19 Manual de Actualizacion Administrativa PDF

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Christian Guzmán Napurí

Juan Carlos Morón Urbina
Rafael Melgarejo
Miguel Ángel Padilla Valera
José Alberto Retamozo Linares
César R. Rubio Salcedo
Elvira Gonzales Barbadillo
Zita Aguilera Becerril
Manual de actualización
ADMINISTRATIVA
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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MANUAL DE ACTUALIZACIÓN
administrativa
primera Edición
ENERO 2010
6,060 ejemplares
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DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2009-16684
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-61-7
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diagramación de carÁtula
Martha Hidalgo Rivero Autores
diagramación de interiores Christian Guzmán Napurí
Henry Marquezado Negrini Juan Carlos Morón Urbina
Rafael Melgarejo
Gaceta Jurídica S.A. Miguel Ángel Padilla Valera
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Lima 18 - Perú Elvira Gonzales Barbadillo
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Manuel A. Torres Carrasco
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo Coordinador
Lima 34 - Perú Renzo I. Cavani Brain
PRESENTACIóN
En los últimos meses hemos sido testigos de diversas modificaciones

en el ámbito del Derecho Administrativo y en particular en la normativa
sobre las compras estatales. Por un lado, tenemos la publicación de la
nueva Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017,
y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2009-EF; así
como diversas modificaciones a la Ley del Procedimiento Administra-
tivo General efectuadas por el Decreto Legislativo N° 1029, que mo-
dificó el procedimiento administrativo sancionador, las disposiciones
sobre el silencio administrativo, la nulidad de oficio, entre otras.
Igualmente, se ha publicado el nuevo Plan Anual de Contrataciones

(PAC), aprobado por la Directiva Nº 005-2009-OSCE/CD; el nuevo Re-
glamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales,
aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA; y el De-
creto de Urgencia Nº 078-2009, que incorporó algunas medidas para
agilizar la contratación estatal de bienes y servicios.
Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no

pueden ser previstas del todo en un análisis a priori, sino que debe-
rán ser verificadas en el desempeño de las entidades administrativas
correspondientes. Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina
especializada deba esperar hasta ese momento para pronunciarse.
Por el contrario, es imprescindible que refleje sus preocupaciones, in-
quietudes y críticas con anticipación, precisamente para orientar a los
administrados y operadores jurídicos y advertir lo que, desde su privi-
legiada posición, sea oportuno.
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presentación
Y es esta razón la que nos lleva a juntar, en una misma obra, autoriza-
das voces que abordan cada uno de los temas referidos. Así, el doctor
Christian Guzmán Napurí aborda las modificaciones al procedimiento
administrativo sancionador; el doctor Juan Carlos Morón Urbina de-
sarrolla el complejo tema de la nulidad de oficio en el procedimiento
administrativo; el doctor Rafael Melgarejo analiza los nuevos artículos
122 y 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (presun-
ción común a los medios de recepción alternativa y las observaciones
a la documentación presentada); el doctor Miguel Ángel Padilla Valera
estudia las reformas del silencio administrativo; el doctor José Alberto
Retamozo Linares examina el nuevo Plan Anual de Contrataciones
(PAC); el doctor César Rubio Salcedo comenta la regulación de la
subasta inversa en el marco de las contrataciones con el Estado; la
doctora Elvira Gonzales Barbadillo critica la nueva administración de
los bienes del Estado; y, finalmente, la doctora Zita Aguilera Becerril
opina sobre las últimas medidas para agilizar la contratación de bienes
y servicios, a propósito del Decreto de Urgencia Nº 078-2009.
Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor

esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inéditos) de cono-
cidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual seguramente
será de enorme utilidad para una aproximación crítica y rigurosa a la
nueva normativa que, en muchos casos, no es la más adecuada. Sin
más preámbulos, dejamos en manos del lector este valioso material
bibliográfico.
EL EDITOR
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1
Las reformas al procedimiento

administrativo sancionador
provenientes del
Decreto Legislativo Nº 1029
Las reformas al procedimiento
administrativo sancionador provenientes
del Decreto Legislativo Nº 1029
Christian Guzmán Napurí(*)
En el presente artículo el autor analiza las últimas modificaciones en materia

de procedimiento administrativo sancionador efectuadas por el Decreto Le-
gislativo Nº 1029, publicado el 24 de junio de 2008. Así, desarrolla la regu-
lación vigente de la Ley del Procedimiento Administrativo General sobre los
principios de razonabilidad, continuación de infracciones y non bis in ídem
en la potestad sancionadora administrativa, la prescripción y las atenuantes
de la responsabilidad por infracciones.
I. DISPOSICIONES GENERALES
El Decreto Legislativo Nº 1029 ha modificado sustancialmente diver-
sos aspectos de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General; en el marco de las facultades legislativas delegadas a través de
la Ley Nº 29157, la cual tenía por finalidad facilitar la implementación
del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Pro-
tocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su
aprovechamiento. En dicho cometido de la norma autoritativa se incluye
evidentemente al procedimiento administrativo, a fin de darle una mayor
eficiencia y celeridad, lo cual redunda de manera inmediata en los costos
de los procedimientos respecto de los administrados, reduciendo la infor-
malidad y generando desarrollo económico.
(*) Abogado especialista en Derecho Público. Socio principal de C&G Asesores y Consultores Abogados.
Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional. Profesor ordinario de Derecho
Constitucional y Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Árbitro en mate-
ria de contratación administrativa y Derecho Público.
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La citada reforma se ha enfocado de manera intensa, entre otros as-

pectos, en el procedimiento administrativo sancionador. En primer lugar,
la norma materia de comentario modifica el artículo 229 de la Ley Nº
27444, estableciendo que las disposiciones de esta en materia de procedi-
miento administrativo sancionador se aplican supletoriamente a los proce-
dimientos establecidos en leyes especiales, las cuales deberán observar los
principios de la potestad sancionadora establecidos en la ley, así como la
estructura y las garantías previstas para el referido procedimiento.
El Decreto Legislativo establece en consecuencia que dichos proce-

dimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a
los administrados que las que se establecen en la Ley del Procedimien-
to Administrativo General. Esto es una novedad de esta norma y permite
otorgarle una mayor predictibilidad a los procedimientos sancionadores
especiales, principio que permite que los administrados puedan tener una
idea más o menos cabal del resultado de un procedimiento determinado.
Por otro lado, los procedimientos administrativos sancionadores esta-

blecidos en leyes especiales deben guardar coherencia con lo preceptuado
por la Ley Nº 27444 a fin no solo de que exista uniformidad en el trata-
miento de los referidos procedimientos y en el ejercicio de la potestad
sancionadora, sino además de que el procedimiento sancionador revista
las garantías necesarias para que su resultado sea justo, considerando que
este constituye actos de gravamen respecto al administrado, que implican
una limitación a sus derechos.
De hecho, existen procedimientos administrativos sancionadores que

vulneran dichos principios teniendo en cuenta que, si bien ellos se en-
cuentran consignados en la Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
ral, son enunciados que se deducen a su vez de derechos y principios con-
sagrados constitucionalmente(1), en especial del debido proceso en sede
administrativa(2).
(1) VERGARAY BEJAR, Verónica y GÓMEZ APAC, Hugo. “La potestad sancionadora y los principios
del procedimiento sancionador”. MARAVI SUMAR, Milagros (comp.). Sobre la Ley del Procedimiento
Administrativo General. UPC, Lima, 2009, p. 406.
(2) Sobre el particular, GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El debido proceso en sede administrativa en la ju-
risprudencia y la doctrina peruana. ¿Hoy en día todavía puede discutirse la pertinencia del mismo?”. En:
Ius et veritas, Nº 22. PUCP, Lima, 2001.
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Las reformas al procedimiento administrativo sancionador
II. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA

La norma materia de comentario modifica algunos aspectos de los
principios de la denominada potestad sancionadora. Por la potestad san-
cionadora, la Administración se encuentra facultada para sancionar a los
administrados por la comisión de infracciones establecidas por el ordena-
miento jurídico. Es preciso indicar que por primera vez se estableció en
la Ley del Procedimiento Administrativo General una regulación expresa
de la potestad sancionadora, aplicándosele incluso muchas garantías que
inicialmente se consideraban propias del Derecho Penal; que sin embargo
ya habían sido desarrolladas de manera amplia por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
Y es que no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado pe-
nalmente, dado el carácter subsidiario del Derecho Penal que opera siem-
pre como última ratio, a falta de otros mecanismos de control social. En
consecuencia, el ordenamiento jurídico debe establecer la posibilidad de
la aplicación de sanciones administrativas que funcionen también como
mecanismos de control social, pero de una manera que sea relativamente
más benigna.
Las sanciones administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibili-

dad de establecer privación de la libertad de los administrados, facultad
que sí se encuentra presente en las sanciones penales; ni pueden restringir
determinados derechos fundamentales cuya limitación se ha circunscri-
to a la decisión jurisdiccional. Esto último porque existen determinados
derechos que pueden ser limitados por la Administración Pública, pero
existen otros que no admiten dicha limitación como las libertades infor-
mativas o la inviolabilidad de domicilio.
1. La razonabilidad sancionadora
En primer lugar, en cuanto a la razonabilidad, en la norma materia de
análisis se establece que las sanciones a ser aplicadas deben ser propor-
cionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo obser-
varse un conjunto de criterios para efectos de su graduación, como son la
gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjui-
cio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la
infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio
11
ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad por parte del

agente de la infracción.
Lo que ocurre, en primer lugar, es que la Ley del Procedimiento Ad-

ministrativo General no consignaba expresamente, dentro del principio
de razonabilidad, al principio de proporcionalidad, que implica que la
sanción que se impute a una infracción dada implique congruencia entre
la infracción cometida, los fines a obtener con la sanción y el efecto de
esta(3). No obstante que dicho principio era considerado incluido en la
norma por parte de la doctrina, se consideró necesario incorporarlo en
esta modificación.
En mérito a la proporcionalidad se requiere que el medio empleado

para la obtención de dichos fines se encuentre acorde con los mismos,
tal que, ante varias posibilidades de afectación a los derechos e intere-
ses de los particulares, la Administración Pública escoja aquella que sea
menos gravosa, siendo necesario, finalmente, que el grado de afectación
al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad
perseguida con la limitación; concepción esta última que es enteramen-
te consistente con el sustento racional del principio de preferencia por
los derechos fundamentales consignado en la Constitución(4), puesto que
permite que la autoridad administrativa realice un análisis en términos de
costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad.
En tal sentido, la jurisprudencia ha establecido con claridad de mane-

ra reiterada(5) la necesidad de cumplir de manera concurrente con las tres
dimensiones de la proporcionalidad en materia de imposición de sancio-
nes, las cuales se refieren al juicio o criterio de idoneidad o adecuación, el
criterio de necesidad, así como el criterio de ponderación o de proporcio-
nalidad en sentido estricto(6). El primero de ellos implica que la sanción
(3) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo II, Civitas, Madrid, 2000, p. 177.
(4) Constitución Política del Perú
Artículo 1. Defensa de la persona humana
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
(5) En especial, la STC Nº 2192-2004-AA/TC.
(6) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El exceso de punición administrativa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
144. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 158.
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aplicada sea adecuada a la finalidad perseguida con la sanción, vale decir,

que efectivamente el resultado de esta constituya la satisfacción de dicha
finalidad.
Asimismo, el criterio de necesidad refiere –como ya lo hemos indi-

cado líneas arriba– que la sanción sea lo menos gravosa posible ante la
equivalencia en la obtención del resultado conforme al fin perseguido con
la sanción. La sanción puede ser idónea, sin embargo si existen sanciones
menos restrictivas pero igualmente efectivas debe preferirse estas.
Además, el criterio de ponderación implica comparar la afectación de

los intereses del administrado a través de la sanción impuesta con la in-
tensidad de la satisfacción del fin perseguido, a fin de determinar si dicha
afectación se encuentra debidamente justificada. Aquí es evidente que
nos encontramos ante una modalidad de análisis costo beneficio, el cual
debe ser efectuado por la autoridad administrativa al momento de definir
la sanción a ser aplicada.
Finalmente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo

General el principio de razonabilidad –como principio general– implica
también que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando crean
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados –es decir, respecto a los denominados
actos de gravamen–, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad
atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear
y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estricta-
mente necesario para la satisfacción de su cometido(7).
La graduación de la sanción
Como lo hemos señalado, el Decreto Legislativo incorpora, no solo

criterios adicionales para la graduación de la sanción, sino además la
existencia de prelación entre ellas. Un primer elemento es la gravedad
del daño al interés general y/o bien jurídico protegido. La importancia
de este radica precisamente en el hecho de que la determinación de una
(7) Artículo IV, inciso 1, literal 1.4 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
13
infracción y la sanción que le corresponde se dirige a la protección de un

bien jurídico protegido, en el cual se incluye el interés general. Y eviden-
temente la sanción será más elevada conforme mayor sea la intensidad
del perjuicio ocasionado.
Un segundo elemento a tomar en cuenta es el perjuicio económico

causado. La primera cuestión a dilucidar es a quién debe afectar dicho
perjuicio, si a la propia Administración o a los administrados que puedan
verse afectados por la infracción. La segunda es si en efecto dicho criterio
puede considerarse como justificante de la determinación de una sanción,
incluso por encima de una situación aparentemente tan relevante como la
repetición o continuidad de las infracciones cometidas por el administra-
do. La tercera es distinguir este perjuicio de la gravedad del daño al bien
jurídico protegido, puesto que el criterio descrito en el párrafo precedente
bien puede incorporar el daño económico.
Un tercer criterio es la repetición y/o continuidad en la comisión de

la infracción, que en buena cuenta son situaciones distintas. La repetición
implica la realización de la misma infracción varias veces, habiendo sido
sancionado por cada una de ellas. La continuidad, en cambio, se encuen-
tra referida a la comisión de una sola infracción durante un periodo de
tiempo determinado, sin que exista solución de continuidad entre un ex-
tremo y otro de dicho periodo. Ambas situaciones tienden a incrementar
la cuantía de la sanción porque muestran un mayor daño al bien jurídico
tutelado por la sanción administrativa.
Las circunstancias de la comisión de la infracción ya se encontraban

presentes como criterio en la redacción previa de la norma. Sin embargo,
nunca estuvo claro su ámbito de aplicación, siendo un elemento más bien
que permitía una importante discrecionalidad en la graduación de la san-
ción. En dicho orden de ideas, hubiera sido mejor eliminar dicho criterio,
a fin de reducir al mínimo el riesgo de decisiones arbitrarias tomadas por
la autoridad administrativa.
Asimismo, el beneficio ilegalmente obtenido es una novedad de la

norma materia de análisis y se enfoca en la intensidad de la ventaja con-
seguida por el administrado al cometer la infracción. El mayor o menor
beneficio a favor del administrado, si bien no entrañaría una mayor
afectación al interés general, es medular para asegurar que la sanción
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realmente se genere como un mecanismo de incentivo negativo que impi-

da la comisión de infracciones administrativas(8).
Finalmente, la existencia o no de intencionalidad en la conducta

del infractor, que aparecía en primer lugar en la redacción anterior de la
norma ahora figura en último lugar en la prelación, cuando aparentemente
constituye un tema medular en la asignación de responsabilidad punitiva.
Es más, para muchos la ausencia de intencionalidad debería ser más bien
un supuesto de atenuación de responsabilidad –a la que aludiremos más
adelante– antes que simplemente un criterio de graduación de la sanción.
Sin embargo, esta consideración inicial se enfrenta con una situación

específica, que es la relacionada con la responsabilidad administrativa de
las personas jurídicas, respecto de las cuales deberá asumirse que su vo-
luntad es la que proviene de sus órganos sociales; al margen de la respon-
sabilidad que pueda imputarse a los integrantes de los órganos(9).
Responsabilidad objetiva
En todo caso, el rol eminentemente secundario que juega la intencio-

nalidad del infractor en la determinación de la sanción nos muestra la op-
ción del legislador por un modelo más bien objetivo de responsabilidad
administrativa de los particulares, en donde el dolo o la culpa no constitu-
yen un factor atributivo de responsabilidad. Esto distingue con claridad la
responsabilidad penal de la responsabilidad administrativa de los particu-
lares, puesto que la primera es subjetiva, al amparo de lo dispuesto por el
Código Penal.
Las razones por la cuales ocurre esto son diversas. En primer lugar,
no es consistente afirmar que la responsabilidad penal y la responsabili-
dad administrativa son idénticas, lo cual se prueba observando que los
principios de ambas se aplican de manera distinta, habiéndose ajusta-
do los principios generales de la potestad punitiva del Estado para ser
(8) VERGARAY BEJAR, Verónica y GÓMEZ APAC, Hugo. Ob. cit., p. 414.
(9) Para una opinión distinta: GONZALES PÉREZ, Jesús. “Garantías frente a la potestad sancionadora de
la Administración”. En: Temas de Derecho Procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho
Procesal. México. UNAM, 1996, p. 754.
15
coherentes con las particularidades de la función administrativa, que es

eminentemente distinta a la función jurisdiccional.
En segundo lugar, la infracción administrativa se determina sobre

la base de la vulneración de una norma administrativa, sin importar el
dolo o la culpa. Ello porque la infracción administrativa es resultado de la
vulneración del deber de cuidado, lo cual hace presumir por lo menos la
falta de diligencia del administrado. En este caso resulta complejo asegu-
rar por parte de la autoridad que el administrado cometió la infracción no
obstante haber actuado diligentemente.
En consecuencia, resulta determinante para la determinación de la

existencia de responsabilidad únicamente la relación de causalidad, la
cual solo puede romperse a través de la llamada fractura del nexo cau-
sal. Esta última ocurre por cuatro supuestos: caso fortuito, fuerza mayor,
hecho determinante de tercero y hecho determinante de la víctima que en
este caso particular es la propia Administración Pública.
2. Continuación de infracciones
En cuanto a la continuación de infracciones –contenida en el inciso
7 del artículo 230– se han regulado estas, estableciendo que no se podría
imputar continuación de infracciones –bajo sanción de nulidad– en deter-
minados casos. La norma no establecía excepciones a la continuidad de
infracciones, sino tan solo supuestos de pertinencia de esta. Esta conti-
nuidad es medular para determinar la graduación de la sanción, como ya
lo hemos visto.
En primer lugar, no es posible imputar continuidad de infracciones

cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto
dentro del plazo, lo cual tiene sentido en tanto la sanción administrativa
no se ejecuta mientras no se haya agotado la vía administrativa(10), lo cual
constituye una importante excepción al principio de ejecutoriedad del
(10) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

Artículo 237.- Resolución
(…)
237.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La Administración podrá
adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.
(…)
16
acto administrativo; por el cual los actos administrativos se ejecutan por

la propia entidad, aun en contra de la voluntad del administrado.
En segundo lugar, la norma establece que tampoco procede imputar

continuidad de infracciones cuando el recurso interpuesto no hubiera re-
caído en un acto administrativo firme, puesto que contra este último no
cabe recurso alguno. Si bien esta es una causal distinta, parece relaciona-
da íntimamente con la anterior, puesto que evidentemente cuando el acto
administrativo que ordene la sanción se encuentre firme este podrá ser
ejecutado, procediéndose a imponer la sanción.
Finalmente, no resulta aplicable el supuesto de continuación de in-

fracciones cuando la conducta en cuestión haya perdido el carácter de in-
fracción administrativa, sin perjuicio de lo relativo a la irretroactividad
establecida en el inciso 5 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, la cual
prescribe la retroactividad benigna en materia sancionadora. En estos
casos resulta claro que no es posible imponer sanción alguna, puesto que
el ordenamiento jurídico ya no considera que la acción realizada por el
administrado sea susceptible de generar responsabilidad.
3. Non bis in ídem

La norma señalaba originalmente que no se podrá imponer sucesiva
o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo
hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y funda-
mento(11). Resultaba obvio, sin embargo, que tampoco podían imponerse
dos o más sanciones administrativas a una misma infracción. Asimismo,
y cuando la ley se refiere a pena, se debe entender que se está haciendo
mención a la sanción de naturaleza penal. Es decir, no cabe el estableci-
miento simultáneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas
combinadas con sanciones penales ante una misma infracción.
No obstante ello la norma materia de comentario modifica el inciso

10 del artículo 230 de la LPAG, dejando claro, tal como también lo ha
señalado la jurisprudencia de manera reiterada, que este se aplica también
ante la coexistencia de sanciones administrativas, salvo en lo relativo a la
(11) DANOS ORDÓÑEZ, Jorge. “Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administración Pública”.
En: Ius Et Veritas, Nº 10, PUCP, Lima, 1995, p. 155.
17
continuación de infracciones, que no implica en realidad una excepción

a dicho principio, sino más bien un supuesto de graduación de la sanción
administrativa. Como resultado, no cabe el establecimiento simultáneo
o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con
sanciones penales.
Ahora bien, el problema en este punto radica en determinar, una vez

que se da esta confluencia, qué vía procesal es la que deberá ser preferi-
da. La solución pasaría por preferir la vía judicial, en aplicación de lo dis-
puesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(12); lo cual
implica que si el administrado es condenado o absuelto en sede judicial
resultaría imposible el inicio de un procedimiento administrativo sancio-
nador con la finalidad de imponerle gravamen alguno por la comisión de
la infracción administrativa.
Las vertientes del principio
Asimismo, el principio que venimos comentando tiene dos vertien-

tes. Una es la vertiente sustantiva, por la cual nadie puede ser sancionado
dos veces por un mismo hecho, de tal manera que no pueda recaer sobre
un mismo sujeto varios castigos por un mismo hecho, sobre la base del
mismo fundamento; en tanto ello configuraría un abuso del poder sancio-
nador del Estado.
Por otro lado, existe una vertiente procesal de este principio, por la cual
que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos o procedimientos
distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos o procedimientos con
(12) Ley Orgánica del Poder Judicial

Artículo 4.- Carácter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la Administración de justicia.
Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índo-
le administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar
su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad
civil, penal o administrativa que la ley señala.
Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del
Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se
puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido,
ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administra-
tiva, civil y penal que la ley determine en cada caso.
Esta disposición no afecta el derecho de gracia.
18
el mismo objeto(13). Con ello se impide, por un lado, la dualidad de pro-

cedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden
penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos ór-
denes jurídicos, como podrían ser dos procedimientos administrativos
con el mismo objeto(14).
La aplicación del principio
La legislación y las normas reglamentarias en el Perú, sin embargo,

han vulnerado de manera reiterada el principio que venimos comentan-
do, al establecer sanciones concurrentes aplicables a una misma infrac-
ción, en especial en materia de delitos tributarios, normas de protección
al consumidor o en el caso de infracciones de tránsito. Sin embargo, en
muchos casos la sanción administrativa va acompañada de una medida
correctiva, la cual por definición no configura una sanción administrativa,
situación en la cual no existe vulneración alguna al principio que venimos
describiendo.
Ahora bien, cierto sector de la doctrina considera que el principio de

non bis in ídem admite excepciones a nivel del procedimiento disciplinario,
dada la discutible aplicación del concepto de relación de sujeción especial.
Esta última consideración parece ser de aplicación en materia de responsa-
bilidad del personal de la Administración Pública, fundamentalmente por
(13) CANO CAMPOS, Tomás. “Non bis in ídem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en
el Derecho Administrativo sancionador”. En: Revista de Administración Pública. Nº 156. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, pp.198-199.
(14) Esta ha sido la interpretación del Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003, en
el Exp. N° 2050-2002-AA/TC, estableciendo lo siguiente:
(...)
19. (...)
El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionali-
dad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d) de la
Constitución obedece, entre otros motivos, –como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a
Boca de Urna, Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, F.J. Nº 6)– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un
conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual
comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por
igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición despropor-
cionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la
clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho
cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo
bien jurídico o un mismo interés protegido.
(...)
19
aplicación del principio de autonomía de responsabilidades consignado

en el artículo 243 de la Ley Nº 27444(15).
III. PRESCRIPCIÓN
La prescripción tiene su base, por una parte, en concepciones de se-
guridad jurídica. Ninguna infracción –al igual que ningún delito– puede
ser perseguible por siempre. En tal medida, debe existir un mecanismo
idóneo que permita, además, forzar a la Administración a tener la debi-
da diligencia en la sanción de conductas dañosas, puesto que la actividad
sancionadora de las entidades posee un correlato evidente a nivel del in-
terés general. Una vez transcurrido el plazo de prescripción sin que se
haya emitido sanción alguna el ordenamiento asume que dicha infracción
no ha afectado sustancialmente el interés general.
En cuanto a la prescripción, el Decreto Legislativo Nº 1029 modi-

fica el artículo 233 de la Ley Nº 27444, reduciendo el plazo respectivo
de cinco a cuatro años, uniformizándolo respecto a normas especiales,
en especial las normas tributarias. Asimismo, la norma establece que el
cómputo del plazo de prescripción solo se suspende con la iniciación del
procedimiento sancionador a través de la notificación del acto de inicio
del procedimiento; reanudándose el plazo si el expediente se mantuviera
paralizado durante más de veinticinco días hábiles por causa no imputa-
ble al administrado.
Ello implica además que el inicio del procedimiento es un supuesto

de suspensión, no de interrupción, puesto que el plazo continúa corriendo
desde el momento en el cual se detuvo; estableciéndose además el plazo
de prescripción en días hábiles, uniformizándolo con los plazos estableci-
dos en general por la Ley del Procedimiento Administrativo General.
(15) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

Artículo 243.- Autonomía de responsabilidades
243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son
independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.
243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de
las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial
expresa en contrario.
20
IV. SUPUESTOS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD

Finalmente, en este ámbito la norma ha considerado necesaria la in-
clusión de supuestos que atenúen la responsabilidad administrativa. En
tal sentido, la norma incorpora el artículo 236-A al articulado de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, estableciendo causales ate-
nuantes de la responsabilidad de los administrados y en consecuencia de
la sanción que resulta susceptible de aplicar, más allá de los supuestos de
graduación de la sanción antes señalados.
Una primera causal se enfoca en la subsanación del defecto u omisión

de manera espontánea antes del inicio del procedimiento que incentiva
a la corrección del bien jurídico afectado, como ocurre en determinados
ordenamientos como, por ejemplo, el tributario(16) en el cual se estable-
cen reducciones a las sanciones por determinados supuestos establecidos
en el Código Tributario. Claro, una vez iniciado el procedimiento admi-
nistrativo la imputación debe mantenerse, puesto que el administrado ya
tendría conocimiento de los cargos que se le imputan y no existiría mérito
alguno en la subsanación voluntaria de la infracción.
En segundo lugar, se incorpora el error inducido por la existencia de

una disposición administrativa confusa o ilegal. En este caso más bien
se discute si es que no debería existir responsabilidad alguna, puesto que
el incumplimiento de la norma se encontraría justificado, sea porque la
norma no resulta comprensible, sea porque la norma se encuentra en con-
traposición con el resto del ordenamiento.
(16) Código Tributario

Artículo 179.- Régimen de incentivos
La sanción de multa aplicable por las infracciones establecidas en los numerales 1, 4 y 5 del artículo
178 se sujetará al siguiente régimen de incentivos siempre que el contribuyente cumpla con cancelar la
misma con la rebaja correspondiente:
a) Será rebajada en un 90% siempre que el deudor tributario cumpla con declarar la deuda tributaria
omitida con anterioridad a cualquier notificación o requerimiento de la Administración relativa al tributo
o periodo a regularizar.
b) Si la declaración se realiza con posterioridad a la notificación de un requerimiento de la
Administración, pero antes del cumplimiento del plazo otorgado por esta según lo dispuesto en el artícu-
lo 75 o en su defecto, de no haberse otorgado dicho plazo, antes de que surta efectos la notificación de la
orden de pago o resolución de determinación, según corresponda, o la resolución de multa, la sanción se
reducirá en un 70%.
(…).
21
En el primer caso nos encontraríamos ante lo que el Derecho Penal

denomina error de prohibición, puesto que la falta de comprensión de la
norma impide su cumplimiento; situación que en principio debería exi-
mir de responsabilidad. En el segundo caso es necesario señalar que, en
principio, la ilegalidad de una norma no exime su cumplimiento; sin em-
bargo, el administrado puede obtener la inaplicación de esta, sea en sede
administrativa –conforme a lo establecido por el Tribunal en un muy dis-
cutible precedente–, sea en sede jurisdiccional.
22
2
La nulidad de oficio en el
procedimiento administrativo
La nulidad de oficio en el
procedimiento administrativo
Juan Carlos Morón Urbina(*)
En el presente artículo, el autor analiza el régimen de la nulidad de oficio pre-

visto en el artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley Nº 27444, haciendo especial énfasis en la reciente modificación efectua-
da a dicho artículo mediante el Decreto Legislativo Nº 1029, publicado el 24
de junio de 2008.
I. La potestad anulatoria como expresión de la autotutela

y el principio de legalidad
Al poder jurídico por el cual la Administración puede eliminar sus
actos viciados en su propia vía, y aun invocando como causales sus pro-
pias deficiencias, se le denomina potestad de invalidación.
A diferencia de la nulidad civil, la nulidad de un acto administrativo

puede ser declarada en la vía jurisdiccional y también en la vía adminis-
trativa, y en este supuesto, puede llegarse por declaración de oficio o por
la atención a un recurso. Además, la invalidación puede ser motivada en
la propia acción –positiva u omisiva– de la Administración (ej. si quien la
emitió fue una autoridad incompetente) o en las de otros participantes del
procedimiento (ej. si el administrado incurrió en fraude al presentar algún
recaudo al expediente).
(*) Abogado especialista en Derecho Administrativo, profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Echecopar.
25
Tales características sui géneris emanan de la esencia misma de la

potestad invalidatoria que radica en la autotutela de la Administración Pú-
blica orientada a asegurar que el interés colectivo permanentemente res-
pete y no afecte el orden jurídico. Pero el fundamento de esta potestad no
se encuentra en alguna mera potestad exorbitante de la Administración,
ni siquiera en la autotutela de que él es titular, sino en la necesidad que
tiene la autoridad administrativa de dar satisfacción al interés de respetar
la vigencia del principio de juridicidad o del orden jurídico.
Si como se sabe la Administración está sujeta al principio de lega-

lidad, y ello constituye un antecedente necesario para cualquier interés
público de su actuación, no se podría entender cómo un acto reconocida-
mente inválido, no podrá nunca satisfacer el interés que anima a la Ad-
ministración. Por ello que la posibilidad de la anulación de oficio implica
en verdad una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto
administrativo.
II. Condiciones para la invalidación

Las condiciones que la norma exige para que un acto pueda ser obje-
to de revisión de oficio por esta vía son tres:
1. Que el acto haya sido emitido aun cuando quede firme. Desde que
el acto es notificado puede ser objeto de la anulación de oficio por
la autoridad, incluso luego de transcurrido el plazo para impugnar-
lo podrá la Administración dejarlo sin efecto por esta vía. Para estos
efectos, según nuestro ordenamiento, no resulta relevante discriminar
si el acto viciado ha sido dictado en ejercicio de una facultad reglada
o discrecional, hayan otorgado o no derechos subjetivos en favor de
su destinatario o de terceros o si son favorables o desfavorables a la
Administración.
2. La causa de la invalidación es que el acto administrativo sea contrario

a derecho por acción de la propia Administración o por acción culpa-
ble del administrado, por lo que debe encontrarse en alguna de las
causales del artículo 10 de la ley. Los defectos más comunes en que
puede incurrir la Administración están vinculados al incumplimien-
to de los requisitos de validez, cuyos casos más recurrentes son los
siguientes:
26
La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo
a) Vicios en la competencia
• Incompetencia en razón de la materia, si lo actuado tiene diferen-
cias con las potestades otorgadas por el ordenamiento a la autori-
dad administrativa (ejemplo, transgredir la reserva de ley);
• Incompetencia territorial, si se excede el ámbito geográfico defi-

nido para circunscribir la aptitud de cada órgano o funcionario de
la Administración, transgrediendo con ello, la descentralización
territorial establecida (por ejemplo, entre regiones o municipios);
• Incompetencia en razón del tiempo: cuando la competencia asig-

nada está sujeta a la atribución antes o después de dicho lapso;
• Incompetencia en razón del grado horizontal, cuando se inva-

den atribuciones de otros organismos u órganos homólogos (por
ejemplo, entre las competencias de los distintos ministerios);
• Incompetencia en razón del grado vertical, cuando se invaden

atribuciones de otros organismos u órganos ubicados en relación
de jerarquía (por ejemplo, si el inferior asume competencias del
superior o el superior ejecuta las atribuciones de sus inferiores a
quienes el ordenamiento reserva su competencia atendiendo a su
idoneidad específica, salvo avocamiento formal del superior;
• Incompetencia por cuantía;
• Acto administrativo emitido por órgano colegiado sin sesión;
• Acto administrativo emitido por órgano colegiado sin quórum o

votación calificada, de ser el caso;
• Acto administrativo emitido por órgano colegiado sin delibera-

ción; y,
• Extralimitación de competencias.
27
b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuación

contra legem, en una falsa aplicación de la ley o en una
falsa valoración de los hechos)
• Contenido ilícito (inconstitucional, contrario a reglamentos, a
sentencias firmes y actos constitutivos de delitos);
• Contenido contrario a acto administrativo firme;
• Contradicción inmediata entre los objetos perseguidos por el acto

administrativo y la norma (infracción directa contra legem de la
norma jurídica);
• Contenido jurídicamente imposible;
• Contenido físicamente imposible;
• Vicio en la motivación jurídica del acto;
• Fundamentarse en un criterio jurídico inexistente (deficiente base

legal), insuficiente, contradictoria o ilícita;
• Fundamentarse en una incorrecta interpretación de norma (error

de derecho); o,
• Fundamentarse en una falsa valoración de los hechos (ilegalidad

relativa a los fundamentos de hecho);
• No fundamentar decisiones;
• Desvío de poder (uso abusivo de la potestad discrecional y falta

de prudencia en su empleo).
c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto

• Desvío de poder por finalidad personal de la autoridad.
• Desvío de poder por finalidad a favor de terceros.
28
• Desvío de poder por finalidad pública distinta a la prevista en la

ley.
d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse

a una “norma esencial del procedimiento” y no de nor-
mas no esenciales que conducen a la conservación del
acto)
• Un acto administrativo es emitido a través de un procedimiento
distinto al legalmente establecido –aunque coincida parcialmente
con este–.
• Cuando se omita un trámite obligado por alguna disposición legal

o derivados del debido proceso (ejemplo, carecer de algún dicta-
men preceptivo antes de la decisión, de las formas de votación
calificada en los órganos colegiados, o privar del derecho al debi-
do proceso).
• Cuando se dicte alguna resolución faltando totalmente al proce-

dimiento del cual debiera derivarse. Obviamente este caso es el
más grave, porque no se trata de haberse afectado algún trámi-
te previsto en la ley, sino de la falta absoluta del procedimien-
to administrativo imperativo para generar el acto, de tal manera
que la autoridad expide una decisión desprovista totalmente de
juridicidad.
La potestad anulatoria de oficio no se ejerce contra actos mera-

mente internos de la Administración (en cuyo caso procederá
directamente a dejarse sin efecto si se considerasen ilegales), ni
aquellos afectados por vicios no trascendentes, según lo previsto
en el artículo 14 de la ley.
3. Que su subsistencia agravie al interés público. Es la exigencia de

motivación del acto anulatorio, que tiende a evitar que esta medida
se torne indebidamente contra los derechos e intereses de los admi-
nistrados. No se trata solamente que el acto sea ilegal, sino que en
el caso concreto debe tener un plus, esto es, que su vigencia conlle-
ve por sus efectos agravio al interés publico. Por ejemplo, afectar al
29
erario estatal, al patrimonio publico, al medio ambiente, etc. En caso

existir un acto administrativo ilegal pero que no conlleve agravio al
interés publico, no podrá ser objeto de nulidad de oficio.
III. Procedimiento para la anulación de oficio

La invalidación del acto administrativo debe producirse al interior de
una nueva secuencia administrativa debido a que se va a emitir un acto
administrativo (invalidatorio). Cuando la invalidación se produce a partir
de un recurso administrativo, el procedimiento invalidatorio estará cons-
tituido por el propio procedimiento recursal. Cuando la anulación se pro-
duce de oficio, el procedimiento invalidatorio, la actuación más relevante
es la audiencia al administrado concernido por el acto que se pretende
anular.
Pese a que la norma no lo indique expresamente, deriva razonable-

mente del principio del debido procedimiento administrativo que ninguna
autoridad administrativa puede anular de oficio un acto, sin otorgar an-
teladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argu-
mentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o
intereses, y que adicionalmente, la resolución anulatoria de oficio debe
ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan la po-
sibilidad de controlar su legalidad. A estos efectos, el interesado puede
ser aquel que participó en el procedimiento anterior que derivó en el acto
que se pretende anular, pero también todo aquel que por la privación de
efectos del acto pueda resultar afectado, sin que para ello deba haber par-
ticipado en el procedimiento anterior.
Esta posición ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia, en

su Casación Nº 2266-2004-PUNO del tres de agosto del dos mil seis. En
esa casación se estableció con meridiana claridad que para ser legítima la
anulación de oficio, la autoridad debe iniciar un procedimiento de oficio
según los términos del artículo 104 de la Ley Nº 27444 para recién poste-
riormente declarar la nulidad del acto. Por considerarlas de sumo interés,
transcribimos las partes más importantes de la sentencia:
“(…) Tercero: Que, (…) si bien no queda duda que el numeral

doscientos dos punto uno del artículo doscientos dos de la Ley
del Procedimiento Administrativo General al señalar que en
30
cualquiera de los casos enumerados en su artículo diez, puede

declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos aun
cuando hayan quedado firmes siempre que agravien el interés pú-
blico, reconoce la potestad de invalidación de la Administración
Pública que se fundamenta en su capacidad de autotutela orien-
tada a asegurar que el interés colectivo permanente respete y no
afecte el orden jurídico, también lo es que el ejercicio de esta fa-
cultad en respeto del principio al procedimiento preestablecido
por ley debe efectuarse observando el artículo ciento cuatro de
la misma ley que regula los lineamientos y pautas a los que se
somete el inicio del procedimiento promovido de oficio y los re-
quisitos contemplados en los demás numerales del mismo artícu-
lo doscientos dos que señalan la competencia [funcionario jerár-
quicamente superior al que emitió el acto a invalidar o el mismo
funcionario en caso de no encontrarse sometido a subordinación
jerárquica, (…)] y plazo para declarar la nulidad de oficio de un
acto administrativo (un año a partir de la fecha en que quedó
consentido).
Cuarto: Que, en efecto el artículo ciento cuatro de la Ley nú-

mero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro determina
que el inicio de todo procedimiento de oficio requiere de una
disposición expedida por la autoridad superior que fundamen-
te la necesidad de la actuación de oficio motivándola bien en el
cumplimiento de una obligación legal o en el mérito de una de-
nuncia (numeral ciento cuatro punto uno) decisión que debe ser
notificada a los administrados cuyos derechos e intereses puedan
verse afectados por los actos a ejecutar salvo en el caso de fiscali-
zación posterior a solicitudes o a su documentación acogidos a la
presunción de veracidad, cumpliendo además con informar sobre
la naturaleza, alcance y, de ser previsible, el plazo estimado de la
duración del procedimiento, así como de sus derechos y obliga-
ciones en el curso de tal actuación (numeral ciento cuatro punto
dos), esta notificación debe ser realizada inmediatamente luego
de emitida la disposición de inicio del procedimiento, salvo que
la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confi-
dencial basada en el interés público (numeral ciento cuatro punto
tres).
31
Quinto: Que, este procedimiento dentro del marco de los princi-

pios del debido procedimiento y participación contemplados en
los incisos uno punto dos y uno punto doce del numeral uno del
artículo cuarto de la Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
ral tiene por finalidad no solo poner en conocimiento del adminis-
trado el inicio de este procedimiento de oficio sino esencialmente
de otorgarle la posibilidad de poder expresar sus argumentos o
aportar pruebas que corrobore la legalidad y legitimidad del acto
administrativo que constituye su objeto y su plena adecuación y
proporción con el respeto del interés público, lo cual responde
sin duda a la vocación de asegurar el pleno e irrestricto ejercicio
del derecho constitucional de defensa que constituye un derecho
fundamental de naturaleza procesal y sin el cual no podría reco-
nocerse la garantía del debido proceso; por ello, en tanto el dere-
cho fundamental se proyecta como principio de interdicción para
afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción
de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación ju-
rídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimien-
to, o en el caso de un tercero con interés”.
IV. Competencia para anular el acto viciado

Reconocida la competencia para invalidar sus actuaciones cabe pre-
guntarse en primer lugar por la instancia habilitada para hacerlo, ¿será el
mismo órgano emisor del acto viciado, el superior jerárquico en ejercicio
de su control u otros órganos de la administración fiscalizadora?
La potestad anulatoria de oficio recae no en el mismo funcionario que

emitió el acto, sino el superior jerárquico inmediato, como un mecanismo
de control de la actuación de los subalternos. Deriva del principio de je-
rarquía administrativa la facultad de la autoridad superior para proceder a
controlar la acción del subordinado y de eliminar por ilegal el acto ema-
nado de un funcionario jerárquicamente subordinado. En nuestro ordena-
miento consagrado está que la anulación efectuada por el superior jerár-
quico sea ex oficio o ante una reclamación en un procedimiento recursal.
Cuando se ejerce la autoridad y control inherente a la superioridad

lleva implícita la posibilidad de activar espontáneamente el mecanismo
32
invalidatorio de oficio, mientras que cuando se presenta un reclamo de

parte, el funcionario superior acoge un recurso de apelación presentado
contra la actividad del órgano inferior.
La modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1029,

tuvo por efecto principal aclarar si la autoridad superior debería limitar-
se a declarar la nulidad del acto y devolver el expediente a la instancia
inferior para que se pronuncie nuevamente, o si por el contrario, podría
en el mismo acto anulatorio pronunciarse sobre la situación de fondo en
controversia. La noción fundamental es que por economía procesal resul-
ta conveniente que la autoridad superior resuelva íntegramente el tema,
siempre que tenga todos los elementos de juicio para ello y no se haya
limitado únicamente a analizar la existencia del vicio en el acto adminis-
trativo. Si no contara con esta información, obviamente solo declarará la
nulidad y reenvía el expediente a la instancia originaria para que emita
nueva decisión. Sin embargo, la norma incluye la mención a que cuando
la autoridad se pronuncia sobre el tema de fondo, ese extremo puede ser
impugnable administrativamente. Esta cláusula conlleva un factor de dis-
persión en el procedimiento para definir cuando se agota la vía adminis-
trativa, ya que como se sabe de ordinario la resolución anulatoria agota la
vía per se, mientras que este extremo resolutivo, aún sería objeto de re-
curso en sede administrativa. Con ello abrimos paso a la arborización del
procedimiento porque el mismo tema será susceptible de ser conocido por
la sede judicial (acto anulado de oficio) y en sede administrativa (aspecto
sustantivo resuelto por la autoridad a la vez que la nulidad). Pensemos
por ejemplo que una autoridad superior declara la nulidad de una licencia
otorgada por haber sido otorgada por una autoridad incompetente, pero a
la vez aprecia y declara, con vista a los elementos de fondo del expedien-
te, que el pedido es infundado al carecer de los requisitos legales para el
efecto. En ese escenario, el administrado deberá interponer la demanda
contenciosa administrativa ante el Poder Judicial (respecto a la anulación)
y presentar apelación o reconsideración respecto a la decisión denegatoria
de la licencia.
33
V. Plazo para la invalidación de oficio

El Tribunal Constitucional en controvertida sentencia(1) declaró in-
constitucionales los artículos 109 y 110 de la Ley de Normas Generales
del Procedimientos Administrativos, que contenían la regulación antece-
dente a la norma bajo comento al considerar que se violaba el principio
de igualdad, y la regla de legislar por la naturaleza de las cosas y no por
la diferencia de las personas, pues mientras al ciudadano común y co-
rriente se le imponen restricciones temporales respecto a la promoción
de la acción contencioso-administrativa, al Estado se le facultaba a pro-
mover esta acción, sin ningún tipo de restricción y con un carácter de im-
prescriptibilidad absoluta, reñida con todo sentido de seguridad jurídica.
En su atención, es que la ley consideró conveniente incluir un límite tem-
poral para el ejercicio de la potestad anulatoria de oficio, protegiendo la
seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados concernidos
por el acto.
A este respecto, la norma ha optado por limitar el horizonte temporal

de la potestad de invalidación: un año computado desde la fecha en que
hayan quedado consentidos.
Con este límite, la ley expresa la voluntad de que la potestad sea ejer-
cida solo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de
proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados
por el transcurso del tiempo. Si bien la Administración tiene la obligación
de sanear su actividad, también le es inherente el deber de no causar per-
juicio a los administrados, como podría acontecer con la anulación de un
acto luego de transcurridos varios años después de su expedición.
Sin embargo, al incorporarse una regla rígida no distingue si el acto

administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinata-
rio, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si
existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos im-
prescindibles para que el límite a la potestad de invalidación se sustente
en razones de justicia concreta. No tiene sentido impedir a la Administra-
ción anular un acto que causa perjuicio a los administrados por el mero
(1) Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de mayo de 2001, recaída en el Exp. Nº 004-2000-AI/TC
interpuesta contra la Ley Nº 26960.
34
transcurso del tiempo. Aquí no hay confianza legítima ni seguridad jurí-

dica que amerite soportar un acto gravoso ilegal. La invalidación puede
ser limitada temporalmente solo respecto de los actos favorables, pero no
para los actos gravosos.
No debe pasar inadvertido que la propia doctrina reconoce que para

operar debidamente el límite temporal a la invalidación administrativa el
beneficiado (administrado) debe ostentar buena fe, pues de otro modo el
transcurso del tiempo podría conducir a dar firmeza a situaciones en que
la ilegalidad sea producida por el propio beneficiario del acto administra-
tivo (ej. si incurrió en fraude documental o violó la presunción de vera-
cidad con alguna declaración falsa). Así, la limitación temporal debería
tener lugar solo cuando la situación de ilegalidad sea producida por la
acción de la Administración.
Finalmente, la intangibilidad alcanzada por el transcurso del tiempo

desde la emisión del acto viciado, no equivale a una prescripción adqui-
sitiva de derechos para el administrado, sino de la limitación de la atri-
bución de invalidar actos en sede administrativa. Por ello, si para la Ad-
ministración Pública la gravedad del vicio afecta el interés público, no
obstante vencido el plazo para anular de oficio el acto, puede accionar
judicialmente contra él para obtener su invalidación dentro del plazo de
prescripción establecido para el inicio de la acción respectiva, ejerciendo
la “acción de lesividad” por agravio al interés público. Del mismo modo
resultará viable plantear, en vía de excepción, la ilegalidad del acto ante
la vía judicial, si el caso lo ameritara.
VI. Proceso contencioso de lesividad

