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Prolegómenos.

Derechos y Valores
ISSN: 0121-182X
derechos.valores@umng.edu.co
Universidad Militar Nueva Granada
Colombia

Pérez Fuentes, Gisela María


PROPUESTAS METODOLÓGICAS PARA LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA APLICADA
Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XII, núm. 24, julio-diciembre, 2009, pp. 43-57
Universidad Militar Nueva Granada
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=87617269004

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Gisela María Pérez Fuente Prolegómenos - Derechos y Valores

PROPUESTAS METODOLÓGICAS de esta realidad y posteriormente establece


PARA LA INVESTIGACIÓN propuestas basadas en experiencias propias y
JURÍDICA APLICADA* en el derecho comparado.

Gisela María Pérez Fuentes** Palabras clave


Universidad Juárez de Tabasco en México Investigación jurídica, positivismo, aprendizaje
por competencia, métodos integrativos
Fecha de recepción: 11 septiembre de 2009
Fecha de aceptación: 15 de octubre de 2009
METHODOLOGICAL
PROPOSALS FOR APPLIED LEGAL
“Existe el peligro constante de que el material
RESEARCH
de la instrucción sistemática sea meramente el
tema de estudio de las escuelas, aislado de los
Abstract
temas de las experiencias de la vida.”
In law schools for years that something is not
John Dewey giving the expected result, students on the one
hand consider the study of the race is easy, on
Resumen the other hand, the results increasingly higher
En las escuelas de Derecho hace años que degree does not mean that these new graduates
algo no está dando el resultado esperado, have real preparation to address the practice
los alumnos por una parte consideran que el of the profession, the establishment of private
estudio de la carrera es fácil, por otra parte, schools to even PhD level, have allowed that
los resultados cada vez más altos de titulación there are higher degrees in graduate level
no implican que estos recién graduados tengan without accompanying a previous investigation
una preparación real para afrontar el ejerci- process. The situation is more widespread in
cio de la profesión, la creación de escuelas undergraduate level. The article is headed in
privadas hasta incluso nivel Doctorado, han the first place to look for causes of this situation
permitido que existan titulaciones en alto nivel and then sets out proposals based on personal
de posgrado sin que se acompañe a un proceso experiences and comparative law.
de investigación previa. La situación es más
Keywords
generalizada en nivel licenciatura. El artículo
se encamina en primer lugar a buscar causas Legal research, positivism, competitive lear-
ning, integrative methods.

*
El artículo es producto de la investigación registrada en
la División Académica de Ciencias Sociales y Humani-
dades, que tiene como objetivo el perfeccionamiento y Introducción
actualización de la enseñanza del derecho civil, y aparece
con varios productos parciales entre los que se encuentra La era de la sociedad de la información, la
el Manual de la Teoría General de las Obligaciones, globalización y el constante intercambio de
según el Código Civil de Tabasco, que no coincide en
este Libro del Código, con el Código Civil del Distrito personas y mercados de distintos países ha
Federal. llenado el mundo y las exigencias que la socie-
**
Abogada no ejerciente, pertenece al Ilustre Colegio de dad le hace al derecho son muy distintas a la
Abogados de Madrid, es actualmente, profesora Investi- de principios del siglo XX, pero en el viejo y
gadora de la Universidad Juárez de Tabasco en México.
Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores de anquilosado camino de la investigación jurídica
México Nivel I. en el derecho hispano-americano, prima aún, la

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reflexión doctrinal o dogmática por una parte, 1. De la dogmática y el


o los extremos del pragmatismo jurídico muy positivismo a la investigación
cercanos a un mecanicismo tal, que parece aplicada
inducir a los estudiosos del derecho a sistemas
El derecho se consideró ciencia y no especula-
cerrados incapaces de dar respuestas efectivas,
ción a partir de la postura kelseniana1, cierto es
por ejemplo, la autonomía de la voluntad en
que el positivismo jurídico surgió como la res-
la bilateralidad contractual, ha cedido el paso puesta a distintas concepciones iusnaturalistas
a los contratos de adhesión, a nuestras vidas en diferentes épocas históricas donde se vincu-
llegó la globalización, América Latina y la laba al derecho con los valores éticos impuestos
propia Europa no se escapa de la redimensión por voluntad divina o por el convenio social,
universitaria, para ello, las ecuaciones silogís- fijado por la razón humana.
ticas propias del Poder Judicial tradicional se
sustituyen por las nuevas teorías de la argu- ¿Es el derecho una ciencia? Ante esta pregunta,
mentación, los notarios, se encuentran cada es necesario reconocer que en la corriente posi-
vez más con nuevos tipos de actos jurídicos tivista, el derecho, por una parte fue tratado
muy alejados de los conocidos por el derecho como una ciencia natural pues se consideró que
de propiedad o la teoría de los contratos, en tenía un objeto empírico determinado que eran
los que compraventa, donación, cesión de las leyes; por otra parte, el derecho fue visto
derechos, por citar algunos ejemplos, eran los como una ciencia formal, identificado por defi-
únicos panes nuestros de cada día. niciones de corte memorístico. Ante estas dos
vertientes el derecho ha sido definido durante
En estas profesiones, puede aparecer por gran tiempo como el conjunto de normas pro-
ejemplo, el derecho de superficie, de naturaleza pias de un ordenamiento jurídico.
anti-romana, como una forma de solución ante
La posición “científica del derecho” ha marcado
la inversión extranjera. En la actualidad, la
en la enseñanza jurídica, un distanciamiento de
misma competitividad necesita dar soluciones
la práctica que implica una carrera terminada
jurídicas a nuevas situaciones económicas, jurí-
sin eficacia en la toma de decisiones jurídicas,
dicas y sociales, y la Universidad es un camino
esta realidad ha afectado también y mucho a la
ideal para dar respuestas de investigación a
investigación. Es imprescindible aclarar que la
tales fenómenos socio-económicos y jurídicos,
definición señalada limita el concepto del dere-
sin embargo, el laboratorio universitario debe
cho a ley y cierra así su evolución como ciencia.
ceder conjuntamente con su discurso dog- Precisamente uno de los cuestionamientos
mático abstracto, retórico y sólo entendible realizados en la “revolución investigativa del
para el “sabio jurista”. Es la hora de aprender
haciendo y ya es hora de romper el paradigma
de la teoría alejada de la realidad, por eso es 1
Decía RECASENS: “..Kelsen ha producido el mejor
necesario asumir la actualización metodológica estudio del derecho desde el punto de vista de la norma-
tividad jurídica. Su teoría pura del derecho ha logrado
en la investigación jurídica con la incorpora- calar con la máxima hondura en todas las estructuras
ción de los métodos interdisciplinarios aquí lógicas y reales del derecho…Pero Kelsen ha olvidado
desarrollados como única vía para lograr solu- que la normatividad del derecho es tan sólo la dimensión
formal de lo jurídico, y ha olvidado que esa normatividad
ciones jurídicas acordes con la globalización y jurídica no se halla en situación de pureza”, RECASENS,
contemporaneidad, ésta es nuestra hipótesis a Luis, “Balance de la Teoría Pura del derecho” en Boletín
demostrar en el siguiente trabajo que a conti- Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie,
año VII número especial, número 19, Enero-Abril de
nuación presentamos. 1974, p. 167.

