte tal que la tradición no obra de afuera
para adentro, ni el pasado actúa tampoco como un proceso de fuerzas oscuras, pero sí “in
virtù di quella interiore neo-creazione, ch’essa esperimenta in ogni generazione. Non oscure
forze, che agiscono inconsciamente, formano in mistica maniera la continuità di tutti i
rapporti umani, ma piuttosto, invece, tutto il sapere e il potere del passato, continuando a
vivere nell’intimo di ogni nuova generazione, nuovamente si producono mercè
l’apprendimento e l’esperienza; e questi processi cadono prevalentemente nella sfera della
coscienza”14 .

De acuerdo con esta disposición del problema, Jellinek establece un dualismo en la teoria
del Estado, diciendo que éste puede ser visto o como una realidad y una formación histórico -
social (objeto de la Teoría Social del Estado), o bien como una abstracción ideal (objeto de
la Teoría Jurídica del Estado). Una apreciación queda desligada de otra, y entre las Ciencias
del Estado recae una verdadera antítesis15 .

13 Jellinek, ob. cit., p. 362. Cfr. también el 29 vol. de la trad. francesa ya citada, especialmente desde la p. 106
en adelante.
14 Jellinek, ob. cit., ps. 362 y ss. Asimismo, consultar su Sistema dei Diritti pubblici subbiettivi, trad. de Gaetano

Vitagliano, Milán, 1932, ps. 39-45, y también la cita 34 (cap. IV) de este ensayo.
15 Se establece de esa manera, como observa Kurt Wilk, un dualismo en la teoría general del Estado, dualismo

que prepararía por un lado la corriente contemporánea de los que sólo conciben al Estado como Derecho
(Kelsen y sus seguidores); por el otro, a los que explican el Estado poniendo de realce los elemento s sociales,
o, mejor dicho, los elementos metajurídicos (Cari Schmitt, Rudolf Smend, Hermann Heller, etc.). “Les
formules de Georg Jellinek, de Georg Mayer et de Gerhard Anschütz, demeurées classiques en Allemagne, en
dépit de la critique ultérieure, tenaient l’État pour juridique en tant qu'il représente una abstraction idéelle, et
pour extrajuridique, en tant que formation sociales, communauté réelle entre des hommes” (Kurt Wilk, La
doctrine politique du national-socialisme; Cari Schmitt, en “Archives de Philosophie du Droit et de
Al tratar el normativismo de Kelsen tuvimos oportunidad de desarrollar cómo Jellinek
considera jurídicamente al Estado y cómo concibe al Derecho. Por ahora, vamos a apreciar,
tal como prometimos, la teoría de Jellinek sobre la formación natural del Estado.

22. CRÍTICA A LA TEORÍA DE LA FORMACIÓN “NATURAL” DEL ESTADO.

Percatámonos a primera vista que el recelo que Jellinek tuvo de considerar al Estado como
una formación natural resultó de dos motivos: uno se desprende de la lucha que él entonces
se empeñaba en contra del sociologismo jurídico; otro es relativo al sentido restringido y
exclusivo atribuido al término natural.

Procurando muy acertadamente combatir los abusos de cuantos iban a buscar en el sector
de las ciencias físico- matemáticas los criterios y los elementos con que luego levantaban
construcciones jurídicas que impresionaban por una terminología pseudocientífica prestada,
Jellinek inadvertidamente se dejó influenciar por la corriente criticada, concibiendo como
naturales tan solamente los hechos que se procesan sin la interferencia de la voluntad del
hombre, conforme a una ley inflexible de causalidad, esto es, apenas los productos de la
Naturaleza.

No hay dudas de que es un error decir que las instituciones políticas se imponen
inexorablemente a los individuos y a los pueblos como un resultado de imperiosas
necesidades del medio físico o geográfico, como pretendieron Ratzel y Demolins; o de
condiciones objetivas de orden económico, como de manera general sustentaron Marx,
Engels y Loria; o de influencias étnicas, como abogaron Gobineau y Lapouge y fue repetido
por las teorías nazistas; o, por fin, como resultado espontáneo del espíritu del pueblo, sobre
el cual la Escuela Histórica de Puchta y Savigny asentó el Derecho y el Estado.

No constituye, entretanto, menor error negar que el Estado, tanto como la sociedad, sea una
formación natural, por lo demás inconfundible con las formaciones naturales del mundo
inorgánico u orgánico.

En verdad, si el sociologismo naturalista y la Escuela Histórica representan una amenaza a

la autonomía y a la propia libertad del hombre (dado que no podrían dejar de afirmar, si
fuesen rigurosamente consecuentes, la precariedad de la actividad humana y de todos los
esfuerzos del hombre en el curso de la historia), no podemos, tampoco, olvidar que el
abandono de la tesis clásica, tendiente a renovar parcialmente el creacionismo de Rousseau,
retira las bases de seguridad del Derecho, que pasa así a ser objeto del arbitrio individual.

No hay dudas de que el hombre representa una suma de contingencias en el

desenvolvimiento de los fenómenos sociales16 . Empero, el reconocimiento de la parte activa
desempeñada por el hombre, no debe importar una negación del Estado como formació n
natural; tampoco comprendemos cómo sea lógicamente posible llegar a una conclusió n

Sociologique Juridique”, nos. 3-45 1934, p. 170). Y es en este sentido que el maestro Heidelberg escribe que,
por motivos sistemáticos, resulta menester “contrappore (sic) la dottrina sociales dello stato como una
formazione sociale nella totalitá della sua essenza, alla dottrina del dirito dello stato, como quella che é la parte
giuridica della dotrrina dello staro” (G. Jellinek, ob cit., p. 60)
16 Cfr. Bergson, L’évolution créatrice, París, 1920, p. 284, cuando afirma: “En réalité un être vivant est un

centre d’action. Il représente une certaine somme de contingences s’ introduisant dans le monde, c’est -à-dire
une certaine quantité d’ action possible —quantité variable avec les individus et surtout avec les espèces”.
diversa luego de reconocerse, de manera expresa, que la sociedad es una formación natural
y no artificial.

Tanto en la sociedad como en el Estado, el hombre interfiere como ser capaz de innovar y
trasformar, de suerte tal que la formación natural de la primera implica la del segundo, pues
ambos se constituyen de manera necesaria, obedeciendo a leyes que en rigor no serán tan
exactas como las leyes de la Física y de la Química, pero que sin embargo representan
siempre relaciones que resultan de la naturaleza de las cosas 16a.

Tan natural es la formación de un precipitado químico, explicable según las leyes

rigurosamente inflexibles de la materia, como la formación de un conjunto —por ejemplo—
de irregularidades en operaciones mercantiles que no pueden establecerse sin libres
apreciaciones racionales de oportunidades o de valores. Lo mismo ocurre con el Estado, que
es una organización necesariamente asumida por un pueblo para la satisfacción de sus
necesidades naturales. Si natural es la formación natural del Estado, como el propio Jellinek
lo reconoce, no vemos cómo sea posible negar ese carácter cuando se aprecia al Estado bajo
el prisma del Derecho, es decir, cuando se examina el Derecho del Estado.

Sentando una separación tan profunda y antitética entre la realidad social y el Derecho,
Jellinek nos presenta una Ciencia Jurídica que Cesarini Sforza pudo con razón considerar
“sospesa al disopra della realtà sociale”17 .

