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LECCIONES

TEÓRICO - PRÁCTICAS

DE

DERECHO CIVIL II

BIENES

PRIMERA PARTE

DOCENTE:

ABOG. EDGARDO HIRAM DE SANTIS CABALLERO.

ESPECIALIZADO EN CONCILIACION, ARBITRAMENTO Y

RESOLUCION DE CONFLICTOS.

DIPLOMADO EN CONCILIACION
 2

INTRODUCCIÓN
AL
LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO CIVIL

BIENES

1. OBJETO DEL CURSO DE BIENES

El Libro Primero del Código Civil Colombiano trata de la PERSONA, sujeto del derecho, y el Libro
Segundo del Código Civil Colombiano trata de los BIENES (nuestro tema de estudio), objeto
del derecho, es decir, lo que la persona puede llegar a adquirir o tener en el orden patrimonial,
con la finalidad de satisfacer sus necesidades.

Parte del Libro Segundo, todo el Libro Tercero y parte del Libro Cuarto del Código Civil
Colombiano comprenden los modos de adquirir o consagran las formas jurídicas por las cuales
la persona logra o consigue la propiedad de esos bienes.

2. TEMAS QUE COMPRENDE EL CURSO DE BIENES

1o. El Libro Segundo del Código Civil, comienza por clasificar los BIENES.
2o. Trata luego de los MODOS DE ADQUIRIR, es decir, de los procedimientos que deben
seguirse para llegar a tener el dominio de las cosas. Estos MODOS DE ADQUIRIR que
comprende el Libro Segundo del Código Civil son:

- La Ocupación, - La Accesión y - La Tradición.

3º. El Libro Segundo del Código Civil deja por fuera la SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE,
a la cual el Código Civil dedica todo el Libro Tercero, debido a la complejidad de este modo
de adquirir, y la PRESCRIPCIÓN, de la cual trata el Título 41 del Libro Cuarto del Código
Civil, que se refiere a las obligaciones y sus fuentes.

4o. El Libro Segundo del Código Civil contempla, igualmente, los DERECHOS REALES, tales
como:

- El DOMINIO que se llama también propiedad.

- El USUFRUCTO.
- El USO y la HABITACIÓN y
- las SERVIDUMBRES

5o. El Libro Segundo del Código Civil, consagra la POSESIÓN, base o fundamento de algunas
formas de adquisición de la propiedad, medio de conservación y expresión económica y
social de todos los derechos.
6o. También consagra el Libro Segundo la ACCIÓN REIVINDICATORIA o acción de dominio,
que es la acción dirigida al reconocimiento del dominio y a la restitución de la cosa a su
dueño por el tercero que la posee, la cual viene a constituir la manifestación más fuerte,
respecto de terceros, del derecho real, y,
7o. Finalmente, el Libro Segundo del Código Civil, en algunas disposiciones trata de las aguas.

En síntesis, el Libro Segundo del Código Civil se ocupa de los "BIENES Y DE SU DOMINIO,
POSESIÓN, USO Y GOCE".

3. IMPORTANCIA DE LOS BIENES EN EL DERECHO CIVIL

El lugar que ocupa el régimen de los bienes en la reglamentación del Código Civil es muy
importante. Esto obedece a que la vida civil reposa o descansa esencialmente sobre la riqueza
adquirida. Por eso, las leyes relativas a la organización y a la circulación de la riqueza son de la
mayor importancia en el régimen civil.

NOCIONES DE
COSAS, BIENES Y PATRIMONIO

En el estudio de los bienes se emplean ciertas palabras cuyo sentido es necesario fijar previamente;
esas palabras son: COSA, BIEN, PATRIMONIO.
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- COSA:1 No es solamente lo que forma parte del mundo exterior y sensible, es decir, una entidad
material o corporal, sino también todo aquello que tiene vida en el mundo del espíritu y que se
percibe no con los sentidos sino con la inteligencia, o sea, la entidad inmaterial o incorporal, como
por ejemplo, los inventos o las ideas que se trasuntan o transcriben o copian en las obras
artísticas o técnicas. Ejemplo: El aire, el mar, las estrellas.

- BIENES:2 Serían las cosas materiales o corporales o las cosas inmateriales o incorporales
susceptibles de prestar utilidad al hombre y ser objeto de derecho o, en otros términos, bienes
serían las cosas materiales o inmateriales susceptibles de apropiación efectiva o virtual por los
sujetos de derecho. Articulo 653 del C.C.3

Podemos hablar de Bien en diferentes sentidos, asi:

 Bien, en sentido jurídico: Es todo aquello susceptible de apropiación.

 Bien, en sentido económico o patrimonial: Es todo aquello que pueda ser útil al
hombre, que tiene un valor.

 Bien, en sentido jurídico-patrimonial: Es todo aquello apropiable y útil al hombre.

Ejemplo: El oxigeno: Es un bien económico o patrimonial, ya que sirve al hombre, le es
útil; pero no es bien en sentido jurídico, puesto que no es apropiable.

- UTILIDAD: Por utilidad se entiende la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad del
individuo o un interés cualquiera de éste, sea económico o no.

La principal utilidad de los bienes es satisfacer necesidades del individuo y, este carácter o
cualidad de los bienes de satisfacer necesidades del individuo, se refiere a la producción,
circulación y distribución de la riqueza. Y en este sentido, los bienes satisfacen tanto los intereses
individuales como los de la economía nacional. Por esta razón, las legislaciones someten los
bienes a un régimen jurídico que se conforme con su función económica y con las exigencias de
dicha economía general del país.

- VALOR: Por valor se entiende la cualidad o conjunto de cualidades por las que una
persona o cosa es apreciada o bien considerada.

Pero las cosas para ser bienes no sólo deben ser útiles, sino también susceptibles de
apropiación, excepto las que no están en el comercio, sea por su naturaleza o por disposición
de la ley. Por eso, no pueden constituir objeto de relaciones jurídicas las cosas comunes a todos,
como por ejemplo el aire, la alta mar, los astros, etc.

- APROPIACIÓN: Fenómeno por virtud del cual una cosa ingresa a un patrimonio.

- RELACIÓN JURÍDICA: Se compone de dos elementos:

Los sujetos y el objeto.

Los sujetos, son las personas y pueden ser activos y pasivos.

1 ¿Qué es una cosa? Este término está definido por el Diccionario Etimológico de la Lengua
Española, de Guido Gómez de Silva como:
“Cosa: Es todo objeto, artículo, hecho o suceso”.
Por su parte, el Diccionario Jurídico de Manuel de Ossorio, la define de la siguiente manera:
“Cosa: Es todo objeto material susceptible de tener un valor. La cosa y el objeto inmaterial susceptible
de tener valor se denomina bien”.
2 El Diccionario Etimológico lo define así: “Bien: Lo bueno, lo valioso; bienestar o beneficio”.
El Diccionario Jurídico, señala:
“Bien: Es la utilidad, el beneficio, caudal, hacienda. Los bienes pueden ser: Materiales, inmateriales
y/o espirituales”.
Según Las Partidas “bienes son llamadas aquellas cosas de que los hombres se sirven o se ayudan”.
Por eso se ha dicho que, en buena lógica, “no son bienes la cosa misma, sino los derechos que
podemos tener en ellas o por ellas”.
3 “Art. 653.- Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un
libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.”
 4

 Sujeto activo es la persona derechohabiente o titular del derecho subjetivo, el que puede
ejercerlo.

 Sujeto pasivo es la persona deudora o titular de la obligación, contra el cual el sujeto

activo ejerce su derecho, la obligada a respetarlo y a permitir el ejercicio del mismo.

El objeto es la cosa corporal o incorporal en que recaen el derecho subjetivo y la obligación.

Está regulado en los libros II, III y IV del C. C.

 NORMA POSITIVA: La relación jurídica es reconocida por el derecho positivo

mediante la ley.

 POSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO: Nuestro Código Civil no define los
bienes. Don Andrés Bello se limitó a decir que "los bienes consisten en cosas corporales
o incorporales " (Artículo 653). Pero, por desgracia no miró las cosas incorporales en el
sentido de inmateriales como anteriormente se precisó, sino que identificó las cosas
incorporales con los derechos reales y personales. Más adelante cuando estudiemos las
clasificaciones de los bienes, veremos el origen del dislate o del disparate de
contraponer los derechos a su objeto.

- CONCLUSIÓN IMPORTANTE PARA TENER EN CUENTA: De acuerdo con lo anteriormente

dicho, no obstante existir diferenciación doctrinaria entre cosa y bien,4 téngase muy en cuenta
que, sin embargo, la misma ley, la jurisprudencia y un sector de la doctrina hacen sinónimas las
palabras cosa y bien.

4
La diferencia entre cosa y bien estriba en que el término cosa es el género y su diferencia específica
es Bien, esto es, el concepto de Cosa es amplio (Lato Sensu) y el concepto Bien es restringido (Strictu
Sensu).
Es decir, todos los bienes son Cosas, pero no todas las Cosas son Bienes.
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TEORÍA DEL PATRIMONIO

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1. DEFINICIÓN Y CLASES DE PATRIMONIO

El patrimonio es una universalidad jurídica formada por el conjunto de derechos y obligaciones

de una persona, apreciables en dinero, y que tienen por sujeto activo y pasivo a esa misma
persona.

El patrimonio, por consiguiente, está integrado por derechos y obligaciones que tienen por
objeto cosas o bienes.

En consecuencia, cosas, bienes, derechos y obligaciones forman el patrimonio bruto. Deducido

el pasivo -las obligaciones-, queda a la persona un patrimonio neto, el cual representa para el
titular un elemento de riqueza, desde el punto de vista ecónomico; o solvencia, desde el ángulo
jurídico.

2. SU CONCEPTO Y DERECHOS QUE LO INTEGRAN

Todos los derechos patrimoniales de que es titular una persona -derechos reales como la
propiedad y los derechos reales desmenbrados de ella, los créditos o derechos personales, los
derechos que recaen sobre objetos inmateriales y los derechos herenciales- se consideran como
si formaran un todo, es decir, una universalidad jurídica que recibe el nombre de patrimonio.

1o. Solo los derechos patrimoniales forman parte del patrimonio; por consiguiente, no
forman parte del patrimonio los demás derechos subjetivos, como los derechos familiares,
los derechos de la personalidad, los derechos políticos y demás relaciones jurídicas
extrapatrimoniales.
2o. El patrimonio está compuesto únicamente de los derechos subjetivos susceptibles de ser
avaluados en dinero. Todo patrimonio es, pues, un poder económico, un valor pecuniario.
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3o. El patrimonio económico en sí constituye un todo que indudablemente puede valer más
que todos los valores patrimoniales considerados aisladamente, puesto que al patrimonio
entran ciertas situaciones de hecho que, aunque no sean derechos subjetivos, no obstante,
constituyen importantes instrumentos para su adquisición. Así, dentro del partimonio de
un comerciante se incluyen su buen crédito, la misma organización técnica de sus
empresas, sus conocimientos industriales, el trabajo que puede desplegar y demás
circunstancias adecuadas para acrecentar sus valores patrimoniales propiamente tales.
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Patrimonio es una universalidad compuesta de elementos activos y pasivos, de un valor

pecuniario, radicados en una persona natural o jurídica.

2. CARACTERISTICAS DEL PATRIMONIO

1. PATRIMONIO ES UNA UNIVERSALIDAD: Porque comprende todo lo que existe y

puede existir en bienes pecuniarios en cabeza de una persona, como son, sus derechos
reales, sus créditos o derechos personales y sus deudas. De ahí que, la noción de
universalidad la compone tanto el activo como el pasivo de una persona. Ejemplo,
cuando Gloria Teresa designa a Lina como heredera, esa está llamada a recibir todo el
conjunto de bienes que constituyen el patrimonio de Gloria Teresa, y también todas
las deudas que pesan sobre él. Como se puede observar, se trata de una universalidad,
de un conjunto, con todo lo que tenga de valores activos y pasivos.
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2. EL PATRIMONIO ES UNA UNIVERSALIDAD ABSTRACTA: Porque comprende la

totalidad de los bienes de una persona, esto es, el activo y el pasivo. Por eso, si el pasivo
de esa persona en un momento dado llega a ser superior a su activo, siempre se hablará
de un patrimonio, y si en ese momento muere esa persona o su titular, el heredero recibirá
en todo caso un patrimonio, una universalidad, aunque los bienes que componen ese
patrimonio sean insuficientes para atender al pago del pasivo.

3. EL PATRIMONIO ESTA COMPUESTO DE ELEMENTOS ACTIVOS Y PASIVOS: Esos

elementos son los derechos en su sentido económico, es decir, los derechos reales y
personales, así como también las deudas y obligaciones.

En síntesis, Todo patrimonio no es otra cosa que un conjunto de derechos reales y

personales.

Ejemplo, Antonio Jose tiene la propiedad de tres fincas, de un edificio y de varios

vehículos; además, de un edificio tiene el usufructo; también le deben varias sumas de
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dinero y tiene un crédito a favor de una entidad financiera por $ 50.000.000. Esto quiere
decir, que tiene el derecho de dominio sobre las fincas, el edificio y los vehículos; el
derecho de usufructo sobre el edificio; los derechos personales o créditos entre sus
respectivos deudores y la deuda u obligación frente a su acreedor el banco.

4. EL PATRIMONIO ESTA COMPUESTO UNICAMENTE DE DERECHOS SUBJETIVOS

SUSCEPTIBLES DE SER AVALUADOS EN DINERO: De acuerdo con esta característica
todo patrimonio es un poder económico, un valor pecuniario y, por tanto, solo los
derechos patrimoniales forman parte del patrimonio.

Por consiguiente, no forman parte del patrimonio los demás derechos subjetivos, como
los derechos familiares, los derechos de la personalidad, los derechos políticos y demás
relaciones jurídicas extrapatrimoniales.

3. NATURALEZA JURIDICA DEL PATRIMONIO

Todos los sistemas positivos de derecho civil necesitan trabajar con la noción de patrimonio.
Sin embargo, han existido controversias y discusiones acerca de la naturaleza exacta del
patrimonio.

Veamos, sintéticamente, las discusiones que existen acerca de la noción de patrimonio:

1. TEORIA CLASICA O SUBJETIVISTA

De acuerdo con esta teoría el patrimonio se concibe como un atributo de la personalidad,
esto es, como algo que no puede faltar a la persona. Los expositores franceses Aubry y
Rau, y Demolombe, a quienes se les califica como principales exponentes de la teoría
clásica del patrimonio, señalan los siguientes caracteres de la universalidad total de
derecho que constituye el patrimonio:

a. La idea de patrimonio se deduce directamente de la idea de personalidad.

Esto quiere decir, cualquiera que sea la variedad de los objetos sobre los cuales el
hombre pueda tener derechos, cualquiera que sea la diversidad de su naturaleza
constitutiva, estos objetos, mientras forman el objeto de derechos de una persona
determinada, están sometidos al arbitrio de una sola y misma voluntad, a la acción
de un solo y mismo poder jurídico. (Patrimonio = Capacidad)

b. Siendo el patrimonio una emanación de la personalidad, un atributo y la expresión

de que está investida como tal, resulta, que solo las personas físicas o jurídicas
pueden tener un patrimonio; que toda persona tiene necesariamente un patrimonio,
aunque actualmente no tenga ningún bien; y que cada persona solo puede tener un
patrimonio, en el sentido preciso de la palabra.

c. El patrimonio es, en principio, uno e indivisible como la misma personalidad, en el

sentido de que, dada su naturaleza incorpórea, no puede dividirse en partes
materiales o de cantidad, y tampoco es susceptible, en razón de la unidad de la
personalidad, de partirse en varias universalidades jurídicas distintas las unas de las
otras; pero es posible dividirlo en partes intelectuales o de cuota, lo cual sucede
cuando muere su titular y se atribuye a varios herederos.
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Esta noción de patrimonio ha sido criticada en razón de identificar la universalidad del

patrimonio con la misma personalidad.

2. TEORIA OBJETIVA DEL PATRIMONIO

Conforme a esta teoría, se parte del supuesto de que la persona no está unida al patrimonio
y éste no es atributo de la personalidad; de que el titular de los derechos puede ser un
conjunto de cosas corporales e incorporales afectos a un determinado fin.

Esta teoría se caracteriza, pudiéramos decir, por la despersonalización del patrimonio,

para darle una consideración puramente económica y pecuniaria, materialista y tangible.

La principal ventaja de esta teoría, es que con ella se explica más sencillamente la
existencia reconocida por el derecho, de patrimonios o cantidades de riqueza afectadas a
un fin determinado, en los cuales, a primera vista, no aparece persona alguna como titular
de los mismos. Tal sucede, por ejemplo, en las fundaciones (con fines piadosos, de
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beneficencia o educación, etc.) en que hay un patrimonio, o sea, una riqueza afectada a un
fin determinado, sin que pueda afirmarse que estas o aquellas personas naturales son los
titulares de ese patrimonio. Por ejemplo, cuando se deja por testamento un capital
destinado a atender con sus réditos o utilidades a las necesidades de personas ancianas o
niños inválidos o huérfanos de una población, ese capital es un pequeño patrimonio que
no radica en persona alguna.

Sostiene también esta teoría que la persona puede tener más de un patrimonio o varios
patrimonios, así, por ejemplo:

 El beneficio de inventario consagrado en el artículo 1304 del C.C.:5 Consiste, el

beneficio de inventario, en que los herederos sólo se hacen responsables de las
deudas hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia de lo que han recibido,
entendiéndose esa concurrencia conforme a lo preceptuado por el inciso 1 del
artículo 1411 del C.C.6 que dice que los herederos responden de las deudas de la
herencia a prorrata de su cuota hereditaria.

De este beneficio de inventario, se deduce, que una persona puede tener más de
un patrimonio, el patrimonio del causante en lo que corresponde a la herencia y
el patrimonio propio del heredero.

 El beneficio de separación de patrimonios consagrado en el artículo 1435 del C.C.7:

También se presenta la existencia de dos patrimonios: el patrimonio que le
corresponde al heredero en la herencia y el patrimonio propio del heredero.

Este beneficio de separación de patrimonios es una prerrogativa especial que el

legislador da a los acreedores hereditarios y testamentarios con el objetivo de que
no se fusionen o confundan los bienes propios de la herencia con los bienes propios
del heredero, para que en tal forma los mencionados acreedores hagan efectivas
sus acreencias en los bienes dejados por el difunto y evitar que los acreedores
personales del heredero se beneficien de los bienes del causante, en detrimento
de sus acreencias.

5
Art. 1304.- El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan, responsables
de las obligaciones hereditarias o testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes,
que han heredado.”
6
Art. 1411.- Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos, a prorrata de sus cuotas.”
7
Art. 1435.- Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de
separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias
o testamentarias, con preferencia a las deudas propias del heredero.”
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3. EL DERECHO ACTUAL SOBRE EL PATRIMONIO

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La doctrina actual construye la noción de patrimonio sobre las siguientes reglas:

1a. Las necesidades prácticas exigen agrupar todos los derechos patrimoniales de que
es titular una persona, en una universalidad jurídica denominada patrimonio.

