LAUDO ‘ARBITRAL DE-DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE SEGUIDO POR
LA EMPRESA GRANDA CONTRATISTAS S.R.L. CONTRA EL MINISTERIO DE
VIVIENDA) EGNSTRUGC]ON YSANEAMIENTO - PROGRAMA NACIONAL DE
AGUA Y SANEAMIENTO RURAL (PRONASAR) ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL
INTEGRADO PORDANTE MENDOZA ANTONIOLI, EN CALIDAD DE PRESIDENTE,
Y POR MARCO “ANTONIO? ORTEGA PIANA Y MARIO LINARES JARA, EN
CALIDAD DE ARBITROS.
RESOLUCION Nro. 30
LUGAR Y FECHA DE EXPEDICION
El presente Laudo Arbitral se expide en la ciudad de Lima @ los siete dias del mes de
marzo del afio dos mil catorce.
LAS PARTES
Demandante:
GRANDA CONTRATISTAS SRL
En adelante LA EMPRESA 0 GRANDA.
Demandado:
Ministerio de Vivienda, Construccién y Saneamiento ~ Programa Nacional de Agua y
Saneamiento Rural ~ PRONASAR
En adelante EL PROGRAMA 0 PRONASAR.
EL TRIBUNAL Y SECRETARIA ARBITRAL
Tribunal Arbiteal:
Dante Mendoza Antonioli- Presidente del Tribunal.
Maroo Antonio Ortega Piana - Arbitro.
Mario Linares Jara - Arbitro.
Secretaria Arbitral
César Pardo Serpa
VISTOS:
oe:
Que, con fecha 11 de mayo de 2012 se instalé ef Tribunal Arbitral, conforme consta del
acta corfespondiente, la misma que contiene las reglas aplicables al presente proceso
AWW : /
arbitral, el mismo que es uno institucional del Centro de Arbitraje de la Cémara de
Comercio de Lima.
La demanda interpuesta con fecha 31 de mayo de 2012 por GRANDA contra EL
PROGRAMA,
La contestacion de la demanda y la excepcién de caducidad presentadas por EL
PROGRAMA con fecha 5 de julio de 2012.
La absolucién al tramite de trasiado de la excepcién de caducidad, por parte de
GRANDA mediante escrito presentado con fecha 24 de octubre de 2012.
Le ampliacion de demanda interpuesta con fecha 24 de octubre de 2012 por GRANDA.
contra EL PROGRAMA,
La contestacién de la ampliacién de demanda y la excepcion de caducidad
presentadas por EL PROGRAMA con fecha 3 de enero de 2013, asi como su
reconvencién interpuesta contra GRANDA,
La absolucién al tramite de traslado de la excepcion de caducidad, por parte de
GRANDA, asi como su contestacién de la reconvencién, mediante escrito presentado
con fecha 6 de febrero de 2013.
EI acta de la Audiencia de llustracién realizada con fecha 17 de abril de 2013 con
relacién a las posiciones de las partes relativas a la excepcién de caducidad,
La Resolucién Nro. 17, de fecha 31 de mayo de 2013, mediante la que el Tribunal
Arbitral resolvié posponer su pronunciamiento sobre la excepcién de caducidad
interpuesta por EL PROGRAMA al momento de laudar.
El acta de la Audiencia de Oeterminacién de Cuestiones Materia de Pronunciamiento
del Tribunal Arbitral de fecha 10 de julio de 2013.
Los medios probatorios oftecidos por las partes y que fueron admitidos tramite
conforme al acta de fecha 10 de julio de 2013, asi como los ofrecides y admitidos
wy {ente, conforme consta en el expediente.
es
SA 2 El acta de la Audiencia de llustracién de Hechos de fecha 6 de setiombre de 2013,
Los alegatos presentados por EL PROGRAMA con fecha 14 de octubre de 2013, y los
presentados por GRANDA con fecha 15 de octubre de 2013,
El acta de la Audiencia de Informes Orales de fecha 9 de diciembre de 2013
La Resolucion Nro. 27, de fecha 18 de diciembre de 2013, mediante la cual el Tribunal
Arbitral declaré el cierre de la etapa de instruccién y fié el plazo para laudar en treinta
(30) dias habiles, de conformidad con los articulos 47 y 65 del Reglamento de Arbitraje
del Centro de Arbitraje de la Camara de Comercio de Lima.
La Resolucion Nro, 29, de facha 6 de febrero de 2014, mediante la cual el Tribunal
Arbitral prorrogé el plazo para laudar en quince (15) dias habiles adicionales
computables desde el dia siguiente de! vencimiento del plazo inicial, de conformidad
con el articulo 55 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Camara de
Comercio de Lima
Los demas escritos presentados por las partes, la documentacién presentada por
éstas para mejor resolver, y las diversas resoluciones expedidas por el Tribunal
Arbitral.
ANTECEDENTES
Para fines de la presente resolucién, el Tribunal Arbitral procedera a describir los
principales hechos relativos al caso, sobre la base de lo que ha sido expresado por las
propias partes a lo largo del presente proceso, asi como teniendo en cuenta los
‘medios probatorios ofrecidos por las sefialadas partes y que obran en el expedient.
No obstante ello, se deja expresa constancia que la presente seccién no significa
reconocimiento de la veracidad de los referidos hechos, o la adopoién de una
determinada posicién respecto a ellos, aspectos que recién seran objeto de evaluacién
en la parte considerativa del presente Laudo.
4. El dia 26 de marzo de 2007 se celebrd el Contrato N* 037-2007-VIVIENDA-
VMCS-PRONASAR en el que perticiod, de una parte, ol Ministerio de Vivienda,
Congtruccién y Saneamiento ~ Programa Nacional de Agus y Saneamiento Rural
~ PRUNASAR como, LA CONTRATANTE y, de otra parte, la empresa GRANDA
WW 3
& \
SS
CONTRATISTAS S.R.L., como EL CONTRATISTA, para la ejecucién de la obra
“Proyecto Integral Marcavelica, locelidades de Samén Grande, Nueva
Esperanza, Samén Chico y La Noria, distrito de Marcavelica, provincia de
Sullana, departamento de Piura’.
El dia 26 de abril de 2007 se celebré el Addendum N° 01 al Contrato N° 037-
2007-VIVIENDA-VMCS-PRONASAR, en la que las partes establecieron el plazo
maximo para la ejecucion de la respectiva obra en noventa (80) dias calendarios,
El dia 9 de mayo de 2007 se celebré el Addendum N° 02 al Contrato N° 037-
2007-VIVIENDA-VMCS-PRONASAR, en la que las partes acordaron incorporar a
la Ingeniera SALVADOR ATANASIO, Janet como Gerente de Obra, en
reemplazo del ingeniero KCOMT LI, Victor.
El dia 27 de junio de 2007 se celebré el Addendum N° 03 al Contrato N° 037-
2007-VIVIENDA-VMCS-PRONASAR, en la que las partes acordaron incorporar
al Ingeniero PACHECO TINEO, Jorge como Gerente de Obra, en reemplazo de
la Ingeniera SALVADOR ATANASIO, Janet.
El dia 29 de agosto de 2007 se celebré el Addendum N° 04 al Contrato N° 037-
2007-VIVIENDA-VMCS-PRONASAR, en la que las partes ecordaron ampliar el
plazo contractual por treinta (30) dias calendarios adicionales, esto es, hasta el
20 de setiembre de 2007
El dia 19 de setiembre de 2007 se celebré el Addendum N° 05 al Contrato N°
037-2007-VIVIENDA-VMCS-PRONASAR, en la que las partes acordaron
mantener la vigencia del contrato hasta el 20 de octubre de 2007, a fin de
negociar la construccién de la acometida eléctrica no ejecutada por la
Municipelidad Distritel de Marcavelica. En dicha adenda se dejé constancia que
EL CONTRATISTA habia cumplido las metas programadas de acuerdo al
contrato y por ende las actividades se encontraban paralizadas desde el 20 de
setiembre de 2007.
El dia 19 de octubre de 2007 se celebré el Addendum N° 06 al Contrato N° 037-
2007-VIVIENDA-VMCS-PRONASAR, en la que las partes acordaron mantener
paralizadas las actividades de ejecucién de obra por haberse cumplido las metas
erohamades de acuerdo al respective contrato; no obstante, también acordaron
WU i 4 mantener la vigencia del contrato hasta el 19 de diciembre de 2007, a fin de que
LA CONTRATANTE evaide, revise, y de resultar viable, gestione le aprobacion
del adicional de obra, asi como el cofinanclamiento por parte de la Municipalidad
de Marcavelica, Habiéndose dejado constancia en la indicada adenda que la
extensién de la vigencia del contrato no generaba gasto general alguno a favor
de EL CONTRATISTA, ni obligacion a reconocimiento del mismo para LA
CONTRATANTE.