La acción de lesividad del Estado es precisamente el proceso judicial
contencioso administrativo que inicia una autoridad administrativa para
buscar promover la anulación en sede judicial de un acto administrativo
que ha causado estado, y que ha otorgado o reconocido derechos e intere-
ses a administrados.
Es un supuesto sui géneris que surge cuando al Estado se le han

vencido los plazos de prescripción para hacerlo por sí mismo, o cuando
por la especial estructura de la Administración, no permite impugnación
35
superior, como superíndice sucede con las resoluciones de tribunales y

consejos administrativos(2).
Como medida de control, las legislaciones comparadas establecen

que cuando se quiera iniciar un proceso así, debe la Administración emitir
un acto declarativo previo (declaración de lesividad) donde fije sus crite-
rios legales y técnicos para plantear esta vía, y argumente de qué manera
considera se agravia el interés público con su subsistencia.
En este proceso asumen roles de partes: el Estado, representado por

la propia entidad emisora del acto, o alguna otra con interés legítimo
para promoverla (órganos de control administrativo, o regulación); y, el
administrado favorecido por el acto, quien será convocado en calidad de
demandado.
VII. El caso particular de los actos administrativos emitidos

por los tribunales administrativos
En nuestro país, recurrentemente fue un tema de debate la posibilidad
de que los actos de los tribunales administrativos o consejos que resuel-
van controversias puedan ser declarados nulos de oficio en sede adminis-
trativa. Era el caso del Tribunal Fiscal, del Tribunal de Contrataciones,
los tribunales de los organismos reguladores, entre otros. La discusión
surgió porque la norma originaria de la ley, receptora de una similar de
las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, declaró que
dichos actos “no pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio”,
pareciendo crear una excepción a la potestad invalidatoria de la Adminis-
tración. En verdad, el origen de la norma estaba vinculado más a la idea
de preservar a los tribunales administrativos del ejercicio de la potestad
anulatoria por parte de otros niveles superiores de la Administración y
no impide que el propio colegiado pueda corregir el vicio incurrido en
una decisión propia. Se llegó al extremo que aun en casos evidentes, el
tribunal administrativo reconocía el vicio grave incurrido y procedía a
demandar la nulidad en sede judicial conjuntamente con el administrado
afectado.
(2) Cuando la norma se refiere a tribunales o consejos administrativos está haciendo referencia a las entida-
des que resuelven controversias administrativas en procedimientos trilaterales.
36
La nueva norma tiene la virtud de corregir este defecto y esclarece

que los tribunales administrativos y cuerpos colegiados similares sí tie-
nen competencia para declarar, en sede administrativa, aun la nulidad de
oficio de su acto, solo que sujeto a que exista acuerdo unánime de sus
miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año
contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También
procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la vía de pro-
ceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por
el consejo o tribunal.
VIII. ¿Puede la Administración ejercer esta potestad si la

cuestión ha sido controvertida vía el proceso contencio-
so administrativo?
Ahora bien, siendo tal la naturaleza de la potestad anulatoria de oficio
es necesario ponderar si es posible ejercerla cuando el acto administrativo
lesivo ha sido impugnado ante la sede judicial y compete a la función ju-
risdiccional resolver el recurso.
En este caso, compartimos la posición del jurista español Gonzá-

lez Pérez, a favor de la supervivencia o conservación de la potestad
anulatoria:
“(...) ni la existencia de proceso administrativo pendiente supone

obstáculo al ejercicio de las potestades administrativas de revi-
sión. Si el ejercicio de esas desembocara en la declaración de nu-
lidad o anulación del acto, el proceso administrativo quedará sin
objeto, se produciría la extinción”(3).
En efecto, la permanencia de la competencia administrativa para

resolver la continuidad del acto administrativo, aun cuando se debata
el tema en el ámbito judicial merced a un proceso contencioso admi-
nistrativo, guarda correspondencia con el deber de ajustarse perma-
nentemente a la legalidad y el carácter inalienable de la competencia
administrativa. Consecuentemente, el inicio de un proceso judicial no
(3) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo, p. 500.
37
supone la conclusión de la potestad de autotutela de que está investida la

Administración.
Para afirmar esta idea es necesario tener en cuenta que –de ordinario–
la Administración conserva la potestad ejecutoria de sus actos aun cuando
se inicie un proceso judicial en contra de esta, a no ser que la autoridad
judicial dicte una medida cautelar de sentido contrario al acto(4). Con ello,
estamos afirmando que el solo inicio de un proceso judicial sobre la va-
lidez de un acto administrativo no impide su ejecución por la autoridad
en función de su potestad de autotutela de sus intereses. En este extremo,
coinciden también los juristas españoles García De Enterría Fernández,
quienes abordando este tema, exponen:
“La apertura del proceso contencioso administrativo no paralizará

el desarrollo de la autotutela de la Administración, la cual podrá
continuar ejecutando, incluso por vía de acción de oficio, el acto
impugnado, así como dictar nuevos actos como consecuencia del
mismo. Así se ha configurado el proceso contencioso administra-
tivo (...)”(5).
En tal sentido, podemos apreciar inequívocamente que el sentido de

la legislación no es cercenar las competencias y potestades administrati-
vas de autotutela, por el solo inicio o tramitación de procesos judiciales,
sino más bien conservárselas y garantizarse su ejercicio(6). No sería cohe-
rente la posición del legislador si iniciado un proceso judicial contencio-
so administrativo por la presunta ilegalidad de un acto administrativo, la
Administración siga habilitada legalmente para ejecutarlo, e incluso para
suspender su ejecución, pero no para dejarlo sin efecto, más aún cuando
es un acto de gravamen para el administrado, y su enmienda coincida con
la pretensión del demandante.
Consecuencia de lo anterior es aceptar que la anulación de oficio ten-

drá un reflejo procesal en el proceso del contencioso, extinguiéndolo.
(4) Esto se desprende de la lectura concordada de los artículos 63 y 216.1 de la Ley Nº 27444.
(5) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo
I, Décima edición, 2000, p. 507.
(6) Excepción hecha de la eventual emisión de un mandato judicial en sentido contrario.
38
Para afirmar nuestra posición presentamos una selección de algunos

de los más prestigiosos administrativistas que han abordado este tema y
que se pronuncian unánimemente por la procedencia procesal de que la
Administración pueda anular la decisión cuestionada en sede judicial.
El profesor uruguayo Sayagues Lazo, abordando esta materia, afirma

concluyentemente que la anulación del acto por parte de la Administra-
ción es procesalmente procedente y determinará la conclusión del proce-
so judicial:
“La iniciación del juicio de nulidad no impide que la Administra-

ción revoque el acto impugnado. En este caso, si la revocación se
funda en razones de legalidad, produce efecto retroactivo y satis-
face integralmente el derecho del reclamante, procede la clausura
del juicio por carencia de objeto. En todo otro caso el juicio debe
continuar hasta su terminación”(7).
Para el jurista argentino Díez estamos frente a un supuesto claro de

satisfacción extraprocesal de la pretensión:
“Puede ocurrir que, iniciado el proceso por el actor, la Adminis-

tración, unilateralmente, haga desaparecer las causas que motiva-
ron la pretensión del demandante. Habrá entonces una satisfac-
ción extraprocesal de la pretensión por parte de la Administración
demandada. En estos supuestos habrá una cesación de la materia
litigiosa, una desaparición del objeto de la acción. Se trata de su-
puestos en que, iniciado un proceso para lograr la satisfacción de
la pretensión del demandante, tal satisfacción es lograda fuera del
cauce procesal. En estos casos, la Administración reconocerá en
vía administrativa las pretensiones del demandante, vale decir de-
jará sin efecto el acto o la disposición impugnada en vía procesal
administrativa. Si el proceso administrativo se hiciera impugnan-
do un acto que, legítimo o ilegítimo causa daños a un particular,
la Administración podrá lograr la satisfacción de la pretensión del
particular revocando el acto e indemnizando los daños que hubie-
ra sufrido. En la acción de plena jurisdicción la Administración
(7) SAYAGUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, p. 600.
39
indemnizará los daños y revocará el acto si es ilegítimo. En la

acción de ilegitimidad el acto consumado será revocado por la
Administración. El elemento común de estos supuestos consiste
en la satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida ante un
órgano judicial, por parte de la Administración demandada. En
estos casos, la Administración reconoce las razones que asisten
en el acto pero no a través del allanamiento, es decir, no en vía
procesal, sino en vía administrativa, fuera del proceso. Quiere
decir, entonces, que dentro de la vía administrativa, la Adminis-
tración satisface la pretensión de la demandante. En estos supues-
tos, la Administración entendiendo que el acto que ha sido im-
pugnado es violatorio de una norma jurídica, decide revocarlo de
oficio ex nunc, implica la cesación de la materia litigiosa.
Por eso se dice que a través de la decisión administrativa el de-

mandante ha logrado en la vía administrativa exactamente lo
mismo que habría podido lograr en la vía judicial, vale decir, la
extinción del acto administrativo ilegítimo y, en su caso, la in-
demnización de daños”(8).
En el mismo sentido se pronuncia Dromi, para quien esta satisfacción

extraprocesal de la pretensión es admisible, y a su vez, la diferencia del
acto estrictamente procesal del allanamiento. El autor afirma que la satis-
facción extraprocesal de la pretensión:
“(...) tiene lugar cuando la demandada, unilateralmente hace desapa-

recer las causas que motivaron la pretensión del demandante. En
estos supuestos cesa la materia litigiosa, desaparece el objeto de
la acción, pues la satisfacción de la pretensión del demandante
se ha logrado fuera del cauce procesal, por ejemplo, dejando sin
efecto el acto o la disposición impugnada en vía procesal, accede
así extraprocesalmente a la pretensión deducida ante un órgano
judicial.
La Administración reconoce las razones que asisten al actor,

pero no a través del allanamiento judicial (procesal), sino en vía
(8) DÍEZ, Manuel María. Derecho Administrativo, Tomo VI, Plus Ultra Editores, pp. 147-148.
40
administrativa (fuera del proceso). El accionante habrá logrado,

por medio de la revocación, igual resultado que si hubiera obteni-
do una sentencia anulatoria del tribunal procesal administrativo.
Mediante la decisión administrativa, el demandante ha logrado
en la vía administrativa exactamente lo mismo que habría podido
lograr en la vía judicial, vale decir la extinción del acto adminis-
trativo ilegítimo y, en su caso, la indemnización de daños”(9).
Finalmente acogemos las afirmaciones de Parada, para quien el reco-

nocimiento extrajudicial de la pretensión tiene lugar:
“(...) cuando la Administración reconoce totalmente fuera del

proceso, es decir, en vía administrativa, las pretensiones del de-
mandante. En este caso, cualquiera de las partes podrá ponerlo
en conocimiento del Tribunal y este, previa comprobación de lo
alegado, dictará un auto en el que declarará terminado el proce-
dimiento y ordenará el archivo del recurso y la devolución del
expediente administrativo”(10).
En tal sentido, podemos afirmar que el ordenamiento del proceso

contencioso administrativo no rechaza la posibilidad de que la Adminis-
tración puede dejar sin efecto un acto administrativo que viene siendo
objeto de un proceso contencioso. Más bien al contrario, la doctrina se
pronuncia a favor de su realización como un medio de satisfacer extrapro-
cesalmente al demandante, per se distinto al allanamiento a la demanda.
(9) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, p. 858.

(10) PARADA, Ramón. Derecho Administrativo, Tomo I, Sétima edición, Marcial Pons, 1995, p. 762.
41
3
Rafael Melgarejo
La presunción común
a los medios de recepción
alternativa y las observaciones
a la documentación presentada
La presunción común a los medios de recepción alternativa
La presunción común a los medios de

recepción alternativa y las observaciones
a la documentación presentada
Rafael Melgarejo(*)
En el presente artículo, el autor analiza las últimas modificaciones a los ar-

tículos 122, presunción común a los medios de recepción alternativa, y 125,
observaciones a documentación presentada, de la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General, Ley Nº 27444, efectuadas mediante el Decreto Legis-
lativo Nº 1029, publicado el 24 de junio de 2008. Así, explica en detalle los
alcances de estas modificaciones y sus efectos prácticos.
I. Comentarios al artículo 122 de la ley del pro-

cedimiento administrativo general
El texto actual del artículo 122 de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General, Ley N° 27444, conforme a la modificación efectuada por
el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029, publicada el 24 junio de
2008, es el siguiente:
“Artículo 122.- La Presunción Común a los Medios de Recep-

ción Alternativa
Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los

escritos y comunicaciones presentados a través del correo certi-
ficado, de los órganos desconcentrados y de las autoridades del
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Público en
la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona, España. Profesor de Derecho Administrativo II, Regulación,
Contratos del Estado, Servicios Públicos y Sistemas Normativos en la Universidad de Lima. Asociado
del Estudio Rubio, Leguía y Normand.
45
RAFAEL MELGAREJO
Ministerio del Interior, han ingresado en la entidad destinataria

en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las
dependencias señaladas. Cuando se trate de solicitudes sujetas a
silencio administrativo positivo, el plazo que dispone la entidad
destinataria para resolver se computará desde la fecha de recep-
ción por esta.
En el caso de que la entidad que reciba no sea la competente para

resolver, remitirá los escritos y comunicaciones a la entidad de
destino en el término de la distancia, la que informará al adminis-
trado de la fecha en que los recibe”.
Este artículo debe concordarse con los artículos 117 (Recepción do-
cumental), 119 (Reglas generales para la recepción documental), 120
(Presentación mediante correo certificado) y 121 (Recepción por me-
dios alternativos) de la Ley del Procedimiento Administrativo General
Nº 27444 (en adelante, la “LPAG”).
Si la presentación de escritos supone un derecho de los administra-

dos en todo procedimiento administrativo (numeral 11 del artículo 55
de la LPAG) como manifestación material de su prerrogativa a exponer
sus argumentos, ofrecer pruebas, cuestionar los argumentos de la Admi-
nistración Pública, y demás que sean necesarios para la satisfacción de
sus intereses, la recepción documental supone un verdadero deber de la
Administración Pública (numeral 9 del artículo 75 de la LPAG) a fin de
garantizar tales derechos e intereses de los administrados dentro del pro-
cedimiento administrativo, con sujeción al principio del debido procedi-
miento (numeral 1.2 del artículo IV Título Preliminar de la LPAG), así
como a los principios de justicia, equidad y moralidad que deben caracte-
rizar el servir y/o atender cotidiano de la Administración Pública para la
satisfacción del “bien común” (interés general), verdadera finalidad de la
función administrativa del poder.
Como regla general, se ha previsto que los organismos de la Admi-

nistración Pública que tramitan procedimientos administrativos cuen-
ten con un órgano de recepción documental (tradicionalmente llamado
“Unidad de Trámite Documentario”). Estos órganos son los encargados
de atender y recibir los escritos que presentan los administrados y, sobre
46
todo, derivarlos hacia los órganos competentes de la entidad encarga-

dos de resolver y/o pronunciarse respecto del contenido de los escritos
presentados.
Los escritos pueden presentarse de forma personal o a través de ter-

ceros ante las unidades de trámite documentario de las entidades. No obs-
tante, en la práctica puede darse el caso de que los administrados tengan
impedimentos (geográficos, temporales, personales, etc.) para presentar
los escritos ante estos órganos, lo que podría vulnerar sus derechos e in-
tereses por el transcurso de los plazos. Es por ello que la LPAG ha esta-
blecido como alternativas para la recepción documental que los escritos
pueden ser indistintamente presentados: (i) ante los órganos desconcen-
trados de la entidad (cuando se presentan razones de residencia del admi-
nistrado, sobrecosto en la tramitación por tener que presentarse el escrito
en la sede central de la entidad, etc.); (ii) las autoridades políticas del Mi-
nisterio del Interior en la circunscripción correspondiente (ante ausencia
de órganos desconcentrados de la entidad en dicha circunscripción geo-
gráfica), en las oficinas de correo (vía presentación por correo certificado
a que alude el artículo 120 de la LPAG); o (iii) en las representaciones
diplomáticas u oficinas consulares en el extranjero (cuando el administra-
do se encuentre residiendo fuera del país).
En estos casos, se han establecido reglas claras para la celeridad en la

“derivación” de los escritos presentados a los órganos competentes de la
entidad. Así por ejemplo, en el caso de los órganos desconcentrados y de
las autoridades políticas del Ministerio del Interior, tales escritos deben
ser remitidos dentro de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguientes
(artículo 121 de la LPAG); en los casos de correo certificado se entiende
por recibido el escrito en la fecha de su presentación ante la oficina de co-
rreo correspondiente (modalidad que no aplica a los recursos administra-
tivos ni en los procedimientos trilaterales) justamente por entenderse que
al tratarse el servicio postal de un servicio público regulado por el Estado,
su prestación cuenta con las garantías de un servicio eficiente que permite
su derivación “en el día”, sin afectar con ello los plazos para la resolución
del procedimiento administrativo (artículo 120 de la LPAG)(1).
(1) La LPAG no se ha pronunciado respecto al plazo de “derivación” de los escritos cuando estos se presen-
tan en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares en el extranjero. El numeral 5 del Artículo
119 solo establece que estos se derivan a la entidad competente con indicación de la fecha de presentación.
47
RAFAEL MELGAREJO
Como consecuencia de lo expuesto, el artículo 122 de la LPAG esta-

blece una presunción iuris tantum(2) respecto de la fecha de presentación
de los escritos (o, si se quiere, de la fecha de recepción documental de
los escritos). Esta presunción –antes de su modificación por el Decreto
Legislativo Nº 1029– es muy simple: para efectos del vencimiento de los
plazos, la fecha de recepción documental se entiende aquella que consta
en el sello de recepción de la oficina de correo, del órgano desconcentra-
do o de la autoridad política del Ministerio del Interior.
Comparándola con su antecesora (TUO de la Ley de Normas Genera-

les de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 02-94-JUS, en adelante, la “LNGPA”) que no regulaba esta presun-
ción, queda claro el beneficio que esta otorga a los administrados, pues
además de mantener una adecuada amplitud de alternativas para la pre-
sentación de escritos otorgando certeza en la fecha de su presentación,
garantiza que la Administración Pública no pueda “interpretar a su modo”
la fecha de recepción documental cuando esta se haya practicado por me-
dios de recepción alternativa.
Como bien lo señala el doctor Morón Urbina: “este artículo establece

que corresponde al propio Estado asumir el álea por la presentación de
escritos vía correo certificado, de órganos desconcentrados y autorida-
des políticas del Ministerio del Interior. No podría ser de otro modo dado
que corresponde a la propia Administración garantizar la eficiencia de su
propio funcionamiento, y los órganos desconcentrados y prefecturas son
componentes de la estructura estatal”(3).
Empero, debe entenderse –por la propia naturaleza del servicio público que prestan– que estas represen-
taciones diplomáticas y oficinas consulares cuentan con sistemas de transmisión de datos a distancia,
siendo de aplicación para estas lo establecido por el artículo 123 de la LPAG. Bajo esta norma, estos or-
ganismos contarán con tres (3) días para derivar físicamente al órgano competente el escrito presentado,
entendiéndose por recibido el escrito en la fecha de envío del correo electrónico o facsímil.
(2) Se trata de una presunción iuris tantum pues admite prueba en contrario: la entidad puede, y tiene el de-
recho, de comprobar en el trámite del procedimiento administrativo si es que el administrado ha incurri-
do en fraude en la presentación del escrito a través de los medios de recepción alternativa, en cuyo caso
podrá disponer la anulación del acto administrativo o del acto al interior del procedimiento, retrotrayendo
si es posible sus efectos, y disponer le responsabilidad administrativa que corresponda, de ser el caso.
(3) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Sétima edición, Gaceta Jurídica, 2008, p. 382.
48
En efecto, como ya lo hemos señalado en anteriores publicaciones,

el procedimiento administrativo constituye el ámbito donde surge, nace o
emana la relación jurídico-procedimental entre la Administración Pública
y el administrado para una correcta formación de la voluntad administra-
tiva, que en el marco del Derecho Administrativo, busca la satisfacción
del bien común, objetivo que no debe servir de excusa a la Administra-
ción Pública para incidir negativamente en la esfera jurídica de los admi-
nistrados, permitiendo por el contrario un estricto balance entre el interés
público y el interés particular que facilite el ejercicio de los derechos de
los administrados y el control público de la legalidad. Bajo esta premisa,
la Administración Pública sirve al administrado y dispone la realización
al interior del procedimiento de los actos administrativos que correspon-
dan a sus derechos e intereses, otorgándoles seguridad y eficacia. Para tal
efecto, la Administración Pública se organiza y es responsable de su efi-
ciente funcionamiento, incluyendo el de sus organismos y órganos al in-
terior de estos, evitando de este modo la interdicción de la arbitrariedad(4).
Pero ¿qué pasa cuando es la propia Administración Pública la que

impulsa la promulgación de normas que generan un “desbalance” entre el
interés público y el interés privado al interior del procedimiento adminis-
trativo, otorgando prerrogativas a favor de la Administración Pública en
detrimento de los derechos e intereses de los administrados?
Con la publicación del Decreto Legislativo Nº 1029 (diario oficial

El Peruano del 24 de junio de 2008), se ha “restringido” la presunción
establecida en el artículo 122 de la LPAG, excluyendo de ella a las solici-
tudes sujetas a silencio administrativo positivo (en adelante, “SAP”). En
estos casos, señala esta modificación, que el plazo que dispone la entidad
encargada de resolver y/o pronunciarse respecto de la solicitud, se com-
putará desde la fecha de recepción por esta(5).
(4) Al respecto, léase el Capítulo 4 “Los Sujetos del Procedimiento Administrativo” del Libro Sobre la
Ley del Procedimiento Administrativo General: Libro Homenaje a José Alberto Bustamante Belaunde.
1º edición, Fondo Editorial UPC, 2009.
(5) Adviértase que la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1029 solo hace alusión al
“plazo para resolver”. En tal virtud, tratándose de un procedimiento administrativo de evaluación previa
sujeto a SAP cuya solicitud haya sido denegada expresamente en el plazo establecido para resolver, esta
modificación no aplica al vencimiento del plazo para interponer el recurso impugnatorio correspondiente,
en cuyo caso resulta de aplicación la primera parte del primer párrafo del artículo 122 de la LPAG. Lo
mismo será para cualquier otro vencimiento de plazo relativo a cualquier actuación al interior de este tipo
de procedimiento de evaluación previa.
49
RAFAEL MELGAREJO
Asimismo, señala esta modificación que en el caso de que la entidad

que reciba el escrito no sea la competente para resolverlo, remitirá los
escritos y comunicaciones a la entidad competente (de destino) en el “tér-
mino de la distancia” (sic), la que informará al administrado de la fecha
en que esta última los recibe. Cabe destacar que aquí la modificación
introducida por el Decreto Legislativo Nº 1029 no hace distingo alguno
entre solicitudes sujetas a aprobación automática, SAP, o silencio admi-
nistrativo negativo (en adelante, “SAN”).
Cosa curiosa: La Exposición de Motivos del Decreto Legislativo

Nº 1029 justifica las modificaciones introducidas a la LPAG en el marco
de la “modernización del Estado”, cuya finalidad no es otra sino mejorar
la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y
al servicio del ciudadano, obteniendo mayores niveles de eficiencia del
aparato estatal de manera que se logre una mejor atención a la ciudada-
nía. Al respecto, si tal es el objetivo, las normas procedimentales que se
dicten para “mejorar el servicio a la ciudadanía y lograr la eficiencia del
aparato estatal” deberían enmarcarse dentro de los principios que infor-
man al procedimiento administrativo. Habrá olvidado acaso el legislador
que existe el principio de celeridad (numeral 1.9 del artículo IV Título
Preliminar de la LPAG) en virtud del cual se debe dotar al procedimien-
to administrativo de la máxima dinámica posible, a fin de alcanzar una
decisión en tiempo razonable sin que ello releve a las autoridades del
respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
De acuerdo con la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo

Nº 1029, en lo referido a las modificaciones introducidas al artículo 122
de la LPAG, “el cambio propuesto opera para los casos de procedimientos
administrativos sujetos a silencio administrativo positivo, a fin de que se
considere el plazo real que demorará el documento en llegar a la entidad
que deberá realizar la evaluación efectiva de la solicitud. Es preciso tener
en cuenta que en muchos casos, los documentos que son derivados a la
entidad que deberá resolver la solicitud del administrado, llegan a esta
cuando los plazos ya se encuentran vencidos y por lo tanto ha operado el
silencio administrativo positivo (…) Asimismo, se plantea esta modifica-
ción, a fin de no declarar la nulidad del derecho otorgado de manera ficta,
por haber operado el silencio administrativo positivo, en aquellos casos
en los cuales la Administración no ha terminado de evaluar la solicitud
50
por falta de tiempo, causándose un perjuicio al administrado al tener que

iniciar nuevamente el trámite correspondiente”(6).
Nada más alejado a una política de mejora de la atención al servicio

de la ciudadanía y de eficiencia del aparato estatal, bajo el manto de la
“modernización del Estado”. Lo cierto es que con esta modificación se
“premia” la ineficiencia de la Administración Pública y del Estado perua-
no en la atención al ciudadano, generándose serias contradicciones en la
LPAG, a saber:
Como hemos visto, el artículo 120 de la LPAG regula la recepción

documental a través de correo certificado. De ella se colige que la re-
cepción documental en este supuesto opera desde el momento en que el
escrito es presentado a la oficina de correos. Esta norma no supone una
innovación de la LPAG, sino que tiene su correlato en la LNGPA, por
lo que ya hemos tenido cierta experiencia con esta disposición. La ratio
legis de esta norma se ampara en la eficiencia del servicio postal, regu-
lado por el Estado (excluyéndose, para mayor garantía, los escritos rela-
tivos a recursos administrativos y procedimientos trilaterales), que debe
garantizar la derivación del escrito a la entidad competente en tiempo ra-
zonable (en el día o dentro de las 24 horas siguientes). En tal virtud, no
existe razón alguna para “suspender” el inicio del plazo del procedimien-
to administrativo a la fecha de recepción efectiva del escrito por parte de
la entidad competente.
¿A quién beneficia esta modificación? Claramente a los servicios pos-

tales, imponiéndose una “carga” al administrado que deberá en todo mo-
mento estar atento a la fecha de recepción del documento presentado por
parte de la entidad competente, a fin de proceder al cómputo de los plazos
para la resolución en un procedimiento administrativo de evaluación pre-
via sujeto a SAP. Ello supone un esfuerzo adicional del administrado que
deberá recurrir a la oficina postal a fin de que se le proporcione informa-
ción sobre el “estado de trámite” de la derivación de su solicitud. ¿Acaso
podemos hablar aquí de un “servicio eficiente a la ciudadanía”?
(6) Léase la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1029.
51
RAFAEL MELGAREJO
Y sí, como hemos señalado, es un derecho de la Administración Pú-

blica el comprobar el fraude en la presentación de documentos por co-
rreo certificado, ¿que garantía tendrá el administrado que sea la entidad
competente la que, con la intención de alargar (léase “suspender”) el ini-
cio del plazo de resolución del procedimiento administrativo a su cargo,
pueda generar recepciones tardías de los escritos presentados en los ser-
vicios postales?
En lo relativo al artículo 121 de la LPAG, la modificación introducida

es aún más nociva: tanto los órganos desconcentrados como las autorida-
des políticas del Ministerio del Interior tienen la obligación de derivar los
escritos presentados por los administrados al órgano de la entidad compe-
tente dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguien-
tes. ¿Cómo es posible entonces que la Exposición de Motivos del Decreto
Legislativo Nº 1029 justifique la modificación introducida por el hecho
de que los documentos derivados por estos órganos u organismos puedan
llegar tardíamente para su debida resolución dentro del plazo máximo es-
tablecido (30 días hábiles) en la LPAG para que opere el SAP?
¿Qué se pretende con esta modificación? Ciertamente evitar la res-

ponsabilidad administrativa de estos órganos u organismos por su in-
eficiencia en el cumplimiento de sus deberes. Recuérdese que la Admi-
nistración Pública se rige por el principio de legalidad (Numeral 1.1 del
artículo IV Título Preliminar de la LPAG).
Al respecto, cabe señalar que de conformidad con lo establecido por

el artículo 239 de la LPAG, incurre en falta administrativa las autoridades
y el personal al servicio de las entidades en caso de –entre otros– no en-
tregar, dentro del término legal, los documentos recibidos a la autoridad
que deba decidir u opinar sobre ellos. ¿Acaso en la modificación introdu-
cida no se “legitima” el incorrecto actuar de estos funcionarios?
Obviamente, la modificación introducida no hace alusión a los proce-

dimientos administrativos de evaluación previa sujetos a SAN, puesto que
el “efecto jurídico” de este supone la desestimación de la solicitud. En
estos casos, el administrado debe optar por interponer el recurso impug-
natorio que corresponda o esperar a que la entidad competente resuelva
expresamente su solicitud. Bajo esta premisa, la demora en la derivación
de la solicitud del administrado a la entidad competente no compromete
52
el esfuerzo del órgano resolutivo(7). Pero lo serio del caso es que la Expo-
sición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1029 también justifique la
modificación introducida en el hecho de “evitar” la declaración de nuli-
dad del acto administrativo “ficto” por falta de tiempo en la evaluación
de la solicitud del administrado.
Sobre el particular, el artículo 10 de la LPAG establece como causal

de nulidad de los actos administrativos en procedimientos de evaluación
previa sujetos a SAP, cuando se tratan de solicitudes contrarias al orde-
namiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documen-
tación o trámites esenciales para la adquisición de los derechos otorga-
dos en virtud de la resolución ficta. Ello no obstante, no justifica el poner
“en un mismo saco” todas las solicitudes de los administrados y justificar
con ello la “suspensión” del inicio del plazo del procedimiento adminis-
trativo, ¿y si la solicitud presentada es legítima y cumple con todos los
requisitos establecidos en el TUPA de la entidad competente? No debe
olvidarse que en estos casos también existe una disposición (artículo 125
de la LPAG(8)) que permite al órgano receptor realizar observaciones a la
documentación presentada, siendo riesgo del propio administrado el pro-
vocar la nulidad de la resolución ficta en caso su pretensión no se ajuste a
derecho.
La falta de tiempo en la evaluación por defecto de los órganos u or-

ganismos receptores de la documentación presentada por el administrado
para derivar los escritos a la entidad competente no debe perjudicar el de-
recho de los primeros a obtener un pronunciamiento –expreso o ficto– en
el plazo establecido por ley, contado a partir de la fecha de presentación
de su escrito.
(7) Lo que, desde ya, califica la intención del legislador al introducir estos cambios al artículo 122 de la
LPAG y desnaturaliza la “obligación de resolver” como premisa básica y obligación de la Administración
Pública en los procedimientos administrativos (inciso 20 del artículo 2 de la Constitución Política).
(8) Al respecto, léase nuestros comentarios al artículo 125 de la LPAG. Nuestra propuesta, en todo caso,
sería que se dote a los órganos de recepción alternativos de la facultad de poder generar observaciones a
la documentación presentada, siendo aplicables a estos lo previsto en el artículo 124 de la LPAG. En tal
virtud, por “unidad de recepción” debe entenderse a cualquier órgano u organismo que se encargue de la
recepción documental, en cualquiera de sus modalidades. Una correcta política de “eficiencia en la aten-
ción al ciudadano” debería centrarse en preparar a estos órganos u organismos de recepción alternativa
para la correcta evaluación preliminar y formulación de observaciones de las solicitudes que se presen-
ten, respetándose el derecho de los administrados a exigir su tramitación, bajo su responsabilidad en caso
de detectarse deficiencias en la documentación presentada.
53
RAFAEL MELGAREJO
Según lo establecido por los artículos 35 y 142 de la LPAG, el plazo

máximo del procedimiento administrativo de evaluación previa (que in-
cluye SAP y SAN) no puede exceder de treinta (30) días hábiles, desde
su inicio hasta que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley
establezca trámites cuyo cumplimiento requieran un plazo mayor. La
regla general entonces es que dentro del plazo máximo del procedimien-
to administrativo se deban llevar a cabo todas las actuaciones necesarias
para la correcta formación de la voluntad administrativa, incluyendo
entre ellos la derivación de los escritos a la entidad competente que
–a lo sumo– deberían suponer una demora de veinticuatro (24) horas en
su recepción por parte de dicha entidad, y que ciertamente fuera prevista
cuando el legislador optó por establecer en treinta (30) días hábiles tal
plazo de resolución.
Nos encontramos entonces ante una lamentable modificación que

introduce una prerrogativa a favor de la Administración Pública: la “sus-
pensión automática” del plazo del inicio del procedimiento administra-
tivo, sujeta al hecho de la “recepción efectiva” de la solicitud del admi-
nistrado, en un procedimiento de evaluación previa sujeto a SAP por
parte del órgano de la entidad competente para resolver dicha solicitud,
a lo que debe agregarse la posibilidad de que la Administración Pública
pueda acogerse al beneficio del “término de la distancia” (artículo 135 de
la LPAG) que se trata de un derecho que debemos entender prima facie a
favor del administrado(9).
Como ya lo hemos señalado, el segundo párrafo del actual artículo

122 de la LPAG no hace distinción alguna entre solicitudes sujetas a pro-
cedimientos administrativos sujetos a aprobación automática, o evalua-
ción previa con SAP o SAN. Esta modificación entonces generaliza el be-
neficio del “término de la distancia” a favor de la Administración Pública
(9) El acogimiento al “término de la distancia” a que alude el segundo párrafo del artículo 122 de la LPAG
introducido por el Decreto Legislativo Nº 1029, íntimamente ligado a la modificación introducida al
artículo 130 de la LPAG por esta misma norma, debe interpretarse, en lo relativo a los medios de re-
cepción alternativa, solo aplicable al correo certificado y a las autoridades políticas del Ministerio del
Interior, puesto que en lo referido a los órganos desconcentrados, estos se tratan de “brazos” orgánicos de
la entidad competente. En este caso, no se aplica el término de la distancia, lo que podría motivar abusos
procedimentales en detrimento de los administrados (por ejemplo, que los órganos resolutivos de la en-
tidad competente instruyan a los órganos desconcentrados de dicha entidad a “demorar” la derivación de
las solicitudes, o que las primeras pongan fechas posteriores a la recepción de la documentación derivada
por las segundas).
54
en todo tipo de procedimiento administrativo, inclusive en aquellos de

aprobación automática, lo que ciertamente desnaturaliza la concepción de
esta institución del procedimiento administrativo, sobre todo si se toma
en cuenta que el “término de la distancia” aún no se encuentra regulado.
Consideramos que con el proceso de reforma y modernización del

Estado, se dieron pasos agigantados para la transformación de la Admi-
nistración Pública y para la simplificación y celeridad de los procedi-
mientos administrativos. Sin embargo, la modificación introducida por el
Decreto Legislativo Nº 1029 al artículo 122 de la LPAG no beneficia la
celeridad de los procedimientos de evaluación previa sujetos a SAP, otor-
gándoles un tratamiento distinto que al resto de procedimientos: se trata
de norma concebida al parecer por funcionarios burócratas que temen el
cambio, perjudicando no solo la imagen moderna que pretende tener la
nueva Administración Pública en el Perú, sino también al proceso de sim-
plificación administrativa, pero sobre todo a los administrados.
II. Comentarios al artículo 125 de la ley del

procedimiento administrativo general
El texto actual del artículo 125 de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General, Ley N° 27444, conforme a la incorporación del numeral
125.1 efectuada por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029, publi-
cada el 24 junio de 2008, es el siguiente:
“Artículo 125.- Observaciones a la Documentación Presen-

tada
125.1. Deben ser recibidos todos los formularios o escritos pre-

sentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la
presente Ley, que no estén acompañados de los recaudos corres-
pondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisión
formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En un solo
acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su
presentación realiza las observaciones por incumplimiento de
requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al ad-
ministrado a subsanarlas dentro de un plazo máximo de dos días
hábiles.
55
RAFAEL MELGAREJO
125.2. La observación debe anotarse bajo firma del receptor en

la solicitud y en la copia que conservará el administrado, con las
alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si así no lo
hiciera, se tendrá por no presentada su petición.
125.3. Mientras esté pendiente la subsanación, son aplicables las

siguientes reglas:
125.3.1. No procede el cómputo de plazos para que opere el si-

lencio administrativo, ni para la presentación de la solicitud o el
recurso.
125.3.2. No procede la aprobación automática del procedimiento

administrativo, de ser el caso.
125.3.3. La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la de-

pendencia competente para sus actuaciones en el procedimiento.
125.4. Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanación, la en-

tidad considera como no presentada la solicitud o formulario y
la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a
reclamarles, reembolsándole el monto de los derechos de tramita-
ción que hubiese abonado.
125.5. Si la documentación presentada no se ajusta a lo requeri-

do impidiendo la continuación del procedimiento, lo cual por su
naturaleza no pudo ser advertido por la unidad de recepción al
momento de su presentación, así como si resultara necesaria una
actuación del administrado para continuar con el procedimiento,
la Administración, por única vez, deberá emplazar inmediatamen-
te al administrado, a fin de que realice la subsanación correspon-
diente. Mientras esté pendiente dicha subsanación son aplicables
las reglas establecidas en los numerales 125.3.1 y 125.3.2. De no
subsanar oportunamente lo requerido resulta de aplicación lo dis-
puesto en el artículo 191.
En este caso no resulta aplicable la queja a que se refiere el nu-

meral 126.2 del artículo 126, salvo que la Administración empla-
ce nuevamente al administrado a fin de que efectúe subsanacio-
nes adicionales”.
56
Este artículo debe concordarse con los artículos 37 (Contenido del

TUPA), 124 (Obligaciones de las unidades de recepción), 126
(Subsanación documental), 148.7 (Reglas para la celeridad) y 239.1 (Fal-
tas administrativas).
Como ya lo hemos señalado en nuestros comentarios al artículo 122

de la LPAG, la presentación de escritos como derecho de los administra-
dos en todo procedimiento administrativo, en ejercicio de su derecho de
petición constitucionalmente consagrado, tiene como correlato obligado
la recepción documental por parte de la Administración Pública que le
impone una obligación de darles trámite, bajo responsabilidad (artículo
239 de la LPAG) e independientemente del cumplimiento o no de los re-
quisitos establecidos en la ley, o que no se encuentren completos, o cuen-
ten con algún defecto formal contemplado en el TUPA que amerite su
corrección.
Empero, a fin de evitar trámites inútiles, y en atención a los principios

de informalismo, celeridad y eficacia (artículo IV Título Preliminar de la
LPAG), se establece un “control adjetivo” para la recepción documental,
que supone a su vez una obligación y responsabilidad de la Administra-
ción Pública en la tramitación de los procedimientos a su cargo.
Decimos que es una “obligación” puesto que la evaluación de la do-

cumentación presentada coadyuva a la celeridad de la tramitación del pro-
cedimiento administrativo y, en consecuencia, a la satisfacción del bien
común (interés general). Se trata, asimismo, de una responsabilidad pues
dicha evaluación debe realizarse de modo tal que durante la tramitación
del procedimiento se eviten dilaciones innecesarias como consecuencia
de la necesidad de exigir al administrado subsanaciones no advertidas en
la evaluación que afecten la celeridad del procedimiento administrativo y,
por ende, la consecución de la finalidad de la función administrativa del
poder.
Como bien lo ha señalado la doctora Maraví Sumar: “Una regla funda-

mental de la simplificación administrativa ha sido que el expediente fuera
admitido completo evitando las dilaciones producto de la interlocución
57
RAFAEL MELGAREJO
autoridad-administrado que solicita u observa lo presentado”(10). Se trata

entonces de un “control adjetivo” puesto que esta evaluación no debe pro-
nunciarse respecto de la procedencia de la solicitud, esto es, no califica el
contenido de la petición, sino que favorece la celeridad y simplificación
en la tramitación del procedimiento administrativo.
Así también lo ha concebido acertadamente el doctor Juan Carlos

Morón Urbina: “Cabe tener siempre presente que la admisión a trámite
de los escritos de los interesados, no implica declarar fundada la petición
sustancial o de fondo de estos, pues solo cumple con respetar uno de los
derechos fundamentales de los que gozan los administrados (nota agre-
gada: derecho de petición) que no puede ser obstruido ni perturbado, en
ningún caso”(11).
La obligación y responsabilidad de la evaluación de las solicitudes

corresponden específicamente a las unidades de recepción de las enti-
dades competentes (artículo 124 de la LPAG), encargadas de orientar al
administrado en la presentación de sus solicitudes. De acuerdo con el ar-
tículo 125 de la LPAG, tal evaluación supone que en un solo acto y por
una única vez, esta pueda formular observaciones a las solicitudes pre-
sentadas por incumplimiento de los requisitos establecidos por ley o por
defectos u omisiones formales que no puedan ser subsanados de oficio,
otorgándole al administrado un plazo de dos (2) días hábiles para sub-
sanar los defectos advertidos, con la indicación que, si no lo hiciera, se
tendrá por no presentada la solicitud.
Consideramos que lo antedicho también aplica a los órganos u or-

ganismos encargados de medios de recepción alternativa (artículos 119,
120 y 121 de la LPAG), en tanto verdaderas “unidades de recepción”, no
debiendo establecerse diferencias o distinciones para estos casos pues
justamente la previsión de estos medios de recepción alternativos tiene
por objeto brindar mayores facilidades a los administrados, en igualdad
de condiciones o prerrogativas, como manifestación concreta del princi-
pio de imparcialidad (numeral 1.5 del artículo IV Título Preliminar de la
(10) MARAVÍ SUMAR, Milagros. Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General: Libro Homenaje
a José Alberto Bustamante. 1ª edición, Fondo Editorial UPC, p. 194.
(11) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Sétima edición, Gaceta Jurídica, 2008, p. 387.
58
LPAG). Postulamos desde ya que no puede ni debe haber excusa que jus-
tifique un segundo “control adjetivo” para la recepción documental.
Resulta importante por ello que la Administración Pública pueda

dotar de los medios, capacitaciones y personal calificado a las unidades
de recepción, cualquiera sea su naturaleza, para cumplir con esta impor-
tante labor de evaluación de la documentación presentada. Caso contra-
rio, se afectaría el derecho al debido procedimiento de los administrados
por la exigencia de subsanaciones posteriores a defectos formales en la
solicitud que la entidad competente estuvo en la obligación de advertir
en su “control adjetivo”, generando la injustificada extensión del plazo
máximo para resolver en los procedimientos administrativos a que aluden
los artículos 35 y 142 de la LPAG (30 días hábiles).
Es por esta razón que el numeral 7) del artículo 148 de la LPAG ha

establecido como una regla para asegurar el cumplimiento del principio
de celeridad en los procedimientos administrativos, que en ningún caso
se puedan alegar deficiencias del administrado no advertidas a la presen-
tación de la solicitud, como fundamento para denegar su pretensión.
A diferencia de su predecesora (artículo 64 de la LNGPA), la LPAG

ha establecido reglas que rigen durante el plazo de subsanación conferido
al administrado, a saber:
1. No procede el cómputo de plazos para que opere el silencio ad-
ministrativo, ni para la presentación de la solicitud o el recurso.
2. No procede la aprobación automática del procedimiento adminis-
trativo, de ser el caso.
3. La unidad de recepción no cursa la solicitud a la entidad compe-
tente para sus actuaciones en el procedimiento.
Nos encontramos aquí ante una verdadera “suspensión” del inicio del
procedimiento administrativo (o de la aprobación automática de la solici-
tud) correctamente justificada en las deficiencias o incumplimiento de los
requisitos establecidos en el TUPA para la tramitación de estos, advertida
puntualmente por la Administración Pública durante el ejercicio de su po-
testad de “control adjetivo” de las solicitudes de los administrados. Sin
embargo, esta suspensión se agota inmediatamente con el transcurso del
59
RAFAEL MELGAREJO
plazo de subsanación otorgado, pudiendo darse cualquiera de las siguien-

tes circunstancias:
• Si el administrado no cumple con subsanar la solicitud presenta-

da, la entidad considera como no presentada la solicitud y la de-
vuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a recla-
marles, reembolsándole el monto de los derechos de tramitación
que hubiese abonado.
• Si el administrado cumple con subsanar la solicitud presenta-

da, se considera por recibida la solicitud a partir del documento
inicial (salvo en los casos de prioridad preferente o excluyente
propios de los procedimientos registrales o en los procedimientos
administrativos trilaterales).
• Si el administrado cumple con subsanar la solicitud presentada
pero se formulan nuevas observaciones, este podrá optar por pre-
sentar queja ante el superior jerárquico (si no está de acuerdo con
las nuevas observaciones presentadas) o corregir sus documentos
conforme a las nuevas indicaciones del funcionario(12).
Con la publicación del Decreto Legislativo Nº 1029 (diario oficial El

Peruano del 24 de junio de 2008), se ha introducido un inciso adicional
al artículo 125 de la LPAG. De acuerdo con este inciso, se establecen dos
(2) circunstancias adicionales que permiten un segundo “control adjetivo”
de la recepción documental. Estas circunstancias son las siguientes:
1. Si durante la tramitación del procedimiento administrativo se
constata que la solicitud presentada no “se ajusta a lo requeri-
do” (sic) impidiendo la continuación del procedimiento, y tal
circunstancia no pudo ser advertida por la unidad de recepción
al momento de su recepción por “su naturaleza” (sic), la Admi-
nistración Pública “por única vez” (sic) deberá emplazar inme-
diatamente al administrado, a fin de que realice la subsanación
(12) Entendemos que aquí las consecuencias son distintas: (i) En caso de queja, su interposición obliga a la
unidad de recepción a tramitar la solicitud y derivarla al órgano de la entidad competente (artículo 158 de
la LPAG), siendo que si es declarada fundada, la solicitud se deberá entender presentada desde la fecha
del documento inicial; (ii) En caso de la corrección de documentos, se extingue el plazo único de sub-
sanación que establece la LPAG, por lo que la solicitud se debe entender presentada a partir de la nueva
subsanación.
60
correspondiente, siendo que durante este “emplazamiento” no

procede el cómputo del plazo para que opere el silencio adminis-
trativo ni su “aprobación automática”.
2. Si durante la tramitación del procedimiento administrativo re-
sultara necesaria una actuación del administrado para continuar
con este, la Administración Pública “por única vez” (sic) deberá
emplazar inmediatamente al administrado, a fin de que realice la
subsanación correspondiente, siendo que durante este “emplaza-
miento” no procede el cómputo del plazo para que opere el silen-
cio administrativo ni su “aprobación automática”.
En ambos casos, la “suspensión” del procedimiento es automática,

vale decir, que opera con el solo acto de emplazamiento de la subsana-
ción al administrado, siendo que si este no procede a subsanar conforme
al emplazamiento realizado dentro del plazo de treinta (30) días hábiles,
la autoridad administrativa podrá declarar el abandono del procedimiento
(artículo 191 de la LPAG).
Además, en ambos casos no procede la interposición de queja a que

alude el artículo 126 de la LPAG, salvo que la Administración Pública
emplace nuevamente al administrado a fin de que realice subsanaciones
adicionales.
En nuestros comentarios al artículo 122 de la LPAG nos referimos a

cómo la curiosa Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1029
justificaba las modificaciones introducidas a la LPAG en el marco de la
“modernización del Estado”, pese a que tal política se encuentra íntima-
mente ligada con la generación de mayores niveles de eficiencia del apa-
rato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía,
lográndose de este modo la finalidad de la Administración Pública.
Tal “justificación general” riñe claramente con la “justificación espe-

cífica” que la propia Exposición de Motivos realiza respecto del agregado
al artículo 125 de la LPAG. De acuerdo con ella, se señala que la inclu-
sión introducida ha tenido como objetivo “llenar un vacío existente en la
legislación (…) De esta forma, atendiendo al principio de informalismo,
se posibilita que la administración requiera la subsanación de aquella do-
cumentación que adolezca de algún error, o no cumpla con lo requerido
61
RAFAEL MELGAREJO
por el TUPA, lo cual es un error imputable al administrado. Asimismo,

de requerirse información o actuaciones adicionales del administrado que
resulten necesarias para continuar con el procedimiento, la administra-
ción deberá requerirlas, lo que en todos los casos deberá efectuarse de
inmediato; para garantizar la celeridad del procedimiento y por única vez,
promoviendo así que los funcionarios no generen requerimientos innece-
sarios o dilaten excesivamente el procedimiento”(13).
Desmembrando todos los argumentos contenidos en esta asombrosa

justificación, obtenemos lo siguiente:
• El “vacío legal” aludido no existe. Conforme ya lo hemos señala-
do a lo largo del presente comentario, el “control adjetivo” de la
recepción documental se realiza con ocasión de la presentación
de la solicitud en la unidad de recepción correspondiente, la que
tiene la obligación y responsabilidad de evaluar correctamente
la solicitud a fin de que durante el trámite se eviten dilaciones
innecesarias que afecten la celeridad de los procedimientos,
principio básico de la simplificación administrativa y de una
Administración Pública moderna y centrada en la eficiencia del
servicio que presta.
Bajo esta premisa, no podría concebirse un segundo “con-
trol administrativo” que otorgue una nueva oportunidad a la
Administración Pública para evaluar el cumplimiento de los
requisitos formales de la solicitud, o al menos que como con-
secuencia de ella se “suspenda automáticamente” el plazo del
procedimiento(14).
(13) Léase la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1029.