No olvidemos, pues, que, todos los derechos patrimoniales de que es titular una
persona -derechos reales, de crédito, inmateriales y hereditarios- se consideran
como si formaran un todo, es decir, una universliadad jurídica que recibe el nombre
de patrimonio.

2a. Pero la unidad de patrimonio no se opone a que dentro de él podamos contemplar

otras unidades, es decir, universalidades jurídicas parciales, o mejor, patrimonios
especiales o separados, de que son ejemplos:

 los peculios,
 la sociedad de gananciales,
 el bien de familia, y
 los derechos herenciales.

Estas universalidades contribuyen a formar la unidad más general que forma el patrimonio. Se
corrige en esta forma una de las consecuencias de la doctrina clásica, que consideraba que la unidad
general del patrimonio no era susceptible de partirse o dividirse materialmente.

Dentro del patrimonio, como hemos dicho, es posible, entonces, considerar ciertas universalidades
jurídicas separadas o especiales. Desarrollemos brevemente los ejemplos arriba enunciados:

o La noción de peculio representa una universalidad de derechos, a saber, un conjunto

de derechos patrimoniales establecidos por la misma ley y destinados a un fin jurídico
especial. Por ejemplo, los derechos patrimoniales adquiridos por los hijos menores de
18 años como fruto de su trabajo o industria, obedecen a determinadas reglas especiales;
sobre ellos no tienen los padres el usufructo legal, y al hijo se le mira como habilitado
de edad a fin de que pueda disponer por sí mismo de esos bienes. (Articulo 291 del C.C.
Usufructo legal sobre los bienes del hijo de familia.)8

o En la sociedad conyugal es necesario distinguir los bienes de propiedad exclusiva de

cada cónyuge, de aquellos otros que se adquieran durante la sociedad a título oneroso.

8 Art. 291.- Usufructo legal sobre los bienes del hijo de familia., modificado. Decr. 2820 de 1974, art.
26.- El padre y la madre gozan por iguales partes del usufructo de todos los bienes del hijo de familia,
exceptuados: 1o) El de los bienes adquiridos por el hijo como fruto de su trabajo o industria, los cuales
forman su peculio profesional o industrial. 2o)…………3o)………’’
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Estos últimos son gananciales9 y están destinados a ser repartidos por partes iguales
entre los cónyuges cuando se disuelva la sociedad. Ahora bien, el conjunto de derechos
de un cónyuge que participa del concepto de gananciales, constituye una
universalidad de derecho. La persona matrimoniada puede ser titular de dos
universalidades de derecho: De los bienes exclusivamente propios y de los bienes
gananciales.

o El patrimonio o bien de familia constituído sobre el dominio pleno de un inmueble,

que no se posee con otra persona proindiviso y que ha de beneficiar a toda la familia
o a alguno de sus miembros -Ley 70 de 1931- constituye una universalidad jurídica en
razón de estar destinados determinados derechos a un fin especial, o sea, que la familia
disponga siempre de determinado bien y dedique sus productos al sostenimiento del
hogar y a la educación y crianza de los hijos. (Articulos 5o y 42 de la C.N.)10

o Cuando una persona muere, sus bienes pasan a sus herederos. Pero antes que los
derechos herenciales11 del heredero se confundan con sus bienes propios, esto es, antes
de la partición, es necesario distinguir dos grupos importantes de derechos: por una
parte, los bienes propios, y, por otra, los derechos herenciales12 que le corresponden.

4. PRINCIPALES APLICACIONES PRACTICAS DE LA NOCION DE PATRIMONIO

Veamos a continuación las principales consecuencias prácticas de la noción de patrimonio. Son
las siguientes:

1. EL PATRIMONIO SIRVE DE PRENDA GENERAL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES
Todo deudor, al obligarse, da en prenda del cumplimiento de su obligación la
universalidad jurídica que integra su patrimonio, y, por lo tanto, los acreedores podrán
perseguir para el pago cualquiera de los derechos patrimoniales de su deudor, sin
distinguir si su acreencia fue adquirida con posterioridad o con anterioridad a la fecha en
que el deudor adquirió determinado bien.

En consecuencia, el deudor constituye en prenda su patrimonio y no estos o los otros

bienes considerados singularmente; así, los bienes enajenados se sustraen o se separan de
la prenda, pero entran a ella los que se adquieran con posterioridad. Esta es la
interpretación exacta del artículo 2488 del Código Civil:

"Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre

todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677 del
C.C.".

2. LA NOCION DE PATRIMONIO PERMITE REALIZAR LA CONSERVACION Y

DESTINACION DE TODOS LOS DERECHOS QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO DE UNA
PERSONA

En primer lugar, los nuevos bienes que entran al patrimonio de una persona, ocupan ipso
jure la misma posición jurídica a que están afectados los otros derechos patrimoniales que
lo forman. En general, todo patrimonio tiene como destinación jurídica, responder por
las deudas contraídas por su titular. Por lo tanto, si un deudor recibe una herencia o
donación, tales bienes entran al patrimonio a responder de las deudas de que respondían
los demás bienes.

En segundo término, en cuanto a los bienes salidos a título oneroso del patrimonio,

9 Los gananciales son los bienes que recibe cada conyuge luego de liquidada la sociedad conyugal, o
parte que le corresponde después de haberse pagado las deudas y las recompensas.
10 Art. 5º .- El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacia de los derechos inalienables de
la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. y 42 de la C.N.- …” De los
derechos sociales, económicos y culturales…”
11 Art. 1967.- Del derecho de herencia. Responsabilidad del cedente de derecho de herencia. – El que
cede a titulo oneroso un derecho de herencia o legado, sin especificar los efectos de que se compone,
no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
12 La porción conyugal es el valor adicional a los gananciales que recibe uno de los conyuges para
garantizar su subsistencia, o es la parte que hace el conyuge que mas tiene a favor de quien menos
tiene.
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necesariamente son reemplazados por otros valores, los cuales entran a ocupar la misma
posición que tenían los bienes salidos. Por esta circunstancia, el cambio total o parcial de
los elementos del patrimonio no afecta en nada el derecho de prenda general de los
acreedores, puesto que los nuevos elementos se entienden subrogados13 en la misma
situación jurídica que tenían los salidos.

Conclusión: Estas dos ideas, o sea, incorporación de nuevos elementos recibidos

gratuitamente y subrogación de los adquiridos onerosamente en la misma posición
jurídica de los derechos existentes en el patrimonio, "pretenden realizar la cohesión de
todos los derechos patrimoniales en el tiempo, a fin de satisfacer una justa y legítima
exigencia del crédito, y dar seguridad y confianza a la buena fe que se exige en el
comercio".

3. CONSERVACION DE LOS ELEMENTOS DE UN PATRIMIONIO POR CAUSA DE MUERTE

Cuando una persona muere, todos los derechos patrimoniales pasan a sus herederos, pero
pasan cohesinados en una universalidad de derecho que recibe el nombre de herencia, y
no individualmente. En esta forma, ningún perjuicio sufren los acreedores del causante,
y, además, el reparto de los bienes es más simple, pues cada heredero recibe una cuota
parte y no estos o los otros bienes.

4. OTRAS FIGURAS QUE CONSTITUYEN UN INTERES PRACTICO DENTRO DE LA

NOCION DE PATRIMONIO

* El good will de un comerciante que incluye su buen crédito, la organización técnica

de su empresa o empresas, sus conocimientos industriales, el trabajo que puede
desplegar, la localización o ubicación del negocio, los productos o servicios que por
ser expedidos bajo marcas o nombres especiales y que gozan de especial prestigio
y aceptación en el público y por lo cual cuenta con una clientela adquirida y, demás
circunstancias adecuadas para acrecentar o aumentar sus valores patrimoniales
propiamente tales.

También existen otras figuras jurídicas que constituyen patrimonios autónomos e

independientes del patrimonio general de una persona y que funcionan sin
personalidad jurídica. Ejemplos:

- En el pacto con reserva de dominio (Artículo 750 inc. 2o. del C. C.; Artículos 952 y
ss. del C. de Co.)14: Si el vendedor de un bien mueble o inmueble lo entrega al
comprador y se reserva el dominio hasta que éste le pague la totalidad del precio o
se dé cumplimiento a otra condición, el bien no puede ser objeto de persecusión
por los acreedores del vendedor o del comprador, quedando por tanto sustraído
temporalmente de la prenda general. Con ello la propiedad cumple una función
de garantía establecida previamente por las partes.

- En la fiducia mercantil (Artículos 1226 y ss. del C. de Co.) el mismo fenómeno se

presenta también, ya que los bienes objeto de esta institución no forman parte de
la garantía general de los acreedores del fiduciario y solo sirven de garantía a las

13
Subrogacion: 1. Situacion jurídica en la que una persona adquiere los derechos y deberes de la
otra. Ejemplo: 1. El cambio del préstamo hipotecario a otra entidad de crédito o a una tercera persona.
2. Sustitucion de una persona por otra. 3. Delegacion o reemplazo de obligaciones. 4. Trasmision
de obligaciones por cambio de acreedor.
-Cuando se trata de una operación entre entidades de crédito, la subrogación significa conservar las
condiciones de la hipoteca inicial, a excepción de los nuevos tipos de interés, y pagando la comisión
de cancelación del préstamo.
-En el caso de la compraventa de bien inmueble o vivienda hipotecada, la subrogación significa que
el comprador se hace cargo del préstamo con la misma entidad y con las mismas condiciones pactadas
inicialmente.
-Maternidad subrogada: Alquiler de vientre. T-968/2009 Corte Constitucional)
14
Art. 750.- inc.2o: - Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago o hasta el cumplimiento de una condición.
Art. 952 C. Co.-El comprador solo adquirirá la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del
precio, cuando este deba pagarse por instalamentos; pero tendrá derecho al reembolso de la parte
pagada, como se dispone en los artículos 948 y 949 en caso de que el vendedor obtenga la restitución
de la cosa. Los riesgos de esta pesaran sobre el comprador a partir de su entrega material.”
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obligaciones contraídas en el cumplimiento de los objetivos propuestos por las

partes (Artículo 1227 del C. del Co.). 15

Dichos bienes, según lo preceptuado por el Artículo 1233 del C. de Co.,16 deben
mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y forman un patrimonio
autónomo destinado exclusivamente a cumplir la finalidad establecida en el acto de
su constitución.

Para que quede claro, lo anteriormente expuesto, tengan en cuenta, de acuerdo con
el Artículo 1226 del C. de Co. que la fiducia mercantil se define como:

"un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente,
transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario".
"Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario"

CLASIFICACION DE LAS COSAS

ARTICULOS 653 - 668 CODIGO CIVIL

IDEA PRELIMINAR

RAZONES O MOTIVOS QUE JUSTIFICAN LAS CLASIFICACION

El Derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por razones de utilidad práctica; no a todas las
categorías de ellas son aplicables, indistintamente, las mismas reglas; Así, por ejemplo, los requisitos
para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; no son iguales los actos que una persona
puede ejecutar con ellas mientras las posee.

Nuestro Código Civil hace diversas distinciones dentro del Libro Segundo, en el Título I, denominado
"De las varias clases de bienes", contenidas en los artículos 653 a 668.
El Código Civil Colombiano contiene las clasificaciones más importantes y generales; pero las
agrupaciones que desarrolla la doctrina son más completas y minuciosas.

1. COSAS CORPORALES Y COSAS INCORPORALES

1.1 Cosas corporales: De acuerdo con el inciso 2o. del Artículo 653 Cosas corporales son las
que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Para que una cosa se considere corporal basta que sea perceptible por cualquiera de los
sentidos, y no necesariamente por el tacto.

1.2 Cosas incorporales: Son las que se perciben sólo mental o intelectualmente.

Esta es la clasificación más elemental que viene desde el Derecho Romano.

Son cosas corporales, decía la Instituta, “quae tangi possunt, veluti fundus. Homo, vestis, aurum,
argentum, et denique aliae res innumerabilis”.

Cosas incorporales son aquellas “quae tangi non possunt qualia sunt es quae jure consistum, sicut
hereditas, usufructus, obligaciones quoquo modo contractae”.

El contenido de cosas incorporales es bien discutido; y por elemental que parezca, no es

universalmente compartido por todos los códigos, autores y doctrinantes.

15
“Art. 1227 C.Co.- Obligaciones garantizadas con los bienes entregados en fideicomiso. -
Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario
y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.”
16
Art. 1233 C.Co.- Separacion de bienes fideicomitidos. - Para todos los efectos legales, los bienes
fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que
correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad
contemplada en el acto constitutivo.”
 18

Para los romanos, influenciados por la filosofía estoica que reducía todos los sentidos al tacto, son
cosas corporales las que se pueden tocar. Para el Código, más preciso, lo son con tal que puedan ser
percibidas por cualquiera de los sentidos.

Para ciertos autores modernos son cosas incorporales las cosas abstractas creadas por el hombre que
representan un valor apreciable en dinero, por ejemplo, obras del ingenio, ciéntificas, literarias,
artísticas y las invenciones industriales.

El Código Alemán y los que le siguen, no contempla la categoría de cosas incorporales, entienden
por cosas solamente los objetos corporales.

Para la doctrina alemana, la “corporeidad” es elemento esencial de las cosas las cuales, al decir de
Lehman; son “piezas impersonales, corporales, con sustantividad propia y que pertenecen a la
naturaleza dominable”
- El criterio tradicional, que viene desde el Derecho Romano, es más amplio; considera
como cosas incorporales los derechos, excepto el de propiedad. El Código Civil sigue esta
huella, pero sin excluir el dominio, pues dice que son cosas incorporales "las que consisten
en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas" (Artículo 653, inciso
final del C.C). Más adelante agrega que "las cosas incorporales son derechos reales o
personales" (Artículo 664 del C.C); y entre los derechos reales enumera el de dominio
(Artículo 665, iniciso 2o.)17.

- En conclusión, ciéntificamente parece más aceptable la moderna posición que admite la

categoría de las cosas incorporales, pero sólo para designar los bienes inmateriales como,
por ejemplo, las obras del ingenio, ciéntificas, literarias, invenciones industriales, etc.
Pero en nuestro Código Civil perdura la clasificación tradicional, en los términos más
arriba explicados, "y hay que aceptarla, por consiguiente, como contrucción positiva de
la ley".

1.3 Interés práctico o importancia de esta clasificación: La distinción entre cosas corporales
e incorporales ofrece un interés práctico sobresaliente en cuanto a los modos de adquirir,
así:

- La ocupación y la accesión sólo proceden o recaen sobre bienes corporales.

- En cambio, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción, pueden

presentarse sobre cosas corporales e incorporales. Ejemplos, la extinción de una deuda
por prescripción extintiva recae sobre una cosa incorporal, y, en cambio si el poseedor
gana el dominio por prescripción sobre una finca o sobre una casa, tal modo se realiza
sobre un bien inmueble o cosa corporal adquisitiva.

1.4 NATURALEZA JURÍDICA DE ALGUNAS COSAS

a. El problema de las energías o fuerzas naturales: A este respecto, la doctrina de los

expositores alemanes estima que las energías y fuerzas en general no son cosas.

Sin embargo, en el mundo jurídico actual prevalece el concepto de que, las energías,
las fuerzas motrices, como, por ejemplo, la electricidad - sea en la forma de
electricidad por frotación, de corriente eléctrica, de fuerza magnética, las
vibraciones eléctricas y los rayos-, el calor, la luz, en resumen, las fuerzas de la
naturaleza difusas o consideradas en su totalidad, son cosas.
Pero si estas energías o fuerzas naturales son aprovechables económicamente y son
utilizadas por el hombre y susceptibles de ingresar al patrimonio, admiten la
calificación de bienes. Por ejemplo, la energía eléctrica, es perceptible a nuestros
sentidos, puede aislarse y recogerse en acumuladores, puede ser medida,
transportada y transformada a voluntad, de manera que es posible hacerla pasar del
dominio de una persona al de otra, en la forma y cantidad que se desee, para prestar
una utilidad al hombre.

Todo esto es más que suficiente para calificar la energía eléctrica como un bien
mueble. Si se considera, entonces, que la energía eléctrica y el gas, por ejemplo, son
17
Art. 665, inc. 2º.- Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda e hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.”
 19

bienes muebles, debe concluirse que su aprovechamiento ilegítimo constituye

delito de hurto.

b. El cuerpo humano: El cuerpo de una persona viva no es cosa, sino que, como parte
o substrato de la personalidad, pertenece a ésta, sin constituir nada independiente
frente a ella o, en otros términos, el cuerpo humano es parte integrante de sujeto
de derecho, y por tal razón no es cosa. Pero las partes separadas del cuerpo y sus
humores o sustancias, por ejemplo, los dientes, la piel, el cabello, la sangre, la leche
materna, el semen, un brazo, una pierna, etc., son cosas independientes desde el
momento en que se separan y, en principio, son propiedad de la persona de cuyo
cuerpo se han separado.

Algunos órganos pueden ser donados por una persona viva a instituciones
ciéntificas u hospitalarias, siempre que no ocurra desmejora sustancial en la función
desempeñada por el órgano del donante y sea absolutamente necesaria para el
receptor. Ahora bien, los objetivos de estas transacciones no pueden tener por
ningún motivo fines económicos o pecuniarios, sino únicamente fines terapéuticos
o ciéntificos. A una persona cuyos ingresos no alcanzan a suplir las necesidades
económicas de su familia, no puede vender un riñon, por ejemplo. En los trasplantes
entre personas vivas son repudiables las compensaciones económicas en dinero o en
especie, tanto para el donante como para el receptor.
En cuanto al cadáver, o sea, el "cuerpo de una persona a quien se le ha diagnosticado
muerte cerebral", o la persona que "legalmente ha dejado de existir para convertirse
en cadáver", es considerado como una cosa, susceptible de apropiación, pero
sometido a un régimen especial.

2. COSAS MUEBLES E INMUEBLES

1.1 Idea o Concepto general: Las cosas corporales son muebles o inmuebles (Artículo
654 del C.C)18, según que ellas puedan o no transportarse de un lugar a otro sin que cambie
su naturaleza.

Anotamos, así mismo, que la ley ha hecho extensiva esta distinción a las cosas incorporales
(Artículo 667 del C.C), que, por su esencia, no son en realidad muebles ni inmuebles; pero
razones prácticas, que más adelante veremos, justifican la disposición del legislador.

1.2 INTERES PRÁCTICO DE LA DISTINCION:

La clasificación de las cosas en muebles e inmuebles es fundamental, pues su régimen es

diferente, según que el derecho patrimonial recaiga en unas u otras:

1o. La adquisición de los derechos reales sobre cosas muebles no está sometida a
formalidad alguna y la enajenación de un bien mueble surge a la vida jurídica por
el mero consentimiento de los contratantes (consensual).