Dijimos en el capítulo anterior que el Derecho, objeto de la Ciencia Jurídica, no puede dejar
de ser normativo, no debiéndose confundir el objeto de esta última (que es la materia social,
con estructura formal y función normativa) con un fenómeno jurídico real y concreto como
lo es el objeto de la Sociología Jurídica.

Las afirmaciones sobre un Derecho no normativo, tal como se lee en las obras de los
sociólogos, valen tan sólo en el ámbito de la sociología jurídica. Cuando, por ejemplo,
algunos autores como Ehrlich, Hornfeld, Gurvitch y Jerusalén pretenden presentar como
objeto de la Ciencia Jurídica lo que ellos denominan derecho vivo, derecho espontáneo o
derecho intuitivo, entonces aparece el riesgo de confundir el objeto de la Ciencia Jurídica
con el de otras ciencias, especialmente la Sociología Jurídica17a.

Jellinek percibe por cierto ese peligro, y siguiendo una tendencia de la Escuela técnico -
jurídica, que luego sería llevada hasta extremos quizás exagerados por Hans Kelsen y sus
discípulos, sienta un corte radical entre lo social y lo jurídico, reservando para el mundo del
Derecho apenas el mundo de la pura normatividad. Hecho este deslinde, Jellinek no podía
dejar de concluir que el Estado sólo es una formación parcialmente natural —en cuanto
fenómeno histórico-cultural—, mas no entidad jurídica, según veremos al estudiar más
adelante esta cuestión.

16a Nótese que ya en 1940 ya era propuesto por nosotros el problema de la naturaleza de las cosas, el cual, sin
confundirse con la cuestión del derecho natural se convirtió en uno de los temas centrales del pensamiento
jurídico actual sonre todo despues de la famosa toma de posición de G. Radbruch. Cfr. p.193, supra, nota 20.
17 Consultar, al respecto, Cesarini Sforza, Teoria generale dello Stato, cit., p. 15. Acerca de este punto, ver las

Consideraciones de V. E. Orlando en la Introducción a la 3* parte de la Teoria general del Estado, citada en

nota 7, supra.
17a Posteriormente, con la plena constitución de la teoría dimensional
23. Más allá del motivo analizado, se encuentra otra razón que lleva a Jellinek a no concebir
al Estado como una formación integralmente natural: es el propio significado atribuido al
término natural.

El maestro de Heidelberg da a la palabra natural una única acepción, como contraria de

construido, de artificial, como expresión de causalidad incondicionada opuesta a causalidad
condicionada, para indicar lo que se procesa independientemente de la idea de fin y es
interinamente movido por una causalidad cuasimecánica. En este sentido, como observa
Lalande, naturaleza se opone a espíritu, a libertad 18 .

Natural, en esta significación —observa Vialatoux en páginas de admirable prolijid ad —,

indica el orden de las existencias por oposición al orden de las intenciones. Es el
determinismo externo de los fenómenos, la base fundamental de la cual cada cosa es
determinada por los antecedentes y contribuye con ellos a determinar los consecuentes 19 .

Según Kant, la naturaleza sólo es objeto de ciencia en esta acepción, debiéndose entender
por causa natural la causa incondicionada, y por necesidad incondicionada de los fenó -
menos, la necesidad natural20 . Es en este sentido especial kantiano, que Jellinek utiliza la
palabra natural, y como él reconoce que la actividad humana es un factor positivo en el
desenvolvimiento de las instituciones políticas, ha llevado naturalmente a decir que el
Estado, como fenómeno-histórico cultural, es apenas parcialmente natural.

Entretanto, el término natural tiene otra acepción, tan legítima como la analizada, cuando
no más legítima por ser anterior en el orden del tiempo, además de más fundamental.
La naturaleza de un ser es el principio dinámico interno que da a ese ser sus leyes, tomando
este último concepto —el de leyes— en el sentido de exigencia interna de finalid ad
reguladora de su desenvolvimiento21 . Es así que decimos que el hombre es por naturaleza
un animal social, pues en el hombre existe un principio que lo lleva espontáneamente a la
convivencia civil y a la organización de esa convivencia bajo la forma del Estado.
Tomando en cuenta este significado más profundo de la palabra naturaleza, en el cual se
atiende a la idea de fin y no a la de causalidad, Giorgio Del Vecchio declara que el Derecho
positivo debe ser considerado doblemente natural: primero, como fenómeno, como
elemento en el orden causal de la naturaleza; en segundo lugar, en sentido metaempír ico,
hiperfenoménico, visto cómo encuentra en la esencia moral del hombre sus condiciones de
nacimiento y de formación y su propia razón de ser22 .
Pensamos entretanto que el Estado y el Derecho solamente deben ser considerados naturales
en la segunda acepción del vocablo arriba expuesta. En la afirmación de Del Vecchio se
encuentra insumida la tesis kantiana de que todo desenvolvimiento, en el orden fenoménico
—inclusive en el espiritual—está sujeto a la ley de causalidad, a la ley de necesidad en la
cual la libertad pertenece apenas a la esfera noumenal o trascendental.

18 Lalande Vocabulaire…., cit., vol. II, p. 506 (voz Nature, 3ª acepción); v. tambien Kant, Critique de la raison
pure , trad. Barni-Archambault, París; Dialectique trascedentale, II cap. II, 1ª sección (vol. II, ps. 5 y ss)
19 Vialatoux, philosophie économique, cit., p. XX, y Lalande, ob. cit., I, p. 503 (voz Nature d'un être).
20 Gfr. Kant, lug. cit., p. 12.
21 Vialatoux, ob. cit., ps. XIV y ss.
22 Del Vecchio, Filosofía del Derecho, cit., I, ps. 436 y ss.; también, II concetto della natura e il principio del

Diritto, Bolonia, 1922

El Derecho y el Estado, como fenómenos histórico-sociales no son naturales {strictó sensu),
pues no se desarrollan interiormente según un proceso causal cuasimecánico, tal como fue
también apañado por el análisis de Jellinek. En la historia del Derecho y del Estado hay
naturaleza y hay libertad, hay lo dado y lo construido. Es por esto que consideramos al
Estado y al Derecho, desde este punto de vista, dos realidades culturales, dos bienes de
cultura, como después mejor se verá.
Por el contrario, Derecho y Estado son formaciones naturales teniendo en cuenta los fines
de la persona humana; como dice Bluntschli, “Sin dudas, el Estado no es simplemente un
producto de la naturaleza (Naturgeschopf ) ni, por tanto, un organismo natural; es una obra
indirecta del hombre. Entretanto, el Estado encuentra en la naturaleza humana sus
condiciones de nacimiento y formación, y, desde este punto de vista puede reconocerse que
tiene un fundamento natural”23 .
Éste es, según nuestro ver, el verdadero sentido de la afirmació n aristotélica: “el hombre es
por naturaleza un animal político”. Según esta interpretación, ni el Estado ni el Derecho se
forman o se explican conforme al arbitrio de los arquitectos del contractualismo, ni tampoco
se constituyen en obediencia a fuerzas ciegas e incontrolables de la Historia.
Esta interpretación, por lo demás, no es nueva; la encontramos perfectamente clara en la
filosofía tomista, como recuerda Maritain, el cual después de refutar al artificialis mo
contractualista (criticando, además, el contrato social de Rousseau según los moldes
consagrados), escribe:
“Mais la conception thomiste implique aussi, contre certains adversaires outrés de
Rousseau, que cet homme si faible à lui seul étant cependant une personne moralement libre
et maîtresse de ses actions, la société n'est pas un simple fait de nature, une œuvre physique,
c'est une œuvre morale, une œuvre de raison et de vertu, naturelle en ce sens précis qu'elle
répond aux grandes inclinations essentielles de la nature humaine, qui est, dit Saint Thomas,
inclinée à la vie sociale comme elle est inclinée aux vertus, sicut et ad virtutes”24 .
En este punto están de acuerdo, en líneas generales, pensadores de orientación filosó fic a
diversa, los cuales sin embargo reconocen, en último análisis, que el Estado y el Derecho
son naturales en el sentido que resulta de una inclinación inherente a la naturaleza humana
y que, como fenómenos sociales, son realidades culturales que representan una síntesis de
ser y deber ser y no una mera alusión de realidad con respecto a valores.