(14) Es preciso señalar que en la tramitación de los procedimientos administrativos, la entidad competente
ya contaba con la posibilidad de solicitar al administrado la información y documentación adicional que
considere pertinente para la continuación y resolución del procedimiento, en atención al principio
del impulso de oficio (numeral 1.3 del artículo IV Título Preliminar de la LPAG). Así se desprende de
los artículos 132.4, 136.2, 140.2, 145, 148.2, 148.3, 163.1, 166, 169, y demás de la LPAG. En todos estos
casos, empero, nunca se consideró alterar el plazo máximo del procedimiento administrativo (artículos
35 y 142 de la LPAG), puesto que se establecían plazos determinados concordantes y al interior del plazo
de 30 días hábiles establecidos por la ley, lo que guardaba congruencia con el principio de la improrroga-
bilidad de plazos del artículo 136 de la LPAG.
Excepcionalmente, se admitían prórrogas a solicitud del funcionario para la emisión de informes (to-
talmente justificados por su importancia) o a solicitud del administrado, en este último caso porque se
entendía que tal circunstancia obedecía al interés particular. Nuestra legislación jamás había regulado
la “suspensión automática” de plazos a favor de la Administración Pública, lo que ciertamente denota
62
• El principio de informalismo (numeral 1.6 del artículo IV Título

Preliminar de la LPAG) no debe utilizarse de “excusa” para otor-
gar derechos o prerrogativas a favor de la Administración Pública
en detrimento de los administrados. Justamente, el “control adje-
tivo” a cargo de las unidades de recepción al inicio del procedi-
miento tiene por objeto impedir pronunciamientos basados en las
deficiencias del administrado no advertidas en la presentación de
la solicitud, siendo que de requerirse documentación adicional al
administrado no advertida durante la evaluación inicial, tal error
no debería considerarse “imputable” a este, sino a la Administra-
ción Pública, por su omisión en su deber de instruir adecuada-
mente al administrado y de evaluar la documentación presentada
antes de admitir a trámite la solicitud.
En consecuencia, no puede “castigarse” al administrado con la
“suspensión automática” del plazo del procedimiento administra-
tivo, y premiarse a la Administración Pública por su inacción y/o
negligencia en la evaluación de la recepción documental, otor-
gándosele inclusive un “respiro” para resolver la solicitud presen-
tada dentro del plazo máximo del procedimiento administrativo
y evitar así su responsabilidad administrativa (artículo 143 de la
LPAG).
• Contrariamente a lo que postula la Exposición de Motivos, esta

modificación legislativa podría generar que los funcionarios ge-
neren requerimientos innecesarios y dilaten excesivamente el
procedimiento(15).
En el primer caso, bastará con advertir cualquier omisión no
relevante en la documentación presentada (por ejemplo, no haber
presentado copia del DNI o del poder del representante) y ponerlo
en conocimiento del administrado para que opere la “suspensión”
un enorme retroceso legislativo en aras de lograr una Administración Pública moderna y eficiente en la
prestación del servicio público.
(15) La modificación introducida no explica qué quiere decir con los términos “no se ajusta a lo requerido” y
“por su naturaleza no pudo ser advertido”. Ello deja la interpretación de estos términos al “libre albedrío”
de la entidad competente, sin que tampoco se haya previsto que tales consideraciones deban ser funda-
mentadas en el requerimiento de subsanación que se remita al administrado (como sí ocurre, por ejemplo,
para el caso de la prórroga), lo que puede motivar abusos procedimentales en detrimento del administra-
do, como lo explicamos en los ejemplos, lo que ciertamente atenta contra la celeridad procedimental.
63
RAFAEL MELGAREJO
del procedimiento administrativo ¿no sería acaso esto arbitrario?

¿no podría acaso supuestos como el antedicho solicitarse al admi-
nistrado la documentación faltante sin necesidad que se “suspen-
da” el procedimiento?
En el segundo caso, podría requerirse una documentación “no tan
necesaria” para que continúe el procedimiento, “suspendiéndose”
automáticamente este, plazo de suspensión que inclusive podría
extenderse hasta los treinta (30) días hábiles(16) conforme se coli-
ge de la sanción de abandono (artículo 191 de la LPAG) introdu-
cida por esta modificación, lo que contradice la “inmediatez” del
requerimiento.
Sin perjuicio de lo expuesto, esta modificación legislativa conlleva

a errores de apreciación que denotan la poca seriedad con la que esta
ha sido propuesta. Así por ejemplo, ¿cómo poder suspender el plazo
de una solicitud en caso de un procedimiento de aprobación automáti-
ca por deficiencias en la presentación de la solicitud o por la necesidad
de actuaciones adicionales? Es más que conocido que en los procedi-
mientos de aprobación automática, la solicitud se considera aprobada
con la sola presentación de esta a la unidad de recepción ¿qué posibili-
dad de un segundo “control administrativo” puede caber en este tipo de
procedimientos?
Por otro lado, no se entiende el último párrafo de la modificación in-

troducida al artículo 125 de la LPAG: ¿acaso este segundo “control ad-
ministrativo” que ha inventado el Decreto Legislativo Nº 1029 no supone
emplazar al administrado a fin de que realice subsanaciones adicionales
no advertidas en el primer “control administrativo”? En puridad sí, y ello
(16) De conformidad con lo establecido por el artículo 132.4 de la LPAG, las actuaciones a cargo de los admi-
nistrados, como entrega de información y respuesta a las cuestiones sobre las cuales deba pronunciarse,
tienen un plazo de diez (10) días hábiles de solicitados. Este plazo sin embargo opera para el decaimiento
del derecho correspondiente al acto, cuando corresponda (artículo 140.2 de la LPAG). En estos casos, al
menos, la entidad competente continúa con el procedimiento. La modificación introducida por el Decreto
Legislativo Nº 1029, en cambio, otorga a la entidad competente mayor ámbito de “inacción”, limitando
su actuación a requerir del administrado la información o documentación que considere conveniente para
la supuesta continuación del procedimiento administrativo, pudiendo luego “cruzarse de brazos” hasta
esperar el plazo de abandono del procedimiento, sin que con ello incurra en responsabilidad administra-
tiva puesto que el plazo se encuentra “suspendido”. Menuda ventaja que le concede esta modificación
legislativa a la Administración Pública para dar por concluido un procedimiento sin necesidad de pro-
nunciarse sobre el fondo.
64
generaría la posibilidad de interponer la queja ante el superior jerárqui-

co. Queda claro el beneficio que esta modificación legislativa otorga a la
Administración Pública, tornando en “impune” su incorrecto proceder al
interior del procedimiento, qué duda cabe que afectará la celeridad en los
procedimientos administrativos.
Como ya lo comentáramos, cuando los artículos 35 y 142 de la

LPAG establecieron que el plazo máximo del procedimiento admi-
nistrativo de evaluación previa no puede exceder de treinta (30) días
hábiles, desde su inicio hasta que sea dictada la resolución respectiva.
La regla general era que dentro de tal plazo máximo se debían llevar a
cabo todas las actuaciones necesarias para la correcta formación de la
voluntad administrativa (incluyendo el requerimiento de información o
documentación adicional al administrado que permitiera la continuación
y resolución del procedimiento), de modo que excepcionalmente se pu-
dieran admitir “prórrogas” siempre que por ley se concibieran trámites
al interior de un procedimiento administrativo, que para su correcta cul-
minación requirieran un plazo mayor. En otras palabras, por su carácter
excepcional, la prórroga no opera automáticamente, sino cuando es le-
galmente habilitada y previa decisión de la entidad competente encarga-
da del procedimiento.
Con la dación del Decreto Legislativo Nº 1029, se introduce, asumi-

mos que por primera vez en nuestra legislación, la posibilidad de que en
los procedimientos administrativos de evaluación previa sujetos a silencio
administrativo, el plazo del procedimiento pueda ser suspendido(17) por
efecto de un mero requerimiento de subsanación documental o de infor-
mación adicional, lo que supone una habilitación directa establecida por
ley a favor de la Administración Pública, inmediatamente ejercitable por
el solo hecho de requerirse dicha documentación, sin que exista pedido
del administrado.
Como se sabe, para la Administración Pública el efecto del venci-

miento de un plazo para el cumplimiento de una determinada actuación
dentro de un procedimiento administrativo de evaluación previa supone
(17) Nótese que “suspender” no es lo mismo que “prorrogar”. Suspender implica “detener, diferir”, esto es,
que el plazo original no avanza por efecto directo de la ley, en tanto que prorrogar implica ampliar un
plazo en supuestos excepcionales aceptados por ley y previa decisión motivada de la entidad competente.
65
RAFAEL MELGAREJO
responsabilidad administrativa, pero ello no imposibilita que pueda cum-

plir con tal actuación posteriormente y en la medida que no haya conclui-
do el procedimiento administrativo, en atención a su deber de servicio en
aras de alcanzar el bien común (artículo 140 de la LPAG). Consideramos
importante no promover la expedición de normas que coadyuven a un
desbalance en la relación Administración Pública-administrado al interior
del procedimiento administrativo, tornando las potestades administrati-
vas, ya exorbitantes por su propia naturaleza, en arbitrarias e intolerables
para el administrado, impidiendo de este modo el control público de la
legalidad.
66
4
Los efectos del silencio

administrativo en el sistema
jurídico peruano
Los efectos del silencio administrativo en el sistema jurídico peruano
Los efectos del silencio administrativo

en el sistema jurídico peruano
Miguel Ángel Padilla Valera(*)
A través de este artículo el autor realiza un estudio del silencio administrativo

y sus efectos en el ordenamiento jurídico peruano, analizando para esto las
modificaciones efectuadas a la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley Nº 27444, a través del Decreto Legislativo Nº 1029, publicado el 24 de
junio de 2008. De esta manera se establece su tratamiento constitucional, su
evolución histórico-normativa, su naturaleza jurídica, y los efectos propiamente
dichos tanto del silencio administrativo positivo como del negativo.
I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN
Por su especial naturaleza la Administración Pública se encuen-
tra provista de una serie de prerrogativas y derechos que observándo-
los desde un plano objetivo, siempre la dejan en una situación de ven-
taja con respecto a los administrados. Lo que no significa que de plano,
esta asimetría implique un trato injusto o arbitrario cuando se vinculen
entre ellos. Ante esta posición privilegiada de la Administración, señalan
los maestros españoles García de Enterría y Tomás Fernández, citando a
Maurice Hauriou, que el instinto popular reclama dos correctivos de la
posición privilegiada de la Administración Pública: que actúe, pero que
obedezca a la ley, y que actúe, pero que pague el perjuicio(1). No obstante
lo señalado, Baca Oneto señala que existe un tercer supuesto, no del todo
cubierto por esta afirmación, pues ¿qué sucede cuando la Administración
no actúa, estando obligada a hacerlo?, se trata pues, de los supuestos de
(*) Asesor y responsable de la sección administrativa del Área Legal de Gaceta Jurídica S.A.
(1) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R. Curso de Derecho Administrativo
II, 10ª edición, Civitas, Madrid, 2002, p. 361.
69
inactividad de la Administración, en donde el problema no lo causa la ac-

tuación ilegal o perjudicial de la Administración Pública, sino su falta de
actuación, a la que es preciso poder dar una respuesta, para no dejar en un
estado de indefensión a los administrados(2).
Siguiendo al profesor Baca Oneto, normalmente se clasifica a la

inactividad administrativa en inactividad formal e inactividad material.
La inactividad formal se produce cuando se omite el dictado de un acto
administrativo, incumpliendo así la Administración Pública una previa
obligación, a la que se encuentra obligada por ley, también existiría cuan-
do en un procedimiento iniciado de oficio transcurre el plazo máximo es-
tablecido para dictar un acto sin que esto se produzca. Agrega el mismo
autor que las técnicas para responder ante cada uno de estos casos son
muy distintas, porque sus consecuencias también lo son. Así, frente a la
ausencia de resolución definitiva en un procedimiento iniciado de oficio,
como es el caso del procedimiento sancionador, el ordenamiento jurídi-
co responde con técnicas como la caducidad del procedimiento, sin que
sea necesario atribuirle normativamente un contenido determinado, ab-
solutorio o condenatorio, a la pasividad de la Administración. Además,
la constatación de un incumplimiento justifica en estos casos la imposi-
ción de responsabilidades disciplinarias a los funcionarios encargados de
resolver.
Pero, muy distinto es el caso de los procedimientos iniciados a pe-

dido de parte, en donde la omisión de respuesta por parte de la Admi-
nistración impide el reconocimiento, ejercicio u obtención de un derecho
por parte del solicitante. Por tanto, se hace necesario otorgarle un sentido
determinado al silencio administrativo, sentido que no proviene en modo
alguno de una voluntad tácita de la Administración, sino que es impuesto
por la norma a partir de la ausencia total de voluntad, directa o indirecta,
de aquella. Así, surge como respuesta a este supuesto la técnica del silen-
cio administrativo, negativo o positivo, según el contenido que la norma
le atribuya a la falta de decisión expresa(3).
(2) BACA ONETO, Víctor Sebastián. “La regulación del silencio administrativo en el Derecho peruano. La
historia de una reforma constante”. En: Revista Jurídica del Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 79 y
80.
(3) Ibídem, p. 80.
70
En las siguientes líneas se abordará justamente los efectos que el or-

denamiento jurídico establece cuando la Administración no se pronun-
cia ante determinadas actuaciones de los administrados. Asimismo, para
poder comprender estos supuestos, se realizará un análisis histórico nor-
mativo, analizando las principales normas que regularon al silencio admi-
nistrativo, desde su aparición, hasta las últimas modificaciones realizadas
el 2008.
II. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL SILENCIO ADMI-

NISTRATIVO
Es innegable la íntima relación que existe entre el Derecho Consti-
tucional y el Derecho Administrativo, y un ejemplo de ello es que en el
primero de estos se ha considerado –erróneamente– que el marco jurídico
fundamental del silencio administrativo se encuentra en el derecho de pe-
tición. El derecho a peticionar en el sistema jurídico peruano está recono-
cido como derecho fundamental en el inciso 20 del artículo 2 de la Cons-
titución Política, la misma que establece: “toda persona tiene derecho a
formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la au-
toridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta
también escrita dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”. Siguiendo
al profesor Ochoa Cardich, cabe precisar que en la doctrina se ha veni-
do distinguiendo entre el derecho fundamental de petición y la solicitud
excitadora de un procedimiento administrativo. Así, se ha considerado
dentro de los alcances del Derecho Constitucional de petición al derecho
de solicitar la promulgación de nuevas normas legales que es diferente a
la solicitud administrativa productora de la formación de un expediente
administrativo(4).
Entonces, en sentido estricto, debe distinguirse el derecho de pe-

tición, como derecho fundamental en sentido lato, de la solicitud admi-
nistrativa. Así, en concepto de Ochoa Cardich, en el caso peruano, este
supone el derecho subjetivo del particular a obligar a la Administración a
emitir respuesta expresa contestando todos los escritos que se le dirijan. De
(4) OCHOA CARDICH, César. “El silencio administrativo y su evolución legislativa”. En: Advocatus. 2000,
p. 73.
71
lo contrario, se estaría vulnerando este derecho fundamental(5). Revisando

un poco de historia, y adelantándose a un tema que veremos más ade-
lante, es necesario señalar que frente al derecho fundamental de petición,
que hasta los monarcas más absolutos otorgaban, surge como contrapar-
te el silencio administrativo como adecuada tutela del ciudadano frente
a la inactividad procesal de la Administración, previéndose para la hipó-
tesis de que no haya una respuesta expresa, determinadas consecuencias
jurídicas(6).
III. BREVE APUNTE HISTÓRICO DEL SILENCIO ADMINIS-

TRATIVO
Cuando estamos ante una inacción de la Administración; es decir,
ante el silencio administrativo, la ley puede atribuir un contenido estima-
torio o un contenido desestimatorio a esta falta de pronunciamiento ex-
preso de la Administración. Cuando estemos en el primer caso; es decir,
en el caso que la declaración se presuma estimatoria, nos encontramos
ante lo que se denomina silencio administrativo positivo; en cambio,
cuando estemos en el segundo caso; o sea, la presunción sea desestima-
toria, habrá silencio administrativo negativo. El silencio administrativo,
por tanto, se puede definir, con palabras de García-Trevijano Garnica,
como “una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurri-
do cierto plazo sin resolver la Administración, y producidas además de-
terminadas circunstancias se entenderá (o podrá entenderse) denegada u
otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras
Administraciones”(7).
Realizando un estudio histórico, tenemos que saber que el primero de

estos dos silencios en ser regulado, fue el silencio negativo, el cual fue,
por primera vez, consagrado normativamente en Francia mediante decre-
to imperial del 2 de noviembre de 1864 y, posteriormente, con la Ley de
17 de julio de 1900. Según estas disposiciones, se señalaba que transcurrido
cierto plazo sin que la Administración se pronunciara expresamente, la ley
(5) Ídem.
(6) HUTCHINSON, Tomás. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1987, p. 191.
(7) GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E. El silencio administrativo en el Derecho español. Civitas,
Madrid, 1990, p. 79.
72
presumía que la pretensión del particular había sido denegada. Ante esta
denegación presunta la ley permitía al particular afectado promover los
correspondientes recursos y, en última instancia, el proceso contencioso-
administrativo. A esta técnica se le conocía comúnmente como “silencio
administrativo” y como se puede observar, tomó como punto de partida
la obligación de responder que recaía sobre la Administración, obligación
que subsiste hasta el día de hoy.
IV. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SU NATURALEZA

JURÍDICA
En la historia administrativa, varias han sido las posturas doctrinales
con respecto al silencio administrativo y sus efectos. Una posición que
compartimos, la encontramos en la del profesor García Trevijano, me-
diante la cual se considera al silencio administrativo como una presun-
ción o ficción legal por virtud de la cual transcurrido determinado plazo
sin resolución expresa de la Administración y producidas ciertas circuns-
tancias se entenderá –o podrá entenderse– denegada u otorgada la solici-
tud o fundado o infundado el recurso formulado(8).
Es a partir de este concepto que se pueden extraer los elementos

constitutivos del silencio. Su naturaleza jurídica va a diferenciarse según
sea silencio negativo –simple ficción legal– o se trate de silencio positi-
vo –verdadero acto presunto–. Esto es importante mencionar, puesto que
para algunos no existe esta dualidad de figuras cuando hablamos de si-
lencio administrativo, ya que a su entender solo existe una figura, ya que
ambas figuras tienen la misma naturaleza jurídica, siendo la ley la que
le atribuye distintos efectos. No obstante lo señalado y en posición que
compartimos para García de Enterría se trata de dos figuras esencialmen-
te distintas(9). A este respecto y siguiendo al profesor Ochoa Cardich esti-
mamos que conceptuar que su naturaleza jurídica es la misma conduce al
error de proponer un tratamiento centralmente común de ambas versiones
y la intercambiabilidad de sus técnicas y problemáticas(10).
(8) GARCÍA TREVIJANO GARNICA, Eduardo. Ob. cit., p. 79.

(9) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Sobre silencio administrativo y recurso contencioso”. En: Revista
de Administración Pública. Nº 47, 1965, p. 226.
(10) OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 74.
73
Así entonces, tanto el silencio administrativo negativo como el po-

sitivo son mecanismos empleados para reaccionar frente a la inactividad
formal de la Administración y que sirven para defensa de los derechos de
los administrados. Sin embargo, sus consecuencias son radicalmente dis-
tintas, al punto que generalmente se admite que se trata de dos figuras de
naturaleza diferente: una ficción procesal el primero, una fuente de actos
presuntos el segundo.
1. Naturaleza del silencio administrativo negativo

Lo primero que debemos señalar es que el silencio administrativo
negativo nace ligado al proceso contencioso-administrativo, ya que este
último en su origen era considerado como un “proceso impugnatorio de
actos previos cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori”(11), por lo
que la Administración podía eludir el control jurisdiccional con solo per-
manecer inactiva. De esta manera el particular afectado por la inactividad
de la Administración quedaba inerme ante ella, privado de toda garan-
tía judicial. Para evitar esta situación, se crea la institución del silencio
administrativo(12).
De este origen, se explica que el silencio negativo sea considerado

generalmente como una ficción con efectos procesales. No es un verda-
dero acto administrativo de sentido desestimatorio, sino todo lo contrario,
representa la ausencia de toda actividad volitiva de la Administración.
Ante esta ausencia no son admisibles procesos interpretativos destinados
a averiguar una voluntad que no existe. No siendo un acto, no es posi-
ble ligar a él ningún tipo de efectos jurídico-materiales ni, por tanto, cabe
denominarlos como actos firmes o consentidos o que han sido posterior-
mente confirmados. El silencio negativo es, simplemente, una ficción
legal de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía
de recurso. Sustituye al acto expreso pero solo a los concretos fines y en
beneficio del particular únicamente, lo que implica que la Administración
no se libera de la obligación por resolver de forma expresa.
(11) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T-R. Ob. cit., p. 599.

(12) Ídem.
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Por estas consideraciones, se puede establecer que del silencio nega-

tivo no emerge acto administrativo presunto alguno, no es propiamente
una derogatoria ficta ni aparece la voluntad por presunción de la Admi-
nistración. Tampoco, la ley sustituye la voluntad de la Administración
cuando esta no responde a las peticiones que se le formulen, simplemente
es un remedio procesal ante la inactividad del órgano para resolver. En
consecuencia, se trata de una ficción legal que permite al administrado
acceder a la instancia superior o a la vía contencioso-administrativa según
sea el caso, ante la ausencia de resolución expresa sobre sus peticiones o
recursos(13).
Este carácter de ficción legal y procesal ha sido reconocido expre-

samente en el Derecho peruano, cuando en el artículo 188.3 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) se esta-
blece que “el silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al
administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones
judiciales pertinentes”. Además, así se justifica que en los procedimientos
sometidos a silencio administrativo negativo, una vez vencido el plazo
para que la Administración resuelva, no se extingue la obligación de re-
solver. Por tanto, el particular puede decidir impugnar o esperar a que se
dicte una resolución expresa, todo el tiempo que quiera. En consecuencia,
los efectos del silencio administrativo negativo no son automáticos, sino
que dependen de la actitud que asuma el administrado.
Siguiendo el profesor Baca Oneto, en caso de que la Administración

incumpla su obligación de responder, se le abren al ciudadano las siguien-
tes tres posibilidades(14):
a) Entender desestimada su solicitud y conformarse con la resolu-

ción administrativa denegatoria presunta. Ahora bien, excepto en
el caso de que el ciudadano exprese su renuncia al derecho o su
desistimiento de la acción (artículos 189.1, 189.2 y 189.5 LPAG),
subsiste la obligación de la Administración a resolver.

(14) BACA ONETO. Ob. cit., pp. 86 y 87.
75
b) Interponer contra la resolución presunta (denegatoria) el re-

curso administrativo o la acción judicial correspondiente. En
este caso, la obligación de resolver que tiene la Administración
decae (artículo 188.4 LPAG). Sin embargo, se presenta aquí una
duda, pues ¿qué hacer cuando el particular presenta su recurso,
entendiendo que se ha producido un silencio negativo, pero la
Administración Pública ya ha resuelto favorablemente para el
administrado pero todavía no ha notificado? O, ¿qué hacer en
los casos en que, por ejemplo, la decisión se toma por un órgano
colegiado que se reúne periódicamente, ya existe un informe fa-
vorable para el administrado, y el particular presenta su recurso
justo antes de la sesión en que se iba a adoptar el acuerdo? En
estos casos parece que se estaría perjudicando al administrado
si se entiende que una vez presentado el recurso pierde inme-
diatamente competencia la Administración encargada de dictar
el acto, pues no tendría sentido obligarlo a acudir a la segunda
instancia para pedir algo que la primera ya habría reconocido.
Por tanto, debido al carácter favorable para el administrado que
debe tener el silencio negativo, quizá sería más adecuado enten-
der que conserva competencia mientras no se conceda la apela-
ción, que quedaría sin sentido por sustracción de la materia.
¿Qué sucede cuando la resolución sería desfavorable para el ad-
ministrado? En abstracto, siempre sería mejor para el adminis-
trado impugnar un acto expreso, del que conoce las razones, que
otro que simplemente no existe, por lo que podría proponer la
misma solución que para el caso anterior. Sin embargo, las venta-
jas para el administrado son mucho menos obvias, por lo que po-
dría entenderse también que en este caso la Administración ya no
puede responder una vez presentado el recurso y hasta antes de
concederlo, pues podría convertirse en una forma de simplemen-
te evitar las posibles responsabilidades disciplinarias y responder
negativamente a todo lo solicitado(15).
(15) Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente el Decreto Legislativo Nº 1067, al modificar la
LPCA y establecer no solo que “carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la Administración una
vez que fue notificada por la demanda”; sino también que “si el acto expreso se produce antes de dicha
notificación, el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impug-
nación de dicho acto expreso o concluir el proceso”. Es decir, según el profesor Baca Oneto, si antes de
la notificación se ha resuelto concediendo al administrado lo solicitado, el juez podrá dar por terminado
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c) Esperar la contestación de la Administración y, si esta no es favo-

rable, impugnarla. Teniendo en cuenta que el silencio es estable-
cido en beneficio del particular, parece lógico que pasado el plazo
para resolver, si la administración no ha contestado y, a su vez, el
administrado ha dejado pasar el plazo para recurrir, subsista in-
definidamente la posibilidad de que este, en cualquier momento,
plantee el recurso ante las autoridades administrativas o el Poder
Judicial, según sea el caso. A esta tercera solución en su momento
se llegó en el ordenamiento peruano por vía jurisprudencial(16) y
en la actualidad es la que recoge la LPAG en su artículo 188.5, de
acuerdo con el cual “el silencio administrativo negativo no inicia
el cómputo de plazos ni de términos para su impugnación”. En
efecto, nos parece la solución adecuada, pues los administrados
no pueden resultar perjudicados como consecuencia de la inac-
tividad administrativa, de ahí que mientras la Administración no
resuelva siempre debe ser posible que esa actuación negativa pre-
sunta pueda ser impugnada en cualquier momento. En resumen,
la única forma que tiene la Administración de cerrar el acceso a
la impugnación es emitir una resolución expresa.
El artículo 17.3 de la Ley que Regula el Procedimiento Contencio-
so Administrativo (en adelante, LPCA) introdujo un plazo máximo de 6
meses para presentar la demanda contencioso-administrativa en los casos
de silencio, contados desde la fecha que venció el plazo legal para expe-
dir la resolución o producir el acto administrativo solicitado. En conse-
cuencia, mientras que en sede administrativa el particular puede esperar
todo el tiempo que quiera antes de interponer un recurso, si se trataba de
acudir a la vía contenciosa, tenía un plazo para hacerlo.
Finalmente, el Decreto Legislativo Nº 1067 ha zanjado la cuestión (al

menos hasta el momento), al modificar el artículo 17 LPCA y establecer
que tampoco habrá un plazo para acceder a la vía judicial cuando la Ad-
ministración incumple su deber de responder en un procedimiento sujeto
a silencio administrativo negativo. Es más, esta norma incluso reenvía a
el proceso, mientras que si se ha resuelto con una respuesta denegatoria, esta igualmente se tomará en
cuenta, lo que es lógico, porque allí están las razones de la negativa.
(16) Ejecutoria de 3 de noviembre de 1995, Exp. Nº 969-95 de la Sala de Derecho Constitucional y Social y
Ejecutoria de 21 de agosto de 1995, Exp. Nº 1976-94 de la misma sala.
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lo establecido en el artículo 188 LPAG, con lo que queda clara su inten-

ción de establecer un régimen unificado, sin las contradicciones que exis-
tían a partir del texto original de la LPCA.
2. Naturaleza del silencio administrativo positivo

La técnica del silencio administrativo positivo, a pesar de estar tam-
bién ligada a la inactividad de la Administración, tiene una naturaleza,
funcionalidad y efectos muy diferentes al silencio administrativo nega-
tivo. A diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio po-
sitivo si da lugar a la generación de un acto presunto, y por tanto a un
verdadero acto administrativo. De esta manera, cuando un administrado
solicita de la Administración alguna pretensión y esta no responde en el
plazo predeterminado legalmente –siempre que esté previsto en la norma
como un supuesto de silencio positivo y se den las condiciones precisa-
das por el ordenamiento– se entenderá otorgado lo solicitado gracias a
este silencio positivo(17).
Así, al igual que el silencio negativo, el positivo es también una técnica

que facilita la resolución de algunos procedimientos. Sin embargo, las di-
ferencias no se agotan en el distinto sentido que se le atribuye a la falta de
decisión administrativa (afirmativa en un caso, denegatoria en el otro), sino
que van mucho más lejos. En los casos de silencio negativo se mantiene
la obligación de resolver, de modo que la Administración puede (y debe)
responder expresamente mientras que el particular no decida recurrir. Por
el contrario, en el caso del silencio positivo la obligación de resolver se ex-
tingue automáticamente cuando se agota el plazo para terminar el procedi-
miento sin que se haya dictado una resolución definitiva. En consecuencia,
vencido este plazo, ya no puede la Administración Pública resolver dene-
gando lo solicitado, pues de hacerlo estaría revocando la decisión que por
imperativo normativo tiene el administrado derecho a presumir existente(18).
En estos supuestos la voluntad de la Administración queda sustituida

directamente por la ley. De este modo el silencio positivo opera con una

(18) En Derecho peruano la revocación está limitada únicamente a los supuestos de ilegalidad sobrevenida, ya
sea por cambios normativos o por la pérdida de los requisitos que justificaron el dictado del acto, proscri-
biéndose por motivos de oportunidad (artículo 203 LPAG). BACA ONETO. Ob. cit., p. 89.
78
presunción iure et de iure referente a cuál fue la voluntad del órgano ad-
ministrativo silente(19). De manera que al configurarse un verdadero acto
presunto le será de aplicación la teoría y la normativa de los actos admi-
nistrativos expresos. No podrá dictarse, en principio, un acto administra-
tivo expreso de signo contrario ni declarar la nulidad sino conforme a los
procedimientos administrativos previstos para actos expresos.
La admisión del silencio positivo no nos debe llevar a olvidar que

este silencio no implica, de por sí, ningún mejor funcionamiento de la
Administración, de esta manera, se establece que la regulación de un
régimen de silencio positivo no debe servir para que las autoridades y
funcionarios se ahorren trabajo e incumplan la obligación de motivar, ya
que esta actitud puede perjudicar a la Administración y a los intereses ge-
nerales. Es más, la seguridad jurídica se puede ver afectada también, al
carecer los administrados de un acto expreso que les sirva de título, espe-
cialmente si se trata de actividades sujetas a supervisión, obligándoles a
suplirlo con declaraciones o con explicaciones basadas en el calendario.
Debe precisarse y subrayarse la naturaleza y los alcances del silencio

positivo, así, debemos remarcar que en este tipo de silencio se trata de
la remoción de unos límites que han sido impuestos en el ordenamiento
a los derechos de los particulares, cuyo libre ejercicio queda supeditado
a la constatación de su compatibilidad con el interés público(20). De este
modo, si la Administración durante un determinado plazo fijado en la
norma correspondiente no se pronuncia, quedan removidas las limitacio-
nes impuestas. De estas ideas, se desprende que el silencio positivo solo
debe operar en actuaciones de la Administración relativas al otorgamiento
de licencias y autorizaciones regladas.
V. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL SILENCIO ADMINIS-

TRATIVO
A efectos de esta parte del trabajo donde se realizará un breve viaje
a través de las más importantes normas que han regulado el silencio ad-
ministrativo en nuestro ordenamiento y las variaciones que han sufrido,
(19) GARCÍA TREVIJANO. Ob. cit., p. 83.

(20) HUTCHINSON, T. Ob. cit., p. 215.
79
consideramos necesario seguir el desarrollo que hizo el profesor Baca

Oneto(21). De esta manera, se puede evidenciar que si bien la regulación
de los efectos del silencio administrativo le corresponde, en principio, a
la ley, la Constitución de 1979 establecía la regla del silencio negativo
al garantizar el derecho de los ciudadanos a formular peticiones, indivi-
dual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la que
estaba obligada a dar al interesado una respuesta también escrita, dentro
del plazo legal, transcurrido este, el interesado podía proceder como si
la petición hubiese sido denegada. Es decir, la Constitución establecía
expresamente la aplicación del silencio administrativo, aunque tal vez
con ello, en realidad, lo que estaba pretendiendo era constitucionalizar la
obligación de responder, como sí lo hace la Constitución de 1993 en su
artículo 2.20.
En el plano legislativo, tuvo fundamental importancia para la regu-

lación de los silencios administrativos, la aprobación de la Ley Nº 25035
(aprobada el 30 de mayo de 1989), Ley de Simplificación Administrativa,
pues si bien esta norma no mencionó expresamente dicha figura, fue am-
parándose en ella que su reglamento, aprobado mediante Decreto Supre-
mo Nº 070-89-PCM (RLSA), reguló el silencio positivo, introduciéndose
así dicha figura en nuestro ordenamiento jurídico, pues hasta entonces la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (LNGPA,
cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 002-94-JUS, y
que no era otra cosa que el viejo Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos administrativos, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-
67-SC, pero elevado de rango por la Ley Nº 26111) únicamente contem-
plaba el silencio negativo. Así, según el artículo 27 RLSA “en los pro-
cedimientos administrativos conducentes al otorgamiento de licencias,
autorizaciones, permisos, concesiones y similares” transcurrido el plazo
establecido sin resolución expresa, el particular debía considerar aproba-
da su solicitud o recurso, salvo que mediante norma con rango no infe-
rior a resolución ministerial se haya establecido como regla el silencio
negativo.
Por su parte, el Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Cre-

cimiento de la Inversión Privada (LMCIP), dictado todavía en vigor la
(21) BACA ONETO, V. Ob. cit., pp. 83-85.
80
Constitución de 1979, profundizaba en la regulación del silencio adminis-

trativo positivo. Así, por vez primera se distinguía entre los procedimien-
tos de aprobación automática y los procedimientos de evaluación previa,
estableciéndose que la regla para los segundos sería el silencio positivo,
debiéndose establecer así en el TUPA de cada entidad. Sin embargo, la
legislación aplicable estaba todavía dispersa (así, por ejemplo, la terce-
ra disposición complementaria de la LNGPA reenviaba al RLSA, y a su
vez estaba vigente la LMCIP), situación que pretendió solucionarse con
la aprobación de la LPAG, que pretendía establecer un régimen jurídico
general aplicable a dicha institución, especialmente en sus artículos 33 y
34 LPAG (procedimientos de evaluación previa con silencio negativo y
positivo) y 188 LPAG (efectos del silencio administrativo, tanto positivo
como negativo). Según estos preceptos, en los procedimientos de evalua-
ción previa, y en caso de que la Administración no responda en el plazo
previsto, se presume que hay una denegación de la solicitud (silencio ne-
gativo) o un otorgamiento de esta (silencio positivo), en función del tipo
de acto.
A mediados del año 2007, ignorando la pretensión “codificadora”

del procedimiento administrativo que podría atribuírsele a la LPAG, se
aprobó la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo (LSA). Dis-
posición que poco de nuevo trajo, haciéndose merecedora de críticas no
solo por su falta de novedades sino también por sacar del ámbito de la
LPAG parte de la regulación de los silencios administrativos, cuando
hubiera sido mucho más correcto simplemente introducir algunas varia-
ciones puntuales a dicha norma, algo que desde la perspectiva jurídica
habría sido mejor, pero no desde la publicitaria. Además, como bien se
ha indicado, en realidad no todo el régimen de los silencios está regulado
en esta nueva norma, pues el artículo 188 de la LPAG sigue vigente, y en
él se establecen las reglas de cómo operan los silencios y sus consecuen-
cias (efectos del silencio administrativo), lo que ocasiona una innecesaria
dispersión legislativa. Por tanto, es necesario aplicar en conjunto ambas
leyes (la LSA para saber los supuestos de silencio, la LPAG para determi-
nar sus consecuencias –efectos–), lo que introduce un factor de confusión
innecesario.
El último paso (hasta ahora) en esta evolución ha sido dado por el

Decreto Legislativo Nº 1029, del 24 de junio de 2008, que modifi-
ca la LPAG y también la LSA, y que incluso ha agravado la dispersión
81
legislativa mencionada líneas arriba. Así, esta última norma, además de

modificar algunos de los supuestos de silencio administrativo negativo y
positivo regulados en la LSA, ha establecido un supuesto de excepción
en el caso del procedimiento sancionador, que se regirá por el nuevo ar-
tículo 188 LPAG. Como se verá a continuación, los defectos en nuestra
regulación persisten e incluso se han agravado, sin que realmente se haya
conseguido el pretendido objetivo de ampliar la aplicación del silencio
positivo.
En cualquier caso, conviene indicar que, como corresponde a su ám-

bito natural de aplicación, en Derecho peruano la técnica de los silencios
se aplica únicamente para los procedimientos de evaluación previa, que
junto a los procedimientos de aprobación automática son procedimientos
que deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o
ejercer sus intereses o derechos (artículo 30 LPAG).
VI. EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Tal y como hemos venido desarrollando en el presente trabajo, los
efectos del silencio administrativo son distintos si este silencio es positi-
vo o negativo. Sintetizando, el silencio tiene el efecto de configurar una
ficción en virtud de la cual se abre el acceso a la instancia siguiente (si-
lencio negativo) o bien se configura como un acto presunto que otorga
aquello que se solicitó (silencio positivo).
En principio prevaleció el principio de automatismo del silencio ad-

ministrativo. De modo que al interesado no le cabía ninguna opción si
es que la Administración no dictaba resolución expresa vencido el plazo
establecido. No es que pudiese presumirse denegada la petición si así lo
considerase conveniente el interesado para acudir a la instancia siguiente
sino que la petición ya había sido denegada fictamente. Tratándose del
silencio positivo era tal el automatismo que bastaba con el solo cargo que
indique la fecha de la presentación de la solicitud para que el trámite se
considere aprobado, al margen de la adecuación o no a la legalidad de lo
solicitado.
El desarrollo doctrinario y jurisprudencial afinó el concepto preci-

sando que en el silencio negativo se permita al interesado escoger entre
esperar la resolución expresa o presumir denegada ficta. En el silencio
82
positivo se descartó que a través de este pueda adquirirse más lo que

pueda otorgarse de manera expresa. Resumiendo, el silencio negativo
tiene un efecto jurídico de naturaleza procesal, en cambio el silencio po-
sitivo da lugar a un acto presunto con los mismos atributos de la resolu-
ción expresa(22).
Ahora, especial interés nos genera lo concerniente al acto presunto

que se asume cuando ha operado el silencio administrativo positivo. Al
respecto, como se ha indicado previamente, el silencio administrativo po-
sitivo se produce ope legis desde el momento en que la Administración
deja pasar el plazo establecido sin resolver una solicitud del administra-
do. Sin embargo, como señala Baca Oneto, mostrando una preocupación
en este punto específico, la realidad es algo más complicada que dicha
afirmación, pues puede que una resolución haya sido dictada dentro del
plazo, pero que por cuestiones ajenas al órgano decisor fuera notificada
fuera de este, cuando el particular creía que ya había obtenido lo solicita-
do, ¿qué hacer en este caso?(23)
Al respecto, el Tribunal Constitucional había resuelto que el silencio

administrativo positivo se producirá también cuando el acto hubiera sido
notificado más allá del plazo establecido por la norma para concluir el
procedimiento, incluso si la decisión se hubiera tomado dentro del plazo
previsto. Obviamente, además de las razones indicadas en la citada sen-
tencia, esto permitía evitar la inseguridad para el particular, que no ten-
dría la seguridad de estar autorizado si tiene que seguir esperando la no-
tificación, y también la “picaresca” administrativa, que permitiría salvar
ciertos silencios positivos dictando resoluciones con fecha previa y noti-
ficándolas después. Este pronunciamiento era congruente con lo dispues-
to por la redacción original del artículo 188.1 LPAG, según el cual “los
procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positi-
vo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron
solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no
hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento”. Es decir, en el
plazo para resolver debía notificarse también, pues de lo contrario opera-
ría el silencio positivo.
(22) OCHOA CARDICH, C. Ob. cit., p. 77.

(23) BACA ONETO, V. Ob. cit., p. 90.
83
Baca Oneto nos señala que esta regulación fue objeto de una modifi-
cación subrepticia por la LSA(24), cuyo artículo 2 establece que se produ-
ce el silencio positivo si en el plazo máximo para resolver la entidad no
hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. Sin embargo, esta
modificación implicaba un notable empeoramiento de la situación del
particular, que simplemente ya no sabía a partir de cuándo podía entender
aprobada su solicitud, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídi-
ca que esto significaba. Además, daba pie para el cuestionable accionar
de la Administración, que podía producirse resolviendo con una fecha an-
terior (dentro del plazo), y luego notificando la resolución.
En realidad, estos problemas podían resolverse mediante una interpre-

tación lógica de la LPAG, pues en su artículo 24 establecía que debe no-
tificarse en un plazo máximo de 5 días, más el término de la distancia, de
ser el caso, de acuerdo con el cuadro aprobado por la autoridad competen-
te (artículo 135 LPAG). En consecuencia, una decisión tomada el último
día del plazo para resolver debía ser notificada, en el peor de los casos,
cinco días después. Por tanto, de no llegar en este lapso, podía en todo
caso considerar producido el silencio positivo. Sin embargo, al no estar
expresamente establecida dicha interpretación, podía ser una fuente de in-
seguridad jurídica, lo que ha pretendido ser corregido a través del Decreto
Legislativo Nº 1029, que la ha consagrado legislativamente, modificando
el artículo 188 LPAG. Así, el silencio positivo se producirá cuando venza
el plazo para decidir más el plazo máximo establecido en la norma para
las notificaciones (5 días), más el término de la distancia, de ser el caso.
Ahora, la pregunta que nos hacemos es si este silencio positivo se

produce ope legis desde que se vence el plazo para resolver o requiere
de una declaración adicional. Ante esta interrogante no nueva(25), es que
a partir de la lectura del artículo 188 LPAG y del artículo 4 LSA, parece
fuera de toda duda que el silencio administrativo positivo, y por tanto el
acto presunto, se produce automáticamente desde que se cumple el plazo
previsto. Sin embargo, esta constatación no elimina por sí misma uno de
los problemas más grandes del silencio positivo, como es la dificultad
que enfrenta el administrado para probar que aquel se ha producido. Este
(24) Ídem.
(25) Véase BACA ONETO, Víctor. Ob. cit., pp. 90 y 91.
84
problema es particularmente evidente cuando el único medio de prueba

que tiene el administrado es el cargo de su solicitud, al que tendría que
sumarse el plazo para una resolución expresa.
Al respecto, la LSA sí que ha introducido una novedad interesante,

pues permite que el particular presente una declaración jurada ante la
propia entidad para hacer valer el derecho en cuestión, constituyendo el
cargo de recepción de dicho documento prueba suficiente de la resolu-
ción, cuyo desconocimiento se ha tipificado además como infracción san-
cionable disciplinariamente. Sin embargo, debe llamarse la atención sobre
el carácter voluntario de dicha declaración, pues en realidad el silencio
administrativo positivo se habría producido automáticamente al vencerse
el plazo para resolver, y no cuando se presenta dicha declaración jurada.
En consecuencia, se han simplificado los mecanismos para probar la exis-
tencia de una resolución ficta, aunque en todo caso conviene no olvidar
que se trata de una actuación no deseable, en tanto lo ideal es que se re-
suelva expresamente.
Sin embargo, había algunas disposiciones enigmáticas en la LSA, no

del todo acordes con el carácter automático del silencio positivo. En pri-
mer lugar, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 4, incurrirían
en responsabilidad disciplinaria los funcionarios de entidades distintas a
aquellas en que se hubiera producido el silencio administrativo que co-
meterán una infracción si no cumplen la “resolución aprobatorio ficta
derivada de la declaración jurada a que hace referencia el artículo 3”.
Sin embargo, si dicha declaración tiene efectos probatorios, no derivaría
de ella resolución alguna, sino que en realidad la precedería, por lo que
dicha norma carece de sentido.
Además, esta misma norma establece que los funcionarios solo incu-
rrirán en responsabilidad cuando se nieguen injustificadamente a recono-
cer los efectos del silencio administrativo o de la declaración jurada, lo
que parece abrir la puerta a un desconocimiento justificado.
La legislación ha generado cierta confusión con respecto a la opera-

tividad del silencio administrativo positivo, como hemos venido señalan-
do, así, a partir de la modificación introducida por el Decreto Legislativo
Nº 1029, “la declaración jurada a la que se refiere el artículo 3 de la Ley
del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060 no resulta necesaria para
85
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la

misma entidad”. Lógicamente, en sentido contrario cabría interpretar que
dicha declaración sí es necesaria cuando se pretenda ejercer el derecho
ante otra entidad.
Así, la declaración ya no solo justificaría la no imposición de una

sanción disciplinaria al funcionario que no reconozca el silencio produci-
do por la inactividad formal de una entidad distinta, que sin embargo po-
dría reconocerle efectos; sino que incluso sería necesaria para otorgárse-
los, perdiendo así el carácter facultativo que se le ha atribuido. Por tanto,
entre entidades distintas, sin declaración jurada, no hay acto presunto, no
ya como un efecto práctico indeseado de la regulación, sino por expresa
previsión de esta.
VII. CONCLUSIONES
Está claro que la institución del silencio administrativo desde sus orí-
genes ha sido creada para garantizar los derechos de los administrados, y
esa es la orientación que no debería perderse de vista cuando de interpre-
tar o crear normas se trate. El silencio administrativo no es, pues, ningún
castigo a la Administración, ahí no radica su esencia ni su justificación,
sino más bien, busca agilizar los procedimientos administrativos, respe-
tando de esa manera los derechos de los administrados.
Los efectos del silencio administrativo son totalmente distintos, de-

pendiendo si estamos ante uno positivo o negativo, ya que, si bien ambos
nacen de una disposición legal y por ende tienen una misma génesis, sus
consecuencias y los efectos que generan, son distintos.
El silencio administrativo negativo es considerado como un remedio

procesal ante la inacción de la Administración por no emitir un pronun-
ciamiento o acto expreso, por lo que su efecto más importante es habilitar
al administrado para que pueda recurrir a la instancia superior en sede ad-
ministrativa –si lo hubiese– o, en su defecto, acudir a la vía contencioso-
administrativa.
El silencio administrativo positivo ha sido definido como un acto pre-

sunto que genera los mismos efectos que si se hubiera emitido un acto
expreso; es decir, al configurarse el silencio positivo, el administrado será
86
recepticio de todos los efectos jurídicos como si hubiese recibido el pro-

nunciamiento expreso positivo de la entidad.
Finalmente, con respecto a las últimas modificaciones efectuadas por

el legislador, cabe indicar que pese a una siempre “buena” voluntad por
incorporar mejores tratamientos a las instituciones jurídicas, tanto la LSA
como el posterior Decreto Legislativo Nº 1029 han mantenido, e inclu-
so ampliado, los supuestos en los que es aplicable el silencio negativo.
Sin embargo, como bien lo señala el profesor Baca Oneto “no todas son
malas noticias, pues la obligación impuesta a las entidades de enviar los
textos de sus TUPA a la Presidencia del Consejo de Ministros, con la de-
bida justificación de las razones que le llevan en cada caso a aplicar el
silencio negativo, ha permitido una disminución real de los supuestos en
que se acudía a este injustificadamente”(26). Todo esto, teniendo en cuen-
ta que el silencio administrativo, como bien se dijo al principio de estas
conclusiones, lo que busca es favorecer al administrado, por lo que se
debe buscar una mayor aplicación del silencio positivo en las entidades
del Estado.
(26) BACA ONETO, V. Ob. cit., p. 99.
87
5
El Plan Anual de Contrataciones

como instrumento de gestión
EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIÓN
El Plan Anual de Contrataciones

como instrumento de gestión
José Alberto Retamozo Linares(*)
El autor analiza la Directiva Nº 005-2009-OSCE/CD, emitida por el Orga-

nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 10 de junio
del 2009, en la que se establece una serie de criterios para la elaboración y
publicación de los planes anuales de contrataciones de las entidades bajo el
ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado. De esta ma-
nera se desarrolla la naturaleza jurídica de dicho plan anual, su contenido, la
discrecionalidad en su ejecución y otros aspectos que hacen de este artículo
un interesante trabajo para comprender la importancia de esta figura en la
organización y conducción adecuada de los procesos de contratación en cada
una de las entidades.
I. Introducción
El proceso de ordenamiento de las contrataciones públicas constitu-
ye una de las rutas que sigue la modernización del Estado en su destino
a constituirse en una Administración previsible; camino algunas veces
difícil cuando se carga con la herencia de la improvisación. Pero, como
siempre, la persistencia es la regla para alcanzar la mejora, siendo esta la
razón de ser del Plan Anual de Contrataciones (PAC), escenario técnico
donde la arbitrariedad e improvisación dejan de ser vida cotidiana en la
gestión pública, para dar paso al orden y la previsibilidad en la antesala
de la fase de selección.
(*) Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
91
JOSÉ Alberto Retamozo Linares
El PAC es un viejo compañero de la normativa de contrataciones,

la derogada Ley N° 26850 y sus reglamentos lo consideraron en sus ar-
ticulados, pero fueron las directivas que emitió el fenecido Consucode las
que desarrollaron la idea de planificar, habiendo emitido para ello las Di-
rectivas N° 022-2001-CONSUCODE/PRE y N° 005-2003/CONSUCO-
DE/PRE; criterio que nos ponía ante una regulación que se desenvolvía
en tres niveles normativos: la ley, el reglamento y la directiva.
En este contexto, la promulgación del Decreto Legislativo N° 1017,

Ley de Contrataciones del Estado(1), y de su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 184-2009-EF(2), impulsaron la aprobación de la Di-
rectiva N° 005-2009-OSCE/CD, con lo que se completó el marco norma-
tivo del PAC, el que seguidamente analizaremos en el orden expuesto.
II. PAC: Naturaleza jurídica, obligatoriedad y el

control de la discrecionalidad
Pero, ¿qué es un PAC? La normativa adolece de una definición sus-
tantiva. Al respecto tenemos que la LCE y el RLCE más que definir, lo
que hacen es describir al PAC. Es la directiva la que, a diferencia de las
anteriores, lo define como un instrumento de gestión(3), siendo esa su na-
turaleza jurídica.
La condición de instrumento de gestión obligatorio viene de la LCE,

en cuyo artículo 8 se dispone que cada entidad elaborará su PAC, dispo-
sición que es recogida por la acotada directiva, donde se establece que las
entidades del Sector Público se encuentran obligadas a “elaborar, aprobar,
modificar, publicar, difundir, ejecutar, supervisar y evaluar el PAC”.
Pero, además, de constituir un instrumento de gestión obligatorio, el

PAC se vincula a la gestión estratégica, por cuanto este debe obedecer “en
forma estricta y exclusiva” a la satisfacción de necesidades de cada enti-
dad, la que tiene su origen en los distintos órganos y dependencias de esta;
necesidades que deben estar articuladas al cumplimiento de funciones y
(1) En adelante LCAE.