En cambio, la adquisición de los derechos reales en cosas inmuebles es solemne.

En primer lugar, la adquisición de derechos reales inmobiliarios mediante negocio

jurídico por acto entre vivos, por ejemplo, compraventa, aporte a una sociedad,
permuta, donación, constitución de hipoteca, usufructo, etc., requiere escritura
pública (Artículo 12 del Decreto 960 de 1970, derogado por el art. 46 del decreto 2163
de 1.970)19.

En segundo término, la transmisión de la propiedad o la constitución de los demás

derechos reales solo se realizan mediante la inscripción del respectivo título
adquisitivo (escritura pública, sentencia judicial) en la Oficina de Registro de

18 Art. 654.- Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.”

19 Art. 12 del Decreto 960 de 1970. Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y
contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la Ley
exija esta solemnidad.
Art. 46 del decreto 2163 de 1.970. Quedan vigentes las disposiciones del Decreto-ley 960 de 1970 y
demás normas legales que regulan la materia, en cuanto no sean contrarias al presente Decreto.
Deróganse los artículos 1o, 3o, numerales 11 y 12; 42; 97; 98; 129; 161; 183; 184; 186; 187; 189 del
Decreto-ley número 960 de 1970; y demás disposiciones legales que sean contrarias, al presente
Decreto.
 20

Instrumentos Públicos (Artículo 756 del C.C).20 En otros términos, la tradición de un

inmueble se realiza mediante la inscripción de la escritura pública en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de la ubicación de bien (biblio). En cambio, la
tradición de un bien mueble se realiza mediante su entrega material.

2o. Con respecto a la enajenación de bienes inmuebles por los representantes legales, éstos
(padre o madre, tutor o curador) deben cumplir varias formalidades para la
enajenación de las cosas inmuebles de los incapaces: Autorización judicial con
conocimiento de causa y venta realizada en pública subasta (C.C., Artículos 30321, 483
y 484, dos últimos derogados por el articulo 119 de la ley 1306 de 2009), hoy regulado
por el decreto 1664 del 20 de Agosto de 2015, Capitulo XV sección 2 trámites
notariales, subsección uno, y articulos 577 del CGP relativo a los procesos de
jurisdicción voluntaria y 581 del CGP22: De la autorización notarial para enajenar
bienes de los incapaces, sean estos menores o mayores de edad; en cambio, tienen
total libertad para enajenar las cosas muebles.

3o. En cuanto a la prescripción23. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de

tres (3) años para los muebles y para los bienes raíces o inmuebles es de 5 años de
mala fe y 10 de buena fe).

4o. Hay derechos reales, como la hipoteca y las servidumbres, que solo recaen sobre
bienes inmuebles; en cambio, la prenda recae sobre muebles.

5o. La acción de rescición por lesión enorme24 únicamente puede intentarse cuando se
trata de compraventa o de permutación de inmuebles, y nunca cuando se trata de
muebles (Articulo 32 de la Ley 57 de 1887, y Artículos 194625 y ss y 1958 del C.C26).

6o. Las medidas cautelares de embargo y secuestro se realizan en forma diferente:

El embargo de un inmueble se realiza mediante su inscripción en el registro en la

Oficina de Registro de Instrumentos Públicos donde se encuentra anotado el
Inmueble
(Decreto 250, Articulo 2o). En cambio, el embargo de bienes muebles se hace
entregando los al secuestre (Articulo 588 Numerales 1 y 3 del CGP (antes articulo
678 del CPC).27

20 Art. 756.- Se efectuará la tradicion del dominio de los bienes raices por la inscripcion del titulo en la
oficina de registro de instrumentos públicos.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, constituidos en
bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca.”
21 Art.303.- No se podran enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raices del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa.”
22 Art. 581.- En la solicitud de licencia para levantamiento de patrimonio de familia inembargable o
para enajenación de bienes de incapaces, deberá justificarse la necesidad y expresarse la destinación
del producto, en su caso.
Cuando se concedan licencias o autorizaciones, en la sentencia se fijará el término dentro del cual
deban utilizarce, que no podrá exceder de seis meses, y una vez vencido se entenderá extinguidas.
Cuando se concedan licencias para enajenar bienes de incapaces, la enajenación no se hara’ en
publica subasta, pero el juez tomara las medidas que estime convenientes para proteger el patrimonio
del incapaz.”
23
Art. 2512.- La Prescripcion es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales”
24
Rescision: Acuerdo por el cual los contratantes extinguen un contrato y debe ser declarado
judicialmente. Es llamada también Distracto, mutuo disenso, contrario disenso.
25
Art.1946.- Rescision por Lesion enorme: El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que
se recibees inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende; y el comprador a su vez sufre
lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.”
26
Art. 1958.- Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor
de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirara como el precio que paga
por lo que recibe en cambio.”
27
Art. 588.- Cuando la solicitud de medidas cautelares se haga por fuera de audiencia, el juez
resolverá, a más tardar, al día siguiente del reparto o a la presentación de la solicitud.
 21

7o. Los bienes inmuebles se identifican por sus linderos, ubicación, área, nomenclatura,
matrícula inmobiliaria, etc. En cambio, Los bienes muebles se identifican por su
calidad, marca, peso, medida, etc. Articulo 83 del CGP (antes Art. 76 C. de P. C.). 28 En
el curso de nuestro estudio veremos muchas otras diferencias más entre el régimen
jurídico de los muebles y el de los inmuebles.

1.3 Diversas categorías de cosas corporales muebles e inmuebles: "En principio, la noción de
inmueble está ligada a la de fijeza. El concepto de inmueble, evoca una cosa que no es
suceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; el concepto de
mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin ningún riesgo para su
substancia".

Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la
inversa, que una cosa inmueble o que como tal debe tenerse, se repute mueble para
constituir un derecho sobre ella a favor de terceros.

De este hecho surgen diversas clasificaciones: Las cosas corporales muebles son de dos
clases:

* Muebles por naturaleza y,

* Muebles por anticipación.

Las cosas corporales inmuebles se agrupan en tres categorías:

* Inmuebles por naturaleza,

* Inmuebles por adherencia o incorporación, e
* Inmuebles por destinación.

Algunos autores reducen los inmuebles a dos clases:

1- Inmuebles por naturaleza, comprendiendo en ellos a las cosas inmuebles por incorporación,
e Inmuebles por destinación; y

2- la de inmuebles por radicación, o sea, aquellos que, a pesar de ser muebles por naturaleza,
en virtud de estar embutidos en las paredes o techos de una edificación, pasan a formar un
solo cuerpo con ellas, por ejemplo, los murales.

En todo caso hay que indicar que nuestro Código Civil no adopta ninguna terminología; se
limita a expresar los conceptos de las diversas clases de cosas.

I. COSAS CORPORALES INMUEBLES

1. INMUEBLES POR NATURALEZA

1. Concepto General: Son las cosas que responden esencialmente a la definición de inmuebles, o
sea, son cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su substancia. Dice

Tratándose de embargo o de inscripción de demanda sobre bienes sometidos a registro el juez la

comunicará al registrador por el medio más expedito.
De la misma manera se comunicará el decreto de medidas cautelares a quien deba cumplir la orden.
28
Art. 83.- Las demandas que versen sobre bienes inmuebles los especificarán por su ubicación,
linderos actuales, nomenclaturas y demás circunstancias que los identifiquen. No se exigirá
transcripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos
a la demanda.
Cuando la demanda verse sobre predios rurales, el demandante deberá indicar su localización, los
colindantes actuales y el nombre con que se conoce el predio en la región.
Las que recaigan sobre bienes muebles los determinarán por su cantidad, calidad, peso o medida, o
los identificarán, según fuere el caso.
En los procesos declarativos en que se persiga, directa o indirectamente, una universalidad de bienes
o una parte de ella, bastará que se reclamen en general los bienes que la integran o la parte o cuota
que se pretenda.
En las demandas en que se pidan medidas cautelares se determinarán las personas o los bienes objeto
de ellas, así como el lugar donde se encuentran.
 22

el Artículo 656 del C.C29 (léase cuidadosamente).

La clasificación tripartita sólo considera inmuebles por naturaleza las tierras y minas.

2. Las tierras: La tierra comprende el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo.

El suelo es la parte superficiaria de la tierra; el subsuelo, las capas interiores de la misma y el

espacio aéreo es el aire de la superficie hacia arriba. De acuerdo con esta idea, hace parte del
derecho real de propiedad sobre un terreno el espacio aéreo o el subsuelo que le sea útil,
respetándose las limitaciones legales y el derecho ajeno. Así por ejemplo, Pedro propietario de
un lote de terreno, puede construir un edificio de varios pisos, siempre que las normas del
respectivo lugar lo permitan. De la misma manera puede cavar un pozo y extraer agua para
usos domésticos sin permiso de nadie, con tal de que con ello no cause daño al vecino.

3. Las minas: Las minas son los depósitos de substancias minerales formadas naturalmente y
existentes en el interior de las tierras. Las substancias minerales extraídas de la mina son
muebles; pero la mina en sí misma, siempre es una cosa inmueble.

4. Las aguas: Se reputan también como bienes inmuebles y están conformadas por dos elementos:
el cauce y el agua. Ahora bien, el agua que se recoge en una vasija es un bien mueble.

Las aguas que corren por el territorio nacional son de propiedad de la nación, con excepción
de las que nacen y mueren dentro de una misma heredad, o sea, las que brotan naturalmente y
se evaporan o desaparecen bajo su superficie (Artículo 677 del C.C).30
Ahora bien, no todas las aguas que atraviesan varios predios tienen necesariamente el carácter
de públicas. Si nos atenemos o ajustamos al texto literal de los Artículos 6o. y 18 del Decreto 2811
de 1974 31 (Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio
Ambiente) y del inciso 2o. del Artículo 677 del C. C., un agua puede nacer y morir en un mismo
predio, pero puede en su recorrido pasar por un predio diferente, caso en el cual tendría el
carácter de doméstica o privada.

Por ejemplo, la corriente de agua nace y muere en la finca de Rosa Maria, pero para cumplir
este proceso necesita pasar por la finca de Roberto Carlos. En tal caso, la corriente de agua sería
doméstica, porque la ley exige -como dijimos- que el nacimiento y la extinción se presenten
dentro de la finca de Rosa Maria sin exigir que necesariamente corra toda la corriente por la
finca de éste.

5. Predios o fundos: Dice el Código Civil que las casas y heredades se llaman predios o fundos
(Artículo 656, inciso 2o. del C.C )32

Indudablemente, la palabra casa está tomada en un sentido amplio, en el de edificio en que se

puede vivir o morar, aunque no esté destinada a la habitación hogareña. Y así también es casa

29
Art. 656.- Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar
a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los
árboles. Las casas y veredas se llaman predios o fundos”
30
Art. 677.- Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Union de uso
publico en los respectivos territorios.
Exceptuanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y
goce pertenecen a los dueños de las riveras, y pasan con estos a los herederos y demás sucesores
de los dueños.”
31
Art. 6 del decreto 2811 de 1974.- La ejecución de la política ambiental de este Código será función
del gobierno nacional, que podrá delegarla en los gobiernos seccionales o en otras entidades públicas
especializadas.
TITULO lll TASAS RETRIBUTIVAS DE SERVICIOS AMBIENTALES Art. 18.- La utilización directa o
indirecta de la atmósfera, de los ríos, arroyos, lagos y aguas subterráneas, y de la tierra y el suelo,
para in¬troducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros o indus¬triales, aguas negras o
servidas de cualquier origen, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de actividades
lucrativas, podrá sujetarse al pago de tasas retributivas del servicio de eliminación o control de las
consecuencias de las actividades nocivas expresadas.
También podrán fijarse tasas para compensar los gastos de mante¬nimiento de la renovabilidad de los
recursos naturales renovables
32
Art. 656 inc. 2o.- Las casas y heredades se llaman predios o fundos”
 23

el edificio en que funciona un almacén.33

Heredad, según el Diccionario de la Lengua, es la porción de terreno cultivado perteneciente a

un mismo dueño; hacienda de campo, bienes raíces o posesiones. Esta última palabra designa
especialmente a las fincas rústicas.

En síntesis, las fincas raíces o predios, las corrientes de agua, y las minas son los únicos
inmuebles por naturaleza. Y caracteriza a los inmuebles por naturaleza el estar
permanentemente fijos en un lugar y no depender de la voluntad del hombre el hacerlos
cambiar de sitio.

2. INMUEBLES POR ADHERENCIA

1. Idea o Noción General: Inmuebles por adherencia o incorporación son aquellas cosas que
adhieren permanentemente a las que no pueden transportarse de un lugar a otro.
Por esta adherencia o incorporación están inmovilizadas y la ley las trata como inmuebles.
La ley lo dice en el Artículo 656, inciso 1o.34 y agrega en el Artículo 657 del C.C35 (léanse
cuidadosamente).

Los inmuebles por adherencia o adhesión son bienes muebles por naturaleza que el legislador
por una ficción jurídica los considera como inmuebles por estar adheridos permanentemente
al suelo y cumpliéndose, además, los siguientes requisitos.

2. Requisitos de los inmuebles por adherencia:

a. Incorporación material al suelo: Implica que el bien mueble por naturaleza esté adherido
en forma material al suelo o inmueble por naturaleza. Por ejemplo, los edificios, los
vegetales, los frutos y productos.

b. Permanencia: La incorporación del mueble debe mantenerse sin mutación en un mismo

lugar, en forma estable y fija.

Si la incorporación es temporal, como el constructor que coloca baldosas de mármol o

cerámica al apartamento modelo mientras lo muestra o lo exhibe, tales bienes conservan
su calidad de muebles por naturaleza.

Los edificios y las plantas, aunque no estén adheridos a perpetuidad, es decir, a una
duración sin fin, son inmuebles por adherencia siempre que estén incorporados en forma
sólida al suelo.

c. Indiferencia de señorío frente a la incorporación: La incorporación del bien mueble al

inmueble puede efectuarse por el propietario de este o por un tercero, o sea, pues que el
legislador no exige la identidad de señorío, vale decir, que el dueño del inmueble por
naturaleza no tiene que ser dueño del mueble que adhiere. Así, por ejemplo: un
arrendatario, un comodatario, un usufructuario, pueden incorporar un mueble al inmueble

33
Casa: Es una palabra que ya existía en latín, aunque con el significado de ‘choza’ o ‘cabaña’,
mientras que para denotar casa, los romanos usaban el término domus. En la primera edición del
Diccionario de la Real Academia (1729), se presenta la siguiente definición: Edificio hecho para habitar
en él, y estar defendidos de las inclemencias del tiempo, que consta de paredes, techos y tejados, y
tiene sus divisiones, salas y apartamientos para comodidad de los moradores.
Es la misma voz latina Casa, que aunque significa Choza o Casa pajiza, se ha extendido a qualquier
género de casas. Casa fue heredada del latín también por el italiano, lengua en la cual dio origen a
otros vocablos que más tarde llegaron al español, como casino (inicialmente, ‘casa pequeña y
elegante’), con la connotación de ‘burdel’; si bien en nuestra lengua, casino se refiere a una casa de
juego, principalmente de ruleta.
Otro vocablo surgido del italiano casa es casamata (de casamatta) ‘bóveda para emplazar piezas de
artillería’, documentada a partir de 1520, que literalmente significa ‘casa loca’, aunque se supone que
matta ‘loca’ debería entenderse en este caso como ‘falsa’, por tratarse de una construcción que solo
se parece a una casa, sin serlo realmente.
34
Art. 656 inc. 1o.- Inmuebles o fincas o bienes raices son las cosas que no pueden transportarse de
un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los arboles,”
35
Inmuebles por adhesion Art. 657.- Las plantas son inmuebles, mientras adhieran al suelo por sus
raices, a menos que esten en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro.”
 24

objeto de sus derechos, a pesar de no ser propietarios de este.

d. Son productos de la naturaleza.

3. Concepto de Edificio: Del sentido natural y obvio de la palabra edificio, y de la disposición del
Artículo 656 del C.C se desprende un significado amplio. Por edificio debe entenderse toda obra
o construcción ejecutada por el hombre mediante la unión de materiales y adherida al suelo
permanentemente.

En consecuencia, entran en esta denominación no sólo las casas, bodegas, hangares, etc., sino
también los puentes, los embalses, los rieles de un ferrocarril. alcantarillas, diques, malecones o
muelles, acueductos, túneles, pozos, etc.

Dados los progresos de la ingeniería, parece que los edificios no deberían contarse ya entre los
inmuebles, pues es posible trasladar construcciones sin demolerlas. Pero el Derecho, considera
como inmuebles las cosas que lo son de una manera durable y habitual; aquellas cuya función
es la de ser inmuebles, aunque accidentalmente puedan ser trasladadas por medios
extraordinarios.

4. Condición de la inmovilización de los edificios: Los edificios son inmuebles, cualesquiera que
sea la persona que los haya construido -ya dijimos; la ley no exige que esta persona sea el
propietario del terreno. La naturaleza del bien (mueble o inmueble) es una cuestión distinta de
la propiedad del mismo.

Para que una cosa se califique de inmueble por adherencia la ley sólo exige que adhiera
permanentemente a un bien raíz, esto es, que haya una incorporación estable, íntima y fija, y
no una mera adherencia exterior. Si un edificio cumple esta condición, es inmueble. No es
necesario que esté construido a perpetuidad. A este respecto, serían inmuebles las
construcciones levantadas para una exposición, aunque al cabo de algunas semanas deban ser
demolidas.

Pero las construcciones llamadas volantes, que simplemente descansan sobre el suelo, sin
cimientos ni pilotajes, no implican una incorporación íntima y fija a la tierra, sino una mera
adhesión exterior. Son, por tanto, muebles y no bienes raíces. Es la situación que tienen los
puestos de feria, las tiendas de los circos, los kioscos, etc.

5. Materiales separados del edificio: La naturaleza inmueble de los edificios deriva de su

incorporación al suelo; cuando esta incorporación cesa por la demolición del edificio, los
materiales recobran su calidad anterior de muebles.

Pero no pierden su carácter jurídico de inmuebles los materiales separados sólo

momentáneamente en razón de un cambio o reparación, porque no hay ánimo de dar diferente
destino a los materiales (Articulo 661 C.C)36 y, por tanto, continúan virtualmente siendo parte
integrante del edificio o accesorio del suelo. Por ejemplo, si se separa una puerta o, una ventana
o, unas baldosas de una casa para hacerle un arreglo, esa separación no les quita su carácter de
inmuebles por adhesión.

6. Los árboles y las plantas: Todos los vegetales, tanto árboles como plantas, mientras adhieran al
suelo por sus raíces, son imnuebles (Articulos 656 37 y 659 del C.C)38.

