SALA PENAL TRANSITORIA R.N.N°215-2011 HUANUCO Lima, sels de marzo de dos mil doce.- VISTOS; interviniendo como ponente el sefior Principe Tryjllo; el recurso de nulidad interpuesto por la Fiscal Superior contra la sentencia de fojas quinientos cincuenta y nueve, del trece de octubre de dos mit diez, que absolvié a los encausados Justo bilio Cardenas Presentacion, Ricardo Ynjo Femandez y Noel Julio Tello AQpilar de la acusacién fiscal formulada en contre de ellos por delito contra la Administracién Publica - colusién desleal en agravio del Estado ~ Gobierno Regional de Huénuco; con to expuesto por el sefior Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la fiscal Superior en su recurso formalizado de fojas quinientos ochenta y dos sostiene que e1 Colegiado Superior no ha tomado en cuenta que en el proceso de adjudicacién se dieron una serie de inegularidades respecto de Ia locumentaci6n presentada, las que se detallan en el informe numero jez guién dos mil siete guién dos guién cinco mil trescientos treinta y eve elaborado por el Organo de Control institucional del Gobierno Regional de Hudnuco: que entre las diez empresas que postularon, se »\presenté como postor el Consorcio "METAMAR y Estructuras Metélicas sin embargo segin sobre numero uno -comespondiente a la { 4 7 | Minaya" \ | / ¥ propuesta técnica se adjunté como documentacién sustentatoria una declaracién jurada seficiando Ia raz6n social de la Empresa METAMAR y no del Consorcio, y en cuanto al sobre nimero dos -correspondiente a la {“econémica- los documentos presentados sélo se encontraban ficados por el representante de la Empresa METAMAR; que, asimismo, ga que luego de fa sumatoria de la evaluacién técnica y econémica, s@ adicioné un veinte por ciento a favor de ta citada empresa pese a no cumplir con preseniar ia declaracién jurada por parte dei Consorcio eee TF (aSALA PENAL TRANSITORIA. R.N.N®° 215-2011 HUANUCO -2- donde se indiquen que se haria uso de productos elaborados dentro del territorio nacional, requisito indispensable para ese porcentaje adicional, perjudicando al Gobierno Regional de Huénuco por el imporle de veiniitrés mil seiscientos ochenta nuevos soles con setenta y seis céntimos haberse entregado dicha suma sin que la proveedora entregue |os bienes ofertados. Segundo: Que, segun la acusacién fiscal de fojas trescientos setenta y tres, se imputa a los encausados que en su condicién de miembros del Comité Especial Permanente de Adjudicacién de menor cuantia -para la adauisicién de puertas de madera y metal para ia obra “Recuperacién de la capacidad resolutiva de los servicios de salud materno infantil del Centro de Salud de Hyencabamba II etapa”. otorgaron la buena pro -conforme a la sesién del Comité de fecha veintiséis de junio de dos mil seis @ favor de la Empresa METAMAR, coludiéndose para ello con su representante José Antonio Martinez Morales, puesto que entre las diez empresas que postularon, se presenté como postor el Consorcio _/\compuesto por la Empresa "METAMAR y Estructuras Metélicas Minaya", el imismo fue incorporado en la evaluacién a pesar de no haber cumplido con la documentacién exigida en la propuesta técnica, pues sélo presenté una Declaracién Juroda y documentacién perteneciente a la Empresa METAMAR y con relacién a la propuesta econdmica sédlo tenia la firma del representante de esta empresa, aunado a que adicionaron un veinte por ciento a favor de la citada empresa pese a no cumplir con -pfésentor la Declaracién Jurada por parte del Consorcio donde se jndique que se harian uso de productos elaborados dentro del territorio nacional, requisito indispensable para ese porcentaje adicional de conformidad con la Ley nimero veintisiete mil ciento cuarenta_y-tres de , ee eT >SALA PENAL TRANSITORIA R.N.N° 215-2011 HUANUCO “Promocién Temporal de Desarrollo Productive Nacional”, ificito accionar f que perudicé al Gobierno Regional de Hudnuco por el importe de veintitrés mil seiscientos ochenta nuevos soles con setenta y seis céntimos, | haberse eniregado dicha suma sin que la proveedora entregue los blenes ofertados conforme a las exigencias