WALTER NELSON EDUARDO C/ MASRI DAVID Y OTRO S/ DESPIDO

El Dr. JULIO CESAR SIMON dijo:

Llegan los autos a conocimiento de esta Alzada con motivo de los recursos deducidos por la codemandada Masri
Construcciones S.A. y por el actor respecto del fondo del litigio. Los peritos contador y martillero apelan sus honorarios.

La apelación de la accionada no ha de prosperar. En efecto, es criterio reiterado de esta Sala que acreditada la
prestación de servicios se presume la existencia de contrato de trabajo. Como sostuve en autos "Lopetegui José Luis el
Vidoz de Coronel llene s/ despido" (del registro de la Sala VII S.D. 27.520 del 5-7-96) la exigencia de que los servicios a
que se refiere el:art 23 L.C.T. sean prestados en relación (rectius: situación de dependencia" es tautológica, ya que
siendo tal situación consecuencia de la estructura típica del contrato de trabajo, es obvio que, como lo ha señalado
Giubourg, dicha exigencia equivale a eliminar a la presunción que el mismo artículo está destinado a establecer, (conf.
Fernandez Madrid "Tratado Práctico de Derecho del 'Trabajo" t. 1 pág. 628).

El criterio sostenido por el suscripto es comparado entro otros por Sardegna ("Ley de Contrato de Trabajo comentada,
anotada y concordada” pág.92, quinta edición) y ha sido seguido en numerosos pronunciamientos por esta Excma.
Cámara a que en forma predominante sostienen que la prueba de la prestación de servicios torna operativo la
presunción del art.23 (C.N.A.T. Sala VI, 4-9-86, "Giovinazzo, Jorge cl Olycon S.A., T.y S.S. 987, pag. 151, Sala II, 24-
2-82 “Vázquez Ester cl Cons. de Prop. Edif. M. T. de, Alvear 976"; Sala V, 27-2-81, "Pertierra Héctor c/ Coca Cola
S.A.I.C. y otro" LT T.XXX-A pág. 469, sum. 39 y Sala 26-2-82 “Ortega c/ Trans Grafic SA y otro” T y SS, 1982, pág. 468;
S.C.B.A. 29-11-84 "Colombo; Alcides c/ Policarpi Adalberto, LT T.XXXII-B pág. 743, también citada por Sardegna op. cit.
págs. 97 y ss).

De tal suerte, el reconocimiento de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado. La accionada insiste con que el actor sólo hacía guardias los fines de semana (circunstancia que
no enerva la presunción) pero olvida la tarjeta horaria de fs. 40 1 (art. 386 C.P.C.C.N).

La hipótesis que maneja la accionada acerca del abandono de trabajo carece totalmente de fundamento a la luz del
modo en que ha operado el distracto.

Opera pertinente en autos la presunción del art. 55 L.C.T. por ausencia y también mediante la instrumental a fs. 401 que
corrobora que no es cierto que el actor haya laborado sólo en mayo y junio de 1993 (ver lo alegado fs. 22vta.). El testigo
Palmieri (fs. 240140vta.) reconoció esa documental como confeccionada por él y dijo que era personal de vigilancia en
el edificio donde se desempeñaba el actor como vendedor, que es justamente el de la calle Coronel Díaz que la
demandada a esa fecha pretende no estaba aún en venta (art. 386 C.P.C.C.N. y 90 y 155 L.O.).

No constituye agravio suficiente la altera discrepancia con el salario en origen en base la presunción derivada de la falta
de registro. No se menciona en la queja discordancia con lo dispuesto en el art. 56 L.C.T. sobre lo cual he de señalar,
sólo a mayor abundamiento, que en atención a la importancia de las unidades inmobiliarias que el accionante vendía y
la consiguiente responsabilidad y confianza que la demandada depositaba en sus manos al encomendarle tal tarea, el
salario admitido se encuentra plenamente justificado. Debe sumarse a ello lo que diré más adelante en cuanto a las
comisiones.

Tampoco la mención que se realiza de la ley 24.013 o las horas extras constituye agravio (art. 116 L.O).

No probó el actor que el cobro de comisiones haya sido una modalidad remuneratoria pactada con la accionada. La
declaración de fs. 239 nada prueba al respecto pues a mas de tratarse de una persona que tiene amistad con el
accionante el hecho de haber visto que el Sr. Masri (no explica cómo lo identifica) le pagaba al actor una suma de dinero
de $5.000.-) en concepto de comisión (que califica así por comentarios del actor) en oportunidad en que concurrió a
visitar una unidad en venta, no adquiere fuerza probatoria suficiente (arts. 386 C.P.C.C,.N. y 90 y 155 L.O).