24. EL FUNDAMENTO DEL DERECHO SEGÚN JELLINEK.

Dejando para más tarde la exposición del concepto que Jellinek tiene del Derecho como un
puro “fenómeno psicológico, como un fenómeno interno del hombre”, esto es, como “una
parte de las concepciones humanas con cabida en nuestra inteligencia” y no como
abstracción necesariamente unida a la realidad concreta 2525 , vamos ahora a apreciar la
solución dada por el insigne profesor de Heidelberg al problema del fundamento del
Derecho.

23 V.Bluntschli, Traité général de l'État, Paris, 1929, vol. i, ps. 63 y ss.

24 Maritain, Religion et culture, París, 1930, ps. 94 y ss. Cfr. : Dabin, Doctrine genérale de l’État, Bruselas,
1939, p. 85; y A. Valensin, Traité de Droit naturel, París, 1925 (vol. ir, p. 424), donde leemos: "podemos decir
del Estado que es al mismo tiempo sociedad natural y voluntaria".
25 Ver Jellinek, ob. cit., ps. 604 y ss. (todo el cap. XI).
Si el Estado se forma de manera insusceptible de calificación jurídica, y si el Derecho es en
sí hecho espiritual o, más precisamente, “parte del contenido de nuestra conciencia”, las
preguntas que naturalmente formulamos son éstas: si el Derecho tiene un fundame nto
eminentemente psicológico, ¿reposará sobre la apreciación de los obligados? En hipótesis
afirmativa, ¿cuál es la explicación que se debe dar a la aparición del nuevo Derecho?
A la primera pregunta Jellinek responde afirmativa mente. Para él, las normas jurídicas son
normas que provienen de una autoridad exterior reconocida, destinadas a regir la conducta
exterior de los hombres con una obligatoriedad garantida por fuerzas también externas 26 .
Todo Derecho presenta una validez como característica necesaria, pues una regla sin valor
no podría ser considerada jurídica. La juridicidad implica imprescindiblemente la “ca-
pacidad de obrar como motivo de determinar la voluntad”. Esta capacidad proviene de
nosotros mismos, de nuestra convicción sobre la necesidad que existe de conformarnos con
una regla.
“En último análisis, la positividad del Derecho se funda siempre sobre la convicción de su
validez. Sobre este elemento puramente subjetivo basase todo el ordenamiento jurídico. De
allí se deduce, como necesaria consecuencia de esta noción, que el Derecho es ínsito en
nosotros, que es una función de comunidad humana y por consiguiente se debe sustentar
sobre elementos puramente psicológicos [...]. Esta convicción nace de la medida de un
pueblo. Toda vez que se intente establecer la psicología de las masas, es necesario apartar
los actos de la minoría dirigidos en sentido contrario”27 .
A esta altura, la doctrina de Jellinek presenta una extraordinaria semejanza con la de Duguit,
sobre cuya obra fue notable —como se sabe— la influencia del pensamiento germánico.

Una norma, explica Jellinek, no valdría como norma jurídica si su eficiencia psicológica no
estuviese garantida. Empero, un Derecho sólo tiene garantía de eficacia cuando “el poder
determinante de sus preceptos está tan fortalecido por fuerzas psico-sociales que se justifica
la expectativa de estar esos preceptos en grado de poder afirmarse como inexorab les
motivos del obrar, aun en contra de razones individuales”28 . Esto quiere decir que el
Derecho vale sólo cuando es reconocida su validez por la masa de los espíritus.
De esta manera, la coacción no es la única forma de garantía de Derecho ni tampoco su
característica esencial. Tras las pisadas de Bierling, Thon, Binding y Merkel, el maestro de
la Teoría del Estado da fundamental importancia al reconocimiento, esclareciendo que las
múltiples formas por las cuales un Derecho es reconocido constituyen las múltip le s
manifestaciones de su garantía: “No la coacción más sí la garantía (la coacción es apenas
una subespecie de ésta) es un carácter esencial del concepto del Derecho. Las normas
jurídicas son más bien normas garantidas que normas de coacción”29 .
Esclarecido este punto y visto cómo el Derecho se funda sobre la psicología, cómo se explica
la formación del nuevo Derecho, cómo se pasa del hecho psíquico a la norma, “¿cómo el
no-Derecho se torna Derecho?”.
Es aquí donde se revela con toda su originalidad el pensamiento de Jellinek, quien ni se
contenta con la simple afirmación del hecho del reconocimiento, ni se da tampoco por

26 Ob. cit., ps. 605 y ss.

27 Jellinek, ob. cit., p. 607 y nota 1.
28 Ob. cit., p. 608.
29 Ob. cit., p. 611.
satisfecho diciendo que el Derecho vale porque hay en los hombres un sentimiento de
socialidad o de justicia o porque realiza un mínimo ético.
El sutil autor del Sistema de Derechos públicos subjetivos procura saber la razón por la cual
el Derecho psicológicamente vale. Esta cuestión, que él considera “un asunto de principios ” ,
tiende a responderla sin recurrir a elementos que no sean positivamente científicos.
Su teoría está toda basada sobre la consideración de la fuerza normativa del elemento de
hecho, o sea, sobre la idea del hecho normativo que aparece hoy, por cierto que con ropajes
nuevos, en la filosofía intuitiva del Derecho.
“El hombre —afirma Jellinek— considera aquello que se encuentra continuamente en torno
suyo; aquello que de manera permanente observa o que sin interrupción práctica, no sólo
como un hecho sino también como una norma de juzgamiento, según la cual examina o se
aparta o juzga lo que es extraño”30 .
Jellinek pasa, entonces, a verificar el valor de esta afirmación, en la cual se puede observar
con toda claridad la tendencia a elevar el hecho hacia la norma; sostiene: "dado el
paralelismo entre la ontogénesis y la filogénesis, justificase la conclusión de que,
históricamente, las primeras acepciones acerca de la norma se desenvolvieran directamente
de las circunstancias"31 .

De esta manera, la repetición frecuente y la permanencia de una forma de conducta dan

origen a la norma, porque “surge de una propiedad psíquica general que considera nor-
mativo aquello que de hecho continuamente se reitera”32 .

El hecho, pues, es susceptible de poseer un valor normativo, y esto se aplica mediante el

principio según el cual es propio de nuestra naturaleza reproducir con menos facilidad lo
que es nuevo con respecto a las cosas ya psicológica y fisiológicamente ejercidas: “el
reconocimiento de la fuerza normativa del hecho nos da, por primera vez, la justa compren-
sión no sólo del origen sino también de la esencia del ordenamiento jurídico”33 .
Basándose en la normatividad del hecho, pensó Jellinek tener vencida la dificultad máxima
de su doctrina, que era mostrar cómo el poder del Estado, constituido como puro hecho, se
trasforma en poder de Derecho, y cómo el Derecho, así surgido del hecho, constituye un
mundo puramente ideal. Es que las normas se forman en nosotros y el Derecho es un
fenómeno que tiene su sede en la conciencia...34 .