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derecho” es el reconocimiento de la ambi- derecho quedó limitado a recibir el ordena-


güedad de la pregunta ¿qué es derecho? como miento que estudiaba como única fuente de
dice Carrió: “la palabra derecho tiene muchos conocimiento, sin capacidad de contextualizar
significados, no uno solo, a la ambigüedad de la histórica y socialmente la eficacia de la norma5.
interrogante ¿Qué es derecho? es incierto si lo Para esta posición filosófica que influyó en la
que nos piden es que se indique el significado ciencia toda y también en el derecho, las con-
o significados de la palabra “derecho” o que se cepciones morales no influían en la solución
describan las propiedades o características típi- de conflictos jurídicos. Al positivismo jurídico
cas de los fenómenos usualmente designados como método de análisis jurídico, no le interesó
con ella o alguna otra cosa2. tratar de explicar el contenido normativo y su
relación con el acontecer histórico social, sino
A pesar de la gran aportación de Kelsen al dere- sólo se limitó a la descripción de la forma legal,
cho como ciencia, críticos y defensores actuales es decir, la definición de conceptos abstractos
coinciden en que este eminente jurista en su y a-históricos. La corriente positivista por
teoría pura del derecho, negó la posibilidad de supuesto, ha sido el método de la enseñanza del
crear nuevo derecho por vía de la interpretación derecho en los países de América6.
partiendo de la falta de aceptación de lagunas
en el orden jurídico3.
1.1 El cambio de paradigma en las Ciencias
Kelsen se opuso a la jurisprudencia de concep- Sociales, en el Derecho y en su aprendizaje
tos y con esto negó la posibilidad de crear nuevo
derecho por vía de interpretación, no recono- A pesar de las indiscutibles aportaciones del
ciendo así las lagunas en el orden jurídico, y en positivismo a la evolución del Derecho, hemos
este sentido sí coinciden todos los autores que sostenido que dicha corriente permeó de una
si en un orden jurídico no resulta factible reco- neutralidad valorativa en el cumplimiento de
nocer lagunas, tampoco es posible admitir que las leyes, entendiendo a éstas en el sentido
la ciencia jurídica se reconozca como ciencia y clásico de que las mismas describen, explican
mucho menos, la posibilidad de que exista una y predicen los fenómenos. Es Popper el que
nueva norma que subsane dicha laguna4. ataca el método silogístico, es decir, que una
hipótesis no se deduce de la premisa mayor
El positivismo ha influido sin duda en la y menor, sino del método de la construcción
enseñanza del derecho de la mayoría de las Uni-
versidades latinoamericanas, propiciando una 5
Cfr. FIX-FIERRO, Héctor y LÓPEZ-AYLLÓN,
Sergio. “La educación jurídica en México. Un panorama
enseñanza “cerrada”, “exacta”, dificultando
general” en: GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria (Coord.),
así la adaptación de las instituciones jurídicas al Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau,
desarrollo del hecho científico, social y político. Tomo II: Sistemas jurídicos contemporáneos. Derecho
El derecho mexicano del siglo XX, por ejemplo, comparado. Temas diversos, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones jurídicas, pp. 277-323.
estuvo permeado por ésta corriente filosófica 6
Señala ESCOBAR MARTÍNEZ, Lina Marcela: “El
denominada positivismo jurídico, caracteri- derecho se ha ocupado de reconstruir las consagraciones
zada ésta porque el jurista como científico del constitucionales del derecho a la educación, así como su
reglamentación y legalización en los diferentes períodos
históricos, con lo cual el análisis ha estado focalizado en

2
CARRIÓ, G.R; Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos
la normatividad, quedándose en un enfoque netamente
Aires, 1990, p. 68.
positivista…” cita en “El Derecho a la Educación en

3
COSSÍO DÍAZ, José Ramón; Derecho y análisis eco- Colombia 1830-1853. La historia en el presente” en
nómico, Editorial Fondo de Cultura Económica –ITAM, Revista Prolegómenos- Derecho y Valores, Colombia,
México, 2ª reimpresión, 2008, p. 81. Universidad Militar Nueva Granada, Volumen XII, No.