contenidas a las bases adminisirativas. Tercero: Que la tipicidad de los hechos imputados es una xigencia material vinculada al principio de legalidad penal que consiste nla adecuacién de la conducta que se atribuye al encausado a fa descripcién legal de un delito formulade en absiracto por la ley penal. Cuarto: Que para que se configure el delito de colusi6n ilegal previsto en el atliculo trescientos ochenta y cuatro del Cédigo Penal, deben darse dos elementos necesarios: la concertacién con los interesados y la defraudacién al Estado; el primero 4a concertacion- que implica ponerse de acuerdo a los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por _—~, Id ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a Ia defensa : ’ de los intereses publicos que le estén encomendados, y de los principios ot 7 | que informa la actuacién administrativa; el segundo de ellos -esto es, la a _ defraudacién-, Que debe precisarse que no necesariamente debe f identificarse defraudacién -que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien juridico- con el eventual resultado. Asimismo, tampoco puede identificarse perjuicio con Ia produccién de un menoscabo _sfective del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo penal lo que se requiere es la produccién de un peligro potencial dentro fe una légica de conciertos colusories que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado, y comprometer indebidamente y lesivamente recursos publicos; desde esta perspectiva, la colusién, en shSALA PENAL TRANSITORIA. R.N.N° 2152011 HUANUCO esencia, no es un delito propiomente patimonial © comun, de organizacién © de dominio, sino esencialmente es un delito de infraccién de deber vinculado a la coecta actuacién dentro de los cénones nstitucionales del Estado de Derecho de la funcién administrativa {én Récurso de Nulidad numero mil doscientos noventa y seis guidn dos mil siete, de fecha doce de diciembre de dos mil siete]. Quinto: Que, la imputacién formulada por | representante del Ministerio PUblico se basa -excksivamente- en el Informe Especial numero diez gui6n dos mil siete gui6n dos guidn cinco mil trescientos treinta y nueve realizado por el Organo de Control inslitucional del Gobierno Regional de Huénuco, denominado “Informe Especial sobre presunta responsablidad penal derivada del examen Jecial a las obras de Rehabllitacién de la carretera marginal Fernando Jadnde Terry tramo_Von Humbolt - El Dorado; carretera Acotambo ~ San Pedro de Chota y Recuperacién de la capacidad resolutiva de los —..servicios de salud matemo, Centro de Salud Huacaybambe", e! mismo : _Que a fojas veinticuatro sefiola Io siguiente: “En ef presente caso, i oY Prous el dolo eventual por parte de jos integrantes del Comité if “Especial de Adjudicacién de menor cuantia para la adquisicién de bienes y suministros -refiriéndose a fos encausados- por cuanfo aceptaron el f hecho guardando silencio e hicieron lo indebido en cuanto a las ireguloridades dolosas advertidas en el citado proceso de adjudicacién. ‘del marco sefaiado, resumimos expresando que los integrantes citade Comité de Adjudicacién son servidores publicos que han intervenido en una Comisién Especial defraudando al Estado coludiéndose para otorgar la buena pro a un postor que no reunia los requisitos exigidos por ley"; que, sin embargo, estas observaciones, 0 Ce a 35 eySALA PENAL TRANSITORIA. R.N.N° 215-2011 HUANUCO “5. hallazgos sobre -presuntas- itregularidades que habrian generado un perjuicio econémico al Gobierno Regional de Hudnuco por un monto de veintitrés mil seiscientos ochenta nuevos soles con setenta y seis céntimos, 12 contrastan con las pruebas aportadas al proceso, pues si bien se le oforgé la buena pro a favor de la Empresa METAMAR, cuando se debié dar como ganador al Consorcio compuesto por la Empresa “METAMAR y siructuras Minaya”, ello se encuentra debidamente justificado con el ‘documento titulado “Promesa Formal del Consorcio" de fecha veintiséis de junio de dos mil seis, mediante el cual se designé al sefior José Antonio Martinez Morales como representante legal del citado