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II IRON JURISPOL 2019 CASO PRÁCTICO SOLUCIÓN

Leo, Matías y Pablo se concertaron, junto con otros individuos no identificados para secuestrar
al matrimonio Ramón y a su esposa, Gabriela. A tal efecto, se presentaron en el garaje de la
vivienda de Ramón y Gabriela, y cuando estos iban a aparcar su vehículo marca Mercedes en su
plaza de garaje, acompañados en su interior por sus dos hijos, de 8 años de edad y 7 meses de
edad, respectivamente, así como de la madre de Gabriela, se aproximaron a ellos Matías y Pablo
gritando "Policías" al tiempo que exhibían una placa insignia de policía que portaban, unos Walki
Talkies, así como Matías portaba en sus manos una pistola metálica, cuyas características se
desconocen, identificándose como "policías de asuntos internos" y, tras esposar al matrimonio,
les forzaron a salir del garaje.
Una vez en el exterior, Pablo llamó por el Walki Talkie a Leo identificándose con el apelativo
policial de "Cobra Uno" diciéndole que acudiera al "lugar indicado", lo que así hizo este último
conduciendo el vehículo Chrysler Voyager, al que los procesados a fuerza de empujones y bajo
amenazas de muerte, introdujeron al matrimonio en el vehículo tapándole la cara con jerséis y
camisetas sujetas con cinta adhesivas poniéndole a él unos grilletes, aunque no a su esposa, y la
abuela con los nietos quedaron en el lugar, pudiendo aquella ver algunos números de la placa de
matrícula del vehículo. En el referido vehículo, los tres acusados condujeron al matrimonio a una
casa que era el domicilio habitual de Pablo, a la que le hicieron entrar a empujones y golpes y en
cuya vivienda los acusados los tuvieron retenidos contra su voluntad por más de dos horas,
manteniéndoles con la cara tapada y les exigían que les entregaran 120 000 € o matarían a toda
la familia, mientras Matías le apuntaba con la mencionada pistola. Transcurrido el período de
tiempo reseñado los procesados trasladaron de vuelta a Ramón y a su esposa, Gabriela, en otro
vehículo distinto a las inmediaciones de su vivienda, dejándolos en libertad, pero diciéndoles que
sabían dónde vivían y vamos a ir a por ti y a por toda tu familia si llamas a la Policía.
Previamente, los procesados se habían apoderado, a punta de pistola, del bolso de la esposa que
contenía 440 € en metálico, el mando del garaje, varias llaves, teléfonos móviles y
documentación pericialmente tasado todo ello en 1488 € que no han sido recuperados.
Al día siguiente, Pablo, de acuerdo con los otros dos procesados, realizó con una de las tarjetas
reseñadas, dos extracciones de 120 € en el cajero automático de la sucursal de Unicaja, sita en la
c/ López de Roda n° 57 del Puerto de la Torre y de 60 € en el cajero de la Caja Rural Provincial de
Granada, sita en el n° 88 de la citada calle y población.
Asimismo, los procesados utilizaron la misma tarjeta de crédito sustraída en la que figuraba
anotado su PIN, para abonar el peaje de la autopista por importe de 3,75 €. Al día siguiente
volvieron a utilizarla para abonar otro peaje por importe de 2,28 €. Posteriormente, se practicó
con la debida autorización judicial una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Leo, en
el curso del cual se intervino por la Policía los Walki Talkies utilizados en los hechos descritos, así
como su cargador y unos auriculares. También se practicó entrada y registro en la vivienda de
Pablo, en el curso de la cual se intervinieron 5 pasamontañas, guantes, cinturón negro de los
utilizados por las Fuerzas de seguridad del Estado, una placa de vigilante de seguridad, unos

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prismáticos, una funda conteniendo bridas, una funda porta grilletes, spray de defensa personal
y una pistola subfusil de calibre 9 mm, sin número de serie, con silenciador y tres cargadores,
arma que se encuentra en regular estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento
mecánico y operativo, e interviniéndose una bolsa conteniendo 73 cartuchos de munición que
habían arrojado desde la ventana del domicilio del mismo, munición que se encontraba en buen
estado de conservación, correcto funcionamiento y siendo apta para su utilización con el
mencionado subfusil. No ha quedado acreditado que Leo tuviera la disponibilidad del subfusil de
calibre 9 mm, con silenciador y tres cargadores y los 73 cartuchos de munición aptos para ser
disparados por el mismo, intervenidos en las actuaciones. A consecuencia de los hechos
relatados, Ramón sufrió heridas en los dedos de los pies y arañazos en la espalda y rostro que
sanaron tras una primera asistencia médica.
A continuación, Araceli actuando de común acuerdo con otras personas, ya condenadas en este
procedimiento, y con propósito de enriquecerse ilícitamente, formaba parte de una organización
criminal dedicada a la elaboración de tarjetas de crédito, desempeñando cada una de las
personas distintos roles o papeles. Dicha organización criminal contaba con elementos aptos para
la fabricación de dispositivos electrónicos compuestos por una boca lectora y un teclado falso o
una micro cámara, que instalaban en los cajeros automáticos de distintas entidades bancarias,
principalmente Caja Madrid y BBVA. De ese modo, lograban obtener una copia de los datos de
las bandas magnéticas y los números PIN de las tarjetas de crédito de los clientes de las entidades
que, posteriormente, volcaban en otras "blancas", lo que les permitía utilizarlas para extraer
dinero de los cajeros automáticos, logrando el consiguiente enriquecimiento ilícito.
Posteriormente, se repartían las tarjetas clonadas entre los distintos miembros de la
organización, entre ellos, a Araceli, y con ellas, procedían en el mismo día, o días inmediatamente
posteriores a la obtención de los datos, a efectuar el mayor número posible de extracciones de
efectivo en otras sucursales del mismo banco, consiguiendo con ello la organización un
enriquecimiento ilícito por valor de 249.452,99 euros.
En el transcurso de las observaciones telefónicas se pudo constatar la relación entre Luis, por ser
el encargado, junto con otros miembros de la organización, de instalar en los cajeros
automáticos, falsos teclados o micro cámaras, en compañía de otros miembros de la
organización, entre ellos, Araceli.
Las extracciones dinerarias efectuadas por Araceli son las siguientes: el día 20 de enero de 2019
extrajeron un total de 4430 €; el 8 de abril 4670 €; el 3 de mayo 12850 €; el 4 de mayo 4130 €.
Por último, Manuel desde su ordenador utilizaba como usuario el programa informático P2P
"EMULE", a la que el operador telefónico le había asignado la dirección IP nº NUM001. Los días
9/4/2014 a las 10:38 horas, 10/04/20014 a las 19:22 horas y 11/94/2014 a las 8:57 y 19:22 horas,
se descargó en la carpeta de archivos compartidos del programa EMULE el archivo de contenido
pedófilo, que contenía 154 fotografías en las que se podía observar a niñas menores de edad
desnudas, a veces realizando actos sexuales con adultos, como penetraciones, felaciones,
masturbaciones y otras prácticas sexuales. En algunas fotografías había niñas que estaban con
las manos atadas.

