X Jornadas Debates Actuales de la Teoría Política Contemporánea.

8 y 9 de Noviembre
Universidad Nacional de Mar del Plata
¿Qué futuros? La disputa del porvenir en nuestro tiempo.
Autor: Luis Emilio Pravato. DNI 12.971.669. luisemiliopravato@yahoo.com.ar.
Magister en Estudios Políticos (UNR). Especialista en Derecho Penal (UNPJSB).
Abogado (UNLP). Profesor Asociado Regular (Universidad Nacional del Comahue)

Título:
¿Es democrático tener una Constitución? 1

Introducción.
El artículo 116 de la Carta Orgánica de Viedma 2, vigente hasta 2011, constitución local
oportunamente dictada en ejercicio de un poder constituyente derivado de tercer grado,
explicitación de la autonomía municipal receptada en la Constitución rionegrina de
1988, nos recuerda el viejo conflicto entre la idea de democracia y constitución.3
Conforme el Diario de sesiones de la Convención Municipal de Viedma, que
cumplimentara su mandato en el mes de diciembre de 1989 en la histórica capital de la
Patagonia4, surge que el bloque de la mayoría (UCR), mediante la intervención del
Convencional Roberto Viñuelas pretendió con la norma bajo glosa que, paralelamente a
la posibilidad de reformar la carta orgánica vía enmienda o convocatoria a una
Convención particular, existiera, asimismo, la obligación cada veinte años (es decir,
cada cinco mandatos de Gobierno) de reformar la totalidad del texto constitucional para
así adecuarlo a las necesidades que surgieran en ese lapso. Se puede inferir que si el art.
116 de la COM obliga a la revisión total de su articulado, imponiendo la sanción de una
nueva constitución por una Convención que tendrá la competencia de la originaria, parte
1
Hemos esbozado parte de las ideas desarrolladas en el presente trabajo en: Pravato, Luis Emilio, LA
LEY PATAGONIA, junio 2010, p.222. Cita Online: AR/DOC/342/2010.
2
CARTA ORGÁNICA DEL MUNICIPIO DE VIEDMA. PUBLICADA EN EL BOLETÍN OFICIAL DE
RÍO NEGRO Nº 2733 ( 01-02-90). ARTICULO Nº116: Revisión Periódica. Cada veinte (20) años, el
Concejo Deliberante deberá convocar obligatoriamente a una Convención Municipal para la revisión total
de la Carta Orgánica vigente. La Convención elegida en dicha oportunidad tendrá la misma autonomía
que la primera, pudiendo modificar todo el texto, adoptando uno nuevo.
3
Ampliar en Gargarella, Roberto, Nuevas ideas republicanas. Paidós, Barcelona, 2004; Gargarella,
Roberto, “La Justicia frente al gobierno”; Ariel, Bs.As., 1997; Gargarella, Roberto, Las teorías de la
justicia después de Rawls, (Cap. 6 El republicanismo), Paidós, Barcelona, 1999
4
La ciudad de Viedma, capital de la Provincia de Río Negro, fue fundada como Fuerte del Río Negro en
la margen sur del citado río por el enviado de la Corona Española Francisco de Viedma y Narvaez, el 22
de abril de 1779. Por Ley de la Nación Argentina N° 954 del 11/10/1878, fue declarada capital de la
Gobernación de la Patagonia. Con posterioridad, al dividirse ese primer Territorio Nacional en diversas
dependencias patagónicas, se convirtió en capital del Territorio de Río Negro y luego, de la provincia del
mismo nombre, al constituirse ella por ley 14.408

