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I Semestre 2014
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MEDIACIÓN
CONCEPTO
El artículo 103 de la Ley 19.968, modificada por la Ley 20.286 establece que «es un
sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio,
llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y
sus efectos, mediante acuerdos.»
PRINCIPIOS TEÓRICOS
1. Voluntariedad
Se entiende la disposición del ánimo o del espíritu para querer algo. Significa que se tiene
la facultad de decidir ir a la mediación, permanecer en ella y llegar o no a un acuerdo en
ella.
Sin embargo, ¿hasta qué punto es voluntario si hay leyes que consideran la mediación
como un trámite obligatorio? Lo que obliga la Ley de Tribunales de Familia en materias de
alimento, relación directa y regular y cuidado personal es a solicitar el proceso de
mediación. Sin embargo, no obliga a asistir a la mediación, ya que nadie puede obligar
a una persona a llegar a un acuerdo. Esto permite descongestionar los tribunales de
justicia y generar el crecimiento de un medio dialogado de resolución de conflictos.
2. Confidencialidad
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Mediación — Marcela Le Roy
I Semestre 2014
Sin embargo, ¿qué ocurre cuando el mediador tiene conocimiento de un delito? Debería
denunciar, pero no siempre es tan simple. Si se trata de un funcionario público, los
deberes que le son propios le exigen una denuncia, pero en ciertas circunstancias puede
llegar a ser contraproducente ―denunciar por consumo de drogas a un grupo de chicos
en el contexto del trabajo para prevenir las pandillas
Se trata siempre de equilibrar el poder entre las partes, de modo que exista una cierta
igualdad y equilibrio entre ambos. Por supuesto, la igualdad absoluta es imposible, pero el
mediador debe asegurarse de garantizar un equilibrio mínimo de poder entre los
participantes. En ocasiones, esto significará apoyar a una de las partes para solucionar un
problema de asimetría o simplemente mantenerse al margen.
Debe entrar sin prevención sobre quién tiene la razón. Esto es algo similar a lo que
sucede con los jueces, que deben partir sin ideas preconcebidas sobre lo que conocen y
juzgan, pero en que luego se forman una convicción sobre lo ocurrido. Es decir, el que es
imparcial, comienza siéndolo, pero luego se inclina por una de las partes. Esto se
diferencia de la neutralidad ―concepto esencialmente bélico―, en que quien se declara
neutral, jamás indica su postura.
Otra opción es lo que se llama la equidistancia, en que el mediador se inclina por una u
otra parte para poder mantener el equilibrio. Con todo, la imparcialidad es una habilidad
ardua, pero no existe completamente, ya que siempre las personas se verán influenciadas
por sus experiencias y cosmovisiones.
CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN
Presencia de un tercero
Estructura flexible
Autocompositiva. Se expresa en la capacidad de las partes de componer un
problema
Cooperativa
Confidencial ―regla general.
Acento en el futuro.
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Promover la confrontación de las posiciones de Consulta sistemática a cada una de las partes
las partes con sus posibilidades reales de por las posibilidades y límites de las posiciones
acuerdo que asumen en la negociación
Estimular a las partes el cambio en las Intervención sobre la forma del proceso, no
apuestas estratégica competitiva o defensiva a sobre los contenidos del mismo. Posiciones,
la sinérgica. “Ganar/Ganar” Intereses, Opciones.
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Surgen preguntas interesantes. ¿Los mediadores deben ser abogados? Pareciera que no
es necesario, pero, ¿qué ocurre si una de las partes, por ignorancia, se siente inclinada a
aceptar un acuerdo que es legalmente perjudicial para ella? ¿Qué pasa si una parte, a
sabiendas de que a la contraparte le corresponden mayores derechos, le propone un trato
que los disminuye? En esos casos, el mediador debería recomendar asesoría jurídica.
Pero, ¿y si el mediador no es consciente del derecho? ¿El mediador no tiene poder?
Debería controlarse el rol de los mediadores.
A. ORGANIZACIÓN
I. Organización previa
Derivación
Sea como sea, quien cita a la otra parte es el mediador o la oficina del mediador. No
es bueno que las partes se notifiquen entre ellas, ya que los resentimientos pueden
impedir que se efectúe la mediación. Ahora bien, es necesario que la citación sea formal.
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Dar la palabra a las partes. Suele darse la palabra primero a quien pidió la
mediación.
Tomar notas personales, de modo de tener la capacidad de ejecutar el parafraseo.
Alentar a las partes a tomar notas.
Mantener contacto visual con las partes. Es importante no fijar la vista en una sola
de las partes, ya que es una forma de comunicar si se está o no atento.