(2) En adelante RLCE.
(3) Numeral 2 de las disposiciones generales de la directiva.
92
logro de metas para el año fiscal vigente(4); criterio de la directiva que es

informado por el artículo 8 de la LCE y 7 del RLCE, donde se indica, res-
pectivamente, que el PAC “debe prever todas las contrataciones de bienes,
servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independen-
cia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de
los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos”, debién-
dose considerar “todas las contrataciones, con independencia del tipo del
proceso de selección y/o el régimen legal que las regule”, no siendo obli-
gatorio incluir las adjudicaciones de menor cuantía no programables.
La relación que se establece entre necesidad y PAC delimita, en este

ámbito, el margen de discrecionalidad de los funcionarios públicos. La dis-
crecionalidad que es el poder configurado que le permite a la Administra-
ción, y en su caso al titular, contar con la libertad de elección para adoptar
decisiones, en el caso de las contrataciones públicas se halla condicionada
por la finalidad del bien, servicio u obra a contratar, por lo que el aparta-
miento o ajenidad de lo que se contrata con la satisfacción de la necesidad
de la entidad deviene en una desviación del poder(5). En este orden el PAC
serviría como un mecanismo para controlar la desviación del poder.
III. De la perspectiva estratégica a la elabora-

ción del PAC. La programación y formulación
del Presupuesto Institucional(6)
En cuanto a su elaboración, el artículo 6 del RLCE refiere que en la
fase de programación y formulación del presupuesto institucional, “cada
una de las dependencias de la entidad determinará, dentro del plazo se-
ñalado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes,
servicios y obras, en función de sus metas presupuestarias establecidas, seña-
lando la programación de acuerdo con sus prioridades”; para tal efecto estas
(4) Numeral 2 de las disposiciones generales de la directiva.

(5) Respecto del control del fin y la desviación del poder puede verse: García De Enterría, Eduardo;
Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, pp. 466 a 468.
(6) Los órganos desconcentrados siguen el procedimiento siguiente:
“Los órganos desconcentrados u otros órganos funcionales de la Entidad, con facultad para contra-
tar directamente, podrán elaborar en el mismo plazo establecido para la Entidad, el proyecto de PAC a
través de su órgano encargado de las contrataciones” (Párrafo final del numeral 1.1. VI disposiciones
específicas).
93
utilizarán el Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras, recayendo

dicha responsabilidad en el órgano encargado.
La norma citada hace referencia al presupuesto institucional, defini-

do en el Glosario de Términos del Sistema de Gestión Presupuestaria del
Estado como la previsión de ingresos y gastos, debidamente equilibrada,
que las entidades aprueban para un ejercicio determinado, debiendo per-
mitir el cumplimiento de los objetivos institucionales y metas presupues-
tarias consideradas en el año fiscal correspondiente, correspondiendo a la
fase de programación la de determinar los ingresos y egresos, y a la de
Formulación determinar “la estructura funcional-programática del pliego,
la cual debe reflejar los objetivos institucionales, debiendo estar diseñada
a partir de las categorías presupuestarias consideradas en el clasificador
presupuestario respectivo. Asimismo, se determinan las metas en función
de la escala de prioridades y se consignan las cadenas de gasto y las res-
pectivas fuentes de financiamiento”(7).
Así definido, este presupuesto institucional, con sus fases y procedi-

mientos, es un instrumento de gestión de corto plazo para el periodo fis-
cal de un año, que nos remite también a los logros institucionales, siendo
este el escenario en el que se desenvuelve el PAC.
En este orden, y siguiendo la pauta establecida en el artículo 6 del

RLCE, el numeral 1.1. de las disposiciones específicas de la directiva es-
tablece que el titular de la entidad o el órgano o funcionario al que se
le haya delegado dicha función, “establecerá el plazo máximo dentro del
cual las diversas áreas usuarias presentarán al órgano encargado de las
contrataciones, en función de sus metas presupuestarias, sus requeri-
mientos de bienes, servicios y obras”.
Por lo tanto, antes de requerir, los funcionarios no deberían perder

de vista las metas presupuestarias(8) establecidas, y los objetivos trazados.
(7) Numeral 18.1 del Artículo 18 de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
(8) Meta presupuestaria o meta.
Expresión concreta y cuantificable que caracteriza el producto o productos finales de las Actividades y
Proyectos establecidos para el año fiscal.
Se compone de cuatro elementos:
- Finalidad (objeto preciso de la meta).
- Unidad de medida (magnitud que se utiliza para su medición).
- Cantidad (número de unidades de medida que se espera alcanzar).
94
Luego de presentados los requerimientos, el segundo párrafo del artículo

6 del RLCE dispone que serán incluidos en el cuadro de necesidades que
será remitido al órgano encargado para su consolidación, valorización y
posterior inclusión en el PAC, lo que se hará “teniendo en cuenta las fun-
ciones propias de la Entidad, en armonía con las metas presupuestarias
propuestas y respetando el monto financiado en el proyecto de presupues-
to institucional”(9).
CUADRO DE NECESIDADES
Órgano encargado
consolidación cuadro de necesidades
DEPENDENCIA 1
DEPENDENCIA 2
DEPENDENCIA 3
IV. La valorización del requerimiento, las in-

dagaciones y el Cuadro Consolidado de
Necesidades
La normativa vigente ha optado por sustituir el estudio de mercado
por el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Con relación a este
aspecto debemos indicar que la referencia a las posibilidades que ofrece
el mercado se consigna en el artículo 13 de la LCE, y se encuentra de-
sarrollado en el artículo 12 del RLCE, donde se precisa que teniendo en
- Ubicación geográfica (ámbito distrital donde se ha previsto la meta).

La meta presupuestaria –dependiendo del objeto de análisis– puede mostrar las siguientes variantes:
a) Meta presupuestaria de apertura: meta presupuestaria considerada en el Presupuesto Institucional
de Apertura.
b) Meta presupuestaria modificada: meta presupuestaria cuya determinación es considerada durante
un año fiscal. Se incluye en este concepto a las metas presupuestarias de apertura y las nuevas metas que
se agreguen durante el año fiscal.
c) Meta Presupuestaria Obtenida: Estado situacional de la Meta Presupuestaria en un momento dado.
Ver: Terminología básica de la Administración Financiera Gubernamental. Universidad Nacional
Federico Villarreal.
(9) Segundo párrafo del numeral 1.1. de las disposiciones específicas de la directiva.
95
cuenta las características definidas por el área usuaria, el órgano encarga-

do procederá a evaluar las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de
determinar lo siguiente:
- El valor referencial;
- La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
- La posibilidad de distribuir la buena pro;
- Información que pueda utilizarse para la determinación de los
factores de evaluación, de ser el caso;
- La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condi-
ciones de lo que se va a contratar, de ser necesario;
- Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia
de la contratación.
Asimismo, debemos tener en cuenta que con relación al estudio de

las posibilidades que ofrece el mercado y la convocatoria, el comuni-
cado N° 02-2009-OSCE/PRE estableció que en la convocatoria de las
licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas, cual-
quiera fuera su modalidad, que deberá realizarse a través del Seace, se de-
berá registrar, además de las bases respectivas, un resumen ejecutivo del
estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nuli-
dad, el que tiene por finalidad el dar a conocer el análisis realizado por la
entidad para determinar el valor referencial del proceso de selección, en
cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 del RLCE. En
tal sentido, se indica que el resumen ejecutivo debe contener lo siguiente:
“a. Las fuentes empleadas a fin de determinar el valor referencial del

proceso de selección, debiéndose tener en cuenta que debe exis-
tir como mínimo dos (2) fuentes distintas. Dichas fuentes deben
estar referidas al requerimiento realizado por el área usuaria de la
entidad.
Cabe señalar que las cotizaciones, sin importar su número, cons-
tituyen una sola fuente. En el caso de que exista la imposibilidad
de consultar más de una fuente deberá fundamentarse tal situa-
ción en el resumen ejecutivo.
b. Los criterios, el procedimiento y/o metodología utilizados a par-
tir de las fuentes previamente identificadas, con la finalidad de
determinar el valor referencial del proceso de selección.
96
c. El valor referencial del proceso de selección así como su

antigüedad.
d. Información adicional que, de ser el caso, resulte relevante en el
estudio realizado por la entidad”.
En este contexto tenemos que en cuanto a la valorización de los re-
querimientos a que hace referencia el artículo 6 del RLCE, el tercer pá-
rrafo del numeral 1.1. del rubro VI Disposiciones Específicas, de la direc-
tiva materia de análisis, establece el procedimiento siguiente: El órgano
encargado, en coordinación con cada una de las áreas usuarias de las
cuales provienen los requerimientos, deberá efectuar las indagaciones de
las posibilidades de precios que ofrece el mercado, la finalidad de esta
indagación es la de definir aspectos como “la descripción, la cantidad, las
características y las especificaciones de los bienes, servicios y obras que
van a contratarse, así como sus valores estimados y el tipo de proceso de
selección mediante el cual se realizará”, labor que debe dar como resulta-
do la elaboración del cuadro consolidado de necesidades.
Por lo tanto, el cuadro consolidado de necesidades es consecuencia

de un procedimiento interno de orden técnico, el que tiene como obje-
tivo determinar con precisión lo que la entidad requiere en relación con
la oferta que existe en el mercado, pero, además, el de obtener precios
referenciales adecuados. Asimismo, debemos precisar que esta actividad
permite definir el tipo de proceso de selección que se incluirá en el PAC.
ÁREA
USUARIA
Indagaciones
ÁREA ÓRGANO de precios
USUARIA ENCARGADO que ofrece el
mercado
ÁREA
USUARIA
97
V. El financiamiento de las necesidades, la apro-

bación del Presupuesto Institucional de Aper-
tura (PIA) y el PAC
Luego de formulado el cuadro consolidado de necesidades, el órgano
encargado deberá remitirlo a la oficina de presupuesto o a la que haga
sus veces, a fin de que otorgue su conformidad y lo incluya en el presu-
puesto institucional a ser aprobado. Concluida la fase de aprobación del
presupuesto institucional, el artículo 6 del RLCE dispone que el órgano
encargado “revisará, evaluará y actualizará el proyecto de plan anual de
contrataciones sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios
establecidos en el citado presupuesto institucional”.
Cuadro Oficina de PI
Consolidado de Presupuesto
Necesidades
Esta disposición de revisión, evaluación y actualización es desarrolla-

da por el numeral 1.2. del rubro VI de la directiva, donde se establece que
luego de conocido el presupuesto anual asignado, el órgano encargado
procederá a solicitar a las áreas usuarias “la confirmación y el cronogra-
ma de sus requerimientos previstos en la fase de programación y formu-
lación presupuestal”, escenario en el que de haberse reducido el monto de
financiamiento del presupuesto previsto en la fase de formulación, como
sucede muchas veces en el país, el órgano encargado tendrá como res-
ponsabilidad “determinar los procesos de selección a ejecutar con cargo
a los recursos asignados, según la prioridad de las metas presupuestarias,
en coordinación con la oficina de presupuesto de la entidad o la que haga
sus veces”.
Por lo tanto, estamos ante una doble posibilidad de articulación del

órgano encargado con las áreas usuarias. El primero se refiere al caso en
que el presupuesto haya sido aprobado tal como fue propuesto, circuns-
tancia donde se coordinará la confirmación y cronograma; el segundo,
que se produce cuando el presupuesto aprobado es menor al propuesto,
98
aquí asume un rol protagónico por cuanto define los procesos que se de-
berán ejecutar en relación con la priorización de metas a alcanzar en el
ejercicio presupuestal.
Otra situación que se presenta en esta fase es la que se produce cuan-

do existen procesos de selección que no fueron convocados en el ejerci-
cio presupuestal que termina. En este caso la directiva establece que de
ser necesaria su inclusión en el proyecto de PAC, el órgano encargado
“coordinará con la oficina de presupuesto de la entidad o la que haga sus
veces, a fin de otorgarle financiamiento con cargo a excluir otros procesos
de selección previstos”.
VI. Contenido del PAC

El artículo 8 de la LCE establece como disposición general que el
PAC “deberá prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras
que se requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen
que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos esti-
mados y tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados
a ser ejecutados durante el año fiscal correspondiente deberán estar com-
prendidos en el presupuesto institucional”; disposición que es reiterada en
el último párrafo del numeral 1.2 del rubro VI de la directiva materia de
análisis en la que se indica que la elaboración de este se hará “incluyen-
do información general de la entidad y la información específica de los
procesos de selección previstos”; información que deberá ser ingresada
de acuerdo con el formato contenido en el anexo Nº 1 de la directiva en
mención.
Concordante con estos artículos, el artículo 7 del RLCE y el numeral

2 del rubro VI de la directiva precisan el contenido del PAC. Al respecto,
el artículo 7 del RLCE dispone que el PAC deberá contener como míni-
mo lo siguiente:
99
 El objeto de la contratación
 La descripción de los bienes, servicios u obras a contratar
y el correspondiente código asignado en el Catálogo.
 El valor estimado de la contratación.
CONTENIDO MÍNIMO  El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor
DEL PAC estimado, así como la modalidad de selección.
 La fuente de financiamiento.
 El tipo de moneda.
 Los niveles de centralización o desconcentración de la
facultad de contratar.
 La fecha prevista de la convocatoria.
Este contenido mínimo es desarrollado por la directiva estableciendo

que el PAC deberá considerar:
- Las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones di-

rectas públicas, adjudicaciones directas selectivas o adjudicacio-
nes de menor cuantía, que se convocarán durante el año fiscal.
- En el caso de las AMC la directiva establece un doble tratamien-
to. En primer lugar, se refiere a las AMC que puedan ser planifi-
cadas o programadas de forma habitual y anticipadamente antes
de que el PAC sea aprobado; en este caso deberán ser incluidas
en el PAC. En segundo lugar, se encuentran aquellas “que obede-
cen a nuevas necesidades de la entidad que no pudieron ser pre-
vistas y han surgido luego de la aprobación del PAC, y requieren
ser atendidas durante el correspondiente año fiscal”; en este caso
no será obligatorio incluirlas en el PAC.
- Cuando se trate de procesos de selección que sean realizados por
otras entidades del Sector Público o Privado, nacional o interna-
cional, como consecuencia de un encargo(10), pudiendo ser para
(10) Artículo 87.- Encargo a una Entidad Pública

1. La Entidad pública encargada designará a un Comité Especial que, además de conducir el proceso de
selección, elaborará las bases, las que deben ser aprobadas por el funcionario responsable de la entidad
encargante. Una vez que ha quedado consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena
pro, deberá remitirse el expediente a la entidad encargante para la suscripción y ejecución del contrato
respectivo. La designación, conformación y funcionamiento del Comité Especial se sujetará a lo estipu-
lado en este reglamento, en lo que le sea aplicable.
2. En caso de presentarse recurso de apelación, el mismo será resuelto por el Titular de la entidad encar-
gada o por el Tribunal, según corresponda.
100
la realización de compras corporativas o selección por encargo,

la directiva establece el procedimiento siguiente:
Artículo 88.- Encargo a una entidad privada, nacional o internacional. Modificado por D.S. N° 021-
2009-EF
1. La entidad encargada será seleccionada, mediante el proceso de selección que corresponda, teniendo
en cuenta el objeto y la cuantía de la comisión, conforme a lo dispuesto en la Ley y el presente regla-
mento. La decisión de encargar la contratación corresponde al Titular de la Entidad, siendo esta facultad
indelegable.
2. Las entidades participantes deberán acreditar una experiencia de contratación pública o privada, no
menor a dos (2) años en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, según co-
rresponda al requerimiento de la entidad encargante. Asimismo, deberán estar inscritas en el RNP y no
encontrarse impedidas para contratar con el Estado.
3. La entidad encargada celebrará un convenio con la entidad encargante, el que deberá ser específico y
concreto para cada proceso de contratación encargado. Cada convenio detallará las obligaciones y res-
ponsabilidades de cada una de las partes. La solución de controversias derivadas del convenio se realiza-
rá por conciliación o arbitraje.
4. Los procesos de contratación que realicen las entidades encargadas se sujetarán a lo dispuesto en la
Ley y el presente reglamento. De interponerse un recurso de apelación, este será resuelto por la entidad
encargante o por el Tribunal, según corresponda.
El OSCE establecerá mediante directiva un Convenio Modelo, que será empleado obligatoriamente para
realizar procesos por encargo a entidades privadas nacionales o internacionales; así como otros requeri-
mientos necesarios y aspectos complementarios para la participación de las entidades privadas nacionales
o internacionales en el proceso de selección por encargo.
Artículo 89.- Encargo a organismos internacionales
1. Los convenios de encargo se aprueban para el caso de las entidades del Gobierno nacional, median-
te resolución suprema refrendada por el ministro del sector correspondiente, y mediante resolución del
Titular en el caso de organismos constitucionalmente autónomos.
En el caso de los gobiernos regionales y locales, los convenios se aprueban mediante Acuerdo del
Consejo Regional o Municipal, respectivamente.
2. Para adoptar la decisión de encargo y para designar el organismo internacional se debe contar previa-
mente con:
a) Informe favorable de la oficina de presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los
recursos para el financiamiento de la contratación objeto del encargo.
b) Informe de la oficina de administración, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios de la
concertación del convenio.
3. Los organismos o instituciones internacionales con los cuales las entidades suscriban los referidos con-
venios deberán encontrarse acreditadas en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia, debiendo
presentar a la entidad el documento correspondiente.
4. La entidad encargante celebrará un convenio con el organismo encargado, el que deberá ser específico
y concreto para cada proceso de contratación encargado. Cada convenio detallará las obligaciones y res-
ponsabilidades de cada una de las partes.
5. Los convenios contendrán los siguientes aspectos:
a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarán a normas
uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de
Contrataciones del Estado.
b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de capacitación en materia de
compras al personal que la entidad designe.
c) Obligación por parte de la entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual de Contrataciones, re-
gistrar en el Seace la convocatoria de los procesos de contratación que realice el organismo internacional
encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados.
d) Provisión de información periódica al Ministerio de Economía y Finanzas, Contraloría General de la
República y al OSCE, respecto de la ejecución del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada por
estas entidades.
101
La entidad encargante mantendrá dichos procesos dentro de

su PAC “solo si el presupuesto para su realización y ejecución
del contrato que de él se derive, se mantenga dentro de su pre-
supuesto institucional y no medie transferencia presupuestal a la
entidad encargada, permaneciendo como meta institucional de la
entidad encargante”. De lo contrario, “la entidad encargante de-
berá excluirla de su PAC y la entidad encargada deberá incluirla
en el suyo”.
Las contrataciones que se sujeten a regímenes especiales. Este
es el caso de los procedimientos establecidos en los decretos de
urgencia que regulan el plan de estímulo económico, los que re-
señamos brevemente.
El Decreto de Urgencia N° 004-2009, aunque vinculado al sec-
tor educación, este decreto de urgencia es autónomo respecto del
D.U. N° 003-2009, pues se refiere al Programa Nacional de Re-
cuperación de Instituciones Educativas Emblemáticas, habiéndo-
se autorizado, a través de él, a que el Ministerio de Educación
realice contrataciones directas. En este caso, la contratación
directa a la que se refiere la norma es respecto de la exoneración
del proceso de selección, debiendo observarse lo dispuesto en
la LCE y el RLCE en la etapa de planeamiento y programación
de las adquisiciones y contrataciones, así como la formalización
del contrato y ejecución contractual, lo que se relaciona directa-
mente, entre otras cosas, con el requerimiento, el plan anual de
contrataciones.
El Decreto de Urgencia N° 020-2009: El procedimiento a
aplicar para la contratación del servicio de consultoría en los
proyectos aprobados mediante D.U. N° 010-2009, en este caso
se indica que la contratación del servicio de consultoría de obras
para la elaboración del expediente técnico debe encontrarse in-
cluida en el respectivo PAC y registrarse obligatoriamente en el
Seace. Si la entidad hubiera omitido este procedimiento deberá
proceder a modificar el PAC.
El Decreto de Urgencia N° 078-2009: Adjudicación directa en
bienes, servicios y obras para la ejecución de obras, los pro-
yectos deben haber sido declarados viables en el marco del SNIP.
102
En este caso el artículo 5 establece que la contratación de bienes,

servicios y obras a realizar deben encontrarse consignadas en el
PAC y registradas en el Seace.
Los procesos de solución que se convocarán en el año fiscal, aun
cuando se trate de un ps declarado desierto el año fiscal anterior.
Aquellos ps que durante el año fiscal anterior “hayan sido decla-
rados nulos de oficio, por defectos o vicios de los actos prepara-
torios, siempre y cuando la necesidad persista y se cuente con el
presupuesto respectivo. En los casos en que el proceso haya sido
convocado según relación de ítems, la inclusión solo se aplicará
para los ítems declarados nulos”.
Tanto el artículo 7 del RLCE como la directiva establecen disposicio-
nes complementarias respecto del contenido mínimo, tales como:
•  El
El de
de consignar
consignarenenéléltodas todaslaslas
contrataciones,
contrataciones, “con“con
independencia
independenciadel deltipo
tipodeldelproceso
proceso de deselección
seleccióny/o y/o
el el
régimen legal que las regule”.
régimen legal que las regule”;
Los ps
•  Los psse sedeterminarán
determinarány programarán
y programarán dependiendo
dependiendo
del
delbien,
bien,servicio
servicioy yobraobraa a contratarse,
contratarse, y de su su
y de valorvalor
estimado.
estimado.
• Mantener elelorden
 Mantener ordeny yla launiformidad
uniformidad de de
los los bienes,
bienes,
servicios y obras a programarse utilizando
servicios y obras a programarse utilizando el catálo- el Catálogo
Único
go únicodedeBienes,
bienes,Servicios
servicios yy Obras,
obras, queque administra
administra el
elOSCE,
OSCE,tanto
tanto para
para el objeto
objetodeldelpspscomo
como para cada
para cada
uno
unodedelos
losítems
ítemsque
que lo lo
conforman,
conforman, de deserser
el caso.
el caso
•  La
La información
informacióndel
delPAC
PACque
quesesepublique
publique enen
el el SEACE
Seace
deberáconsiderar
deberá considerar la forma
la forma y sistematización
y sistematización del for- del
mato del Anexo
formato establecido
del Anexo Nº 1 deenlalaDirectiva.
Directiva.
103
VII. La aprobación del PAC y la legalidad de la

Convocatoria
En este orden, el artículo 8 de la LCE establece que el PAC será apro-
bado por el titular de la entidad y deberá ser publicado en el Seace. Por su
parte, el numeral 3.1 de la directiva objeto del presente análisis establece
que el PAC deberá ser aprobado mediante instrumento emitido por el ti-
tular de la entidad; atribución que podrá ser delegada a otro funcionario
mediante resolución expresa, de acuerdo con las normas de organización
interna de cada entidad.
Esta disposición general es precisada en el artículo 8 del RLCE y en el

mismo numeral de la directiva, los que indican el procedimiento y plazos
siguiente: el PAC será aprobado por el titular de la entidad dentro de los
15 días hábiles siguientes a la aprobación del presupuesto institucional de
apertura, y publicado por cada entidad en el Seace en un plazo no mayor
de 5 días hábiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de
aprobación. Seguidamente, la directiva precisa que en la parte resolutiva
del instrumento que aprueba el PAC “deberá designarse, en forma expre-
sa, al funcionario encargado del cumplimiento de dicha publicación. En su
defecto, la publicación estará a cargo del órgano encargado de las contrata-
ciones. Asimismo, se deberá indicar la dirección o direcciones donde este
puede ser revisado y adquirido al costo de reproducción”.
Aprobación del Plan Anual
TITULAR DE LA ENTIDAD O
MÁXIMA AUTORIDAD PLAZO PARA FORMULACIÓN DEPENDENCIA ENCARGADA
ADMINISTRATIVA
DE REQUERIMIENTOS
DEPENDENCIAS DE LA ENTIDAD
FORMULACIÓN Y
APROBACIÓN DE
PRESUPUESTO
INSTITUCIONAL
APROBACIÓN DE PLAN REMISIÓN. PLAZO 5 DÍAS HÁBILES

PUBLICACIÓN EN EL SEACE
ANUAL
104
Por otra parte, el artículo 8 del RLCE precisa dos casos de excepción
a esta regla, siendo la primera que de manera excepcional y previa au-
torización del OSCE, “las entidades que no tengan acceso a Internet en
su localidad, deberán remitirlos a este organismo por medios magnéticos,
ópticos u otros que determine el OSCE, según el caso”; y, la segunda,
de que la contratación de bienes, servicios y obras, con carácter de
secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el De-
creto Supremo Nº 052-2001-PCM, están exceptuados de su difusión en el
Seace, mas no de su registro.
Luego de aprobados los distintos PAC de las entidades públicas, el

ministerio que tenga a su cargo a las microempresas y pequeñas empresas
tendrá acceso permanente a la base de datos de los PAC registrados en el
Seace para su análisis y difusión entre ellas. Asimismo, “este será pues-
to a disposición de los interesados en el órgano encargado de las con-
trataciones de la entidad y en el portal institucional de esta, si lo tuviere,
pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio equivalente al
costo de reproducción”. El numeral 4.1. de la directiva establece que el
OSCE facilitará los mecanismos para que cada entidad ingrese directa-
mente en el Seace la información contenida en su PAC. Finalmente se
dispone que el PAC “deberá estar a disposición de los interesados en el
órgano encargado de las contrataciones de la entidad y en su página elec-
trónica, si la tuviere. Cualquier interesado podrá revisar gratuitamente y/o
adquirir copia del PAC al precio de costo de reproducción en la dirección
o direcciones señaladas en el instrumento que lo aprueba”.
Ahora, con respecto a la legalidad de la convocatoria, el numeral

3.2 de la directiva establece que las entidades “solo pueden convocar y
efectuar licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas
públicas y selectivas, y adjudicaciones de menor cuantía, que hayan sido
previamente incluidas en su PAC; con excepción de las adjudicaciones de
menor cuantía no programables”; el incumplimiento de esta disposición
acarrea la nulidad de oficio, precisando que la referida exigencia “no es
regularizable en ningún caso, bajo responsabilidad del titular de la enti-
dad o del funcionario a quien se le haya delegado la función de aproba-
ción del PAC”.
105
VIII. Procedimiento de publicación y remisión de

información al OSCE. El Certificado SEACE
El numeral 5 de la directiva regula el procedimiento de publicación y
remisión de la información al OSCE, indicando que a efectos de registrar
la información del PAC en el Seace las entidades deberán tramitar ante el
OSCE el certificado Seace para el acceso al Sistema Electrónico de Con-
trataciones del Estado. La obtención del certificado Seace constituye la
condición para la transferencia de la información.
CERTIFICADO
CERTFICADO
SEACE
ENTIDADES SEACE
Información
Informacióndel
del PAC
PAC
La información en mención, indicada en el numeral 5.2 de la directi-

va, será transferida “una vez que se haya ingresado los datos, de acuerdo
con el formato contenido en el anexo Nº 1 de la directiva y se haya ge-
nerado el archivo DBF para la transmisión de la información. Una vez
efectuada la remisión de la información sobre el PAC a través del Seace
no será necesaria la remisión de dicha información por medio escrito”.
1. Excepciones al procedimiento de publicación

Pero esta disposición general tiene su excepción, la que se encuentra
establecida en el artículo 8 del RLCE donde se dispone que de manera
excepcional y previa autorización del OSCE, “las entidades que no ten-
gan acceso a Internet en su localidad, deberán remitirlos a este organismo
por medios magnéticos, ópticos u otros que determine el OSCE, según
el caso”; norma que es precisada en el numeral 5.3, donde se indica que
la excepción se genera cuando la entidad tenga imposibilidad de realizar
el registro de la información sobre el PAC a través del Seace, situación
en la cual “la entidad podrá remitirla por medio magnético”, siempre en
el formato contenido en el anexo Nº 1 de la directiva, a la que se debe-
rá adjuntarse “el documento que acredite la veracidad de lo indicado
106
en el archivo digital remitido, debidamente visado por el funcionario que

aprobó dicho PAC; así como la autorización del OSCE”.
La directiva en mención continúa precisando la excepción, indican-

do que es aplicable para las municipalidades distritales ubicadas fuera de
las provincias de Lima y Callao previa aprobación por escrito del OSCE,
para lo que la entidad deberá remitir “una solicitud suscrita por el alcal-
de distrital en la que señale, bajo responsabilidad, la imposibilidad de su
representada de acceder directa o indirectamente a Internet, su domicilio
y un número de fax a los que se remitirá cualquier documentación”. En
estos casos, el OSCE evaluará “la procedencia de la solicitud y remitirá
una comunicación en la que autorice la remisión de la información sobre
el PA por medio magnético. La sola remisión de la solicitud no supone
aceptación por el OSCE”.
2. La fiscalización de la información y las responsabilida-

des funcionales por la remisión
La directiva establece procedimientos de fiscalización respecto de la
información que remiten las entidades, para lo que dispone que el OSCE
verificará el cumplimiento de lo dispuesto en ella en el caso de la infor-
mación del PAC que sea remitida por medio magnético acompañada del
documento físico, pudiendo observar los PAC que no se ajusten a lo dis-
puesto en la directiva a través de la emisión del documento respectivo,
conforme a lo dispuesto por el artículo 125 de la Ley Nº 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General(11). Luego de verificada la información se
(11) Artículo 125.- Observaciones a documentación presentada

125.1. Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requi-
sitos establecidos en la presente Ley, que no estén acompañados de los recaudos correspondientes o se
encuentren afectados por otro defecto u omisión formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En
un solo acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su presentación realiza las observa-
ciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado
a subsanarlas dentro de un plazo máximo de dos días hábiles.
125.2. La observación debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservará
el administrado, con las alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si así no lo hiciera, se ten-
drá por no presentada su petición.
125.3. Mientras esté pendiente la subsanación son aplicables las siguientes reglas:
125.3.1. No procede el cómputo de plazos para que opere el silencio administrativo ni para la presenta-
ción de la solicitud o el recurso.
125.3.2 No procede la aprobación automática del procedimiento administrativo, de ser el caso.
125.3.3. La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la dependencia competente para sus actuaciones
en el procedimiento.
107
procederá a la respectiva difusión a través del Seace. El solo registro o

envío de la mencionada información no implica la convalidación o con-
formidad de su contenido que no se ciña a lo dispuesto en la directiva.
En cuanto a la determinación de responsabilidades por la remisión

de la información, el numeral 5.4. de la directiva establece que “el regis-
tro y la remisión de la información sobre el PAC, así como su correspon-
diente actualización cada vez que se produzca una modificación, es res-
ponsabilidad del titular de la entidad o del funcionario a quien se hubiera
delegado dicha facultad; así como del funcionario que hubiese solicitado
la creación del usuario y de aquel que hubiera remitido la correspondiente
información al Seace”. Asimismo, se indica que la información en men-
ción “tiene carácter de declaración jurada y está sujeta a las responsabili-
dades legales correspondientes”, por lo que en caso de detectarse “defec-
tos, omisión y/o fraude en información registrada en el Seace o remitida
de forma magnética, funcionarios encargados asumirán la responsabilidad
que les asiste, conforme a la normativa vigente, sin perjuicio de poner el
caso en conocimiento de la Contraloría General de la República”.
IX. Las modificaciones al PAC

Siguiendo el orden de la exposición, tenemos que el artículo 9 del
RLCE refiere al procedimiento a seguir para la modificación del PAC
indicando que esta se hará en tres situaciones:
- De conformidad con la asignación presupuestal.

- En caso de reprogramación de las metas institucionales cuando se
tenga que incluir o excluir procesos de selección.
- Cuando el valor referencial difiera en más de 25% del valor esti-
mado y ello varíe el tipo de proceso de selección.
El trámite para la aprobación y difusión de las modificaciones se
hará en la forma prevista para la aprobación. Como medida de control se
125.4 Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanación, la entidad considera como no presentada la
solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamarles,
reembolsándole el monto de los derechos de tramitación que hubiese abonado.
108
establece como atribución del titular que este evaluará semestralmente la

ejecución del PAC “debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes
para alcanzar las metas y objetivos previstos en el plan operativo institu-
cional y, de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades
respectivas. Ello sin perjuicio de las evaluaciones periódicas que cada
entidad considere pertinente efectuar”.
Esta disposición general también es precisada por la directiva, en

cuyo numeral 6.1 se indica que el PAC podrá ser modificado en cualquier
momento, durante el curso del año fiscal, siempre que se produzca cual-
quiera de las dos siguientes condiciones:
- Una reprogramación de las metas institucionales propuestas; o,
- Una modificación de la asignación presupuestal.
1. El procedimiento para la modificación y el caso de los

procesos declarados desiertos
Pero, además, la directiva establece que la modificación por inclusión
y/o exclusión de algún proceso de selección deberá ser aprobado mediante
instrumento emitido por el titular de la entidad o funcionario en el que se
haya delegado la aprobación del PAC; cuando se trate de la modificación
por inclusión de proceso de selección, el documento que aprueba la modi-
ficación deberá indicar: “La descripción, tipo, objeto, fecha prevista de la
convocatoria y el valor estimado de los procesos que se desean incluir en la
nueva versión”.
La modificación sigue el procedimiento establecido para la aproba-

ción del PAC, “básicamente en lo referido a su elaboración y contenido,
incluyendo lo relacionado con la verificación del sustento presupuestal
correspondiente, el instrumento de aprobación y los mecanismos y la
oportunidad de publicación de dicho instrumento en el Seace”. Luego de
producida la modificación, el PAC deberá ser publicado en el Seace den-
tro de los 5 días hábiles siguientes a su aprobación “a través de los mis-
mos medios con los que se publicó el PAC originalmente aprobado”.
En cuanto a los procesos de selección que sean consecuencia de la de-

claratoria de desierto, la directiva establece que conforme a lo dispuesto por
109
el artículo 32 de la LCE(12), “no será necesario modificar el PAC siem-

pre que su objeto haya sido clara e inequívocamente previsto en él. En el
caso de los procesos de selección por ítems que deriven de la declaratoria
parcial de desierto de uno anterior convocado también por ítems, no será
necesario modificar el PAC, siempre que su objeto haya sido clara e in-
equívocamente previsto en él”.
2. La determinación de responsabilidades por la modifica-

ción del PAC
El numeral 6.5 de la directiva define las responsabilidades respecto
de la modificación del PAC indicando que es responsabilidad del titular
de la entidad o del funcionario encargado de la aprobación y/o modifica-
ción del PAC; así como del órgano encargado de las contrataciones, “el
efectuar las acciones necesarias con el objeto de planificar con la debida
anticipación los procesos de selección que se convocarán durante el co-
rrespondiente año fiscal para contratación de los bienes, servicios y obras
requeridos por la entidad a fin de evitar tener que incurrir en sucesivas
modificaciones del PAC.
(12) Artículo 32.- Proceso de selección desierto

El Comité Especial otorga la buena pro en una licitación pública, concurso público o adjudicación directa
aun en los casos en los que se declare como válida una única oferta.
El proceso de selección será declarado desierto cuando no quede válida ninguna oferta; y, parcialmente
desierto cuando no quede válida ninguna oferta en alguno de los ítems identificados particularmente.
La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la entidad a formular un informe que
evalúe las causas que motivaron dicha declaratoria, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de
convocar nuevamente, bajo responsabilidad.
En el supuesto que una licitación pública, concurso público o adjudicación directa sean declaradas de-
siertas, se convocará a un proceso de adjudicación de menor cuantía.
Para otorgar la buena pro en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de subasta inversa
se requerirá la existencia de dos (2) ofertas válidas como mínimo; de lo contrario, el proceso se declarará
como desierto.
Artículo 32.- Proceso de selección desierto
El Comité Especial otorga la buena pro en una licitación pública, concurso público o adjudicación directa
aun en los casos en los que se declare como válida una única oferta.
El proceso de selección será declarado desierto cuando no quede válida ninguna oferta; y, parcialmente
desierto cuando no quede válida ninguna oferta en alguno de los ítems identificados particularmente.
La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la entidad a formular un informe que
evalúe las causas que motivaron dicha declaratoria, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de
convocar nuevamente, bajo responsabilidad.
En el supuesto que una licitación pública, concurso público o adjudicación directa sean declaradas de-
siertas, se convocará a un proceso de adjudicación de menor cuantía.
Para otorgar la buena pro en los procesos de selección convocados bajo la modalidad de subasta inversa
se requerirá la existencia de dos (2) ofertas válidas como mínimo; de lo contrario, el proceso se declarará
como desierto.
110
X. La Ejecución del PAC

¿Quiénes son los funcionarios responsables para la ejecución del
PAC? Al respecto, el numeral 7.1 de la directiva establece tres niveles de
responsabilidad funcional, inicialmente recae en el titular de la entidad,
pudiendo también recaer en el funcionario encargado de la aprobación o
modificación, caso en el cual estamos ante un Funcionario que actúa por
delegación de funciones por parte del titular; y, finalmente, se hace refe-
rencia al órgano encargado.
En el caso de la delegación asumimos que si lo que se delega son

funciones y no responsabilidades, la responsabilidad por incumplimiento
también alcanzaría al titular.
1. De las obligaciones del titular de la entidad o del funcio-

nario en quien se ha delegado
En cuanto a las obligaciones del titular o del funcionario en quien
este haya delegado, el numeral 7.3 de la directiva establece que asumirá
la función de gestionar de manera oportuna la designación de los inte-
grantes titulares y suplentes del comité especial que se encargarán de la
organización y conducción del proceso de selección.
2. De las obligaciones del órgano encargado

La determinación de responsabilidades implica la precisión de las
funciones al interior del órgano encargado. Al respecto, la directiva es-
tablece como funciones del órgano encargado las siguientes: gestionar
oportunamente la aprobación de la realización de los procesos de selec-
ción conforme a la programación establecida en el PAC; obtener de la ofi-
cina de presupuesto de la entidad o la que haga sus veces, la certificación
presupuestal de la existencia de recursos disponibles para la ejecución de
cada proceso de selección previsto en el PAC por el año fiscal vigente.
Asimismo, se establece que en el caso de “que las obligaciones de pago a
cargo de las entidades se devenguen en más de un año fiscal, sea porque
los contratos de las que se derivan tengan un plazo de ejecución que ex-
ceda el año fiscal correspondiente a aquel en que se convocó el proceso o
porque dicho plazo de ejecución recién se inicie en el siguiente año fiscal,
deberá obtener en la respectiva certificación presupuestal la constancia
111
de que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación y

formulación del presupuesto del año fiscal que corresponda”.
Finalmente, la directiva establece, respecto a este punto, que luego

de aprobada la realización del proceso de selección y designado al comité
especial, el órgano encargado “entregará al presidente del comité especial
el expediente de contratación aprobado y toda la información técnica y
económica necesaria del bien, servicio u obra a contratar que pueda servir
para el cumplimiento de su función”.
XI. La Supervisión y Evaluación del PAC

Al igual que en el caso anterior, la directiva comienza establecien-
do responsabilidades funcionales del titular o funcionario en quien se ha
delegado, y del órgano encargado, por la “supervisión de la elaboración,
aprobación, publicación, difusión, ejecución y demás aspectos del PAC”,
indicando que al finalizar cada año fiscal, el titular del órgano encargado
deberá elevar al titular de la entidad o al funcionario a quien se le haya
encargado la aprobación y/o modificación del PAC, un informe porme-
norizado sobre los puntos indicados precedentemente, incidiendo en la
ejecución del plan anual, “con una descripción y comentario de las acti-
vidades de los servidores, funcionarios y áreas usuarias encargadas de su
cumplimiento”.
La fiscalización del cumplimiento de obligaciones a que hace referen-

cia la directiva se hará independientemente de la que corresponde hacer
al órgano de control institucional de la entidad.
En cuanto a la evaluación del PAC, el numeral 9 de la directiva dis-

pone que el titular de la entidad de manera semestral, “sin perjuicio de las
evaluaciones periódicas que considera pertinentes efectuar, deberá eva-
luar la ejecución del PAC, debiendo adoptar, de ser el caso, las medidas
correctivas necesarias para alcanzar las metas y objetivos previstos en el
plan operativo institucional”. La deficiencia en la ejecución del PAC
implicará el deslinde de las responsabilidades respectivas, debiendo
imponer “las sanciones administrativas correspondientes, de acuerdo con
las normas internas de cada entidad”.
112
6
La regulación de la subasta
inversa en la actual normativa
de contratación estatal
La regulación de la subasta inversa
La regulación de la subasta inversa en la

actual normativa de contratación estatal
Una especial revisión a los
lineamientos para su ejecución
César R. Rubio Salcedo(*)
El autor analiza la Directiva Nº 006-2009-OSCE/CD, emitida por el Organis-

mo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 10 de junio del
2009, en la cual se establece una serie de lineamientos que las entidades del
Estado deben tomar en cuenta tanto para incluir un bien o servicio en el lista-
do de la modalidad especial de selección por subasta inversa, ya sea de manera
presencial o electrónica. De esta manera, se define y se establecen los alcances
de la subasta inversa y el procedimiento de esta en sus dos modalidades.
I. Introducción
La subasta inversa es una modalidad por la cual se llevan a cabo pro-
cesos de selección, a través de la cual se busca la simplificación en la con-
tratación de bienes y servicios cuyas especificaciones técnicas o términos
de referencia pueden ser homogeneizados a través de fichas técnicas. Dicha
simplificación se traduce en dos (2) aspectos concretos: 1) la disminución
de documentos requeridos en las propuestas técnicas que participan; y 2) la
disminución en los plazos para la convocatoria de estos.
Es menester precisar que esta modalidad de contratación se im-

plementó con el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones
(*) Abogado titulado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en temas de Derecho
Administrativo y Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Actualmente está cursando la Maestría
en Administración Pública en el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad
Complutense de Madrid.
115
y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo

Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Su-
premo Nº 084-2004-PCM (ver principalmente el artículo 175 y siguien-
tes del Reglamento). Adicionalmente, el entonces Consejo Superior de
Contrataciones del Estado - Consucode determinó los alcances de esta
modalidad a través del “Reglamento de la Modalidad de Selección por
Subasta Inversa” (Resoluciones Nº 324-2006-CONSUCODE/PRE y
Nº 094-2007-CONSUCODE/PRE); y el “Reglamento de la Modalidad
de Selección por Subasta Inversa Electrónica” (Resolución Nº 590-2006-
CONSUCODE/PRE).
Actualmente, la modalidad de subasta inversa también ha sido re-

cogida en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante De-
creto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, aprobado mediante De-
creto Supremo Nº 184-2008-PCM. De la misma manera, el Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE ha emitido la Directiva
Nº 006-2009-OSCE/CD, “Lineamientos para la aplicación de la Modali-
dad Especial de Selección por Subasta Inversa”.
El presente trabajo de investigación señala algunos aspectos de la su-

basta inversa, considerando principalmente lo estipulado en la nueva Ley
de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la Directiva Nº 006-2009-
OSCE/CD antes indicada.
II. La subasta inversa: definición y alcances

