1.1.

Ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor público

Salinas Siccha señala que otro elemento de la tipicidad objetiva lo constituye el

ofrecimiento que hace el agente al tercero interesado de mediar, abogar, terciar,
recomendar, intermediar o interceder ante un funcionario o servidor de la
administración de justicia: jurisdiccional o administrativa.
Este ofrecimiento que hace el sujeto agente o también denominado vendedor de
humos, es un elemento típico esencial para que se configure el tipo penal, puesto
que no es suficiente la negociación que exige el compromiso de prestaciones
recíprocas; donde existe la sola invocación de las influencias que es seguida de
la proposición de entrega del donativo, promesa, ventaja o beneficio.
En ese sentido, Peña Cabrera señala que el comprador de influencias deberá estar
dispuesto a realizar el trato con el sujeto agente, en la medida que la invocación
que efectúa el agente (vendedor de humos), venga respaldado por una intención
concreta de interceder a su favor ante un funcionario o servidor público,
relacionado a un caso que le interesa.
Es decir, si el sujeto agente solo se dedica a alardear de las supuestas influencias
que posee y cuando es abordado por el interesado en comprar dichas influencias,
el vendedor de humos no le ofrece interceder ante un sujeto público, para influir
en su decisión final, la propuesta cae en “saco roto”, puesto que sin ese
ofrecimiento no se podría llegar a concretar el propósito por el que el comprador
está dispuesto a negociar y otorgar un beneficio.
Asimismo, Rojas Vargas menciona que interceder es pedir, bajo condiciones de
ventaja o posibilidad de lograr la pretensión, a nombre de la persona interesada
frente al funcionario o servido público que ha conocer, está conociendo o haya
conocido el caso judicial o administrativo.

1.2. Funcionario o servidor que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido

un caso judicial o administrativo

El art. 400 del Código Penal establece que para poder configurarse el tipo penal
la conducta punible debe ser orientada a un funcionario o servidor público que
ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.
Referente a este punto Peña Cabrera señala que, esto es un aspecto importante
en cuánto al análisis del ilícito y el legislador a considerado tres situaciones
diferentes en las que se puede realizar:
En primero lugar, se señala que la actuación funcional del sujeto público se
proyecta a futuro, cuando dice "haya de conocer'', esto quiere decir que el juez
—por ejemplo— no se ha avocado al conocimiento del caso, en tanto aún está
en trámite la impugnación incoada por una de las partes, pero se sabe de
antemano, por cuestión de turno, que él será quien tome la competencia del
grado. Supongamos que, por razones ajenas a la voluntad de los sujetos
delictivos, luego de perfeccionado el pacto, dicho magistrado ya no es
competente (por enfermedad, vacaciones, suspensión, etc.), aún se mantiene
intacto el juicio de tipicidad penal, lo importante es que, al momento de los
hechos, dicho funcionario era visto como el juzgador competente.
En segundo lugar, se establece, cuando "esté conociendo un caso”, esta
circunstancia es la más recurrente en la práctica de este delito. El sujeto
interesado apostará más por el traficante. cuando sabe que le interesa ser
favorecido en su caso está en pleno trámite, posibilitando la emisión o el
dictado de una decisión (jurisdiccional o administrativa).
Puede estar conociendo el caso en primera instancia, vía un recurso
impugnativo o en el decurso de la etapa ejecutiva (judicial o administrativa);
si es que el funcionario público ya emitió su decisión, más falta notificar a las
partes, ya no resulta viable esta modalidad, sino tendría que aplicarse la tercera
hipótesis.
Finalmente, en tercer lugar, toma lugar la situación de cuando "haya conocido
un caso judicial o administrativo; esto es, el sujeto público perdió competencia
del caso. Siendo así, ya no sería posible que el funcionario cambie su decisión
y, si fuese así, el sujeto interesado recompensaría directamente al funcionario
público por haber resuelto el caso a su favor., De seguro, las motivaciones de
política criminal, de cerrar coberturas de impunidad, motivaron al legislador
 la inclusión de esta terminología; empero, es equívoco desde un planteamiento
en puridad dogmático.