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
Mediación — Marcela Le Roy
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No se realiza resúmenes, porque eso implica dar opiniones y dar una visión personal del
conflicto. Es necesario parafrasear los relatos con las “voces” de las partes.
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Con todo, es importante que el mediador parafrasee CON NEUTRALIDAD. Esto implicará
una postura, un tono de voz —monocorde, pero tampoco monótono o “muerto”— y un
volumen adecuado. Se aconseja la utilización de fórmulas como:
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ACTITUD DEL MEDIADOR
1. Escucha activa
a. Observa
i. Postura personales
ii.Tono de voz
iii. Gestos
iv. Miradas
b. Atiende al clima y desarrollo de la mediación
c. Elabora una agenda o bitácora. Esto es útil para registrar los temas que se
han ido hablando durante la mediación. ¿Qué se repite más? ¿Qué tema
hablaron y nunca más volvieron a mencionar? Toda esa información es útil
para establecer prioridades y situaciones críticas.
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C. CLARIFICACIÓN DE INTERESES
Definición de intereses:
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Las posiciones
Los intereses y necesidades.
Los sentimientos —no forzar.
No se puede obligar a la gente a hablar de sus sentimientos, por lo que debe trabajarse
solo cuando es posible. En caso de que no sea posible y las emociones de las partes
entorpezcan, puede ser recomendable agendar sesiones privadas
Se hace necesario avanzar desde las posiciones a los intereses, ya que para poder
trabajar en la etapa siguiente, es necesario trabajar antes con los intereses. Estos pueden
ser de diferente naturaleza.
Compatibles o comunes
No compatibles u opuestos.
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¿Cómo se identifican los intereses? Haciendo a las partes preguntas abiertas que no
apuntan ni al “sí” o al “no”, sino que hacen trabajar a las partes y entregan
Mayor información
Más conocimiento
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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SESIONES PRIVADAS
Se utilizan para:
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La sesión privada busca tratar aquellos temas que no se considera oportuno trabajar entre
las partes. No se considera oportuno, porque puede desequilibrar la igualdad de poder
que existe en la mesa. También se considera oportuno cuando se estima que la
negociación está estancada o entrampada.
Se pregunta si algún punto no debe ser revelado a la otra parte si se opta por esta
alternativa.
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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a) Cuestiona la posición
b) Muestra puntos débiles
c) Análisis de los riesgos
d) Revisión del Marco de Alternativa de Acuerdo Negociado
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Los acuerdos y decisiones guardan relación para cada persona. Lo que para algunos es
importante, para otros no lo es. Suena evidente, pero es difícil reconocerlo. Al analizar las
posibilidades fuera de la negociación —el costo a pagar por abandonar la mediación— ha
de analizarse esos criterios.
CRITERIOS EQUITATIVOS
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Una pregunta de replanteo es: «¿Cómo satisfacer los intereses “a” de una parte y los
intereses “b” de la otra? Permite encuadrar el conflicto a través de preguntas que se
basen sobre los intereses de las partes y apunten a satisfacerlos integralmente.
Puede iniciar un torbellino de ideas.
Permite:
Lograr un acuerdo
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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E. EL ACUERDO
Voluntario
Informado
Sustentable
Con visión de futuro
Puede ser verbal o escrito.
Puede ser homologable o no.
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a) Preguntas de replanteo
b) Factibilidad / agente de la realidad
c) Alternativas fuera de la mesa de negociación.
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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TIPOS DE PREGUNTAS
Las preguntas varían dependiendo de qué se pregunta y con qué fin se pregunta.
Esto es relevante, porque en el proceso penal se discutió mucho si los jueces podían
preguntar. Se concluyó que los jueces podían hacer preguntas aclaratorias. Al hacerlo,
a veces eso cambia totalmente la teoría del caso.
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La ley de tribunales de familia viene a concentrar todos los problemas cuyo bien jurídico
guarda relación con la interacción familiar y los conflictos que surgen de ellas. Un principio
del procedimiento, ante los juzgados de familia, es el de la colaboración.
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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a) Igualdad
b) Voluntariedad
La excepción está cuando se acredite que antes del inicio de la causa ya fueron a
mediación ante un mediador registrado. La profesora nunca ha visto esta situación.
c) Confidencialidad
d) Imparcialidad
Los mediadores serán imparciales en relación con las partes, debiendo abstenerse de
promover actuaciones que comprometan dicha condición.
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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El mediador deberá velar para que se tome en consideración el interés superior del
niño/niña o adolescente, pudiendo citarlo solo si su presencia es estrictamente
indispensable para el desarrollo de la mediación. El mediador resguarda un principio
general del derecho, aunque podría perder la imparcialidad si se convierte en un
defensor ciego del menor.