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El acusado, en el equipo informático que había usado para almacenar el archivo pedófilo referido
y, de este modo, proporcionar el acceso a otros internautas, tenía varios discos duros externos y
discos ópticos, así como 10 archivos de vídeo en el disco duro del ordenador que contenían
escenas de violaciones de niñas menores de 15 años con las manos atadas. El acusado también
tenía 6 DVD y 11 CD-R que contenían archivos con el mismo tipo de escenas pornográficas con
menores, como la de una menor de aproximadamente 4 años de edad obligada a recibir una
eyaculación en la boca por parte de un adulto o una menor de 14 años atada de pies y manos
mientras padecía abusos sexuales. La carpeta “incoming” complemento del programa Emule
para la descarga de archivos y su intercambio estaba vacía, al tiempo del registro.
El procedimiento judicial incoado contra el acusado por estos hechos se inició en fecha de 26 de
marzo de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Córdoba. En fecha de 18 de febrero de 2018,
se dictó auto de adecuación del proceso en el procedimiento abreviado. El auto de apertura del
juicio oral se dictó en fecha 24/05/2018, y el día 17 de mayo de 2019 se celebró el acto de juicio
oral.
CUESTIONES A DESARROLLAR EN RELACIÓN AL SUPUESTO PRÁCTICO PLANTEADO:

1. Fundamentación de la calificación jurídica. Grado de ejecución y participación.

Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Derechos Fundamentales
Vulnerados.

1. FUNDAMENTACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:

Conforme a lo dispuesto en la LO 10/95 de 23 de noviembre, en opinión del opositor que suscribe,

en el presente caso se aprecian los ilícitos penales que a continuación se determinan:

1.- Dos delitos de secuestros previstos y penados en el artículo 164 del CP, en relación con
el artículo 163.1 del CP, agravados específicamente por cometerse con simulación de
autoridad en el artículo 165 del mismo texto legal.

2.- Un delito de robo con violencia e intimidación cometido con uso de armas regulado
en los artículos 237 y 242.1 y 3 del CP.

3.- Un delito leve continuado de estafa previsto en el artículo 248.1 del CP y penado en el
artículo 249 párrafo segundo del CP, en relación con el artículo 74.1 del mismo cuerpo
legal.

4.- Un delito de depósito de armas de guerra previsto en el artículo 567.1 y 2 del CP y

penado en el artículo 566.1.1º del CP.

5.- Un delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2 y 4 del CP.

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6.- Un delito de falsificación de tarjetas de crédito cometido en el seno de una

organización criminal previsto y penado en el artículo 399 bis.1 del CP.

7.- Un delito continuado de estafa previsto en el artículo 248.1 del CP y penado en el

artículo 249 del CP, en relación con el artículo 74.1 del CP.

8.- Un delito de corrupción de menores, en su modalidad de posesión de material de

pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.5 del CP, en relación con el
artículo 192.1 del mismo cuerpo legal.

Atendiendo a la clasificación penológica ofrecida por el CP en sus arts. 13 y 33, los delitos de
secuestro y falsificación de tarjetas de crédito son graves, siendo el resto de delitos menos
graves, a excepción del delito leve de estafa y lesiones que son leves.

De acuerdo con la anterior calificación jurídica, entendemos que concurren los delitos
anteriormente reseñados por los siguientes razonamientos jurídicos:

1) En primer lugar, concurren dos delitos de secuestros, cuyo BJP es la libertad deambulatoria,
ya que los acusados Leo, Matías y Pablo privaron de libertad a Ramón y a Gabriela, simulando la
condición de autoridad al presentarse como “policías”, al tiempo que exhibían un placa insignia
de policía, así como también walki talkies, procediendo Matías y Pablo a esposar al matrimonio,
forzándoles a salir del garaje, introduciéndoles mediante empujones y bajo amenazas de muerte
en un coche conducido por Leo, tapándoles la cara con jerséis y camisetas sujetas con cinta
adhesiva, confinándoles en una vivienda, en la que los acusados tuvieron retenidos en contra de
la voluntad de Ramón y Gabriela por tiempo de más de dos horas, lugar en el que les exigieron
como condición la entrega de 120 000 € o, de no ser así, matarían a su familia

Las amenazas posteriores a la puesta en libertad quedarían absorbidas en la situación de

intimidación propia de una privación de libertad.