1. La subasta inversa
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado me-
diante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF –en adelante “el RLCE”–, ha
definido a la subasta inversa como la modalidad de selección por la cual
una entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través
de una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que
oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocato-
ria; la cual puede llevarse a cabo presencial o electrónicamente(1).
(1) “Artículo 90.- Definición y aplicación

La subasta inversa es la modalidad de selección por la cual una entidad realiza la contratación de bienes
y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que
oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección
puede realizarse de manera presencial o electrónica”.
116
Las entidades de la Administración Pública peruana están obligadas a

utilizar esta modalidad para la contratación de bienes y servicios comu-
nes, luego de que sus fichas técnicas hayan sido publicadas en el Sistema
Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace (http://
www.seace.gob.pe) y siempre y cuando los bienes o servicios a adquirir
no se encuentren incluidos en el Catálogo de Convenios Marco; en cuyo
caso deberá emplearse esta última.
Excepcionalmente, las entidades podrán dejar de utilizar esta modali-

dad en dos supuestos:
1. Cuando hayan demostrado la existencia de condiciones objetivas,

demostrables y sustanciales más ventajosas y además hayan obte-
nido la autorización expresa del OSCE previamente a efectuar la
contratación; las entidades podrán convocar a través de un proce-
so de selección tradicional.
2. Cuando por el monto del valor referencial se trate de procesos por
adjudicación de menor cuantía. En ese caso, las entidades podrán
recurrir a un proceso tradicional o convocar al proceso bajo un
proceso a través de la modalidad de subasta inversa electrónica.
2. Los bienes y servicios comunes

Se ha definido a los bienes y servicios comunes como aquellos sobre
los cuales existe más de un proveedor, tienen parámetros de calidad y de
desempeño objetivos, o que han sido homogeneizados por el Estado, o
porque las transacciones el mercado así lo han definido. El factor diferen-
ciador entre ellos es el precio.
Esta definición difiere de la que había sido consignada en el Regla-

mento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y sus modificatorias –en
adelante “el RLCAE” o simplemente “el Reglamento anterior”–; donde
proponía una definición para los bienes comunes y otra para los servi-
cios comunes. Sin embargo, pensamos que la norma derogada contiene
los elementos comunes esenciales recogidos en la actual normativa:
117
“Artículo 176.- Bienes y Servicios Comunes

Para los fines y efectos de esta modalidad, se consideran bienes
comunes a los commodities y aquellos que, habiendo sufrido
procesos de transformación, han sido estandarizados dentro del
mercado o como consecuencia de un proceso de homogenización
llevado a cabo al interior de una o más entidades y respecto de
las cuales solo cabe discutir su precio.
Asimismo, se consideran servicios comunes aquellos cuyos pa-
trones de calidad, desempeño y condiciones técnicas y/o legales
pueden ser objetivamente definidos por medio de términos de re-
ferencia usuales en el mercado y respecto de los cuales solo cabe
discutir su costo.
El Consucode aprobará las fichas técnicas de los bienes y servicios
transables que puedan adquirirse o contratarse bajo esta modali-
dad, observando las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias,
así como la normativa aplicable. Dichas fichas técnicas serán revi-
sadas permanentemente por el Consucode, pudiendo ser objeto de
modificación o exclusión, previo sustento técnico legal”.
Respecto a la vigencia de los bienes y servicios comunes, el tercer y
cuarto párrafos del artículo 91 del RLCE señala que:
- Si previamente a la publicación de las fichas técnicas, se convocó

a proceso de selección sobre los bienes y servicios debe conti-
nuarse con el proceso, y que de ser el caso de declararse desierto,
la segunda convocatoria deberá efectuarse por subasta inversa.
- Si un proceso convocado bajo la modalidad de subasta inversa es
declarado desierto y la ficha del bien o servicio común es exclui-
da, la siguiente convocatoria deberá realizarse por un proceso de
adjudicación de menor cuantía tradicional(2).
(2) “Artículo 91.- Uso de la modalidad de subasta inversa

(…) En caso que, con anterioridad a la publicación de las fichas técnicas, las entidades hayan convocado
un proceso de selección sobre los mismos bienes y servicios, deberán continuar con dicho proceso. En
caso que el proceso de selección convocado sea declarado desierto, la convocatoria ulterior deberá efec-
tuarse por subasta inversa.
Si un proceso de selección sujeto a la modalidad de subasta inversa es declarado desierto, la siguiente
convocatoria se realizará bajo dicha modalidad, salvo que se haya excluido la ficha técnica objeto del
118
En ese sentido, podemos deducir que los bienes y servicios comu-

nes se constituyen como tales a partir de la aprobación y correspondiente
publicación de sus fichas técnicas por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE.
La Directiva Nº 006-2009-OSCE/CD - “Lineamientos para la aplica-

ción de la modalidad especial de selección por subasta inversa” –en ade-
lante “la Directiva”– ha establecido ciertos criterios para la elaboración,
aprobación y exclusión de las fichas técnicas de los bienes y servicios
comunes; como se describe a continuación:
- El OSCE, a través de la Subdirección de Subasta, elabora-

rá los proyectos de fichas técnicas, considerando para estos
casos las sugerencias de las entidades, los gremios legalmente
constituidos o los proveedores inscritos en el Registro Nacio-
nal de Proveedores. Estos proyectos serán publicados durante
ocho (8) días hábiles en el Seace, en cuyo caso cualquier inte-
resado podrá presentar sugerencia o recomendaciones a dichos
proyectos.
- Posteriormente, se evaluarán las sugerencias y recomendaciones,
debiéndose elaborar un informe técnico, proponiendo al presi-
dente del OSCE el contenido definitivo de la ficha técnica o re-
comendando su no inclusión en el listado de bienes y servicios
comunes.
- En virtud de este informe, de ser el caso, el presidente del OSCE
propondrá al Consejo Directivo(3) la aprobación de la ficha téc-
nica; dependencia administrativa que, al aprobarla, dispondrá su
inmediata inclusión en el respectivo listado de bienes y servicios
a partir del día siguiente de su aprobación. Contra la aprobación
de la ficha técnica no procede la interposición de recurso admi-
nistrativo alguno.
proceso, en cuyo caso la contratación ulterior deberá efectuarse por un proceso de adjudicación de menor
cuantía no sujeto a esta modalidad”.
(3) El Consejo Directivo es el máximo órgano del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y está
compuesto por tres (3) miembros, incluyendo al Presidente Ejecutivo de dicha institución.
119
- La ficha técnica del bien o servicio común deberá contener ne-

cesariamente lo establecido en los numerales 5.6(4) y 5.7(5) de la
Directiva Nº 006-2009-OSCE/CD.
- Una vez aprobada la ficha técnica, la contratación del bien o ser-
vicio común será obligatoria a partir de los treinta (30) días ca-
lendario siguientes a la publicación de esta.
Luego de aprobarse la ficha técnica, esta podrá ser modificada o ex-
cluida por el OSCE de oficio o si cualquier entidad, gremio legalmente
constituido o proveedor inscrito en el RNP lo ha solicitado. Cabe preci-
sarse que el anterior Reglamento de la Modalidad de Selección por Su-
basta Inversa Presencial consideraba únicamente la exclusión de la ficha
técnica, y no su modificación(6). Es decir que, para la variación de la ficha
(4) “5.6. Descripción de las fichas técnicas

Las fichas técnicas contienen las características y especificaciones técnicas o términos de referencia que
debe tener determinado bien o servicio al momento de su entrega o prestación a la entidad, con indepen-
dencia de la cantidad, lugar, fecha y forma de entrega o prestación y demás condiciones establecidas en
la proforma del contrato a suscribirse.
Las fichas técnicas no podrán hacer referencia a marcas, tipo o modelo del bien o servicio determinado,
salvo para contrataciones por entidades que han realizado previamente el respectivo proceso de estanda-
rización, conforme a lo dispuesto en el Reglamento y demás normas complementarias”.
(5) “5.7. Contenido de la ficha técnica
El contenido de la ficha técnica de un bien o servicio común será determinado sobre la base de los si-
guientes conceptos:
Características generales del bien o servicio común:
a) Denominación del bien o servicio
b) Denominación técnica
c) Código del bien o servicio
d) Unidad de medida
e) Anexos adjuntos, de ser necesario
f) Descripción general
Características generales de la ficha:
a) Versión de la ficha
b) Estado de la ficha
c) Periodo de publicación para recibir sugerencias: Del __ al __
d) Fecha de inscripción en el Seace
Características técnicas del bien o servicio común:
a) Características
b) Requisitos
c) Certificación
d) Otros”.
(6) “Artículo 9.- Exclusión de un bien o servicio del Listado
Mediante Resolución expedida por el Presidente de Consucode, podrá excluirse un bien o servicio del
Listado de Bienes Comunes o del Listado de Servicios Comunes, como consecuencia de la reevaluación
realizada ya sea de oficio o a sugerencia de una Entidad, gremio legalmente constituido o proveedor
inscrito en el Registro Nacional de Proveedores”.
120
técnica de un bien común, era necesaria la aprobación de una nueva ficha

técnica para el mismo bien, con la variación realizada.
III. El procedimiento de subasta inversa. Disposi-

ciones Generales
El procedimiento bajo la modalidad de subasta inversa debe consi-
derar previamente la determinación de las características del bien o ser-
vicio a adquirir por parte del área usuaria en coordinación con el órgano
encargado de las contrataciones(7); así como con el expediente técnico de-
bidamente aprobado y remitido a los miembros del comité especial ya
constituido(8).
(7) El artículo 11 del RLCE establece las características técnicas de lo que se va a contratar:
“Artículo 11.- Características técnicas de lo que se va a contratar
El área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y
calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo
desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el artículo 13 de la ley. El órgano encargado de las
contrataciones, con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que
ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar.
Para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres co-
merciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la
adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. Solo será posible solicitar
una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debida-
mente sustentado, bajo responsabilidad del titular de la entidad.
En adición a lo establecido en el artículo 13 de la ley, serán obligatorios los requisitos técnicos esta-
blecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación, siempre y cuando cuenten con
el refrendo del Ministro de Economía y Finanzas de acuerdo con lo dispuesto por los Decretos Leyes
Nº 25629 y Nº 25909.
Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de Reglamentos Técnicos y
Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual - Indecopi, podrán ser tomadas en cuenta para la definición de los bienes, servicios u obras
que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por la ley y el reglamento”.
(8) “Artículo 10.- Expediente de contratación
El expediente de contratación se inicia con el requerimiento del área usuaria. Dicho expediente debe
contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de
las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de
proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación
a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso.
(…) Una vez aprobado el expediente de contratación se incorporarán todas las actuaciones que se reali-
cen desde la designación del Comité Especial hasta la culminación del contrato, incluyendo las ofertas
no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se
les otorgó la buena pro.
El órgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del expediente
de contratación, salvo en el periodo en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial. También
es responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación,
de acuerdo con sus normas de organización interna.
En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con
una nueva aprobación del Expediente de Contratación solo en caso que haya sido modificado en algún
extremo”.
121
Este proceso debe haber sido consignado en el Plan Anual de Con-

trataciones - PAC de la entidad, o en todo caso, se deberá promover su
inclusión; salvo que se trate de un proceso por adjudicación de menor
cuantía no programable(9).
El comité especial que procederá a llevar a cabo el proceso desde su

convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro estará integrado por
tres (3) miembros, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley
de Contrataciones del Estado(10), aprobada mediante Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF –en adelante “la LCE”–. Contrariamente a esto, el an-
terior RLCAE disponía que el comité especial para los procesos desarro-
llados por esta modalidad estaría conformado por dos (2) miembros: el
que dirigía la subasta y el secretario; y si el proceso estaría a cargo de
la oficina encargada de las contrataciones –principalmente para procesos
por adjudicación de menor cuantía– debía designarse al funcionario que
dirigiría la subasta:
“Artículo 177.- Comité especial

El comité especial en esta modalidad de selección estará con-
formado por dos miembros: uno que dirigirá la subasta y un
(9) “Artículo 7.- Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones

(…) No será obligatorio incluir en el Plan Anual de Contrataciones las Adjudicaciones de Menor Cuantía
no programables”.
(10) “Artículo 24.- Del comité especial
En las licitaciones públicas y concursos públicos, la entidad designará a un comité especial que deberá
conducir el proceso.
Para las adjudicaciones directas, el reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación
de comités especiales permanentes o el nombramiento de un comité especial ad hoc.
(…) El comité especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al
área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las
contrataciones de la entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico
en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando
la entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el comité especial uno o más expertos indepen-
dientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la entidad contratante o funcionarios
que laboran en otras entidades.
El comité especial tendrá a su cargo la elaboración de las bases y la organización, conducción y ejecu-
ción del proceso de selección, hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente firme, o se
cancele el proceso de selección.
Si el comité especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad
o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para
que efectúe la inmediata fiscalización. Ello no suspenderá, en ningún caso, la continuidad del proceso de
selección.
En los casos a que se refiere el artículo 32 del presente Decreto Legislativo, los procesos de selección
serán conducidos por el mismo comité especial que condujo el proceso de selección original”.
122
secretario. En caso que el proceso de selección esté a cargo de la

Oficina encargada de las adquisiciones y contrataciones, se desig-
nará al funcionario que dirigirá la subasta”.
La convocatoria del proceso debe contener como denominación adi-
cional al tipo de proceso de selección que le corresponda la frase “por su-
basta inversa”, seguida del número correlativo, año y siglas de la entidad.
Dicha convocatoria deberá ser publicada en el Seace simultáneamente
con las bases del proceso, y deberá contener como mínimo lo siguiente:
- La identificación, domicilio y RUC de la entidad que convoca.

- La identificación del proceso de selección.
- La indicación de que la modalidad de selección es por subasta
inversa presencial o subasta inversa electrónica.
- La descripción básica del objeto del proceso. En caso de que la
ficha técnica considere variedades del bien o servicio, la entidad
deberá definir cuál de ellas requiere.
- El código asignado al bien o servicio por el OSCE y que obra en
el listado de bienes y servicios comunes.
- El valor referencial total del proceso de selección y, de ser el
caso, de cada uno de los ítems.
- El valor referencial unitario atendiendo a la unidad de medida del
bien o servicio previsto en la ficha técnica.
- El lugar y la forma en que se realizará el registro de participantes,
para el caso de subasta inversa presencial.
- El costo del derecho de participación, indicando el lugar o luga-
res donde el proveedor deberá abonar dicho costo, de ser el caso.
- El calendario del proceso de selección.
- Los plazos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el
cumplimiento de la prestación.
- El valor monetario que representa el decremento mínimo que
debe contemplarse durante el periodo de puja, el que no puede
ser inferior al 0.1% ni superior al 3% del valor referencial total.
- La indicación de los instrumentos internacionales bajo cuyos al-
cances se encuentra cubierto el proceso de selección, de ser el
caso.
123
Las bases administrativas del proceso deberán contener la convoca-

toria, la ficha técnica del bien o servicio requerido, que se obtendrá del
listado de bienes o servicios comunes, la proforma del contrato, los pla-
zos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el cumplimiento de
la prestación. Las bases deberán ser publicadas en el Seace junto con la
convocatoria, así como el resumen ejecutivo del estudio de posibilidades
cuando corresponda; bajo sanción de nulidad de todos los actos desarro-
llados con posterioridad(11).
Luego de su convocatoria, si no existen al menos dos (2) propuestas

válidas, el proceso deberá ser declarado desierto. Por lo que, la siguiente
convocatoria deberá realizarse a través de un proceso de menor cuantía
ya sea por la modalidad de subasta inversa presencial o la electrónica; en
cuyo caso, el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas
no será menor a dos (2) días hábiles(12).
Por otro lado, los postores podrán interponer recurso de apelación

contra los actos del proceso de selección hasta la celebración del contra-
to; el cual podrá ser resuelto por el titular de la entidad en el plazo de
(11) “Artículo 92.- Convocatoria y desarrollo del Proceso

La conformación y actuación del comité especial se sujeta a las reglas previstas en el presente reglamen-
to, con las particularidades que se establezcan en el presente capítulo.
Las bases deberán contener la convocatoria, la ficha técnica del bien o servicio requerido, la misma
que se obtendrá del listado de bienes o servicios comunes publicado en el Seace, la proforma del contra-
to, los plazos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el cumplimiento de la prestación, siguiendo
lo establecido en el artículo 26 de la ley, en lo que resulte aplicable, entre otras condiciones mínimas que
establezca el OSCE a través de directivas.
La subasta inversa puede ser presencial o electrónica.
Cualquiera que sea el tipo de proceso de selección, la convocatoria será efectuada a través de su publica-
ción en el Seace, oportunidad en la que deberá publicarse las bases y, cuando corresponda, un resumen
ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad de todos los actos
desarrollados con posterioridad.
La descripción del objeto de la contratación deberá estar acompañada del código respectivo, de acuerdo
con la clasificación adoptada por el listado correspondiente.
La utilización de la modalidad de selección por subasta inversa no exime a la entidad del cumplimiento
de las disposiciones referidas a las fases de programación y actos preparatorios y de ejecución contrac-
tual, salvo las particularidades expresamente señaladas en el presente capítulo”.
(12) “5.13. Declaración de desierto
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la ley, el proceso de selección será declarado desierto
cuando exista menos de dos (2) ofertas válidas. En caso de declararse desierto el proceso, se convoca-
rá a una adjudicación de menor cuantía por subasta inversa presencial o electrónica, salvo que se haya
excluido la ficha técnica objeto del proceso, tal como lo dispone el artículo 91 del reglamento. En caso
de que la entidad opte por llevar a cabo una subasta inversa presencial, el plazo entre la convocatoria y
la presentación de propuestas no será menor a dos (2) días hábiles. Para la interposición del recurso de
apelación, se aplicará el plazo de 5 días hábiles establecidos en el artículo 96 del reglamento”.
124
diez (10) días hábiles, o por el Tribunal de Contrataciones del Estado en

el plazo de quince (15) días hábiles, según corresponda. [La competencia
administrativa para resolver los recursos de apelación está determinada
en el artículo 53 de la LCE, mediante la cual se establece que el recurso
de apelación será conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre
y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT); siendo de competencia del Tri-
bunal de Contrataciones del Estado los recursos sobre cuyos procesos ex-
cedan este valor referencial](13).
Debe indicarse que la convocatoria de los procesos bajo esta moda-

lidad no exime a la entidad del cumplimiento de las fases de actos
preparatorios y de ejecución contractual; salvo excepciones expresamente
señaladas por la norma.
Una vez consentida la buena pro del proceso, se procederá a la sus-

cripción del contrato bajo los términos, condiciones y requisitos estable-
cidos en el artículo 137 y siguientes del RLCE(14).
(13) “Artículo 53.- Recursos impugnativos

(…) El recurso de apelación será conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el
valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En
caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación
serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que
establezca el reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Décimo Tercera Disposición
Complementaria Final. La resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa.
El titular de la entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de apelación. El funcionario a
quién se otorgue dicha facultad será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso.
Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la entidad está
obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida,
bajo responsabilidad del titular de la entidad. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la enti-
dad será comunicada a la Contraloría General de la República.
La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado - OSCE y de la entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equi-
valente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida
impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1)
UIT (...)”.
(14) “Artículo 137.- Obligación de contratar
Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el o
los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos.
La entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspon-
diente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad,
debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional
en el titular de la entidad, en el responsable de Administración o de logística o el que haga sus veces,
según corresponda.
125
Asimismo, señala la directiva que para el caso de las controversias

que surjan durante la ejecución contractual, estas serán resueltas mediante
conciliación y/o arbitraje. Adicionalmente, si las controversias estuvieran
referidas a la adecuación que debe existir entre las características del bien
entregado y/o servicio prestado por el contratista a la entidad y las espe-
cificaciones establecidas en la ficha técnica; las partes podrán conciliar
en función del dictamen pericial que emita el perito designado de común
acuerdo por ellas(15).
IV. El procedimiento de subasta inversa presen-

cial
El registro de participantes se realizará desde el día siguiente de pu-
blicada la convocatoria hasta un día anterior a la fecha para el acto públi-
co de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro.
Este criterio es similar a la etapa de registro de participantes en procesos
tradicionales; que, según el artículo 53 del RLCE, se efectúa desde el día
siguiente a la convocatoria hasta un día hábil siguiente de haber quedado
integradas las bases(16).
Asimismo, en el caso de licitaciones públicas y concursos públicos,

el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas no será
menor a ocho (8) días hábiles, y para el caso de las adjudicaciones direc-
tas, dicho plazo no será menor a cinco (5) días hábiles. Como lo hemos
señalado anteriormente, para el caso de las adjudicaciones de menor
En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato serán pasibles
de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le es
atribuible, declarada por el Tribunal”.
(15) “5.16 Solución de controversias en la ejecución contractual
Las controversias que surjan durante la ejecución contractual serán resueltas mediante conciliación y/o
arbitraje.
Si las controversias estuvieran referidas a la adecuación que debe existir entre las características del bien
entregado y/o servicio prestado por el contratista a la entidad y las especificaciones técnicas o términos
de referencia contenidos en la ficha técnica respectiva, las partes podrán conciliar en función al dictamen
pericial que emita el perito designado de común acuerdo por ellas”.
(16) “Artículo 53.- Oportunidad del registro
El registro de participantes se efectuará desde el día siguiente de la convocatoria y hasta un (1) día hábil
después de haber quedado integradas las bases. En el caso de propuestas presentadas por un consorcio,
bastará que se registre uno (1) de sus integrantes.
En el caso de adjudicaciones de menor cuantía para bienes y servicios, el registro de participantes deberá
hacerse efectivo antes de la presentación de propuestas”.
126
cuantía, el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas no

será menor a dos (2) días hábiles.
La presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro

se realiza en el día, hora y lugar indicados en acto público, con la pre-
sencia de notario público o juez de paz en la localidad donde no hubiera
acceso al primero.
Una vez iniciado este acto público no podrá suspenderse salvo caso
fortuito o fuerza mayor; o cuando, en los procesos según relación de
ítems, el horario no permita su continuación, siempre y cuando se haya
otorgado la buena pro o declarado desierto un ítem determinado. En este
último caso, el acto público deberá reanudarse en día hábil siguiente con
el ítem que corresponda.
Si se suspende el acto público, los sobres quedarán en custodia del

notario público o del juez de paz hasta su reanudación. En ese sentido, la
continuación del acto público deberá contar con la presencia del notario o
del juez de paz que dio inicio al primero.
Las personas naturales podrán participar directamente o a través de su

apoderado debidamente acreditado; mientras que las personas jurídicas, a
través de sus representantes legales acreditados con copia simple del do-
cumento registral vigente, o apoderados acreditados con carta poder sim-
ple suscrita por el representante legal, y la copia simple del documento
registral antes mencionado.
Asimismo, la entidad podrá disponer de un programa informático

instalado en el mismo ambiente, así como de una pizarra o sistema de
proyección con pantalla.
En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, antes de dar

inicio al acto público, el comité especial invitará a los participantes a
formular preguntas sobre el proceso en general, debiendo absolverlas de
inmediato. Cualquier desacuerdo que pudiera surgir en torno a las res-
puestas recibidas no dará lugar a procedimiento de reclamo alguno. La
presentación de propuestas por parte de un postor significa su conformi-
dad con las respuestas dadas a las consultas.
127
Según se deduce del RLCE y de la directiva en estudio, esta modali-

dad cuenta con los siguientes pasos: i) convocatoria; ii) registro de par-
ticipantes; iii) presentación de sobres de habilitación y propuestas eco-
nómicas; iv) apertura de propuestas; v) clasificación de propuestas; vi)
periodo de puja; y vii) otorgamiento de la buena pro.
El comité especial llamará a todos los participantes en el orden en

que se hubieren inscrito, con la finalidad que presenten sus dos (2) so-
bres, de los cuales el primero, denominado sobre de habilitación, conten-
drá la documentación que acredite que el postor se encuentra habilitado
para participar en el proceso de selección y cumple con el objeto de la
contratación, y el segundo su propuesta económica.
El sobre de habilitación (o lo que podríamos denominar “propuesta

técnica”) debe contener necesariamente lo siguiente:
a) Copia simple del certificado o constancia de inscripción vigente

en el Registro de Proveedores de Bienes o de Servicios del Re-
gistro Nacional de Proveedores, según corresponda;
b) Declaración jurada conforme a lo establecido en el numeral 1)
del artículo 42 del reglamento(17);
(17) “Artículo 42.- Especificación del Contenido de los sobres de propuesta

Las bases establecerán el contenido de los sobres de propuesta para los procesos de selección. El conteni-
do mínimo será el siguiente:
1. Propuesta Técnica:
a) Documentación de presentación obligatoria
i. Copia simple del certificado o constancia de inscripción vigente en el registro correspondiente del
Registro Nacional de Proveedores-RNP.
ii. Declaración jurada simple declarando que:
a. No tiene impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, con-
forme al artículo 10 de la Ley;
b. Conoce, acepta y se somete a las bases, condiciones y procedimientos del proceso de selección;
c. Es responsable de la veracidad de los documentos e información que presenta para efectos del proceso;
d. Se compromete a mantener su oferta durante el proceso de selección y a suscribir el contrato en caso
de resultar favorecido con la buena pro; y
e. Conoce las sanciones contenidas en la Ley y su reglamento, así como en la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
iii. Declaración jurada y/o documentación que acredite el cumplimiento de los requerimientos técnicos
mínimos.
iv. Promesa de consorcio, de ser el caso, consignando los integrantes, el representante común, el domici-
lio común y el porcentaje de participación. La promesa formal de consorcio deberá ser suscrita por cada
uno de sus integrantes. En caso de no establecerse en las bases o en la promesa formal de consorcio las
obligaciones, se presumirá que los integrantes del consorcio ejecutarán conjuntamente el objeto de con-
vocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deberá cumplir con los requisitos exigidos en las bases
del proceso.
128
c) Promesa de consorcio, de ser el caso;

d) Copia de aquellos documentos que acreditan el cumplimiento de
los requisitos establecidos por la entidad por tener estricta rela-
ción con la habilitación de un postor para cumplir con el objeto
de la contratación.
Por otra parte, la oferta económica deberá ser presentada en sobre ce-
rrado, debiendo indicarse el precio o costo ofertado en función del valor
referencial total establecido en las bases, y deberá expresarse hasta con
dos (2) decimales; la que deberá incluir todos los conceptos a que se re-
fiere el artículo 63 del reglamento(18) y no podrá exceder el valor refe-
rencial total del proceso o del ítem, según corresponda. También deberá
contener la garantía de seriedad de la oferta, cuando corresponda. En caso
de procesos de selección según relación de ítems, los postores deberán
Se presume que el representante común del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y
representación del mismo en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución
del contrato, con amplias y suficientes facultades.
b) Documentación de presentación facultativa
i. Certificado de inscripción o reinscripción en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa-REMYPE, de
ser el caso.
ii. Documentación relativa a los factores de evaluación, de así considerarlo el postor.
2. Propuesta Económica:
a) Oferta económica y el detalle de precios unitarios cuando este sistema haya sido establecido en las
bases.
b) Garantía de seriedad de oferta, cuando corresponda”.
(18) “Artículo 63.- Forma de presentación y alcance de las propuestas
Las propuestas se presentarán en dos (2) sobres cerrados, de los cuales el primero contendrá la propuesta
técnica y el segundo la propuesta económica.
La propuesta técnica se presentará en original y en el número de copias requerido en las bases, el que no
podrá exceder de la cantidad de miembros que conforman el Comité Especial. La propuesta económica
solo se presentará en original.
En el caso de las contrataciones electrónicas deberá observarse lo dispuesto en este reglamento. Cuando
las propuestas se presenten en hojas simples se redactarán por medios mecánicos o electrónicos, llevarán
el sello y la rúbrica del postor y serán foliadas correlativamente empezando por el número uno.
Cuando las propuestas tengan que ser presentadas total o parcialmente mediante formularios o formatos,
estos podrán ser llenados por cualquier medio, incluyendo el manual, debiendo llevar el sello y la rúbrica
del postor o su representante legal o mandatario designado para dicho fin.
Las propuestas económicas deberán incluir todos los tributos, seguros, transportes, inspecciones, pruebas
y, de ser el caso, los costos laborales conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto
que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio u obra a adquirir o contratar; excepto la de
aquellos postores que gocen de exoneraciones legales.
El monto total de la propuesta económica y los subtotales que lo componen deberán ser expresados con
dos decimales. Los precios unitarios podrán ser expresados con más de dos decimales.
Los integrantes de un consorcio no podrán presentar propuestas individuales ni conformar más de un
consorcio en un proceso de selección, o en un determinado ítem cuando se trate de procesos de selección
según relación de ítems”.
129
presentar por cada ítem el sobre que contenga la oferta económica y la

garantía de seriedad de oferta, cuando corresponda.
En este punto debemos entender que la propuesta económica normal-

mente está compuesta por el precio unitario ofertado por el postor; por la
misma naturaleza del proceso. Sin embargo, también es pertinente seña-
lar que la norma no ha prohibido que el proceso sea convocado por suma
alzada.
En caso de que el comité especial haya verificado la omisión de pre-

sentación de algún documento, se procederá a la descalificación de la
propuesta.
Luego de realizar la verificación de los sobres de habilitación, el co-

mité especial abrirá cada uno de los sobres que contienen las propuestas
económicas de los postores habilitados, anunciando los montos ofertados
y los anotará en la pantalla, a través de un sistema informático, o direc-
tamente en la pizarra, ordenándolos de menor a mayor y garantizando la
perfecta visualización y seguimiento por parte de los asistentes.
En los procesos de selección según relación de ítems, la apertura de

los sobres que contienen las propuestas económicas y el procedimiento
hasta el otorgamiento de la buena pro respectiva, se realizará ítem por
ítem de manera sucesiva.
Solamente clasificarán para participar en el periodo de puja el postor

que haya ofrecido el menor precio o costo y aquellos cuyas propuestas no
lo hayan superado en más del 10%.
Si una vez realizado dicho corte, no hubieran clasificado para parti-

cipar en el periodo de puja tres (3) o más postores, incluido el del menor
precio o costo, se seleccionará a los que hubieran ofrecido los tres (3)
menores precios o costos, cualesquiera que sean los montos ofrecidos y
el número de postores que los ofrecieron.
En caso de que solo existieran dos (2) propuestas válidas, la puja se

realizará con la participación de dichos postores.
130
En caso de que dos (2) o más postores hubieran ofrecido el mismo

precio o costo, todos ellos clasificarán al periodo de puja; sin embargo,
deberá realizarse un sorteo entre ellos para establecer el orden requerido
en el numeral siguiente.
Solamente los postores clasificados podrán participar en el periodo

de puja realizando lances verbales, debiendo contemplar necesariamente
el valor monetario fijado como decremento mínimo, aplicado al monto
más bajo ofrecido hasta dicho momento.
Durante el periodo de puja, los postores pueden realizar las coordi-

naciones internas que consideren pertinentes, ya sea por vía telefónica u
otros medios análogos disponibles, con la finalidad de hacer propuestas
serias y reales. Debe indicarse que, considerando que se hallan en plena
competencia, cualquier comunicación o coordinación entre los postores
que sea detectada por el comité especial y el notario público o juez de
paz, será considerada como un acto de concertación prohibido por la
ley, y ocasionará la descalificación inmediata de los postores implicados.
Posteriormente, el comité especial deberá invitar al postor que haya

presentado la propuesta de menor precio o costo a dar inicio a la puja
realizando lances verbales, y luego a los demás postores en el orden de
prelación que hayan ocupado en la clasificación de propuestas, siguiendo
la secuencia de menor a mayor precio o costo. Un postor será excluido de
la puja cuando, al ser requerido para realizar un lance verbal, manifieste
expresamente su desistimiento.
Cuando un postor sea requerido para realizar un lance verbal, contará

con no más de tres (3) minutos para dar una respuesta; y de no hacerlo, se
le tendrá por desistido. El comité especial proveerá un sistema de control
de tiempo visible para todos los participantes.
El periodo de puja culmina cuando se ha identificado el precio o

costo más bajo, luego de que todos los demás postores que participaron
en dicho periodo hayan desistido de seguir efectuando nuevos lances.
Una vez culminado el periodo de puja, se establecerá el orden de prela-

ción de los postores en función del último precio o costo ofrecido y se otor-
gará la buena pro al postor que haya ofrecido el precio o costo más bajo.
131
En caso de empate el otorgamiento de la buena pro se efectuará úni-

camente a través de sorteo en el mismo acto; no siendo de aplicación los
mecanismos de desempate previstos en el artículo 73 del RLCE, que se
transcribe a continuación:
“Artículo 73.- Solución en caso de empate

En el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten, el otorga-
miento de la buena pro se efectuará observando estrictamente el
siguiente orden:
1. En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuan-
tía, a favor de las microempresas y pequeñas empresas in-
tegradas por personas con discapacidad o a los consorcios
conformados en su totalidad por estas empresas, siempre
que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la nor-
mativa de la materia; o
2. En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuan-
tía, a favor de las microempresas y pequeñas empresas o a
los consorcios conformados en su totalidad por estas, siem-
pre que acrediten tener tal condición de acuerdo con la nor-
mativa de la materia; o
3. A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje eco-
nómico, en el caso de bienes u obras; o el mejor puntaje téc-
nico, tratándose de servicios; o
4. A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el
monto de sus propuestas, siempre que el objeto de la con-
tratación sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de
cumplir la parte correspondiente del contrato. Este criterio
no será de aplicación para el caso de consultoría en general,
consultoría y ejecución de obras; o,
5. A través de sorteo en el mismo acto.
Cuando el otorgamiento de la buena pro se desarrolle en
acto privado, la aplicación de los dos últimos criterios de
desempate requiere de la citación oportuna a los postores
que hayan empatado, pudiendo participar el veedor del Sis-
tema Nacional de Control”.
132
Se entenderá que la buena pro ha quedado consentida el día de su

otorgamiento, si otorgada la buena pro del proceso o del ítem, de ser el
caso, ningún postor hubiera dejado constar en el acta su intención de im-
pugnar el proceso. Es decir, que el postor que no esté de acuerdo con la
decisión tomada por el comité especial deberá manifestar su voluntad o
su intención de impugnar el proceso y hacerlo dentro de los plazos pre-
vistos en el artículo 95 del reglamento(19). Podría decirse que este elemen-
to –la manifestación de voluntad del postor contra el otorgamiento de
la buena pro– constituye un requisito especial de procedencia del recur-
so; cuya carencia podría ser castigada con la improcedencia del recurso
administrativo.
V. El procedimiento de subasta inversa elec-

trónica
El anterior Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta In-
versa Electrónica, aprobado mediante Resolución Nº 590-2006-CONSU-
CODE/PRE definía en su artículo 3 a la subasta inversa electrónica como
la modalidad de selección mediante la cual la entidad realiza la adqui-
sición de bienes o la contratación de servicios incluidos en el listado de
bienes comunes o en el listado de servicios comunes a través de un pro-
ceso de selección llevado íntegramente por Internet, y en el cual el postor
ganador será el que ofrezca el menor precio y cumpla con las condiciones
establecidas en las bases.
Si bien es cierto que el artículo 96 del actual RLCE no ha hecho tal

definición, sí ha señalado expresamente que: “la convocatoria, el registro
(19) “Artículo 95.- Particularidades de la Subasta Inversa Presencial

(…) Para otorgar la buena pro, el comité especial verificará que por lo menos haya dos (2) propuestas
válidas, caso contrario el proceso se declarará desierto.
El recurso de apelación contra los actos producidos durante el acto público de presentación de propues-
tas, puja y otorgamiento de la buena pro, y contra los actos que afecten su validez, deberá ser interpuesto
por los postores dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de dicho acto público, en el caso de licita-
ciones públicas y concursos públicos, y cinco (5) días hábiles siguientes de dicho acto público en el caso
de adjudicaciones directas.
En el caso de procesos de selección según relación de ítems, el plazo indicado en el párrafo anterior se
contará a partir de la culminación del acto público de otorgamiento de la buena pro de la totalidad de los
ítems.
Para los actos posteriores al otorgamiento de la buena pro, el recurso de apelación deberá interponerse
dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea
impugnar, en el caso de licitaciones públicas y concursos públicos, y cinco (5) días hábiles siguientes en
el caso de adjudicaciones directas”.
133
de participantes, el registro y presentación de propuestas, la apertura de

propuestas y el periodo de lances, así como el otorgamiento de la buena
pro se efectuarán y difundirán a través del Seace”.
Se deduce de la lectura del RLCE y de la directiva en estudio, que

esta modalidad cuenta con los siguientes pasos a seguir: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) registro de propuestas; iv) presentación de
propuestas; v) apertura de propuestas; vi) periodo de lances; vii) mejora
de precios mediante lances en línea; y viii) otorgamiento de la buena pro.
Esta estructura ha seguido la señalada en el reglamento anterior(20).
Respecto al calendario del proceso de selección, la actual directiva

señala que para la etapa de registro de participantes y registro y partici-
pación de propuestas se deberá consignar adicionalmente la hora de cie-
rre de dicha etapa, que deberá ser en el horario de 8:00 a 18:00 horas.
igualmente, para la etapa de apertura de propuestas y periodo de lances,
se deberá consignar adicionalmente las horas de inicio y cierre, las cua-
les deberán enmarcarse dentro del horario antes mencionados; la que no
podrá tener una duración menor a dos (2) horas.
Al igual que en el procedimiento de subasta inversa presencial, los

plazos para el caso de licitaciones públicas y concursos públicos, el plazo
entre la convocatoria y la presentación de propuestas no será menor
a ocho (8) días hábiles; para el caso de las adjudicaciones directas, no
menor a cinco (5) días hábiles; y para el caso de las adjudicaciones de
menor cuantía, dicho plazo no será menor a dos (2) días hábiles.
De acuerdo con el numeral 7.3 de la directiva, para registrarse como

participante, el proveedor deberá:
a. Declarar la aceptación de las condiciones de uso del sistema

para participar en el proceso de selección por subasta inversa
electrónica. Para tales efectos, y con carácter de declaración jura-
da, deberá aceptar el formulario que le mostrará el sistema en el
Seace, conteniendo las siguientes estipulaciones:
(20) Ver artículo 15 y siguientes del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa
Electrónica, aprobado mediante Resolución Nº 590-2006-CONSUCODE/PRE.
134
a.1. Tener conocimiento que el formulario tiene carácter de de-

claración jurada.
a.2. Conocer lo estipulado en la ley y el reglamento en lo refe-
rente a la participación en procesos de selección a través del
Seace.
a.3. Conocer la normativa aplicable al proceso.
a.4. Asumir la responsabilidad por la información y documenta-
ción remitida en formato digital a través del Seace.
a.5. Conocer el manual del usuario del módulo de transacciones
electrónicas del Seace.
b. Cuando la convocatoria contemple el pago de derecho de parti-
cipación, deberá registrar los siguientes datos:
b.1. Lugar donde hizo el depósito (banco o entidad).
b.2. Número de boleta de depósito del banco o de la factura emi-
tida en caja de la entidad.
b.3. Monto depositado.
b.4. Fecha de depósito.
c. Ingresar nuevamente su usuario y contraseña para ser verificado
por el sistema.
Respecto al registro de las propuestas, la directiva señala que los par-

ticipantes registrarán sus propuestas a través del Seace, luego de su re-
gistro como participante, de acuerdo con las características, formatos y
demás condiciones que sean establecidas en las bases. En ese sentido, los
participantes deberán cumplir con lo siguiente:
1. En los procesos según relación de ítems, el registro se realizará

por cada ítem en el que se desea participar, mediante el formula-
rio que se debe completar para tales efectos.
2. Los datos que los participantes deben ingresar en su propuesta
son los siguientes:
135
a. Documentos de habilitación: el participante deberá añadir

los archivos conteniendo los documentos de habilitación so-
licitados en las bases.
b. Propuesta económica: que debe presentarse en función del
valor referencial total del ítem y será utilizada por el sistema
para asignarle el turno de inicio en el periodo de lances con
agentes electrónicos. Se considerarán como propuestas eco-
nómicas válidas aquellas que no superen el valor referencial
total del ítem consignado en las bases; de lo contrario, el
sistema las excluirá automáticamente del proceso.
c. Configuración del agente electrónico: el participante deberá
indicar en el sistema los siguientes datos:
i. el monto del decremento aplicable al ítem en el que par-
ticipa, que en ningún caso podrá ser inferior al monto del
decremento mínimo establecido en las bases; y
ii. el precio límite inferior (monto más bajo) que está dis-
puesto a ofertar por cada ítem.
La norma también señala que mediante estos parámetros el
participante podrá programar los lances que realizará auto-
máticamente su agente en el sistema, durante los lances con
agentes electrónicos. Cuando el participante no configure el
agente electrónico, el sistema asumirá que el precio límite
inferior es igual a la propuesta económica. Cabe preguntarse
en esta parte si los lances serán realizados directamente por
el postor o si estos serán “programados” para que sean reali-
zados a través del sistema.
3. El participante deberá registrar los datos de su representante legal
en el formulario correspondiente. De presentarse en consorcio
deberán consignarse los datos del consorcio, incluyendo los del
representante legal común. En este periodo, el participante podrá
realizar modificaciones a su propuesta solo hasta antes de haber
confirmado su presentación.
También indica la directiva que una vez finalizado el registro de su
propuesta, el participante podrá presentarla a través del sistema. Para tal
136
efecto, previamente deberá aceptar con carácter de declaración jurada

que:
a) Cumple con las condiciones estipuladas en el artículo 42 del

reglamento.
b) Tiene vigente y habilitada su inscripción en el Registro de Pro-
veedores de Bienes o de Servicios del Registro Nacional de Pro-
veedores, según corresponda.
c) Los productos ofrecidos cumplen con las especificaciones técni-
cas y de calidad indicadas en la ficha técnica, así como todas las
condiciones solicitadas en las bases.
d) No ha sobornado ni ejercido presión sobre ningún funcionario
con relación al respectivo proceso de selección.
A continuación, el sistema procederá a solicitarle la confirmación de

la presentación de la propuesta para, de hacerse así, generar el respecti-
vo aviso electrónico en la ficha del proceso, indicando que la propuesta
ha sido presentada. Para el caso de los procesos según relación de ítems,
la presentación de propuestas se efectuará en una sola oportunidad y por
todos los ítems registrados.
Posteriormente, el sistema realizará la apertura de propuestas e ini-

ciará los lances con agentes electrónicos de forma automática, en la fecha
y hora señalada para tal efecto en el calendario, y conforme a los valores
configurados por el postor en su agente electrónico (valor de decremen-
to y el precio límite inferior). Para tales efectos, el sistema procesará la
información de las propuestas económicas por ítem, determinará las pro-
puestas válidas y las ordenará según el valor total de la oferta, lo que de-
terminará el turno de los lances.
En caso de que dos (2) o más postores presenten el mismo monto en

la propuesta económica, el sistema efectuará automáticamente un sorteo
para establecer el turno de los lances.
Los lances se iniciarán con la propuesta económica de menor precio

y se desarrollarán conforme al siguiente procedimiento:
137
a) A la propuesta económica de menor precio se le descontará el

decremento programado por el postor obteniendo así el “menor
precio”.
b) Para efectuar el lance del siguiente postor, el sistema restará al
“menor precio” el decremento programado por este postor, pu-
diendo resultar que:
- El precio obtenido sea mayor o igual que su precio límite
inferior, en cuyo caso el sistema lo registrará como el nuevo
“menor precio”.
- El precio obtenido sea menor que su precio límite inferior,
en cuyo caso el sistema registrará su precio límite inferior y
lo excluirá de la siguiente ronda.
c) El procedimiento continuará de la forma prescrita en el literal
anterior con los agentes de las siguientes propuestas económicas,
y en rondas sucesivas, hasta que quede solo una propuesta con
posibilidad de participar en la siguiente ronda; en ese momento,
la propuesta económica que aún participa será declarada como
ganadora de los lances con agentes electrónicos, con lo cual con-
cluirá dicho ciclo.
Durante el desarrollo de los lances con agentes electrónicos, el siste-

ma registrará el detalle de los lances efectuados en las rondas y el monto
de la propuesta ganadora. Al concluir el ciclo de lances con agentes elec-
trónicos para todos los ítems del proceso, el sistema registrará los resulta-
dos finales, los cuales serán considerados como los precios de inicio para
el ciclo de mejora de precios, quedando abiertos todos los ítems con pro-
puestas válidas para el desarrollo de dicho ciclo.
El periodo denominado “mejora de precios” ha sido recogido de la

anterior normativa; que también señalaba que esta etapa permitiría que
los postores cuyas propuestas económicas participaron en los lances con
agentes electrónicos, puedan mejorar sus precios a través de lances su-
cesivos a ser realizados en línea(21). Para esto, también se ha previsto un
(21) El artículo 21 del derogado Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Electrónica
señalaba lo siguiente:
138
procedimiento donde los postores participan directamente en el proceso,

realizando digitalmente sus lances en tiempo real.
Una vez finalizado este ciclo de “mejora de precios”, el sistema pro-

cederá a procesar los lances recibidos del ítem o ítems del proceso, orde-
nando a los postores por cada ítem según el monto de su último lance;
estableciendo de esta manera el orden de prelación de los postores; gene-
rándose el acta con el detalle del desarrollo de la apertura de propuestas
y periodo de lances y publicada automáticamente en la respectiva ficha
del proceso. En caso de empate, el sistema efectuará automáticamente un
sorteo para establecer cuál postor ocupa el primer lugar en el orden de
prelación.
Ahora bien, el numeral 7.10 de la directiva señala que una vez pu-
blicada el acta, el comité especial deberá verificar que los postores que
hayan obtenido el primer y segundo lugar hayan presentado la documen-
tación exigida por las bases; a fin de proceder al otorgamiento de la buena
pro propiamente dicho.
Es pertinente indicar que, hasta donde podemos deducir, la buena pro

estaría reservada al postor que haya obtenido el primer o segundo puesto
en el orden de prelación, después de haber pasado por el procedimiento
que se desarrolla a continuación:
“Artículo 21.- Mejora de precios

