Excepciones Melvin , Sarais y Nazaret.

Articulo 28 numeral 4to literal e

en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de

los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del
debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control
judicial), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública).

Cuarta Excepción. Literal e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la

acción;

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del
sobreseimiento de la causa.

Extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, del 14/02/2002, expediente 01-2181:

"Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya
que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para
intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían
ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos
cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el
Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y
considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe
reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal,
sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la
Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han
cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para
instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión
del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de
admitir o negar la acusación.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el
derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza,
habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta
Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los
alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo
28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase
intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem,
convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán
ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del
Código Orgánico Procesal Penal".

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del
sobreseimiento de la causa.

Ver artículos 49, 190, 283, 285, 294, 300, 326, 419, 423 y 474 del COPP

Dice el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal que cuando el registro se deba practicar en
una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se
requerirá la orden escrita de un Juez.

Los órganos de policía y de investigaciones penales, tales como, el Cuerpo de Investigaciones

Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) como órgano principal en materia de investigaciones
penales (ver el artículo 10 de la Ley de este ente), el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional
(SEBIN) y la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CNPB) y
las distintas Policías Municipales, entre otros organismos que el artículo 110 del Código Orgánico
Procesal Penal les atribuya tal carácter, en casos de necesidad y urgencia, podrán solicitar
directamente al Juez en Funciones de Control, la respectiva orden, previa autorización, por
cualquier medio, del Fiscal del Ministerio Público, que siempre deberá constar en la Solicitud.

La Resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será
siempre fundada.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que le asista.
Bajo esas formalidades se tiene que levantar un Acta.

EXCEPCIONES:

Se exceptúan de lo dispuesto anteriormente (es decir, sin la orden judicial de allanamiento), los
casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un hecho punible:

Así lo ha dicho la Sentencia de la Sala Constitucional, del 11/12/2001, en el expediente 00-2866,
que describe uno de los cuatro momentos o situaciones para la flagrancia. Acá tenemos la primera
situación:

“... la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó
en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la

ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se
está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento
comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de
allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración."

Sentencia Número 370, Sala de Casación Penal Expediente Nº A07-0086 de fecha 04/07/2007.
Nulidad por falta de la orden de Allanamiento emitida por el Tribunal de Control:

"...el segundo acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido
la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado del
ciudadano ... siendo evidente que los funcionarios policiales y la persona que labora en la
compañía ... entraron al referido domicilio sin tener la orden emitida por un juez, y sin que
concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal."

El COPP establece que el registro se realizará en presencia de 2 testigos hábiles, en lo posible

vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, por ello, tenemos la Sentencia
Número 561, Expediente Nº C06-0362 de fecha 4/12/2006 que toca la Nulidad del Allanamiento
por haber sido efectuado con la presencia de un solo testigo:

"Considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de
un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado
JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo."
Más adelante dice esta misma Sentencia Número 561, lo siguiente:

"El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico
en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un
allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías
actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida."

REQUISITOS BÁSICOS

Para concluir les señalo que hay unos requisitos básicos exigidos por el legislador para cumplir con
la plena legalidad del acto del allanamiento, y no ser sujeto a una nulidad. Lo primero es que hay
que determinar si fue otorgada la orden de allanamiento por el funcionario competente, es decir,
por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal respectivo,
a solicitud del Fiscal del Ministerio Público; luego, hay que señalar que el allanamiento se
practicará en una dirección bien especificada, por la autoridad, que también se debe determinar.
Es decir, identificar a los funcionarios adscritos a organismos de investigación penal quienes son
los encargados de practicar el allanamiento y en presencia de dos testigos por lo menos,
preferiblemente vecinos del sector y sin vinculación con la policía, para evitar la sospecha de
haberse sembrado evidencias, ya que el secuestro o mejor dicho, la recolección de los mismos, si
ya no son imprescindibles o si el acto conclusivo no determina responsabilidad penal alguna,
deben ser devueltos INMEDIATAMENTE a sus titulares, todo de conformidad a lo establecido en el
artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideraciones doctrinales acerca del allanamiento.