¿Por qué son dos delitos de secuestros y no dos detenciones ilegales?

Desde Jurispol, pensamos que la sentencia califica, erróneamente, estos delitos como secuestro,
y ello es debido a que hay que distinguir entre el fin que tiene toda detención ilegal, que se
ejecuta con una finalidad y la condición para poner a una persona en libertad, esta última propia
de todo delito de secuestro.

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Pues bien, cuando los acusados les dicen a las víctimas que o les entregan 120 000 € o matarán
a su familia, no dejan claro que sea una condición para ponerles en libertad, debiendo quedar
clara y expresamente reflejada la condición. Pues, de no ser así, por faltar elementos de tipicidad
y atendiendo al principio in dubio pro reo, deberíamos calificar detenciones ilegales y no
secuestros.

2) En segundo lugar, existe un delito de robo con violencia e intimidación cometido con uso de
armas, cuyo BJP es el patrimonio, porque los procesados empleando intimidación, al exhibir una
pistola, se apoderaron del bolso perteneciente a Gabriela, el cual contenía 440 € en efectivo,
mando del garaje, llaves, teléfonos móviles y documentación, tasado todo ello en 1488 €,
actuando con ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto del tipo penal, debiendo agravarse
específicamente por haberse cometido con uso de un arma, tal como es una pistola.

3) Posteriormente, concurre un delito leve de estafa, cuyo BJP es el patrimonio, debido a que
Pablo, Leo y Matías utilizando las tarjetas de crédito pertenecientes a Gabriela, realizaron con
una de las tarjetas de crédito dos extracciones de 120 € en un cajero automático de Unicaja, así
como también otra extracción por valor de 60 € en un cajero de Caja Rural, además de utilizarle
para abonar el peaje de una autopista, realizando operaciones comerciales en perjuicio del
patrimonio de Gabriela, actuando con ánimo de lucro, considerándose delito leve por no superar
la cuantía de 400 €.

4) A continuación, existe un delito de depósito de armas de guerra, cuyo BJP es el orden público,
en tanto que, tras practicar entrada y registro en la vivienda de Pablo, se intervino una pistola
subfusil de calibre 9 mm, sin número de serie, con silenciador y tres cargadores, considerándose
un arma de guerra, de acuerdo con las disposiciones reguladoras de la defensa nacional.

5) Siguiendo con los hechos, existe un delito leve de lesiones, cuyo BJP es la integridad física,
dado que, a consecuencia de los golpes recibidos por los acusados, Ramón sufrió lesiones en los
dedos de los pies y arañazos en la espalda y rostro, que han requerido para su sanidad de una
primera asistencia facultativa, sin necesitar tratamiento médico o quirúrgico, actuando con
ánimo de lesionar o animus laedendi, existiendo un nexo de causalidad entre la acción y el
resultado, de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva del TS.

6) A continuación, concurre un delito de falsificación de tarjetas de crédito, cuyo BJP es la

seguridad en el tráfico jurídico, ya que Araceli actuando de común acuerdo con otras personas,
formando parte de una organización criminal dedicaba a la elaboración de tarjetas de crédito,
que contaba con elementos aptos para fabricar dispositivos electrónicos y un teclado falso o

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micro cámara que instalaban en los cajeros automáticos de distintas entidades bancarias de
Madrid, logrando obtener copia de los datos de las bandas magnéticas y número PIN de las
tarjetas para, posteriormente, transferir tales datos en otras tarjetas blancas que elaboraban y
falsificaban, utilizándolas después para extraer y obtener dinero de los cajeros automáticos.

Este delito se agrava específicamente por cometerse en el marco de una organización criminal
dedicada a la comisión específica de estos delitos, formada por más de 2 personas con carácter
indefinido, en la que cada persona desempeñaba distintos roles o papeles.

¿Por qué se aplica la agravante específica por cometerse en el mercado de una

organización criminal del 399 bis in fine y no un delito de integración en organización
criminal del artículo 570 bis del CP?

Atendiendo al artículo 570 quater.2 párrafo in fine establece que se produce un concurso de
normas que debe resolverse por el principio de alternatividad, artículo 8.4 del CP, a favor del
precepto penal castigado con pena mayor, que, en este caso, es el delito de falsificación de
tarjetas de crédito agravado en su mitad superior por tratarse de una organización criminal.

¿Por qué se trata de una organización criminal?

Como hemos dicho, por todas en la STS 334/2012, de 25 de abril, este Tribunal tiene ya
establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de
agravación. Exige que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un
centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a
otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con
cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera
extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño
posible causado.

La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello
estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es,
precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las
personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

Los elementos que integran la nota de organización se sintetizan en los siguientes términos:

a) existencia de una estructura más o menos normalizada;

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b) empleo de medios de comunicación no habituales;

c) pluralidad de personas previamente concertadas;

d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones;

e) existencia de una coordinación;

f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del

resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es la
comisión del delito mediante redes estructuradas en cuanto que, por los medios de que
disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes
que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad
para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien
jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas
consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de

personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad
agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común
en la ejecución de unos hechos típicos indica una pluralidad de personas que son autores o
partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación
específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse
con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no
supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus, frente a la mera
codelincuencia (SSTS 706/2011, de 27-6; 940/2011, de 27-9; y 1115/2011, de 17-11).

La organización siempre está relacionada con la comisión, no de uno, sino de varios delitos, como
ocurre en el caso enjuiciado.