1.3. Agravante

Rodríguez Delgado señala que el legislador decidió incluir como agravante el

hecho de que el sujeto activo del injusto tenga la condición de funcionario
público. Con esta modificación reconoce que el funcionario público que trafica
influencias merece mayor grado de reproche en la medida en que tiene una
especial función de protección del bien jurídico. Siendo así que, resulta razonable
que mayor penalidad tenga un funcionario público respecto de un particular, pues
tiene también mayor deber de protección respecto al objeto de tutela.
Asimismo, Salinas Siccha señala que, a efectos del delito en análisis sirve la
definición amplia de funcionario público adoptada en el artículo 1 de la
Convención Interamericana contra la Corrupción. En ella se dispone que, a
efectos de la convención, se entiende por "funcionario público o servidor público
a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que
han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerárquicos".

1.4. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que tutela el delito llamado Tráfico de Influencias es el asignado

a los denominados “Delitos contra la Administración Pública” del Código Penal,
es decir, el correcto y regular funcionamiento de la Administración Pública
(administración en sentido funcional: lo que se busca es alcanzar los fines del
Estado).
La determinación del bien jurídico protegido por esta figura delictiva no ha sido
un tema pacífico en la doctrina y jurisprudencia penal. Principalmente, se pueden
identificar cuatro posturas teóricas sobre el particular:

1.4.1. Teoría del “prestigio o buena imagen de la administración pública”:

Sostiene que el bien jurídico específico del delito sería el “prestigio o
 buena imagen de la administración pública”. Esta teoría es criticada,
porque el objeto de protección no encaja con el modelo de administración
pública que un Estado social de Derecho como el peruano posee, que
plantea una concepción de la administración pública centrada en la
relación función pública-ciudadano. La administración pública (o su
prestigio) no puede ser objeto de protección en sí misma, sino que se
protege en tanto constituye el medio a través del cual el Estado realiza su
labor social prestacional.

1.4.2. Teoría de “la imparcialidad de la función pública” o el “patrimonio

personal”: Según esta teoría, no existe solo un bien jurídico protegido en
la figura de tráfico de influencias, sino dos: la imparcialidad de la función
pública y el patrimonio personal. En la modalidad de tráfico de
influencias reales se pondría en peligro el principio de imparcialidad
funcionarial, mientras que en la de tráfico de influencias simuladas lo que
se ataca es el patrimonio personal.

1.4.3. Teoría de la imparcialidad. Según esta teoría, el único bien jurídico

protegido por todas las modalidades de tráfico de influencias es el
principio de imparcialidad funcionarial. La imparcialidad se vería
menoscabada en la medida en que el vendedor de influencias pone en
peligro (concreto o abstracto) con su actuación la del desempeño
imparcial del cargo del funcionario con potestades jurisdiccionales.

1.4.4. Teoría de la institucionalidad de la administración pública. El delito

de tráfico de influencias no sanciona el mero hecho de poseer influencias,
sino que establece como riesgo prohibido el invocar influencias existentes
o no, con el fin de comunicar de manera verosímil la posibilidad de
interferir en el correcto funcionamiento de la administración pública. La
“institucionalidad” debe ser entendida como “el mandato constitucional
de preservar una institución vital de la sociedad, ampliamente
influenciable, de ataques periféricos (porque no atacan al núcleo de su
decisión o gestión, como sí sucede en la colusión o el cohecho, por
ejemplo) que coadyuvan a una cultura de corrupción, y que político-
criminalmente es necesario frenar”. El bien jurídico “institucionalidad de
la administración pública” (administración pública objetiva, legal y
prestacional) es un bien jurídico muy cercano al bien jurídico categorial
(correcto funcionamiento de la administración pública), justamente
porque las conductas que pueden encajar en este delito son, como ya se
señaló, periféricas.