NOTAS SOBRE EL ALLANAMIENTO

La primera parte del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

preceptúa que: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán
ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para
cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dieren los tribunales, respetando siempre la
dignidad del ser humano”
De la lectura del dispositivo anterior, podemos concluir que existe una proscripción absoluta para
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de ingresar a un inmueble que sirva, en
principio, de residencia a una persona, si antes, no cuenta con la autorización expedida por un
Juez tal autorización, no es otra que la orden de visita domiciliaria u orden de allanamiento.

¿Quién puede ordenar un allanamiento?

Esa orden de allanamiento debe ser expedida por un Juez, funcionario del Poder Judicial, único
ente público autorizado para el ingreso al recinto privado de una persona, ningún otro funcionario
público tiene la competencia para expedir y ordenar el allanamiento de un inmueble.

¿Quién puede solicitar un allanamiento?

La orden de allanamiento debe ser solicitada al Juez por el Fiscal del Ministerio Público en su
carácter de director de la investigación penal, esto significa, que cuando la fiscalía investiga la
comisión de un hecho punible, y entre las diligencias que necesita para esclarecer lo hechos,
requiere revisar el inmueble donde considera que deben hallarse evidencias de interés para esa
investigación, pues solicita al Juez de control, llamado a proteger las garantías procesales, para
que autorice la revisión de ese recinto privado de persona, sea su morada u oficina.

Excepcionalmente, y como se advierte de la lectura del artículo 196 del Código Orgánico Procesal
Penal, el órgano de investigaciones penales, por ejemplo, el Cuerpo de Investigaciones Científicas,
Penales y Criminalísticas, podría solicitar directamente al Juez de control le expida una orden de
allanamiento, en caso de extrema necesidad y urgencia, pero debe, antes, obtener la autorización
del fiscal, que puede servirse de cualquier medio para expedir la autorización, en este caso, para
que la policía solicite la orden al Juez.

¿Qué debe contener la orden?

La orden de allanamiento, es escrita, por ende, como será explicado más adelante, cuando los
funcionarios ingresan al inmueble que pretenden allanar, deben exhibirla, y la misma debe reunir
las menciones que indica el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos permitimos
transcribir:
“En la orden deberá constar:

La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que
se ordena.

El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.

La autoridad que practicará el registro.

El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las
diligencias a realizar.

La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración de máxima de siete días, después de las cuales caduca la
autorización, salvo que haya sido expedida por un tiempo determinado, en cuyo caso constará ese
dato”.

La identificación de la orden de allanamiento, si se mira con atención no tendría complejidad, la

identificación de la autoridad judicial la podrá advertir quien reciba la comisión de la policía en el
inmueble que se pretende allanar, en el encabezamiento de la hoja, generalmente un folio tamaño
oficio, donde se identifica al tribunal, debiendo comparar tal identificación, con la mencionada o
indicada en el sello húmedo, siendo identificado el procedimiento, con los datos de un número de
expediente y dependencia o unidad del Ministerio Público, a cargo de la investigación.

El lugar concreto o lugares a ser registrados, se refiere a la dirección del inmueble allanado, la cual
no debe ser equívoca, que permita que se allane éste u otros inmuebles aledaños ante lo ambiguo
de la dirección, en caso de direcciones que no tengan la debida especificación, la orden judicial de
allanamiento debe describir el inmueble, color de la casa, si tiene rejas o ventanas de determinado
color y características, puntos de referencia que permitan individualizarlo de otros. Si tiene anexos
deben ser señalados en la orden para que sea legítima su revisión.

Debe indicar que autoridad practicará el registro, se refiere al órgano de policía o cuerpo de
seguridad y orden público a quien se hubiere comisionado para la revisión del inmueble por al
Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación, quien a su vez, en la solicitud que haga al
Juez, deberá indicarlo para que conste en la orden que expida, no es necesario, que se indique el
nombre de los funcionarios, pero si lo hace, solamente los indicados en la orden pueden ingresar
al inmueble.

La orden debe contener una referencia sucinta a lo que se investiga, y los objetos que se procura
sean incautados en la revisión del inmueble, y la identificación de la persona que en virtud de
existir en su contra una orden de aprehensión, quieren detener y presumen se halla en el interior
del inmueble; debiendo estar firmada por el Juez que la expide y constar el sello húmedo del
tribunal.