7) Seguidamente, existe un delito continuado de estafa, cuyo BJP es el patrimonio, puesto que
Araceli, con propósito de enriquecerse ilícitamente, efectuó diversas extracciones de dinero con
las tarjetas de crédito anteriormente citadas, extracciones por valor de 4430 €, 4670 €, 12 850 €
y 4130 €, actuando con ánimo de lucro, utilizando un engaño bastante para producir error en un
tercero, induciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial.

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Este delito se considera continuado porque Araceli ha ejecutado una pluralidad de acciones que
han afectado al mismo precepto penal, en una relación espacio-temporal de actos próximos
entre sí.

8) Por último, concurre un delito de posesión de pornografía infantil, cuyo BJP es la indemnidad
sexual, ya que Manuel desde su ordenador portátil utilizando el programa informático P2P se
descargó un archivo de contenido pedófilo, que contenía 154 fotografías en las que aparecían
niñas menores de edad desnudas que realizaban actos sexuales con adultos, tales como
penetraciones, felaciones, masturbaciones, etc., poseyendo de este modo material de
pornografía infantil para uso propio.

No podemos considerar la aplicación de difusión de pornografía infantil, porque queda probado

en el factum que la carpeta incoming complemento del programa Emule para la descarga de
archivos y su intercambio estaba vacía, al tiempo del registro.

¿Por qué se aplica el artículo 189.5 y no el 189.1.b) del CP?

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al

recurrente como autor de un delito de difusión de pornografía infantil, concurriendo la
atenuación de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años y un día de prisión.

Formaliza seis motivos de oposición en los que denuncia el error de hecho por el que pretende
que el relato fáctico recoja el contenido de la documentación de la entrada y registro y las
periciales practicadas en la causa de las que resulta que no hay archivos en descarga o en
compartición con otros usuarios en los programas que dan servicio al programa EMULE.

Concretamente, que la "carpeta incoming" está vacía al tiempo del registro y en el volcado de los
ordenadores que realiza la instrucción policial. Completa la impugnación con la denuncia de
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al estimar vulnerado el principio acusatorio
ante la falta de concreción del escrito de acusación, y la vulneración del derecho a la presunción
de inocencia y la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Sostiene, por último, el error de derecho por la indebida aplicación del tipo penal del art. 189.5,
la posesión para el propio uso de material de pornografía infantil, y la indebida aplicación del art.
189.2.a) a la agravación por la utilización de menores de trece años que entiende sólo es de
aplicación a la producción y no a la distribución.

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El núcleo esencial de la discusión con la sentencia y que es objeto de la casación planteada, es la

consideración típica de los hechos, esto es, si han de ser subsumidos en la mera posesión, art.
189.5, o en la difusión contemplada en el art. 189.1.b) del Código penal, como realiza la
sentencia.

En consecuencia, la tenencia del material de pornografía infantil es un hecho no discutido, en el

que la defensa, tanto en la instancia como en este recurso. Lo discutido es si ese material estaba
en condiciones de ser distribuido a terceras personas, o lo había sido.

También lo expresa así la sentencia impugnada cuando en su fundamento tercero inicia la

argumentación señalando que "la cuestión objeto de controversia" es la de determinar si la
posesión era para su uso personal o ha de subsumirse en la agravación por la distribución.

El tribunal se decanta por la segunda opción, por la tenencia para la distribución y lo hace sobre
tres argumentos:

1) En primer lugar, el origen de la denuncia, un ciudadano que denuncia que actuando

con el programa EMULE ha descargado un archivo de contenido pedófilo.

2) Además, que el perito de la guardia civil ha informado "que, si bien no es posible afirmar
de manera segura de que manera el archivo ha llegado a poder del acusado", la propia
mecánica de descarga inherente al programa EMULE hace que los archivos puedan ser
compartidos con otros usuarios del sistema.

3) Por último, se argumenta que la propia denominación de los archivos permite conocer
su contenido pornográfico infantil, impidiendo un posible error.

¿Qué se considera pornografía infantil?

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 2319/2010, de 13 de mayo de 2011, al

concepto de pornografía infantil y su diferenciación de lo meramente erótico es, a veces, un
problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras
morales, pautas de comportamiento, etc. Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de
Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños
en un contexto sexual".

Como señala la STS 105/2009, de 30 de enero, el art. 189.2 del Código penal requiere los
siguientes elementos:

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a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o

incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más
arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual,
que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia,
particularmente la protección del niño a nivel internacional;

b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier
actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir,
vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión
para esos fines.

La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1
b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene
en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico
(máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya
"exhibido" (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción
o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad.

Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se
reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de
"redifusión" de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo
en la red un enorme material que se ha ido "recopilando" en variadas ocasiones por el autor;

c) Será necesario, finalmente, un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que
aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que
constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

El programa EMULE permite al usuario descargar archivos procedentes de la red en su ordenador,

al mismo tiempo que otros usuarios que tienen el mismo programa pueden "subir" a su
ordenador los archivos almacenados por el acusado, concurriendo así un sistema de archivos
compartidos.

En antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por
todas STS 873/2009, de 23 de julio, con remisión a otras anteriores (SSTS 921/2007, de 6-11;
292/2008, de 28-5; 696/2008, de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009,
de 18-2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el
solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más

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material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del
programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición
de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente.

Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de

archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para
compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to- peer", que se traduciría de par a par
o de igual a igual, más conocida como redes P2P).

En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se

pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en
todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

En el caso objeto del enjuiciamiento, la pericial acredita que la carpeta que posibilitaba la
intercomunicación entre usuarios estaba vacía al tiempo de la intervención policial y, también,
que el acusado procedía al archivo del material que había bajado en archivos ajenos a la
mencionada carpeta, en discos CD y DVD ajenos a la posibilidad de distribución que
proporciona el mencionado programa de compartir archivos.