4
Ibídem, p. 82. 23, Enero-Junio de 2009, p. 59.

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racional o lógica. Esto es muy importante para caba un método de interpretación deductiva del
el derecho porque permite desplazar en el pro- derecho, conllevó también a un mecanicismo
ceso de investigación la fase de explicación del interpretativo, que concluyó con absurdos en los
sujeto separado de su objeto, y que ha llevado que el estudiante manifestaba algo sin recono-
en múltiples ocasiones a resultados académicos cer su significado9. En las clases de licenciatura
descriptivos sin un resultado verdaderamente por ejemplo, hemos vivido el ejemplo de soli-
valorativo7. citarle a un estudiante la estructura del Código
Civil de Tabasco10, sin embargo y a pesar de
El carácter avalorativo del derecho impuso en la estar observando que tienen en sus manos este
enseñanza un método de aprendizaje de carác- texto legal, repiten lo que aparece en un libro de
ter memorístico. La realidad anterior permitió texto también indicado en la bibliografía y que
que los estudios de la carrera de Derecho fueran como se refiere al derecho propio del Distrito
estrictamente apegados a la norma, sin incor- Federal, no coincide con el nuestro, cuando
porar el cuestionamiento del conocimiento en interpelas al estudiante, la primera reacción es
la elaboración de conceptos y ello impuso que de desconcierto, que manifiesta: no es posible si
el método memorístico primara en las formas yo lo leí en el libro”.
cognoscitivas fundamentales de aprendizaje
jurídico, donde los manuales o resúmenes de Por estas realidades propias de la universidad
clases de un profesor eminente eran indica- del siglo XX, se trabaja en una nueva concep-
dos como bibliografía en uno y muchos años ción de enseñanza basada en una investigación
subsiguientes, aún cuando las circunstancias aplicada, que en el ámbito del derecho se refiere
sociales podían ya no ajustarse al contenido, en a la aplicación de técnicas de investigación
México por ejemplo, existieron otros factores llamadas humanísticas, sociológicas, realistas,
locales muy importantes, en un país con treinta “prácticas o materiales” por oposición a las que
y un estados y un Distrito Federal, la fuente utiliza la investigación fundamental: técnicas,
bibliográfica fundamental, procedente de los teóricas, dogmáticas, conceptuales o formales11
reconocidos profesores de la UNAM, trataba Como señala González Galván:
una normativa no acorde con la de los Estados
que tienen su propia Constitución y Códigos
vo de la lógica jurídica formalista desarrollada por García
estatales; la situación se agravaba cuando, supo- Máynez a las propuestas metodológicas argumentativas
nemos, por una excesiva perspectiva positivista, que comenzaron en la UNAM desde mediados de los
la doctrina y la jurisprudencia resultaban muy años 1970. Cfr. HURTADO, Guillermo, “Eduardo García
Máynez y la filosofía científica en México” 2ª Parte, Iso-
omisas en sus manuales. nomía: Revista de teoría y filosofía del Derecho, México,
No. 16, abril de 2002, pp. 71-88.
La enseñanza del derecho a través de la lógica 9
No se menosprecia el necesario valor memorístico que
tradicional de García Máynez8 donde se apli- necesita un profesional para reconocer características
propias de su actuar profesional, la referencia se realiza

7
POPPER, Karl, La lógica de la investigación científi- en la incapacidad de los estudiantes para aplicar cono-
ca. Trad. Víctor Sánchez de Zavala, 1ª Ed., 11ª reimp. cimientos teóricos a la realidad práctica a través de una
Madrid, Tecnos, 1973, 260-261. investigación aplicada.

8
Con indiscutible valor, una de las obras que considero
10
Tabasco es uno de los Estados del sureste mexicano,
más estudiadas del profesor mexicano Eduardo García donde la autora imparte clases e investiga en la Universi-
Máynez, es Introducción a la lógica jurídica, Edición dad Pública del lugar (Universidad Juárez Autónoma de
Fontamara, México, 2007, sin embargo su obra ha sido Tabasco).
considerada como semi-analítica pues aparece enmarca- 11
GONZÁLEZ GALVÁN, Jorge Alberto, “Enseñanza de
da dentro de la lógica del método deductivo propio del la metodología de la investigación aplicada al Derecho:
positivismo, sin dejar de reconocer su consideraciones ¿Ciencia Jurídica o Ciencia Ficción? Un ensayo de
humanistas, Guillermo Hurtado hace un análisis evoluti- autocrítica”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,

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“…se ha considerado que el ejercicio profesional del ofrece material útil para identificar cambios
licenciado en derecho no es investigar… por ello es de significado y valoración del derecho. Ej. el
necesario considerar que la enseñanza de las técni- reconocimiento de la tendencia de objetiviza-
cas de investigación no debe ser el monopolio de la ción de la culpa en materia de responsabilidad
formación jurídica en los postgrados, ni el ejercicio civil, no soluciona por ejemplo, que ocurran
profesional de la investigación debe ser el monopolio menos accidentes, entonces estos esquemas
de los centros o institutos universitarios…”12 jurídicos deben entrar a un análisis de carácter
más real e integrativo.
La nueva estrategia en la enseñanza universi-
taria está también vinculada con el proceso Una vez más el paradigma positivista-forma-
de globalización que en leguaje académico ha lista, no soluciona los diversos problemas que
quedado identificado a través de las redes como encuentra el derecho para que se convierta en
ya avizoraba en 1999, Galo Burbano13. efectivo, pero el proceso mismo de la investi-
gación no tiene etapas ni divisiones, es por ello
1.2 De la historia crítica a la sociología que lo normativo formalista y lo sociológico
jurídica como métodos integrativos de son caras del mismo fenómeno. Si se considera
docencia e investigación jurídica que sólo es válido el paradigma socio-jurídico
(eficacia, empirismo, tecnicismo pragmático)
La función efectiva de la historia en el derecho, para investigar el derecho, se omiten los argu-
tanto en la docencia como en la investigación, mentos de vigencia y validez, por ejemplo.
no debe estar ya más vinculada con una activi-
dad contemplativa, y es que la historia no sirve En la vinculación entre derecho y sociología
para justificar el derecho sino para explicarlo. jurídica, existe una prelación necesaria del
La historia social puede ofrecer argumentos derecho en cuanto a conocimiento previo para
para demostrar el carácter anacrónico de una posteriormente aplicar la sociología jurídica.
norma y para propiciar su modificación, por En esta última disciplina, por ejemplo el asunto
otra parte, la historia dogmática permite un no radica en determinar la conducta que consti-
papel esclarecedor a través de la reconstrucción tuye un homicidio sino que con anterioridad es
doctrinaria de un conjunto normativo que imprescindible establecer primeramente el con-
junto de elementos que conforman el homicidio
como tipo penal para posteriormente contrastar
México, Sexagésimo Aniversario, Número conmemora-
tivo 1948-2008, pp. 469-510.
la conducta con él y establecer entonces si esa