8 El dia 19 de diciembre de 2007 se celebré el Addendum N* 07 al Contrato N°
037-2007-VIVIENDA-VMCS-PRONASAR, en la que las partes acordaron
continuar manteniendo paralizadas las actividades de ejecucién de obra por
haberse cumplido las metas programadas de acuerdo al respectivo contrato; no
obstante, también acordaron mantener la vigencia del contrato hasta el 18 de
marzo de 2008, plazo durante el cual la Municipalidad de Marcavelica debera
transferir 2 la UGP PRONASAR la suma de S/. 35,000.00 (Treinta y cinco mil
00/100 Nuevos Soles) a fin de efectuar los trémites pertinentes para la ejecucién
de la acometida eléctrica. Habiéndose dejado constancia en la indicada adenda
que la extension de la vigencia del contrato no generaba gasto general alguno a
favor de EL CONTRATISTA, ni obligacién a reconocimiento de! mismo para LA,
CONTRATANTE.
9. El dia 18 de marzo de 2008 se celebré el Addendum N° 08 al Contrato N° 037-
2007-VIVIENDA-VMCS-PRONASAR, en la que las partes acordaron continuar
manteniendo paralizadas las actividades.de ejecucién de obra por haberse
cumplido tas metas programadas de acuerdo al contreto; no obstante, también
acordaron mantener la vigencia del contrato hasta el 07 de mayo de 2008
Habigndose dejado constancia en la indicada adenda que la extonsién de la
vigencia del contrato no generaba gasto general alguno a favor de EL
CONTRATISTA, ni obligacién a reconocimiento del mismo para LA
CONTRATANTE.
10. Con fecha 14 de setiembre de 2009 se constituyé la Comision de Recepcién
conformada por la UGP PRONASAR por la Ing. Milagros Arroyo La Torre,
miembro de la Comisién, y por representantes de GRANDA, de JASS Integral y
de la Municipalidad Distrital Marcavelica, suscribiéndose un Acta de Recepcién
de [a obra “Agua y Saneamiento Integral Marcavelica’, estableciéndose que la
ejecutada por la modalidad de suma alzada y 2 precio fjo habia sido
Ya" : 1.
12.
13,
concluida de acuerdo a los documentos técnicos del proyecto y modificaciones
autorizadas, salvo vicios ocultos, procediéndose a la recepcién de la respective
obra,
El dia 27 de setiembre de 2009 se celebré ef Addendum N° 09 al Contrato N°
037-2007-VIVIENDA-VMCS-PRONASAR, en la que las partes acordaron un
acicional de obra pare la ejecucién de la “Acometida eléctrica de la caseta de
bombeo del Sistema de Agua — Proyecto Marcavelica’, con un presupuesto de
S/. 65,176.29 (Sesenta y cinco mil ciento setenta y seis 39/100 Nuevos Soles)
incluide impuestos, asi como una ampliacién del plazo del contrato desde el 07
de mayo de 2008 a la fecha (27 de setiembre de 2009) y, de manera adicional,
Un plazo de ejecuoién de 45 (cuarenta y cinco) dias calendarios
Con fecha 27 de diciembre de 2010, GRANDA remite la Carta Nro, 0052-
GRANDA 2010 (de fecha 22 de diciembre de 2010) a EL PROGRAMA, mediante
la que entrega tres liquidaciones, entre ellas, la correspondiente a la Obra
"Proyecto Integral Marcavelica, localidades de Samén Grande, Nueva
Esperanza, Samén Chico y La Noria, Distrito de Marcavelica, Provincia de
Sullana, Departamento de Piura’, a la que se contrae este proceso arbitral.
Con fecha 17 de febrero de 2011 EL PROGRAMA remite la Carta Nro. 025-
2011/VIVIENDA-VMCS-PAPT/1.033 (de fecha 16 de fobrero de 2011) a
GRANDA, haciendo referencia a los expedientes de liquidacién de obras
recibidos respecto de los Contratos N° 037 y 250-2007 y 01-2008-VIVIENDA-
VMCS-PRONASAR, indicando que resulta pertinente precisar aspectos
relacionados con la forma de presentacién y, por otro lado, observaciones de
fondo que afecta a la liquidacién de obras del distrito de Sondorillo. Por lo que
acompafia la Guia de Liquidacién de Obras por Contrata que debera ser
aplicada, de manera que la revision de las liquidaciones proceda bajo criterios
uniformes. Siendo que respecto a la liquidacién de obras del distrito de
Sondorillo (inoumplimiento en el levantamiento de observaciones) se ha elevado
en consulta para que se dispongan los procedimientos pertinentes y pueda
procederse conforme a los mismos. En consecuencia, se devuelven los
expedientes para que se formalice su presentacion y continuar con el proceso de
luidaién y transferencia a las municipalidades respoctivas.
NS 14. Con fecha 17 de marzo de 2011 GRANDA dirige una carta (de fecha 16 de
marzo de 2011) a EL PROGRAMA presentando nuevamente el expediente de la
liquidacion de las obras correspondientes al Contrato N° 037-2007-VIVIENDA-
VMCS-PRONASAR conforme a la “Guia para la Liquidacién de Obras por
Contrata” a la que se contrae la Carta Nro. 025-201 1/VIVIENDA-VMCS-
PAPT/1.033.
18. Con fecha 24 de junio de 2011, GRANDA remite la Carta Nro. 019-
GRANDA/2011 (de fecha 22 de junio de 2011) a EL PROGRAMA, destacando
que la Liquidacién presentada el 27 de diciembre de 2010 ha quedado
consentida pues EL PROGRAMA no se pronuncié respecto al monto adeudado a
favor de GRANDA, ascendente a S/. 309,599.52 (Trescientos nueve mil
quinientos noventa y nueve con 52/100 Nuevos Soles), por lo que de
conformidad con to establecido en el numeral 46 de las Condiciones Generales
del contrato de obra solicita que se le cancele dicha deuda.
16. Con fecha 25 de octubre de 2011, GRANDA remite la Carta Nro, 0025-
GRANDA/2011 (de fecha 18 de octubre de 2011) 2 EL PROGRAMA
comunicandole que le Liguidacién Final de la Obra “Proyecto Integral
Marcavelica, localidades de Samén Grande, Nueva Esperanza, Samén Chico y
La Noria, distrito de Marcavelica, provincia de Sullana, departamento de Piura”
ha quedado consentida de acuerdo al articulo 269 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (0.8. Nro. 084-2004-PCM), al no
haberse pronunciado dentro del plazo establecido. Asimismo, alcanza la Factura
N° 001277 por S/. 273,235.62 (Doscientos setenta y tres mil doscientos treinta y
cinco y 62/100 Nuevos Soles), mas ef Recibo N* 001 por cancepto de devolucién
Fondo de Gerantia (S/. 34,048.34), que totalizan la suma de S/. 307,283.96
(Trescientos siete mil doscientos ochenta y tres y 96/100 Nuevos Soles),
indicando que dicho monto no considera los intereses ni los dafios y perjuicios
generados por la demora en el pago.
DE LA DEMANDA,
‘Con fecha 31 de mayo de 2012 GRANDA presenté su escrito de demanda, solicitanda Primera Pretensién: Que el Tribunal Arbitral deciare la invalidez e ineficacia de
las observaciones formuladas por PRONASAR mediante Carta N° 025-2011-
VIVIENDA-VMCS-PAPT/1.033 y, en consecuencia, el consentimiento de la
Liquidacién Final del Contato N° 250-2007-VIVIENDAVMCS-PRONASAR,
ordenando que PRONASAR pague a GRANDA la suma de SJ. 273,235.63
(Doscientos setenta y tres mil doscientos treinta y cinco y 63/100 Nuevas Soles).
2. Primera Pretensién Subordinada a la Primera Pretensién Principal: Que el
Tribunal Arbitral apruebe la Liquidacién Final del Contrato con un saldo a favor
de GRANDA de S/. 273,235.63 (Doscientos setenta y tres mil doscientos treinta y
cinco y 63/100 Nuevos Soles) 0, en su defecto, que el mismo Tribunal Arbitral
determine el monto que corresponda pagarse.
3. Segunda Pretensién Principal: Que el Tribunal Arbitral ordene pagar a
PRONASAR los intereses legales generados por le demora en el pago del saldo
de la Liguidacién Final de obra, que ascienden a S/. 10,249.12 (Diez mil
dosclentos cuarente y nueve y 12/100 Nuevos Soles) incluido IGV.