En la causa adquiere especial relevancia el que el acusado sea un profesional de la informática y

que actúe de la forma antedicha, procediendo a la descarga del material que le interesa y al
tiempo impidiendo la transmisión de sus archivos mediante su almacenamiento en archivos
que no se comparte. En la prueba practicada no resulta una actividad que permita afirmar que
el acusado pusiese a disposición de otros usuarios sus propios archivos de contenido pedófilo,
antes al contrario, lo que resulta probado es que los ponía a recaudo de esa transmisión facilitada
por el programa utilizado en las descargas.

La argumentación del tribunal de instancia, en referencia al origen de la investigación, en nada

afecta al acusado. Que una denuncia anónima pusiera en conocimiento la existencia de archivos
no guarda relación con una conducta de tráfico del acusado; tampoco la utilización del programa
Emule, del que el acusado es conocedor de sus efectos y los admite, si bien despliega una
actuación que impide el compartir sus archivos, mediante su vaciamiento; por último el que
pudiera ser identificado el contenido de los archivos por el nombre de los mismos no es relevante
a la distribución y sí a la posesión por la que será condenado.

En consecuencia, procede estimar la impugnación, conformando un nuevo hecho probado en el

que, afirmando el contenido del declarado en la sentencia de instancia, añadimos que "la carpeta

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complemento del programa Emule para la descarga de archivos y su intercambio estaba vacía, al
tiempo del registro" y no consta hubiera sido empleado para intercambiar otros documentos de
contenido pedófilo".

Los hechos han de ser subsumidos en el tipo penal del art. 189.5 del Código penal, en su redacción
dada por la reforma operada por la LO 1/2015 procediendo imponer la pena de multa de 1 año
con una cuota diaria de 15 euros.

Todos los delitos han sido cometidos con dolo directo de primer grado, llevándose a cabo todos
los elementos intelectivos y volitivos, por lo que serán de aplicación los artículos 5 y 10 del CP.

2. GRADO DE EJECUCIÓN Y PARTICIPACIÓN:

De acuerdo con el art. 15 CP, son punibles el delito consumado y la tentativa. En este caso, todos
los delitos se encuentran consumados atendiendo a los arts. 15 y 61 del CP, al haber realizado la
totalidad de los elementos exigidos en los respectivos tipos penales.

En este caso, los delitos estafa, lesiones y robo son de resultado, al requerir la modificación del
mundo exterior, siendo el resto de los delitos de mera actividad, al consumarse con la efectiva
realización del tipo penal.

Cabe afirmar, en atención a los arts. 27 y 28 CP que:

Leo, Matías y Pablo son autores directos de los delitos de secuestros, robos, leve de
lesiones y estafa.

Matías y Pablo son autores directos del delito de depósito de armas de guerra.

Araceli es autora directa del delito de falsificación de tarjetas de crédito y continuado de

estafa.

Manuel es autor directo del delito de posesión de pornografía infantil.

Todos son criminalmente responsables a tenor del art. 27 del CP.

3. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL:

En el presente supuesto es de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas

prevista en el artículo 21.6 del CP para Manuel por el delito de posesión de pornografía infantil,

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dado que se produjo un retraso en la tramitación de la causa por circunstancias no atribuibles a

Manuel de más de 5 años.

Los delitos de secuestros, robo, estafa, lesiones y depósito de armas de guerra se encuentran en
CRD, aplicando los artículos 73, 75, 76 y 78 y 177 del CP, al concurrir una pluralidad de acciones
y otros tantos resultados delictivos.

El delito de falsificación de tarjetas de crédito se encuentra en concurso MEDIAL, con el delito de

estafa siendo de aplicación el artículo 77.1 y 3 del CP, al ser medio necesario para la comisión de
dichos delitos.

Como Manuel ha cometido un único delito no existen relaciones concursales.

Al no darse todos los elementos de conexidad del art. 17 LECrim, los delitos serán enjuiciados en
tres procedimientos judiciales.

4. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS:

El bien jurídico afectado en el delito de secuestro es la libertad deambulatoria.

El bien jurídico afectado en el delito de robo y estafa es el patrimonio.

El bien jurídico afectado en el delito de lesiones es la integridad física.

El bien jurídico afectado en el delito de depósito de arma de guerra es el orden público.

El bien jurídico afectado en el delito de falsificación de tarjetas de crédito es la seguridad en el

tráfico jurídico.

El bien jurídico protegido en el delito de posesión de pornografía infantil es la indemnidad sexual.

2. Medidas policiales a adoptar en el caso concreto. Competencia para instruir y juzgar.

Medidas cautelares. Procedimiento judicial:

Responda a las siguientes cuestiones:

a) Medidas policiales a adoptar en el caso concreto.

Los procedimientos por los delitos expuestos públicos y perseguibles de oficio art. 101 LECrim,
salvo el delito leve de lesiones, el cual es semipúblico, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147.4

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del CP, podrán iniciarse cuando la notitia criminis llegue a conocimiento de la autoridad judicial,
del MF, de la Policía o a través de denuncia. Fue en el presente caso, posiblemente por llamada
efectuada al CIMACC 091 por la abuela informando que habían secuestrado a su hija y yerno, o
de la investigación preliminar llevada a cabo por la UDEF a través de las interceptaciones
telefónicas, o la investigación efectuada por la Unidad Central de Ciberdelincuencia (UCC) del
material pedófilo, lo que dio lugar al inicio de cada uno de los procedimientos.