30 Ob. cit., p. 612. El paréntesis es nuestro.

31 Ob. cit., p. 613.
32 Lug. Cit
33 Resulta interesante observar cómo esta doctrina de la fuerza normativa de los hechos constantemente

repetidos, se asemeja al neofenomenalismo de Cosmo Guastella, según el cual “la propia evidencia intrínseca
no implica sino una íntima ilación entre nuestras ideas, formada por la extrema frecuencia de las experiencias”.
Como tentativa de aplicación de esta teoría en el mundo jurídico, cfr. G. Montalbano, Il fondamento
dell'imputabilità, Turín, 1933.
34 La doctrina de Jellinek fue reelaborada por el jurista Max Ascoli, quien procuró fundir los dos principios

sobre la naturaleza ideal del Derecho y sobre la normatividad del hecho. Según Ascoli, si Jellinek “hubiese
deducido la naturaleza ideal del Derecho de la propia normatividad del hecho” (sic) habría evitado la
concepción contradictoria de su obra. “Per non aver fuso queste due idee fondamentali, Jellinek le isterilì: la
normatività del fatto divenne una sorta di virtù miracolosa del fatto in sé, e la natura ideale del diritto si risolve
nella sua formale astrattezza. Rimase così, in tutta la sua rigidezza schematica, il dualismo fra diritto e fatto,
fra diritto e Stato. Si deve a Kelsen il mirabile sforzo che lo portò a sviluppare sistematicamente molte indagini,
rimaste interrotte e contra- dittorie in Jellinek”. Cfr. Ascoli, Interpretazione delle leggi, cit., ps. 75 y ss
Este ilustre autor considera, por lo tanto, insuficiente la explicación del Derecho y su
desenvolvimiento apenas a la luz del principio de la normatividad de hecho. Sostiene que,
así como el hecho se trasforma en norma, también la concepción del Derecho se traslada
hacia los hechos.
Si es natural al hombre atribuir fuerza normativa a la circunstancia, no es menos inherente
a nuestra psiquis apreciar el valor ético de las situaciones creadas por las normas, anhelando
alcanzar la justicia y evitando por consiguiente aquello que nos parece injusto. “Las
concepciones del Derecho Natural objetivo son, por tanto, un fenómeno que acompaña los
fundamentales hechos psicológicos, sobre los cuales, en general, se basa la posibilidad de
un ordenamiento jurídico”35 .

No se trata, esclarece Jellinek, de afirmar la existencia de una Justicia objetiva, lo que sería
entrar en plena metafísica, sin antes verificar que todas las concepciones acerca del Derecho
Natural implican la natural exigencia que tiene la psiquis humana de colocar un Derecho
ideal en instancia superior con respecto al Derecho positivo.

Dos son, por consiguiente, los elementos psicológicos que deben ser examinados como
fuerzas generadoras del Derecho: uno, consustanciado en el hecho que se trasforma en
norma, es el elemento conservador; el otro, que crea la concepción de un Derecho por
encima del Derecho positivo, representa la formación del Derecho un elemento racional,
evolucionista, progresista. La vida del Derecho está dada por la recíproca integración de
estos dos elementos36 .
25. SOBRE LA NORMATIVIDAD DEL HECHO EN LA TEORÍA DE L. PETRAZITSKY.
La doctrina de Jellinek representa uno de los puntos culminantes del desenvolvimiento a
que podría llegar el relativismo jurídico, y contiene una serie de observaciones que no
pueden ser descuidadas por la actual Filosofía del Derecho. Entretanto, no se puede decir
que el maestro de Heidelberg haya abandonado una solució n para el problema de la
obligatoriedad del Derecho.
Piensa Jellinek que el principio de la fuerza normativa de los hechos bastaría para resolver
la cuestión de cómo se forma una norma abstracta partiendo del mundo de la experienc ia ;
empero, si el fenómeno jurídico se procesa en la conciencia —tal como él apunta
acentuadamente—, no vemos cómo sea posible escapar a esta conclusión que sigue: no son
los hechos los que poseen fuerza normativa, sino que somos nosotros los que tenemos la
capacidad de formular normas a la vista de esos hechos.
Indiscutiblemente, sería absurdo pretender explicar el mundo jurídico sin un análisis
profundo de los elementos psicológicos, de los hechos de la experiencia y de las actitudes
asumidas por el espíritu por ante la circunstancia fáctica. Sin embargo, aun cuando fuese
posible una perfecta explicación psicológica de la génesis del Derecho, todavía quedaría en
pie el problema fundamental del deber jurídico, asunto que L. Petrazitsky procura resolver.
Al lado de Jellinek se alinean notables estudios realizados por eminentes juristas
contemporáneos como Petrazitsky, Kirschmann, Miceli y Bonucci, que intentan dar a la

35 Jellinek, ob. cit., p. 636.

36 Jellinek, ob. cit., ps. 637 y ss.
Filosofía del Derecho una orientación predominantemente psicológica, dedicando especial
atención a las aptitudes espirituales como fuente de normatividad.

Según Petrazitsky, por ejemplo, cuya doctrina fue introducida en Francia por Lambert,
Gurvitch, Georges Cornil y otros, la conducta de los hombres, tal como explica este último,
“de la manera como nosotros la vemos y la representamos mentalmente, provoca en nuestra
conciencia una emoción ora atractica, ora repulsiva, que se traducirá en juicios de apro-
bación y de reprobación. Esos juicios son normativos: su conjunto constituye nuestras reglas
de conducta”37 .

Para Petrazitsky, tanto las normas morales como las jurídicas tienen un fundamento psíquico
y, más precisamente, un fundamento emocional. Es el estudio de las emociones repulsivas
o atractivas el que explica el nacimiento de las reglas de la Moral y del Derecho.
La emoción, según el filósofo polaco, representa un elemento al mismo tiempo activo y
pasivo, en el cual están indisolublemente ligadas una impresión (elemento pasivo o
receptivo) y un impulso (elemento activo o constructivo). “Este factor psíquico, al mismo
tiempo pasivo y activo, reside en la emoción, la cual, siendo tanto atractiva como repulsiva,
determina la conducta de quien la posee”38 .
Es la emoción, por tanto, la que haciéndonos aprobar o desaprobar una forma de conducta,
nos eleva del dominio de las percepciones sensibles al dominio de los juicios normativos, o
sea, del orden de los hechos al orden de las normas, al dominio de la Ética (Moral y
Derecho).

En último análisis, la teoría de Petrazitsky aprehende la experiencia jurídica en términos de

un psicologismo más riguroso que el de Jellinek. El jurista de Heidelberg procura en la
esfera de conciencia una ilación entre el hecho y la norma, afirmando que su designio es
“stabilire qual parte del contenuto della nostra coscienza sia da designare como diritto”39 3 .
Como vimos, él no llega a esclarecer bien este punto y declara que hay en el hombre una
tendencia a tornar normativos los hechos. El antiguo maestro de Petrogrado también procura
el fundamento del orden jurídico en el fuero íntimo, en la esfera de la conciencia, y establece
que, dentro de los hechos de la psiquis, es en la emoción que reside la fuente de todo juicio
normativo.