12
GONZÁLEZ GALVÁN, óp. cit. p. 470.
conducta encaja en el tipo penal14. A través de

13
Señalaba el autor: “La conformación de redes de insti- la sociología jurídica se consideran elementos
tuciones de enseñanza superior y de investigación que subjetivos que han definido la conducta que
han surgido con vigor en los últimos años en América se tipifica en la norma, tales como los celos,
Latina y el Caribe, constituye una metodología inno-
vadora en el fortalecimiento de las capacidades de los
el odio, la venganza y que se pueden convertir
países en desarrollo… si las instituciones de educación en las causas de la acción15. La sociología jurí-
superior no adoptan la nueva cultura internacional, y dica explica entonces las conductas humanas
no establecen políticas y estrategias que la integren a
relacionadas con las normas jurídicas a fin de
la dimensión internacional, abandonarán su vocación
primaria: la universalidad del conocimiento” Cfr. prevenirlas, el jurista no tiene que establecer
BURBANO LÓPEZ, Galo, “La educación superior en cómo la conducta humana opera dentro de la
la segunda mitad del Siglo XX. Los alcances del cambio
en América Latina y el Caribe” Revista Iberoamericana
de Educación, (OEI), España, No. 21, Universidad Siglo
XXI. Septiembre – Diciembre de 1999, p. 20, http://
14
COSSÍO DÍAZ, José Ramón, op.cit. p. 167.
www.rieoei.org/rie21f.htm.
15
Ibídem, p. 169.

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función legislativa y jurisdiccional, sino estudiar acorde con sustanciales variaciones en los
las conductas humanas en tanto vinculación objetivos que una escuela de derecho de nivel
de instituciones normativas, así que el estudio universitario persiga, de forma que los planes
de las conductas humanas estarán en función y programas sean capaces de aplicar métodos
del establecimiento del posible significado de de evaluación. Por otra parte debe insistirse
las normas16. En plena correspondencia con en la interdisciplinariedad como trandiscipli-
García Jaramillo17, la vida del derecho no ha nariedad, es decir, incorporar el pensamiento
sido la lógica, ha sido la experiencia, esto es, complejo, es decir que podamos trabajar con
el derecho debe reflejar la realidad social, y no médicos, con economistas, estudiar el derecho
intentar que la realidad social se adapte en las laboral como parte del derecho de empresa,
normas obsoletas. por otra parte, en el área de la formación
del abogado, el método será el camino que
2. El método activo de elegimos para llegar a formar un profesional
enseñanza: ¿clase magistral crítico, creador y útil a la sociedad en que sirve,
o estudio de casos? y en definitiva, como señala Jorge Witker19,
se hace necesario diseñar una apertura de
Es innegable poner en movimiento el método conocimiento jurídico que permita superar los
activo de aprendizaje frente al tradicional y en paradigmas que heredamos de los años treinta,
desuso método memorístico18, pero ello debe cuarenta, y cincuenta del siglo pasado, y crear
hacerse con pedagogía, elemento no aplicado nuevos enfoques que adecuen el derecho a las
en los estudios universitarios de derecho, donde necesidades de la sociedad actual
la mayoría de los profesores, tienen un desco-
nocimiento de las técnicas pedagógicas. Pero Pero en la búsqueda de un método alternativo
un simple ejemplo sobre un caso de la vida real, al tradicional, se ha negado en el extremo
y el análisis de su solución jurídica normativa, opuesto, la calidad pedagógica de la clase
o la interpretación de una sentencia, aplicada al magistral. A nuestro entender, la debilidad más
propio caso, resulta hoy insuficiente para pre- importante de la conferencia magistral es, que
parar de forma activa al estudiante de derecho. conduce a una estructura y visión conceptual
La pedagogía jurídica implica cambios que del derecho, inhibiendo entonces la actitud
operan tanto en los contenidos informativos, crítica del alumno ante las afirmaciones del
como en la metodología de la enseñanza, profesor20.

El punto de partida para un método activo de



16
Ibídem, p. 109. enseñanza implica un estudio previo del estu-

17
GARCÍA JARAMILLO, Leonardo, “El “Nuevo Dere- diante, que se sustenta y prueba a través de la
cho” en Colombia”: ¿Entelequia innecesaria o novedad
elaboración de un material donde se plasmen
pertinente?, Revista de Derecho, Colombia, Universidad
del Norte, No. 29, Junio de 2008, p. 296. los principios generales de carácter pedagógico

18
Se reitera que la crítica al modelo memorístico está vincu-
lada a la etapa donde la posición reiterativa de conceptos
por parte del estudiante, eliminaba toda vinculación con
19
WITKER Jorge, “Hacia una investigación jurídica
la realidad social, en esta posición, WITKER, Jorge, integrativa” Boletín Mexicano de Derecho Comparado.
“Algunas reflexiones en torno a la reforma curricular Nueva Serie, año XLI, número 122, mayo-agosto, 2008,
de los estudios jurídicos en América Latina”, en CIEN- p. 944.
FUEGOS SALGADO, David y MACÍAS VÁZQUEZ,
20
En esta misma posición, WITKER, Jorge en Técnicas
María Carmen (Coord.), Estudios en homenaje a Marcia de la enseñanza del Derecho. Serie J. Enseñanza del
Muñoz de Alba Medrano. La enseñanza del derecho, Derecho y Material Didáctico, Número 7, 4ª edición,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1985, Instituto de investigaciones Jurídicas, UNAM, p.
2007, pp. 485-500. 131.

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a evaluar en el caso que se trate, sólo así, se guiara al estudiante en la comprensión de