La ley tiene por objetivo garantizar a los niños/niñas y adolescentes el goce pleno y
efectivo de sus derechos y garantías. El artículo 222 del Código Civil establece una suerte
de noción en relación a las obligaciones de los padres respecto de sus hijos.
f) Opiniones de terceros
El mediador velará para que se tome en consideración las opiniones de terceros que no
hubieren sido citados a la mediación, a quienes podrá citar. La profesora cuestiona que
esto deba consagrarse como principio.
a. Mediación previa
a. Derecho de alimentos
b. Cuidado personal
c. Relación directa y regular
d. Divorcio y separación judicial para las materias anteriormente señaladas.
b. Mediación voluntaria
a. Estado civil
b. Declaración de interdicción
c. Maltrato de niños/as y adolescentes
d. Procedimiento regulado en la ley de adopción.
En aquellas materias previas las partes de común acurdo designarán a un mediador del
Registro del Mediadores, haciendo una presentación por escrito al Tribunal que contenga
la individualización de los involucrados y las materias incluidas.
En la práctica, el mediador cita a las partes por carta para iniciar la mediación. Si no hay
mediación, se remite una carta de mediación frustrada junto a la demanda ante
Tribunales. Es decir, en la práctica no hay un procedimiento jurisdiccional.
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Por lo general, el/la secretario/a del tribunal entregan información a las partes, pero no se
pasa por el juez ni se ingresa al sistema computacional.
Las partes podrán solicitar la mediación o aceptarla como propuesta del juez, hasta cinco
días antes de la audiencia de juicio, manteniendo la asignación del mediador, de la misma
forma que en materias previas.
El mediador fijará una sesión inicial de mediación conjunta o privado en donde los
participantes deberán concurrir personalmente sin perjuicio de la comparecencia de sus
abogados. Se puede partir por sesiones individuales.
EL MEDIADOR
I. El mediador es curador
II. Pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto
grado en la línea colateral
III. Hubiera prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad a
menos que lo hubiere hecho en calidad de mediador.
PROCEDIMIENTO
Naturaleza
Objetivo
Principios
Valor jurídico de los acuerdos / sentencia ejecutoriada
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El artículo 109 consagra en materia de alimentos que estos deben ser informados por el
mediador respecto a la posibilidad de fijación de alimentos provisorios por parte de
Tribunal o ser fijada en la sesión de mediación. No suele hacerse.
b. Tipos de sesiones
a. Conjuntas
b. Individuales
c. Número: Las que el mediador y las partes consideren pertinentes
d. Duración: Será de 60 días contados de la notificación al mediador y se puede
ampliar por sesenta días más.
e. Acta de mediación
Se levanta un acta con puntos sometidos, leída por los participantes, firmada por las
partes y el mediador, aprobada por el juez. En caso de mediación frustrada no es
necesario que las partes firmen el acta.
Se entenderá que la mediación se ha frustrado cuando: (a) Citados dos veces, él o los
participantes no concurran a la sesión inicial —basta una vez en caso de los alimentos;
(b) Alguna de las partes manifieste su intención de no seguir; (c) El mediador adquiere la
convicción de que no se producirá acuerdo.
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LA MEDIACIÓN EN SALUD
ANTECEDENTES NORMATIVOS Y MARCO NORMATIVO
Luego se dictó el Decreto Supremo nº 47 de 2005 del Ministerio de Salud, que recogió
el Reglamento de Mediación por reclamos en contra de Prestadores Institucionales
Públicos de Salud o sus Funcionarios y Prestadores Privados de Salud. Viene a
complementar el acuerdo legal.
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MEDIACIÓN SANITARIA
La ley la define como el procedimiento no adversarial que tiene por objetivo propender a
que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador,
ellas lleguen a una solución extrajudicial a la controversia
Igualdad
Esto puede cuestionarse cuando es el Consejo de Defensa del Estado quien lleva a
delante la mediación —genera un problema cuando es un servicio de salud pública el
involucrado en el conflicto, pues si es un prestador privado interviene la Superintendencia.
El Consejo de Defensa del Estado cuenta con un área especial con más de veinte
mediadores.
Además la ley permite que no comparezca solo el que causó el daño sino que también su
abogado, con lo que el equilibrio de las partes —cuando es el Estado el que está en un
lado—, se resiente.
Voluntariedad
Imparcialidad
Esto quiere decir que el mediador no debe tener un prejuicio sobre quién tiene razón.