36
Separacion de cosas accesorias a inmuebles. Art. 661.- Las cosas que por ser accesorias a
bienes raices se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo,
los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, y las losas o piedras que se desencajan
de su lugar para hacer alguna construcción o reparación y con animo de volverlas a el. Pero desde
que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.”
37
Art. 656.- Inmuebles o fincas o bienes raices son las cosas que no pueden transportarse de un lugar
a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los
arboles,
Las casas y heredades se llaman predios o fundos”
38
Muebles por anticipación. Art. 659.- Los productos de los inmuebles y las cosas acesorias a ellos
como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los arboles los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos
o cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina y a las piedras de una
cantera.”
 25

Los árboles son todas las plantas perennes, de tronco leñoso que se ramifican a mayor o menor
altura del suelo. Entran en esta especie de vegetales desde los árboles más corpulentos y
frondosos hasta los arbustos (planta perenne, de tallos leñosos y ramas desde la base) matorrales.

En la denominación de plantas se comprenden todos los demás vegetales hasta la yerba más
insignificante, destinados a perecer forzosamente después de dar la simiente, en el mismo año
o a lo más al segundo año".

* La razón de la inmovilización de los árboles y plantas es su incorporación al suelo.

* Además, la adherencia al suelo de los árboles y plantas debe ser directa. Por eso, no son
inmuebles las plantas que están en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a
otro (Art. 657 C.C)39, y serán muebles, aunque los cajones o macetas estén enterrados en el suelo.

* Los árboles y plantas pierden su calidad de inmuebles si se separan definitivamente del suelo;
pero si la separación es sólo momentánea, como en el caso en que se arrancan los bulbos o
cebollas para volverlas a plantar, conservan la calidad de inmuebles (Artículo 661 del C.C.).40

7. Productos o frutos: El legislador implícitamente considera inmuebles los productos de la tierra

y los frutos de los árboles al declarar que éstos y las plantas son inmuebles; pero la separación
de la cosa principal los convierte en muebles. Así también se desprende del Art. 659 C.C.41 Al
decir el Artículo 659 "aun antes de su separación", da por cierto que los productos y frutos
separados de la cosa principal son muebles, y que por una ficción se consideran muebles antes
para el efecto que indica -"de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueño"-; por tanto, si no hay separación ni procede la ficción, los productos y
frutos son inmuebles.

8. Carácter de la enumeración de los inmuebles por naturaleza y por adhesión: La enumeración

del Artículo 656 del C.C es meramente ejemplar. Así lo revela el empleo de la palabra como, que
denota, en sentido comparativo, idea de equivalencia, igualdad o semejanza. Por lo demás, una
enumeración taxativa en esta materia sería absurda.

9. Importancia de la clasificación de los bienes inmuebles por adhesión: Es importante desde los
siguientes puntos de vista:

1. En cuanto a la Venta: Porque en la venta de un bien inmueble quedan comprendidos todos

los inmuebles por adhesión (Articulo 1886 del C.C).42

2. En cuanto a la hipoteca: La hipoteca constituída sobre bienes raíces comprende todos lo

inmuebles por adhesión sin necesidad de decir nada (Articulo 2445 del C.C).43

3. En cuanto al embargo: El embargo de un inmueble comprende todos los inmuebles por

adhesión.

3. INMUEBLES POR DESTINACION

1. Definción: LLámanse inmuebles por destinación las cosas muebles que la ley reputa inmuebles

39
Art. 657.- Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén
en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro.
40
Art. 661.- Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo
por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a
plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna construcción o
reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente
destino, dejan de ser inmuebles.”
41
Art. 659.- Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de
su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona
que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina y a las piedras de una
cantera.”
42
Venta de inmuebles. Art. 1886.- En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los
accesorios que, segun los articulos 658 y siguientes, se reputan inmuebles.”
43
Extension de la hipoteca por accesión, aumentos y mejoras. Art. 2445.- La hipoteca constituida
sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el art.
658; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”
 26

por una ficción (creación de la imaginación), como consecuencia de estar destinadas

permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

Ejemplos, el tractor agrícola cuyo propietario destina a la explotación de su finca, la maquinaria

industrial de una empresa, la vajilla de un hotel, las llaves de las puertas, los extinguidores de
incendio, las estufas de gas, los cables de conducción eléctrica y, en general, todas las cosas
empleadas para facilitar el uso o beneficio de las construcciones dedicadas a habitación o al
ejercicio de un comercio.

2. Motivos de la ficción de la inmovilización: Los motivos de la ficción que constituyen los

inmuebles por destino son de orden práctico. Se trata de evitar que con la separación de esas
cosas se menoscabe la utilidad o productividad económica del inmueble principal. Por eso, en
principio, se entienden comprendidos los inmuebles por destinación en:

* La venta de una finca (Artículo 1886 del C.C),

* La hipoteca de bienes raíces (Artículo 2445 del C.C),
* La especie que se lega (Artículo 1176 del C.C),44
* El legado de una casa y de una hacienda de campo (Artículo 1179 del C.C).45

3. Diferencia entre los inmuebles por adhesión y por destinación: En general, puede decirse que
la diferencia consiste,

* En que las cosas muebles incorporadas pierden su propia individualidad y se convierten en

parte constitutiva del inmueble,

* no así las cosas destinadas, que simplemente se agregan o anexan al inmueble y continúan
conservando su propia individualidad. Por ejemplo, el tractor agrícola al servicio de la finca
puede venderse, darse en arrendamiento, en comodato, etc.

4. Condiciones o requisitos para que una cosa mueble se repute inmueble por destinación: Son
cuatro (4) las condiciones o requisitos que la ley exige para que una cosa mueble se repute
inmueble por destinación:

1o. La cosa debe colocarse en un inmueble, pues la naturaleza de éste es comunicada a aquélla.

2o. La cosa debe colocarse en interés del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo y
beneficio. Debe existir una relación efectiva o económica entre ambos bienes, de manera
que el bien inmueble por destinación tenga como finalidad desempeñar uno de los
papeles establecidos en la ley, uso, o cultivo, o beneficio del inmueble, sin que sea
necesario que concurran las tres finalidades copulativamente o ligadas o juntas.

Dijimos, entonces, para que un mueble sea inmueble por destinación, la ley exige la
existencia de una relación efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la
destinación del mueble al uso, cultivo o benefico del inmueble.

Ahora bien, del mismo modo, para que la cosa pierda su carácter del inmueble por destino
es preciso que objetivamente desaparezca el lazo mencionado, sea por sustracción efectiva
del mueble a la explotación del inmueble, por ejemplo, un caballo destinado a labores
agrícolas pasa a servir como bestia de tiro de un carruaje de paseo del dueño de la finca
agrícola; sea por enajenación del mueble o el inmueble.

3o. La destinación debe tener carácter permanente, es decir, cierta estabilidad y fijeza; no se
requiere perpetuidad.

44
Estado en que se debe la cosa legada. Art. 1176.- La especie legada se debe en el estado en que
existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso, y
que existan con ella,”
45
Legado de inmueble con muebles. Art. 1179.- Si se lega una casa, con muebles o con todo lo que
se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso
2o. del articulo 662 sino solo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de
la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que
las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que
el testador expresamente designare.”
 27

4o. La destinación debe ser hecha por el propietario de ambos bienes, esto es, que el dueño
del inmueble por naturaleza sea al mismo tiempo el dueño del mueble destinado. O sea,
el bien inmueble por destinación debe incorporarse por el propietario de la finca, ya que
es el único representante interesado en que el bien preste un beneficio al inmueble. El
arrendatario inmoviliza por destinación para su propia conveniencia, y solo mientras dura
su derecho.

En consecuencia, los bienes incorporados por un arrendatario o un usufructuario al predio

sobre el cual ejercen su derecho, no son inmuebles por destinación, aunque tengan como
finalidad el beneficio, uso o cultivo del predio. Hacen parte de su propio patrimonio y por
lo tanto no se pueden considerar como accesorios del predio.

Ejemplos o casos que la ley cita de inmuebles por destinación: El hecho de que el
legislador cite sólo ejemplos de inmuebles por destinación agrícola e industrial, no
significa que los de los otros destinos no tengan cabida. La regla general del art. 658
del C.C. es amplia, no restringe el campo de inmovilización a la explotación agrícola o
industrial de un inmueble; se refiere al uso, cultivo y beneficio de éste, sin distinciones.

El Artículo 658 del C.C.46 enuncia en forma no taxativa algunos ejemplos o casos de
inmuebles por destinación, son los siguientes:

1o. Las losas de un pavimento: En realidad, son inmuebles por adherencia, lo mismo que las
tablas o las baldosas del piso de las habitaciones de una casa, pues adhieren a la casa o al
suelo.

2o. Los tubos de las cañerías: También son, propiamente, inmuebles por adherencia si forman
parte integrante del inmueble y se identifican con él formando un todo. Ahora bien, en
cuanto a los tubos conductores de gas o de petróleo, por ejemplo, son inmuebles por
adherencia, entre otras cosas porque el beneficio es para las empresas o propietarios, y no
para los predios.
Sin embargo, si se trata, por ejemplo, de una red subterránea de tubería establecida por
una empresa para la distribución del gas en una ciudad y tendida en las calles de ésta, es
un inmueble por destinación, pues debe estimarse permanentemente destinada al uso y
beneficio del establecimiento industrial que produce gas, en donde tienen su principio o
arranque de partida las tuberías que sirven para su distribución y aprovechamiento.

3o. Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca:
Sobre este ejemplo caben las siguientes observaciones:

* No es necesario que las cosas indicadas sean puestas por el dueño de la finca de manera
personal; pueden hacerlo también sus representantes legales o convencionales. O sea, que
estos objetos pueden ser colocados en el predio por su propietario o por persona
autorizada por él.

* Al exigir la ley que las cosas hayan sido puestas por el propietario del fundo o de la
finca, implícitamente supone que tanto el mueble inmovilizado como el fundo o la finca
le pertenecen.

* El poseedor del fundo o de la finca, cuando no es propietario, también puede inmovilizar

muebles por destino, pero sólo en sus relaciones con terceros frente a los cuales se
conduce como propietario del fundo o de la finca; pero en sus relaciones con el verdadero
dueño la inmovilización no tiene lugar: el propietario no puede reinvindicar más que el
fundo o finca, que es lo único que le pertenece, y no las cosas muebles que el poseedor
46
Inmuebles por destinación. Art. 658.- Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean,
las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo, de que puedan separarse sin detrimento. Tales son por ejemplo: Las losas de un pavimento;
los tubos de las cañerías; los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados
al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; los
abonos existentes en ella y destinados porn el dueño de la finca a mejorarla; las prensa, cubas,
alambiques, toneles y maquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo
y pertenecen al dueño de este;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros
vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.”
 28

había colocado en él para su explotación.

* En la expresión "el dueño de la finca", debe entenderse comprendido todo aquel que
tenga un derecho de propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria, y no únicamente el
propietario pleno y absoluto. En otras palabras, se comprende no solo al que tiene la
propiedad plena sino también al que tiene una propiedad disminuida.

* Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un arrendatario, etc., jamás

pueden considerarse inmuebles por destino.

* Los animales han de estar destinados al servicio y explotación de la finca o del fundo.
Por eso la ley expresa que la destinación al cultivo o beneficio de la finca ha de ser actual,
es decir, real y verdadera. Además, la destinación de los animales debe ser permanente.

De acuerdo con lo anterior son inmuebles por destinación:

- Las bestias de labor y arrastre de un fundo o predio agrícola tales como, bueyes, caballos,
asnos, mulas, etc.;

- Las vacas de un fundo o predio lechero; pero no serían inmuebles por destinación las
vacas de una lechería de temporada, faltaría la condición de destinación permanente al
beneficio del predio.

Tampoco pueden considerarse inmuebles por destinación los animales de engorde o de

crianza, pues no están destinados realmente a la explotación del fundo o predio, sólo
constituyen un medio de sacar provecho de los productos de éste, como los pastos. Sin
embargo, tales animales son inmuebles por destinación si constituyen la única manera de
sacar provecho del fundo o predio.

4o. Los abonos existentes en la finca y destinados por el dueño de ella a mejorarla: La ley se
refiere a las substancias, abonos o fertilizantes que aún no se han incorporado a la tierra,
o mejor, son los que tiene el dueño del predio antes de su utilización, porque desde el
momento en que se incorporan pasan a formar parte de ella misma (la tierra) y son
inmuebles como el propio suelo.

Por eso, dos condiciones específicas deben cumplir los abonos para ser inmuebles por
destinación:

1a. que se hallen en la finca; y

2a. que el dueño de ella los haya destinado en mejorarla; porque si los tiene para la venta
son bienes muebles.

5o. Son inmuebles por destinación las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y
máquinas de un estableciemiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de
éste: Tres (3) condiciones deben cumplirse para la inmovilización de objetos por
destinación industrial:

Primera. La existencia de un establecimiento de esta naturaleza adherente al suelo. Lo

esencial es que el establecimiento adhiera al suelo; las calderas, máquinas, etc., pueden o
no adherir al suelo. Esto significa que la edificación necesariamente debe adherir al suelo,
aunque los inmuebles por destinación no necesitan de tal requisito.

Ejemplos: Una máquina perforadora del cuero, o una máquina tejedora colocadas en una
fábrica sobre una mesa, los utensilios y todas las máquinas de reparación de un taller de
automóviles, son inmuebles por destinación industrial, a pesar de no estar adheridos al
suelo.

Segunda. Las cosas muebles indicadas deben estar destinadas a la realización de la

industria a que está dedicado el establecimiento.

Aclaración: Aunque nuestro Código no se refiere a los inmuebles por destinación

comercial, se deduce su necesaria existencia por analogía. Así mismo, si el inmueble
cumple fines científicos, culturales, recreativos, etc., debe admitirse su calidad de tales si
reúnen los requisitos exigidos por la ley. Por ejemplo, un hotel es un bien destinado a un
 29

fin comercial, y sus muebles serán bienes por destinación comercial; un microscopio, un
telescopio adscritos a un laboratorio o a un centro de inventigación son inmuebles por
destinación científica.

En general, las explotaciones comerciales hacen necesaria la inmovilización por destino

de un gran número de cosas muebles, ejemplos, en los restaurantes, bancos, corporaciones,
almacenes, librerías, discotecas, droguerías, etc.

Tercera. Los objetos muebles y el establecimiento industrial deben pertenecer al mismo

dueño.

6o. Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera
otros vivares (lugar donde crían los conejos del campo o vivero para conservar peces),
con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio:

Dos condiciones deben concurrir para que los animales de los vivares se reputen
inmuebles por destinación.

Primera condicion. Que se trate de animales bravíos privados de su libertad natural y que
se guarden o encierren en los vivares, o de animales domesticados que conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre.

Los animales domésticos, y entre ellos las aves domésticas, como las gallinas, no pueden
comprenderse entre los animales de los vivares a que la ley hace referencia. Esta clase de
aves y demás animales destinados al consumo o beneficio personal del propietario y
famila, no están considerados entre los animales destinados al uso, cultivo y beneficio del
predio, salvo que expresamente se establezca como un negocio especial en una finca de
crianza de aves para la venta.

Segunda condicion. Los vivares deben ser ellos mismos inmuebles adhiriendo al suelo o
ser parte del suelo mismo o de un edificio, aunque pudieran retirarse fácilmente.

6. Cosas de comodidad u ornato (Artículo 660 del C.C.)47: Son las cosas dedicadas al adorno o a la
comodidad o al uso de las casas. Hagamos algunas precisiones con respecto a esta clase de cosas:

* Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas, y pueden
removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como, por ejemplo, estufas,
espejos, cuadros, tapicerías, etc., se consideran cosas muebles.

* Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas, pero que no
pueden moverse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes serán inmuebles por
destinación si reúnen los requisitos de esta clase de cosas (véanse las condiciones o requisitos
para que una cosa mueble se repute inmueble por destinación en el Numeral 4. de las notas de
clase). Ejemplo, una estatua de un museo.
* Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes de manera que forman un mismo
cuerpo con ellas, se considerarán parte de las paredes, aunque puedan separarse sin detrimento.
Conforme al Diccionario de la Lengua Española, embutir es meter una cosa dentro de otra.
Entonces, para que las cosas de comodidad u ornato se consideren parte de las paredes y, por
mismo, bienes inmuebles, es preciso que estén embutidas de manera que formen un mismo
cuerpo con dichas paredes; y, es indiferente que puedan o no separse sin detrimento.

7. Cesación de la calidad de inmueble por destinación: De acuerdo con el Articulo 661 del C.C48.,
un imnueble por destinación separado temporalmente de la explotación, cultivo o beneficio de
un predio, con el fin de reincorporarlo posteriormente, no le hace perder su calidad de
inmueble por destinación, como por ejemplo, un tractor agrícola sometido a reparación. Si la
47
Cosas de comodidad y ornato. Art. 660.- Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan
en las paredes de las casas y puede removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes,
como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están
embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se consideraran parte
de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.”
48
Separacion de cosas accesorias a inmuebles. Art. 661.- Las cosas que por ser accesorias a
bienes raices se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo,
los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, y las losas o piedras que se desencajan
de su lugar para hacer alguna construcción o reparación y con animo de volverlas a el. Pero desde
que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.”
 30

cesación es definitiva, al dársele un destino diferente, el bien deja de ser inmueble, pasando a
ser mueble.

La destinación del inmueble puede determinarla el propietario o un tercero. Por ejemplo, a un

vehículo dedicado al transporte de abono en una finca, puede cambiarle dicha destinación el
propietario utilizándolo para su transporte personal; un arrendatario, un usufructuario, siempre
que no exista pacto en contrario, puede hacer cesar la calidad de un inmueble por destinación
a un bien incorporado por el propietario de la finca.

Importancia o utilidad práctica de los bienes inmuebles por destinación: Esta clasificación tiene
importancia desde los siguientes puntos de vista:

2. En cuanto a la venta: Si se vende o enajena una finca quedan comprendidos todos los
inmuebles por destinación, Artículo 1886 del C.C.49

3. En cuanto a la hipoteca: De acuerdo con el Artículo 2445 del C.C.50, cuando se hipoteca un bien
inmueble, quedan comprendidos todos los inmuebles por destinación, excepto cuando son de
terceros. Por ejemplo, si en una finca existen como inmuebles por destinación seis (6)
tractores, tres (3) automoviles y veinte (20) bestias de carga y se constituye una hipoteca sobre
esa finca, el gravamen hipotecario comprende todos esos inmuebles por destinación.

Pero si el dueño de la finca enajena parte o todos los inmuebles por destinación, estos
quedan desafectados de la hipoteca; y a la vez, si al momento de la constitución de la
hipoteca sólo existían en la finca seis (6) tractores y con posterioridad a la constitución
de la hipoteca el dueño consigue otros diez (10) tractores, éstos quedan afectados por la
hipoteca; ello con fundamento en el Inciso final del Artículo 2445 del C.C, que dice que
la hipoteca se extiende a todos los aumentos o mejoras que recibe la cosa hipotecada.