Los juicios normativos, provocados en nosotros por el espectáculo de la vida, poseen en

todos una estructura imperativa, por cuanto imponen siempre un deber de hacer o de no
hacer según la naturaleza atractiva o repulsiva de la emoción provocada. Las normas
morales y las jurídicas tienen, pues, una única fuente, siendo innecesaria su repetición para
que haya normatividad. En este punto hay una diferencia profunda en cuanto a la teoría de

37 Ver: Georges Cornil, A propos d'un livre posthume de L. Petrazitsky, en “Archives de Philosophie du Droit
et de Sociologie Juridique”, 1934, 1-2, ps. 180 y ss.; Gurvitch, Une philosophie intuitioniste du Droit, en
"Archives...", 1931, 3-4, ps. 403 y ss.; Alexeiev, Le droit naturel, en “Archives. ..”, 1934, 1-2, ps. 148 y ss.
Entre nosotros, ya en 1922 Pontes de Miranda llamó la atención de los juristas respecto de la obra del sabio
polaco, que, sabemos, distingue la Moral del Derecho por ser de la esencia de las normas jurídicas "no
solamente imperar sino también atribuir, lo cual de manera suficiente explica su carácter bipolar", al tiempo
que las normas puramente imperativas, exentas de pretensión o coacción (die rein imperativen, anspruchfrein
Normen), son las normas morales". Cfr. Pontes de Miranda, Sistema de Ciencia positiva d o Direito, cit., p. 398.
38 Cornil, lug. cit., p. 183. Ver, asimismo, nuestra Filosofía do Direito, cit., vol. i, t. i, ps. 147 y ss.
39 Jellinek, ob. cit., p. 605
Jellinek, para quien la normalidad tiende a ser normatividad: la teoría de Petrazitsky exagera
la naturaleza subjetiva o individual de la normatividad, mientras que Jellinek no la puede
comprender sino como un hecho psíquico generalizado o, por así decir, socializado.

Puesto entonces un idéntico fundamento para la Moral y el Derecho, ¿cuál es la diferenc ia

que existe entre ellos? Petrazitsky responderá que es en el propio análisis de la vida emotiva,
que es en el estudio de las diferentes especies de emociones en donde debemos procurar el
criterio distintivo.
Hay juicios normativos, afirma, que más allá de implicar un deber y de poseer una estructura
imperativa común a todas las normas éticas, atribuyen un derecho, una pretensión corres-
pondiente al deber expreso. De esta manera, existen juicios normativos que son, al mismo
tiempo, imperativo-atributivos (y son los juicios normativos del Derecho), y hay otros, en
cambio, meramente imperativos (y son los juicios morales), correspondiendo
respectivamente a distintas reacciones psicológicas que producen en los actos humanos.
La diferencia entre la Moral y el Derecho, no obstante su común origen, está dada por el
criterio de bilateralidad. Ésta es una orientación que nos parece perfectamente aceptable,
que, por lo demás, no constituye —como algunos piensan— un descubrimiento del ilustre
profesor polaco; esta concepción, de precisas formas y larga tradición, Alexeiev la hace
remontar hasta la época medieval, pasando por Merkel40 . Adolfo Ravà, por su lado, observa
que con la distinción de Petrazitsky “non si viene che ad illustrare psicologicamente il
principio che le norme giuridiche, a differenza delle altre, danno dei diritti soggettivi”41 .
El estudio que hicimos de la doctrina jurídica de Petrazytsky, a través de sus más autorizados
expositores, no nos convenció de que haya conseguido alcanzar psicológicamente la
diferencia entre Moral y Derecho. El principio de bilateralidad, esto es, de imperatividad-
atributiva que es propio del Derecho, no nos parece que pueda ser dado por el mero examen
de la vida emotiva.
La idea de que el Derecho se distingue de la Moral porque atribuye derechos subjetivos no
es nueva. La originalidad de Petrazitsky estribaría en probar que, por la observación interna
o introspección, “cada espectador de la vida —podríamos decir también, quizás
superpuestamente, cada protagonista— descubre en su conciencia el Derecho y la Moral”42 .
Ahora, es en rigor esta parte de su doctrina la que tiene bases frágiles, conducentes hacia un
mundo de apreciaciones subjetivas variables bajo mil formas, policromía ésta que
redundaría en la destrucción del propio fundamento del orden jurídico, el cual debe valer
cualesquiera que sean las repulsividades o atracciones de las emociones individuales. Si la
Moral y el Derecho tuviesen por fundamento las emociones, cada hombre construiría su
Moral y su Derecho, y no habría entonces criterio alguno para exigir que su derecho
personalísimo se replegara ante las proposiciones del Derecho declarado por la
colectividad...

40 Ver Alexeiev, lug. cit.

41 Ravà, Lezioni di filosofia del Diritto, cit., p. 49. Confróntese también el concepto de bilateralidad aquí
estudiado con la doctrina de Del Vecchio ya analizada en el cap. I. Groppali también presenta, como dos de los
elementos constitutivos del Derecho, exactamente a la bilateralidad y a la mayor determinación de las normas
jurídicas, otro punto sobre el cual Petrazitsky insiste, con plena aprobación de Gurvitch. Ver Groppali, Filosofia
do Direito, cit., ps. 250 y ss. En el mismo sentido, Vanni, Miceli, etc.
42 Para un cotejo entre las doctrinas de Petrazitsky y las de los éticos ingleses, ver Luigi Bagolini, Moral e

Direito na doutrina da simpatia, trad. de Dora Ferreira da Silva, San Pablo, 1952.
Infinita es la posibilidad de variación de las emociones humanas, y lo que a unos atrae a
otros rechaza. Si no hay dos hombres iguales, no habrá tampoco reacciones psíquicas
idénticas ante las mismas relaciones sociales, ante el mismísimo espectáculo de la conducta
humana.

No puede afirmarse tampoco que un mismo hombre conserve siempre una misma actitud
espiritual, un mismo comportamiento emocional, ante hechos análogos que se producen en
el correr de su existencia. Habría pues, de esta manera, no sólo un Derecho para cada
individuo, sino también un Derecho y una Ética para cada momento de la existencia, para
cada reacción particular provocada por los acontecimientos sociales.
Cornil, apreciando este punto endeble de la doctrina de Petrazitsky, opina que —visto como
el Derecho Natural no es “más que una reacción del individuo contra la coerción social, una
aspiración para un nuevo derecho”— el profesor polonés nos lleva a un “Derecho Natural
de contenido variable, tomada esta expresión en el más amplio sentido posible, pues el
contenido de ese Derecho Natural podría variar de individuo a individuo”. En esta
concepción, el Derecho positivo y la Moral positiva nos serían dados por el “conjunto de
reglas de conducta que el espectáculo de la vida hace surgir en la generalidad de las
conciencias, por no decir en la conciencia colectiva….”43 .
¿Será preciso decir que volvemos, imperceptiblemente, a la conscience collective de
Durkheim, a la adhésion de la masse des esprits de Duguit, a la fuerza normativa de los
hechos normales de Jellinek?