podrá estimular la participación del estudiante, los conceptos y principios jurídicos a través
alejada de la improvisación. El trabajo del del debate nacido en las aulas. Este método
alumno estará sustentado en las indicaciones activo de enseñanza se basaba en el método
previas del profesor donde existirá un plan- inductivo, donde a partir de fuentes primarias
teamiento del problema y unas preguntas que conformadas por las decisiones judiciales, el
permitirán otorgar un orden lógico a la investi- profesor debería guiar al estudiante a encon-
gación de clase. trar los principios y doctrinas derivadas de las
mismas.
2.1 Una reflexión ante el pragmatismo El método de casos de Langdell significó
jurídico en América Latina un gran paso de avance en el proceso de la
En el rompimiento del paradigma de la ense- creación docente jurídica, como ha señalado
ñanza y de la investigación jurídica se trata de Pérez Lledó, el método de casos pone énfasis
romper con la actitud pasiva del estudiante o en el estudio de las fuentes primarias en lugar
investigador que reproduce criterios de otros de manuales doctrinales, en la discusión par-
por eso ha existido una tendencia al análisis ticipativa en las aulas en lugar de la pasividad
empírico del derecho a través de la valoración y el dogmatismo de la lección magistral, en
del estudio de casos,21 propios del sistema nor- la formación metodológica y en la capaci-
teamericano, originario de ese país y a los que dad de argumentación jurídica en lugar de
autores como Serna de la Garza22 califican como la simple memorización de información
un método también pasivo de la enseñanza, y acerca de las reglas y doctrinas previamente
que para nosotros es limitado en cuanto a la sistematizadas23.
creatividad propia de la investigación. Sin embargo, el estudio de casos en el sistema
Fue Christopher Columbus Langdell, decano norteamericano, se implementó a través del
de la escuela de derecho de Harvard en 1870, “libro de casos” como explica Serna de la
el que introdujo las modificaciones en la Garza24, libros por cierto que no contenían
enseñanza del derecho en cuanto a dos pilares casos sino sentencias de segunda instancia,
modificativos: I. La sustitución del libro de significando ello que el estudiante o el inves-
texto por el libro de casos, II. La sustitución tigador adquirían un conocimiento parcial del
de la cátedra magistral por el método socrático asunto. En la actualidad el estudio de casos
en el salón de clases de forma que el profesor según tal y como se aplica actualmente en el
sistema de estudios jurídicos de los Estados
Unidos ha sido sometido a muchísimas crí-

21
WITKER critica las tendencias en Universidades mexi-
ticas dentro del ámbito de la investigación
canas a privilegiar la función litigiosa del abogado en
detrimento de funciones polivalentes, cfr. “Algunas re- norteamericana, destacando los siguientes
flexiones en torno a la reforma curricular de los estudios defectos en el sistema:
jurídicos en América Latina” en Estudios en homenaje a
Marcia Muñoz de Alba Medrano. La enseñanza. 2007,
p. 486.

22
SERNA DE LA GARZA, José María, “El método de
23
PÉREZ LLEDÓ, J. Antonio; “La enseñanza del derecho
casos: reflexiones sobre el cambio en la metodología de en Estados Unidos” Cuadernos de Filosofía, Doxa, núm.
la enseñanza del derecho en México”, en SERNA DE 12, 1992, p. 75.
LA GARZA, José María (Coord.), Metodología del de-
24
SERNA DE LA GARZA, José María, “El método de
recho comparado. Memoria del Congreso Internacional casos: reflexiones sobre el cambio en la metodología de
de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto la enseñanza del derecho en México”, óp. cit. pp. 154-
de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2005, pp. 153-169. 155.

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- No deben estudiarse sentencias de última 3. La enseñanza clínica del


instancia sino expedientes completos en los derecho: Una opción latina
que aparezcan los casos desde la presenta- ante el estudio
ción de la demanda hasta que el juicio llegue de casos
a los tribunales superiores.
El sistema de clase activa requiere de un equipo
- El libro de casos presenta algunos ejemplos docente de tiempo completo e interdisciplinar
para su discusión, pero el derecho no se con- en las condiciones de pensamiento complejo
tiene en unos casos únicamente25. donde estén presentes todos los representantes
- Se trabaja por el profesor sobre el método de las especialidades que requiera el tema.
analógico en la presentación de preguntas
Antes de llegar a una clase de clínica de dere-
derivadas de la sentencia que se refiere el
cho, es imprescindible en el proceso educativo
caso.
abordar otras formas de enseñanzas activas,
- El método de casos a través del libro de casos, donde se haya entrenado al estudiante en las
se concentra en el árbol, es decir lo individual técnicas mínimas para el trabajo jurídico.
sin apreciar el bosque, considerado a éste la
transdisciplinariedad26 que hemos estado Para Jorge Witker la enseñanza clínica del
defendiendo en este trabajo. derecho, no se basa en el estudio de un caso
hipotético en un aula, es según este autor, un
- En el método de casos es imprescindible
servicio profesional a alguien que lo necesita,
incluir el análisis de la realidad, contrastar
el que presta el servicio es el estudiante bajo el
las conductas de las partes en cada caso con-
control, dirección y orientación académica de
creto y cómo influyen otras circunstancias.
los profesores28.
- El profesor Hessel E. Yntema, formuló en
1937 duras críticas a la educación jurídica En coincidencia con Witker29, en una posición
estadounidense por su aislamiento cultural, más objetiva, la enseñanza clínica del derecho,
limitado al método de casos y sugirió la utili- permite al estudiante conocer el Derecho en
zación de la doctrina europea27. acción, proporcionando además una pers-
pectiva completa y armónica del fenómeno
jurídico, persiguiendo entre el objetivo más
importante, integrar el estudio abstracto de la

25
Cfr. FRANK, Jerome, Courts on Trial, Princeton, New
Jersey, 1949, pp. 225-233, citado por Zarr Melvyn en norma y la teoría a su aplicación jurídica-social
“Learning Criminal Law Through The Whole Case real y concreta, ello en una visión de estudiante
Method” Journal of Legal Education, vol. 34, núm. 4, integral, permite dar paso a detectar los proble-
1984, p. 697.
mas legales de mayor trascendencia.

26
Utilizamos el término de transdisciplinariedad para re-
afirmar la diferencia entre éste e interdisciplinariedad, en
tanto, el primer término es a nuestro entender, sinónimo
El Dr. Witker30 ha planteado en México, un
de materias que actúan al unísono, es decir, la sociología diseño para implementar la enseñanza clínica,
o psicología jurídica y el derecho, son conocimientos para este profesor, es factible, cuestión que
que están presentes en una investigación integral, sin
comparto, incorporar al curriculum, cursos
necesidad de señalar, hasta aquí trabaja el sociólogo y
entonces empieza el jurista. o créditos que deben cubrirse en el desarrollo

27
Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor; “Tendencias actuales del
derecho comparado”, en SERNA DE LA GARZA, José

28
WITKER, Jorge, Técnicas de la enseñanza del Derecho,
María (Coord.), Metodología del derecho comparado.
Op. cit., p. 145.
Memoria del Congreso Internacional de Culturas y
Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de Investiga-
29
Ídem.
ciones Jurídicas, UNAM, 2005, p. 35.
30
WITKER, Jorge, óp. cit., pp.146 y ss.