4. En cuanto al embargo de un bien raíz: Quedan comprendidos dentro del embargo todos los
inmuebles por destinación.

5. En cuanto a la sociedad conyugal: Los inmuebles por destinación que tengan los cónyuges al
momento de contraer matrimonio, no entran a la sociedad conyugal (Del haber de la sociedad
conyugal y de sus cargas- Composicion del haber de la sociedad conyugal: Artículo 1781 del
C.C.)51.

49
Venta de inmuebles. Art. 1886.- En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los
accesorios que, segun los articulos 658 y siguientes, se reputan inmuebles.”
50
Extension de la hipoteca por accesión, aumentos y mejoras. Art. 2445.- La hipoteca constituida
sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el art.
658; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”
51
Art. 1781.- El haber de la sociedad conyugal se compone:
De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el
matrimonio.
De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea
de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen
durante el matrimonio.
Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose
la sociedad a la restitución de igual suma.
De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
durante él adquiere; quedando obligada la Sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo
del aporte o de la adquisición.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados
en el territorio.
De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.
De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya
su valor en
dinero.
Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público otorgado al tiempo
del aporte, designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de bienes
raíces.
Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a elección de la
misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas.
 31

II COSAS CORPORALES MUEBLES

1. Concepto y divisiones: Cosas muebles son las que pueden trasladarse de un lugar a otro sin cambio
o detrimento de su substancia.
Las cosas corporales muebles se dividen en

- muebles por naturaleza y

- muebles por anticipación.

a. Muebles por naturaleza: Son las cosas muebles propiamente tales, es decir, las que pueden
transportarse de un lugar a otro. Se dividen en:

- semovientes y
- cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a
otro moviéndose ellas a sí mismas, por ejemplo, los animales. Son cosas inanimadas las que
sólo se mueven por una fuerza externa, por ejemplo, un libro, una mesa, un automóvil.
Nota aclaratoria: Se exceptúan de la categoría de bienes muebles por naturaleza, los
bienes que siéndolo se reputan inmuebles por su destino, según el Artículo 658.52

b. Muebles por anticipación: Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adhesión o por
destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que no
es el dueño, se reputan muebles aun antes de su separación del inmueble de que forman
parte, o al cual adhieren o al que están permanentemente destinadas para su uso, cultivo
o beneficio. La ley acepta esta categoría de cosas en el Artículo 659 del C.C.53

Para el efecto de constituir derechos a favor de terceros, todas estas cosas se consideran
muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se las mira, no en su
estado actual, unidas a un inmueble, sino en su estado futuro, como ya separadas y
distintas.

En consecuencia, deben aplicarse las leyes que rigen los bienes muebles a los actos en que
se constituye el derecho a otra persona que el dueño.

Por eso el Artículo 1857 del C.C.54 expresa que no están sujetos al requisito del
otorgamiento de escritura pública exigida para la venta de los bienes raíces, los frutos y
flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va
a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y
substancias minerales de toda clase. Ejemplos, las naranjas, los mangos, los limones y
otros., adheridos a los árboles, mientras permanezcan en ese estado, son inmuebles por

52
Inmuebles por destinación. Art. 658.- Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean,
las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo, de que puedan separarse sin detrimento. Tales son por ejemplo: Las losas de un pavimento;
los tubos de las cañerías; los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados
al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; los
abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla; las prensa, cubas,
alambiques, toneles y maquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo
y pertenecen al dueño de este;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros
vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.
53
Muebles por anticipación. Art. 659.- Los productos de los inmuebles y las cosas acesorias a ellos
como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los arboles los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos
o cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina y a las piedras de una
cantera.”
54
Forma y requisitos del contrato de venta- Perfeccionamiento del contrato. Art. 1857.- La venta
se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones
siguientes:
La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura publica.
Los frytos y flores pendientes, los arboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va
a derribarse, los materiales que naturalmente se adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.
 32

adherencia; una vez el dueño los vende, la ley los transforma en muebles por anticipación.

Finalmente, se sobreentiende que, si los llamados muebles por anticipación son objeto de
actos jurídicos conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condición de
inmueble de ésta, porque no se considera ninguna separación anticipadamente.

2. Reglas de interpretación legal en materia de bienes muebles: Los diversos sentidos que en las
leyes y en el lenguaje corriente se atribuye a la palabra muebles, ha determinado al legislador
a dictar algunas reglas encaminadas a fijar el alcance de esta expresión y de otras con ella
relacionadas.

1a. Cuando por la ley o el hombre se usa la expresión bienes muebles sin otra calificación, se
comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el Artículo 655 del
C.C.55(Artículo 662, inciso 1o. del C.C)56 En otras palabras, se entiende por cosas muebles
sólo las que lo son por su naturaleza; quedan excluidos los bienes muebles que se
consideran inmuebles por adherencia o por destinación. Así mismo, se excluyen los
derechos y acciones, pues el Artículo 655 sólo se refiere a las cosas corporales, y no a las
incorporales.

2a. En los muebles de una casa no se comprenderá, dentro de dicha expresión, el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las
medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de
cama, los granos, mercancías, etc. (Artículo 662, inciso2o. del C.C). 57
Ajuar, según el Diccionario de la Lengua, es el conjunto de muebles, enseres y ropas de
uso común en la casa.

3a. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se
entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2o. del Artículo
662, ya que su valor no es definido o no se puede apreciar a simple vista, sino sólo las que
forman el ajuar de la casa y se encuentren ella. No se deberán los demás objetos
contenidos en la casa, sino los que el testador expresamente designare (Artículo 1179 del
C.C.).

4a. Si se lega una hacienda de campo con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella,
no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo
y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella... No se deberán los demás objetos
contenidos en la hacienda, sino los que el testador expresamente designare (Artículo 1179
del C.C.).58

3. Cosas consumibles y cosas no consumibles:

* Consumibilidad objetiva: Son objetivamente consumibles las cosas que, en razón de sus
caracteres específicos, se destruyen natural o civilmente por el primer uso.

- La destrucción natural importa el desaparecimiento físico o la alteración de la substancia

de la cosa.

55
Art. 655.- Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí
mismas como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una
fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se
reputan inmuebles por su destino, según el artículo 658.”
56
Art. 662. Inciso 1º.- Cosa mueble. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes
muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles según
el artículo 655.”
57
Art. 662. Inciso 2o- Cosa mueble. En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas,
las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o
caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman
el ajuar de una casa.
58
Art. 1179.- Si se lega una casa, con muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se
entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2o. del artículo 662, sino
sólo las que forman el ajuar de la casa, y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una
hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el
cultivo y beneficio de la hacienda, y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que
el testador expresamente designare.”
 33

- La destrucción civil se traduce en la enajenación del objeto.

Ejemplos, el primer uso de los alimentos, de las bebidas, del carbón opera su destrucción
natural; y el primer uso de las monedas -consideradas como tales y no como piezas de una
colección o de una vitrina de exhibición- entraña su destrucción civil, esto es, su
enajenación.

Son objetivamente no consumibles las cosas que, en razón de sus caracteres específicos,
no se destruyen natural o civilmente por el primer uso, por ejemplo, los vestidos, una
mesa, un automóvil.

* Importancia de esta clasificación: La distinción entre cosas consumibles y cosas no

consumibles ofrece interés:

- En los actos y derechos que sólo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no su
disposición; no pueden ellos recaer sobre cosas consumibles que se utilizan como tales.
Así, por ejemplo, el usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles; cuando se
establece sobre cosas consumibles, se está ante un cuasiusufructo (Artículos 823 del C.C.59
Articulo 848 del C.C60)

- En el comodato o préstamo de uso; no pueden darse en comodato las cosas consumibles,

pues el comodatario está obligado a restituir la misma especie después de terminado el
uso (Artículo 2200 del C.C)61, y tal obligación no podría cumplirse con las cosas cuyo
primer uso implica su destrucción.

4. Cosas fungibles y cosas no fungibles:

* Generalidades: Fungibles son las cosas muebles que en el comercio "suelen determinarse
según su número, medida o peso y que, por regla general, son sustituíbles, esto es, se
toman en cuenta solo su medida y calidad, pero no individualmente, como el dinero, los
granos, el vino, los libros de rústica". O mejor todavía, son fungibles las cosas que por
presentar entre sí una igualdad de hecho desempeñan en el comercio las mismas
funciones liberatorias (valor económico o adquisitivo).

Para saber si una cosa mueble es fungible o no, siempre es necesario compararla o
relacionarla con otra. Si pueden sustituirse entre sí, por tener un valor igual, un mismo
poder liberatorio y poseer identidades comunes, la cosa es fungible respecto a otra.

La cosa mueble no fungible (infungible) es la que tiene unas características especiales que
la hacen totalmente diferenciable de las demás.

Ejemplo, cuando la Empresa Ford fabrica 27.000 vehículos Ford Fiesta SE modelo 2018, esos
27.000 vehiculos automotores son fungibles entre sí porque tienen las mismas
características, propiedades y el mismo poder liberatorio. Pero si de esa serie la Empresa
se reserva el primero y el último vehículo fabricado para incorporarlos al mostrario de
ventas o tenerlos de recuerdo y los identifica como tales, dichos vehículos son cosas no
fungibles.

Ejemplo clásico traído por los autores de cosas no fungibles es el de la última botella de
vino de una cosecha. También son cosas no fungibles un cuadro original de un pintor
famoso, una estatua del maestro Arenas Betancur, etc.

59 Art. 823. -Concepto de usufructo. - El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituir a su dueño,
si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor si la cosa es fungible.
60 Art. 848. Usufructo de cosas fungibles. -Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de
otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que estas tengan al tiempo de terminarse el
usufructo
61 ‘Art. 2200.- El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
misma especie después de terminar el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
 34

* Clases: La fungibilidad puede ser: - Objetiva, subjetiva y legal.

Fungibilidad Objetiva: Es objetiva, cuando la misma naturaleza de las cosas las hace
comparables o liberables entre sí por tener unas mismas cualidades o características
comunes. Por ejemplo, dos libros de la misma serie serán fungibles si ambos están
igualmente nuevos; pero no si uno de ellos aparece usado.

Fungibilidad subjetiva o por voluntad de las partes: Es subjetiva cuando el hombre,

mediante un juicio de valor, equipara varias cosas con características diferentes que, por
razón de su uso o equivalencia económica, desempeñan para él un mismo papel. El
ejemplo típico está dado por la persona que va a la tienda y por no haber trigo recibe
avena, en razón de que cualquiera de los dos productos cumple de igual manera la
finalidad de su subsistencia. O el que cambia ñame por yuca, en este caso se habla de
fungibilidad subjetiva porque las partes contratantes que cambian ñame por yuca,
consideran esas cosas de igual o similar característica y el mismo poder económico.

Otro ejemplo, si Juan Francisco compra al maestro Vasquez una acuarela sobre la bailarina
de porro Maria Varilla, ¿la cosa objeto de la compra es no fungible o infungible?

Si el maestro Vasquez incumple y Juan Francisco admite el pago con una obra de una Aguatera
sabanera, ha transformado con su criterio una cosa no fungible o infungible en fungible,
en razón que para él lo importante es la adquisición de una obra del mismo pintor.

Fungibilidad legal: Es legal, cuando la establece el legislador, como el caso de la moneda,

sea metálica o billetes de banco (Artículo 663, inc. 2o. del C.C).62

* Aplicaciones prácticas: En el plano jurídico, la noción de fungibilidad despliega su

importancia en diversas instituciones:

- En las obligaciones de género (Artículo 1565 del C.C.)63: La característica de las

obligaciones de género es la de poderse liberar el deudor entregando cosas
fungibles, o sea que la fungibilidad solo impone obligaciones de género, ejemplo,
un caballo árabe o simplemente un caballo, al paso que la no fungibilidad impone
las obligaciones de especie o cuerpo cierto, por ejemplo, el cerdo monogrande, el
edificio de la Avenida 1a # 22-60.

- En el contrato de mutuo o préstamo de consumo (Artículo 2221 del C.C.)64: El contrato

de mutuo solo puede versar sobre cosas fungibles y origina solo obligaciones de
género.
- En el contrato de comodato o préstamo de uso (Artículo 2200 del C.C.)65: Este solo
recae sobre bienes no fungibles y origina obligaciones de especie.

- En el contrato de depósito (Artículo 2236 del C.C.)66: Este versa clusivamente sobre
bienes no fungibles y origina también obligación de especie.

62
Art. 663 inciso 2o. Cosas muebles fungibles y no fungibles. -Las especies monetarias en cuanto
perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.”
63
DE LAS OBLIGACIONES DE GÉNERO. Art. 1565. Definicion de obligaciones. - Obligaciones de
genero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o genero
determinado.”
64
EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO. Art. 2221.- Definicion de mutuo o préstamo de
consumo. - El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo genero y calidad.”
65
DEL COMODATO O PRESTAMO DE USO. Art. 2200.- El comodato o préstamo de uso es un
contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. Este
contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
66
DEL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO. Art. 2236. Concepto de Deposito. Llamase en general
depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y
de restituir en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
 35

- En la compensación (Artículo 1715 del C.C)67: Se establece alli que la compensación

opera por el solo ministerio de la ley, entre deudas que sean de dinero o de cosas
fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

Ejemplo, si Max le presta a Labrenty la suma de $10.000.000, y a la vez Labrenty es

acreedor de Max por la suma de $5.000.000, la compensación en este caso consiste
en que las deudas se extinguen hasta la de menor valor. El efecto de la compensación
consiste en que se descuentan de la suma de $10.000.000 los $5.000.000 que Max debe
a Labrenty lo que arroja un total de $5.000.000.

- En el contrato de arrendamiento (Artículo 1974 del C.C)68: El contrato de

arrendamiento de cosas corporales solo puede recaer sobre bienes no fungibles.

- De acuerdo con el Artículo 951 del Código de Comercio69: Se puede constituir una
prenda sin tenencia (o sea que el bien permanezca en manos del deudor) en la
compraventa de una cosa corporal mueble, singularizable, (singularizar=distinguir
de los demás), cuyo precio deba pagarse en todo o en parte durante un plazo fijado
por los contratantes. Solo cosas no fungibles o infungibles pueden ser objeto de este
tipo de prenda.

* Nota aclaratoria: Debe observarse que la definición que de estas cosas da el Artículo
663 del C. C., no es precisa, no es exacta, porque el legislador en el inciso primero
del citado artículo, al definir las cosas fungibles, definió las consumibles,
confundiendo los dos conceptos.

Lo anterior, quiere decir que, Don Andrés Bello creyó que las cosas consumibles son
una categoría de las fungibles, sin percatarse de que se trata de dos clases distintas
de cosas.

Apoyemonos entonces en las definiciones que nos ofrece el diccionario; veamos:

El Diccionario Etimológico de la Lengua Española de Guido Gómez de Silva, expresa:

“Consumir. – v.tr. (lat. consumere). Comer, ingerir; gastar, usar; destruir.” La
lectura indica que un bien será consumible en la medida que el mismo desaparezca
al hacer uso de él. En sentido contrario, una cosa será no consumible cuando no
desaparezca por su uso.

El Código Civil Colombiano, en el Artículo 663 se refiere a los bienes o cosas

consumibles y no consumibles, asimilándolas a las fungibles y no fungibles, que no
son propiamente expresiones sinónimas.

“Fungible. – A.adj. (Lat. fungi). Ejecutar, cumplir, desempeñar.” Una cosa será
fungible, técnica y jurídicamente hablando, cuando en una relación obligacional,
ella, (la cosa fungible) tiene el mismo poder liberatorio que otra; e infungible
cuando no lo tiene.

CONCLUSIÓN: El Código, en el texto legal, no es lo suficientemente claro en

diferenciar la consumibilidad y la fungibilidad. Han sido la doctrina y la

67
Art. 1715 Operancia de la compensacion. - La compensación se opera por el solo ministerio de la
ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la
concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reunaen las calidades siguientes:
Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual genero y calidad
Que ambas deudas sean liquidas; y
Que ambas sean actualmente exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.”
68
DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS. Art. 1974. Cosas objeto de arrendamiento. - Son
susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin
consumirse; exceptoaquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales,
como los de habitación y uso.”
69
Artículo 951.- En el contrato de compraventa de una cosa corporal mueble singularizable e
identificable y no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o en parte a plazo, el pago podrá
garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el comprador la tenencia de ella.
Estos contratos se regirán por las normas del Capítulo II, del Título IX de este Libro, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 948 y 949.
 36

jurisprudencia, quienes se han ocupado de hacer la diferencia terminológica, ya que

es claro que no todo bien fungible es consumible y todo bien infungible es no
consumible. Las copias magnetofónicas, el ejemplar de un libro, el número serial de
grabados artísticos, etc., son bienes fungibles, pero no consumibles.

5. Cosas de especie o cuerpo cierto y de género: Por su determinación las cosas se clasifican en
específicas y genéricas.

* Concepto: Cosa específica, individualmente determinada o cuerpo cierto es la

determinada por sus caracteres propios que la distinguen de todas las demás de su mismo
género o especie, o en otros términos, una cosa es de especie o cuerpo cierto cuando está
determinada de tal manera que se hace totalmente diferenciable de las demás de su
especie. Ejemplos, el Oso "Calcuta", el automóvil Ford fiesta modelo 2.014, color blanco,
identificado con las placas No. MGZ-269, El Lote No. 102 de la Parcelación La Luna, finca
"La Cabaña de Hiram", etc.

Tengan en cuenta que, los bienes inmuebles, por su individualización, son siempre de
especie o cuerpo cierto.

Cosa genérica es la determinada sólo por los caracteres comunes a todos los individuos de
su género o especie, o en otras palabras, una cosa es de género cuando apenas se determina
por sus caracteres comunes o generales, sin que se distinga de las demás de su especie.
Ejemplo, un loro, un avion, etc.

Como pueden apreciar, la cosa genérica admite una menor o mayor determinación, pero
nunca llega a establecer la individualidad.

* Importancia de esta clasificación: Aunque nuestro Código no formula esta clasificación, su

importancia se desprende de algunos artículos del texto legal.

1. En las obligaciones de especie o cuerpo cierto el objeto se determina en el momento

del nacimiento de la obligación, y el deudor debe conservarlo hasta su entrega. Por
ejemplo, Luis Gabriel se compromete a entregar a Edgardo el vehículo Chevrolet
Swift, modelo 1993, color gris perlado de placas BCG O28; en esta obligación el
deudor está obligado a la conservación del vehículo, precisamente porque desde un
comienzo se obligó a entregar una cosa determinada (el vehiculo automotor).