¿Cómo se practica el allanamiento? ¿Es necesaria la presencia de un fiscal del Ministerio Público?

Observamos con frecuencia, la denuncia que funcionarios de determinado cuerpo de policía,

procedieron a la práctica de un allanamiento, y que no está presente un fiscal del Ministerio
Público; lo primero que queremos resaltar, es que la ley no obliga o impone, que durante el
allanamiento deba estar presente un fiscal del Ministerio Público, antes por el contrario, no
debemos olvidar que el fiscal del Ministerio Público, es una de las partes en el proceso penal, junto
al imputado y su defensa y la víctima querellante, por lo que su presencia, desvirtuaría su rol en el
proceso convirtiéndose en una suerte de testigo de un procedimiento que investiga, imagine
usted, que el fiscal que investiga sea uno de sus testigos de cargo.

La garantía de transparencia en la práctica de la diligencia de investigación, deviene de la

necesidad que la misma sea practicada en presencia de dos testigos, que no deben tener
vinculación alguna con la policía, por una parte, y por a otra, si el imputado se encuentra presente,
su defensor puede estar, y si no está, puede pedir a otra persona que lo asista.

En este orden de ideas, defensor en el proceso penal, no es cualquier abogado, sino aquél, que
designado por el investigado ha aceptado ser su defensor y ha sido juramentado ante un Juez; por
ende, puede pedir la asistencia de cualquier abogado que lo asista, como instruye el artículo 196
del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que alguien piense que los abogados no son personas,
ello a propósito de la resistencia de los funcionarios de policía de permitir el ingreso del abogado
requerido en tales circunstancias por el investigado.
Así las cosas, los funcionarios no están autorizados para la destrucción del inmueble ni para
revolverlo todo, sino para revisar civilizadamente el inmueble allanado, resguardando la seguridad
de la comisión policial y los testigos..

Debe levantarse un acta que será suscrita por los intervinientes donde se identifique a los
funcionarios que participaron en el procedimiento policial, los testigos instrumentales,
identificación de la persona que es notificada de la orden expedida por el Juez y permite el
ingreso al inmueble, y por supuesto, los hallazgos, lo que se incauta en la visita domiciliaria,
debiendo cumplirse con lo dispuesto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, que
dice:

“Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido
redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna
no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza,
sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”.

¿Cuándo no se requiere orden de allanamiento?

Instruye el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los supuestos en los que es
factible allanar un inmueble, sin que el Juez lo hubiere autorizado; a saber: 1. Cuando se ingrese al
inmueble para impedir la perpetración o continuación de un delito; 2. Cuando se trate de personas
a quienes se persigue para su aprehensión; fuera de ellos, siempre es menester que medie la
orden de allanamiento, sin olvidar, que la redacción del texto adjetivo penal es equívoca en lo que
respecta al segundo supuesto, toda vez, que al señalar como requisitos de la orden judicial de
allanamiento, que debe indicar “las personas buscadas”, por lo que entendemos, que la persona
buscada que se refiere en los supuestos de excepción, es que aquélla que está siendo perseguida
por la policía en el supuesto de cuasi flagrancia (perseguida por la policía tras la comisión del
delito).
Tampoco se requiere una orden de allanamiento, cuando se hace una revisión de sitios públicos o
abiertos al público, pero para la revisión de una dependencia de uso privado ubicada en un lugar
público o abierto al público, si se requiere la orden de allanamiento.

Consideraciones Finales.

Cuando el texto adjetivo penal, coloca en cabeza de los jueces en funciones de control, por una
parte el control de la investigación, y por la otra, la debida tutela respecto al cumplimiento de las
garantías procesales, no hace otra cosa, que imponer la necesidad que toda intervención en la
esfera privada de las personas, sea precedida de la autorización de un Juez que la encuentre
justificada a los fines de la investigación.

Cuando se ejecuta una visita domiciliaria o de allanamiento, el Juez no hace otra cosa que
autorizar la intervención del hogar doméstico o de un recinto privado de persona, cuya
inviolabilidad está consagrada en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, y por consiguiente, la orden del Juez debe estar sustentada en las razones esgrimidas
por el fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación, que permitan levantar la
proscripción sobre la inviolabilidad del hogar doméstico o del recinto privado de una persona
como justificación necesaria para su decreto, y ello, debe constar en la solicitud y en auto que la
acuerda.