Es así que vemos cómo el análisis psicológico del Derecho no es bastante para explicar —
no vamos a decir la validez del Derecho— la propia razón de ser del orden jurídico. No será
en el mundo de las emociones en donde hallaremos el vínculo entre lo que es y lo que debe
ser.
26. Otra observación nos inspira aún la doctrina de Petrazitsky, en un punto que ha merecido
especial atención por parte de los filósofos del Derecho.
Reconocido que el Derecho tiene un carácter bilateral, imperativo-atributivo, el jusfilóso fo
polaco admite que en toda relación jurídica hay un poder y un deber, y que, en cuanto a las
formas, el Derecho es más racional que la Moral.
La actividad jurídica, según su ver, exige que los principios sean explicitados mediante
fórmulas precisas y lógicas, materializando, por así decir, de manera simétrica, a la potestad
y a la obligación.
Las relaciones sociales entre los hombres reclaman una estricta conformidad entre derechos
y deberes. El profesor Alexeiev, resumiendo este punto fundamental de la doctrina de
Petrazitsky, sostiene que no existiendo esa correlación y habiendo por lo tanto disonancia s
entre las pretensiones y las responsabilidades, surgen conflictos riesgosos, actos de
violencia y de crueldad. Recuerda, entonces, estas palabras del jurista polaco: “Lorsqu'un
pareil désaccord se produit, le caractère attributif de la psychologie juridique renferme un
explosif des plus dangereux et devient une source de destruction, de méchanceté et de
vengeance”44 .

43 Cornil, lug. cit., p. 192.

44 Alexeiev, lug. cit., p. 148; Petrazitsky, Théorie du droit et de l'État, 2* éd., San Petersburgo, 1909, t. i, § 10.
Es por esto, concluye, que uno de los principales objetivos del Derecho consiste siempre en
crear y garantir la coincidencia de las pretensiones y de las normas correspondiente s,
objetivo que no interesa de manera alguna a la moral y que exige para los juicios jurídicos
una rigurosa expresión lógica y racional.
Este carácter de normatividad formal es de la propia esencia del Derecho positivo “où ce
qui est accordé et ce qui est dû ne dépend pas des jugements autonomes et individuels des
hommes, mais constitue une norme hétéronome. Les traits caractéristiques de ces dernières
normes réside en ce qu'elles se réfèrent à ce que Petrazitsky appelle faits normatifs, c'est- à-
dire à certaines autorités indiscutables qui s'imposent au jugement autonome de l'indi vid u
isolé. Elles se réfèrent, par exemple, à ce que déjà les pères de nos pères avaient pris
l'habitude d'agir de la sorte, ou bien à un ordre établi, ou encore à ce que tout le monde a
depuis longtemps choisi ce moyen et non pas un autre (coutume) ou enfin, elles évoquent
un ordre émanant d'en haut (la loi), etc. C'est ainsi que se forme, dit Petrazitsky, pour la
masse des hommes un modèle uniforme des normes, déterminant les droits et les devoirs
réciproques et résolvant les doutes et les conflits”45 .
En primer lugar, notamos cómo esta doctrina, al principio esencialmente individualista, pasa
a explicar la formación del orden jurídico partiendo de circunstancias normativas que se
imponen, ab extra, a los individuos aislados, volviendo, en último análisis, la normativid ad
hacia lo que frecuentemente se repite.
En segundo término, si el Derecho implica un acto ordenado de la inteligencia, una
“racionalización de las coincidencias entre deber y poder”, entonces no se podrá sostener
más que nace de las emociones, dado que estaría por encima de la simple vida emotiva
corrigiendo los impulsos primarios y estableciendo un orden inteligente entre las
pretensiones variables según los valores hacia los cuales tendemos por la fuerza de nuestra
propia naturaleza humana.
En verdad, si Petrazitsky funda los juicios normativos del Derecho sobre las emociones
provocadas por el espectáculo de la vida, y si reconoce luego la necesidad de una
coincidencia entre los diversos sujetos o de una estricta conformidad entre derechos y
deberes, es que él, en el fondo, acredita que en un grupo social las emociones son semejantes
y que, de esta manera, tienden a formar tipos de conducta más o menos generalizados cuya
idea o representación constituye el segundo elemento, el elemento representativo del
Derecho.

Siendo esto así, las emociones individuales traducen algo de constante en la psique de los
grupos, de suerte tal que la introspección no revela sino apenas que el yo debe individ ua l-
mente seguir lo que el grupo todo considera normativo, atento a que en un grupo de hombres
pertenecientes a una misma cultura y con un similar tenor de vida no divergen sustancia l-
mente las reacciones emotivas producidas por la conducta humana.
Petrazitsky, entretanto, no elabora estas ideas y queda adscrito a su subjetivis mo
fundamental, como expresa Gurvitch en un estudio en el cual apunta al filósofo polaco como
un precursor de su filosofía intuitiva del Derecho.
Gurvitch opina que la doctrina de las emociones normativas de Petrazitsky conduce
lógicamente a la teoría de la intuición emocional de los valores, tal como fue desenvuelta
por Max Scheler, y recuerda que él no llega a asentar sobre un análisis psicológico una

45 Alexeiev, art. cit., p. 149.

doctrina de los valores objetivos. Él no sale del campo de la conciencia individual, y no llega
a la comprensión de que en rigor se forma en la conciencia de grupo un juicio normativo
correspondiente a la medida de los juicios singulares.

El jurista de Strasburgo acrecienta, con el beneplácito de varios juristas brasileños 46 , que “el
carácter bilateral, o entes multilateral de la esfera jurídica, conduce directamente al
pensamiento de que el Derecho es primariamente un orden, un orden objetivo de paz (lo
cual no excluye que pueda haber una multiplicidad infinita de órdenes). La correspondencia
entre las pretensiones y los deberes, que las reglas jurídicas instituyen, no es posible sin una
ilación real entre los sujetos, conscientes de estar englobados en un mismo todo, en un
mismo orden. Una regla imperativa atributiva, aislada y destacada en un orden en el cual
ella no es más que una irradiación, no puede precisamente realizar su propia estructura
multilateral. Por otro lado, el mismo carácter del Derecho conduce con una necesidad
absoluta, para el problema de la realidad de los otros yo, pues el hecho de que la intuic ió n
emocional esté ligada en lo que respecta a los propios deberes con las exigencias de los otros
sujetos está de modo evidente unido a la intuición de la realidad de la totalidad de los yo
distinta del yo propio"47 .
Veremos más adelante cuál es el real alcance de toda la crítica de Gurvitch a este respecto.
27. EL PSICOLOGISMO DE V. M ICELI.
Luego de la exposición de las ideas principales de Petrazitsky, quien procura —como hemos
visto— explicar psicológicamente la cuestión de la normatividad jurídica sin admitir la
existencia de valores objetivos, debemos hacer una referencia a la obra de eminentes juristas
italianos orientados en análogo sentido. Queremos aludir especialmente a los trabajos de
Miceli, cuya tendencia psicológica se distingue de la seguida por el célebre maestro polaco
dado su cuño eminentemente social.
Vincenzo Miceli, de la Universidad de Palermo, es, juntamente con Falchi y Groppali, uno
de los más ilustres representantes de la corriente positivista italiana, que con Ardigó, Vanni,
Puglia y tantos otros, ejerció una poderosa y por cierto aún viva influencia en el pensamiento
jurídico contemporáneo48 .
Evitando la posición de transición más o menos ecléctica de Falchi, quien marca en varios
aspectos una superación del positivismo en el sentido de un realismo-critico que rechaza
tanto el empirismo como el evolucionismo 49 , Vincenzo Miceli procura, dentro de su propia
corriente positivista, explicar cómo de aquello que es se pasa a lo que debe ser, del hecho
concreto a la abstracción de la norma.
Miceli, tanto como Jellinek y Petrazitsky, excluye toda pretensión de explicar el fenómeno
jurídico con elementos que no sean de orden puramente científico, proponiéndose al tiempo
resolver el magro problema mediante criterios positivos. Su doctrina, por lo tanto,
permanece enteramente entre los límites del positivismo jurídico, con plena fidelidad a los