En cambio, en las obligaciones de género, el objeto se determina al momento de su

cumplimiento o ejecución y el deudor no está obligado a su conservación, porque
sería tanto como exigirle la tutela de todas las especies de un género. Por ejemplo,
Enrique Jose se compromete para con Jorge Luis a entregarle una vaca; se trata de
una obligación de género, ya que no está determinada que clase de vaca se va a
entregar, pero si se determina el género (el animal), la determinación para el pago
de estas obligaciones de género se hace al momento de cumplirse la obligación.

Si dentro del género perece una cosa, aun por caso fortuito o fuerza mayor, el
deudor no se exime del cumplimiento de la obligación, lo que desde el derecho
romano se conoció con el aforismo "genera non pereunt" [el género no perece].
Por ejemplo, si Enrique Jose se obliga para con Edgardo a entregarle un Bocachico
o una Cachama, tendrían que morir todas las especies de dichos géneros para
eximirse del cumplimiento de la obligación.

En las obligaciones de género, el deudor debe cumplir con una especie a lo menos
mediana y el acreedor no puede exigir la de mejor calidad. (Articulo. 1566 del C.C70
y Artículo 914 del C. de Co.)71.Así, por ejemplo, si Vicente se compromete para con
Camilo Ernesto a entregarle un caballo, el deudor no puede liberarse entregando
el más malo, ni el acreedor puede exigirle que le entregue el de mejor raza.
70
Art. 1566. Cumplimiento de las obligaciones de genero.- Obligaciones de genero son aquellas
en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o genero determinado”
71
Art. 914 del C. de Co.- En las compras de géneros que no se tengan a la vista ni puedan clasificarse
por una calidad determinada y conocida en el comercio, o determinada en el contrato, bastará que el
vendedor los entregue sanos y de mediana calidad, y si el comprador alega que no son de recibo, la
controversia y sus efectos estarán sometidos a las mismas reglas establecidas en el Artículo anterior.”
 37

3. Si la cosa de especie o cuerpo cierto perece por caso fortuito o fuerza mayor, el
deudor se exime del cumplimiento de la obligación.

El Artículo 1876 del C.C72 dispone que "la pérdida, deterioro o mejora, de la especie
que se vende, pertenece al comprador desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa" . O sea, que de conformidad con esta
norma el comprador que todavía no es propietario corre con el riesgo de la cosa de
especie o cuerpo cierto.

En materia comercial, el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito de

una especie o cuerpo cierto antes de su entrega corresponde al vendedor, salvo que
el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso
fortuito no la hubiere destruido sin la mora del comprador, caso en el cual deberá
el comprador su precio íntegro (C. de Co., Artículo 929)73.

4. Las obligaciones de género para que sean válidas deben tener un objeto
determinado, al menos en cuanto a su peso, calidad o medida, o un objeto
determinable. Por ejemplo, si Eney David dice dice venderle trigo o arroz a Jaime
Hiram, tales obligaciones tienen una indeterminación absoluta, y podría cumplirla
entregando solo un grano de trigo o de arroz. Y, a su vez, podría exigirle una
cantidad exagerada. La obligación sería válida si se afirma la entrega de un bulto de
arroz o un bulto de trigo o el que se tenga hoy en las bodegas.

6. Cosas divisibles e indivisibles:

* Divisibilidad jurídica: Físicamente, todas las cosas corporales son divisibles, pues ninguna
hay que no pueda fraccionarse o dividirse. En sentido jurídico, existen dos conceptos de
divisibilidad: uno material y otro intelectual.

- Divisibilidad material: Son materialmente divisibles las cosas que, sin destrucción,
pueden fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todo
primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aquéllas
en relación con el valor de éste. Por ejemplo, un rollo de Alambre de pua es divisible,
y si se cortan de él diez metros, el rollo subsiste sin deterioro o perjuicio.

La cosa es indivisible cuando la porción fraccionada demerita o destruye el valor

económico del todo. Por ejemplo, un animal vivo representa un todo, es una cosa
indivisible y dividirlo implica destuirlo. Por eso, si se divide físicamente el todo, o
se destruye o se fracciona, su función desaparece.

No puede darse una lista de cosas divisibles e indivisibles; determinar unas y otras
es cuestión de hecho, que habrá que resolver en cada caso atendiendo a diversos
factores: naturaleza o substancia de la cosa, posición y configuración de la cosa, uso
a que está destinada, etc.

En general, pudiéramos decir, que son divisibles las cosas muebles en que la forma
no prima sobre la substancia, por ejemplo, barras de metal, cantidades o montones
de papa, de trigo, de arroz, sumas de dinero, etc. Por el contrario, y en virtud de la
razón anotada, no son divisibles una mesa, una silla, un libro, un reloj, etc.

En cuanto a los inmuebles, por regla general son indivisibles las casas y divisibles
los terrenos.

72
Art. 1876.- Riesgos en la venta de cuerpo cierto. - La perdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa, salvo que se venda bajo condición suspensiva y que se cumpla
la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición, la perdida
será del vendedor y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”
73
Art. 929.del C. de Co.- Riesgo de pérdida en ventas de cuerpo cierto. -En la venta de un "cuerpo
cierto", el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega,
corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza
mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá
el comprador el precio íntegro de la cosa.”
 38

- Divisibilidad intelectual: Cosas intelectualemente divisibles son las que pueden

dividirse en partes ideales o imaginarias, aunque no lo puedan ser materialmente.
Por ejemplo, un caballo vivo no admite división material, pero si intelectual o ideal.
Si Oscar Ramon y Abdel Jose adquieren el dominio de un caballo por compraventa,
cada uno tiene una cuota ideal por mitad, cuota no determinable físicamente.

En realidad, todos los objetos y derechos pueden dividirse intelectualmente; pero

hay algunos que, por disposición de la ley, no admiten esta división abstracta.

Ejemplo, es la servidumbre; se tiene íntegramente este derecho o no se tiene en

absoluto. Por eso advierte la ley que, aunque se divida el predio sirviente, no varía
la servidumbre que estaba constituida en él; y deben sufrirla aquel o aquellos a
quienes toque la parte en que se ejercía; y si se divide el predio dominante, cada
uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre (Artículo 884 del C.C.)74.

Ahora bien, con respecto a la indivisibilidad del pago se constituye por el legislador
en el Artículo 1583 del C.C.75 y tiene como fin hacer indivisibles obligaciones que son
por naturaleza divisibles, para una correcta funcionalidad de ciertos negocios
jurídicos. Si una obligación se garantiza con hipoteca, el acreedor hipotecario solo
quedará satisfecho en su crédito una vez solucionada la deuda en su totalidad. Los
pagos parciales no le dan al deudor la posibilidad de exigir el levantamiento del
gravamen. Lo mismo ocurre en relación con la prenda.

La clasificación de las cosas divisibles e indivisibles es importante también frente al

régimen de propiedad horizontal o por pisos. En este fenómeno jurídico hay bienes
que pertenecen a los copropietarios en común, por ejemplo, como el terreno, las
zonas comunes, el techo, los cimientos, las escaleras, la portería, los ascensores, etc.,
es decir, todos los que son necesarios para la existencia, seguridad y conservación
del edificio.

Estos bienes son indivisibles materialmente y el copropietario, al adquirir su

dominio sobre el apartamento, adquiere igualmente una cuota o parte ideal sobre
los bienes comunes. La cuota ideal es aquella que no es determinada físicamente.

7. Cosas principales y accesorias: Según que las cosas tengan una vida jurídica independiente o
subordinada a otras, se clasifican en:

- principales y - accesorias.
Nuestro Código Civil no formula esta clasificación, pero la reconoce en diversas disposiciones.

La cosa principal es la que puede existir o subsistir por sí misma.

Es accesoria la que necesita de una cosa principal para poder subsistir o la que está subordinada
a la existencia de una cosa principal.

* Extensión de la clasificación: No sólo las cosas, corporales muebles e inmuebles, sino también
las incorporales, los derechos, pueden clasificarse en principales y accesorias. Así, por ejemplo,
una servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en cuyo beneficio se
encuentra establecida; el derecho de prenda o hipoteca es accesorio del derecho de crédito que
garantiza.
En síntesis, podemos decir que esta clasificación se aplica a las cosas corporales e incorporales.
Dentro de estas últimas, los derechos reales de prenda, hipoteca y servidumbre, son accesorios.
La fianza es accesoria. El derecho de dominio es principal.

* Criterios para determinar la cosa principal y la accesoria: Para saber si una cosa es principal o
accesoria la ley y la doctrina atienden a distintos puntos de vista, según los casos o para
74
Art. 884.- Permanencia e inalterabilidad de las servidumbres. Dividido el predio sirviente no varia
la servidumbre que estaba constiyuida en el, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte
en que se ejercia.
Asi, los nuevos dueños del predio que goza de una servidumbre de transito, no pueden exigir que se
altere la dirección, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella.”
75
Art. 1583. Excepciones a la divisibilidad. - Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno
de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravara a sus codeudores. Exceptuanse los
siguientes casos…”
 39

señalados efectos:

1. El criterio fundamental mira a la posibilidad que tiene la cosa de existir o subsistir por sí
misma. Ejemplo, el suelo es siempre cosa principal respecto del edificio, aunque valga
mucho menos que éste; el suelo existe por sí mismo, pero no el edificio, pues no se concibe
un edificio sin suelo donde adherir o asentarse. O sea, pues, que el terreno será principal
frente a la edificación, que será accesoria.

2. En otros casos la finalidad de los objetos determina su carácter. Así por ejemplo, es
accesoria la cosa destinada al uso, cultivo, beneficio de una heredad, son los llamados
inmuebles por destinación que consagra el Artículo 658 del C.C.76

2. Para ciertos efectos, el valor de las cosas imprime a éstas el sello de lo principal y lo
accesorio. Por ejemplo, en la adjunción, si de las dos cosas unidas -el zafiro y la plata- la
una es de mucha más estimación que la otra, aquélla -zafiro- es la principal. O sea, la de
mayor valor económico
3. es la principal (Articulos 72777 y 729 del C.C.78).

4. El volumen también puede servir de norma para la calificación de las cosas. Toma en
cuenta este punto de vista el Código en la adjunción; cuando no pueden aplicarse los
criterios de la mayor estimación y de la finalidad se mira como principal lo de más
volumen (Artículo 731 del C.C.)79. Por ejemplo, si se han soldado dos estatuillas de distintos
dueños y no resulta adecuada ninguna de las reglas precedentes, la de más volumen debe
reputarse como cosa principal.

* Importancia de la Clasificación: La importancia de la clasificación de las cosas principales y

accesorias se resume en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
"accesorium sequitur principale” o, conforme al Digesto, "accesio cedit principali".
Como consecuencia de él:

 quien es dueño de la cosa principal lo será también de la accesoria; o sea que, el

derecho sobre la cosa principal se extiende sobre la accesoria;
 el dueño de una cosa lo es también de lo que ella produce;
 el dueño del suelo lo es de la edificación construida en él.
 Si se extingue el derecho u obligación principal, se extingue igualmente la accesoria.
 La hipoteca garantiza un crédito u obligación principal, y si el crédito se paga,
inmediatamente desaparece la hipoteca que es la obligación accesoria. Lo mismo
ocurre con la prenda y la fianza. O sea, pues, extinguido el crédito, se extingue
también la fianza, prenda o hipoteca que lo garantiza.

8. Cosas presentes y futuras:

* Generalidades: En atención a su existencia en el tiempo, las cosas se clasifican en presentes

y futuras.

76
Inmuebles por destinación. Art. 658 C.C.- Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo
sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo, de que puedan separarse sin detrimento. Tales son por ejemplo: Las losas de un pavimento;
los tubos de las cañerías; los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados
al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; los
abonos existentes en ella y destinados porn el dueño de la finca a mejorarla; las prensa, cubas,
alambiques, toneles y maquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo
y pertenecen al dueño de este;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros
vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.
77
De la accesión de una cosa mueble a otra. Art. 727 C.C. Concepto de adjunción. - La adjunción
es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes
dueños, se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en marco ajeno
se pone un espejo propio.”
78
Art. 729 C.C. Cosa principal y accesoria. - Si de las dos cosas unidas, la una es de mucha mas
estimación que la otra, la primera se mirara como la principal, y la segunda como lo accesorio.””
79
Art. 731 C.C. Determinacion de lo principal por volumen. - En los casos a que no pudiere
aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirara como principal lo de mas volumen.”
 40

Presentes: son las cosas que tienen existencia real en el momento de constituirse la
relación jurídica que las considera, o en otros términos, la cosa es presente cuando tiene
existencia real al momento de la celebración del negocio jurídico. Ejemplos, el televisor
que vendo a Mauricio Andres, la casa que arriendo a Rosa Maria, etc.

La cosa es futura cuando no tiene existencia real o no existe al momento de la constitución

de la relación jurídica, pero se espera que racionalmente exista en el futuro. Ejemplos, la
casa por edificar, el ternero que está por nacer, la próxima cosecha de un campo, etc.

* Importancia de la clasificación: El Código no formula esta clasificación, pero alude en

diversas disposiciones a las cosas presentes y futuras. Así, por ejemplo, dice que las
donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque
éste disponga lo contrario (Artículo 1466 del C.C)80;
Otro ejemplo, en la compraventa, expresa que es nula la venta de todos los bienes
presentes y futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la
venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública,
aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no
comprenda objetos ilícitos (Artículo 1867 del C.C).81

Precisiones en torno a la venta de la cosa esperada: Si se vende una cosa futura, por
ejemplo, una cosecha de arroz, o de berenjena, o de tomate o de frutas que se va a
recolectar dentro de cuatro meses, el contrato solo surge a la vida jurídica en el momento
en que la cosa tenga existencia real, o sea cuando la cosecha de arroz, o de berenjena, o de
tomate o de frutas se produzca.

Si la cosecha de arroz, o de berenjena, o de tomate o de frutas no se da, el contrato no ha

existido. Este fenómeno se conoce en la doctrina como la venta de la cosa esperada.

Ahora, si el adquirente de cosa futura compra la suerte o la esperanza de que la cosa llegue
a existir, (llegue a producirse en nuestro ejemplo, la cosecha de arroz, o de berenjena, o
de tomate o de frutas) el contrato es aleatorio y tiene existencia real desde su celebración.

Si, en el ejemplo propuesto, la cosecha se pierde, el adquirente de la suerte no puede

exigir la devolución del precio pagado ya que en su celebración corrió expresamente con
el riesgo (Artículo 1869 del C.C 82 y el Artículo 917, inc.1o. del C. de Co.)83. Esta venta se
denomina aleatoria y se diferencia de la esperada en que esta última está sometida al
nacimiento de un hecho puesto como condición; en cambio en la primera es pura y simple.

9. Cosas singulares y universales:

Cosas singulares: Se definen como cosas singulares aquellas que constituyen una unidad natural
o artificial, simple o compleja, pero con existencia real en la naturaleza. Pueden ser:

1. Simples: Son aquellas que, según los criterios filosófico y económico-social, tienen una
individualidad unitaria. Por ejemplo, un caballo, una piedra, una estatua, etc.

2. Compuestas: Las que constituyen un todo coherente como resultado de la conjunción o

conexión física o coporal, más o menos íntima de cosas simples. Por ejemplo, un edificio, un
80
Art. 1466.- Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante,
aunque este disponga lo contrario.”
81
Art. 1867.- Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda
el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades que se
designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con
tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderá que no lo son en la venta; toda
estipulación contraria es nula.”
82
Art. 1869.- La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo
la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca
que se compró la suerte.”
83
Art. 917 C.Co. La venta de cosa futura sólo quedará perfecta en el momento en que exista, salvo
que se exprese lo contrario o que de la naturaleza del contrato parezca que se compra el alea. Si la
cosa llegare a tener únicamente existencia parcial podrá el comprador desistir del contrato o perseverar
en él a justa tasación.”
 41

reloj, un vehículo, una aeronave, una nave marítima, etc.

Cosas Universales: Son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión física entre
sí, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un todo y reciben una
denominación común. Ejemplos, una biblioteca, un rebaño, un almacén, un museo, etc. Se
subdividen en:

1. Universalidades de hecho o universalidades de cosas (universitas facti): La universalidad

de hecho podría definirse como el conjunto de bienes muebles, de naturaleza idéntica o
diferente, que no obstante permanecer separados entre ellos y conservar individualidad
propia, forman un solo todo, una sola cosa, en razón de estar vinculados por el lazo de su
común destinación económica.

Los bienes agrupados pueden ser de naturaleza idéntica o diferente. Son ejemplos del
primer caso el rebaño, el ganado, la colección filatélica o numismática, la biblioteca, la
hemeroteca, etc.; y del segundo, ese conjunto de cosas corporales e incorporales mediante
el cual el comerciante ejerce su actividad mercantil, o sea, un establecimiento comercial,
como un almacén de ropa, de víveres, una droguería, una librería, etc.

* Características de la universalidad de hecho:

1a. La universalidad de hecho está integrada por un conjunto de cosas autónomas y

distintas entre ellas. Así, por ejemplo, una biblioteca está compuesta de un gran
número de libros que guardan en sí su autonomía, pero su dueño los ha coleccionado
en un todo, en una cosa colectiva, conjunto o universalidad de hecho.

2a. Es característica de la universalidad de hecho que sus componentes tengan una

individualidad propia, que cada elemento del conjunto sea por sí mismo un bien,
que cada uno aislada e individualmente tenga un valor económico.

3a. Lo que hace que un conjunto de cosas pueda formar una universalidad de hecho
es la circunstancia de estar destinadas todas las cosas a un fin unitario, a un mismo
objeto o afectación, o también la universalidad de hecho es "una comunidad de
destinación de orden especialmente económico". Por eso, el fin o destinación
unitario puede ser de diferente naturaleza, en unos casos puede ser un fin científico,
como sucede con la biblioteca; en otros, y, los más frecuentes, es un fin económico.

* Categorías de universalidades de hecho: Son dos:

- Las colecciones de objetos son universalidades de hecho que se caracterizan por su

composición homogéna, pues sus elementos son de igual naturaleza y condición.
Ejemplos, el rebaño, la biblioteca, la colección de monedas o de sellos postales, etc.

- Las explotaciones, entre las que alcanza singular importancia el establecimiento

de comercio, se caracterizan por la diversidad de bienes que las forman;
comprenden bienes de géneros diferentes y, además, bienes corporales e
incorporales.

Así, por ejemplo, en un establecimiento de comercio, ese conjunto está formado por
la suma de los artículos y también otros factores distintos, como la buena ubicación
de los locales, el volumen de ventas, el crédito comercial, la clientela, los libros de
contabilidad, el buen orden en todas las operaciones, etc.

* Nota aclaratoria: Las cosas aparejadas, por ejemplo, aretes, zapatos, medias, mancornas,
etc. no son universalidades de hecho, sino cosas singulares.

2. Universalidades de derecho o jurídicas (universitas iuris): Podría definirse la

universalidad de derecho como el conjunto de relaciones jurídicas constituidas sobre una
masa de bienes, reguladas de modo especial por la ley y que forman, desde el punto de
vista jurídico, una unidad, un todo.