50 Bogotá, D.C. Colombia - Volumen XII - No. 24 - Julio - Diciembre 2009 - ISSN 0121-182X
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de la carrera, constituyendo tres grupos en el del derecho es un proceso de integración y


desarrollo de la clínica o práctica jurídica. aprendizaje doctrinal y teórico, donde se des-
tacan las destrezas de análisis, comunicación y
I. A los alumnos de los primeros niveles, se les persuasión.
asignan tareas de simple recopilación de infor-
mación y técnicas de estrategias con el cliente Pero creo que es importante destacar que
(mediación, preparación psicológica para en el método clínico del derecho debe estar
enfrentarse a la persona que busca asesoría) concebido a nuestro entender personal con las
siguientes características:
II. Para estudiantes de cursos intermedios, las
tareas avanzan en complejidad y deben estar 1. La enseñanza clínica del derecho se valora
en condiciones de atender y resolver asuntos como créditos dentro de la carrera de
administrativos sencillos, por ejemplo ubicar Derecho.
un título de dominio. 2. Es organizado por un grupo de profesores de
tiempo completo y especialistas en ejercicio,
III. Los estudiantes de últimos cursos, deben
preferiblemente, vinculados a la docencia.
estar preparados para entrar en contacto directo
con los órganos judiciales, entiéndase por ejem- 3. La práctica o ejercicio de la profesión debe
plo, contestar demandas, preparar pruebas. estar precedida de una preparación teórica-
pedagógica, donde se incorporan las nuevas
Con una visión más amplia, Alicia Álvarez31, técnicas de mediación y las características de
considera que la educación clínica tiene tres un ejercicio en el mundo globalizado.
componentes, el primero, un bufete de abo- 4. La enseñanza clínica del derecho no debe
gados en el centro de estudios universitarios quedar limitada al ejercicio de la abogacía
de derecho para que tenga la oportunidad sino que es importante se logre y desarrolle
el estudiante de practicar y aprender de esta la actividad jurídica en las distintas manifes-
experiencia bajo la supervisión de un docente taciones de la profesión, entiéndase, derecho
perteneciente a la universidad; en un segundo empresarial, sociedad de la información,
lugar, la pasantía, permite al estudiante trabajar bioética y derecho, entre otros muchos
fuera de la universidad, en ONGs, o en oficinas reclamos socio-económicos que se le hacen
de gobierno, la supervisión se realiza por un al derecho hoy en día.
funcionario de la entidad pública o privada
y un profesor. El tercer tipo de modelo es la Pero la enseñanza clínica del derecho, necesita
clase de simulación, donde se presume enseñar algo más que un diseño metodológico para
destrezas al abogado, como por ejemplo, cómo incorporar a los programas de estudio de la
entrevistar, asesorar. carrera de Derecho, se necesita infraestructura
a la cual se aspira en los próximos años en la
En definitiva, y coincidiendo con Carlos Ramos carrera, sin embargo, la implementación de
González32 el método de aprendizaje clínico la enseñanza clínica del derecho, no es sólo
cuestión de infraestructura, es más el trabajo

31
ALVÁREZ, Alicia, “La educación clínica. Hacia la conjunto de agentes políticos, económicos
transformación de la enseñanza del derecho”, en VI- y gubernamentales del Estado, en el cual se
LLARREAL, Marta y COURTIS, Christian (Coord.),
Enseñanza clínica del derecho. Una alternativa a los
métodos tradicionales de formación de abogados, ITAM, RREAL, Marta y COURTIS, Christian (Coord.),
México, 2007, p. 226. Enseñanza clínica del derecho. Una alternativa a los

32
RAMOS GONZÁLEZ, Carlos, “El método clínico: métodos tradicionales de formación de abogados, ITAM,
alternativa al aprendizaje por “ósmosis”, en VILLA- México, 2007, p. 281.

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PROPUESTAS METODOLÓGICAS Prolegómenos - Derechos y Valores

reconozca a la Universidad como formadora en planes cerrados y sí estar inspirados en una


legítima de las fuentes de trabajo profesional, y visión constructivista35. En el área del derecho la
se alimente y actualice por interés de los propios generación de competencias para el estudiante
empresarios y organizaciones estatales, todo lo universitario se aleja del sistema pragmático
requerido para que el aprendizaje sea dinámico, o practicista, el jurista, integral en formación,
actualizado y competitivo en el mundo globali- debe estar caracterizado por algo más que
zado donde vivimos, la Universidad es el lugar la oratoria o el conocimiento de los trámites
idóneo para trabajar en una investigación que procesales, debe además, estar preparado, para
facilite la propuesta de leyes por una parte y la distinguir por ejemplo, un contrato inexistente
vinculación de sus alumnos y profesores con de un contrato anulable, aún y cuando ello
las entidades que reflejan la realidad jurídica en dependa de posiciones de política legislativa,
el lugar donde nos encontremos, mientras no es importante conocer también esa realidad en
se produzca este reconocimiento, la enseñanza la transdisciplinariedad del derecho que antes
clínica del derecho y la investigación jurídica señalamos.
aplicada serán definitivamente limitadas.
En la Universidad Juárez Autónoma de
Tabasco, en México, se trabaja este nuevo plan
4. La enseñanza basada en
de determinadas competencias básicas para el
competencia: La experiencia
jurista de hoy, destacando las siguientes:
en América Latina
1. Comunicación lingüística. Es obligación del
El modelo educativo por competencias en
jurista saber argumentar, no sólo a través del
el área pedagógica implica un conjunto de
conocimiento de la lengua española sino de
conocimientos, habilidades y destrezas que
la especialidad que la materia requiere.
son aplicadas al desempeño de una función
profesional de forma tal que el sujeto demuestre 2. Conocimientos matemáticos. Estos permi-
capacidad de autodirección, responsabilidad y tirán adquirir habilidades para interpretar
sepa en definitiva, resolver los problemas33. y expresar con claridad datos, hechos y
En la enseñanza universitaria se produce una argumentaciones, alejada de la retórica tra-
tendencia que transita por otorgarle mayor dicional y aplicadas sí a la realidad jurídica
protagonismo al estudiante en su proceso de que lo amerita.
formación a partir de un proceso de aprendizaje 3. Conocimiento e interacción con el mundo
autónomo en el que se aprenda a aprender34. físico. La actividad del jurista en la actualidad
ha roto el campo de lo público y lo privado,
Una nueva forma de aprendizaje a nivel uni- como tradicionalmente se consideraba el
versitario implica una dinámica concepción en derecho, el ámbito social y humano permea
los programas o currícula de las carreras, que la realidad jurídica que debe encontrar solu-
a criterio de la autora, no deben convertirse ciones para nuevos problemas de la ciencia,
salud, actividad física, consumo, y procesos