Se llevarán a cabo las primeras diligencias previstas en el art. 13 de la LECrim, por lo que
indicativos de seguridad ciudadana se desplazarán al domicilio de las víctimas del secuestro, lugar
donde se encuentran la madre de Gabriela y sus nietos, para proceder a tomar datos de filiación
a estos, así como a realizar una entrevista en la que detallen todo lo ocurrido, esto es, sujetos
que aparecieron, rasgos físicos que tenían, coches que portaban, modelos, matrículas, etc., con
la finalidad de poder identificarlos, siendo este testimonio fundamental.

Así mismo, se asistirá a las personas anteriormente citadas, en calidad de víctimas, conforme a
la ISES 6/97 sobre delitos violentos, Ley 35/95 de ayudas para víctimas de delitos sexuales y
delitos violentos, Ley 4/2015 del Estatuto de las víctimas, LO 19/94 de protección de testigos,
Directiva 2012/29 UE, informándoles de los Dº que le asisten de conformidad con los arts. 109,
109 bis y 110 de la LECrim.

En este caso, al tratarse de un secuestro la investigación será llevada a cabo por la Sección de
Secuestros y Extorsiones de la Unidad Central de Delincuencia Especializada y Violenta de la CGPJ;
para el caso del delito de falsificación de tarjetas la UDEF CENTRAL; y para el delito de posesión
de pornografía infantil la Unidad Central de Ciberdelincuencia.

De acuerdo con la CIRCULAR 1/2009 de PJ, informaremos verbalmente a la CGPJ, UCDEV, Sección
de Secuestros y Extorsiones, de la comisión de un delito de secuestro, dando cuenta,
posteriormente, mediante nota informativa en el plazo más breve posible, para que procedan a
activar el equipo negociador para acudir a intervenir en el incidente crítico.

Como en este caso estamos ante la comisión de delitos violentos, tales como secuestros,
atenderemos a lo dispuesto en la Instrucción de la Subdirección General Operativa (actual DAO)
de 21-04-2003 sobre normas de actuación básica ante la comisión de delitos violentos,
actualizada por la Instrucción de la DAO de 14/06/2016, teniendo que actuar PJ y PC de manera
conjunta.

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PC y PJ accederán conjuntamente, realizando un reparto de tareas, al garaje en el que privaron a

las víctimas de libertad, para realizar una IOTP, efectuando un reportaje fotográfico y
videográfico, pudiendo recoger indicios, pruebas, efectos de la situación de privación de libertad,
posibles restos de sangre. Todo lo que PC encuentre será depositado en un sobre cerrado y
debidamente etiquetado para garantizar la cadena de custodia, remitiéndose a la Brigada
Provincial de Policía Científica a fin de practicar las pruebas y análisis que se estimen oportunos.
De todo lo actuado, se instruirán actas de las IOTP respectivamente practicadas.

Se visionarán las videocámaras cercanas al domicilio de las personas secuestradas, al objeto de

poder identificar a los posibles captores, así como también centrar el momento y lugar exacto de
la privación de libertad.

Con la información del testimonio obtenido de la abuela en el que nos ha informado de cuál era
la matrícula del vehículo que conducían, consultaremos en la aplicación OBJETOS la matrícula
parcial facilitada por la abuela, para ver quién es el titular del vehículo.

Realizado esto, la base de datos nos indica que el vehículo Chrysler Voyager pertenece a Leo,
consultando los antecedentes policiales que le constan por delitos violentos.

A partir de aquí, consultamos ARGOS 2.0 y SIDENPOL para poder identificar el número de
teléfono de Leo.

Obtenido el teléfono de Leo, así como teniendo, previa aportación de la abuela, los números de
teléfono del matrimonio secuestrado, solicitaremos, mediante la confección de un oficio policial,
al juez de instrucción correspondiente la interceptación de las telecomunicaciones, así como el
posicionamiento de Leo, Ramón y Gabriela, para que emita el mandamiento judicial, el cual
enviaremos a las compañías telefónicas que correspondan.

Una vez tengamos centrado el lugar en el que se encuentran Leo, Ramón y Gabriela, solicitaremos
la presencia del equipo negociador, informando al jefe provincial de operaciones de la situación,
para que, a través del UCOT correspondiente, comisione a un equipo de GEO o GOES para
resolver el incidente crítico.

Una vez las víctimas se encuentren liberadas, las trasladaremos a centro médico para que les
practiquen un reconocimiento médico, adjuntado los partes facultativos al atestado policial.

También podremos realizar otras gestiones de investigación, como, por ejemplo, a través de los
movimientos bancarios que los acusados efectuaron con las tarjetas de Gabriela, obtener

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información de la dirección de los cajeros automáticos desde los que extrajeron el dinero, la hora;
solicitando ver las cámaras de dichos lugares.

Además, realizaremos reconocimientos fotográficos mediante la exhibición de un álbum a la

familia del matrimonio para determinar su identificación.

En lo que respecta al delito de falsificación de tarjetas de crédito, realizaremos vigilancias y

seguimientos a Araceli, solicitando la intervención telefónica de esta y del resto de sujetos
criminales, para poder obtener información de sus movimientos, así como de las cámaras de los
cajeros.

Se solicitará mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Manuel, con la finalidad de

detener al mismo, así como también de incautar todos los dispositivos de almacenamiento
masivo, material pornográfico, decomisarlo para proceder a su posterior destrucción. A este
registro acudirá PC para realizar un reportaje fotográfico y videográfico de los útiles y material
encontrado. En presencia del LAJ, se procederá al desprecinto y posterior clonado de los discos
duros intervenidos, y volcado de datos.

Se procederá a las detenciones de los autores en la forma que menos perjudiquen a su persona,
patrimonio y reputación, debiendo los agentes identificarse en el momento de realizar las
detenciones de acuerdo con la ISES 12/07, realizando un cacheo de acuerdo con la ISES 19/05,
informándoles de los Dº que les asisten arts. 17.3 de la CE y 520 de la LECrim, no pudiendo estar
privados de libertad más del tiempo estrictamente necesario, y en su defecto máximo 72 horas,
trasladándoles a comisaría.