46 Espinóla, ob. cit., vol. I, p. 50.

47 Gurvitch, lug. cit., p. 412 (apud Espinola, ob. cit., p. 50).
48 Cfr. en ese sentido las obras de dos ilustres maestros de la Facultad de Derecho de San Pablo, Pedro Lessa y

Joao Arruda; especialmente, los Estudos de filosofia do Direito del primero, y las prelecciones de Filosofia do
Direito del segundo.
49 V. Falchi, Le esigenze metafisiche della filosofia del Diritto, Sassari, 1910, e Intorno al concetto scientifico

del diritto naturale, Bolonia, 1903.

grandes lineamientos trazados por sus antecesores. En este punto, incluso, podemos decir
que es más rigurosamente positivista que sus compañeros de escuela.
En efecto: la Escuela positiva italiana presenta caracteres propios, distinguiéndose por un
eclecticismo que se ve como obra de juristas que tienen ante sí el problema de la acción y
procuran resolverlo con sutilezas inútiles para las cuestiones que surgen de la vida social.
Los positivistas italianos realizan, en verdad, una obra de crítica y de coordinación de
investigaciones, procurando así alcanzar una unidad entre las diferentes manifestaciones de
las escuelas, completando la síntesis mediante una apreciación deontológica incluso más
allá de una simple teoría general del Derecho. De ese orden, entonces, la definición de
Vanni, que bien revela la orientación común: “La filosofía del diritto è la scienza che, mentre
integra le scienze giuridiche nella unità dei loro più generali principi, congiunge nel tempo
stesso il diritto all'ordine universale (sic), in relazione al quale ne spiega la formazio ne
storica nella società umana e ne ricerca dal punto di vista etico le esigenze razionali”50 .

Exponiendo los principios de lo que en general este autor denomina positivismo-crítico, el

filòsofo italiano declara que toda indagación debe tener como punto de partida los hechos
de la experiencia: su aspiración es unificar e integrar dos grandes directrices del
pensamiento contemporáneo: el positivismo y el criticismo51 .
Esa tendencia se acentúa aún más en la obra de Falchi, que no puede dejar de resentirse por
los violentos golpes propinados contra el positivismo por las corrientes adversas, y, en el
caso particular de Italia, por las críticas movidas desde el sector neoidealista con Croce y
Gentile al frente.
Miceli, entretanto, relega para la Filosofía general los problemas relativos al fundame nto
del Derecho y la Justicia; restringe la investigación impropiamente llamada filosófico-
jurídica a los cuadros de la Ciencia General del Derecho (que no confunde con la Teoría
General del Derecho) y de la Sociología Jurídica, aventando toda y cualquier pretensión de
alcanzar una síntesis de las ciencias, como era entendida por Vanni52 .
Siguiendo esta orientación positiva, indudablemente más consecuente con las premisas,
Miceli declara que el hecho se torna norma abstracta en virtud de procesos de orden eminen-
temente psicológico que tienen su condición en el fenómeno fundamental de la creencia.

La imitación, la sugestión, la invención, la tradición y todos los factores apuntados por

Baldwin, Tarde, Wundt, etc., para explicar la formación del mundo ético-jurídico, no
podrían actuar “sin la creencia o la tendencia para creer, propia de la psique humana”.
El factor principal y remoto del Derecho, afirma, debe ser procurado en las necesidades y
en las exigencias de la vida común; empero, las necesidades son un hecho, y su
trasformación en imperativo no puede realizarse sino por medio de la creencia. Ésta, por
consiguiente, resulta siempre el fenómeno fundamental por el cual lo no social se torna
social y el hecho se trasforma en Derecho53 .

50 Vanni, Lezioni, cit., p. 17.

51 Vanni, ob. cit., p. 46.
52 Ver, en ese sentido, “Rivista Int. di Filosofía del Diritto”, 1923, fases. I y II. Entretanto, en sus magistrales

Principa .publicados en 1914, Miceli dedica cinco largos capítulos al estudio del fundamento último del
Derecho, distinguiendo allí entre fundamento genérico (la conciencia) y fundamento específico (la conciencia
jurídica), ob. cit., ps. 801-872.
53 Miceli, L'indirizzo psicologico nella filosofia del Diritto, Roma, 1903, ps. 7 y ss.
Estudiando la validez del Derecho positivo, declara Miceli que} no es la norma por sí misma
la que configura al Derecho positivo, sino que además es preciso que tengamos la convic -
ción de que norma sólo es norma cuando de hecho lo es (“la convinzione che la norma
esista in quel dato modo e non possa esistere in modo diverso”); y, siendo ello así, la
obligatoriedad resultaría del hecho de existir una persuasión, atentos a que el Derecho es,
en último análisis, un producto de las conciencias y por medio de ellas obra54 .
Analizada en su íntima naturaleza, agrega Miceli, la convicción jurídica no es sino una
creencia, vale decir, una formación acompañada de un fuerte estado emotivo (sic), que
induce a considerar que un dado modo de agir debe ser observado, y que debe ser tenida
como jurídica esa norma de conducta. Como se ve, también Miceli observa la importanc ia
del elemento emotivo en la formación de la norma, mas no la separa del complejo de la vida
psíquica.

La convicción, según este filósofo italiano, constituye el nexo de conjunción entre el hecho
social y el hecho jurídico y opera por intermedio de un doble proceso que denomina
“meccanismo delle capacità” e “delle ripetizioni”55 .
Miceli, además, designa con el término capacidad la potencialidad de adaptación al
ambiente y a la vida en convivencia en su significado más general —potencialidad ésta que
no es sólo debida al individuo sino también a la acción de las fuerzas sociales que actúan
en favor de un individuo, facultándole así para ejercer influencias sobre los otros. Es, pues,
una aptitud social variable de grupo para grupo y de individuo para individuo: cada sociedad
posee su escala de capacidad, es decir, de centros de acción y de irradiación, siendo que ella
no resulta apenas de la acción real de cada individuo tiene posibilidades de ejercer, mas
también del valor que se acredite que el individuo tenga.
Las iniciativas, las innovaciones y las mudanzas producidas por las varias idoneidades
individuales, por el hecho de repetirse en medio de una convivencia y de trasmitirse por
imitación de una conciencia hacia otra, se objetivan, por así decir, del dominio de la s
conciencias individuales para fijarse en algo externo y superior a las voluntades particulares.
De esta manera, constitúyense las fuentes del Derecho como complejos de energías volitivas
organizadas que, por una serie de repeticiones, producen el hábito de obedecer.

La ley no surge repentinamente, sino que es el resultado de necesidades y de sentimie ntos

que se afirman y se generalizan hasta encontrar en la conciencia de uno solo o de unos pocos
“la loro sintesi definitiva e la formula che li fissa in comandi”. Lo mismo acontece con los
pactos normativos que se apoyan sobre una serie de transacciones, de compromisos
iniciados por pocos y aceptados por muchos. Ya en la costumbre, tercera fuente del Derecho,
nótase el predominio de la repetición sobre la acción de las capacidades.
En todas estas tres fuentes jurídicas, entretanto, nos es dado percibir los dos mecanis mos
psico-sociales, pero no se debe olvidar que, en el fondo, éstos no son más que manifes -
taciones del hecho esencial de la creencia como fuente primera de todo el orden jurídico
positivo56 .