4, Tercera Pretensién Principal: Que el Tribunal Arbitral ordene pagar a
PRONASAR Jos gastos arbitrales de! proceso, como también los gastos
inourridos por GRANDA para su defensa.
Fundamentos de la demanda:
Las pretensiones demandadas se sustentan resumidamente en lo siguiente:
1. £1.27 de diciembre de 2010 El Contratista presentd a la Entidad mediante Carta
N* 0052-GRANDA 2010 la liquidacién final del contrato N° 037-2007-
VIVIENDANVMCS-PRONASAR con un saldo @ favor de S/. 309,599.52
(rescientos nueve mil quinientos noventa y nueve 52/100 Nuevos Soles) incluido
IGV. Conforme a la clausula 46.1 de las Condiciones Generales del Contrato, la
Entidad debia pronunciarse respecto a la liquidacién, 56 dias después de
recibida la misma. El 17 de febrero de 2011 la Entidad mediante carta N° 025-
2011/VIVIENDA-VMCS-PAPT/1,033 observé la Liquidacién respecto a su forma
de presentacién y ol fondo de la liquidacién, es por esta razén que la empresa el
24 de junio de 2011 comunica mediante Carta N° 020-GRANDA/2011 que de
acuerdo a la referida cléusula 48, no ha cumplido con realizar observaciones a la
parte econémica de la liquidacion y por ello la liquidacién ha quedado consentida.
2. Asimismo, el Contratista afirma que es de apreciarse que las partes no han
\. 8 la liquidacién, por ello fas partes se encuentran en la libertad de emplear la forma
que estimen para elaborar el documento.
3. Argumenta El Contratista que tampoco se estipulé que fa “Gula de Liquidacion de
Obras por Contrata" forme parte integrante del contrato, ni que en alguna adenda
se haya acordado que para que la admision a trémite de la liquidacién final
debian observarse las disposiciones contenidas en la sefialada guia,
4. GRANDA sofiala que la observacion formulada por la entidad respecto a la forma
de presentacién de la liquidacién, carece de validez por basarse sobre requisitos
de forma inexistentes, solicitando por ello al Tribunal Arbitral que declare su
ineficacia,
5. Por ultimo, si la Entidad no estaba conforme con la liquidaci6n presentada, debia
efectuar una oposicién sustentada e individual de cada uno de los conceptos
incluidos por el Contratista en la liquidacién con los cuales no estuviese de
acuerdo, de manera que pudiesen subsanarse las observaciones y, de dicha
manera, proseguirse con el procedimiento de liquidacién establecido por las
partes.
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.
EI 5 de julio de 2012 EL PROGRAMA present6 su escrito de contestacin a la
demanda ante el Tribunal Arbitral, en el que expuso resumidamente lo siguiente:
4. Que, cuando GRANDA presents la Carta N° 054-GRANDA-2010 ya habia
transcurrido mas de un afio desde la recepeién de la obra, por lo que al no haber
observado los lineamientos indicados en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, no le seria oponible diche liquidacién.
2. Sobre el pago de mayores gastos generales, solicits que éstos no se
reconozcan, en aplicacién del principio de Pacta Sunt Servanda, por cuanto en
las Addenda Nos. 6, 7 y 8 so establecié expresamente que la extensién de la
vigencia del contrato no genera gasto general alguno a favor del contratista, ni
obligacién a reconocimiento del mismo por el contratante.
Que resulta contradictorio que existan dos fiquidaciones que GRANDA pretende
que se reconozca una en defecto de otra, pues ello evidenciaria que la primera
liquidacién estaba mal elaborada y la segunda no fue materia de revision por BL
PROGRAMA, por haber sido realizada fuera de tiempo
4, Cuando PRONASAR observé la Liquidacién, la primera que fue presentada, y nd\
ae una lista de observaciones puntuales, significa que esté observando
Ow:
\
\ todo el contenido de! documento, por lo que para que se consideren levantadas
las observaciones, el demandante debia rectificar el integro del contenido de su
liquidacién, pero acogiendo to indicado en la Guta para la Liquidacién de Obras
por Contrata
5. Con respecto a la segunda Pretension Principal, considera que no corresponde
ago alguno por intereses, pues a la fecha no existe ninguna liquidacion
aprobada ni consentida que resulte exigible.
6. Con respecto a la tercera Pretensién Principal, indica que es manifiestamente
Infundada desde que en ta accién iniciada pretende que se le reconozca
liquidaciones que no han sido aprobadas por EL PROGRAMA.
Evaluando lo liquidado por GRANDA se aprecia que esti cobrando por
concaptos cuyo pago es inviable, siendo que hay conceptos que han sido
‘expresamente denegados en todas las clausulas adicionales colebradas en su
oportunidad (mayores gastos generales).
8. Solicita que se declare la caducidad por cuanto el plazo que tenia GRANDA para
impugnar en sede arbitral le denegatoria de su liquidacién vencié el 14 de abril
de 2011, pues la segunda liquidacién que presenté a la entidad ya se encontraba
fuere de plazo, por lo que habiendo presentado su solicitud arbitral ef 21 de
diciembre de 2011, su derecho de accién habria caducado al haber transcurrido
el plazo concedido por la norma para tal fin
DESARROLLO DEL PROCESO
4. Con fecha 24 de octubre de 2012, GRANDA presenté un escrito mediante el cual
contesté la excepcién de caducidad formulada por EL PROGRAMA, sefialando
fos argumentos por los cuales no corresponde amparar la defensa formal
planteada por dicha parte,
Madiante un segundo escrito presentado por GRANDA el 24 de actubre de 2012,
dicha parte solicits una ampliacién de su escrito de demanda, solicitando como
una nueva pretensién que se ordene a EL PROGRAMA que cumpla con
devolverle el Fondo de Garantia constituido para la ejecucién de la obra materia
del Contrato Nro. 037:2007-VIVIENDANVMCS-PRONASAR, el cual asciende a
S/. 34,048.34,
3. Con fecha 22 de noviembre de 2012, EL PROGRAMA, presenté un escrito
exdgriondo 10 siguiente:
Ww :
10 \
A fojas 6 del escrito de demanda, el demandante sefialé: “Con fecha 18 de
cetubre de 2011 la entidad devolvié al contratista la suma de S/.34,048.34
correspondiente a los montos retenidos como fondos de garantia*
Sefiala que lo indicado por el demandante es falso, pues mediante Memorandum
N° 1748-2012/VIVIENDA-VMCS-PNSRI1.033, (adjunto a su escrito) el
Coordinador General de UGP PRONASAR les informé y acredito
documentaimente que no se habia devuelto el importe retenido por concepto de
fondo de garantia
Con fecha 3 de enero de 2013, el PROGRAMA presents un escrito en el que:
Sobre la ampliaci6n de la demanda manifiesta que el numeral 39.1 de las
Clausulas Especiales del Contrato establece que se deberd retener de cada
pago que se le adeude al contratista el 5% de dicho monto, el cual se deberd
devolver cuando la obra esté totalmente terminada y se haya emitido el
certificado de terminacién de obra de parte del Gerente de Obras.
Que, resulta valido, para La Entidad, solicitar que se respete lo regulado en el
Regiamento de la Ley de Contrataciones, pues a través de éste se han
establecido los supuestos en que operard la caducidad y por ello, que se declare
fundada la excepcién de caducidad, pues el demandante no ha observado los
plazos regulados en el mencionado Reglamento.
Reitera su pedido a efectos que el Tribunal Arbitral evalie de oficio sus
arguments y declare la caducidad del proceso, de acuerdo con lo dispuesto por
el articulo 215° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, que regula que cualquiera de
las partes tiene el derecho a Iniciar el arbitraje dentro del plazo de caducidad
previsto en los articulos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 0, en su
defecto, en el articulo 52 de la Ley. Afiade que si las partes optaron por el
procedimiento de conciliacién de manera previa el arbitraje, éste deberd iniciarse
dentro de un plazo de caducidad de quince dias habiles,
Sefiala que Ia liguidacién del contrato no esté consentida por haber sido
presentada de manera extemporénea, fuera del plazo indicado en el numeral
46.1 que estipula el contrato.
Respecto del pago de datos y perjuicios, sefiala que ese rubro no se estipula en
el contrato ni adendes correspondientes, por lo que no corresponde su
procedencia
Respecto del pago de intereses, presenta un cuadro de! que se desprende que
sélo corresponderia cancelar el _monto de S/. 907.54 (Novecientos siete con
54/190 Nuevos Soles) yno S/, 2,691.11 como pretende el demandante
YO \W 1
y Respecto de la liquidacién del contrato, sefiala que lo que existe es un saldo a
favor de la entidad de S/, 52,147.17.