1
de la idea que las reglas políticas básicas de una comunidad no pueden ser impuestas
por una generación a otra.
En otras palabras, no estamos obligados a someternos a los mandatos de los muertos.
Esta tensión que presupone la noción de democracia y su articulación con el paradigma
de constitución (norma jurídica extraordinaria, rígida, de difícil modificación, a la que
debemos someternos), fue señalada originariamente por los publicistas del siglo XVIII y
XIX.5
Desarrollo de la cuestión.6
Para una posición, que explicite las premisas "democráticas" hasta sus últimas
consecuencias, la constitución cumple una función antidemocrática al retirar ciertos
temas de las vicisitudes de la controversia política, fuera del alcance de las mayorías.7
A lo largo de la historia de las ideas políticas, dos bloques se han enfrentado al valorar
de modo contrapuesto la relación entre democracia y constitución. Para un grupo, los
"demócratas", no debemos dejarnos esclavizar por los muertos, que no pudieron
visualizar las circunstancias actuales.8.
En el art. 28 de la Constitución francesa de 1793 encontramos la formulación jurídica de
dicho principio cuando se expresa: "Una generación no puede someter a sus leyes a las
generaciones futuras"
Para el otro, la Constitución es el remedio contra el carácter autodestructivo de la
mayoría democrática. 9.
En esta línea podemos ubicar a Burke, cuando manifestaba que el Parlamento inglés
había cancelado legalmente su posteridad hasta el fin de los tiempos.

5
No obstante, en la actualidad, en nuestro país, a partir de nuestro limitado conocimiento, tanto en la
ciencia política como en el Derecho Público, salvo ciertos autores como Roberto Gargarella, el citado
conflicto no ha sido objeto de mayor tratamiento.

6
Hemos sintetizado bajo nuestra responsabilidad, algunas de las posiciones desarrolladas por Jon
Elster y Rune Slagstad, Constitucinalismo y democracia, México, Fondo de Cultura
Económica, 1999,
páginas 217 a 262, de donde asimismo, hemos transcirpto parte de las citas
efectuadas.
7
Ejemplo: derecho a la vida, a la libertad individual, a la propiedad, a la libertad de expresión, etc.

8
Conforme Schapiro, Martín, "The Constitucion of the United States and Related Documents

9
Conforme, Hayek, Friedrich, "The Constitution of Liberty)

2
Con relación a la cuestión, Stephen Holmes, en su opúsculo El precompromiso y la
paradoja de la Democracia, individualiza en Thomas Paine 10 y Thomas Jefferson11, el
desarrollo sistemático de la posición "democrática".
Paine, refutando al pensamiento conservador de Burke, infería que "cada época y
generación debe ser tan libre de actuar por sí mismo, en todos los casos, como las
edades y generaciones que la precedieron." No sólo es inmoral sino imposible arrogarse
las opciones de las generaciones venideras.
La democracia era un sistema de inagotable inventiva y orientado hacia el cambio y la
reforma constantes. La generación actual tiene el derecho ilimitado e ilimitable de
remodelar las instituciones bajo las cuales vive. El único consentimiento que legitima
cualquier forma de gobierno es el consentimiento de los vivos.
En el mismo sentido, Jefferson también lanzó un ataque implacable contra la idea
misma de un precompromiso constitucional. Para este autor, la idea de perpetuidad era
moralmente repugnante, debiendo ser barrida junto con otras instituciones del antiguo
régimen.
El imperativo democrático exigía que cada 20 o 30 años debían celebrarse plebiscitos
nacionales que determinaran la forma de gobierno y que promulgaran las leyes
fundamentales.
La simple oportunidad de enmienda o reforma constitucional era totalmente inadecuada.
En períodos establecidos deberían prescribir todas las leyes y acuerdos
constitucionales. Así, sólo unos plebiscitos constitucionales, periódicos y obligatorios,
podrían liberar al presente del pasado y al pueblo vivo de la tiranía de los muertos.12
Acompañando en forma paralela la tesis de los demócratas, hubo aportes desde la Teoría
del Conocimiento. Así, la Ciencia Moderna subrayó la inestabilidad o precariedad del
conocimiento, determinando que todo compromiso previo (decisiones adoptadas por
generaciones pasadas) constituía un absurdo epistemológico.
En esta línea se puede ubicar a Locke, (que arguyó que la capacidad humana de
aprendizaje y de autocorrección hace ilegítimo todo contrato perpetuo), Kant (quien

10
("The rights of man")
11
("Notes on the state of Virginia")
12
(Corresponde observar que Jefferson construye su discurso fundado, entre otros autores, en la obra de
Adam Smith "Lectures on Jurisprudence", donde el filósofo escocés advertía que un poder que disponga
de las propiedades por siempre es manifiestamente absurdo, debiendo pertenencer la tierra y toda su
riqueza a cada generación)