La mejora de precios permitirá que los postores cuyas propuestas económicas participaron en los lan-
ces con agentes electrónicos puedan mejorar sus precios a través de lances sucesivos a ser realizados en
línea.
La mejora de precios se desarrollará conforme al siguiente procedimiento:
a) En la fecha y hora indicadas en la convocatoria, el postor accederá al Módulo de Transacciones
Electrónicas del Seace, ingresando su clave y contraseña asignada por el Registro Nacional de
Proveedores.
b) El postor visualizará la propuesta económica ganadora de los lances con agentes electrónicos (menor
precio) y el monto de su propuesta.
c) El postor podrá mejorar el monto de la propuesta económica de menor precio hasta ese momento y/o
mejorar su propia propuesta económica durante el periodo indicado en la convocatoria.
d) El postor no está obligado a enviar lances inferiores al menor precio vigente a ese momento, pero sus
lances deberán ser siempre inferiores a su último precio ofertado.
Cinco (5) minutos antes de la finalización del horario indicado en la convocatoria para efectuar las mejo-
ras de precios, el sistema enviará una alerta indicando el inicio del cierre aleatorio. La duración del cierre
aleatorio será determinada por el sistema en forma aleatoria, pudiendo variar entre uno (1) a treinta (30)
minutos, tiempo durante el cual los postores podrán enviar sus últimos lances.
Cerrado este ciclo no se admitirán más lances en el proceso”.
139
1. haber presentado sus propuestas técnicas y económicas debida-

mente documentadas;
2. haber programado sus lances a través de su agente electrónico; y,
3. de haber realizado el mejor lance (el del monto mayor en decre-
mento) en tiempo real en la “mejora de precios”, de ser el caso.
Ahora bien, como tema aparte, sería conveniente establecer si la su-

basta inversa electrónica, como está plasmada en la actualidad, cumple
con la finalidad de simplificación de procedimiento tanto para la entidad
convocante como para los postores que la utilizan.
Finalmente, debemos señalar que la garantía de seriedad de la ofer-
ta no debería escapar a la modalidad de subasta inversa electrónica. El
artículo 156 del RLCE establece que en los casos y oportunidades esta-
blecidas por el reglamento, el postor o contratista está obligado a presen-
tar, entre otros, la garantía de seriedad de oferta(22). Esta garantía es de
presentación obligatoria en los procesos por licitación pública, concurso
público y adjudicación directa, con el objeto de garantizar la vigencia de
la oferta hasta la suscripción del contrato. Asimismo, el artículo 157 se-
ñala que en los procesos electrónicos, cuando corresponda, la garantía de
seriedad de oferta se presentará conforme a la directiva que para el efecto
emita el OSCE(23).
(22) “Artículo 156.- Clases de garantías

En aquellos casos y en las oportunidades previstas en el reglamento, el postor o el contratista, según
corresponda, está obligado a presentar las siguientes garantías:
1. Garantía de seriedad de oferta.
2. Garantía de fiel cumplimiento.
3. Garantía por el monto diferencial de la propuesta.
4. Garantía por adelantos”.
(23) “Artículo 157.- Garantía de seriedad de oferta
En los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa, los postores deberán pre-
sentar la garantía de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la
oferta. El postor que resulte ganador de la buena pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a
mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato.
Luego de consentida la buena pro, la entidad devolverá las garantías presentadas por los postores que no
resultaron ganadores de la buena pro, con excepción del que ocupó el segundo lugar y de aquellos que
decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato.
El monto de la garantía de seriedad de oferta será establecido en las bases, en ningún caso será menor
al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En el caso de proceso de
selección con valor referencial reservado, dicho monto se efectuará en función de la oferta económica.
En las adjudicaciones de menor cuantía o en los procesos de selección según relación de ítems cuando el
valor referencial del ítem corresponda a una adjudicación de menor cuantía, bastará que el postor presente
140
Ahora bien, en el presente caso, observamos que el organismo super-

visor de las contrataciones del Estado ha presentado una directiva donde
se establecen parámetros y lineamientos respecto a la subasta inversa
electrónica; sin que se haya considerado la presentación o designación de
esta garantía de seriedad de la oferta.
Pensamos que, a fin de cumplir con este mandato legal, la directiva
puede establecer que la propuesta económica debe contener una decla-
ración jurada o una imagen escaneada de esta donde consten los datos
de la garantía de seriedad de oferta que el postor haya conseguido para
tal fin. En el caso de la declaración jurada, este hecho sería corroborado
una vez que el postor haya obtenido la buena pro; bajo apercibimiento
de remitir los actuados al Tribunal de Contrataciones del Estado para el
inicio del procedimiento administrativo sancionador por haber presentado
documentos falsos y/o inexactos ante la entidad.
Así, proponemos la siguiente modificación al numeral 7.4 de la direc-

tiva en el sentido siguiente:
“7.4 Registro de propuestas

Los participantes registrarán sus propuestas a través del Seace,
luego de su registro como participante, de acuerdo con las carac-
terísticas, formatos y demás condiciones que sean establecidas en
las bases.
Para el registro de propuestas, los participantes deberán cumplir
con lo siguiente:
en su propuesta técnica una declaración jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta
la suscripción del contrato.
La falta de renovación de la garantía genera la descalificación de la oferta económica o, en su caso, que
se deje sin efecto la buena pro otorgada.
El plazo de vigencia de la garantía de seriedad de oferta no podrá ser menor a dos (2) meses, computados
a partir del día siguiente a la presentación de las propuestas. Estas garantías pueden ser renovadas.
Si, una vez otorgada la buena pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garantía esta se ejecu-
tará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garantía será devuelto al postor, sin dar
lugar al pago de intereses.
En los procesos electrónicos, cuando corresponda, la garantía de seriedad de oferta se presentará confor-
me a la directiva que para el efecto emita el OSCE.
En el caso de la no suscripción del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la buena pro, se
ejecutará la garantía en las mismas condiciones previstas en el párrafo anterior, una vez que quede con-
sentida la decisión de dejar sin efecto la buena pro”.
141
1. En los procesos según relación de ítems, el registro se reali-

zará por cada ítem en el que se desea participar, mediante el
formulario que se debe completar para tales efectos.
2. Los datos que los participantes deben ingresar en su pro-
puesta son los siguientes:
a) Documentos de habilitación:
El participante deberá añadir los archivos conteniendo los docu-
mentos de habilitación solicitados en las bases.
b) Propuesta económica:
La propuesta económica deberá presentarse en función del valor
referencial total del ítem y será utilizada por el sistema para
asignarle el turno de inicio en el periodo de lances con agentes
electrónicos.
Se considerarán como propuestas económicas válidas aquellas
que no superen el valor referencial total del ítem consignado en
las bases; de lo contrario, el sistema las excluirá automáticamente
del proceso.
Asimismo, los participantes deberán remitir en el archivo adjunto
la imagen escaneada de la garantía de seriedad de oferta; o en su
defecto, podrán consignar mediante declaración jurada los datos
de esta (código, monto, fecha de emisión, fecha de vencimiento,
entidad emisora, beneficiario, entre otros) (…)”.
142
7
La nueva administración
de los bienes del Estado
La nueva administración de
los bienes del Estado
Elvira Gonzales Barbadillo(*)
En el presente artículo, la autora analiza las disposiciones y novedades acerca

de la regulación de los bienes estatales, a propósito del nuevo Reglamento
de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por
el Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA el 15 de marzo de 2008. De
esta manera se aborda la temática referida al Sistema Nacional de Bienes Es-
tatales, las entidades que lo conforman, la clasificación en bienes de dominio
público y privado, para por último señalar que con la creación de este sistema
lo que se ha buscado es mejorar la administración de este tipo de bienes para
optimizar sus usos y beneficios.
I. Introducción
Es indudable el creciente interés por el Estado en mejorar la adminis-
tración de sus bienes, lo cual se trasluce a partir de las diversas normas
que se han expedido con tal propósito, originando finalmente la expedi-
ción de la ley que crea el Sistema Nacional de Bienes Estatales.
A partir de la creación de dicho sistema, se establecen garantías y

normas conducentes a dinamizar la gestión de los bienes estatales, tenien-
do como impronta la optimización del uso económico de dichos bienes.
En la medida que la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales

cumpla adecuadamente sus funciones como ente rector, el sistema podrá
(*) Con estudios de doctorado. Magíster en Derecho Civil y Comercial, con Diploma en Instituciones
Jurídicas de la Economía de Mercado así como en Derecho Administrativo y Procedimientos
Administrativos. Integrante de la Comisión Consultiva de Derechos Reales del Colegio de Abogados de
Lima.
145
alcanzar los fines para lo cual ha sido creado, lo que indudablemente re-
dundará en beneficio de la sociedad, pues no solo se logrará incremen-
tar el valor de los recursos públicos del Estado, sino que de realizarse un
adecuado control y eficiente supervisión, se podrá desterrar el peculado
sobre los bienes del Estado.
II. DEL SISTEMA NACIONAL DE BIENES ESTATALES

La Ley Nº 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en su artículo
43 define a los sistemas como “(…) los conjuntos de principios, normas,
procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan
las actividades de la Administración Pública que requieren ser realizadas
por todas o varias entidades de los poderes del Estado, los organismos
constitucionales y los niveles de Gobierno”.
Dentro de ese concepto, se crea el Sistema Nacional de Bienes Esta-

tales (en adelante el “Sistema”) a través de la Ley Nº 29151 - Ley General
del Sistema Nacional de Bienes Estatales (en adelante la “Ley”) “como el
conjunto de organismos, garantías y normas que regulan de manera in-
tegral y coherentemente los bienes estatales, en sus niveles de gobierno
nacional, regional y local, a fin de lograr una administración ordenada,
simplificada y eficiente” (artículo 5).
De esta definición debemos destacar dos aspectos: i) los organismos

que integran el Sistema; y, ii) la finalidad del Sistema.
i) Los organismos que integran el Sistema
La ley en su artículo 8 comprende a todas las entidades del Sec-
tor Público, incluyendo los tres poderes del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial) y los tres niveles de Gobierno (nacional,
regional y local), los organismos constitucionalmente autónomos
y las empresas estatales de Derecho Público.
Dicha ley, excluye expresamente a las empresas estatales de Derecho
Privado (artículo 8), lo cual es entendible, toda vez que estas se rigen
por una normativa especial que tiene como ente rector al Fondo Na-
cional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado -
Fonafe, sin embargo, debemos destacar que las empresas estatales de
146
LA NUEVA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL ESTADO
Derecho Público también tienen como ente rector al Fonafe(1), pues

se encuentran dentro del ámbito de competencia de la normativa
sobre la actividad empresarial del Estado.
No obstante, esta inclusión de las empresas estatales de Derecho
Público al Sistema de Bienes Estatales, queda restringida a la in-
formación que debe brindar a la Superintendencia Nacional de
Bienes Estatales (en adelante “SBN”) sobre los bienes estatales
de su propiedad y de los actos que realizan sobre estos, pues la
Ley y su reglamento disponen, expresamente, que la administra-
ción de sus bienes se rigen por sus leyes especiales(2).
Lo mismo sucede con el patrimonio de las empresas municipa-
les, los gobiernos locales, las universidades públicas y del sector
defensa(3), cuya administración se sujeta a sus respectivas leyes
especiales y supletoriamente por la Ley y su reglamento, pero sí
existe la obligación expresa de estas entidades de informar a la
SBN sobre los bienes de su propiedad, así como los actos que
realicen sobre estos, ello con el propósito de que sean registra-
dos en el Sistema de Información Nacional de Bienes Estatales
- Sinabip (en adelante “Sinabip”).
A pesar de que estas entidades administran su propiedad de
acuerdo con sus leyes especiales, sí integran el Sistema, el cual
tiene como ente rector a la SBN y cuenta entre sus facultades la
supervisión de los actos que realizan las entidades que conforman
el Sistema. En ese sentido, consideramos que la SBN mantiene
sobre estas entidades la facultad de supervisar la administración
que realizan sobre sus bienes, la cual debe ser acorde a sus leyes
especiales, lo cual justifica la obligación que tienen de informar
al Sinabip sobre sus bienes y los actos que realizan sobre estos.
(1) Artículo 1 de la Ley N° 27170 y modificatorias - Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado - Fonafe.
(2) Artículo 10 de la Ley y artículo 13 del reglamento.
(3) Artículo 9 y 10 de la Ley, así como los artículos 12, 13, 14 y 15 del reglamento.
147
ii) Finalidad del Sistema

Curiosamente la finalidad del Sistema contenida en la Ley difiere
con la señalada en el reglamento, así tenemos que para la Ley
la finalidad del Sistema es “lograr una administración ordenada,
simplificada y eficiente”.
A diferencia del reglamento que señala que el Sistema “apoya al
proceso de descentralización y modernización de la gestión del
Estado desarrollando una gestión basada en los principios de efi-
ciencia, transparencia y racionalidad del uso del patrimonio mo-
biliario e inmobiliario estatal”.
Ambas finalidades no se contradicen, todo lo contrario, se com-
plementan, teniendo un único propósito: la administración efi-
ciente de los bienes estatales, la cual solo se podrá desarrollar
adecuadamente en la medida que el ente rector asuma un rol
protagónico en sus diversas funciones, las que desarrollaremos a
continuación.
III. DEL ENTE RECTOR Y LAS ENTIDADES QUE CONFOR-

MAN EL SISTEMA
La SBN mantiene sus siglas a pesar del cambio de nombre, pues,
pasó de ser Superintendencia de Bienes Nacionales a ser la Superinten-
dencia Nacional de Bienes Estatales, la que es el ente rector del Sistema.
En su calidad de ente rector, la SBN cuenta actualmente con diver-

sas funciones y atribuciones, las que se interrelacionan con las funciones
asignadas a las entidades integrantes del Sistema. Dichas funciones han
sido clasificadas en cinco rubros: normativas, de supervisión, de gestión,
de registro y de capacitación.
1. De la función normativa
En lo que respecta a la SBN, esta función tiene dos aristas, la de
proponer y promover la aprobación de normas legales destinadas
al fortalecimiento del Sistema(4), así como la de expedir directivas
(4) Literal a) del numeral 14.1 de la Ley y literal a) del numeral 9.1 del artículo 9 del reglamento.
148
sobre los actos de adquisición, administración, disposición, regis-

tro y supervisión de bienes estatales(5).
Como órgano responsable de la emisión de dichas normas, así
como ente rector, resulta coherente que también cuente con la
facultad exclusiva de absolver las consultas, interpretar y emitir
pronunciamientos sobre los bienes estatales, lo cual, además re-
sulta conveniente, en razón de que de esa forma se garantiza la
coherencia en la aplicación del marco normativo del Sistema.
Sin embargo, estas opiniones, interpretaciones y pronunciamientos

de la SBN, solo serán de carácter orientador(6), considerando por
nuestra parte que en aras de fortalecer el Sistema se debió dotar a
las opiniones, interpretaciones y pronunciamientos del ente rector,
un carácter vinculante, pues, de esa forma se evitaría que las enti-
dades públicas cuenten con opiniones distintas a las emitidas por
el ente rector, lo que sin duda menoscabaría el Sistema.
Como contrapartida, el reglamento dispone como una atribución
y obligación de las entidades públicas, la de realizar consultas a
la SBN sobre la aplicación o interpretación de las normas del Sis-
tema (numeral n) del artículo 10). Consideramos importante que
esta atribución también califique como obligación, pues, de esa
forma, se propiciará que las entidades tengan que absolver los va-
cíos o dudas sobre la aplicación de la normativa, de acuerdo con
el criterio que adopte el ente rector.
En este aspecto, y por razones de eficiencia, la SBN debería an-
ticiparse a las diversas interpretaciones que se puedan adoptar
sobre la aplicación de las normas, publicitando a través de comu-
nicados los criterios interinstitucionales para una adecuada admi-
nistración de los bienes estatales.
(5) Literal b) del numeral 14.1 del artículo 14 de la Ley y el literal a) del numeral 9.1 del artículo 9 del
reglamento.
(6) Literal b) del numeral 9.1 del artículo 9 del reglamento.
149
2. De la supervisión
Se ha dotado a la SBN con diversas facultades que le permitirá
realizar una adecuada supervisión de los bienes estatales. Ni la
Ley ni el reglamento especifica si esta facultad de supervisión in-
cluye a los gobiernos locales, universidades, Sector Público, así
como a las empresas estatales y municipales de Derecho Público.
Por nuestra parte consideramos que al integrar dichas entidades al
Sistema sí estarían sujetas a la supervisión del ente rector, el cual
deberá supervisar si dichas entidades realizan la administración
de sus bienes conforme a las leyes especiales que las rigen.
De acuerdo con las facultades otorgadas, la SBN podrá acceder a
los registros y documentos de las entidades públicas, que conten-
gan información relacionada a los actos que las entidades públicas
realicen sobre sus bienes (literal d) del numeral 9.2 del artículo 9).
Del mismo modo, la SBN podrá realizar inspecciones técnicas sin
previo aviso a los bienes estatales de propiedad de las entidades
públicas que conforman el Sistema (literal c) del numeral 9.2 del
artículo 9), con el propósito, entendemos, de verificar la situación
real de los bienes y poder contrastarla con la documentación que
consta en los registros de las entidades propietarias.
Por su parte, las entidades públicas también se encuentran obli-

gadas a realizar inspecciones técnicas de sus bienes inmuebles,
con el propósito de verificar el uso y destino de estos y garanti-
zar que estos se encuentren siendo administrados de una forma
eficiente (numeral c) del artículo 10), y procurar que estos in-
crementen su valor de acuerdo con la finalidad asignada (literal
c) del artículo 10).
En lo que respecta a los bienes muebles, el reglamento obliga a

las entidades a diversas acciones conducentes a optimizar la ad-
ministración de dichos bienes, tales como: i) contratar pólizas para
asegurar su patrimonio mobiliario (literal i) del artículo 10), ello,
dependiendo de la disponibilidad presupuestal de la entidad, dicha
obligación será prioritaria si el valor que representen tales bienes
así lo ameriten, como sería el caso de entidades que cuenten con
bienes culturales; ii) aprobar las altas y bajas (literal j) del artículo
150
10), en la medida que dichas acciones permiten a la entidad definir

en forma ordenada el patrimonio operativo con que cuenta; iii) co-
dificar los bienes (párrafo k.3 del numeral k del artículo 10), ello
de acuerdo con el catálogo nacional de bienes muebles del Estado
que aprueba la SBN y tiene como propósito facilitar el control de
los bienes de la entidad; y finalmente, iv) la obligación de inventa-
riar anualmente su patrimonio (párrafo k.4 del literal k) del artículo
10), como una forma de constatar la existencia física de estos, así
como el estado en que se encuentran.
Indudablemente, la actividad principal de las entidades públicas

no es la de administrar y potenciar la utilidad de sus bienes, pues,
todo bien con que cuenta una entidad le es asignado o es adqui-
rido para el adecuado cumplimiento de los fines que justifican su
creación, pero ello no implica que las entidades se encuentren fa-
cultadas a descuidar su patrimonio hasta el abandono, toda vez,
que estos constituyen recursos públicos, por ello, consideramos
acertado que se les obligue a las entidades a que en los supuestos
en los que no tengan un fin previsto para un inmueble, lo que se
haría extensivo a los bienes muebles(7), tengan que ponerlo a dis-
posición de la SBN o al Gobierno regional, de acuerdo con sus
competencias (literal f) del artículo 10).
Otra de las atribuciones que se le otorga a la SBN es la de emitir
opinión técnica en los actos de disposición de predios de propie-
dad del Estado, exceptuando a los que son de propiedad regional,
municipal, aquellos que sean materia de procesos de formaliza-
ción y titulación, así como de aquellos que están comprendidos
en procesos de privatización o concesión (literal f) del numeral
9.2 del artículo 9).
La cada vez mayor flexibilidad que tienen las entidades públicas
para disponer de sus inmuebles(8) ha llegado al nivel mínimo de
jerarquía para su aprobación, pues, con la vigencia del nuevo
(7) Ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 132 del reglamento, que dispone que las normas previs-
tas para los bienes inmuebles son de aplicación a los bienes muebles, en lo que les fuere pertinente.
(8) Con el Decreto Supremo Nº 025-78-VC, se requería de una Resolución Ministerial para proceder a una
venta por subasta pública y una ley para una venta directa (artículos 38 y 31). Dicho Decreto fue modi-
ficado por el Decreto Supremo Nº 004-2000-PRES, que disponía que la venta directa era aprobada por
Decreto Supremo (artículo 1). Luego por Decreto Supremo Nº 154-2001-EF, se dispuso que la venta en
151
reglamento, solo basta una resolución del titular de la entidad

propietaria del bien para que se autorice la venta de un inmue-
ble ya sea por subasta pública o por venta directa. En el caso de
la permuta, esta podrá ser aprobada además del titular del pliego
por la máxima autoridad administrativa. Estos aspectos lo desa-
rrollaremos más adelante.
El único límite que se ha impuesto para estos actos de disposición
es la obligación de las entidades públicas (literal h) del artículo
10) de requerir previamente la opinión favorable de la SBN, lo
cual se entiende, pues, que de esa forma se pretende asegurar que
las ventas sean adecuadas y conforme a la normativa vigente.
No obstante ello, esta facultad de la SBN solo recae en las enti-
dades públicas que integran el Gobierno nacional, pues las que
conforman el gobierno regional, así como los gobiernos locales,
están excluidas de ese ámbito de competencia, lo cual no resulta
coherente con el Sistema, pues, si bien es cierto que este propicia
la descentralización, ello no implica que el Estado, en sus tres ni-
veles no garantice una uniformidad y coherencia de sus sistemas,
lo cual solo puede realizarse si se centra la labor de normativa y
supervisión en un solo ente y sobre todo tratándose de actos de
disposición de inmuebles.
Así tenemos, que el Órgano Superior de las Contrataciones del
Estado - OSCE, respeta la autonomía de cada entidad y propi-
cia la descentralización a través de sus órganos descentralizados,
pero como ente rector supervisa las acciones que realizan las en-
tidades públicas a nivel nacional y en sus tres niveles, lo mismo
sucede con la Superintendencia Nacional de Administración Tri-
butaria, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
- Sunarp, etc.
Adicionalmente, a los aspectos señalados, también se puede apre-
ciar que la norma no señala expresamente que el mismo requisi-
to de la opinión técnica, sea exigible para el caso de los gobier-
nos regionales o locales, dentro de las competencias que se les
subasta pública era aprobada por Resolución de la Superintendencia de Bienes Nacionales (artículo 40) y
la venta directa por Resolución Suprema (artículo 34).
152
atribuye a dichas instancias. Es decir, las ventas que se realicen

a nivel de gobierno regional y local no contarían con una opinión
técnica de la SBN para la realización de tal acto, lo cual no solo
representa una incoherencia en el Sistema, sino que un riesgo
para él, pues al haber bajado el rango de la resolución que aprue-
be los actos de disposición, no se garantiza que dichos actos sean
debidamente evaluados.
No obstante lo señalado, consideramos que el ente rector puede
suplir, de alguna manera, esta limitación, ejerciendo su atribución
de supervisión de naturaleza preventiva en los actos que recaiga
sobre los bienes estatales (literal b) del numeral 9.2 del artículo
9) como una forma de cautelar la propiedad estatal, lo cual impli-
cará toda una logística que le permita tener la capacidad de infor-
marse y orientar oportunamente de tales actos.
De otro lado, consideramos que en este rubro de la supervisión
se debió facultar a la SBN para sancionar a las entidades infrac-
toras de la normativa sobre bienes estatales, lo que consideramos
debilita al ente rector, sin embargo, esta carencia puede ser debi-
damente suplida si la SBN trabaja coordinadamente con la Con-
traloría General de la República, sobre la base de la disposición
contenida en el literal d) del numeral 14.1 del artículo 14 de la
Ley, que dispone que en caso de infracción a la normativa del
Sistema sea puesto en conocimiento de la referida entidad.
Corresponderá a la SBN actuar oportuna y diligentemente para
detectar, en primer lugar, las infracciones a la normativa del Sis-
tema, trasladar esa información a la Contraloría General de la
República y por su intermedio realizar las denuncias penales o
civiles que sean necesarias.
Obviamente, dicha situación no se presentaría, si la misma en-
tidad inicia, oportunamente, las acciones legales correspondien-
tes contra los funcionarios que se encuentren involucrados en los
actos que trasgreden la normativa sobre bienes estatales, y adopta
las medidas internas que permitan corregir las deficiencias pre-
sentadas (literal l) y m) del artículo 10).
153
3. De la gestión
La SBN como ente rector no solo dará directrices, sino que tam-
bién realizará directamente actos de saneamiento, lo cual, conside-
ramos, posibilitará que realmente se cumpla con sanear la propie-
dad del Estado, pues, a la fecha, a pesar de la dación del Decreto
de Urgencia Nº 071-2001, que declaró de interés nacional el sanea-
miento técnico, legal y contable de los inmuebles de propiedad del
Estado, no se ha cumplido con tal objetivo.
Los motivos probablemente se deban a la falta de recursos econó-
micos y humanos de las entidades públicas para realizar tal labor,
dichos obstáculos pueden ser superados, en parte con la interven-
ción de la SBN, entidad que por su especialidad cuenta con pro-
fesionales idóneos para realizar la labor de saneamiento, bastando
para ello el pedido por escrito de parte de la entidad interesada en
sanear su propiedad, (literal c) del numeral 9.3 del artículo 9).
Con tal disposición se superará las deficiencias de los recursos
humanos con que cuentan algunas entidades públicas para estos
temas de saneamiento; sin embargo, no queda claro cómo se su-
perará el tema de los recursos económicos, ni si los gastos ope-
rativos serán asumidos por la entidad pública propietaria o por
el ente rector, esta situación, consideramos, será precisada poste-
riormente por la SBN.
4. Del registro
La SBN tiene a cargo el registro administrativo de los bienes es-
tatales, a través del Sinabip, al cual las entidades públicas se en-
cuentran obligadas a remitir la correspondiente información sobre
sus bienes y actualización de los actos que dicten sobre estos (li-
terales a y c del numeral 9.4 del artículo 9).
Dicha información deberá ser remitida conforme a la Directiva
Nº 001-2008/SBN - “Proceso de Registro de Predios en el Siste-
ma de Información Nacional de los Bienes de Propiedad Estatal
- Sinabip” y el “Manual del Proceso de Registro de Predios en el
Sinabip”, aprobados por Resolución Nº 004-2008/SBN.
154
Del mismo modo, el reglamento obliga a las entidades a que

adecúen permanentemente su tecnología para el intercambio
de información en línea respecto de los actos que ejecuten en
el marco de las citadas funciones (artículo 6). Por supuesto que
dicha obligación está condicionada a las restricciones presupues-
tarias con que se vean limitadas algunas entidades públicas, sobre
todo por las zonas que se encuentran más alejadas de la capital.
La citada medida tiene un impacto directo en el Sistema Nacional
de Informática, por lo que su adecuada implementación estará a
cargo de la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informá-
tica de la Presidencia de Consejo de Ministros, en su calidad de
ente rector del referido Sistema(9).
5. De la capacitación
Indudablemente, para una adecuada aplicación de la normativa
sobre bienes estatales resulta importante la capacitación de los
servidores y funcionarios públicos a cargo de la administración
de los bienes estatales, estableciéndose como obligación del ente
rector (numeral 9.6 del artículo 9), aprobar un plan anual de ca-
pacitación sobre propiedad estatal (entendemos que debería ser
bienes estatales, ya que es la denominación que emplea la ley y
el mismo reglamento) que comprenda una capacitación integral y
constante en el Sector Público.
IV. DE LOS BIENES ESTATALES

El reglamento vigente ha reemplazado el término “propiedad estatal”
por el de “bienes estatales”, término innovador, introducido en nuestra
legislación con la Ley Nº 29151 - Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales y la cual comprende tanto a los bienes muebles como
inmuebles, sean de dominio público o de dominio privado del Estado.
(9) Numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo
de Ministros, aprobado por Decreto Supremo Nº 063-2007-PCM.
155
El reglamento establece aspectos generales aplicables tanto para los

bienes de dominio público como para los de dominio privado, siendo estos
los siguientes:
i) De la primera inscripción de dominio

El reglamento utiliza el término “primera inscripción de dominio”
(el término correcto es “primera de dominio”) indistintamente al
de inmatriculación, correspondiendo estos conceptos a dos actos
distintos.
En efecto, “la inmatriculación es el acto por el que se incorpo-
ra un predio al registro y se realiza con la primera inscripción
de dominio, salvo disposición legal distinta. Hay que distinguir
entre inmatriculación y primera de dominio. La inmatriculación
es el ingreso de un predio al registro. La primera de dominio es la
inscripción –la primera– donde consta el derecho del titular. En el
Perú, la inmatriculación se realiza con la primera inscripción de
dominio. No puede ingresar un predio al registro si no se inscribe
el derecho del titular sobre dicho predio”(10).
Como podemos observar, la primera de dominio tiene un efecto

registral, toda vez que es la primera inscripción dónde constará el
derecho del titular, en este caso del Estado, pero dicho acto impli-
ca que el Estado previamente debe acreditar la propiedad sobre el
bien que requiere inscribir en primera de dominio.
La propiedad de los bienes sobre los que el Estado puede inscri-
bir en primera de dominio se la otorga el artículo 23 de la Ley, el
cual dispone que “los predios que no se encuentren inscritos en
el registro de predios y que no constituyan propiedad de particu-
lares, ni de las comunidades campesinas y nativas, son de domi-
nio del Estado, cuya inmatriculación compete a la Superinten-
dencia Nacional de Bienes Estatales - SBN, y en las zonas en
que se haya efectuado transferencia de competencias, a los go-
biernos regionales, sin perjuicio de las competencias legalmente
(10) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Comentario al artículo 2018 del Código Civil”. En: Código Civil
Comentado, Registros Públicos. Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 451.
156
reconocidas por norma especial a otras entidades y de las fun-

ciones y atribuciones del ente rector del Sistema Nacional de
Bienes Estatales”.
Por ello, el reglamento en los artículos del 38 al 40 solo regula
el procedimiento para proceder a la primera de dominio de los
inmuebles que cumplan con las características señaladas en el ar-
tículo 23 de la ley, pero a su vez solo faculta a la SBN y a los
gobiernos regionales a emplear dicho procedimiento, excluyendo
a los gobiernos locales de su aplicación.
Por nuestra parte, interpretamos que los gobiernos locales no
contarían con esta facultad, las cuales solo podrían inscribir en
primera de dominio los predios que cumplan con los requisitos
previstos en el artículo 2018 del Código Civil o disponga de un
procedimiento especial a través de una ordenanza que lo regule.
El mismo procedimiento para la primera de dominio también es
aplicable para los bienes de dominio público, los que a partir del
reglamento contarán con inscripción registral, aspecto que desa-
rrollaremos en el título siguiente.
Lo regulado en el reglamento sobre primera de dominio, cuya fa-
cultad solo corresponde a la SBN y a los gobiernos regionales,
se complementa con las acciones de saneamiento técnico, legal
y contable de inmuebles de propiedad estatal, aprobadas por De-
creto Supremo Nº 130-2001-EF(11), a través del cual las entidades
públicas deben efectuar el saneamiento de sus inmuebles, por su
propia cuenta o a través de la SBN(12), entre cuyos actos se en-
cuentra la inmatriculación y la inscripción del dominio de los
inmuebles(13).
(11) El mismo que ha sido modificado recientemente por la Única Disposición Complementaria Modificatoria
del Reglamento.
(12) Ello concordado con el literal c) del numeral 9.3 del artículo 9 del Reglamento.
(13) Literales a) y b) del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 130-2001-EF.
157
ii) Del registro de los bienes estatales

El reglamento establece la obligatoriedad de las entidades públi-
cas de tener los inmuebles de su propiedad debidamente inscritos
en los Registros Públicos, así como en el registro administrativo
denominado Sinabip (artículos 19 y 48 del reglamento).
En el caso de los bienes de dominio público, el reglamento no
obliga a la SBN ni al gobierno regional a inscribir todos los bie-
nes de dominio público, lo cual resulta razonable, pues uno de los
elementos para determinar que un bien sea registrable es que este
sea individualizable(14), el cual no se cumple en algunos bienes de
dominio público, tales como el mar, los ríos, el espacio aéreo, etc.
En ese sentido, suponemos que la conveniencia o no de la ins-
cripción de un bien de dominio público puede ser evaluada por el
órgano rector, considerando que si el registro “(…) es una insti-
tución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de
las situaciones jurídicas de los bienes inmuebles”(15), la inscrip-
ción en el registro de predios de los bienes de dominio público,
que vienen siendo destinados al uso público, no resulta de espe-
cial relevancia para su protección. Un escenario distinto se pre-
senta en el caso de los bienes de dominio público que no cumplen
con su fin y se encuentran sin ser destinados a un uso público,
supuesto, que sí obligaría a que dichos bienes sean debidamente
inscritos en el registro de predios, a efectos de que la propiedad
del Estado sea debidamente publicitada.
V. DE LOS BIENES INMUEBLES ESTATALES DE DOMINIO

PÚBLICO
El reglamento da un tratamiento sui géneris a los bienes de dominio
público, pues, los comprende dentro del género al que denomina bie-
nes estatales, para de ahí distinguir los bienes de dominio público de los
bienes de dominio privado, sin embargo la calificación de los bienes de
(14) MOISSET DE ESPANES, Luis. La Publicidad Registral. Editorial Palestra, Lima, 2004, p. 40.
(15) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Tercero, Editorial Civitas,
Madrid, 1996, p. 304.
158
dominio público como bienes estatales no le otorga al Estado la propie-

dad sobre estos, conforme se verifica de la definición proporcionada en el
literal a) del numeral 2.2 del artículo 2, así como del artículo 41 en el que
se señala que la administración, conservación y tutela de los bienes de
dominio público competen a las entidades responsables del uso público
del bien o de la prestación del servicio público, no señalando que dichos
bienes sean de su propiedad.
No obstante ello, existen bienes inmuebles sobre los que el Estado

ejerce propiedad que constituyen bienes de dominio público, como son
las sedes institucionales, las que en algunos casos han sido compradas
por el Estado; sin embargo, de acuerdo con el reglamento son bienes de
dominio público por el fin al que están destinados. De acuerdo con ello,
podríamos afirmar que los bienes de dominio público no le otorgan la
propiedad del inmueble al Estado, pero los inmuebles de propiedad del
Estado que son afectados al dominio público, se someterán a este régi-
men especial, sin importar que el Estado ostente la propiedad del bien,
siendo extraído del régimen de dominio privado para ser incorporado al
de dominio público.
La supervisión del carácter inalienable e imprescriptible de los bie-

nes de dominio público se encuentra a cargo de la SBN, la que es facul-
tada para asignar o reasignar en las entidades el uso público del bien o
la prestación del servicio público, a través de la resolución que emita
(artículo 41).
Entendemos, que esta facultad del ente rector se encuentra limitada

en los casos que la administración de los bienes de dominio público haya
sido otorgada expresamente por ley a una entidad pública determinada,
como es el caso del Instituto Nacional de Recursos Naturales - Inrena,
cuya competencia para administrar los recursos naturales del país le es
otorgada a través del Decreto Ley Nº 25902.
De otra parte, se faculta para que la SBN y los gobiernos regionales,

de acuerdo con sus competencias, califiquen a los inmuebles de dominio
público (artículo 42), sin embargo, la desafectación de un inmueble del
dominio público estará a cargo de la SBN y de los gobiernos locales
(artículo 43), dicha discordancia en las competencias para calificar y des-
afectar un bien del dominio público no solo es antitécnica, sino que deja
159
un vacío legal, pues no precisa si los gobiernos regionales que se encuen-

tren administrando bienes de dominio público y requieran desafectarlos,
tengan que acudir a la SBN o a los gobiernos locales para obtener tal des-
afectación. Confiamos en que el ente rector subsane esta situación.
El reglamento establece hasta tres formas de administración de los

bienes inmuebles de dominio público:
1. De la concesión
Es un contrato administrativo por el cual “(…) la Administración
se desprende, mediante un acto unilateral, del ejercicio de una
actividad que le es propia y encomienda su gestión al ámbito de
un particular denominado “concesionario”. Por tiempo determi-
nado previamente, el concesionario, con el incentivo económico
de las utilidades recibidas por la explotación económica del ser-
vicio, asume la prestación de la actividad a su cuenta y riesgo,
bajo la permanente supervigilancia de la entidad administrativa
otorgante”(16).
Para la ejecución de tales contratos, muchas veces es necesario
que el Estado le proporcione al concesionario bienes de dominio
público(17), es este supuesto el establecido en el reglamento, la en-
trega de bienes de dominio público en concesión. No obstante, el
régimen de concesiones no es regulado por el reglamento, sino
que es remitido a las leyes especiales que rigen las concesiones.
2. Afectación en uso
Hay que distinguir la afectación al dominio público de la afecta-
ción en uso que emplea el reglamento. En efecto, la afectación al
dominio público “(…) es el hecho o la manifestación de voluntad
del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al
(16) VÁSQUEZ FRANCO, Gladys. La concesión administrativa de servicio público. Editorial Témis, Santa
Fe de Bogotá, 1991, p. 33.
(17) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Contratos Administrativos. Editorial,
Abeledo-Perrot, Tomo III-B, Buenos Aires, 1994, p. 644.
160
uso y goce de la comunidad”(18), mientras que la afectación en uso

es la cesión de un inmueble que a título gratuito otorga el Estado
para la realización de un fin determinado(19).
Antes de la vigencia del reglamento, la afectación en uso esta-
ba reservada a los bienes de dominio privado del Estado, ahora
dicha figura comprende también a los bienes de dominio público.
Aunque debemos destacar que a pesar de no encontrarse regulado
expresamente en los anteriores reglamentos, se otorgaba la afec-
tación en uso sobre aportes reglamentarios, bienes que calificaban
y califican como de dominio público(20) y que eran cedidos a per-
sonas jurídicas de derecho privado. Lo cual entendemos que con
el nuevo reglamento no estaría permitido, toda vez que la afec-
tación en uso de bienes de dominio público solo será otorgada
para “regularizar” los predios que están siendo destinados al uso
público o que sirvan para la prestación de un servicio público.
En el entendido que el servicio público es “toda acción o presta-
ción realizada por la Administración Pública, directa o indirec-
tamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas,
asegurada en acción o prestación por el poder de justicia”(21), la
afectación en uso del dominio público sería procedente solo para
las entidades públicas.
Conforme podemos apreciar, la regulación que realiza el regla-
mento sobre la afectación en uso de los bienes de dominio públi-
co (artículo 46) es bastante confusa, pues, dispone que la SBN
podrá en vía de regularización afectar en uso bienes de dominio
público a favor de la entidad responsable de la administración del
bien o de la prestación del servicio.
(18) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 176.
(19) Sobre este aspecto se ha tratado en anteriores trabajos, GONZALES BARBADILLO, Elvira. “Algunas
reflexiones sobre la afectación en uso”. En: Gaceta Jurídica. Setiembre, Tomo 70-B, Lima, 1999, pp.
55-62 y “La afectación en uso de los bienes del Estado en el Perú”. En: Revista Jurídica del Perú. Año
LI, N° 18, Enero, 2001, pp. 145-160.
(20) Literal 1) del artículo 3 de la Ley Nº 29090 - Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de
edificaciones.
(21) Bielsa, R. Derecho Administrativo. Tomo I, p. 463, citado por Zegarra Valdivia, Diego. El
Servicio Público-Fundamentos. Editorial Palestra, Lima, 2005, p. 339.
161
En efecto, el supuesto que una entidad pública administre un bien

de dominio público se debe a que es competente a realizar tales
actos, de acuerdo con las leyes que disponga tal competencia, en-
tonces no se entiende las razones por las cuáles la SBN tendría
que afectar en uso los bienes de dominio público que estarían ad-
ministrando por leyes que las facultan a dicha administración.
Más confuso se hace este artículo, cuando dispone que la afecta-
ción en uso se efectuará en vía de regularización, esto nos lleva
a dos posibles supuestos: i) que, solo será aplicable a los predios
destinados al uso público o que sirvan para la prestación de un
servicio público, antes de la dación del reglamento; y, ii) que, di-
chos actos de afectación serán aplicables a todos los predios que
de facto ya vengan o puedan ser destinados al uso público, o que
sirvan para la prestación de un servicio público, para que luego
de ello pueda ser afectado en uso en vía de regularización.
Descartamos el primer supuesto, pues, de ser esa la intención se
habría consignado en una disposición final transitoria, pues, solo
sería aplicable para regularizar a los supuestos que se hubieren
presentado antes de la dación del reglamento.
El segundo supuesto, nos parece contravenir la finalidad del Sis-
tema, que es la de lograr una administración ordenada, simplifi-
cada y eficiente. Aunque “la práctica administrativa nacional ha
introducido la posibilidad de una eficacia retroactiva de las de-
cisiones administrativas (conocida como ‘en vía de regulariza-
ción’), por la cual los efectos de un acto o resolución administra-
tiva son aplicados de modo anticipado a relaciones jurídicas ya
existentes e incluso consumadas antes de su vigencia”(22), dichos
actos de regularización solo pueden ser aplicados en forma ex-
cepcional, cuando sea más favorable al administrado y siempre
que no lesionen derechos fundamentales o intereses de buena fe
legalmente protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la
que pretenda retrotraerse la eficacia del acto(23), lo que deberá te-
nerse en cuenta en el momento de aplicar la norma.
(22) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta
edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 172.
(23) Artículo 17 de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
162
3. Derecho de uso
El reglamento denomina como “derecho de uso” lo que en doc-
trina se denomina “permiso”, el cual “es un acto administrativo
de carácter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor al-
guno a la voluntad individual del administrado en la formación o
nacimiento de este”(24).
Esta figura ha sido recogida por el reglamento para que de forma
excepcional y temporal, las entidades puedan otorgar el derecho
de uso de los bienes de dominio público a terceros, con el pro-
pósito de obtener recursos que serán destinados exclusivamente
al mantenimiento y conservación del bien a su cargo, a la mejora
del servicio o al pago de los tributos que correspondan (artículo
47). No se especifica si podrá otorgarse ese derecho a personas
jurídicas de Derecho Privado o personas naturales, entendemos
que sí es factible.
Aunque la norma no lo señala expresamente, entendemos, que
para que proceda esta situación se requiere de dos elementos: el
primero, que el bien no se encuentre destinado en ese momento al
uso público; y, el segundo, que tal cesión sea de carácter temporal
y por un plazo breve, pues, una cesión a largo plazo desnaturaliza-
ría la figura misma del dominio público, en razón de que la califi-
cación como tal por su naturaleza misma es la finalidad que cum-
ple el bien, que es para satisfacer una necesidad de interés general.
Otro aspecto a destacar es que el reglamento no limita el destino
al que se le pueda dar el bien cuyo derecho de uso se le otorgue a
un tercero; sin embargo, si concordamos esta disposición con la
contenida en el artículo 30 del reglamento, tenemos que es una
obligación de toda persona natural o jurídica de Derecho Públi-
co o de Derecho Privado, que tenga a su cargo bienes estatales
bajo cualquier modalidad, de destinarlo a actividades que no sean
contrarias a los fines del Estado, bajo sanción de extinción del
derecho o resolución del contrato.
(24) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Gaceta Jurídica-Ciudad Argentina, Lima, 2005,
Buenos Aires, 2004, p. 149.
163
Con esta disposición se limitaría el destino que la persona bene-

ficiada con el derecho de uso lo destine a fines que sean acordes
con los intereses del Estado, siendo recomendable que en la re-
solución que apruebe tal acto se consigne expresamente el fin al
que será destinado.
VI. DE LOS BIENES INMUEBLES ESTATALES DE DOMINIO

PRIVADO
El reglamento define en el literal a) del numeral 2.2 de su artículo 2
a los bienes de dominio privado, estableciendo aspectos generales para la
administración de estos bienes. Así tenemos, que condiciona que todo acto
de disposición inmobiliaria haya culminado con la inscripción registral del
derecho de propiedad a favor del Estado o de la entidad correspondiente,
siendo factible su disposición, a pesar de la existencia de cargas, graváme-
nes y procesos judiciales de estos bienes estatales, siempre que dichas cir-
cunstancias sean puestas en conocimiento del eventual adquirente del bien
o derecho, al momento de aprobarse el acto de disposición, lo que deberá
constar en la resolución que aprueba dicho acto, así como en los contratos
respectivos, bajo sanción de nulidad (artículo 48).
La facultad de disponer de los inmuebles, aun cuando se encuentren

con cargas o proceso juridicial, ha sido incorporada a través del Decreto
Supremo N° 016-2009-VIVIENDA, que modifica el artículo 48 del regla-
mento, siendo una propuesta interesante y hasta beneficiosa para el Esta-
do, siempre y cuando su pertinencia sea analizada para cada caso particu-
lar, pues, todo inmueble con cargas o gravámenes disminuye su valor, por
lo que sería recomendable que se evalúe el costo que generaría levantar
esas cargas o gravámenes, incluso la culminación del proceso judicial
pendiente sobre el bien, respecto al valor que recobraría el inmueble, de
ser saneado antes de su venta.
Por supuesto, habrán varios casos que resultarán más beneficiosos

para el Estado deshacerse de esos bienes en el estado en que se encuen-
tran, a seguir generando gastos en su mantenimiento y conservación en
un inmueble que no le rinde ningún beneficio, por ello, la importancia de
dicha modificación.
164
Otro aspecto que incorpora el reglamento en los aspectos generales,

aplicable a todos los inmuebles de dominio privado del Estado, es res-
pecto a la facultad que otorga a la SBN a ejecutar las compraventas por
subasta pública o directa, superficie y usufructo de los inmuebles de pro-
piedad de las entidades públicas, vía encargo, para lo cual solo bastará
la suscripción del respectivo convenio de cooperación interinstitucional
(artículo 49).
Consideramos, por nuestra parte, que esta incorporación es otro acierto

del reglamento, pues, de esta forma se faculta expresamente para que las
entidades públicas que no cuenten con la logística necesaria para ejecutar
por sí mismas dichos actos, puedan acudir al órgano rector que cuenta
con los especialistas correspondientes y la logística adecuada para ejecu-
tarlos de una manera más eficiente.
1. Instituciones jurídicas incorporadas al reglamento

En cuanto a la administración propia de los bienes de dominio priva-
do, el reglamento contiene una serie de modificaciones, así tenemos que
incorporar nuevas instituciones, tales como:
a. La dación en pago a favor del Estado: La dación en pago con-

siste en que: “El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe
como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que
debía cumplirse”(25). En el supuesto contenido en el reglamento
se faculta para que el Estado o la entidad correspondiente, que
se encuentre en calidad de acreedora, pueda recibir como pago
bienes de propiedad del deudor (artículo 55).
No obstante, dicha facultad no es otorgada en el caso de que el
Estado o una entidad pública se encuentre en calidad de deudor
ante otra entidad pública o privada o persona natural.
b. Incautación y decomiso: El reglamento remite la administración

de estos tipos de bienes a las leyes especiales que las rigen, limi-
tándose solo a establecer la obligación de las entidades encargadas
(25) Artículo 1265 del Código Civil.
165
de su administración, a informar al Sinabip de los bienes que se

encuentran administrando en esas condiciones (artículo 58).
Dicha disposición nos parece favorable, pues, permite a la SBN
tener un control sobre estos, considerando por nuestra parte que
el ente rector también tendría en estos casos, la facultad de ejer-
cer su rol de supervisión para verificar la correcta administración
que se venga realizando sobre tales bienes.
c. Transferencia de dominio fiduciario: “El fideicomiso es una

relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes
en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la
constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al domi-
nio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin
específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado
fideicomisario”(26).
“Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad,
(no funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y
surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el
destino previsto en el instrumento constitutivo”(27).
El reglamento no establece expresamente la finalidad a la que
deba ser destinado dicho patrimonio fiduciario, sin embargo, este
no podrá ser destinado a actividades que sean contrarias a los
fines del Estado, ello conforme al artículo 30 del reglamento,
bajo sanción de extinción del derecho o del contrato.
No obstante, en el caso de bienes de uso público, podrán ser
entregados en forma excepcional, en fideicomiso, siempre que
sea para desarrollar proyectos y programas de interés nacional
(artículo 60).
d. Asunción de titularidad: El reglamento faculta a la SBN a asu-

mir la titularidad de los bienes de propiedad de las entidades
(26) Artículo 241 de la Ley N° 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
(27) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Contratos Modernos. Primera edición, Editorial Gaceta Jurídica,
Marzo, 1999, p. 180.
166
públicas conformantes del Gobierno nacional, que hayan destina-

dos sus bienes a fin distinto al asignado o en caso hayan abando-
nado sus bienes por el plazo de dos años (artículo 72).
Esta disposición que equivale a una reversión, no precisa si sur-
tirá efectos solo en los supuestos de aquellos bienes que la SBN
les haya asignado a las entidades o en todos los bienes de dichas
entidades, incluidos los que hayan sido adquiridos con sus pro-
pios recursos. Entendemos que comprende a todo tipo de bienes,
lo que sin duda consiste una medida bastante drástica, pero que
se justifica en aras de cautelar el patrimonio del Estado.
Superficie: Por el derecho de superficie, el superficiario “(…)
goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo”(28).
Aunque el derecho de superficie no fue recogido en el reglamen-
to derogado, este fue regulado en la Directiva N° 007-2004/SBN
- Procedimiento para la Constitución de derecho de superficie
en predios de dominio privado del Estado. Ahora, con el nuevo
reglamento ha quedado incorporado como una figura más de la
administración de los bienes estatales.
Este derecho puede ser otorgado a personas jurídicas de Dere-
cho Privado o persona natural, a través de convocatoria pública
o de manera directa, siempre y cuando exista posesión mayor a
dos años o se sustente en proyectos de inversión orientados a un
aprovechamiento económico y social del bien, debidamente apro-
bados por la entidad competente (artículo 84).
e. Usufructo: “El usufructo confiere las facultades de usar y disfru-

tar temporalmente de un bien ajeno”(29), en el caso contenido en
el reglamento, dicho bien, puede ser un bien inmueble de propie-
dad estatal, el cual podrá constituirse por convocatoria pública o
de manera directa, por las mismas causales que para el derecho
de superficie (artículo 89).