Formula Reconvencién, solicitando que se ordene @ GRANDA que pague a favor
del PROGRAMA la suma de S/, 73,573.69 por concepto de multe. Sustenta este
pedido en el numeral 40.1 de las Cldusulas Generales del Contrato
EI 16 de enero de 2013 GRANDA presenta ante el Tribunal Arbitral su respuesta
al escrito presentado por EL PROGRAMA, on la que expone [o siguiente:
Es falso que EL PROGRAMA le haya devuelto la suma de S/. 34,048.34 (Treinta
y cuatro mil cuarenta y ocho 34/100 Nuevos Soles), por conceptos de fondo de
garantia, ya que dicho pago que se realiz6, fue por otro concepto, lo cual estén
tratando de hacer creer que GRANDA se vale de arfimatias pare ganar el
proceso; asi mismo la solicitud de pago de! fondo de la gerantia, no modifica en
modo aiguno el saldo de fa liquidacién, pues desde un principio estaba deducido
6n Ja liquidacién. Por fo que Ie solictan al Tribunal no tomar en cuenta fas
afirmaciones realizadas por el demandado.
El 6 de Febrero de 2013 GRANDA envia un escrito pronunciéndose sobre la
reconvencién asi como la excepeién de caducidad que presentaron los
demandados. Expone lo siguiente:
Sobre la excepcién de caducidad, destaca que se ha invocado mal el derecho
pues, no se debe aplicar el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, sino el Texto
Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento, pues los demandados afirman que tenia de plazo 15 dias después
de concluido el procedimiento concliatorio para iniciar el proceso arbitral;
mientras el demandante sofiale que no existe plazo alguno en el contrato y mas
aun que la Ley en su articulo 63° sefala que les controversias que surjan entre
las partes respecto del contrato podrén ser sometidas en cualquier momento
anterior @ la culminacién del contrato; y el contrato culmina con la tiquidacion final
sagiin el articulo 43° de la LCAE.
Asimismo, GRANDA sefiala que la reconvencién realizada por EL PROGRAMA
no se ajusta a la verdad pues se pide que la empresa pague SJ. 72,573.69
(Setenta y dos mil quinientos setenta y tres 69/100 Nuevos Soles) por concepto
de multa al haber incurrido en 60 dias de relraso en la culminacién de la obra,
ademds se declara que no se incurrié en retraso alguno pues se puede ver en las
adendas las ampliaciones de los plazos en las ejecuciones de las obras, asi
como en los asientos N* 103, 107 y 11 del cuaderno de obra, en la que se
aprueba 3 ampliaciones de plazo,
bY
\) A,
10.
N
EI 9 de abril de 2013 El PROGRAMA presenta un escrito ante ef Tribunal Arbitral
en el que expone lo siguiente:
La Entidad enfatiza que la fecha del término de la obra fue el 31 de diciembre de
2008 y no como alega el demandante de forma injustificada que el término fue el
10 de enero del 2009; se afirma que las Unicas ampliaciones de plazo para la
ejecucién de la obra estén establecidas en las adendas y no en los asientos
como dice el demandante, pues si hubiese sido el caso, se hubiese establecido
un Addencum respectivo. Por lo que solicita que se ordene al demandante pagar
a favor de UGP PRONASAR por concepto de muita el importe de S/. 73,573.69
(Setenta y tres mil quinientos setenta y tres 69/100 Nuevos Soles),
El 17 de abril de 2013 se celebré Ia Audiencia de llustracion sobre ta Excepcién
de Caducidad deducida,
El 2 de mayo de 2013 El PROGRAMA presenta un escrito ante el Tribunal
Arbitral en la que expone lo siguiente:
A efectos de acreditar que los procedimiento para contabilizar el plazo para
ejercer el derecho de accién se encuentra regulado en la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, La Entidad se acoge al:
Principio de Especialidad: Por lo que segin este principio de especialidad se
determina que tanto la Ley como su Reglamento son de obligatorio cumplimiento
y sus disposiciones prevalecen sobre las disposiciones del Cédigo Civil
Naturaleza Normativa de los Regiamentos: Los Reglamentos son verdaderas
normas, en tanto tales, son regulaciones abstractas y generales de situaciones
de futuro, que daben ser publicadas y su vigencia es indefinida hasta que sean
derogadas por otro reglamento o por una norma de rango superior.
Asimismo presentan un laudo arbitral en el que se declara fundada la excepcion
de caducidad deducida por el Ministerio de Educacién.
La Entidad enfatiza en que el demandante al no accionar en forma oportuna
perdié el derecho de accionar, pues su derecho caducd, la norma es muy clara al
penalizar con la caducidad por la falta de diligencia,
EI 2 de mayo de 2013 GRANDA presenta un escrito ante el Tribunal Arbitral en la
que expone que habiéndose llevado la Audiencia de liustracién sobre la
Excepcién de caducidad deducida por la EL PROGRAMA, se presenta los
documentos solicitados por el Tribunal para Ampliar el sustento de su posicion
como demandante,
GRANDA considera que los argumentos esbozados por EL PROGRAMA
carecen de validez debido a la inadecuada interpretacién que hace de la
oo de contrataciones de Estado y de las normas supletorias.
ie » 41.
12,
\
\
Asimismo, haciendo una ponderacién entre ambas disposiciones, la norma con
rango de ley, la norma reglamentaria, en observancia a los principios y normas
constitucionales como el principio de jerarquia normativa, se deberla aplicar los
plazos de caducidad establecidos por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, y no lo establecido por su reglamento
Por titimo, GRANDA presenta dos laudos arbitrales, para conocimiento del
Tribunal
EI 16 de mayo de 2013 GRANDA presenta un escrito ante el Tribunal Arbitral en
la que se expone algunos comentarios:
EI mismo artfoulo que EL PROGRAMA pone como argumento en cuanto al
Principio de Especialidad, el autor mismo dice que no es un supuesto suficiente y
por tal motivo se tiene que ir a criterios adicionales o sustitutos, como por
ejemplo, no dejarse de lado el Principio de Jerarquie Normativa.
Asimismo, afirma GRANDA que la entidad sostiene que no cabe la aplicacién de!
Codigo Civil, pero estaria dejando de lado el oriterio de aplicacién supletoria de
las normas.
Por ultimo, respecto al Laudo Arbitral que EL PROGRAMA ha adjuntedo,
GRANDA explica que hay una gran diferencia en ambos casos en cuanto a la
aplicacién de la excepcién de caducidad, ya que en al caso objeto del laudo,
existe un pacto entre las partes respecto a la oportunidad y a los plazos para
someter @ controversia a conciliacién y la discusién se centra justamente on la
oportunidad en que se presenté la solicitud de conciliacién, que fue después de
cumplido el plazo; en cambio, en el caso que se esta discutiendo en el presente
proceso arbitral, no se ha pactado nada especifico sobre los plazos de caducidad
en el contrato,
El 4 de julio de 2013 EL PROGRAMA presenta un escrito mediante el que realiza
algunas precisiones respecto a la procedencia de la excepcién de caducidad:
S| bien es cierto existen principios de jerarquia normative, segin la Entidad,
prima el principio de especialidad, pues el Cédigo Civil no puede anteponerse a
normas que por su especialidad rogulan situaciones especificas,
Asimismo afirma que en el presente caso no resulta aplicable el Cédigo Civil,
pues no existe vaciornormativo que deba suplir, por lo que el reglamento es de
obligatorio cumplimiento y no vulnora ningin tipo de norma de rango superior,
ues por especialidad lo Unico que esta haciendo es regular al procedimiento a
parth ;de que operara la caducidad,
Y i:
uu 13, EI 10 de julio de 2013 se celebré la Audiencia de Determinacién de Cuestiones
Materia de Pronunciamiento del Tribunal Arbitral, en el Centro de Arbitraje de la
Camara de Comercio de Lima, las materias de pronunciamiento son:
4. Si coresponde declarar la invalidez e ineficacia de las observaciones
formuladas por la demanda y en consecuencia, el consentimiento de la
liquidacién y el pago a favor del demandante de la suma de S/. 273, 236.62
ta y cinco 62/100 Nuevos
Soles); 0 en caso contrario, aprobar la liquidacién final del contrato, a favor
(Doscientos setenta y tres mil doscientos tre
del contratista 0, en su defecto, determinar el monto.
2, Determinar si corresponde ordenar 0 no al demandada el pago de los
intereses legales generados por la demora en el pago del saido de la
liquidacién de obra.
3. Determinar si corresponde ordenar 0 no al demandado que devuelva a
favor de! demandante el fondo de garantia relativo al contrato.