3
infirió que una época no puede colocar a las siguientes en una posición en que fuera
imposible extender y corregir el conocimiento) y John Stuart Mill.13
También coadyuvaron a apuntalar la idea de los "demócratas" el principio que nadie
puede ser obligado por si mismo. Según una regla que se remonta hasta Séneca, una
promesa obligatoria requiere de dos partes, y no puede establecerse por una sola. Tal
idea fue luego sistematizada desde diferentes ideologías, por Bodin, Hobbes, Pufendorf
y Rousseau.
Según Bodin, el príncipe soberano no puede ser obligado por las leyes y ordenanzas que
se dio a si mismo. Hobbes nacionalizó este argumento: Como nadie se siente atado por
una promesa consigo mismo, ningún Reino podía ser obligado por su propia
Constitución. (Tesis de que el rey es Legibus Solutus)
Puferndorf modificó el concepto, extendiéndolo a las democracias. A su criterio, el
Pueblo ocupa la misma posición de poder constituyente originario (libre de obstáculos
al igual que el monarca absoluto de Hobbes)
Rousseau, finalmente, predicó que es contradictorio que la autoridad soberana se ponga
trabas a si misma, no habiendo en un Estado ninguna Ley Fundamental que no se pueda
revocar, ni siquiera el pacto social.
Enfrentando la posición de Paine-Jefferson, pero sin caer en una actitud romántica-
comunitaria del conservador Burke, encontramos a James Madison, quien se opone a
que una Constitución fuese o un peso muerto o una obstrucción para las generaciones
vivas. Por el contrario, a su entender, toda Ley Fundamental es un instrumento de
gobierno que perfecciona la democracia.
Madison interpreta que a través de una Constitución, que establece ciertos
procedimientos e instituciones para el futuro, podremos alcanzar nuestros actuales
objetivos mejor de lo que podríamos lograrlo si estuviésemos siendo constantemente
distraídos por la necesidad recurrente de establecer un marco básico para la vida política
(Respuesta a Jefferson y su idea de plebiscito constitucional, general y obligatorio cada
20 años).
Una Constitución heredada puede ayudar a posibilitar la democracia, así como a
estabilizarla. Considera que la rigidez del Poder Constituyente reformador desalentaría
todo frívolo intento por modificar la Constitución, cada vez que hubiere una tensión o
estancamiento político.

13
(Conforme Principles of Political Economy)

4
Una incertidumbre general sobre las reglas básicas del sistema político, desalentaría
todo esfuerzo útil de la parte mas laboriosa de la sociedad, beneficiando a los grupos
inescrupulosos. Exigir el consentimiento expreso a cada generación del marco
constitucional, introduciría un elemento de histeria nerviosa en el seno mismo de la
democracia, debilitando la capacidad de resolver conflictos , así como la de conjurar
diversos intereses sin violencia. Exigir un consentimiento expreso y constantemente
reiterado, disminuiría la influencia de los ciudadanos sobre la dirección de la política
pública y, con ello, concluye Madison, sobre sus propias vidas.
Holmes, en su opúsculo citado, expresa que una Constitución puede crear un régimen
que sea adecuado a la capacidad humana de autocorrección. La democracia
constitucional es el sistema político mas "humano", porque se enriquece con la
capacidad de individuos y comunidades para reconocer sus propios errores. Las reglas
constitucionales fomentan el futuro aprendizaje. Los muertos no deben gobernar a los
vivos, pero si pueden facilitar el que los vivos se gobiernen a si mismos.
En la misma línea superadora de la tesis-antítesis previamente individualizada, también
se puede traer el pensamiento de John Hart Ely, quien expresa que los frenos
constitucionales, lejos de ser sistemáticamente antidemocráticos, pueden reforzar la
democracia. El Gobierno democrático, como toda creación humana, necesita reparación
periódica. Por ello la Corte Suprema recibe facultades constitucionales para ser el
guardián de la democracia. Representantes elegidos deben determinar que valores
sustantivos deberán guiar la política pública; pero en cuestiones de procedimiento de
toma de decisiones fundamentales, el Tribunal asume la principal responsabilidad de su
custodia. Deberá abrogar toda legislación (aunque se popular entre las mayorías
circunstanciales) que socave las condiciones de una democracia que funcione
debidamente. El poder general de los votantes aumenta cuando el electorado limita la
autoridad de sus propios funcionarios elegidos sobre los procesos fundamentales del
gobierno.14
Un autor que no responde a la tradición empírica-utilitaria-individualista anglosajona,
sino al pensamiento filosófico continental europeo (en su vertiente reaccionaria-
católica) es Carl Schmitt.15
14
(Conforme John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review)
15
(Ligado al pensamiento de extrema derecha europea y argentina, con influencia en la Convención
Constituyente de 1949, que no obstante, a finales del siglo XX ha sido redescubierto por la Nueva
Izquierda. Ver en tal sentido Dotti, Eugenio, "Schmitt en la Argentina", editorial Homo Sapiens, Rosario.)