167
f. Cesión en uso: Por esta figura, se otorga el derecho a una perso-

na, en forma excepcional, para que use temporalmente, a título
gratuito, un predio estatal a efectos de que lo destine a la ejecu-
ción de un proyecto de interés y/o desarrollo social sin fines de
lucro (artículo 107). El reglamento permite que personas natura-
les puedan ser beneficiadas con esta cesión en uso.
2. Institución jurídica eliminada del reglamento

En el nuevo reglamento podemos verificar que se ha eliminado la au-
torización para la búsqueda de tesoros, probablemente por la poca utili-
dad que implicaba aquella en la administración de los bienes estatales(30).
3. Instituciones jurídicas que se mantienen en el regla-

mento
Finalmente, se advierte que el nuevo reglamento introduce diver-
sas modificaciones a instituciones ya reguladas en el reglamento de-
rogado, procediendo por nuestra parte a desarrollar brevemente las más
importantes:
1. La compraventa
a) Del término compraventa

La compraventa tiene un doble tratamiento, según se trate si
el Estado es el comprador o el vendedor, “la ‘compraventa’
de inmuebles, cuando el vendedor es el Estado, por ‘princi-
pio’ no es contrato administrativo; podrá serlo cuando tenga
cláusulas exorbitantes del Derecho Privado. Esto es así por-
que el inmueble vendido pasa al dominio del administrado,
quien por regla general no lo destinará al cumplimiento de
funciones esenciales y específicas del Estado, al cumpli-
miento de fines públicos propios de este, porque nada de
ello está a cargo de los particulares, desde luego, en algún
(30) Dicha figura fue recogida en los artículos 60 al 63 del derogado Reglamento de Administración de la
Propiedad Fiscal, que fue aprobado por Decreto Supremo N° 025-78-VC y en los artículos 105 al 111 del
también derogado Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad
Estatal, que fuera aprobado por Decreto Supremo N° 154-2001-EF.
168
caso especial dicha afirmación puede resultar desvirtuada, si

las circunstancias ocurrentes así lo autorizaren.
Por excepción, cuando el Estado actúe como ‘comprador’ el
contrato puede ser ‘administrativo’, propiamente dicho, lo
que así ocurrirá cuando él responda en forma ‘indubitable’,
directa e inmediata, al cumplimiento de algunas de las fun-
ciones esenciales o específicas del Estado, es decir al cum-
plimiento de uno de los fines públicos de este, todo ello sin
perjuicio de la solución correspondiente para los supuestos
de ‘duda’ acerca del carácter del contrato”(31).
Por ello, los anteriores reglamentos que regulaban la admi-
nistración de los bienes del Estado optaron por denominar a
este acto, como “venta” para diferenciarlo cuando el Estado
actúa como comprador, cuya acción se encuentra regulada
por leyes especiales y cuentan como órgano rector al Orga-
nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE.
No obstante, el reglamento vigente ha optado por la deno-
minación de compraventa para este supuesto en el que el
Estado vende bienes de su dominio privado.
b) De las clases de compraventa

El anterior como el actual reglamento establecen que la com-
praventa de los inmuebles procede por subasta pública y que
excepcionalmente procede por compraventa directa, ello se
entiende pues tal disposición obedece a un mandato consti-
tucional. En efecto, el artículo 76 de la Carta Magna dispone
que: “Las obras y la adquisición de suministros con utiliza-
ción de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoria-
mente por contrata y licitación pública, así como también la
adquisición o enajenación de bienes”.
(31) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Contratos Administrativos, Tomo III-B,
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 696 y 697.
169
La compraventa directa se justifica cuando por causas jus-

tificables, como es la ocupación del predio, la mejor opción
es vender directamente el bien.
Esta clasificación de la compraventa se encuentra regulada
en el artículo 74 del reglamento, el cual ha sido modificado
por el Decreto Supremo N° 002-2009-VIVIENDA, con la
finalidad de facultar a la SBN, para que, en forma excepcio-
nal, asuma la titularidad de los inmuebles a venderse, siem-
pre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos:
i) El inmueble sea de propiedad del Estado.
ii) No hayan sido donados por particulares para fines especí-
ficos.
iii) Se encuentren bajo la administración directa de la SBN.
c) De la aprobación de la compraventa
La venta de bienes inmuebles estatales con la nueva norma-
tiva es mucho más expeditiva, pues, si antes se requería de
una resolución de la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales para proceder a la subasta pública (artículo 40 del
reglamento derogado) y de una resolución suprema para
que autorice una venta directa (artículo 34 del reglamento
derogado), actualmente, en ambos casos, solo basta de una
resolución del titular del pliego de la entidad propietaria (ar-
tículo 75). Indudablemente, se ha buscado dar agilidad a la
venta de los bienes inmuebles estatales.
No debemos olvidar que la venta de los inmuebles del Es-

tado, ya sea por subasta pública o por venta directa, deben
sustentarse en un informe en el que se analice el beneficio
económico y social que obtendrá el Estado con esa venta,
pues no se trata de que el Estado venda su propiedad de una
forma indiscriminada, sino cuando las circunstancias así lo
ameriten.
Dicha evaluación corresponderá a la entidad propietaria,
cuya decisión deberá ser evaluada y avalada por la SBN, ya
170
que en su calidad de ente rector debe emitir su opinión téc-

nica favorable para la procedencia de la venta.
d) Del procedimiento para la subasta pública

Las subastas públicas eran realizadas por los comités de
gestión patrimonial de la entidad propietaria del inmueble a
subastarse, no obstante, con el nuevo reglamento dichos co-
mités han sido desactivados (segunda disposición comple-
mentaria final). Actualmente la SBN se encuentra a cargo de
desarrollar las subastas públicas y excepcionalmente podrá
autorizar a que estas sean ejecutadas por la entidad propieta-
ria del bien. Asimismo, en lo que respecta a su jurisdicción,
corresponde a los gobiernos regionales proceder directa-
mente con las subastas públicas (artículo 76).
e) Del procedimiento para la compraventa directa

El reglamento innova completamente el procedimiento para
las compraventas directas, las que consideramos no califi-
can propiamente como una venta directa, toda vez que fun-
gen como una pequeña subasta, como podemos apreciar a
continuación.
El ciudadano que reúna uno de los requisitos que la norma
establece para la procedencia de la compraventa directa,
podrá solicitar a la entidad propietaria del predio la adqui-
sición del bien, luego, será publicado en el diario oficial El
Peruano, en otro diario de mayor circulación de la región y
en la página web de la SBN, el interés en la adquisición del
predio, contendiendo dicha publicidad, la identificación del
bien, el nombre de la persona interesada en adquirir el bien
(el reglamento señala que se publicará la solicitud) y el pre-
cio de tasación comercial del predio.
171
En un plazo de 10 días(32), contados desde la fecha de publi-

cación, cualquier persona interesada puede intervenir mejo-
rando el valor de venta y adjuntando una carta fianza de fiel
cumplimiento de oferta por el 10% del valor de esta.
Este procedimiento nos parece que incentiva a que las per-
sonas busquen ejercer la posesión sobre los predios de pro-
piedad del Estado que requieren para solicitar la prescrip-
ción adquisitiva, lo cual obviamente, afecta los intereses del
Estado. Dicho riesgo se incrementa en algunas de las cau-
sales de procedencia para la venta directa, pues, se contem-
plan supuestos en los cuáles el interesado ejerce posesión o
posee servidumbre sobre el predio de propiedad estatal.
f) Causales para la procedencia de la venta directa

Las causales recogidas por el reglamento son distintas a las
del anterior reglamento; actualmente, son tres causales pro-
piamente dichas, pues, la cuarta causal señala que procede
la compraventa directa por otros supuestos regulados por
leyes especiales, cuyo procedimiento de venta sin duda tam-
bién se regirá por dichas leyes especiales, por lo que con-
sideramos que no califica propiamente como una causal de
compraventa directa regulada por el reglamento.
Las tres causales a que hacíamos referencia son las si-
guientes:
i) Cuando colinde con el predio de propiedad del solicitan-

te y cuyo acceso directo sea a través de aquel
Con este supuesto estamos frente a una servidumbre de paso,
por lo cual la venta del predio de propiedad del Estado (pre-
dio sirviente) que permite el acceso al predio colindante
(32) La norma no precisa si son hábiles o calendarios, por lo que entendemos que son hábiles, en aplicación
al numeral 133.1 del artículo 133 de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General,
no obstante, a partir del 23 de octubre del presente año hasta el 31 de diciembre de 2010, se computará
los sábados, domingos y feriados, exceptuando el 1 de mayo, 28 y 29 de julio y el 25 de diciembre, como
días hábiles en los procedimientos administrativos que se sigan ante las entidades públicas, conforme al
Decreto de Urgencia N° 099-2009.
172
(predio dominante) de la propiedad de la persona interesada

en comprar el predio del Estado.
Consideramos importante distinguir esta causal con la que
se encontraba regulada en el reglamento derogado, la cual
permitía la venta directa del predio colindante al predio de
propiedad del solicitante y sobre el cual este ya había reali-
zado alguna obra.
Si bien en ambos reglamentos se posibilita la venta de pre-
dios de propiedad del Estado que colinden con predios de
terceras personas interesadas en su adquisición, los supues-
tos son marcadamente distintos, pues, en el reglamento de-
rogado, el supuesto es de posesión (que el solicitante haya
construido en el predio de propiedad del Estado que colinda
con el de su propiedad) y en el reglamento vigente, el su-
puesto, es de servidumbre de paso (que el solicitante tenga
acceso al predio de su propiedad a través del predio de pro-
piedad del Estado).
Sin perjuicio de lo señalado, queríamos analizar que en el
informe técnico legal que sustenta el beneficio económico
de la compraventa directa se debería tener en cuenta algunos
aspectos, tales como:
- Si el Estado ejerce posesión en el predio solicitado, se debe-
rá evaluar si le resulta beneficioso mantenerse en ese predio,
caso contrario, procedería su venta.
- Si el Estado no ejerce posesión sobre el referido predio,
consideramos que resultaría más beneficioso al Estado ven-
derlo, toda vez, que se estaría exponiendo que ese predio
sea ocupado por el propietario del predio colindante, el cual
posteriormente podría adquirirlo por prescripción adquisiti-
va de dominio.
Indudablemente, los aspectos señalados son referenciales,
toda vez que la singularidad de cada caso puede conducir
a un razonamiento distinto que conlleve a una decisión más
eficiente.
173
ii) Con la finalidad de ejecutar un proyecto de interés na-

cional, regional o local cuya viabilidad haya sido califica-
da y aprobada por el organismo competente
Esta causal a diferencia de la contenida en el reglamen-
to derogado (literal f del artículo 34) es mucho más amplia
y completa, se puede afirmar que está mejor desarrollada,
pues, la finalidad que contenía el reglamento derogado solo
comprendía a proyectos de interés sectorial.
iii) Cuya posesión sea plena sobre la totalidad del predio

hasta antes del 12 de abril de 2006
La tercera causal (literal c), que es casi una copia del regla-
mento anterior, se encuentra relacionada a los predios de
propiedad estatal sobre el cual una tercera persona ejerce
posesión con fines habitacionales, comerciales, educativos,
recreacionales u otros similares. No obstante, con el regla-
mento vigente se establece una fecha determinada para la
posesión, que son las que se hayan ejercido hasta el 12 de
abril de 2006, a diferencia del reglamento derogado que no
establecía ninguna fecha como plazo máximo.
En este supuesto, resulta más beneficioso para el Estado
vender directamente esos predios, pues, se corre el riesgo
que encontrándose dichos bienes ocupados de una forma
continua, pacífica y pública, y además de contar con justo tí-
tulo y buena fe bastaría solo cinco años para que puedan ser
declarados como propietarios por prescripción adquisitiva,
conforme lo establecido en el artículo 950 del Código Civil,
en cuyo supuesto, el Estado perdería la calidad de propieta-
rio y con ello la posibilidad de su venta.
Tanto en el reglamento derogado como en el vigente se pre-

cisa que dichas causales no obligaban (antes a la SBN) ni
obligan (ahora a la entidad propietaria) a aprobar la venta
directa, no obstante, en ninguno de los dos casos se ha de-
jado en claro cuáles son los parámetros para que el Estado
no proceda a la venta directa de incurrir en dichas causa-
les, motivo por el cual consideramos que en caso de que
174
se declare improcedente el pedido de venta directa, este se

debe encontrar debidamente sustentado en las motivaciones
que tiene la entidad propietaria para rechazar el pedido del
solicitante, a pesar de encontrarse en los supuestos señala-
dos en la norma.
g) Del destino del precio de venta

Otra gran diferencia existente entre las normas comentadas
es el destino del precio de venta, pues, el reglamento dero-
gado disponía que del monto obtenido por la venta de un in-
mueble se debía deducir los gastos operativos y administra-
tivos, luego de lo cual se tenía que deducir los porcentajes
que corresponderían a la entidad propietaria del inmueble y
el que correspondería a la SBN, dichos montos debían ser
aprobados en la resolución suprema que aprobaba la venta
directa.
Con el nuevo reglamento dicha distribución se ha simplifi-
cado, pues, en el artículo 79 se establece expresamente los
rangos de los porcentajes que le corresponderá a la entidad
pública propietaria como a la SBN, salvo que una norma
legal expresa disponga lo contario.
2. La permuta
a) Del procedimiento
El reglamento vigente dispone que la solicitud de permuta
de un bien inmueble estatal debe estar dirigida a la entidad
propietaria del inmueble cuya permuta se solicita(33) (artícu-
lo 81), con el reglamento derogado dicha solicitud debía ser
presentada ante la SBN (artículo 49).
El reglamento vigente establece como requisitos para la proce-

dencia de la permuta que el solicitante acredite su propiedad
(33) La norma indica entidad propietaria o gobierno regional, considerando por nuestra parte si el gobierno
regional es propietario del inmueble califica como entidad propietaria, por lo que no resultaba necesaria
la indicada precisión.
175
sobre el inmueble que propone permutar, sin definir con

exactitud con qué documentos acreditará tal titularidad ni
los documentos técnicos que se presentarán (artículo 81), a
diferencia del reglamento derogado que exigía el Certificado
Registral Inmobiliario (CRI), en su defecto, la copia literal
del dominio y el certificado de gravámenes expedidos por el
registro público correspondiente (artículo 50). Sin embargo,
se mantiene la exigencia que dichos documentos no deben
exceder los 30 días de la fecha de expedición.
Aunque el reglamento vigente no precisa que la entidad pú-
blica propietaria del inmueble que ha sido solicitado para
permutar deba también acreditar la titularidad del referido
bien –lo cual sí era expresamente señalado en el reglamento
derogado (artículo 50)–, entendemos que dicha documenta-
ción también debería constar en el expediente administrati-
vo correspondiente.
Otra diferencia que se puede verificar en el procedimien-
to de la permuta, la podemos encontrar en la tasación del
inmueble, en el reglamento derogado se disponía que la
tasación de los inmuebles a permutarse, es decir, tanto del
solicitante como de la entidad propietaria sería efectuada a
tasación comercial por la entidad que designe la SBN (ar-
tículo 51), no obstante, con el reglamento vigente solo se
exige que conste el valor comercial del inmueble de propie-
dad del solicitante. El reglamento no especifica que también
debe constar el valor del bien estatal cuya permuta se solici-
ta, pero entendemos que este deberá constar en el respectivo
expediente administrativo, toda vez que es la única forma
en la que se podrá determinar la equiparidad de valores de
ambos inmuebles.
b) De la aprobación
Correspondía, en el reglamento derogado, a la SBN aprobar
la permuta de un bien inmueble de propiedad estatal (artícu-
lo 49), ahora, con el reglamento vigente, la permuta es apro-
bada con resolución del titular del pliego o de la máxima
176
autoridad administrativa de la entidad propietaria del inmue-

ble, previa opinión de la SBN (artículo 81).
c) De la diferencia de valores
Ambos reglamentos, tanto el derogado como el vigente,
proscriben que el Estado permute un inmueble de su propie-
dad cuyo valor de tasación sea superior en un 20% al valor
del bien que se recibiría como contraprestación (artículo
52 del reglamento derogado y artículo 82 del reglamento
vigente).
Del mismo modo, en ambos reglamentos se disponía y dis-
pone que en caso el valor del predio que entrega el Estado
es mayor al predio que recibe, pero inferior al porcentaje
de 20% indicado, el solicitante podrá pagar en dinero dicha
diferencia.
Otro aspecto que ha modificado el nuevo reglamento y con-
sideramos que no para mejor, es en cuanto a la eliminación
de la facultad que tenía la entidad pública para aceptar la
renuncia al pago diferencial, que tendría derecho el propie-
tario del bien que solicita permutar y cuyo valor supera al
de propiedad estatal.
En efecto, el nuevo reglamento no se pronuncia sobre esa
posibilidad, pero al no afectar los intereses del Estado consi-
deramos que es perfectamente factible aceptar dicha renun-
cia del propietario del bien.
Otra de las innovaciones del nuevo reglamento la encontra-
mos en la compensanción que operará entre las entidades
públicas, en caso exista alguna diferencia entre los inmue-
bles que se permuten.
Finalmente, el nuevo reglamento recoge lo que ya venía

regulando el reglamento derogado, la permuta de aportes
reglamentarios, los cuales previamente deben ser desafec-
tados del uso público para que pase al dominio privado del
Estado.
177
De acuerdo con el literal 1) del artículo 3 de la Ley Nº 29090

- Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edifica-
ciones, los aportes reglamentarios son los aportes obligatorios
y gratuitos que los propietarios de las habilitaciones urbanas
deben efectuar para recreación pública y servicios públicos,
es decir, son terrenos cedidos a título gratuito, para que el Es-
tado los destine a un uso público, de acuerdo con las necesi-
dades de la zona donde se está realizando la habilitación.
En ese sentido, el permutarse ese predio con una persona
que lo destinará para fines privados, se desnaturaliza la fi-
nalidad de los aportes reglamentarios, sin embargo, dicha
situación ya se ha venido dando y se continúa dando con el
actual reglamento.
El reglamento no se pronuncia si el predio permutado de-
berá ser incorporado al dominio público o se mantendrá su
calidad de dominio privado.
3. La Donación
a) Del término
El reglamento derogado regulaba cuando el Estado era do-
nante y cuando era donatario. No obstante, con el nuevo
reglamento la donación de inmuebles por parte del Estado
se encuentra proscrita, ello conforme a una de las garantías
que ofrece el Sistema, en el sentido de que todo acto de dis-
posición de dominio, a favor de particulares de los bienes
inmuebles de dominio privado estatal, será a título oneroso
(literal d) del artículo 7 de la Ley).
En tal sentido, el reglamento solo regula cuando el Estado
actúa como donatario de un inmueble de propiedad de un
particular, es decir, solo se regula el procedimiento para la
aceptación de donaciones.
b) Del procedimiento
El procedimiento señalado en el reglamento es bastante senci-
llo, pues solo se requiere de la solicitud de parte de la persona
178
interesada en donar un inmueble a favor del Estado, la que

deberá acreditar la propiedad del bien, así como su valor
comercial.
Por parte de la entidad existe la obligación de expedir el res-
pectivo informe técnico legal, en el que se deberá analizar
el beneficio económico que traerá para el Estado aceptar la
donación del inmueble.
En efecto, aunque toda donación de inmueble pueda resul-
tar en apariencia beneficiosa, no siempre es así, pues existen
inmuebles que por su ubicación no son de mucho valor ni
utilidad para el Estado, y al adquirirlo por donación el Es-
tado estaría asumiendo los gastos de mantenimiento de luz,
agua, pago por arbitrios, guardianía, etc. Es así que el infor-
me técnico legal debería evaluar la finalidad que le asignaría
al predio que le están ofertando en donación.
La aceptación de la donación se realizará a través de la re-
solución que emita el funcionario competente de la entidad
propietaria, ello de acuerdo con los documentos de gestión
de cada entidad pública.
a) Del término
Como ya hemos señalado en el presente trabajo, la afecta-
ción en uso es la cesión de un inmueble que a título gratuito
otorga el Estado para la realización de un fin determinado(34).
Con el actual reglamento dicha cesión puede ser otorgada a
favor de una entidad pública o privada, pero ya no a favor
de personas naturales.
(34) Sobre este aspecto se ha tratado en anteriores trabajos, GONZALES BARBADILLO, Elvira. “Algunas
reflexiones sobre la afectación en uso”. En: Gaceta Jurídica. Tomo 70-B, setiembre, Lima, 1999, p. 55 a
62 y “La afectación en uso de los bienes del Estado en el Perú”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LI,
N° 18, Enero, 2001, pp. 145 a 160.
179
b) Finalidad
La finalidad de la afectación en uso se ha restringido, ahora
solo será el destino al uso o servicio público y excepcional-
mente para fines de interés y desarrollo social, limitándose
con ello la posibilidad de las personas jurídicas de Derecho
Privado para acceder a la afectación en uso, pues estas debe-
rán realizar actividades similares a los fines de la afectación
(artículo 97).
c) Plazo
El plazo de la afectación en uso ahora puede ser a tiempo
determinado o indeterminado, con el reglamento derogado
solo era a tiempo determinado. La modalidad del plazo de-
penderá de la naturaleza del proyecto para el uso o servicio
público, el cual deberá establecerse en la resolución de afec-
tación en uso, bajo sanción de nulidad (artículo 101).
No obstante lo señalado, el Estado se reserva el derecho de
poner término unilateralmente y de pleno derecho la afec-
tación en uso, por razones de seguridad o interés público
(artículo 98), sin que ello implique ningún reembolso por
las obras o gastos que hubiere ejecutado el afectatario en el
predio (artículo 106).
d) De la ejecución
El reglamento derogado establecía expresamente que el
afectatario debía ejecutar por sí mismo la finalidad de la
afectación en uso, lo cual constituía una causal de desafec-
tación, en cambio, el nuevo reglamento no establece dicha
restricción, por lo que se entiende que la finalidad de la
afectación en uso puede ser cumplida directamente por el
afectatario o a través de un tercero.
e) De las obligaciones
Las obligaciones en términos generales se mantienen con
respecto a la normativa anterior, pues, solo se exige el
cumplimiento del fin de la afectación en uso, el adecuado
180
mantenimiento del inmueble y el compromiso de devolverlo

al extinguirse la afectación en uso.
f) Del procedimiento
El procedimiento con el nuevo reglamento es aún más sen-
cillo, pues, solo se requiere de la solicitud de la entidad in-
teresada, la que se debe encontrar debidamente sustentada,
sin que se precise el tipo de sustento que se requiere para
tales efectos (artículo 99). A diferencia del reglamento de-
rogado que exigía que el solicitante presente un anteproyec-
to de la obra a realizar y la factibilidad económica para su
ejecución.
Del mismo modo, el nuevo reglamento ha eliminado los cri-
terios que establecía el reglamento derogado para la aproba-
ción de la afectación en uso, los que debían estar basados en
la racionalización, equidad e interés general. No obstante,
consideramos que con el nuevo reglamento, el criterio que
deberá primar para la aprobación de una afectación en uso
es el beneficio económico y social que tendría el Estado con
dicha afectación en uso, ello concordante con el artículo 18
de la Ley, que obliga a que las entidades públicas procuren
el uso económico y social de sus bienes y de los que se en-
cuentran bajo su administración.
Asimismo, se mantiene la facultad de la entidad propietaria
del inmueble cuya afectación en uso se solicite, para que lo
entregue provisionalmente, en caso peligre la seguridad
del predio. Con el nuevo reglamento esta entrega provi-
sional también se aplicará cuando exista interés nacio-
nal (artículo 100), se entiende que dicho interés es para la
ejecución inmediata del proyecto para el cual se solicita la
afectación en uso.
En ambas situaciones, solo basta que ambas partes, tanto la
entidad propietaria como el solicitante, suscriban la respec-
tiva acta de entrega provisional.
181
g) De la extinción
El nuevo reglamento reemplaza el término de desafecta-
ción por el de extinción, lo cual consideramos que ha sido
para evitar la confusión con la desafectación del dominio
público.
De otra parte, se ha incorporado una nueva causal para la
extinción de la afectación en uso o desafectación, contem-
plando ahora la consolidación del dominio. Esta figura
implicaría que el afectatario adquiera la propiedad del in-
mueble que ocupa, lo cual solo podría darse a través de una
compraventa.
Atendiendo a las modalidades de compraventa, se tiene que
la ocupación por afectación en uso no constituye una causal
de compraventa directa, por lo que la venta de un inmueble
que se encuentre afectado en uso solo procedería por subas-
ta pública.
Si bien es cierto que procede la venta de inmuebles de pro-
piedad del Estado que se encuentren con carga (artículo 48),
como sería la afectación en uso no encontramos razonable
la procedencia de la venta de un inmueble que esté siendo
destinado a un uso público o servicio público, o para fines
de interés y desarrollo social, como son los fines de la afec-
tación en uso.
No obstante lo señalado, el reglamento prevé dicha causal,
la cual corresponderá ser analizada y sustentada por la enti-
dad propietaria del predio.
4. Comodato
a) Del alcance
El comodato puede ser otorgado a favor de entidades públi-
cas o privadas, y en forma excepcional y debidamente sus-
tentada a favor de una persona natural.
182
El reglamento no establece una finalidad determinada para

la cual se deba entregar el comodato, por lo que el informe
técnico legal deberá contener las razones y el sustento por el
cual la entidad considera beneficioso para los intereses del
Estado ceder un inmueble de su propiedad a beneficio de
una persona natural o jurídica de Derecho Privado. Más aún
cuando esta figura podría llevar a situaciones que podrían
ser calificadas como peculado si no se cuenta con el susten-
to adecuado.
b) Plazo
El plazo del comodato, a comparación del que estipulaba el
reglamento derogado es mucho mayor, pues, ahora se otorga
el comodato por un plazo de 90 días, el cual podrá ser pro-
rrogado por un plazo similar y por una sola vez, a diferencia
del anterior reglamento que establecía un plazo único de 30
días improrrogables.
c) Procedimiento
El reglamento no lo señala, pero se entiende que debe
mediar una solicitud por parte del interesado, en la que
se exponga la finalidad para la cual solicita que se le otor-
gue un inmueble de propiedad del Estado en calidad de
comodato.
Luego, la entidad deberá emitir el informe técnico legal, en
el cual además de analizar el interés que representa para el
Estado otorgar en comodato el inmueble solicitado, también
pueda constar que la cesión de dicho inmueble no afectará
el funcionamiento ni los intereses de la entidad propietaria,
para que luego el comodato pueda ser aprobado a través de
la correspondiente resolución de la entidad.
Finalmente, en el documento donde conste el acuerdo de las
partes para suscribir el comodato, se deberá fijar las obliga-
ciones de la entidad pública propietaria del inmueble como
de la entidad pública o privada o persona natural que se be-
neficia con el comodato. Dichas obligaciones que en forma
183
general se encontraban contenidas en el reglamento deroga-

do ya no han sido recogidas en el nuevo reglamento.
VII. DE LOS BIENES ESTATALES MUEBLES

El reglamento vigente califica de bienes de dominio público a “(…)
aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio
público (…) (literal a del numeral 2.2 del artículo 2) y enuncia como tal a
los inmuebles que constituyen sedes institucionales.
En esa línea de razonamiento, si la norma parte de que las sedes

institucionales son bienes de dominio público porque sirven de soporte
para la prestación de un servicio público y califican a las funciones ad-
ministrativas de las entidades públicas como un servicio público, como
una lógica consecuencia de lo afirmado, podemos sostener que los bienes
muebles de propiedad de las entidades públicas que se encuentran desti-
nados para el cumplimiento de los fines institucionales de la entidad, tam-
bién constituyen bienes del dominio público.
Respecto a los bienes muebles estatales, el reglamento vigente no

hace distinción alguna entre el régimen jurídico de los bienes de dominio
público y dominio privado, como hemos visto que lo hace con los inmue-
bles estableciendo un régimen único, el cual solo sería aplicable a los bie-
nes de dominio privado, toda vez que regula los actos de administración
y disposición.
En cuanto a los bienes muebles de dominio público, su régimen es-

taría regido por el de los inmuebles en cuanto le sea aplicable, ello en
aplicación del artículo 132 del reglamento vigente que dispone que: “Las
normas previstas en el reglamento para los inmuebles son de aplicación a
los bienes muebles en lo que les fuere pertinente”.
De acuerdo con lo expuesto, entendemos que corresponderá a cada

entidad determinar los bienes que sirven de soporte para el ejercicio de
sus funciones, los que quedarían incorporados al dominio público; y, los
que no, al dominio privado.
Entre los bienes muebles de dominio privado tendríamos a los bienes

decomisados y que aún no han sido destinados a los fines institucionales
184
de alguna entidad pública, sin embargo, estos bienes cuentan con una
normativa especial.
También constituirían bienes del dominio privado del Estado los bie-
nes muebles dados de baja por algunas de las causales previstas en la nor-
ma(35), siempre y cuando no hayan sido previamente afectados al dominio
público, sobre los cuales la entidad puede realizar los actos de disposi-
ción, tales como la compraventa, permuta, donación y destrucción, pre-
vistos en el reglamento.
Otro aspecto a analizar es el procedimiento para que un bien mueble

sea incorporado al dominio público, toda vez que este no ha sido seña-
lado expresamente por el capítulo correspondiente a los bienes muebles,
por lo que sería aplicable el artículo 132 del reglamento, que dispone que
las normas previstas en el reglamento para los inmuebles son de aplica-
ción a los bienes muebles en lo que le fuere pertinente.
De acuerdo con lo señalado, tenemos que el artículo 42 del reglamen-

to señala que la calificación de un inmueble como de dominio público, de
ser necesaria, será efectuada mediante resolución de la SBN o del gobier-
no regional, según la competencia de ambas entidades.
No obstante, dicho procedimiento para el caso de los bienes muebles

no cumpliría con una de las finalidades del Sistema, que es la eficiente ges-
tión de los bienes estatales(36), ni con el principio de eficacia consagrado
en la “Ley del Procedimiento Administrativo General”, motivo por el cual,
consideramos que la SBN, en su calidad de ente rector del Sistema de Bie-
nes Estatales, debe regular tal procedimiento a través de una directiva.
Por nuestra parte, consideramos que la afectación de los bienes mue-

bles al dominio público, así como su desafectación podría otorgarse a tra-
vés del procedimiento del alta y la baja, en el cual determinaría los bienes
de la entidad que constituirán el dominio público y de los que conforman
(35) Directiva Nº 004-2002/SBN - Procedimientos para el Alta y la Baja de los Bienes Muebles de Propiedad
Estatal y su Recepción por la Superintendencia de Bienes Nacionales, aprobada por Resolución Nº 021-
2002/SBN.
(36) Literal a del artículo 6 de la Ley Nº 29151 - Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales.
185
el dominio privado de la entidad propietaria de los bienes, para tales efec-

tos, resulta necesaria la modificación a la directiva correspondiente.
Es necesario precisar que el alta o la baja de un bien mueble por sí

mismo no implica la afectación o desafectación del bien al dominio pú-
blico, pues, conforme a la definición proporcionada por el reglamento
vigente, el alta solo está relacionada a la incorporación física y contable
del bien al patrimonio de la entidad(37) y, como ya hemos señalado, el pa-
trimonio de una entidad puede estar conformado por bienes de dominio
público o de dominio privado, por lo que la declaración de alta de un bien
mueble, de acuerdo con la normativa vigente, no implica su incorpora-
ción al domino público.
Del mismo modo sucede con la baja, que solo implica que un bien es
excluido de los libros contables de la entidad propietaria(38), manteniendo
la propiedad del bien hasta la definición del acto de disposición corres-
pondiente. Dicha situación podría cambiar si así lo regula el ente rector.
Otro aspecto a destacar es el procedimiento y los requisitos aplicables

para todos los actos de administración y disposición de los bienes mue-
bles estatales; sin embargo, el procedimiento y los requisitos específicos
para cada acto no se encuentran regulados en el reglamento, a diferencia
del reglamento derogado que fue bastante prolijo en dicho aspecto.
Confiamos que el ente rector pueda suplir cualquier vacío con las
directivas que emita oportunamente, pues, la administración del patrimo-
nio mobiliario es la práctica más generalizada de las entidades públicas.
1. Instituciones jurídicas que se mantienen en el reglamento

1. Compraventa por subasta pública
(37) Literal f) del numeral 2.2 del artículo 2 del Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales.
(38) Literal f) del numeral 2.2 del artículo 2 del citado reglamento.
186
Antes que se proceda a la venta por subasta pública, constituye

requisito previo que los bienes muebles hayan sido dados de baja
por algunas de las causales previstas en la Directiva Nº 004-2002/
SBN - “Procedimientos para el Alta y la Baja de los Bienes Mue-
bles de Propiedad Estatal y su Recepción por la Superintendencia
Nacional de Bienes Estatales”, aprobada por Resolución Nº 021-
2002/SBN, asimismo, que previamente no hayan sido calificados
como de dominio público, caso contrario se requerirá que a la par
sean desafectados del dominio público.
Asimismo, entendemos que encontrándose vigente la Ley Nº 27995,
que dispone en su artículo 1 que los bienes muebles dados de
baja de las entidades públicas y que puedan ser útiles para el sis-
tema educativo, sean destinados a los centros educativos estatales
de las zonas de extrema pobreza que los soliciten, la entidad pú-
blica conjuntamente con la baja de los bienes deberá pronunciar-
se sobre la utilidad o no que estos representarían para el sistema
educativo(39) y de acuerdo con ello disponer la compraventa por
subasta pública.
La Ley Nº 27728 - Ley del Martillero Público dispone que la su-
basta de bienes del Estado se rige por el Reglamento General de
Procedimientos Administrativos de los Bienes Estatales, el cual
ha sido derogado por el reglamento que nos merece los presentes
comentarios; sin embargo, este omite regular el procedimiento de
la subasta pública.
Dicho procedimiento se encuentra detallado en la Directiva
Nº 002-2005/SBN - “Procedimientos para la Venta de los Bienes
Muebles dados de Baja por las Entidades Públicas”, aprobado
por Resolución Nº 029-2005-SBN, por lo que consideramos que
la referida norma será aplicable, en cuanto le sea pertinente, al
procedimiento de la subasta pública.
(39) Numeral 3.2 del artículo 3 del reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nª 013-2004-EF y modificado
por Decreto Supremo Nº 164-2006-EF.
187
2. Compraventa por subasta restringida

Del mismo modo para la procedencia de la subasta restringida,
previamente se deberá cumplir los pasos previos señalados para la
subasta pública, es decir, se deberá proceder a la baja respectiva de
los bienes y proceder a su desafectación del dominio público, en
caso hubiese sido calificado como bien de dominio público.
Este tipo de subasta solo se desarrollará bajo dos supuestos:
i) los lotes de bienes muebles cuyo valor comercial total sea
inferior a 3 UIT, anteriormente, solo se requería del valor de 1
UIT; y, ii) los bienes que no hayan sido adjudicados en la subasta
pública, se incorpora esta nueva causal.
Con el nuevo reglamento el procedimiento es desarrollado directa-
mente por el área de control patrimonial, sin necesidad de la parti-
cipación de un notario público, como se requería anteriormente.
Ahora basta que se haya invitado a participar a tres postores, an-
teriormente se requería como mínimo cinco postores. Aunque la
norma no lo indica, se entiende que la presentación de los sobres
cerrados por los postores se realiza en un acto público, pues, el
reglamento solo señala que “el acto se realiza bajo la dirección
del área de control patrimonial” (artículo 126).
3. Permuta
Del mismo modo, para la procedencia de la permuta la entidad
previamente ha debido tramitar la baja del bien por algunas de
las causales previstas en la correspondiente directiva y a la de-
safectación del dominio público, de ser el caso, para que con pos-
terioridad se pueda tramitar la permuta propiamente dicha.
El nuevo reglamento establece el tope del 10% de diferencia del
valor del inmueble de propiedad del Estado, con el que se pro-
pone permutar, salvo que se trate ambos bienes de propiedad de
entidades públicas, en cuyo supuesto, es irrelevante la diferencia
de valor.
El reglamento no regula expresamente el procedimiento a desa-
rrollar cuando se trata de una permuta con un particular y exista
188
diferencia de valores pero dentro del margen del 10%, en cuyo

supuesto será aplicable el procedimiento aprobado para los
bienes inmuebles, ello de conformidad con lo establecido en el
artículo 132 del reglamento.
4. Donación
El anterior reglamento distinguía las donaciones en las que el
Estado actuaba como donante, de las que se comportaba como
donatario, así como de aquellas donaciones que provenían del ex-
terior con las donaciones nacionales, variando el rango de resolu-
ción para cada una de dichas situaciones.
El nuevo reglamento no se pronuncia al respecto, entendiendo
por nuestra parte que en todos aquellos casos bastará la resolu-
ción de la Dirección General de Administración, toda vez que el
artículo 124 del reglamento dispone que todo acto de disposición
o administración a realizar a través de la resolución correspon-
diente a dicha unidad orgánica.
Se debe destacar que el rango normativo señalado en el regla-
mento es completamente distinto al que exige la normativa es-
pecial correspondiente a los impuestos aduaneros como a los del
Impuesto General a las Ventas.
Del mismo modo, se requiere que antes de proceder a la donación
el bien haya sido dado de baja y desafectado del dominio público,
de ser el caso.
5. Destrucción
El reglamento derogado denominaba incineración y/o destruc-
ción a lo que hoy el reglamento denomina “destrucción” y proce-
de aplicar para aquellos bienes que han sido dados de baja y de-
safectados del dominio público, de ser el caso, que se encuentran
deteriorados y no tienen posibilidad de uso o recuperación.
Aunque el reglamento no hace mención a ello, se entiende que

la destrucción de estos bienes debe realizarse de acuerdo con las
normas del medio ambiente.
189
Los bienes muebles que son afectados en uso no requieren del
previo procedimiento de baja ni desafectación del uso público,
toda vez que dicho acto es un acto de mera administración. La
afectación en uso procede entre entidades públicas y personas ju-
rídicas de Derecho Privado, mas no para personas naturales como
sí lo permitiría la cesión en uso.
El reglamento no condiciona la finalidad por la cual procedería
ceder bienes muebles en afectación en uso; sin embargo, como ya
hemos señalado en los párrafos precedentes, las figuras señaladas
para los bienes muebles serían solo aplicables a los bienes de do-
minio privado, en tal sentido, podríamos afirmar que la afectación
en uso no resultaría procedente a los bienes muebles de dominio
público, salvo la excepción dispuesta en el artículo 46 del regla-
mento, referido a los bienes inmuebles que se encuentran destina-
dos al uso público o que sirvan para la prestación de un servicio
público.
Es importante destacar que el informe que evalúe la proceden-
cia de la afectación en uso contenga además el sustento del in-
terés de la entidad en el fin para el que se afecta los bienes de su
propiedad, así como dar cuenta que la cesión de dichos bienes
no afectará el desarrollo normal de las funciones de la entidad
propietaria.
El plazo de afectación en uso se amplía a dos años, anteriormente
solo se permitía un año, prorrogable por una sola vez.
2. Institución jurídica incorporada al reglamento

7. Cesión en uso
Esta figura fue incorporada en los artículos 188 y 189 del dero-
gado “Reglamento General de Procedimientos Administrativos
de los Bienes de Propiedad Estatal” y suprimida con el artícu-
lo 2 del Decreto Supremo Nº 103-2007-EF, que modificó dicho
reglamento.
190
Ahora, ha vuelto a ser regulada en el reglamento, permitiendo

que un bien mueble de propiedad de una entidad pública, y que
pertenezca a su dominio privado, pueda ser otorgado a una perso-
na natural para un fin de interés y desarrollo social, por el plazo
de un año y prorrogable por una sola vez.
En este caso, la entidad deberá ser bastante escrupulosa en el

sustento que contenga el informe respectivo, así como en las su-
pervisiones que realice para verificar el real cumplimiento del fin
para el cual fue cedido el bien, toda vez que el riesgo de esta ins-
titución es que se pueda incurrir en el delito de peculado.
VIII. Conclusiones
Con la creación del Sistema de Bienes Estatales, el Estado busca me-
jorar la administración de los bienes de su propiedad así como de los que
se encuentran bajo su administración, pudiendo concluir que los cambios
más importantes en el nuevo reglamento son los siguientes:
1. Inclusión de normas de carácter general sobre la administración

de los bienes de dominio público.
2. Se ha facultado a las entidades públicas para que puedan disponer
directamente de los bienes de su propiedad, y ya no a través de la
SBN como estaba regulado anteriormente.
3. Se ha simplificado los procedimientos al eliminar los comités de
gestión patrimonial, los que duplicaban las funciones de las uni-
dades orgánicas encargadas del control patrimonial en la entidad.
4. Se han desarrollado más instituciones para la administración de
los inmuebles estatales.
5. La regulación de los bienes muebles estatales ha sido reducida a
lo mínimo, dejando en el aire muchos aspectos de la administra-
ción de estos bienes.
191
8
Las últimas medidas dictadas

para agilizar la contratación
de bienes y servicios
ANÁLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA N° 078-2009
Las últimas medidas dictadas

para agilizar la contratación
de bienes y servicios
Análisis del Decreto de Urgencia N° 078-2009
Zita Aguilera Becerril(*)
En el presente artículo, la autora analiza el Decreto de Urgencia Nº 078-

2009, publicado el 18 de julio de 2009, a través del cual se aprobaron diversas
medidas urgentes y transitorias destinadas a agilizar la contratación de bienes,
servicios y contratación de obras. De esta manera se estudia el ámbito de
aplicación de este decreto, su importancia en los procesos de selección de
proveedores y sus efectos en la ejecución contractual.
I. Introducción
Desde el 2006, el gobierno viene adoptando medidas para dotar de
mayor eficiencia a las contrataciones públicas y lograr impulsar la econo-
mía del país. Tales medidas siempre han estado orientadas a reducir una y
otra vez los plazos de los procedimientos de selección de proveedores del
Estado, con la creencia que así se efectuarían más proyectos de inversión
pública y se aumentaría la ejecución del gasto público.
Sin embargo, estas medidas han generado dispersión en la normativa

de contratación pública pues ahora hay tantos procedimientos especiales
(*) Abogada asociada del Estudio Echecopar, especialista en contrataciones públicas, egresada de la
Universidad Nacional de Trujillo, Magíster en Administración, Derecho y Economía de los Servicios
Públicos por la Universidad del Salvador de Buenos Aires y la Universidad Carlos III de Madrid.
195
establecidos por decretos de urgencia(1) que el régimen de la Ley de Con-

trataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017, ha de-
jado de ser el régimen común y regular, y los operadores de la normativa
de contratación pública a los que, en muchos casos, ya les resulta compli-
cado aplicarla, ahora tienen que lidiar con tantos procedimientos “espe-
ciales” que esta labor se vuelve titánica.
Como sabemos, como parte del plan de estímulo a la economía, y

ante los resultados reportados sobre la ejecución del gasto público, en el
mes de julio de 2009 se publicó el Decreto de Urgencia Nº 078-2009, que
establece condiciones especiales para la contratación de bienes, servicios
y obras por parte de las entidades del Estado, cuya vigencia se prolongará
hasta diciembre de 2010 y que, básicamente, importa que los procesos de
selección se efectúen en plazos menores.
II. Sobre el Decreto de Urgencia N° 078-2009

1. Ámbito de aplicación
Conforme hemos señalado, el Decreto de Urgencia N° 078-2009 fue
publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de julio de 2009, como
una medida extraordinaria, urgente y temporal, para agilizar la contrata-
ción de bienes, servicios y la ejecución de obras y promover el desarrollo
y crecimiento de la economía del país, en el marco del plan de estímulo
económico adoptado por el Gobierno, y estará vigente hasta el 31 de di-
ciembre de 2010.
Este decreto de urgencia es aplicable a todas las entidades que se en-

cuentran comprendidas en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1017,
Ley de Contrataciones del Estado(2), en adelante Ley de Contrataciones;
(1) Desde el 2006 el gobierno ha emitido diversas normas creando procedimientos especiales para la contra-
tación de bienes, servicios y obras por parte del Estado, que se caracterizan por tener plazos abreviados.
Así, tenemos el Decreto de Urgencia N° 024-2006, Decreto Supremo N° 024-2006-VIVIENDA, Ley N°
28912, Decreto de Urgencia N° 014-2007, Decreto de Urgencia N° 020-2009, Decretos de Urgencia Nº
041-2009, entre otros.
(2) Artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.-
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el término genérico de
entidad(es):
a) El Gobierno nacional, sus dependencias y reparticiones;
b) Los gobiernos regionales, sus dependencias y reparticiones;
196
sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en la primera disposición com-

plementaria y final del mencionado decreto de urgencia, corresponde a
cada entidad definir qué bienes, servicios y obras contratará utili-
zando los procedimientos previstos en el citado decreto de urgencia,
para cuyo efecto deberá aprobar una lista o relación de estos mediante
una resolución del titular de la entidad, acuerdo de directorio, acuerdo de
consejo regional o acuerdo de concejo municipal, según corresponda.
En ese orden de ideas, la contratación de bienes, servicios y obras a

través de los procedimientos previstos en el Decreto de Urgencia N° 078-
2009 queda a discreción de cada entidad.
Ahora bien, la aprobación de este listado se ha reservado para la

máxima autoridad de cada entidad, pues se ha identificado a través de
qué instrumentos debe efectuarse (resolución del titular de la entidad,
acuerdo de directorio, acuerdo de consejo regional o acuerdo de concejo
municipal, según corresponda), y no se ha precisado si dicha atribución
es susceptible de ser delegada en otros funcionarios.
En este extremo, queremos comentar que a diferencia de lo que ocu-

rre con el régimen de la Ley de Contrataciones en donde todas las atribu-
ciones del titular de la entidad son delegables, y solo se identifica expresa-
mente aquellas que no lo son (ver último párrafo del artículo 5 de la Ley
de Contrataciones)(3), en el caso del Decreto de Urgencia N° 078-2009,
de manera inversa, solo se ha identificado expresamente una atribución
c) Los gobiernos locales, sus dependencias y reparticiones;

d) Los organismos constitucionales autónomos;
e) Las universidades públicas;
f) Las dociedades de beneficencia y las juntas de participación social;
g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;
h) Los fondos de salud, de vivienda, de bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas
y de la Policía Nacional del Perú;
i) Las empresas del Estado de Derecho Público o Privado, ya sean de propiedad del Gobierno nacional,
regional o local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,
j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo,
instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los poderes del
Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean crea-
dos y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.
(3) Artículo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado.-
“(…)No pueden ser objeto de delegación la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de
oficio y las autorizaciones de las prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en
el reglamento”.
197
con carácter delegable, que es la emisión de pronunciamientos sobre ob-

servaciones a las bases. Pero, esta delegación expresa atribuciones que
aparecen en el artículo 23 del Decreto de Urgencia(4) y tiene por finalidad
permitir que además del titular de la entidad otro funcionario pueda emi-
tir el pronunciamiento sobre observaciones a las bases, situación que se
encuentra vedada en el régimen de la Ley de Contrataciones(5).
2. Aplicación supletoria
Tal como hemos indicado, el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 bási-
camente establece nuevos y reducidos plazos de duración de los procesos
de selección, dejando sin precisión otros aspectos que resultan determi-
nantes para que se lleven a cabo las contrataciones, tanto en lo que res-
pecta a la fase de actos preparatorios como en el proceso de selección en
sí mismo y la fase de ejecución contractual.
Sin embargo, en la segunda disposición complementaria final del de-

creto de urgencia se precisa que “en todo lo no regulado en el presente
decreto de urgencia será de aplicación supletoria lo establecido en el De-
creto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Es-
tado, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y
modificatorias”, con lo cual se salvan algunos problemas.
3. El Decreto de Urgencia N° 078-2009 y la fase de actos

preparatorios
3.1. Plan anual de contrataciones
Según el artículo 5 del Decreto de Urgencia N° 078-2009, la contra-
tación de bienes, servicios y obras que se convoquen por adjudicación di-
recta deben encontrarse incluidas en el plan anual de contrataciones de la
entidad (PAC).
(4) Artículo 23 del Decreto de Urgencia N° 078-2009