4. Determinar si corresponde ordenar 0 no al demandante pagar @ favor del
demandado la suma de S/. 73,573.69 (Setente y tres mil quinientos setenta
y tres 69/100 Nuevos Soles) por concepto de multas.
5. Determinar a quién corresponde asumir el pago de los costos y costas
derivados del presente arbitra.
14, E19de diciembre de 2013 se celebré en las instalaciones de! Centro de Arbitraje
de la Camara de Comercio de Lima, la Audiencia de informes Orales, en la que
los representantes de ambas partes sustentaron sus conclusiones sobre la
controversia.
15. El 16 de diciembre de 2013 la empresa GRANDA presenta un escrito para
exponer lo siguiente:
- _ Sefiala GRANDA que al declarar EL PROGRAMA en la Audiencia de Informes
Orales que en virtud de la doctrina de los actos propios GRANDA ha aceptado la
ja de Liquidecién de Obras por Contrate” como documento valido del
contrato, se debe recaicar que hay una errada interpretacién y aplicacién de esta
regia del Derecho, pues esté doctrina requiere que “no exista une causa de
Justificaci6n, es decir, una ley que no legitime el comportamianto contradictorio" y
las alegaciones del PROGRAMA referidas @ que la GRANDA por sus propios.
actos acepté la “Guia de Liquidacién de Obras por Contrata” al adecuar su
liquidacién a esta no son acordes al verdadero contenido de ta doctrina de los
actos propios, por lo que rechazan que ese documento sea de observancia
ee para el contratista.
Wis -
15 16.
El 2 de enero de 2014 el PROGRAMA presenta un escrito para exponer lo
siguiente:
No ha existido ningun tipo de mala fe en el accionar del PROGRAMA, segun la
misma, al observar la liquidacién presentada por GRANDA en el mes de
Diciembre de 2010
Afima EL PROGRAMA que GRANDA en caso hubiera considerado ilegal y
contrario a los lineamientos del contrato el pedido, hublese formulado oposicién a
la carta enviada de observacién total de su liquidacién; sin embargo, solo
reformulé su liquidacién adecuandola a la guia para liquidacién de obras por
contrata, pero la presenté de forma extemporanea
Asimismo tal como se desprende de los manuales de PRONASAR, el supervisor
de obra no tenia facultades para, por si solo, para aprobar una ampliacion de
plazo, pues conforme se desprende de las funciones de la Coordinacién General
era la Unica que podia junto con el Jefe del Componente, aprobar las
ampliaciones de plazo, siendo ademas que la préctica contractual seguida por
las propias partes desautoriza la posicién de GRANDA,, ya que para las
modificaciones al contrato se celebraban adendas, suscritas por los
representantes de ambas partes,
ADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS
De conformidad con to establecido en el literal b) del articulo 42° del Reglamento, el
Tribunal Arbitral, en la Audiencia de Determinacién de Cuestiones Materia de! Tribunal
Arbitral, llevada a cabo el 10 de julio de 2013, procedié @ admitir los siguientes medios
probatorios:
\\
Se admiten las pruebas presentadas en el acdpite VII del escrito de demanda
presentado el 31 de mayo de 2012.
Se admiten el medio probatorio ofrecido en el acapite V del escrito de
Contestacién de la demanda presentado el § de julio de 2012.
Se admiten las pruebas presentadas en el acépite ll Anexo del escrito de
contestacion a la axcepcién de caducidad presentada por el demandante.
Se admiten las pruebas presentadas en el acapite V del escrito de ampliacion
de la demenda presentada el 24 de octubre de 2012.
Se admite ef medio de prueba presentado por el demandado con el escrito del
26 \ie noviembre de 2012.
WW 16 6. Se admiten las oruebas presentadas en el acdpite Il del escrito de absolucién
de la excepcién y contestacién de reconvencién presentado por el demandante
con fecha 6 de febrero de 2013.
7. Se admite el medio de prueba presentado por el demandado con el escrito
presentado ol 2 de mayo de 2013.
8. Se admiten las pruebas presentadas por el demandante con el escrito
presentado el 2 de mayo de 2013.
MARCO LEGAL APLICABLE PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA
En el numeral 2) del Acta de Instalacién del Tribunal Arbitral, se establecio que el
Arbitraje sera NACIONAL y de DERECHO, de conformidad con el convenio arbitral
contenido en el Contrato N° 037-2007-VIVIENDAIVMCS-PRONASAR ~- numerales
veinticuatro y veinticinco de las Condiciones Generales del Contrato y en el numeral
CGC 25.3 de las Condiciones Especiales del Contrato.
Y CONSIDERANDO:
CUESTIONES PRELIMINARES
Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente:
Que, el Tribunal Arbitral se constituyé de conformidad con el Reglamento de Arbitraje
del Centro y la Ley de Arbitraje, al que las partes se sometieron de manera
incondicional;
Que, en ningin momento se ha interpuesto recusacién contra algiin miembro de}
Tribunal Arbitral;
Que, GRANDA presents su escrito de demanda arbitral dentro de los plazos
dispuestos y ejercié plenamente su deracho al debido proceso y de defensa;
Que, EL PROGRAMA fue debidamente emplazado, contestando la demanda arbitral
dentro de los plazos dispuestos y ejerciendo plenamente su derecho al debido proceso
yde defensa;
v Que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios
probatorios, asi como ejercer la facultad de informar oralmente ante el Tribunal
Axbitral;
Que de conformidad con el Acta de Instalacién del Tribunal Avbitral, ef Reglamento
Arbitral del Centro, asi como las normas legales aplicables, les partes han tenido la
oportunidad suficiente de plantear recurso de reconsideracién contra cualquier
resolucién distinta al laudo emitida en el presente proceso atbitral, en caso éstas
hubieren inourrido en inobservancia o infraccién de une regia contenida en el Acta de
Instalacion © de las normas legales aplicables, habiéndose producido la renuncia al
derecho @ objeter.
Que, el Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazos aceptados por las
partes, los cuales han sido establecidos en las reglas del proceso
Asimismo, corresponde precisar que los medios probatorios deben tener por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Tribunal Arbitral
respecto a los puntos controvertidos y fundamentar las decisiones, conforme a los
principios generales de la prueba: necesided, originalided, pertinencia y utiidad de la
prueba. Los medios probatorios deben ser valorados por el Tribunal Arbitral de manera
conjunta, utlizando su apreciacién razonada y que, si no se prueban los hechos que
fundamentan sus pretensiones, éstas deberdn ser deciaras infundadas.
De otto lado, el Tribunal Arbitral deja constancia que en el estudio, andlisis y
deliberacién del presente arbitraje se han tenido en cuenta todos los argumentos y las
alegaciones efectuadas por las partes, asi como todos los medios probatorios
aportados, haciendo un andlisis y una valoracién en conjunto de los mismos, de
manera que Ia falta de referencia expresa @ un argumento 0 a una prueba no supone
que no haya sido tomado en cuenta para su decision
Finalmente, de conformidad con lo establecido en el articulo 43° de la Ley de Arbitrajo,
el Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar, de manera exclusiva, la
admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas.
E LA\EXCEPCION PRESENTADA POR EL PROGRAMA,
YS -
C 4
18 En el escrito de contestacién @ la demanda, EL PROGRAMA solicité se evalie la
caducidad considerando que, de conformidad con lo previsto en el Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, existia un plazo de caducidad de 15 dias para
Iniciar conciliacién ylo proceso arbitral, el mismo que habria vencido el 14 de abril del
2011
Basado en esta prescripcién normativa, EL PROGRAMA solicité al Tribunal Arbitral
que se declare fundada su excepcién de caducidad, considerando que GRANDA
presento su solicitud arbitral el 21 de diciembre de 2011, a pesar que ol plazo
establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, para impugnar
en sede arbitral la denegatoria de su liquidacion habria vencido el 7 de abril de 2011.
Por ello, EL PROGRAMA considera que el derecho de accién del Contratista para
poder iniciar el proceso arbitral ha caducado.
Este Tribunal advierte la necesidad de analizar y pronunciarse respecto a la excepcién
interpuesta, no obstante que la base legal invocada por EL PROGRAMA es incorrecta,
desde que la norma aplicable en el caso de la caducidad, no es la Ley de
Contrataciones del Estado (en adelante LCE) aprobade por D.Leg. N° 1017 ni su
Reglamento aprobado por D.S, N° 184-2008-EF, sino la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones de! Estado (en adelante LCAE) cuyo Texto Unico Ordenado fue
aprobado mediante D.S. N* 083-2004-PCM y su Reglamento (en adelante RLCAE) fue
aprobado por D.S. N* 084-2004-PCM, ya que son las normas que han estado vigentes
al momento de la suscripcién del contrato.