Confidencialidad
No hay prohibición explícita en este sentido. Sin embargo, en virtud del principio de
celeridad el mediador puede pedir que las partes acompañen documentos. En ese caso,
debería operar la confidencialidad, pues esos documentos luego pueden ser presentados
en juicio.
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Mediación — Marcela Le Roy
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Son susceptibles de mediación los reclamos deducidos por personas en contra de los
prestadores públicos de salud o prestadores privados cuando ellos se funden en la
alegación de haber sufrido daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de
otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial
FLUJO DE ATENCIÓN
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Debe ser personal, de acuerdo al artículo 48. Sin embargo, las partes pueden designar
un apoderado facultado para transigir. Esto último es criticable, ya que si el conflicto se
da entre las partes, que asista un apoderado a la mediación no parece cumplir con el
objetivo mismo de dicha instancia.
Ayudar a las partes a lograr por si mismas la solución de su controversia. Sin perjuicio de
ello puede PROPONER BASES PARA UN ACUERDO, CUANDO LO ESTIME
PERTINENTE.
El Consejo de Defensa del Estado puede designar como mediador a uno de sus
funcionarios, a otro funcionario público o a persona que cumpla con los requisitos
establecidos por reglamento. La designación se hace por resolución y puede ser
indefinida, a plazo fijo o para conocer ciertos casos.
De acuerdo al artículo 49, se reconoce una amplia libertad del mediador para sesionar
Tipo de sesiones:
Conjuntas.
Privadas
Número de sesiones:
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Duración de la mediación
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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Corresponde a sesenta días corridos a partir del tercer día de la primera citación al
reclamado. Previo acuerdo de las partes, el plazo podrá ser prorrogado hasta enterar 120
días.
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DEL MEDIADOR
A. Muerte
B. A solicitud del mediador
C. Perdida de requisitos
D. Por resolución de SS en caso de infracción a obligaciones. El reglamento
contempla procedimiento administrativo sancionatorio.
INHABILITACIÓN DEL MEDIADOR
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A. Acuerdo
B. Sin acuerdo
a. Inasistencia de las partes
b. Inhabilitación del mediador por las partes
c. Inhabilitación de oficio del mediador
d. Manifestación de voluntad de las partes —no perseveran.
e. Vencimiento del plazo
f. Por no aprobarse el acuerdo por el Consejo de Defensa del Estado o el
Ministerio de Hacienda, en los casos que se requiera para transigir.
ACTA DE ACUERDO
o Fecha y lugar
o Individualización de las partes y el mediador
o Términos del acuerdo
o Obligaciones que asumen las partes
o Cláusula de renuncia del reclamante a las acciones judiciales respectivas
—artículo 53.
o Firma por las partes y por el mediador.
Disculpas o explicaciones
Prestaciones asistenciales.
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Indemnizaciones.
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Si no hubo acuerdo —por cualquiera de las razones contempladas por la ley— se debe
levantar un acta que se denomina certificado de término de mediación. El certificado
debe contener las siguientes menciones:
Fecha y lugar
Individualización de las partes y mediador
Motivo de término de la mediación
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ALGUNAS ESTADÍSTICAS
Desde el año 2005 al 2011, han ingresado 6.566 solicitudes de mediación. De ellas, 5.776
has sido declaradas admisibles (88%) y 790 (12%) corresponden a reclamos inadmisibles
Del total de mediaciones terminadas por decisión de las partes a nivel nacional en el
periodo 2005-2011:
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MODELOS DE MEDIACIÓN
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Comunicación
Causalidad lineal
o Contextual
o Histórico
Valoración del individuo.
MÉTODO
Se ha criticado que este modelo busca lograr el acuerdo, sin considerar la relación
entre las partes, centrado en el contenido de la comunicación.
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Comunicación
Causalidad circular
MÉTODO
Empowerment o empoderamiento
Potencia el protagonismo y el co-protagonismo.
Se utilizan preguntas circulares.
OBJETIVOS
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Busca modificar la relación entre las partes, pero no busca llegar a acuerdos.
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Comunicación circular
Causalidad circular
MÉTODO
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Se estudiarán a continuación las etapas del procedimiento del modelo narrativo circular y
del transformativo.
MODELO CIRCULAR NARRATIVO
Pre reunión
Primera etapa
a) Se encuadra el proceso
b) Establecen las reglas
a. Confidencialidad
b. Todos van a hablar
c. Todos tendrá una reunión privada o individual
d. Todos tendrán una reunión pública o conjunta
e. No deben interrumpirse
f. Son libres de abandonar la mediación.
Segunda etapa
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Tercera etapa
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Cuarta etapa
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MODELO TRANSFORMATIVO
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Funciones Metodología
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