“La competencia del titular de la entidad para emitir pronunciamiento sobre las observaciones a las bases
puede delegarse, siendo responsable solidario con el delegado” (el resaltado es nuestro).
(5) Artículo 58 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por Decreto
Supremo N° 021-2009-EF.
“La competencia del titular de la entidad para emitir el pronunciamiento sobre las observaciones a las
bases es indelegable” (el resaltado es nuestro).
198
Como sabemos, el plan anual de contrataciones debe ser aproba-

do dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de haberse también
aprobado el presupuesto institucional. En tal sentido, para la fecha en que
cada entidad apruebe el listado de bienes, servicios u obras que convoca-
rá bajo el Decreto de Urgencia N° 078-2009, dichos procesos ya deberían
estar incluidos en el PAC.
Tratándose de contrataciones cuyos montos correspondan a adjudi-

caciones directas que no pudieron programarse para la fecha en que se
aprobó el PAC, pues las necesidades surgieron de manera imprevisible
y la entidad requiere convocarlas en el marco del decreto de urgencia, es
requisito indispensable que se modifique el PAC a fin de incluir los res-
pectivos procesos. Para la modificación del PAC deberá tenerse presente
lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Contrataciones.
Ahora bien, llaman la atención los artículos 17 y 29 del Decreto de

Urgencia N° 078-2009 que se ocupan de la contratación de obras, bie-
nes y servicios por adjudicación de menor cuantía, pues también hacen
mención a la obligación de incluir los procesos en el PAC, sin abordar el
tratamiento que deben merecer las adjudicaciones de menor cuantía no
programables.
Así, debemos tener presente que el artículo 7 del reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
N° 184-2008-EF, en adelante el reglamento, dispone que: “No será obli-
gatorio incluir en el plan anual de contrataciones las adjudicaciones de
menor cuantía no programables”.
En tal sentido, si la finalidad del Decreto de Urgencia N° 078-2009

es dotar de celeridad a los procesos de contratación, lo coherente con tal
propósito es que no se obligue a las Entidades a modificar el PAC para
incluir las adjudicaciones de menor cuantía no programables, pues ello
supondría mayores trámites y dilaciones, debiendo aplicarse, en forma
supletoria, el artículo 7 del reglamento.
3.2. Sobre el expediente de contratación

Para convocar un proceso de selección es requisito indispensable
contar con un expediente de contratación aprobado. Este expediente de
199
contratación está conformado por el requerimiento del área usuaria, las

características de aquello que se va adquirir o contratar, la confirmación
de la disponibilidad presupuestal, el estudio de las posibilidades que ofre-
ce el mercado, el valor referencial, el sistema de contratación, entre otras
informaciones.
Estas disposiciones se encuentran en el artículo 10 del reglamen-

to, pues el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 no regula nada sobre el
particular.
3.3. Comité especial

El artículo 6 del decreto de urgencia indica que todos los procesos de
selección que se convoquen deben ser conducidos por un comité especial
ad hoc; es decir, que para cada proceso, cualquiera fuera su cuantía, se
tiene que designar un comité especial específico.
Como sabemos, en el régimen de la Ley de Contrataciones, si se trata

de adjudicaciones directas no es necesario designar un comité especial
ad hoc, sino que este tipo de procesos puede quedar a cargo de un comité
especial permanente. Similares disposiciones debieron considerarse para
los procesos convocados con el decreto de urgencia, con lo cual se hu-
biera logrado mayor celeridad y eficiencia en esta fase previa al proceso,
pues se hubiese liberado a la entidad de tener que efectuar distintas desig-
naciones, resultando más sencillo y acorde con la finalidad del decreto de
urgencia.
Para el caso de las adjudicaciones de menor cuantía los artículos 18

y 30 del Decreto de Urgencia han previsto que estos procesos pueden ser
conducidos por un comité especial ad hoc o un comité especial o comité
especial permanente, cuando en el régimen de la Ley de Contrataciones
estos procesos son conducidos por el órgano encargado de las contrata-
ciones de la entidad, lo cual contribuye a la celeridad en los procesos.
El titular de la entidad o la autoridad competente tiene dos (2) días

hábiles para designar al comité especial y este órgano, a su vez, tiene
cinco (5) días hábiles para elaborar las bases; las cuales deberán ser ele-
vadas para que la autoridad competente las apruebe en un plazo máximo
de dos (2) días hábiles.
200
Como sabemos, ni en la Ley de Contrataciones ni en su reglamento

se regulan plazos específicos para el desarrollo de los actos preparatorios,
cuando es en realidad en esta fase de la contratación que se producen
las mayores demoras, por lo que consideramos saludable esta iniciativa
de ordenar las actuaciones previas del proceso, mediante la fijación de
plazos para que los actores involucrados cumplan con sus respectivas
funciones.
3.4. Bases
Con relación a las bases, el Organismo Supervisor de las Contratacio-
nes del Estado (OSCE) cumplió con publicar en la página web de dicha
institución(6) las bases estandarizadas de los procesos que se rigen por el
decreto de urgencia, cuyo contenido es similar al de las bases de los pro-
cesos regulados por la Ley de Contrataciones, salvo aquellos aspectos re-
feridos a los plazos.
(6) <http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=6&ido=116>.
201
4. El Decreto de Urgencia N° 078-2009 y los procesos de se-

lección de proveedores
4.1. Tipos del proceso de selección

Aun cuando por la forma como ha sido estructurado el Decreto de
Urgencia N° 078-2009 y el orden en que aparecen expuestos los artículos
resulta compleja su comprensión, podemos distinguir los siguientes tipos
de procesos de selección:
- Adjudicación directa para bienes, servicios y obras.

- Adjudicación de menor cuantía para obras.
- Adjudicación de menor cuantía para bienes y servicios.
Además, en el artículo 2 del Decreto de Urgencia N° 078-2009 se es-

tablece que las entidades realizarán la contratación de bienes y servicios
cuyos montos correspondan a una licitación pública o concurso público
y no sean mayores de S/. 550,000.00, utilizando los procedimientos dis-
puestos en el Decreto de Urgencia N° 041-2009.
También se deberá utilizar el Decreto de Urgencia N° 041-2009

cuando se requiera contratar el servicio de consultoría de obras para la
elaboración de expediente técnico, cuando el monto corresponda a un
concurso público.
El procedimiento especial del Decreto de Urgencia N° 041-2009

originalmente solo estuvo previsto para la contratación de ejecución de
obras que correspondían a licitaciones públicas en tanto no sobrepasen
los diez millones de soles (S/. 10’000,000.00); sin embargo, de acuerdo
con el artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 078-2009, tal procedimiento
también se utilizará para las licitaciones públicas y concursos públicos
tendentes a contratar bienes y servicios que no superen de quinientos cin-
cuenta mil y 00/100 nuevos soles (S/. 550,000), así como los servicios
de consultoría de obras para la elaboración de expedientes técnicos si su
monto corresponde también a un concurso público.
202
Así pues, debemos reparar que la contratación de bienes y servi-

cios cuyos montos sean mayores a quinientos cincuenta mil y 00/100
nuevos soles (S/. 550,000.00) deberán efectuarse con las disposiciones
del régimen de la Ley de Contrataciones. Tal determinación obedece
a la obligación que asumió el Perú cuando suscribió el Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica(7) de considerar pla-
zos mayores para la realización de las contrataciones cubiertas por dicho
tratado(8).
De otro lado, queremos resaltar que la contratación del servicio de

supervisión de ejecución de obras, no se encuentra cubierta por el Tra-
tado de Libre Comercio, por lo que el gobierno bien pudo disponer la
aplicación del Decreto de Urgencia N° 041-2009 para este objeto con-
tractual sin establecer un límite respecto del monto involucrado, tal como
se previo en el caso del servicio de elaboración de expedientes técnicos(9).
La adopción de esta medida hubiese resultado coherente si se tiene en
cuenta que tanto la elaboración del expediente técnico como la ejecución
de obras y su supervisión son actividades que se encuentran vinculadas y
que, por lo tanto, merecían un tratamiento similar, máxime cuando para
que se inicie la ejecución de una obra se requiere contar con la super-
visión(10). Sin embargo, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto de Ur-
gencia N° 078-2009, la contratación de servicios de supervisión de obras,
cuyos montos superen los S/. 550,000.00, deberán sujetarse a la Ley de
Contrataciones.
4.2. Etapas de los procesos de selección

En el artículo 7 del Decreto de Urgencia N° 078-2009 se precisan las
etapas de los procesos de selección:
(7) <http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/09_Contrataciones_Publicas_limpio.pdf>.
(8) Ver topes en: <http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/09_Contrataciones_Publicas_
Anexo_limpio.pdf>
(9) Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 078-2009.-
“(…) Tratándose de la contratación de servicios de consultoría de obras para la elaboración del expedien-
te técnico, siempre que correspondan a un concurso público, se sujetará a lo dispuesto por los artículos 2
al 12 del Decreto de Urgencia N° 041-2009”.
(10) De acuerdo con el artículo 14 de la Ley N° 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año
fiscal 2009, cuando el monto del valor referencial de una obra pública sea igual o mayor a mil ciento no-
venta y dos (1,192) UIT, el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisión y control
de obras.
203
- Convocatoria.
- Registro de participantes.
- Formulación y absolución de consultas y observaciones a las
bases(11).
- Integración de bases(12).
- Presentación de propuestas.
- Calificación y evaluación de propuestas.
- Otorgamiento de la buena pro.
Convocatoria: cualquiera sea el tipo de proceso de selección, la con-

vocatoria deberá realizarse a través de un aviso publicado en el Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). En este aviso deberá
precisarse obligatoriamente el plazo de entrega del bien o de la obra o el
plazo de duración del servicio. Asimismo, si el proceso corresponde a una
adjudicación directa pública, concurso público o licitación pública deberá
adjuntarse en el aviso de convocatoria el resumen ejecutivo del estudio
de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad.
Registro de participantes: tal como ocurre en el régimen de la Ley

de Contrataciones, los proveedores que deseen participar en los procesos
de selección convocados con el Decreto de Urgencia Nº 078-2009, debe-
rán registrarse ante la entidad pagando un importe que equivale al costo
de reproducción de las bases.
El registro de participantes se iniciará desde el día siguiente de la

convocatoria y culminará al día hábil siguiente de haberse entregado las
bases como reglas definitivas del proceso, si estamos ante un proceso de
adjudicación directa. Tratándose de adjudicaciones de menor cuantía el
registro se extenderá hasta antes de la presentación de propuestas, con
lo cual puede darse el caso de que a pocos minutos de iniciarse el acto
de presentación de propuestas, un proveedor solicite ser registrado como
participante.
(11) Según el artículo 31 del Decreto de Urgencia, las adjudicaciones de menor cuantía para bienes y servi-
cios no contemplan la etapa de formulación y absolución de consultas y observaciones a las bases.
(12) Según el artículo 31 del Decreto de Urgencia, las adjudicaciones de menor cuantía para bienes y servi-
cios no contemplan la etapa de integración de bases.
204
Para poder registrarse como participante los proveedores deberán

estar inscritos en el registro nacional de proveedores, no estar incurso en
alguno de los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley de Con-
trataciones y no estar inhabilitado para contratar con el Estado.
Formulación y absolución de consultas y observaciones: única-

mente en las adjudicaciones directas y en las adjudicaciones de menor
cuantía para ejecución de obras se ha previsto la etapa de formulación de
consultas y observación, que tendrá una duración de dos (2) días hábiles.
El comité especial tiene, por su parte, dos (2) días hábiles para res-
ponder las consultas y observaciones presentadas y notificarlas a través
del SEACE y a los correos electrónicos de los participantes, si en caso lo
hubieran solicitado.
A su vez, el plazo para que el participante al que no se le acogió algu-

na observación solicite que las bases se eleven al titular de la entidad o al
OSCE para el pronunciamiento correspondiente es de un (1) solo día.
El titular de la entidad y/o el OSCE, según sea el caso, tienen un

plazo máximo de cinco (5) días hábiles para emitir el pronunciamiento
si se trata de una adjudicación directa, y dos (2) días hábiles si el pro-
nunciamiento debe emitirse en una adjudicación de menor cuantía para
ejecución de obras.
Integración de bases: una vez absueltas las consultas y observacio-

nes, o incluso emitido el pronunciamiento, el comité especial debe entre-
gar las bases como reglas definitivas del proceso, para cuyo efecto debe-
rán aplicarse los plazos previstos en el artículo 59 del reglamento, toda
vez que el decreto de urgencia no establece plazos para estos efectos.
Así, de haberse formulado observaciones, la integración y publica-

ción deberán producirse al día hábil siguiente de vencido el plazo para
solicitar la elevación de las bases para el pronunciamiento del titular de la
entidad o el OSCE.
Si algún participante solicitó elevación de bases, la integración y pu-

blicación deberán producirse a los dos (2) días hábiles siguientes de emi-
tido el pronunciamiento.
205
De no haberse formulado ninguna observación contra las bases, el

comité especial deberá integrar las bases al día hábil siguiente de vencido
el plazo para absolver las observaciones.
Presentación de propuestas: el Decreto de Urgencia Nº 078-2009

dispone que la presentación de propuestas deberá efectuarse obligatoria-
mente en acto público si es que se trata de una adjudicación directa, lo
cual difiere de lo dispuesto en el artículo 64 del reglamento, pues para el
caso de las adjudicaciones directas selectivas la presentación de propues-
tas puede realizarse en acto privado.
Calificación y evaluación y de propuestas: la evaluación y califi-

cación de propuestas no ha sido abordadas por el Decreto de Urgencia
N° 078-2009, por lo que resultan aplicables las disposiciones de la Ley
de Contrataciones y su reglamento, en cuanto a factores de evaluación,
rangos de puntuación, coeficientes de ponderación, entre otros.
Factores de evaluación.-
Bienes Servicios Consultoría Obras

Artículo 44 Artículo 45 Artículo 46 Artículo 47
Reglamento Reglamento Reglamento Reglamento
Plazo de Experiencia en la Experiencia en Experiencia en

entrega actividad y/o en la actividad obras en general
la especialidad
(factor de evalua-
ción obligatorio)
Garantía Co- Cumplimiento del Experiencia en la Experiencia en

mercial del servicio especialidad obras similares
postor y/o del
fabricante
La disponibili- Tiempo de expe- Experiencia y califi- Experiencia y cali-
dad de servicios riencia en la espe- caciones del personal ficaciones del per-
y repuestos cialidad del perso- propuesto sonal propuesto
nal propuesto
La capacitación Mejoras técnicas Mejoras técnicas Cumplimiento de
del personal de ejecución de obras
la entidad
206
Mejoras a las Otros factores rela- Otros factores (plan

características cionados con el ob- de trabajo, metodolo-
técnicas jeto (equipamiento, gía, equipamiento e
infraestructura) infraestructura)
Experiencia del
postor
Cumplimiento
de la prestación
Empero, debemos advertir que el Decreto de Urgencia Nº 078-2009

no diferencia a las adjudicaciones directas públicas de las adjudicacio-
nes directas selectivas ni prevé la forma cómo se evaluarán las propuestas
técnicas para la contratación de ejecución de obras en este tipo de pro-
cesos o en las adjudicaciones de menor cuantía. No obstante, atendien-
do a la remisión supletoria a la Ley de Contrataciones, concluimos que,
el comité especial solo aplicará factores técnicos de evaluación si la
contratación de la obra involucra un monto mayor a S/. 603,500.00;
es decir, cuando se trate de procesos de adjudicación directa pública,
lo cual se condice con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del
Reglamento.
Otorgamiento de la buena pro: el Decreto de Urgencia Nº 078-

2009 no contiene mayores disposiciones sobre el acto de otorgamiento de
la buena pro, por lo que nuevamente corresponde remitirse, en vía suple-
toria, a la Ley de Contrataciones y a su reglamento.
Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 72 del reglamento, el otorga-

miento de la buena pro se realizará en acto público para todos los proce-
sos de selección, pero tratándose de adjudicaciones directas selectivas y
adjudicaciones de menor cuantía, el acto de otorgamiento de la buena pro
podrá realizarse en acto privado.
La buena pro quedará consentida a los tres (3) días hábiles de haberse
notificado su otorgamiento, si en caso se presentaron dos (2) o más pro-
puestas en las adjudicaciones directas.
En las adjudicaciones de menor cuantía, la buena pro quedará con-

sentida a los dos (2) días de haberse notificado su otorgamiento siempre
que hayan concurrido al proceso dos o más postores.
207
Tal como ocurre en el régimen de la Ley de Contrataciones, cualquie-

ra fuera el tipo de proceso de selección, de haberse presentado una sola
propuesta, el consentimiento de la buena pro se producirá el mismo día
de la notificación de su otorgamiento.
4.3. Plazos de los procesos de selección según el Decreto de Ur-

gencia N° 078-2009
Como ya habíamos señalado, el Decreto de Urgencia N° 078-2009 se
avoca principalmente a reducir plazos en los procesos de selección, de-
jando varios aspectos sin precisar y que su solución por remisión supleto-
ria a la Ley de Contrataciones del Estado resulta compleja.
- Así, en el caso de las licitaciones públicas y concursos públicos

(según Decreto de Urgencia Nº 041-2009), el cronograma será el
siguiente:
208
- En las adjudicaciones directas para contratar bienes, servicios y

obras, se han previsto los siguientes plazos:
- Tratándose de adjudicación de menor cuantía para ejecución

de obras se establecen los plazos siguientes:
209
- Finalmente, las adjudicaciones de menor cuantía para bienes y

servicios se desarrollarán en los siguientes plazos:
Preocupa sobremanera que los plazos que tenían los proveedores

para tomar conocimiento de la convocatoria, formular consultas
y/o cuestionar el contenido de las bases han sido reducidos sustan-
cialmente, lo que no contribuye a promover una mayor concurrencia de
postores y a que las reglas bajo las cuales se desarrollará la competencia
(requisitos de admisión, factores de evaluación y otros) puedan ser defini-
das considerando mecanismos de participación efectivos.
También se abreviaron los plazos para que las entidades se pro-

nuncien sobre las observaciones no acogidas por el comité especial.
Así, repetimos que en el régimen de la Ley de Contrataciones, el titular
de la Entidad tiene ocho (8) días para emitir su pronunciamiento sobre
las observaciones, en tanto que el OSCE tiene diez (10) días para realizar
la misma labor, si es que el valor referencial es igual o mayor a 300 UIT.
Con el decreto de urgencia estos plazos han quedado reducidos a tan solo
cinco (5) y dos (2) días hábiles, según se trate de una adjudicación directa
o una adjudicación de menor cuantía para obras.
210
Del mismo modo, advertimos que los plazos para que los postores
impugnen los resultados del proceso han sido también acortados (a 3
días, en el Caso de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudica-
ciones directas, y a 2 días cuando se trata de una adjudicación de menor
cuantía), sin considerar que para que un postor pueda preparar adecuada-
mente su recurso de apelación necesita revisar, en la mayoría de los casos,
la información que obra en poder de la entidad, la que es solo entregada
al día siguiente de haberla solicitado por escrito, lo que reduce aún más la
posibilidad de que fundamente de manera acertada su posición.
Los plazos para que se resuelvan los recursos de apelación han

sido igualmente reducidos a ocho (8) días si se trata de una adjudica-
ción directa y a cinco (5) días si es un proceso de adjudicación de menor
cuantía. Con estos plazos tan escuetos las entidades podrían inclinarse
por resolver la controversia sin efectuar mayor análisis, y si a ello se adi-
ciona el incentivo perverso de hacerse de la garantía del impugnante al
declarar infundado o improcedente del recurso, estaremos en un contexto
en donde será imposible para los postores ejercer su derecho de contra-
dicción y las entidades podrían incurrir en arbitrariedades.
4.4. Procesos de selección declarados desiertos

Adicionalmente a lo expuesto, debemos advertir que el Decreto de
Urgencia Nº 078-2009 no ha regulado cómo deben proceder las entidades
cuando estos procesos de selección queden desiertos por la ausencia de
propuestas válidas. La respuesta que podría surgir, casi de manera auto-
mática, es que corresponde convocar una adjudicación de menor cuantía,
por aplicación supletoria de la Ley de Contrataciones.
Sin embargo, no olvidemos que las adjudicaciones de menor cuantía

que se derivan de procesos declarados desiertos, regulados en la Ley de
Contrataciones, tienen plazos más largos que los previstos en el decreto
de urgencia para las adjudicaciones de menor cuantía y que por su valor
referencial han sido calificadas como tales.
Así pues, de acuerdo con el artículo 24 del reglamento, en el caso de

ejecución de obras, las adjudicaciones de menor cuantía derivadas de lici-
taciones públicas o adjudicaciones directas desiertas, demandan de 8 días
211
hábiles, en contraposición de las adjudicaciones de menor cuantía para

obras reguladas en el decreto de urgencia, calificadas como tales por el
monto que involucran, y que solo demandan de seis (6) días hábiles.
Del mismo modo, en el caso de la contratación de bienes y servicios,

las adjudicaciones de menor cuantía derivadas de licitaciones públicas,
concursos públicos o adjudicaciones directas desiertas demandan de 6
días hábiles, en contraposición de las adjudicaciones de menor cuantía
para bienes y servicios reguladas en el decreto de urgencia, calificadas
como tales por el monto que involucran, y que solo demandan de 2 días
hábiles.
En efecto, debido a este vacío en el Decreto de Urgencia Nº 078-

2009 la segunda convocatoria de un proceso declarado desierto se
torna compleja, pues la fórmula prevista en el régimen general no resul-
ta satisfactoria por considerar plazos mayores a los que se requieren en la
primera oportunidad para las contrataciones que, por el valor referencial,
corresponden a una adjudicación de menor cuantía, razón por la cual se
hace necesario que se precise este extremo.
Con relación a esta interrogante, el OSCE ha dispuesto que cuando

un proceso convocado con la reglas del decreto de urgencia quede desier-
to, se procederá con una adjudicación de menor cuantía bajo las reglas
del propio decreto de urgencia, aun cuando tal disposición no se despren-
de del texto de esta normativa.
4.5. Subasta inversa

La obligación de utilizar la modalidad de subasta inversa cuando se
requiera contratar bienes y servicios que han sido incluidos en el listado
de bienes y servicios comunes del SEACE se mantiene invariable, pues el
decreto de urgencia solo aborda el desarrollo de procedimientos clásicos
de selección de proveedores y la reducción de los plazos respectivos.
5. El Decreto de Urgencia N° 078-2009 y la fase de ejecución

contractual
Con relación a la fase de ejecución contractual, cabe señalar que
el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 también reduce los plazos para la
212
suscripción del contrato, estableciendo que dentro de los dos (2) días há-
biles siguientes de consentida la buena pro, la entidad debe citar al ga-
nador de la buena pro para que suscriba el contrato, otorgándole tres (3)
días hábiles para dichos efectos, los que podrán ser prorrogados por la
entidad hasta por tres (3) días más.
La posibilidad de prorrogar el plazo para la suscripción del contrato

es una novedad del Decreto de Urgencia Nº 078-2009, pues en el régi-
men de la Ley de Contrataciones ello no es posible; sin embargo, no se
precisa bajo qué consideraciones se determinará cuando corresponde o no
tal prórroga, quedando este aspecto a discreción de cada entidad, lo cual
también podría dar lugar a arbitrariedades.
Además, no se ha previsto si la entidad puede conceder la prórroga

del plazo sin necesidad de que medie una solicitud, o si debe observar-
se alguna formalidad específica, como la presentación de un escrito por
parte del interesado y si la concesión de dicha prórroga también debe
aprobarse por escrito. Tampoco se ha establecido cómo se computarán
los plazos; es decir, si el plazo de prórroga se computará a partir del ven-
cimiento del plazo inicial o si el mismo regirá desde el momento en que
la entidad comunique tal prórroga por escrito.
En nuestra opinión, si en el decreto de urgencia no se han incluido

mayores regulaciones sobre el particular, la prórroga puede concederse
sin necesidad de que medie una solicitud de parte del ganador de la buena
pro; tampoco consideramos necesario que se otorgue la prórroga por es-
crito, basta con que el contrato finalmente se suscriba dentro de los tér-
minos previstos en el texto normativo. En esa línea, el plazo de prórroga
debe computarse apenas culmina el plazo originalmente otorgado para
la suscripción del contrato, pues de otro modo se extendería innecesaria-
mente la celebración del contrato, resultando contradictorio que se haya
apurado la realización del proceso de selección para incurrir en retrasos
en la etapa del cierre del contrato.
De otro lado, se aprecia que para las adjudicaciones de menor cuan-

tía de bienes y servicios, el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 ha consi-
derado plazos específicos para la suscripción del contrato, cuando en el
régimen general las entidades pueden optar por solo emitir una orden de
213
compra o una orden de servicios, lo cual propende a dotar de mayor cele-

ridad y simplifica las contrataciones públicas, por lo que debe precisarse
este extremo.
Finalmente, no aporta al dinamismo y a la eficiencia en las contra-

taciones públicas obligar a los postores a apersonarse ante la sede de la
entidad para suscribir el contrato, cuando lo que dicta la práctica común
y actual del mercado es que las transacciones se celebren con mayor
dinamismo e incluso a distancia, haciendo uso de la tecnología de la
información.
III. El Decreto de Urgencia N° 078 y las medidas

recientes sobre habilitación de días en los
procedimientos de contratación
Como regla general, los procesos de selección se desarrollan solo en
días hábiles, esto es de lunes a viernes, sin incluir sábados, domingos ni
feriados. Sin embargo, el 22 de octubre de 2009 se publicó en el diario
oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N° 099-2009, por el que se
dispuso que se considerarían como días hábiles también los sábados, do-
mingos y feridos no laborables, a excepción del 1 de enero, 1 de mayo,
28 y 29 de julio y 25 de diciembre.
Así, de acuerdo con el Decreto de Urgencia N° 099-2009, cuando las

entidades del Poder Ejecutivo (ministerios y organismos públicos descen-
tralizados), y los gobiernos regionales y locales desarrollen procedimien-
tos administrativos, deberán considerar para su actuación los siete días de
la semana (de lunes a domingo).
Muchas dudas se han generado en torno a los efectos de este Decreto

de Urgencia N° 099-2009 y si resulta o no aplicable a los procesos de
selección que convoca el Estado para adquirir bienes, servicios y obras,
pues el artículo 1 del mencionado decreto indica que esta nueva forma de
computar plazos en los procedimientos administrativos se aplicará “úni-
camente en lo que beneficie a los derechos de los particulares” y “con
la finalidad de que la Administración Pública brinde ininterrumpidamente
sus servicios a los administrados”.
214
Para algunos especialistas en contratación pública, el Decreto de Ur-

gencia N° 099-2009 no resulta aplicable a los procesos de selección toda
vez que estos no tienen por finalidad que el Estado brinde un servicio a
los administrados, sino elegir al proveedor con el que el Estado contratará
la ejecución de una prestación (bien, servicio u obra). Asimismo, estiman
que la habilitación de los días sábados, domingos y feriados no benefi-
ciará a los proveedores que participan en los procesos de selección pues
verán reducidos los plazos con que cuentan para formular consultas, ob-
servaciones a las bases y para preparar sus propuestas(13).
Como primera atingencia, debemos reparar que el Decreto de Ur-

gencia N° 099-2009 solo excluye de su aplicación al cómputo del plazo
que tienen los administrados para formular recursos administrativos, así
como el plazo que tiene la entidad para resolver recursos impugnativos. A
su vez, quedan exceptuados de esta nueva forma de computar los plazos
de las actuaciones procedimentales de notificación personal, las actua-
ciones coactivas o de ejecución forzosa. Por su parte, en el artículo 3.3
del Decreto de Urgencia N° 099-2009 se indica que: “El presente decreto
de urgencia no es de aplicación a las entidades competentes para llevar a
cabo procesos jurisdiccionales y constitucionales, a los plazos vinculados
a sus procesos, así como tampoco a los procedimientos administrativos
de cualquier índole a cargo de las administraciones tributarias, los que se
rigen por la correspondiente normativa de la materia”.
De otro lado, debe tenerse presente que la exposición de motivos

del Decreto de Urgencia N° 099-2009 alude a “la ejecución de acciones
de contratación pública de bienes y servicios, así como de ejecución de
obras”, por considerar que estas contrataciones constituyen una herra-
mienta para el crecimiento de la inversión pública, que sería una de las
justificantes para la dación de este Decreto de Urgencia(14). Además, un
(13) Sobre el particular, el OSCE ha formulado una consulta a la secretaría de gestión pública de la presiden-
cia del Consejo de Ministros a efecto de determinar la aplicación del Decreto de Urgencia N° 099-2009 a
los procesos de selección.
(14) En el segundo párrafo de la exposición de motivos del Decreto de Urgencia N° 099-2009 se precisa:
“Que, la ejecución de acciones de contratación pública de bienes y servicios, así como de ejecución de
obras, constituye una herramienta que contribuye al crecimiento de la inversión pública, promoviendo
diversos ámbitos de la actividad económica nacional, así como fuente de generación de bienes, servicios
y empleo, lo cual se viene incrementando de manera importante, siendo urgente adoptar medidas excep-
cionales que permitan atender dicha demanda”.
215
proceso de selección es un procedimiento administrativo que también se

sujeta, en forma supletoria, a las reglas de la Ley N° 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General.
Si bien los procesos de selección tienen por finalidad que el Estado

escoja al proveedor con el que suscribirá el contrato respectivo a fin de
hacerse de un bien, servicio u obra, durante el desarrollo de estos pro-
cesos los proveedores formularán peticiones ante la entidad convocante,
tales como: ser considerados como participantes en el proceso, que la
entidad les absuelva sus consultas sobre el contenido de las bases, que
les entreguen información vinculada al proceso (por ejemplo, estudio de
posibilidades que ofrece el mercado), que se atiendan los cuestionamien-
tos u observaciones que formularon contra el contenido de las bases y/o
se emita el pronunciamiento correspondiente, situaciones que bien pue-
den ser consideradas como la prestación de un servicio por parte de la
Administración Pública, con lo cual se verifica el supuesto a que hace
mención el Decreto de Urgencia N° 099-2009: “Con la finalidad de que
la Administración Pública brinde ininterrumpidamente sus servicios a los
administrados”.
A su vez, considerando que el Decreto de Urgencia N° 099-2009 se

aplicará “únicamente en lo que beneficie a los derechos de los particula-
res”, no podría extenderse la nueva forma de computar plazos (incluyen-
do sábados, domingos y feriados) a las actuaciones o deberes que deben
cumplir los administrados. Así, por ejemplo, no se debería aplicar el De-
creto de Urgencia N° 099-2009 para abreviar el plazo que tienen los par-
ticipantes para formular consultas y/u observaciones a las bases, ni para
preparar sus propuestas una vez integradas estas como reglas definitivas
del proceso, ni para que puedan subsanar algún defecto en su propuesta
y, por lo tanto, no puede argumentarse que la aplicación del Decreto de
Urgencia N° 099-2009 perjudicaría los intereses de los proveedores que
participan en los procesos de selección.
No obstante lo expuesto, coincidimos en que el Decreto de Urgen-

cia N° 099-2009 supondrá más perjuicios que beneficios en los procesos
de selección, y generará mayor confusión en el desarrollo de estos. En
principio, los comités especiales que tienen a su cargo la organización y
conducción de los procesos tendrán que sortear diversos problemas gene-
rados por la falta de claridad y las deficiencias y vacíos advertidos en el
216
texto del Decreto de Urgencia N° 099-2009. Luego, se tendrá que estruc-

turar el proceso de selección calculando los plazos, para algunas etapas,
en función del Decreto de Urgencia; es decir, incluyendo sábados, domin-
gos y feriados, y para otras etapas los plazos se calcularán considerando
la semana de lunes a viernes, lo que resulta por demás complejo.
Al final, se tiene que la duración de los procesos de selección, que

se acortó nuevamente con el Decreto de Urgencia N° 078-2009, resultará
más abreviado aún al obligarse a las entidades a computar como días há-
biles los días sábados, domingos y feriados, tal como ordena el Decreto
de Urgencia N° 099-2009, lo cual evidentemente no coadyuva a lograr la
eficiencia en la contratación pública, ni fomenta la mayor concurrencia
de postores en los procesos de selección.
IV. CONCLUSIONES
Atendiendo a las consideraciones planteadas, con la dación del De-
creto de Urgencia N° 078-2009 se genera mayor dispersión normativa
respecto de la contratación pública en el país, siendo que el estableci-
miento de regímenes de excepción es cada vez más frecuente y, en con-
junto, tales regímenes ya superaron tres (3) años de vigencia. Entonces,
¿estamos realmente ante medidas extraordinarias, urgentes y temporales
que contribuyen a alcanzar la eficiencia en la contratación pública o se
advierten más bien la ausencia de ideas e intentos fallidos del gobierno
por lograr una mayor ejecución del gasto público?
Consideramos que luego de haberse dispuesto la aplicación de tantos

regimenes normativos paralelos, incluyamos aquí la aplicación de proce-
dimientos especiales de contratación que realiza, por encargo, UNOPS,
OIM y la OEI, entre otros organismos, corresponde al gobierno adoptar
medidas en torno al verdadero problema de la contratación pública en el
Perú. La solución, reiteramos, no pasa por reducir los plazos de los proce-
dimientos de selección ni por disponer que las actuaciones se desarrollen
en sábados, domingo y feriados, sino por dotar de capacidades técnicas
gerenciales a los distintos niveles de gobierno, a fin de que logren iden-
tificar adecuadamente sus necesidades, programen la atención de estas
oportunamente y sepan reconocer el mercado y las posibilidades que este
le ofrece, así como redefinirle modelo de contratación en el Perú, que hoy
217
por hoy, está plagado de formalismos innecesarios y reglas complejas

para la contratación.
Además, debe retomarse el impulso que se dio a las compras corpo-

rativas(15), a la subasta inversa(16) y al convenio marco(17), modalidades es-
peciales de selección que, si bien no resultan aplicables para todos los
objetos contractuales, alivian a las entidades de la carga que le representa
los procesos de selección de contrataciones domésticas y rutinarias, que
le restan tiempo valioso para encargarse de planificar y organizar contra-
taciones más relevantes para el desarrollo del país.
(15) Un ejemplo de eficiencia de compra corporativa lo constituye el proceso de adquisición de focos

ahorradores que llevó a cabo FONAFE para las distintas empresas estatales que integran el holding
(Licitación Pública N° 002-2008-FONAFE). Este proceso ha sido considerado como una buena prácti-
ca gubernamental y se encuentra en competencia por el premio 2009 “Buenas prácticas de gestión públi-
ca” que organiza “Ciudadanos al día”.
Ver: <http://www.ciudadanosaldia.org/pdf/BPG-2009.pdf>.
(16) Citamos como ejemplo de una práctica eficiente la licitación pública por subasta inversa N° 012-2006-
MINSA, desarrollado por el Ministerio de Salud para adquirir medicamentos, y que permitió un ahorro
de S/. 40 244,091.38 respecto de la contratación inmediata anterior.
Ver: <www.seace.gob.pe>.
(17) El Consucode convocó a la licitación pública por convenio marco N° 001-2006-CONSUCODE-CM,
que permitió a las distintas entidades del Estado adquirir directamente, a través de un catálogo electró-
nico, útiles de oficina. Esta práctica resultó efectiva y aplaudida por los distintos usuarios de la nor-
mativa. Al 30 de junio de 2008 se habían contratado por la modalidad de convenio marco el importe
de S/.107´833,361.00. A la fecha, no se cuenta con ningún convenio marco vigente y, por lo tanto, las
entidades no pueden realizar transacciones utilizando esta modalidad.
Ver: <www.seace.gob.pe>.
218
Índice
General
Presentación............................................................................................... 5
1
provenientes del Decreto Legislativo Nº 1029
I. Disposiciones generales............................................................................. 9
II. Los principios de la potestad sancionadora................................................ 11
1. La razonabilidad sancionadora............................................................... 11
2. Continuación de infracciones.................................................................. 16
3. Non bis in ídem....................................................................................... 17
III. Prescripción................................................................................................ 20
IV. Supuestos atenuantes de responsabilidad................................................. 21
2
La nulidad de oficio en el procedimiento administrativo
I. La potestad anulatoria como expresión de la autotutela y el principio de

legalidad...................................................................................................... 25
II. Condiciones para la invalidación................................................................. 26
219
índice GENERAL
a) Vicios en la competencia..................................................................... 27
b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuación contra legem,
en una falsa aplicación de la ley o en una falsa valoración de los he-
chos) ................................................................................................... 28
c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto........................................ 28
d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse a una “nor-
ma esencial del procedimiento” y no de normas no esenciales que
conducen a la conservación del acto) . ............................................... 29
III. Procedimiento para la anulación de oficio.................................................. 30
IV. Competencia para anular el acto viciado.................................................... 32
V. Plazo para la invalidación de oficio............................................................. 34
VI. Proceso contencioso de lesividad............................................................... 35
VII. El caso particular de los actos administrativos emitidos por los tribunales
administrativos............................................................................................ 36
VIII. ¿Puede la Administración ejercer esta potestad si la cuestión ha sido con-
trovertida vía el proceso contencioso administrativo?................................ 37
3
Rafael Melgarejo
y las observaciones a la documentación presentada
I. Comentarios al artículo 122 de la ley del procedimiento administrativo

general....................................................................................................... 45
II. Comentarios al artículo 125 de la ley del procedimiento administrativo
general....................................................................................................... 55
4
Los efectos del silencio administrativo
en el sistema jurídico peruano
I. A manera de introducción........................................................................... 69
II. Tratamiento constitucional del silencio administrativo................................ 71
III. Breve apunte histórico del silencio administrativo...................................... 72
220
índice GENERAL
IV. El silencio administrativo y su naturaleza jurídica....................................... 73

1. Naturaleza del silencio administrativo negativo................................... 74
2. Naturaleza del silencio administrativo positivo.................................... 78
V. Evolución normativa del silencio administrativo.......................................... 79
VI. Efectos del silencio administrativo.............................................................. 82
VII. Conclusiones............................................................................................... 86
5
El Plan Anual de Contrataciones como instrumento de gestión
I. Introducción................................................................................................. 91
II. PAC: Naturaleza jurídica, obligatoriedad y el control de la discrecionalidad 92
III. De la perspectiva estratégica a la elaboración del PAC. La programación
y formulación del presupuesto institucional................................................ 93
IV. La valorización del requerimiento, las indagaciones y el cuadro consolida-
do de necesidades...................................................................................... 95
V. El financiamiento de las necesidades, la aprobación del Presupuesto
Institucional de Apertura (PIA) y el PAC..................................................... 98
VI. Contenido del PAC...................................................................................... 99
VII. La aprobación del PAC y la legalidad de la convocatoria........................... 104
VIII. Procedimiento de publicación y remisión de información al OSCE. El
Certificado SEACE...................................................................................... 106
1. Excepciones al procedimiento de publicación..................................... 106
2. La fiscalización de la información y las responsabilidades funcionales
por la remisión............................................................................................. 107
IX. Las modificaciones al PAC......................................................................... 108
1. El procedimiento para la modificación y el caso de los procesos de-
clarados desiertos................................................................................ 109
2. La determinación de responsabilidades por la modificación del PAC. 110
X. La ejecución del PAC.................................................................................. 111
1. De las obligaciones del titular de la entidad o del funcionario en quien
se ha delegado.................................................................................... 111
221
índice GENERAL
2. De las obligaciones del órgano encargado.......................................... 111

XI. La supervisión y evaluación del PAC.......................................................... 112
6
La regulación de la subasta inversa en la actual
normativa de contratación estatal. Una especial
revisión a los lineamientos para su ejecución
I. Introducción................................................................................................. 115
II. La subasta inversa: definición y alcances................................................... 116
1. La subasta inversa............................................................................... 116
2. Los bienes y servicios comunes.......................................................... 117
III. El procedimiento de subasta inversa. Disposiciones generales................. 121
IV. El procedimiento de subasta inversa presencial......................................... 126
V. El procedimiento de subasta inversa electrónica........................................ 133
7
La nueva administración de los bienes del Estado
I. Introducción................................................................................................. 145
II. Del Sistema Nacional de Bienes Estatales................................................. 146
III. Del ente rector y las entidades que conforman el sistema......................... 148
IV. De los bienes estatales............................................................................... 155
V. De los bienes inmuebles estatales de dominio público............................... 158
VI. De los bienes inmuebles estatales de dominio privado.............................. 164
1. Instituciones jurídicas incorporadas al reglamento.............................. 165
2. Institución jurídica eliminada del reglamento....................................... 168
3. Instituciones jurídicas que se mantienen en el reglamento................. 168
VII. De los bienes estatales muebles............................................................... 184
1. Instituciones jurídicas que se mantienen en el reglamento..................... 186
2. Institución jurídica incorporada al reglamento..................................... 190
VIII. Conclusiones.............................................................................................. 191
222
índice GENERAL
8
Las últimas medidas dictadas para agilizar la contratación de
bienes y servicios. Análisis del Decreto de Urgencia
Nº 078-2009
I. Introducción................................................................................................. 195
II. Sobre el Decreto de Urgencia N° 078-2009................................................ 196
1. Ámbito de aplicación............................................................................ 196
2. Aplicación supletoria............................................................................ 198
3. El Decreto de Urgencia N° 078-2009 y la fase de actos preparatorios 198
3.1. Plan anual de contrataciones........................................................ 198
3.2. Sobre el expediente de contratación............................................ 199
3.3. Comité especial............................................................................ 200
3.4. Bases............................................................................................ 201
4. El Decreto de Urgencia N° 078-2009 y los procesos de selección de
proveedores......................................................................................... 202
4.1. Tipos del proceso de selección..................................................... 202
4.2. Etapas de los procesos de selección............................................ 203
4.3. Plazos de los procesos de selección según el Decreto de
Urgencia N° 078-2009.................................................................. 208
4.4. Procesos de selección declarados desiertos................................ 211
4.5. Subasta inversa............................................................................ 212
5. El Decreto de Urgencia N° 078-2009 y la fase de ejecución contractual 212
III. El Decreto de Urgencia N° 078 y las medidas recientes sobre habilitación
de días en los procedimientos de contratación........................................... 214
IV. Conclusiones............................................................................................... 217
223

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2

Christian Guzmán Napurí

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

En los últimos meses hemos sido testigos de diversas modificaciones

Igualmente, se ha publicado el nuevo Plan Anual de Contrataciones

Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no

Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor

Las reformas al procedimiento

Christian Guzmán Napurí(*)

En el presente artículo el autor analiza las últimas modificaciones en materia

La citada reforma se ha enfocado de manera intensa, entre otros as-

El Decreto Legislativo establece en consecuencia que dichos proce-

Por otro lado, los procedimientos administrativos sancionadores esta-

De hecho, existen procedimientos administrativos sancionadores que

II. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA

Las sanciones administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibili-

ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad por parte del

Lo que ocurre, en primer lugar, es que la Ley del Procedimiento Ad-

En mérito a la proporcionalidad se requiere que el medio empleado

En tal sentido, la jurisprudencia ha establecido con claridad de mane-

aplicada sea adecuada a la finalidad perseguida con la sanción, vale decir,

Asimismo, el criterio de necesidad refiere –como ya lo hemos indi-

Además, el criterio de ponderación implica comparar la afectación de

Finalmente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo

Como lo hemos señalado, el Decreto Legislativo incorpora, no solo

infracción y la sanción que le corresponde se dirige a la protección de un

Un segundo elemento a tomar en cuenta es el perjuicio económico

Un tercer criterio es la repetición y/o continuidad en la comisión de

Las circunstancias de la comisión de la infracción ya se encontraban

Asimismo, el beneficio ilegalmente obtenido es una novedad de la

realmente se genere como un mecanismo de incentivo negativo que impi-

Finalmente, la existencia o no de intencionalidad en la conducta

Sin embargo, esta consideración inicial se enfrenta con una situación

En todo caso, el rol eminentemente secundario que juega la intencio-

coherentes con las particularidades de la función administrativa, que es

En segundo lugar, la infracción administrativa se determina sobre

En consecuencia, resulta determinante para la determinación de la

En primer lugar, no es posible imputar continuidad de infracciones

(10) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

acto administrativo; por el cual los actos administrativos se ejecutan por

En segundo lugar, la norma establece que tampoco procede imputar

Finalmente, no resulta aplicable el supuesto de continuación de in-

3. Non bis in ídem

No obstante ello la norma materia de comentario modifica el inciso

continuación de infracciones, que no implica en realidad una excepción

Ahora bien, el problema en este punto radica en determinar, una vez

Las vertientes del principio

Asimismo, el principio que venimos comentando tiene dos vertien-

(12) Ley Orgánica del Poder Judicial

el mismo objeto(13). Con ello se impide, por un lado, la dualidad de pro-

La aplicación del principio

La legislación y las normas reglamentarias en el Perú, sin embargo,

Ahora bien, cierto sector de la doctrina considera que el principio de

aplicación del principio de autonomía de responsabilidades consignado

En cuanto a la prescripción, el Decreto Legislativo Nº 1029 modi-

Ello implica además que el inicio del procedimiento es un supuesto

(15) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444

IV. SUPUESTOS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD

Una primera causal se enfoca en la subsanación del defecto u omisión