Ejemplos de universalidades de derecho:

* La masa de bienes de un comerciante en quiebra,

* El patrimonio de la sociedad conyugal,
 42

* La herencia
* El patrimonio de familia no embargable (Ley 70/31),
* El peculio del hijo de familia (Artículos 29184 y 294 del C.C.85 )

* Importancia de la clasificación: No obstante, el Código Civil Colombiano no formula

definiciones en cuanto a las cosas singulares y universalidades, en muchas disposiciones
hace la distinción entre unas y otras. Por ejemplo, el Artículo 1374 del C.C86 dice que
ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular está obligado a permanecer
en la indivisión; el Artículo 2322 del C.C. 87 expresa que la comunidad puede recaer sobre
una cosa universal o singular.

Por otra parte, el Código Civil Colombiano presupone los conceptos de universalidad de
derecho o de hecho. Califica expresamente la herencia de cosa universal (Artículo 2324
del C.C)88; dice que la sucesión por causa de muerte es a título universal cuando se sucede
al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de
ellos como la mitad, tercio o quinto (Artículo 1008, inciso 2o. del C.C.)89. Y está implícita la
noción de universalidad de hecho en la disposición que trata del usufructo de ganados o
rebaños (Artículo 847 del C.C)90.

10. Cosas comerciales y no comerciales

1. Criterio de la distinción: Según las cosas puedan o no ser objeto de relaciones jurídicas
privadas, se dividen en:

* Comerciales,
84
Art. 291.-El padre y la madre gozan por iguales partes del usufructo de todos los bienes del hijos de
familia, exceptuados:
1o) El de los bienes adquiridos por el hijo como fruto de su trabajo o industria, los cuales forman su
peculio profesional o industrial.
2o) El de los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante
o testador haya dispuesto expresamente que el usufructo de tales bienes corresponda al hijo y no a
los padres; si sólo uno de los padres fuere excluido, corresponderá el usufructo al otro.
3o) El de las herencias y legados que hayan pasado al hijo por indignidad o desheredamiento de uno
de sus padres, caso en el cual corresponderá exclusivamente al otro.
Los bienes sobre los cuales los titulares de la patria potestad tienen el usufructo legal, forman el peculio
adventicio ordinario del hijo; aquéllos sobre los cuales ninguno de los padres tiene el usufructo, forman
el peculio adventicio extraordinario.”
85
Art. 294.- El hijo de familia se mirará como emancipado y habilitado de edad* para la administración
y goce de su peculio profesional o industrial.”
86
Art. 1374.- Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a
permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse, con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse
el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.”
87
Art. 2322.- La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que
ninguna de ellas haya
contratada sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato.”
88
Art. 2324.- Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a
las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias.”
89
Art.1008.- Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal
cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota
de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos, cuarenta hectolitros
de trigo.”
90
Art. 847.- usufructo de ganados. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los
animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o
rebaños, salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso
deberá indemnizar al propietario. Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de
una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no está obligado a reponer los animales perdidos, y
cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse.”
 43

* No comerciales, y
* de comercio prohibido

- Comerciales: Son las que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas; sobre
ellas puede recaer un derecho real o existir respecto de las mismas un derecho
personal. A ellas se refiere el inc. 1º. Artículo 1518 del C.C91 cuando dice que las cosas
deben ser comerciales para que puedan ser objeto de una declaración de voluntad.
También el Artículo 2518 las nombra al disponer que se gana por prescripción el
dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio
humano, y se han poseído con las condiciones legales.

- Cosas no comerciales: Cosas no comerciales, o incomerciales, o fuera del comercio

humano, como también se las llama, son las que no pueden ser objeto de relaciones
jurídicas privadas; a su respecto no puede existir un derecho real ni un derecho
personal.

Hay cosas que están sustraídas al comercio jurídico en razón de su naturaleza misma,
por ejemplo, las cosas inapropiables, como el aire, la alta mar, etc. y otras en razón
de su destino, por ejemplo, los bienes de uso público, como las calles, plazas, etc.

La característica de las cosas incomerciales es la de no poder ser objeto de ningún

derecho privado. Si la cosa está sujeta simplemente a una prohibición de ser
enajenada, es comerciable, porque no obstante esa limitación constituye el objeto
de un derecho privado. Los derechos personalísimos, como los de uso y habitación,
son intransferibles e intransmisibles, pero están en el patrimonio privado de sus
titulares; son, en consecuencia, comerciales, aunque inalienables.

Diferencias entre inalienabilidad e incormerciabilidad: Son dos conceptos que no

pueden confundirse.

- Una cosa es inalienable cuando no puede ser enajenada; y es incomerciable cuando

no puede formar parte del patrimonio privado, cuando no puede ser objeto de
ningún derecho de este carácter. Todas las cosas fuera del comercio son
inalienables; pero no todas las cosas inalienables están fuera del comercio.

- La inalienabilidad de las cosas incomerciables es una consecuencia de su falta de

aptitud para integrar el patrimnio privado. Por ejemplo, una calle pública, en cuanto
tal, no se puede transferir a un particular; a virtud de su destino es un bien público
y jamás puede ser una cosa privada.

- Hay bienes que están en el comercio, porque forman parte del patrimonio de un
sujeto y son inalienables por no poder enajenarse: son las cosas de comercio o tráfico
prohibido.

- Nuestro Código Civil distingue perfectamente en el Artículo 1521 del C.C92 lo

incormerciable de lo inalienable. Declara, en forma separada, que hay objeto ilícito
en la enajenación:

1o. de las cosas que no están en el comercio.

91
Art.1518.- Requisitos de los objetos de las obligaciones. -No sólo las cosas que existen pueden
ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que
las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible
el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público.”
92
Art. 1521.-Enajenaciones con objeto ilicito. Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1o.) De las cosas que no están en el comercio.
2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.
4o.) Derogado por el art. 698 del C.P.C. De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce en el litigio.”
 44

2o. de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

- Cosas de comercio o tráfico prohibido: Son cosas comerciables, pero sobre las cuales
existe una prohibición de enajenar, absoluta o relativa.

Si la prohibición legal es absoluta, la enajenación no puede llevarse a cabo bajo

ninguna condición o en ninguna circunstancia; si es relativa, la enajenación puede
realizarse si concurren ciertas circunstancias o condiciones. Sólo la primera (la
prohibición legal) constituye una ley prohibitiva propiamente tal.

La prohibición legal puede fundarse en el interés general o en el privado:

Por ejemplo, una prohibición legal de interés general es la que mira a la seguridad
y salud públicas, como impedir el tráfico de narcóticos, explosivos o armas; la que
se basa en motivos económicos, como prohibir exportar ciertos productos por
estimarse necesarios y esenciales para la economía nacional.

Una prohibición legal basada en el interés privado, por ejemplo, la que declara de
objeto ilícito la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial; esta
prohibición es relativa, pues las cosas embargadas pueden enajenarse si el juez lo
autoriza o el acreedor consiente en ello (Artículo 1521 del C.C).

11. Clasificación de las cosas por razón de su propiedad:

1. Diversas clasificaciones y su correlación: Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, las

cosas pueden clasificarse en:

* Particulares y
* Nacionales

Las primeras pertenecen a individuos o personas jurídicas particulares; las segundas a la

Nación toda.

Si se considera la naturaleza del dominio, las cosas pueden clasificarse en:

* Públicas y privadas, según constituyan el objeto de un dominio de carácter público o de

carácter privado.

Las dos clasificaciones anteriores están relacionadas entre sí, pero no son coincidentes en
forma absoluta. Los bienes particulares coinciden con los privados, porque son siempre
de esta naturaleza. No ocurre lo mismo con los bienes nacionales, que pueden ser públicos
o privados, como vamos a ver.

En síntesis, son cosas privadas, las que pertenecen a un propietario particular. Son
públicas, las que radican en cabeza del Estado.

2. Bienes de uso público: Son aquellos que están en cabeza de la nación o de otros entes
estatales y cuyo uso pertenene a todos los habitantes de su territorio, como, por ejemplo,
las calles, plazas, puentes y caminos (Artículo 674 C.C, inciso 2o. del C.C)93.

3. Características de los bienes de uso público:

1a. Su uso corresponde a todos los habitantes: Los habitantes tienen sobre tales bienes
un uso general más frecuente y directo. El uso de todos surge del derecho de
asociación consagrado en la Constitución Nacional y cada habitante del territorio
lo tiene como un derecho natural. El Estado puede reglamentar su uso legalmente
y permitir en ellos actividades, por ejemplo, estacionamiento de vehículos, avisos o
letreros en las vías, zonas de restricción, etc.

93
Título III: De los Bienes de la Unión. Art. 674.- Bienes públicos y de uso público. Se llaman
bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes
y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.
Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la
Unión o bienes fiscales.”
 45

2a. Son bienes que están en cabeza del Estado: Sobre los bienes de uso público se afirma
el dominio eminente del Estado. Este dominio se traduce en la facultad de gestión,
administración y conservación de todos los bienes de uso público, como en el
control de uso y apropiación que los particulares pueden hacer de ellos.

3a. Son imprescriptibles: No existe la prescripción, pues jamás los particulares pueden
ganar la propiedad por el transcurso del tiempo (Artículo 2519 del C.C)94.

4a. Son inalienables: Los bienes de uso público no se pueden vender, permutar, donar,
hipotecar, ni dar en usufructo ni constituir servidumbres pasivas en favor de
particulares.

Sin embargo, el Estado por medio de la desafectación, cuando el bien ya no presta

un servicio público, puede enajenarlo como bien fiscal.

También el Estado puede permitir a las personas una utilización preferente de tales
bienes, cuidando, eso sí, que su uso no afecte la finalidad del bien, como ocurre con
las ventas realizadas en un espacio público.

5a. Son inembargables: Ningún bien de uso público puede ser embargado. La razón es
clara: el embargo persigue sacar el bien del comercio; y los bienes de uso público se
encuentran, debido a su propia naturaleza, fuera de él.

4. Principales clases de bienes de uso público: Son:

1. Todas las vías de comunicación, tanto terrestre como acuática. Por ejemplo, las
autopistas, carreteras, puentes, caminos públicos, calles, avenidas, etc.
2. Las corrientes de agua que corren por cauces naturales, si atraviesan más de una
finca, y los lagos y lagunas cuyos límites no se encuentran dentro de una misma
heredad.
3. Las costas marítimas.
4. La atmósfera, en cuanto de ella se haga un uso racional, y todos los recursos
panorámicos y escénicos.
5. La fauna y la flora silvestre.

5. Bienes fiscales: Son aquellos que tiene el Estado, por intermedio de sus entes territoriales,
con semejante tratamiento al de la propiedad privada o particular. Su uso no pertenece
generalmente a todos los habitantes (Articulo 674 C.C, Inciso 3o. del C.C)95.

Los bienes fiscales, entonces, pertenecen al Estado en cuanto éste es capaz de derechos
privados; constituyen su patrimiono privado. (VER: RECURSO DE SUPLICA CONTRA
RECHAZO DE DEMANDA DE CONSTITUCIONALIDAD-Cosa juzgada constitucional
absoluta en relación con la exequibilidad del numeral 4 del Artículo 407 parcial del
Código de Procedimiento Civil – Referencia: expediente D-7842. Recurso de súplica
presentado contra el auto del seis (6) de agosto de 2009, proferido por el magistrado Jorge
Iván Palacio Palacio, que rechazó la demanda de inconstitucionalidad) Auto 302/09.
Presentada por Puno Alirio Correal Beltrán. Mag. P. Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009).

6. Características de los bienes fiscales:

1a. Son enajenables: Los bienes fiscales están sujetos al régimen de derecho privado, sin
perjuicio de lo que al respecto dispongan leyes especiales.
En principio, pues, los bienes fiscales están en la misma situación jurídica que los
bienes de los particulares. Por consiguiente, son comerciables, se pueden enajenar,
hipotecar, embargar, etc.

2a. Son imprescriptibles: Los bienes fiscales eran prescriptibles, pero con la expedición
94
Art. 2519.- Los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso.”
95
Art. 674 C.C. Bienes públicos y de uso público. - Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo
dominio pertenece a la República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes
y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.
Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la
Unión o bienes fiscales.”
 46

del Código de Procedimiento Civil de 1970, declaró que los bienes de propiedad de
las entidades de derecho público no pueden adquirirse por prescripción ni ser
objeto de un juicio de declaración de pertenencia.

3a. Son embargables: Con las excepciones que consagra el Código General del proceso
a la embargabilidad de los bienes fiscales, estos bienes del Estado garantizan la
prenda general de sus acreedores, aunque indirectamente estén afectos a un
servicio público.

Veamos algunas excepciones de interés práctico que crea el Articulo 594 del Código
General del proceso a la embargabilidad de los bienes fiscales:96

96
Art. 594 C.G.P.- Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en
leyes especiales, no se podrán embargar:
1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las
entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la
seguridad social.
2. Los depósitos de ahorro constituidos en los establecimientos de crédito, en el monto señalado por
la autoridad competente, salvo para el pago de créditos alimentarios.
3. Los bienes de uso público y los destinados a un servicio público cuando este se preste directamente
por una entidad descentralizada de cualquier orden, o por medio de concesionario de estas; pero es
embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de
embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje.
Cuando el servicio público lo presten particulares, podrán embargarse los bienes destinados a él, así
como los ingresos brutos que se produzca y el secuestro se practicará como el de empresas
industriales.
4. Los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de
obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas.
5. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deben anticiparse por
las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su
construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras,
por salarios,
prestaciones sociales e indemnizaciones.
6. Los salarios y las prestaciones sociales en la proporción prevista en las leyes respectivas. La
inembargabilidad no se extiende a los salarios y prestaciones legalmente enajenados.
7. Las condecoraciones y pergaminos recibidos por actos meritorios.
8. Los uniformes y equipos de los militares.
9. Los terrenos o lugares utilizados como cementerios o enterramientos.
10. Los bienes destinados al culto religioso de cualquier confesión o iglesia que haya suscrito
concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado
colombiano.
11. El televisor, el radio, el computador personal o el equipo que haga sus veces, y los elementos
indispensables para la comunicación personal, los utensilios de cocina, la nevera y los demás muebles
necesarios para la subsistencia del afectado y de su familia, o para el trabajo individual, salvo que se
trate del cobro del crédito otorgado para la adquisición del respectivo bien. Se exceptúan los bienes
suntuarios de alto valor.
12. El combustible y los artículos alimenticios para el sostenimiento de la persona contra quien se
decretó el secuestro y de su familia durante un (1) mes, a criterio del juez.
13. Los derechos personalísimos e intransferibles.
14. Los derechos de uso y habitación.
15. Las mercancías incorporadas en un título-valor que las represente, a menos que la medida
comprenda la aprehensión del título.
16. Las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades territoriales.
PARÁGRAFO. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de
embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la
medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el
fundamento legal para su procedencia.
Recibida una orden de embargo que afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se
indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de
embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de
inembargable de los recursos. En tal evento, la entidad destinataria de la medida, deberá informar al
día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la
medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargables. La autoridad que decretó la
medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la
comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad. Si pasados
 47

* Los bienes destinados a un servicio público cuando este se presta directamente

por un departamento, un distrito especial, un municipio o un establecimiento
público, o por medio de concesionarios de estos, solo podrá embargarse la tercera
parte de los ingresos del servicio.

* Son inembaragbles las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos,
distritos especiales y municipios. Contrario sensu, será embargable una tercera
parte de esa renta bruta.

* Son inembargables las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan
anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los
contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto
cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por
salarios, prestaciones e indemnizacion.

* Las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación son

inembargables. Si llegaren a resultar embargados bienes de esta índole bastará
certificación del director general de presupuesto o su delegado para acreditar el
mencionado carácter de los bienes y se efectuará el desembargo de los mismos, a
más tardar el día siguiente de haber sido presentada al operdor judicial dicha
certificación.

5a. Se rigen como norma general por la legislación común: Excepcionalmente se les
aplica la legislación fiscal o administrativa.

7. Enumeración o enunciación de algunos bienes fiscales: Por vía de ejemplo, pueden

señalarse los siguientes bienes fiscales.

1. Todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales de la nación,
"carecen de otro dueño" (Artículo 675 del C.C)97. Estas tierras se conocen con el nombre
de bienes baldíos y se distinguen de los denominados bienes vacantes, o sea, de los
inmuebles que han sido abandonados por sus dueños; en cambio, los primeros o los bienes
baldíos jamás han tenido dueño.

2. Los yacimientos de hidrocarburos.

3. Todas las rentas, fincas, valores, derechos y acciones que pertenecen a la nación, a los
departamentos, municipios y demás entidades de derecho público.

4. Los denominados bienes de presupuesto, o sea los presupuestos de renta y recursos de

capital de la nación y demás personas jurídicas de derecho público.

5. Los bienes muebles o inmuebles afectados al funcionamiento de un servicio público.

Por ejemplo, los edificios de oficinas públicas, los cuarteles, los muebles y máquinas de las
oficinas, etc.

III COSAS INCORPORALES

1. GENERALIDADES: Cosas incorporales son las que no tienen una existencia física y sólo pueden
percibirse mental o intelectualmente.

El contenido y aún la existencia de las cosas incorporales es objeto de grandes controversias

por los civilistas modernos.

Nuestro Código Civil, que sigue la teoría clásica, considera como cosas incorporales los
derechos, pero sin excluir el derecho de propiedad. De acuerdo con este punto de vista, las

tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida
cautelar.
En el evento de que la autoridad judicial o administrativa insista en la medida de embargo, la entidad
destinataria cumplirá la orden, pero congelando los recursos en una cuenta especial que devengue
intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito por cuenta
del embargo. En todo caso, las sumas retenidas solamente se pondrán a disposición del juzgado,
cuando cobre ejecutoria la sentencia o la providencia que le ponga fin al proceso que así lo ordene”.
97
Art. 675 C.C. Bienes baldios.-. Son bienes de la Unión todas las tierras que estando situadas dentro
de los límites territoriales carecen de otro dueño.”
 48

cosas incorporales se dividen en derechos y acciones, que pueden ser reales y personales y
muebles e inmuebles.

Las cosas incorporales no ocupan un lugar en el espacio y no puede, lógicamente, plantearse

respecto de ellas el problema de la movilidad o inmovilidad. Pero el derecho, teniendo en mira
fines prácticos, las asimila a las cosas muebles e inmuebles según sea la naturaleza de la cosa
corporal a que se refiere la incorporal. De ahí que se hable de derechos y acciones muebles e
inmuebles.

I. DERECHOS REALES

1. Concepto: El llamado "derecho real”. Etimológicamente proviene este adjetivo del nombre res,
rei (cosa), lo que está patentizando que el derecho se ejerce sobre una cosa corporal.