Si bien el cobro de comisiones por los vendedores es una práctica usual en el mercado inmobiliario, entiendo que no
adquiere el carácter de fuente del derecho (art. 1 inc.e L.C.T.). Bien puede admitirse su obligatoriedad por otra vía,
como lo es lo del art. 115 L.C.T., en los casos de vendedores no remunerados a sueldo fijo (no es el caso del actor)
pero, la "práctica" para asumir el carácter de uso o costumbre y por tanto de obligatoriedad como fuente debe ser lo
suficiente extendida y aceptada en la actividad o sector profesional de que se trate de suerte permita concluir que es
aceptada por las partes como una convención tácita. De todas maneras cabe tener en este caso la venta de las
unidades era realizada directamente por el dueño de las mismas sin intermediación de un agente inmobiliario (la
empresa constructora era la que las ofrecía el mercado).
Paso seguidamente a analizar lo dispuesto respecto de la responsabilidad personal del Sr. Masri y para resolver el
punto tengo especialmente en cuenta que tal codemandado era el titular del 80% de las acciones de la empresa y su
presidente (fs. 232) y que actor no estaba registrado como trabajador dependiente. Admitiré la aplicación de la teoría de
la desestimación y se condene directamente al socio de la SA en virtud de la inexistencia de registración, todo con
fundamento en el fallo dictado or la Sala III de ésta Cámara en autos: “Delgadillo Linares C/ Shatell SA y otros S/
Despido”. S.D. 73.685 del 11-4-97, a cuyo criterio adhiero dictada el Expte. N 15.334/95, autos “ "PALLERO MONICA
ISABEL C/ EDITORIAL SER SA Y OTRO S/ DESPIDO”.

El mencionado precedente se refirió a la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente
convenido y pagado, práctica comúnmente denominada “pago en negro” y prohibida por el art. 140 L.C.T y 10 de la Ley
24.013 (en nuestro caso el actor directamente no estaba registrado, art 8 L.N.E).

Tales conductas constituyen un típico fraude laboral y provisional ya que tiene normalmente por fin último la evasión al
sistema de seguridad social. Se perjudica al trabajador, que se ve privado de todos los beneficios sociales; al sector
pasivo que es víctima de la evasión y a la comunidad comercial en cuanto al disminuir los costos laborales, pone al
autor de la maniobra en mejor condición para competir en el mercado que las reservadas a otros empleadores
respetuosos de la ley.

El art. 54 de la ley 19.550 (último párrafo agregado por la ley 22.903, dispone "La actuación de la sociedad que encubra
la consecución de fines extrasocietarios, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la o la buena fe o
para frustrar los derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a quienes lo hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. No podría decirse que la falta de registro de un
trabajador encubre la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de una sociedad comercial es el
dinero; pero si constituye un recurso para violar la ley (las normas antes citadas), el orden público (el orden público
laboral expresado en los árts. 7, 12, 13 y 14 L.C.T.), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo
que es propio de un buen empleador, art. 63 L.C.T.) y para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el
sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial).

Consecuentemente, propiciaré se extienda la condena a DAVID MASRI como así también la imposición en costas.

No existe motivo para apartarse de lo decidido en materia de costas respecto de la SA. En principio las regulaciones
de honorarios guardan debida proporción con el monto de la condena (por el cual demandada ha resultado
efectivamente vencida, con lo cual no tendría porque agraviarse). Por otro lado, se trata de créditos alimentarios que se
verían afectados si se dispone la distribución de costas. En tercer lugar rige en la especie el principio protectorio del
derecho del trabajo como fin último en este caso es que la indemnización llegue a manos del trabajador lo más
completa posible. De tal suerte, propiciaré se confirme lo decidido sobre costas.

Atendiendo al mérito y eficacia de la labor desarrollada, facultades del art. 38 L.O y normas arancelarias, regúlanse los
honorarios de la representación letrada de dicho codemandado en la si,a de $2.000- calculada a la fecha del
pronunciamiento de origen y que llevará los aditamentos allí dispuestos (art. 279 C.P.C.C.N). De acuerdo a las pautas
mencionadas considero que los honorarios regulados a los peritos actuantes en autos son adecuados y deben
confirmarse.

Costas de Alzada a las codemandadas (art. 68 C.P.C.C.N.). Regúlanse los honorarios de Alzada para la representación
letrada del actor y de la S.A codemandada en el 25% para cada uno de ellos que se calculará sobre lo que les
corresponda por origen (art. 38 L.O.).

Por lo expuesto, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Revocar parcialmente el fallo apelado y hacer extensiva la
condena a DAVID MASRI en forma solitaria, confirmando el fallo en lo demás que decide; 2) Dejar sin efecto lo
dispuesto en materia de costas y honorarios respecto de la acción contra David Masri, haciéndole extensiva la condena
en costas; 3) Regúlanse los honorarios de la representación letrada en la suma de $2.000.- calculada a la fecha del
pronunciamiento de origen y que llevará los aditamentos allí dispuestos; 4) Costas de Alzada a ambas codemandadas
(art. 68 C.P.C.C.N.). Regúlanse los honorarios de Alzada para la representación letrada del actor y de la SA
codemandada en el 25% para cada uno de ellos que se calculará sobre lo que les corresponda por origen (art. 38 L.O).

El Dr.Hector SCOTTI dijo: por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.

El Dr. GREGORIO CORACH, no vota (art. 125 Ley 18.345)

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente el fallo apelado y hacer
extensiva la condena a DAVID MASRI en forma solidaria, confirmando el fallo en lo demás que decide; 2) Dejar sin
efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios respecto de la acción contra David Masri, haciéndole extensiva la
condena en costas; 3) Regúlanse los honorarios de la representación letrada de dicho codemandado en la suma de
$2000- calculada a la fecha del pronunciamiento de origen y que llevará los aditamentos allí dispuestos; 4) Costas de
alzada a ambas codemandadas (art. 68 C.P.C C.N). Regúlese los honorarios de Alzada para la representación letrada
del actor y de la SA codemandada en el 25% para cada uno de ellos que se calculará sobre lo que les corresponda por
origen (art. 38 L.O), 5) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.