Una vez en dependencias policiales se procederá a sus reseñas dactilares y fotográficas,

conforme al Protocolo de Identificación de Detenidos, levantando acta de los Dº por el instructor,
solicitando abogado de oficio en caso de que no solicitasen abogado particular, informando de
sus detenciones a quienes deseen, además de practicarles reconocimiento médico por médico
forense, derecho a HC art. 17.4 de la CE y LO 6/84 de 24 de mayo; procediendo a su ingreso en
calabozos, anotando sus detenciones en libro de registro y custodia de detenidos ISES 14/2018.

En la fase documental, se elaborarán al menos tres atestados por las unidades orgánicas de PJ
siguiendo las recomendaciones de la CNPJ, ISES 7/97 y RD 769/87 de PJ, contando con la
diligencia de inicio, las de trámite e investigación que correspondan, y la de terminación y
remisión, remitiéndose junto con los detenidos, pruebas y efectos al JIG y copia al MF arts. 124
de la CE y 1 del EOMF, el cual tiene por misión promover la acción de justicia en defensa de la

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legalidad y del interés público. En el caso de la falsificación de tarjetas de crédito cometida en el

marco de una organización criminal tendremos que hacer especial hincapié en la elaboración de
la diligencia de informe, en la cual detallaremos la estructura minuciosa y detallada de la
organización criminal, en la que haremos saber cuál era el rol de cada uno, describiendo lo que
hizo en cada momento, para facilitar al juez la calificación de los hechos.

Con todo lo actuado, daré comunicación al superior jerárquico, incorporando la información a las
UTI, UPI, ULI que correspondan, y cumplimentaré HIPEST.

b. Competente para instruir y juzgar.

Son competentes para la instrucción del procedimiento del delito de secuestro y posesión de
pornografía infantil, los JIG del lugar donde se hubiesen cometidos los hechos delictivos,
conforme al art. 14.2 de la LECrim. En cambio, para la instrucción de los delitos de falsificación
de tarjetas de crédito cometido por una organización criminal y estafa continuada será
competente el JCI, de acuerdo con el artículo 65 de la LOPJ.

Será competente para el enjuiciamiento de estos procedimientos:

1.- Para los delitos de secuestros, robo, estafa, lesiones, etc., la Audiencia Provincial, ya
que los delitos de secuestro superan los 5 años de prisión.

2.- Para el delito de falsificación de tarjetas de crédito la Sala de lo Penal de la Audiencia

Nacional, al superar los 5 años de prisión.

3.- Para el delito de posesión de pornografía infantil el juez de lo penal, al no superar los
5 años de prisión.

c. Medidas procesales (las de carácter personal y real y las del artículo 48 CP).

Los JI podrán dictar medidas cautelares de carácter real, como la fianza de responsabilidad civil
o embargo, así como medidas cautelares de carácter personal, como la detención, citación
intimatoria para testigos, retirada pasaporte, prisión provisional, o libertad provisional si
procede, con o sin fianza.

d. Procedimientos judiciales.

Por los delitos cometidos se cursarán tres procedimientos:

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1.- Un procedimiento ORDINARIO debido a que los delitos de secuestro tienen una pena
de prisión superior a 9 años.

2.- Un procedimiento ABREVIADO, en tanto que el delito de falsificación de tarjetas de

crédito tiene una pena de prisión inferior a 9 años.

3.- Un procedimiento AREVIADO, dado que el delito de posesión de pornografía tiene una
pena de prisión inferior a 9 años.

En la fase de instrucción, el JI o el JCI en el caso del procedimiento abreviado iniciará diligencias

previas, mientras que en el procedimiento ordinario incoará sumario, constituyendo las
actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral, determinar la participación de los sujetos y
delitos cometidos, así como la responsabilidad penal de cada uno.

En la fase intermedia, el JI en el procedimiento abreviado; y ante la AP en el procedimiento

ordinario, valorarán la posibilidad de dictar sobreseimiento, de no ser así, darán paso al juicio
oral.

En la fase plenaria, se llevarán a cabo los escritos de acusación y defensa, comenzando el juicio
oral por la lectura de los hechos por parte del letrado de la administración de justicia, estando
presentes los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, dictando sentencia.

3. Características de la memoria de víctimas y testigos: estructuras, procesos y disfunciones.

Técnica y actuación policial orientadas a la obtención del testimonio de víctimas y testigos
(vincule su respuesta con el primer supuesto planteado, en el que aparecen Ramón y Gabriela
como víctimas).

La memoria humana podría definirse de forma simple como un conjunto de representaciones

mentales organizadas e interrelacionadas. Desde un punto de vista estructural la propuesta
teórica de Atkinson y Shiffrin (1968) configura un modelo de fácil comprensión y aplicación al
supuesto que nos ocupa. Así, estos autores establecen que la información que es captada por
nuestros sentidos constituye inicialmente lo que denominan ‘registros sensoriales’ que son
dependientes de la especialidad sensorial por la que es captada el estímulo (visual, auditiva,
táctil…). Si la información es atendida a ese nivel, pasaría a una segunda estructura que los
autores denominaron ‘memoria a corto plazo’ (en adelante MCP) y cuyas características van más
allá de la captación del estímulo y se sitúan ya en el terreno de la interpretación primaria y de un
cierto tratamiento cognitivo de los estímulos seleccionados (se establece una duración y
capacidad limitada para esta estructura de memoria). Si la información permanece en la MCP y

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es elaborada cognitivamente con mayor profundidad, se darían los procesos de codificación de

la información y almacenamiento en una estructura mucho más duradera denominada ‘memoria
a largo plazo’ (en adelante MLP).