33
Concepto que puede inferirse en cuadro sobre com- tecnológicos.
petencias principales para el desempeño profesional
desarrollado por CEPEDA DOVALA, Jesús Martín, en
4. Tratamiento de la información y competen-
“Metodología de la enseñanza basada en competencias”, cia digital. La sociedad de la información es
Revista Iberoamericana de Educación, 34/2004, p. 4.

34
SALAS ZAPATA, Walter Alfredo; Formación por com-
petencias en la Educación Superior. Una aproximación
35
MORA MORA, Reynaldo. Una aproximación al
conceptual. Revista Iberoamericana de Educación, 2005, estado del arte de la investigación curricular. Revista de
p. 2. Investigación bolivariana, 2005, p. 120.

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una realidad innegable, aumenta las comu- 5. Experiencia europea:


nicaciones y el intercambio de información, El proceso Bolonia
por ello el estudiante tiene que prepararse
En Europa como en América, se ha detectado
para acceder a las fuentes informativas más
un nuevo escenario cultural caracterizado por:
confiables, aprendiendo entonces a seleccio-
nar información. Un contexto crecientemente inestable.
5. Social y ciudadana. Uno de los fracasos
de los métodos tradicionales de enseñanza - Una demanda progresiva de educación
del derecho ha sido precisamente el de superior.
distanciar el derecho de su entorno, ello ha - La internacionalización de la educación
provocado insensibilidad en el ejercicio de la superior e investigación.
profesión, e ineficacia de la norma. Con esta - La emergencia de nuevas expectativas.
competencia, se trabajará para comprender - La deslocalización de la producción y la
la realidad social en que se vive, a través de distribución de conocimiento.
una realidad histórica y social crítica del
- La cooperación entre las Universidades y la
mundo. En esta competencia se perseguirá
industria.
que los estudiantes cuenten con valores de
convivencia, respetando patrones culturales La realidad actual identificada en el mundo
básicos de cada región convivir y ejercer la académico y cultural con estas características,
ciudadanía democrática en una sociedad ha marcado el paso de la denominada universi-
plural y cada vez más intercultural. dad clásica a una universidad emprendedora37.
6. Aprender a aprender. Esta competencia es
la que identifica y sobre la que se integran El proceso de Bolonia, implica para la nueva
las otras competencias, donde la capacidad Europa, conformada por la Unión Europea
del pensamiento se ensancha y dinamiza. En una nueva perspectiva universitaria, no es un
esta competencia se distinguen las destrezas simple cambio en la forma de computar los
imprescindibles del egresado de derecho en la créditos que deban cursar los estudiantes para
era de la globalización, donde el aislamiento obtener una determinada titulación oficial, sino
intelectual ha sido superado y es preciso un que ha de conducir a una renovación sustan-
trabajo creativo, ya sea que se manifieste a cial de la metodología docente, se pasa así del
través de proyectos de investigación o solu- actual sistema de créditos aplicados en países
ción de problemas, siempre considerando la como España al aprendizaje del estudiante,
sociedad de la información. donde se debe otorgar mayor protagonismo y
autonomía al mismo y el profesor debe enseñar
Y es que ciertamente, en la búsqueda de la a aprender38.
educación por competencias36, se conjugan una
serie de principios en los que destaca la con- La Unión Europea conformada por una serie
ciliación del amoralismo posmoderno con la de países procedentes tanto del sistema romano
enseñanza de la convivencia, la ética, la moral, francés como anglosajón, han enfrentado la
la democracia y la ciudadanía. realidad de, no sólo homogeneizar la enseñanza


36
Muy interesante resulta la Conferencia dictada por
37
LÓPEZ HERRERÍA, José Ángel, La Universidad (Y el
VASCO U., Carlos. E, “Siete retos de la educación Proceso de Bolonia: E.E.U.U.) Hergué Editora Andalu-
colombiana para el período de 2006 a 2019”, Eduteka, za, España, 2008, p. 53.
en http://www.eduteka.org/pdfdir/RetosEducativos.
38
GUARDIA I OLMOS; Joan; La declaración de Bolo-
pdf, consultada el 28 de enero de 2010. nia, Fundación ECOEM, Sevilla, España, 2007 p. 54.

Bogotá, D.C. Colombia - Volumen XII - No. 24 - Julio - Diciembre 2009 - ISSN 0121-182X 53
PROPUESTAS METODOLÓGICAS Prolegómenos - Derechos y Valores