5
La cosmovisión del mundo jurídico de Carl Schmitt está animada de una reacción
contra el normativismo y el racionalismo, a tal punto que en su idea de la creación
jurídica estatal, el dato esencial consiste en un obrar o accionar volitivo, al cual
denomina "decisión política".
Por ello es que la tendencia protagonizada por Schimitt, recibe el nombre de
"decisionismo jurídico", que es una denominación arquitectónica para una concepción
que no divorcia lo político de lo jurídico.
El Poder Constituyente en la teoría de Schmitt se presenta como voluntad política. Al
lado y por encima de la Constitución, sigue subsistiendo esa voluntad (Poder
Constituyente). Todo auténtico conflicto constitucional que afecte a las bases mismas de
la decisión política de conjunto, puede ser decidido, tan solo, mediante la voluntad del
Poder Constituyente mismo. La voluntad constituyente del pueblo, es inmediata,
anterior y superior a todo procedimiento de legislación constitucional. Para Schmitt
ninguna constitución escrita puede indicar el procedimiento de reforma.
Una constitución es legítima, cuando la fuerza y autoridad del Poder Constituyente en
que descansa su decisión es reconocida. Luego, según Schmitt, toda constitución
vigente es constitucional. Una constitución (o su reforma) no puede someterse en tal
modo, a anteriores normaciones que ya no están en vigor, y es un juego de conceptos
desprovisto de significación (normatividad absurda), plantear la cuestión de si se han
seguido los preceptos adoptados para su propia revisión, por una constitución anterior.
Luego, si bien Schmitt no integra el pensamiento "demócrata", se puede concluir que
claramente rechaza la idea y autoridad de una "Constitución" entendida como una
norma escrita elaborada por generaciones pasadas, aplicable para la posteridad.
Desde otra lectura del Poder Constituyente, Ana María Bonet de Viola plantea la
necesidad de “deconstruir” el paradigma clásico de Constitución, elaborado para
garantizar a partir de una concepción formal, abstracta e individualista, funcional a las
necesidades de acumulación y explotación irracional del Mercado Capitalista, el
predominio y poder de un sujeto: humano, masculino, propietario, y económicamente
productivo, que margina y pone en peligro a una serie de colectivos como los
asalariados, las mujeres, los pueblos originarios, las minorías sexuales, los desocupados,
las personas con capacidades diferentes, los seres vivientes no humanos y el Medio
Ambiente y la Naturaleza.16