Consorcio -véase a fojas setenta y cinco-, con lo que es aceptable el hecho de que haya bresentado Ia propuesta econdmica a la citada licitacién sin ser Ubricada por ambas empresas que conformaban el citade Consorcio y que s6lo haya contado con Ia firma det sefior Martinez Morales; por “7... tanto, la decisién tomada por los encausados en su calidad de miembros ie Comité de Adjudicacién de menor cuantia -a tojas ochente y uno obra el ta de reunién donde el Comité en pleno otorgé la buena pro a la Empresa METAMAR ‘de José Antonio Martinez Moroles- se encuentra de acuerdo a ley, més avn “ tratandose de una adjudicacién de menor cuantia en la que no era a necesario convocar a una licitaci6n como se hizo en el caso sub examine. Sexto: Que, aunado a ello, se alega que a la Empresa METAI S@ Ie otorgé indebidamente una bonificacién adicional del Agéinle por ciento a la sumatoria de la calificacién técnica y econémica, pese a que no cumplia con el requisito establecido, sin embargo tal ‘argument carece de verosimilitud en tanto que del anexo cuatro del yo‘SALA PENAL TRANSITORIA R.N.N° 215-2011 HUANUCO- <6 Regional de HuGnuco -véase a fojas setenta y siete- se advierte que dicho Consorcio si presenté la declaracién jurada bajo juramento que oferta productos nacionales, raz6n por la cual conforme a la Ley de Promocién Temporal para desarrollo productivo, solicité la bonificacién adicional del einte por ciento a la sumatoria de la calificacién técnica y econémica, pdr consiguiente, no és cierto que la citada Empresa haya recibido tal untuacién adicional en forma itregular. $éptimo: Que, finalmente, se les jputa haber causado perjuicio al Gobiemo Regional de Hudnuco porque pagé la suma de veinfitrés mil seiscientos ochenta nuevos soles con setenta y seis céntimos al Consorcio METAMAR, pese a que ésta no cumplid con entregar los bienes li itades de acuerdo a las bases administrativas; que, al respecto, se debe dejar sentado que esta raci6n resulta aiena a los encausados, en tanto que esta conducta es ifidependiente a la labor que desempefiaron 4 funcidn de ellos termind ° el otorgamiento de fa buena pro- pues no tenian la obligacién de verificar 7d entrega efectiva y regular de los bienes, siendo ésta la funcién de los \ Miembros de la Oficina de Logistica. Octave: Que, siendo asi, no se acredité que los encausados Abilio Cardenas, Ynjo Fernandez y Tello fo Aguilar, en su calidad de miembros del Comité de Adjudicacién de Menor Cvantia para la adquisicién de bienes y su istros del Gobierno Regional de Hudnuco, se hayan concertado dolosamente con el ‘onsorcio formado por la Empresa “METAMAR y Estructuras Minaya” para lefraudar al Estado, lo que hubiera implicado una abierta transgresién a los deberes de lealtad, veracidad, honradez y buena fe que debe observar todo funcionario o servidor public -principio de no Jesividad de los Intereses patrimoniates de la Administracién PUbiica-; por lo que validamente se i oe a uySALA PENAL TRANSITORIA R.N.N°215~2011 HUANUCO. 7. logra colegir que no se dan los presupuestos que exige el tipo penal de colusién ilegal, maxime si para que se configure el presente delito se debié incorporar en el proceso al representante legal del Consorcio aludide en calidad de cémplice o extraneus ~debido a que su conducta hubiera recaido por comisién especial en su calidad de interesade-, lo cual no se realizé; en consecuencia, lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra areglado a ley. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en ja sentencia de fojas quinientos cincuenta y nueve, del trece de octubre de dos mil diez, que absotvid a los encausados Justo Abilio Cardenas, Presentacién Ricardo Ynjo Fernandez y Noe Julio Tello Aguilar de la acusacién fiscal formulada en contra de ellos por delito contra la Administracién Publica — colusién desieal en agravio del Estado - Gobierno Regional de HuGnuco; con lo demas que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.- SS. LECAROS CO} PRADO SALDARRIAGA BARRIOS ALVARADO/’ PRINCIPE TRUJILLO. VILLA BONILL Prien. Sala Pont Tansteria Gente uewen” OL MAYO 2002