Por consiguiente, cuando el Juez expide la orden de allanamiento, no hace otra cosa que en
ejercicio del control judicial sobre la actividad de investigación del Ministerio Público, estimar
procedente y necesario levantar la restricción constitucional para los fines de la investigación; y
por ello, el segundo aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena que: “La
resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será
siempre fundada”.

Rivera Morales, explica en el mismo sentido que: “…para que el juez dicte resolución motivada
debe haber, previamente, una solicitud del fiscal del Ministerio Público o excepcionalmente el
`órgano de policía de investigaciones penales`, en la cual se expongan los elementos fácticos que
fundamentan la entrada y registro. Estos extremos que deben exponerse en la solicitud deben ser
elementos de convicción que justifiquen la restricción al derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
Deben estar conexos con el hecho punible y que los elementos probatorios apunten al titular del
derecho que se va a restringir, o que sea necesaria para la investigación por encontrarse allí
elementos probatorios valiosos, por supuesto, que para este extremo deben manifestarse los
elementos que conducen a esa hipótesis. No puede estar basada la solicitud en simples conjeturas
o intuiciones”. (Actos de Investigación y Pruebas en el proceso Penal. Librería J. Rincón G.
Universidad Católica del Táchira. Pág. 246).

Lo que hemos indicado precedentemente, no se limita a consideraciones de carácter doctrinal,

sino que además, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo número 514,
de fecha 10 de diciembre de 2004, haestablecido lo siguiente: “Ahora bien, efectivamente la
Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la
norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el
Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una
justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para
proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el
allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las
pruebas para comprobar la comisión del mismo”. (Subrayado nuestro).

Fallo, que por demás, ha sido ratificado en otra decisión de la misma Sala del Tribunal Supremo de
Justicia; a saber, el distinguido con el número 036, de fecha 2 de diciembre de 2010.

Es por todo lo antes descrito denunciado que esta defensa apela de la decisión dictada por
considerar que no cumple la acusación fiscal los requisitos exigidos para ser admitida, ya que va en
contravención con el artículo 236 (sic) numerales 2do, 3ero y 4to, así como no atendió el
Ministerio Público Militar el contenido del artículo 28 letra i. Por todo esto se solicita que se
declare con lugar la presente apelación.

TERCERA DENUNCIA: De la acusación en su punto II (HECHOS IMPUTADOS), se desprende que los

funcionarios actuantes realizaron el registro de morada basándose en las excepciones 1 y 2 del Art
210 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, exige la norma constitucional y la norma de
configuración que para la entrada y registro se requerirá orden judicial. Conforme a la norma
constitucional es de estricta reserva judicial. No se trata de una mera formalidad, sino que debe
haber necesidad para la entrada y registro. Precisamente, el articulo 210 COPP, señala que “La
resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre
fundamentada” en conformidad con el fundamento Constitucional conseguido en el Articulo 47
(del derecho a la intimidad: recinto privado) de la Carta Magna vigente (2000) estas excepciones
enunciadas en los numerales 1 y 2 del Art 210 del COPP, son taxativo por lo cual solo proceden
primero: para impedir la perpetración de un delito, segundo: Cuando se trate del imputado a
quien se persigue para su aprehensión. (…)
(…)En tal sentido las actuaciones de registro según el acta fue realizada en presencia de un solo
testigo, Ciudadano ORTEGA AGUILERA MANUEL DE JESUS (Recepcionista del Hotel Wladimir), por
lo tanto esas actuaciones fueron realizadas en contravención de la norma adjetiva penal vigente,
por lo tanto debe aplicarse lo indicado en los Artículos 190 y siguientes del COPP, declarándose
nula las actuaciones realizadas por estos funcionarios. Por todos los vicios presentes en las
actuaciones efectuadas por los funcionarios actuantes tomadas por el Tribunal para admitir la
acusación, eta (sic) defensa pública militar, solicite (sic) se acuerde con lugar la presente apelación,
Y SI SE SOLICITA SE DECLARADA (sic)