del derecho de forma tal que todos los ciuda- del que se dedica fuera de ella (estudio, tuto-
danos europeos puedan ejercer en cualquier rías, trabajos, seminarios, etc.) a la obtención
lugar de este espacio, sino además, buscar la del conocimiento exigido para cada título.
excelencia académica; para este objetivo, se
pretende que en el año 2010, la Unión Euro- Dentro del proceso de Bolonia, cinco son las
pea estará más unida por medio del proceso cuestiones de más novedad: el papel del pro-
de Bolonia, programa que pretende en el logro fesor, del alumno, las metodologías activas de
del espacio europeo de educación superior. enseñanza, el desarrollo de competencias y el
La Declaración de Bolonia (1999) sentenció: sistema de evaluación. El profesor se convierte
“En la actualidad, la Europa del conocimiento está entonces en un guía del proceso docente, y ello
ampliamente reconocida como un factor irrempla- conlleva muchísimo esfuerzo porque cambia
zable para el crecimiento social y humano y es un el rol del profesor al producirse una fusión
componente indispensable para consolidar y enri- entre el proceso de enseñanza y el proceso de
quecer a la ciudadanía europea, con capacidad para aprendizaje.
dar a sus ciudadanos las competencias necesarias
La realidad europea en definitiva, coincide con
para afrontar los retos del nuevo milenio, junto con
la toma de consciencia de todos los profesores
una conciencia de valores compartidos y de perte-
universitarios del mundo y sus autoridades en
nencia a un espacio social y cultural común”.
cuanto a la necesidad de activar la enseñanza,
La citada declaración dio paso a la Estrategia sin embargo el camino no es tan fácil porque
de Lisboa, que fue acordada por los miembros de la misma forma que es necesario preparar
del Consejo Europeo en la ciudad de Lisboa nuevos alumnos, asimismo las autoridades
en marzo del año 2000 y en la que se reconoce: universitarias están en la obligación de exigir a
“para convertirse en la economía del conocimiento sus profesores la adaptación a un nuevo para-
más competitiva y dinámica del mundo, con capa- digma de la enseñanza.
cidad para desarrollar un crecimiento sostenible,
con más y mejores empleos y una mayor cohesión En el caso de España, el Proceso de Bolonia
social”. Proceso que, tal como se señala en la es una norma de derecho interno que ha
Declaración está encaminado a adoptar un implicado un proceso de reforma de los planes
sistema de titulaciones comprensible y com- de estudio en las Universidades españolas,
parable cuyo objetivo último es promocionar por ejemplo, en la Universidad Autónoma
la obtención de empleo y la competitividad de Madrid, lo que tradicionalmente se ha
del sistema de educación superior europeo; la enseñado en la carrera de Derecho, no se
adopción de un sistema basado esencialmente descarta, pero se potencian los seminarios y
en dos ciclos fundamentales: un primer ciclo casos prácticos, se incluye además la materia
orientado al mercado laboral con una dura- Argumentación jurídica y documentación,
ción mínima de tres años, y un segundo ciclo con seis créditos, que incluye el aprendizaje
(máster) al que se accede sólo si se completa sobre redacción de escritos jurídicos con una
el primer ciclo. La revolución universitaria adecuada capacidad de razonamiento en len-
europea marcada por el proceso de Bolonia, guaje jurídico39.
incluye por ejemplo, que en lugar del crédito
actual, que equivale a diez horas de clase
39
DIEZ-HOCHLEITNER, Javier y RODRÍGUEZ DE
tradicional, se toma además como referencia SANTIAGO, José María; “El proceso de Bolonia y los
nuevos planes de estudios de Derecho” en Revista del
el trabajo del alumno incluyendo en sus 25-30
Colegio Notarial de Madrid, Enero-Febrero 2009/No 23,
horas el tiempo no sólo de clase, sino también consultado en http:/www.elnotario.com.

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Conclusiones Iuris, 37/2007. Universidad Panamericana.


México.
La investigación jurídica no puede quedar
reducida al análisis de la dogmática jurídica de ADEODATO, Joao Mauricio, “El derecho
forma tal que se valore el derecho desde una como norma ética”, en Rabbi-Baldi Cabanillas,
perspectiva abstracta, de igual forma “la solu- Renato (Coord.), Las razones del derecho natural,
ción al derecho” no puede estar marcada por la Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, 2ª Edi-
creación o derogación de leyes, considerando ción, 2008.
sólo la concepción positivista del derecho, la ALVÁREZ Alicia, “La educación clínica.
normativa. Hacia la transformación de la enseñanza del
En la investigación jurídica actual, debemos derecho”, en VILLARREAL, Marta y COUR-
reconocer el aporte de las corrientes realistas, TIS, Christian (Coord.), Enseñanza clínica del
al reconocer el derecho como un hecho social derecho. Una alternativa a los métodos tradicionales
complejo que necesita estudiarse como método de formación de abogados, ITAM, México, 2007.
propio de otras disciplinas como la sociología, ÁVILA ORTIZ, Raúl, “La metodología jurídica
la antropología, la economía, la psicología, la en México: Un estado de arte”, en Cienfuegos
historia y la política. La investigación jurídica SALGADO, David Y LÓPEZ OLVERA,
debe superar la perspectiva formalista centrada Miguel A. (Coord.), Estudios en homenaje a Don
también en el lenguaje propio del derecho, Jorge Fernández Ruiz. Derecho Internacional y otros
pero la investigación jurídica debe estar en
temas. UNAM, México, 2005.
función de la sociedad y de la perfección de la
enseñanza del derecho, para ello es importante AZAR, Aldo M; Propuestas de metodología jurí-
trabajar en lo métodos activos de enseñanzas, dica. Editorial Advocatus. Argentina, 2008.
para lograr que los estudiantes aprendan de BURBANO LÓPEZ, Galo; “La educación
la experiencia, cuando ellos mismos toman superior en la segunda mitad del Siglo XX.
roles de actividad profesional, guiados por sus Los alcances del cambio en América Latina y
profesores, todo ello, basado en casos reales o el Caribe” Revista Iberoamericana (OEI) No 21,
muy asimilados a situaciones reales, la ense- Universidad Siglo XXI. Septiembre-diciembre
ñanza clínica del derecho como modalidad de 1999, p 20. http://www.rieoei.org/rie21f.htm
las formas de aprendizaje por competencias,
es un camino pedagógicamente interesante, CAJAS SARRIÁ, Mario Alberto, “Mini-
sin embargo, hasta que los poderes del Estado, malismo judicial: ¿Cass Sustein en la Corte
no reconozcan a la Universidad como el lugar Constitucional?, Cuestiones Constitucionales,
idóneo para trabajar en una investigación que México, número 20, Enero-junio de 2009.
facilite la propuesta de leyes por una parte y la CARRIÓ, G.R; Notas sobre derecho y lenguaje,
vinculación de sus alumnos y profesores con Buenos Aires, 1990.
las entidades que reflejan la realidad jurídica en
el lugar donde nos encontremos, mientras no CEPEDA DOVALA, Jesús Martín, en “Meto-
se produzca este reconocimiento, la enseñanza dología de la enseñanza basa en competencias”,
clínica del derecho y la investigación jurídica Revista Iberoamericana de Educación, 34/2004.
aplicada serán definitivamente limitadas. COSSÍO DÍAZ, José Ramón; Derecho y análisis
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