Para desarrollar este supuesto en relación con la memoria de víctimas y testigos, se hace
necesario atender a la división propuesta por Tulving (1985) acerca de lo que denominó la
“memoria episódica”. Así, dentro de la MLP podemos distinguir dos tipos: la “memoria
procedimental o implícita” y la “memoria declarativa o explícita”, y dentro de ésta, a su vez, la
‘memoria semántica’ y la ‘memoria episódica’. Pues bien, el recuerdo de hechos concretos, con
referencia espacio-temporal específica (y por tanto el testimonio víctimas y testigos) debemos
ubicarlo en esa memoria episódica propuesta por Tulving (dentro de la MLP).

En lo que se refiere a los hechos descritos en el supuesto, debemos considerar algunos aspectos
que podrían haber afectado a los procesos de atención, retención y/o recuperación de la
información por parte de las víctimas y testigos mencionados, aspectos que podrían haber
provocando distorsiones en el recuerdo de los hechos (al no ser el objeto de la pregunta, no se
considera aquí la posible declaración de los supuestos autores, ya que se parte de la premisa
teórica de que la recuperación de la información contenida en la memoria se hace de forma
voluntaria y sincera, tal y como se entiende que lo harían Ramón, Gabriela, la madre de Gabriela
y, si se considerase oportuno psicológica y legalmente, el niño de 8 años):

• Así, en lo que se refiere al proceso de atención selectiva, que permite que la información
pase desde los registros sensoriales a la MCP, tanto Ramón como Gabriela, su madre y su
hijo de 8 años han estado sometidos a una situación en la que han sido amenazados con
un arma de fuego, lo cual pudo focalizar su atención hacia ese estímulo amenazante y,
consecuentemente, haber mermado su capacidad para percibir otros estímulos
importantes de la escena. Igualmente, cabe destacar que posteriormente tanto a Ramón
como a Gabriela les tapan la cara con un jersey, por lo que su atención quedó limitada a
otras modalidades sensoriales (p.e. el oído o el olfato).
• En lo que se refiere a los procesos de codificación y almacenamiento, que permiten que
la información pase de la MCP a la MLP, hay que hacer especial mención a la vivencia
traumática que experimentaron como víctimas del hecho descrito (violencia, emociones
intensas de miedo y estrés, sensación de vulnerabilidad tanto en lo que respecta a los
adultos como con respecto a la protección debida a los dos hijos menores…), aspecto que
sin duda mermaría su capacidad de procesamiento de la información y, por tanto,
dificultaría el recuerdo posterior de detalles importantes de la escena.

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• En un momento posterior, es decir en la fase de recuerdo de la vivencia experimentada

(ya en sede policial o judicial), diversos factores pueden influir en las declaraciones de las
víctimas. Esos factores podrían generar imprecisiones en la información facilitada, bien
porque no se recuerda el detalle concreto, o bien porque el detalle recordado es
impreciso, incorrecto o incluso inexistente. Hablamos en este caso de la influencia que
cierta información ajena a la escena del delito ejerce sobre el recuerdo y que se conoce
con el nombre de “interferencias” (que puede ser de tipo ‘retroactiva’ o de tipo
‘proactiva’). En diversos experimentos se ha probado este efecto en testigos que
proporcionan información distorsionada como consecuencia de la influencia de las
interferencias en su recuerdo (la conocida como “hipótesis reconstructiva” de Loftus y
Palmer, 1974). Otros efectos que distorsionan la recuperación de la información de los
testigos y víctimas podrían ser la conocida como ‘transferencia inconsciente’ o el ‘efecto
compromiso’. Así, en el supuesto que nos ocupa, los efectos de la ‘interferencia
retroactiva’ y el denominado ‘efecto compromiso’ podrían estar condicionados por la
actividad policial que seguiría a los hechos descritos en el enunciado. De esta forma, en
lo que se refiere a la toma de declaraciones a Ramón, Gabriela, la madre de Gabriela y,
en su caso, el niño de 8 años (todos ellos presentes en algún momento en la escena
delictiva) se debería prestar especial atención a esos efectos y debería planificarse
cuidadosamente esas tomas de declaración para que el testimonio obtenido de ellas sea
lo más fiel posible a la realidad.
• En situaciones en las que la intensidad de la vivencia traumática acarrea consecuencias
psicológicas graves (p.e. el caso de un trastorno de estrés postraumático), las víctimas y
testigos pueden experimentar lo que se conoce como “amnesia disociativa”. Este tipo de
amnesia es de origen psicógeno y conlleva el olvido total o parcial de la información
relacionada con el evento traumático (si bien no resulta deducible del sentido literal de
este supuesto que ninguna de las víctimas mencionadas pueda haber experimentado este
tipo de amnesia).

Consecuente con todo lo anterior, y habiendo advertido la importancia de la actuación policial

en la obtención del testimonio, resulta imprescindible prestar especial atención al tratamiento
de víctimas y testigos en sede policial. Una correcta actuación en este sentido podría minimizar
los procesos de olvido (especialmente por el paso del tiempo – ‘decaimiento de la información’)
o distorsión de los recuerdos, gracias a una atención rápida y cuidadosa de las víctimas y testigos.
Del mismo modo, la formación del personal policial en la obtención del testimonio de forma
aséptica, profesional y planificada (p.e. a través de la denominada “entrevista cognitiva” en sus

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distintas versiones) asegurará que los recuerdos aportados por víctimas y testigos en sus
declaraciones sean ajustados a la realidad y permitan un exitoso esclarecimiento de los hechos.

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