54 Miceli, Principii di filosofia del Diritto, Milán, 1914, p. 85.

55 Miceli, Principii, cit., p. 86.
56 Sobre estos puntos tratados, ver Principa..., cit., cap. V, e incluso, para mayores detalles, la obra capital de

Miceli, Le fonti del Diritto dal punto di vista psichico-sociale, Palermo, 1905, y Groppali, Filosofía do Direito ,
cit., ps. 427 y ss.
La creencia produce una objetivación permanente de opiniones, de actitudes y de valores,
constituyendo la conciencia social o conciencia colectiva, la cual, no obstante ser determi-
nada por la creencia, es una “formación independiente de la conciencia del individ uo ”,
representando el “vínculo espiritual de cada convivencia”57 .
Lo conciencia social, lejos de crear a los individuos como quiere Durkheim, resulta de la
creencia, esto es, de la facultad inherente a la psique individual de atribuir valor objetivo a
aquello que se armoniza con las usuales del sentir, pensar y obrar. Es a través del proceso
psíquico colectivo que los elementos sociales se trasforman en elementos jurídicos y que
las ideas de la conciencia colectiva se traducen en normas de conducta 58 .
Así, pues, se debe considerar fuente del Derecho “aquel acto de voluntad colectiva que
traduce en norma una identidad jurídica”. Al lado y por encima del Derecho positivo, débase
reconocer un Derecho ideal, natural o teórico, que sería “el Derecho en su tendencia
dinámica; un Derecho que aspira a alcanzar un fin ético”. El Derecho ideal no es, por lo
tanto, un Derecho actual en sentido físico, sino que es un Derecho que tiende a la perfección,
anulándose así en cierto sentido como Derecho justamente por querer alcanzar lo universa l
y absoluto.

De esta manera, no es posible fijar ningún elemento estable del Derecho natural, ni aun en
un tratado: es apenas lo que está al frente del Derecho vigente, como potencialidad y
perfectibilidad infinitas.
Si ese ideal parece a veces precipitarse en principios dados, criterios o preceptos, somos
nosotros quienes por nuestras creencias y por motivos de orden práctico les atribuimos
validez necesaria y universal. Alcanzado por lo tanto el objetivo que se tiene en vista,
revélase toda la contingencia de los preceptos, y otras ideas surgen como fuente inagotable
de dinámica jurídica, en el sentido de su perfeccionamiento ético 59 .
28. EL CONTRASTE HECHO-NORMA.
En último análisis, la doctrina de Miceli, tanto como la de Petrazitsky y la de Jellinek, mucho
nos explican sobre la génesis de la norma jurídica desde un punto de vista psicológico, al
par que ilustran acerca de aspectos preciosos de la vida jurídica y de los procesos de
elaboración del Derecho; sin embargo, no nos responden a las preguntas formuladas: ¿Por
qué el Derecho vale? ¿Por qué la norma que representa la voluntad colectiva o la conciencia
social debe ser aceptada como un principio imperativo de conducta?
Según nos relata Alessandro Groppali, esta objeción fue formulada por Vidari a la doctrina
de los filósofos positivistas: “La ciencia —anota el ilustre comercialista— indaga la relación
de dependencia causal entre ciertos fenómenos, investiga sus condiciones de
desenvolvimiento, intenta también prever sus cursos futuros e indicarnos las normas que nos

57 V. Miceli, Le fonti..., cit., ps. 228 y ss.

58 Miceli, Le fonti..., cit., ps. 8 y ss.
59 Miceli, Principii. . ., ps. 58 y ss. Sobre esta concepción del Derecho natural, generalmente ligada a la noción

de justicia como resultado de una formación histórica, concebido como un Derecho potencial, según la aguda
expresión de Ardigó, ver: Gény, Méthode d'interprétation. . ., cit., vol. n, p. 97; Gaston May,, Élément de droit
romain, Paris, 1932, p. 6; Sumner Maine, L'ancien droit„ cap. IV, y la introducción de Courcelle-Seneuil, p.
XIX; J. Gruet, La vie du droit et l'impuissance des lois, Paris, 1908, ps. 187 y ss.; Korkounov, Cours de théorie
générale du droit, cit., p. 129; Tarde, Les transformations du Droit, 1893, p. 156; Groppali, ob. cit., ps. 441 y
ss.; Vanni, Lezioni, cit., p. 211.
conviene seguir si queremos obtener determinados efectos, mas no puede demostrar de
modo alguno su necesidad moral, su íntima obligatoriedad”60 .
A esta objeción que por cierto alcanza el punto central del problema, responde Groppali con
palabras que trascribimos, por cuanto implican la manera de pensar de todos los autores
estudiados:
“Todas las ciencias prácticas y normativas, desde las más simples hasta las más complejas,
desde la higiene a la pedagogía, la ética, la filosofía del Derecho, sólo pueden seguir este
mismo proceso: tomar como deseable un determinado fin y establecer el complejo de las
condiciones y de las leyes subordinadamente a las cuales se puede traducir a la práctica,
independiente y libremente de cualquier consideración acerca de la existencia de la opinio
necessitatis. Según nuestro modo de ver, también, sin salimos del ámbito de la experiencia,
podemos llegar a la justificación de la necesidad moral de seguir ciertas normas sólo con
demostrar, como magistral- mente sustentó Juvalta, lo universal y preeminente de ellas”.

Como se ve, el derecho vale, en último análisis, en virtud y en razón de un hecho dominante,
ora un sentimiento generalizado, ora un proceso psico-social...

En realidad, la escuela positiva y relativista no consiguió explicar cómo lo que es se

trasforma en lo que debe ser; sin embargo, nos dejó preciosas enseñanzas sobre cómo la
norma se constituye in concreto. Lo que sus adeptos no hicieron fue distinguir dos
problemas: uno de orden científico (¿cuáles son las condiciones de la elaboración de la
norma?), y otro de orden filosófico (¿por qué la norma obliga?). Consideran que los motivos
de la obediencia no pueden sino surgir de la explicación del proceso genético de la
elaboración empírica de la norma, olvidados entonces de que no hay posibilidad de probar
que algo es éticamente necesario sólo porque es generalmente aceptado. De esta manera, los
juicios de existencia se trasforman en juicios de valor, y del tratamiento más o menos
convincente de la génesis psico-social del Derecho se arranca el principio de su universa l
obligatoriedad61 .
Se ve claramente, pues, que la solución del problema estaba dependiendo de una alteració n
de la propia manera de colocar o proponer los presupuestos iniciales. Sería erróneo, por lo
tanto, olvidar el resultado de las búsquedas realizadas por la corriente positiva,
desconociendo que ella hizo descender el Derecho del cielo a la tierra, dejando claro que no
se debe estudiarlo sin una permanente toma de contacto con la realidad social, y sin los
subsidios de la Psicología, de la Sociología y de la Historia62 .

60 Groppali, ob. cit., p. 466, nota 1.

61 “Ce qui s'oppose aux jugements de valeur, ce sont les jugements qui ne sont pas jugements de valeur; et
comme nous n'avons pas de nom pour les désigner, nous sommes obbligés, pour nous faire comprendre,
d'employer, en un sens abusif, l'expression de jugements d'existence”; Goblot, La logique des jugements de
valeur, cit., p. 3.
62 Y resulta innegable, especialmente en el Brasil, la influencia benéfica de la orientación llamada “científico -

positiva” en el campo de los estudios jurídicos. A pesar de todas sus deficiencias, ella contribuyó a disipar
confusiones reinantes entre Teología, Moral y Derecho, como las que se vieron, por ejemplo, en las obras de
Sá y de Benavides.