16
Bonet de Viola, Ana María, Revista de Derecho Público2019-1, Santa Fé, Rubinzal Culzoni.

6
En ese sentido, la citada autora nos propone reemplazar dicho modelo por otro que
reconozca un pluralismo jurídico a partir de una nueva categoría, informada por una
lógica colectiva y participativa, que garantice los derechos ecológicos y comunes.
En esta línea de inferencias, tampoco se justifica la dictadura de generaciones pretéritas.
A modo de conclusión.
A criterio del suscripto, el aparente conflicto entre Constitución y Democracia se podría
superar por una alternativa línea de razonamientos.
En tal sentido puede concluirse que:
1) Mediante una Constitución dada, estaremos en condiciones para alcanzar nuestros
actuales objetivos, mejor de lo que podríamos lograrlo si estuviésemos siendo
constantemente distraídos por la necesidad recurrente de establecer un marco básico
para la vida política.
2) Sin perjuicio de lo anterior, se debería evitar caer en un respeto o temor reverencial
por la Constitución sancionada por generaciones pasadas.17
3) En tal sentido, se debe ejercer de modo pleno el Poder Constituyente Reformador
para enfrentar los problemas de la llamada Globalización.18.
4) Por ello, hay que repensar las viejas categorías, que desde una concepción formal,
abstracta e individualista, funcional a las necesidades de acumulación y explotación
irracional del Mercado Capitalista, garantizan el predominio y poder de un sujeto:
humano, masculino, propietario, y económicamente productivo, que margina y
pone en peligro a una serie de colectivos como los asalariados, las mujeres, los
pueblos originarios, las minorías sexuales, los desocupados, las personas con
capacidades diferentes, los seres vivientes no humanos y el Medio Ambiente y la
Naturaleza.19 .
5) El art. 116 de la COM responde a esta línea de razonamiento, que nos recuerda la
doctrina de Thomas Jefferson y Thomas Paine, constituyendo un instrumento idóneo
en el ejercicio democrático, evitando la dictadura de los muertos y obligando a la
comunidad de Viedma a que cada veinte años, revise totalmente las reglas políticas
de organización básicas.

17
(No caer en la doctrina de la autoridad).
18
Por ejemplo: Desaparición del sector público ante la desarticulación del Estado-Nación; Deuda Externa,
artificial e ilegítimamente adquirida, que hipoteca el futuro de los Pueblos; Existencia de un nuevo Orden
de Poder, que no es ejercido desde el Estado sino desde los sectores económicos concentrados, nuevos
“sujetos de la Historia” en la Globalización, que violan sistemáticamente los Derechos Humanos, en
especial en los países periféricos.
19
Bonet de Viola, Ana María, Revista de Derecho Público2019-1, Santa Fé, Rubinzal Culzoni.

7
Bibliografía

* Bonet de Viola, Ana María, Revista de Derecho Público2019-1, Santa Fé, Rubinzal Culzoni.
*Dotti, Jorge Eugenio, Carl Schmitt en Argentina, HomoSapiens Ediciones, Rosario, provincia de Santa
Fé, 2000.
*Elster, Jon (Compilador). “La democracia deliberativa”, Barcelona, Gedisa, 2001.
*Elster, Jon y Slagstad, Rune, Constitucinalismo y democracia, México, Fondo de
Cultura Económica, 1999.
*Gargarella, Roberto, “La Justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder
judicial”; Ariel, Bs.As.
*Gargarella, Roberto, Las teorías de la justicia después de Rawl, Paidós, Barcelona, 1999
*Gargarella, Roberto, Nuevas ideas republicanas. Paidós, Barcelona, 2004.
*Holmes, Stephen, El precompromiso y la paradoja de la Democracia
*Kelsen, Hans, “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”, Ed. Tecnos, Madrid.
*Lefort, Claude “Derechos del hombre y política”, en C. Lefort, La invención democrática, Nueva
Visión, Buenos Aires, 1990.
*Peña, Javier “La formación histórica de la idea moderna de ciudadanía”, en Fernando Quesada
(Director), Naturaleza y sentido de la ciudadanía hoy, en UNED-Ediciones, Madrid, 2002.
*Schapiro, Martín, "The Constitucion of the United States and Related Documents
*Schmitt, Carl, “Sobre el parlamentarismo”, Ed. Tecnos, Madrid.
*Schmitt, Carl, El concepto de lo político, editorial Folios, Buenos Aires, 1984. Incluye los siguientes
trabajos: “El concepto de lo político”; “La época de las neutralizaciones y las despolitizaciones, los tres
Corolarios de 1931, 1938 y 1950”; “Teoría del partisano”.
*Schmitt, Carl, Teología política, Buenos Aires, editorial Struhart, 1985.
*Schmitt, Carl, Teoria de la Constitucion. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1934.
*Tarello, Giovanni, “Cultura jurídica y política del derecho.”, Ed. FCE.