Por lo tanto, los articulos 211° y 215° del RLCE que la Entidad cita para sustentar su
posicion, corresponden a los articulos 269° y 273° del RLCAE. Estas disposiviones
legales establecen que:
“Articulo 273.- Arbitraje
Cuaiquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro det
plezo de caducided previsto en el Articulo 53° do la Ley, en armonia con Io
previsto en los 202", 227°, 232°, 267°, 269°, 265°, 267°, 268° y 269° de esto
regiamento”,
“Articulo 269.- Liquidacién del contrato de obra
En el caso de que una de fas partes de las partes acoja las observaciones
formuladas por la otra, aquélla deberé manifestarlo por escrito dentro de!
parrafo anterior. En tal supuesto dentro de los quince (15) dias habiles
19 siguientes, cualquiera de las partes deberd solicitar ef sostenimiento de esta
‘controversia a conciliaci6n y/o arbitraje.”
Por su parte, el articulo 53 de la LCAE establecia que:
“Articulo 53.- Solucién de controversias
(od)
53.2 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucién,
interpretacién, resolucién, inexistencia, ineficacia 0 invalidez de! contrato se
resolverén mediante conciliacién y/o arbitraje, segun ef acuerdo de las partes,
debiendo sollcitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento
anterior a la culminacién del contrato. Este plazo os de caducidad.”
La misma norma sefialabe con claridad, en su atticulo 43°, el momento en que
culminaba el contrato:
“Articulo 43.- Culminacién del contrato
(oe
Traténdose de contratos de ejecucién o consultorfa de obras, ef contrato
cculmina con Ia liquidacién (..,)."
GRANDA, por su parte, sostiene que las disposiciones del RLCAE, seflaladas
precedentemente, no le son aplicables desde que s
in contrarias @ lo establecido en
la propia LCAE, posicién que es compartida por este colegiado en mayoria', en
Wuacibn se dotallan.
funcién a las consideraciones que a cor
En primer lugar, consideramos que la discusién alrededor del tema del plazo de
caducidad establecido en la Ley y el establecido en el Reglamento, no es uno de
carécter civil y de aplicacién o no del Titulo Preliminar del Cédigo Civil, sino uno de
caracter constitucional
En efecto, la Constitucién Politica del Peri, en cuanto a la prevalencia de normas 0
principio de jerarquia normativa, establece su articulo 1° lo siguiente:
* El arbitra Marce Antonio Ortega Piana discrep de dicha posicién, conforme fundamenta en el voto
Www 20 “Articulo 51.- La Constitucién prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
Jas normas de inferior jerarquia, y asi sucesivamente.”
En completa coherencia con esta disposicién, la misma Constitucién precisa, en su
1ulo 138° lo siguiente:
“Articulo 138.- (...) En todo proceso, de existir Incompatibiidad entre una norma
onstitucional y una norma legal, los jueces prefieren a fa primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior."
EI Tribunal comparte la posici6n de CASTANEDA OTSU? en el sentido que
“Estos Organos jurisdiccionales_independientes segin el articulo 138
segundo pérrafo de la Norma Fundamental, sin importar jerarquias,
importante funcién, la de preferir una norma constitucional a una norma
legal, on todo tipo de procesos, de existir incompatibilidad entre la segunda
respecto de la primera. Esta funoién de control encarga a los jueces el respeto
@ los principios de supremacia de la Constitucién y también de jerarquia de
Jas normas, pero ademés constituye un mecenismo idéneo de contro! de los
excesos lagisiativos en que puedan incurrir los Poderes Legislativo y Ejecutiv.
de modo tal que es un mecanismo de equilibrio del ejercicio de! poder de!
Estado.”
Esta obligacién constitucional se extiende a los Arbitras, desde que, en palabras de
VIDAL RAMIREZ:
“Los Tribunales Arbitrales, sea que estén constituldos por un arbitro Unico o por
atbitros colegiados, se constituyen como un érgano jurisdiccional privado, al
que, incluso, pueden someterse el Estado y las entidades publicas cuando la
materia puede ser arbitrada al no existir prohibicién legal”*
Por ello, silos arbitros deben preferir Ia Constitucién antes que la ley, con mucha mas
[4 razén se encuentran obligados a preferir ésta ultima frente a una disposicion
* Vidal Ramirez, Fernando. En: "Le Constitucién comentade orticulo por articulo” Tomo Il, Gaceta
Juridica, Lima, 2005. P.485
Ye ; a
\ \y
N
reglamentaria, con lo que es perfectamente posible que en sede arbitral se inaplique
una disposicién reglamentaria si es que ésta colisiona con una disposicién legal. En
esta misma linea, RAFFO LA ROSA ha expresado que:
“(..) [08 érbitros no sélo podtian sino que deberian cumplir y hacer cumplir la
Constitucién, de modo que la inaplicacién de una norma reglamentaria por un
tribunal arbitral resulta posible.”
Resulta claro, entonces, que los Arbitros deben guiarse por los princlpios y
disposiciones recogidos en la Constituclén. Por ello, si en un proceso arbitral se
aplicase una norma que resulta contraria a lo establecido en el ordenamiento juridico,
ello generaria que el fuero arbitral perdiera sentido, ya que se convertiria en una via
donde se podria resolver canflictos al margen del ordenamiento legal.
Corresponde entonces analizar si es que existe contradiccién entre las disposiciones
relativas al plazo de caducidad, contenidas en la Ley y aquellas contenidas en el
Reglamento, desde que éste Ultimo es un raglemonto subordinado 0 de ejecucién,
vale decir que su existencia se debe a la necesidad de viabilizar la aplicacién y el
cumplimiento de una ley, sin que pueda, en modo alguno, supliria, limitarta 0
rectificarla. Resulta claro, entonces, que es el regiamento el que debe estar en
armonia con la ley y no a la inversa.
La Constitucién es muy clara, en su articulo 118°, en sefialar que los reglamentos
eben desarrollar las leyes y no contradecitlas:
“Corresponde al Presidente de la Republica: (...) 8 Ejercer la potestad de
regiamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de
tales limites, dictar decretos y resoluciones’.
En este caso, resulta claro que existe una contradiocién entre la ley y su reglamento.
Mientras uno establece un plazo, el otro lo recorta. El articulo §3 de la LCE establece
como fin del plazo de caducidad la culminacién del contrato; por lo que, al establecer
plazos distintos y menores el Reglamento excede y transgrede una disposicién
expresa de la LCE.
affo La Rosa, Mauricio, “Problemas frecuentes en ol Arbitraje del Estado: Plazos de Caducidad”, En
Bitloteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Frayre, Vol.12. pa. 154-156.)
a
i 2 La,
En consecuencia, ef argumento de complementarieded entre el Reglamento y la Ley
esgrimico por la Entidad no tiene asidero en este caso, ya que en ambas normas se
establecen plazos de caducidad distintos y contradictorios: en la Ley el plazo es més
amplio y en el Reglamento los plazos son mas cortos. Es asi que, haciendo una
Ponderacion entre ambas disposiciones, la norma con rango de ley y la norma
reglamentaria, en observancia a los principios y normas constitucionales descritos
anteriormente, como el principio de jerarquia normativa, el cardcter imperativo de la ley
y la reserva de ley se debe aplicar el plazo de caducidad establecido por la LCAE en
lugar de aquel establecido por el RLCAE.
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal debe preferir la Ley al Reglamento y,
como consecuencia, sefialar que el plazo de caducidad para recurrir al arbitraje es el
establecido en el articulo $3 de la Ley; vale decir, hasta antes de la culminacién del
contrato. Por consiguiente, corresponde deciarar INFUNDADA Ia excepcion de
caducidad deducida por EL PROGRAMA,
X.2, ANALISIS DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES Y DE LA CUESTION
CONTROVERTIDA
PRIMER PUNTO CONTROVERTII
“Si corresponde declarar la invalidez @ ineficacia de las observaciones formuladas por
la demandada mediante la Carta N° 025-2011-VIVIENDA-VMCS-PAPT/1.033 y en
consecuencia e! consentimiento de la liquidacién final de! contrato N° 037-2007-
VIVIENDA/VMCS-PRONASAR y el pago a favor del demandante de la suma de
§/.273,235.62 (Doscientos Setenta y Tres Mil Doscientos Treinta y Cinco y 63/100
Nuevos Soles) 0, on su defacto, determine ol monto correspondiente.”
POSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Respecto del consentimiento de la liquidacién presentada por el Contratista, el
Tribunal debe manifestar primero que, tal y como lo ha desarrollado nuestra legislacien
en materia de contrataclones publicas, la finalidad de realizar una liquidacién de obra
es contar con un documento final mediante el cual se establezca de manera detallada
los trabajos realizados en Ia ejecucién de la obra contratada, asi como los hechos
generadores de derechos y obligaciones relacionados al mismo, todo ello con los
yess costos que estos irroguen.
wy , Siende que pueden existir discrepancias entre la liquidacién efectuada por ef
Contratista ejocutor de la obra y la Entidad contratante, ambas previamente establecen
procedimientos para la presentacién, revision, observacién y aprobacién de ia
liquidacion, procedimiento que salvaguarda el derecho de ambas de presentar y
sustentar los costos en que considersn se hayan incurrido a fin de determinar los
Pagos pendientes a favor de alguna de éstas y contar con una liquidacién final
Por ello es imprescindible que este Tribunal determine fo que se entiende por
observacién a una liquidacién. En ese sentido, se considera que la liquidacién es un
proceso que, una vez que fa obra ha sido recibida, permite aprobar la cuenta final del
contrato®. Para lograr este objetivo, un procedimiento de liquidacién implicara la
necesaria confrontar
on de las prestaciones ejecutadas por la empresa contratista
contra los pagos efectuados por la entidad contratante, a fin de definir si existe un
saldo 2 favor del primero, 0 a favor de la segunda, segun sea el caso.
Esta posicién se encuentra en armonia con la Opinion N° 104-2009/DTN del OSCE,
a la liquidecién final del contrato de obra:
por medio de la cual, dicha entidad doi
“..como un proceso de céilculo técnico, bajo las condiciones normativas y
contractuales aplicables af contrato, que tiene por finalidad determinar,
principaimente, el costo total de fa obra y el saldo econémico que puede ser a
favor 0 en contra del contratista 0 de la Entidad®, En ese sentido, el acto de
liquidacién tiene como propésito que se efectie un ajuste formal y final de
cuentas, que estableceré, teniondo en consideracién intereses, actualizaciones
y gastos generales, el quantum final de las prestaciones dinerarias a que haya
lugar a cargo de las partes del contrato.”
De ello se desprende que el proceso de liquidacién tiene como objetivo el cotejo de la
cuenta que arroja cada partida o sub-partida ejecutada, a fin de establecer si las
* Al respecto, ALVAREZ PEOROZA sefiala que: “La liquidaciOn es el ajuste formal de cuentas. Pademos
decir que es ef conjunto de operaciones realizadas para determinar lo pagada en relacién con el
contrato original, actuallzado, adicionales, intereses, gastos generales, utilidad, etc. Estamos pues, ante
tun praceso de calculo téenico, en funcién de las condiciones contractuales y de las disposiciones legales
aplicables al tema, cuye finalidad arincipalmente, el costo total de la abra y el saldo econémico, puede
resultar # favor o en contra del contratista ola entidad. (En: ALVAREZ PEDROZA, Alejandro. Arbitraje Ad
Hoc en las contrataciones del Estado. Pacifico Editores. Lima, p. 115].
‘SALINAS SEMINARIO, Miguel. Costos, resupuestos Velorizaciones y Liquidaciones de Obra. Instituto
ola Gpnstruccién y Garencia (C6), 2 edietén-2003. Pag.
24 prestaciones ejecutadas por el contratista concuerdan con la inversién financiera
programada y la contraprestacién pagada o por pagar o por retener a favor o en contra
dol contratista 0 de la entidad.
Este proceso de liquidaci6n deberd considerar plazos razonables asi como incluir
todos los conceptos y montos que las partes consideren se han realizado @ incurrido
en Ia ejecucién de fa obra, lo cual permit a la otra parte corregir la liquidacion u
observacién realizada 0 de ser el caso, mantener su posici6n y resolver la controversia
generada mediante conciliacion y/o arbitraje.
Las normas nacionales de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, han establecido
expresamente el siguiente procedimiento para obtener la liquidacién final
2) El contratista presentaré la liquidacién de la obra debidamente sustentada, es
decir con los célculos detallados dentro del plazo de sesenta (60) dias
calendario © 1/10 del plazo vigente de la obra desde que se produjo la
recepcién de obra,
) Con la presentacién de la liquidacién final de obra por parte del contratista, la
Entidad debera pronunciarse respecto de ella (ya sea observindola o
elaborando otta) dentro de los treinta (30) dias posteriores de recibida la
uidacion, de no hacerio la liquidacion queda consentida.
c) Ahora, si la Entidad observara o reformulara la
Contratista, éste ultimo tendré como plezo para poder pronunciarse respecto de
la observacién o liquidacién reformulada quince (15) dias. El no hacerlo dentro
uidacién presentada por el
de este plazo implicaré que dicha liquidacién quede aprobada con las
observaciones formuladas por la Entidad.
4) Asi, si el contratista no acogiera la observacién o liquidacién reformulada, éste
debera manifestarlo por escrito dentro del plazo de quince (15) dias posteriores
de notificada la misma. De sucederse este supuesto, cualquiera de las partes
tendré un plazo de quince (15) dias para solicitar el sometimiento de esta
controversia a conciliacién ylo arbitraje
En este caso, el procedimiento de Liquidacién Final se rige por 46.1 de las CGC,
donde se estipula que ésta debe ser presentada antes del vencimiento del Perlodo de
Responsabilidad por Defectos.
\En est marco juridico especial, el gerente de obras dispone de $6 dias para emitir
Ww o /
/
Certificado de Responsabilidad por Detectos y pronunciarse sobre la Liquidacién Final,
De acuerdo a la CGC, los dias se computan como naturales o calendario.
‘Segiin 1.1 k) de las CGC, el Certificado de Responsabilidad por Defectos se emite una
vez que el contratista ha corregida los defectos. Segin 1.1 |) de las CGC, el Periodo
de Responsabilidad por Defectos es el establecido en 35.1 de las CEC, caleulado
desde la fecha de terminacién.
‘Seguin CEC, el Periodo de Responsabilidad por Defectos es de doce meses desde la
terminacion (CGC 1.1 m) pero también indica que es de dos aflos (CGC 31.1)
‘Ademas, se debe hacer notar que no hay concordancia con lo establecido en el
numeral 35.1
‘Como se puede apreciar, el marco legal prevé que cualquiera de las partes pueda
hacer observaciones a {a liquidacion, debiendo entenderse éstas como
cuestionamientos al contenido de la liquidacién, En ese sentido, toda vez que la
slamente un caiculo técnico al amparo de la confrontacion de
liquidacién implica pri
las prestaciones ejecutadas por las partes del contrato, es posible sefialar que una
observacién debera estar referi
1 a los aspectos econémicos consignados en
liquidacién.
Esta posicion es concordante con lo establecido por el propio OSCE, el cual en la
Opinién N° 042-2006/GNP ha sefialado que:
"En ese contexto, las observaciones que pueden plentear una Entidad a la
liguidacién del contrato de obra bésicamente deben versar sobre su
inconformidad con ef contenido de dicha liquidacién, es decir, sobre os
aspectos econdmicos consignados por ef contratista en el documento de
liquidacién, mas no en aspectos formales def documento. Asi, por efemplo,
podria observarse que en el documento no se hayan considerado las
penalidades por mora deducidas por la Entidad, o que se hayan valorizado
metrados no contratados 0 no ejecutados, 0 que se pretendan avin cobrar
conceptos ya pagados, 0 que se pretendan cobrar gastos generales por
ampliaciones no aprobades, entre otros supuestos.”
de la prestacién,
sino las cuentas de la prestacién que ya ha sido recibida, Por ello, las observaciones
Vale decir, la liquidacién final no tiene como propésite la verifica:
que se \egan a la liquidacién tendran que estar destinadas al cuestionamiento de las.
An
YN 26
C cuentas que arrojan cada una de las prestaciones ejecutadas 0 no ejecutadas, a fin de
establecer el balance entre lo pagado, por pagar y por retene”
Al hilo de lo expuesto, resulta fundamental que las observaciones 0 cuestionamientos
a la liquidacién presentada, sean sobre sus componentes o montos y se encuentran
sefialados en forma clara y precisa, a fin que puedan dichas abservaciones ser sujetas
de absolucién.
En el presente caso, la Entidad mediante Carta N° 025-201 1/VIVIENDA-VMCS-
PAPT/1.033 de fecha 16.02.11, se limité a sefialar aspectos relacionados con la forma
de presentacion de Ia liquidacién adjuntando para ello la “Guia de Liquidacion de
‘Obras por Contrata’, la misma que como ha sefialada el Contratista y se comprueba
de los actuados, no se encuentra establecida como parte del procedimiento para
presentar la liquidacién de obra y, considerando ademas que refirié la existencia de
observaciones de fondo que afectan la liquidacién pero sin indicar y menos detallar
cuales son las observaciones encontradas que deberian ser comegidas por el
Contratista; resulta claro que la Entidad no cumplié con emitir y hacer llegar sus
observaciones tal cual se sefiala en el numeral 46 de las Condiciones Generales que
rigen el contrato motivo por el cual la liquidacién elaborada por el Contratista habria
quedado consentida,
La entidad asume que su CARTA 0025-2011NVIVIENDA corresponds a una
observacién a la liquidacién presentada pese a que las CGC -numeral 46.1- exigen
“una lista que establezca la naturaleza de las correcciones 0 adiciones que sean
necesarias"
En el mismo orden de ideas expuestas, debemos indicar que si bien las Condiciones
Generales no indican expresamente el supuesto referido a que la Entidad no cumpla
con remitir sus observaciones, en el numeral 3.1 de las Condiciones Especiales se
sefiala que el contrato se encuentra regido supletoriamente por la normatividad legal
pervana en lo que le fuere aplicable, por lo que y atendiendo a que el contrato se
Sobre este tema ALVAREZ PEDROZA reflere que: “algunos contratstas erréneamente en esta etapa
someten @ controversia prestaciones o en su defecto conjuntamente con la liquidacion puntos
conteovertidos derivedos de la recepci6n. A julio nuestro dentro del orden sistematico, ordenado y
preclusivo de las actueciones edministrativas que importa el proceso de contratacién en primer lugar, y
antes de la iquidacién debe solucionarse cualouier contraversia derivada de la vecepcién para luego
oath vcore expresedo en cuentas.” (En: ALVAREZ PEDROZA, Alejandro, Op.Cit.p.115)
\\
oO
27
Es /s
suscribié en el 2007, es de aplicacién en consecuencia la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, de modo preciso, el articulo 269° del Reglamento de la
sefielada ley, el mismo que dispone que si no se observa la liquidacién dentra del
plazo (en este caso, de confor
Condiciones Generales de Contrato, son 56 dias), ésta habria quedado consentida.
fad con lo previsto en la cldusula 46.1 de las
Resulta importante destacar quo para EL PROGRAMA la terminacién de la obra se
produjo el 31 de diciembre de 2008 (Certificado de Terminacién de Obras).
GRANDA presenta su liquidacién ef 27 de diciembre de 2010 (CARTA 0052-GRANDA-
2010). Si el Periodo de Responsabilidad por Defectos era de 1 afio: fue una
presentacién extemporénea, pero finalmente no cuestionada por la entidad. Si dicho
periodo era de 2 afios: fue una presentacién oportuna. En cualquier caso, la entidad
no_cuestioné la_pretendida_presentacién_extemporanea. Tampoco_realizé
Presentada la liquidacién, la entidad disponia de 56 dias para pronunciarse: 4 dias en
Giciembre, mas 31 dias de enero mas 21 dias de febrero. A partir del 22 de febrero
de 2011 Ia liquidacién qued6 cons.
Por ello, este Tribunal concluye en que EL PROGRAMA no formulé observaciones a la
liquidacién del contrato de obra, lo que ha originado que Ie liquidacién del contrato
haya quedado consentida en los términos presentados por GRANDA, lo que conileva a
declararse parciaimente fundada la Primera Pretensién Principal
Al no existir una observacién presentada, mal haria el Tribunal en pronunciarse
respecto a la validez y eficacia de algo que no existe, tal y como se solicita en la
Primera Pretensién Principal. Por ello, ésta se declare parcialmente infundada,
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO:
“Determinar si corresponds ordenar 0 no al demandado e! pego de los intereses
legales generados por la demora en el pago del saldo de Je liquidacion final de obra
que asciende a S/.10,249.12 (Diez Mil Doscientos Cuarenta y Nueve y 12/100 Nuevos
Soles) inctuido IGV."
POSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Respeclo al reconocimiento de intereses legales, conforme @ ley, este colegiado considera que habiendo quedado consentida Ia liquidacién presentada por GRANDA,
corresponde disponer el pago de los mismos. El monto debera determinarse en via de
ejecucién de laudo. Se devengan a partir del 22 de febrero de 2011, ya que como se
ha sustentado precadentemente, al 21 de febrero quedd consentida Ia Liquidacion
Final.
‘TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
"Determinar si corresponde ordenar 0 no al demandado que devuelva a favor de!
demandante el fondo de garantia relative al Contrato N? 037-2007-VIVIENDA/VMCS-
PRONASAR, ascendente 4 S/34,084.34 (Treinta y Cuatro Mil Cuarenta y Ocho y
34/100 Nuevos Soles), més el pago de los intereses legales correspondientes”.
POSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Considerando que la liquidacién ha quedado consentida y, que ésta presupone la
existencia de un Certificado de terminacién de las Obras, corresponde que se proceda
con la devolucién del Fondo de Garantia, en el monto que se determine en ejecucién
de Laudo.
Respecto al reconocimiento de intereses, cabe advertir que del tenor de las
regulaciones contenidas en los articulos 39.1, 39.2 y 44.1 no se aprecia que la
devolucién del fondo de garantia importe el reconocimiento de intereses de ningén
tipo. Las garantias no suelen ser devueltas con intereses.
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
“Determinar si corresponde ordenar o no al demandante pagar a favor del demandado
Ja suma de S/.73,573.69 (Setenta y Tres Mil Quinientos Setenta y Tres y 69/100
Nuevos Soles) por concepto de multa”
POSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Este punto controvertido, recoge la pretensién principal de la reconvencién. Al haberse
decidido que el primer punto controvertide del presente caso es parcialmente fundado
y, por tanto, existe una Liquidacién Final consentida, en su oportunidad, por la propia
entidad, Ia imposicién de una multa por demora en fa terminacién de la obra (50 dias)
resulta incompatible con la misma, por mas sustento que pudiese tener.
auto ) PUNTO CONTROVERTIDO
ay
29° “Determinar a quien le corresponde asumir el pago de los costos y costas derivados
del presente arbitraje.”
POSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Sobre este punto, cabe precisar que el articulo 56° de! Reglamento del Centro de
Arbitrajo de la Camara de Comercio de Lima, establece lo siguiente: “Contenido del
Laud. (...) 2. El tribunal arbitral se pronunciaré en el laudo sobre la asuncién 0
distribucién de los costos del arbitraje, seguin lo previsto en ol articulo 56°”.
Por su parte, e! numeral 2 del articulo 66° del Decreto Legislativo N* 1071, dispone lo
siguiente: “Contenido del Laudo. (...) 2. El tribunal arbitral se pronunciard en el laudo
sobre fa esuncién o distribucién de los costos de! arbitraje, segun lo previsto en ef
articulo 73"
De esta manera, corresponde que, conforme a lo establecido en los dispasitivos
normatives desarrollados en el parrafo precedente, este Tribunal Arbitral se pronuncie
en este Laudo sobre la asuncién o distribucién de los costos del arbitraje.
Al respecto, e! articulo 57° del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la
Camara de Comercio de Lima, establece que:
Articulo 57°. Condena de Costos.
1. El Tribunal Arbitral se pronunciaré en el laudo si procede la condena para el
ago de los costos del arbitraje y establecerd cual de ies partes debe
pagarlos 0 en qué proporcién deben repartirse entre ellas, teniendo
presente, de haberse previsto, lo pactado en el convenio arbitral.
2, El término costos comprende:
a. Los honorarios y gastos de! Tribunal Arbitral determinados por
el Centro.
b. Los gastos administrativos de! Centro.
©. Los gastos razonables incumridos por las partes para su defensa en
1 arbitraje, de haber sido debidamente solicitados,
d. El costo def asesoramiento pericial 0 de cualquier otra asistencia
requerida por el Tribunal Arbitral conforme a este Regiamento.
\_ & Los demas gastos originados en las actuaciones srbitrales. { 3. Para los efectos de la condena correspondiente se fomaré en consideracién
el resultado 0 sentido del laudo, asi como la actitud que hubiesen tenido las
partes durante el arbitraje, pudiendo penalizar el entorpecimiento o dilacién
manifiesto practicado por cualquiera de las partes, También se podré tomar
en consideracion la pertinencia y cuantia de las pretensiones y si su monto
incidié sustancialmente en ef incremento de los costos.
4. Sino hubiera condena, cada parte cubriré sus gastos y los que sean
comunes en iguales proporciones, entendiéndose como comunes los
honorarios y los gastos del Tribunal Arbitral, los honorarios de los peritos
designados por dicho colegiado por propia iniciativa y los gastos
administrativos del Centro”.
De la misma manera, el numeral 1) del Articulo 72° del Decreto Legislativo N* 1074
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