Definición doctrinal de derecho real:

"Es un poder jurídico total o parcial que una persona ejerce sobre una cosa corporal, poder que
se deriva de la relación entre un sujeto activo determinado -el titular del derecho- y un sujeto
pasivo indeterminado -el obligado a respetarlo- y quien sólo se determina en el momento de
violación del derecho que le es oponible a él y a todo el mundo".

La teoría clásica, representada principalmente por Aubry y Rau, define los derechos reales
como "aquellos que, creando una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona a
cuyo poder ella se encuentra sometida, de una manera más o menos completa, son por esto
mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona determinada, sino frente
y contra todos".

Nuestro Código Civil dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (Artículo 665, inciso 1o. del C.C)98.

2. ELEMENTOS: En todo derecho real hay dos elementos:

1. El sujeto activo y
2. la cosa objeto del derecho

1. El sujeto activo o titular del derecho tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en forma
total o parcial. El propietario tiene un poder jurídico de aprovechamiento total, porque
puede no sólo usar y gozar de la cosa, sino también destruirla.

Los titulares de los demás derechos reales tienen únicamente un poder jurídico de
aprovechamiento parcial, que puede ser mayor o menor según el derecho real de que se
trate. Por ejemplo, el derecho de usufructo que recae sobre cosas no consumibles, sólo
faculta a su titular para gozar de la cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y
de restituirla a su dueño cuando se extingue el derecho (Artículo 823 del C.C)99.

2. La cosa objeto del derecho debe ser siempre determinada individual o específicamente ,
"porque el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesión, que es
necesariamente concreto y que sólo puede existir tratándose de una cosa determinada". Por
ejemplo, la finca "Caño lindo", el edificio "Florysan", las cabezas de ganado que Camilo Ernesto
tiene en su finca, etc.

3. Clases de derechos reales: Los derechos reales constituyen un grupo conformado por la propiedad
y sus derivaciones, que son el uso, la habitación, el usufructo, la servidumbre, la prenda y la
hipoteca.

El primero, la propiedad o dominio, es el derecho real perfecto: el arquetipo de todos los

derechos reales. Desde el punto de vista material o de contenido, la propiedad se debe definir
como el derecho que se tiene sobre una cosa corporal para usarla, gozarla y disponer de ella
98
Art. 665.-Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin especto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda* y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.”
99
Art. 823.-Concepto de usufructo. - El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituir a su dueño,
si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor si la cosa es fungible.”
 49

arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno (Artículo 669, inciso 1o. del C.C)100.

En los primeros cuatro derechos derivados de la propiedad -derechos reales de uso y goce: uso,
habitación, usufructo y servidumbre-, el propietario se desprende del uso y del goce en
beneficio de otra persona -usuario, habitador, usufructurario, dueño del predio dominante- y
sólo se reserva la disposición.

En los dos últimos derechos derivados de la propiedad -derechos reales de disposición: la prenda
y la hipoteca-, el propietario no se desprende ni del uso, ni del goce, ni de la disposición, sino
que únicamente comparte ésta última con el acreedor prendario o con el acreedor hipotecario.
Tanto es así que el dueño de la cosa mueble o de la cosa inmueble -en que recae, en su orden, la
prenda o la hipoteca- puede disponer de aquéllas, por ejemplo, enajenándolas. Y otro tanto
puede hacer el acreedor prendario o el acreedor hipotecario, al no ver satisfecho en su
oportunidad el crédito: puede disponer de la cosa mueble o inmueble sacándola a pública
subasta judicial o apropiándose de ella mediante adjudicación por sentencia del juez, cuando no
haya postura o ésta sea inadmisible.

Nota aclaratoria: Es un error considerar la herencia como derecho real por las siguientes
razones:

1a. Todos los derechos reales enumerados en el artículo 665, inciso 2o.,101 recaen, como él
expresamente lo señala, "sobre una cosa". Son derechos subjetivos singulares. En cambio,
la herencia no recae sobre una cosa sino sobre varias cosas, un conjunto de cosas o
universalidad: es un derecho universal.
2a. Todos los derechos reales enumerados en el artículo 665, inciso 2o., son derivaciones de la
propiedad. La herencia, no.
3a. De los derechos reales nacen las acciones reales, de las que la más importante es la
reivindicatoria. Del derecho de herencia no nace una reivindicación (Artículo 948 del
C.C)102 ni otra acción real, que pueda entablarse contra todo el mundo y que sea singular,
sino una acción que puede entablarse privativamente contra el que ocupa la herencia a
título de heredero y es universal: ella es la petición de herencia (Artículo 1321 del C.C)103.

4. Enumeración de los derechos reales: Los derechos reales facultan al titular para extraer o sacar
las utilidades, provechos o ventajas de una cosa corporal, ora en la forma total permitida por el
orden jurídico, lo que configura la propiedad o la potestad plena, máxima sobre una cosa, ora
en una forma parcial, lo que configura los demás derechos reales o derechos reales en cosa ajena,
como el uso, usufructo, servidumbre y garantías reales.

Desde los romanos hasta la época contemporánea el número de los derechos reales es muy
reducido porque, en interés de la seguridad jurídica - el derecho real implica una relación,
situación o carga objetiva, permanente, universal y excluyente sobre una cosa corporal- se
prohíbe a las partes añadir más derechos reales a los que el ordenamiento vigente ha reconocido
expresamente. Ellos conforman una verdadera enumeración taxativa o limitativa. Es el
principio de la tipicidad de los derechos reales: a ciencia cierta deben saberse cuáles son o, de
lo contrario, no habría orden en la sociedad.

En cambio, las partes pueden crear derechos personales distintos de los enumerados por el
legislador -en cuyo caso se habla de enumeración enunciativa o ejemplificativa- porque ellos
comportan apenas una situación pasajera entre dos sujetos determinados, acreedor y deudor, la

100
Art. 669.- El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.”
101
Art. 665.- Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin especto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda* y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. “
102
Art. 948.- Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de
herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el libro 3o.”
103
Art. 1321.- El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias,
tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, prendario*, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños.”
 50

cual no implica carga sino para el segundo (Artículo 666 del C.C)104 y no para todo el mundo.

El artículo 665, inciso 2o. enumera los siguientes derechos reales: la propiedad o dominio, la
herencia, el usufructo, el uso o habitación, las servidumbres activas, la prenda y la hipoteca. La
herencia no es derecho real como arriba lo explicamos.

En síntesis, el número de los derechos reales es cerrado, es decir, sólo existen los tipos que las
leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos personales pueden crearse libremente
por los particulares, como más adelante se verá.

II. DERECHOS PERSONALES

1. Concepto: Definición doctrinal de derecho personal, crédito u obligación: "facultad que tiene una
persona -el sujeto activo o acreedor- para exigir de otra - el sujeto pasivo o deudor- el
cumplimiento de una conducta o prestación consistente en dar, hacer o no hacer algo".

Nuestro Código también define el derecho personal en el Artículo 666 del C.C.105

2. Elementos constitutivos: Son tres:

* Acreedor,
* Deudor y
* Objeto del derecho.

1. La persona, sujeto activo del derecho, se llama acreedor, creditor, porque ha tenido
confianza en el deudor; de ahí, el nombre de crédito con que se designa también el
derecho personal.

El acreedor es la persona en cuyo favor se constituye la prestación, es el titular del

derecho personal y es la persona que puede hacer efectivo el cumplimiento de la
obligación.

2. La persona sujeto pasivo del derecho, el deudor, debitor, es la que está obligada a procurar
al acreedor el beneficio del derecho, la realización de un hecho o una abstención.

El deudor es siempre una persona determinada y es el que se encuentra en la necesidad

de dar cumplimiento a la prestación u obligación.

3. El objeto del derecho puede consistir:

a. En una dación, esto es, la transferencia o constitución de un derecho real por parte
del deudor al acreedor; o en otros términos, cuando la prestación consiste en dar,
implica, pues, la transferencia del dominio o constitución de otro derecho real. Por
ejemplo, vender un bien inmueble.

b. En la realización de un hecho positivo por el deudor, por ejemplo, entregar una casa
en mera tenencia (arrendamiento), asegurar un goce (obligación del arrendador),
ejecutar un trabajo (obligación del trabajador), la obligación de firmar la escritura
pública en la promesa de compraventa de un inmueble; la prestación consistente en
hacer; quiere decir entonces, ejecutar ciertos actos o desarrollar determinadas
actividades.
104
Art. 666.- Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas
que,por un hecho suyo la
sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos..."
105
Art. 666.- Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”
 51

c. En la abstención del deudor de realizar un hecho, como es la del comerciante que se

obliga a no abrir un negocio similar al vendido, por cierto, tiempo, dentro del radio
determinado de una ciudad. La prestación consistente en no hacer, significa,
entonces, no ejecutar ciertos actos que, de no exisitir el vínculo jurídico, podrían
realizarse libre y lícitamente.

III. DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS

REALES Y PERSONALES

1a. Personas que intervienen en la relación jurídica: En el derecho real hay un sujeto activo que
es el titular conocido con el nombre del respectivo derecho, por ejemplo, propietario,
usufructuario, acreedor prendario o acreedor hipotecario, usuario, habitador, etc. y un sujeto
pasivo indeterminado, que lo constituye toda la colectividad en cuanto está obligada a respetar
la situación creada o a respetar el ejercicio del derecho.

En el derecho personal, el sujeto activo se denomina acreedor y el sujeto pasivo se denomina

deudor; en el derecho personal el sujeto pasivo o deudor debe ser una persona determinada. El
deudor, entonces, pudiéramos decir, que es el intermediario entre el titular del derecho y el
objeto del derecho. Por eso para enunciar el derecho real basta con decir, por ejemplo, que se
tiene un derecho de dominio, o de usufructo o de servidumbre sobre tal cosa; en cambio, para
enunciar un derecho personal forzosamente hay que referirse a un sujeto pasivo
individualmente determinado, y se dirá, por ejemplo, que se tiene un crédito de $3.000.000
contra Dora Lucia.

2a. Objeto de la relación jurídica: El objeto del derecho real es necesariamente una cosa
individualizada, determinada y presente.

Al contrario, el derecho personal puede tener como objeto algo actualmente indeterminado,
aunque, desde luego, determinable en algún momento futuro, o la mera actividad de una
persona. El objeto del derecho personal es, entonces, un acto humano, sea la prestación de una
cosa, la realización de un hecho o de una abstención. O en otros términos, la conducta humana
(dar, hacer o no hacer) es el objeto de los derechos personales.

El derecho real supone una cosa determinada en especie; el derecho personal puede aplicarse a
una cosa indeterminada individualmente, y sólo determinada en su género, por ejemplo, se
puede ser acreedor de ocho caballos indeterminados; pero para afirmar que se es dueño,
necesariamente deben individualizarse las cosas.

Finalmente, cuando decimos que el objeto en el derecho real es una cosa, nos referimos al objeto
desde el punto de vista económico o pecuniario, sin el cual es imposible obtener una utilidad o
provecho para el sujeto del derecho.

3a. Eficacia de los derechos: El derecho real es absoluto, porque puede oponerse a todos o, mejor
todavía, derecho real es esencialmente oponible a todo el mundo, se ejerce erga omnes; el
derecho personal es relativo, porque sólo puede oponerse a la persona obligada o es solamente
oponible a una persona determinada, al deudor de la prestación.

Y así, a cualquiera persona puede exigirse que no turbe el ejercicio del derecho de dominio y,
en caso de que se lo viole, la ley concede una acción real.

En cambio, el cumplimiento del derecho personal sólo puede exigirse de la persona

determinadamente obligada. Del derecho personal nace la acción personal, que sólo se puede
dirigir contra el deudor.

Del carácter absoluto del derecho real y por afectar a la cosa misma derivan las prerrogativas
que concede. El derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en principio, sólo
surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se halla en poder de éste. El derecho
real, por el contrario, protege la posición del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que
sean las manos en que ella se encuentre.

Las prerrogativas del derecho real se traducen: en el derecho de persecución y en el derecho

de preferencia.
* El derecho de persecución es la prerrogativa del titular de un derecho real para perseguir su
ejercicio sobre la cosa misma sometida a él, y contra el poseedor o detentador de ella.
 52

Por esta prerrogativa, entonces, el titular de un derecho real puede perseguir la cosa en manos
de quien esté.

* El derecho de preferencia es definido por la doctrina como la prerrogativa en virtud de la

cual el titular de un derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su
derecho, a todos aquellos que sólo tienen un derecho de crédito o que no tienen más que un
derecho real de fecha posterior. O, en otras palabras, como dice el Dr. José J. Gómez, en virtud
del segundo atributo, la preferencia, quien tiene un derecho real primeramente constituido,
goza de la prelación sobre los que pretendan deducir derechos sobre la misma cosa.

Así, por ejemplo, si una misma cosa es, simultáneamente, objeto de un derecho real y, de uno
personal, aquel prevalecerá, tendrá primacía sobre este, en forma tal que el titular del derecho
real estará siempre en condiciones más ventajosas que el del derecho personal para la
efectividad del respectivo derecho.

Esta prerrogativa se ve muy clara para el derecho real de prenda y para el derecho real de
hipoteca frente a un acreedor sin garantía real. Tienen preferencia los dos primeros.

4a. En cuanto al origen: Los derechos personales tienen su origen en una de las fuentes de las
obligaciones. De tal manera que el derecho personal, de conformidad con la clasificación
tradicional y clásica de las fuentes de las obligaciones, acogida por el Código Civil en el Artículo
1494 del C.C106, surge, o de un contrato, o de un cuasicontrato; de un delito, o de un cuasidelito;
o de la ley.

Los derechos reales emanan de los modos de adquirir, tales como la ocupación, la accesión, la
tradición, la prescripción adquisitiva o usucapión, la partición de derechos sucesorales.

5a. En cuanto a su adquisición: En la adquisición de los derechos reales operan siempre el título y
el modo, en tanto que para llegar a ser titular del derecho personal basta, por regla general, el
título.

6a. En cuanto a la enumeración: El número de los derechos reales es siempre determinado, y las
legislaciones los enumeran, lo cual es posible porque su contenido es preciso y determinado.

El número de los derechos personales es siempre indeterminado y resulta imposible hacer una
enumeración de ellos, porque su contenido es imprecisable comoquiera que nacen de la
voluntad de las personas a través de los actos, negocios, pactos y convenios jurídicos, de los
contratos y demás fuentes de las obligaciones.

IV. DERECHOS MUEBLES E INMUEBLES

1. Tanto los derechos reales como personales pueden ser muebles o inmuebles: De acuerdo con el
artículo 667 del C.C107, los derechos se reputan muebles o inmuebles, según sea la cosa en que
han de ejercerse o que se debe. Y el artículo 668 del C.C108 agrega que los hechos que se deben
se reputan muebles.
Del artículo 667 del C.C. se desprende, entonces, que tanto los derechos reales como los
personales pueden ser muebles e inmuebles.

En efecto, al decir la disposición que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles, según
lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque
son estos derechos los que se ejercen "en” las cosas.
106
Art. 1494.- Fuentes de las Obligaciones. - Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en
los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
107
Art. 667.- Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa
en que han de ejercerse o que se debe. Así, el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble.
Así, la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del
que ha prestado dinero para que se le pague, es mueble.
108
Art. 668. Hechos debidos. -Los hechos que se deben se reputan muebles.
La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la
inejecución del convenio, entra, por consiguiente, en la clase de los bienes muebles.
 53

Y al expresar, el mismo precepto que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles,
según sea la "cosa que se debe", alude indudablemente a los derechos personales, porque en
virtud de estos derechos se deben las cosas.
Nota aclaratoria: Nótese que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las
servidumbres, y otros siempre son muebles, como la prenda.

2. Derechos reales muebles e inmuebles: La calificación de mueble o inmueble de un derecho real

depende de que el objeto corporal sobre que recae tenga naturaleza mueble o inmueble.

Por consiguiente:

* Un derecho real es inmueble cuando es de esta naturaleza la cosa corporal en que se ejerce.
Así, por ejemplo, el derecho real de usufructo sobre un inmueble, o una casa o una finca es un
derecho real inmueble, y

* el derecho real es mueble cuando es de este carácter el objeto corporal en que se ejerce. Así,
el derecho real de usufructo sobre un teléfono celular o sobre un vehículo automotor o sobre
una acordeon, es un derecho real mueble.

3. Derechos personales muebles e inmuebles: Si el objeto corporal que el acreedor, en virtud de la

obligación, puede exigir al deudor, es mueble, el derecho personal será mueble; si el objeto que
puede exigir el primero (el acreedor) al segundo (al deudor) es inmueble, el derecho personal
será inmueble.

Para calificar un derecho personal mueble o inmueble es preciso, pues, atender a la naturaleza
de la cosa debida, pues en ésta el derecho de crédito se realiza.

4. Los hechos que se deben se reputan muebles: Ya hemos visto que el objeto del derecho personal
puede ser, en vez de una cosa, un hecho positivo o negativo del deudor: Puede consistir en un
hacer o en un no hacer de éste. En tales casos, el objeto del derecho personal, el hecho del
deudor, no puede ser mueble ni inmueble porque los hechos no son entidades que puedan
trasladarse o no trasladarse de un lugar a otro. Pero como el legislador encaja todos los derechos
en la categoría de muebles o en la de inmuebles, se vió precisado a declarar el encuadramiento
de los hechos; asi lo dispuso en el (Artículo 666 del C.C)109.

El acreedor del derecho personal que recae sobre un hecho del deudor procura obtener utilidad
del hecho mismo del deudor, de su actividad o inactividad, según la obligación sea de hacer o
no hacer. Por consiguiente, el derecho del acreedor será mueble, aunque el hecho debido
consista en la ejecución de una obra inmueble, por ejemplo, un parque, un puente, etc.

Ejemplos: La acción contra el escultor para que ejecute la obra convenida, es personal mueble;
la acción del dueño del predio para que el constructor le termine la casa o un edificio, es
personal mueble a pesar de ser el objeto un inmueble; la acción del promitente comprador de
un apartamento para que el promitente vendedor le haga la escritura de compraventa, es
mueble. Como se puede observar, siempre que un derecho personal tenga como objeto una
prestación de hacer y no hacer, el derecho será mueble conforme al mandato del Artículo 668
del C.C. 110

En síntesis, cuando la obligación es de dar, para calificar de inmueble o mueble el derecho hay
que mirar el objeto o bien sobre el cual recae. En cambio, si la obligación es de hacer o no hacer
el derecho siempre será mueble, conforme al mandato del Artículo 668 del C.C.

Finalmente, debe observarse que, hay derechos y acciones que por su naturaleza no tienen
cabida ni en una ni en otra de estas categorías (muebles e inmuebles), sea porque no tienen un
carácter patrimonial, sea por cualquiera otra circunstancia. Tal es, por ejemplo, la acción de
109
Art. 666.-Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos..."
110
Art. 668.-Hechos debidos.-Los hechos que se deben se reputan muebles.
La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la
inejecución del convenio, entra, por consiguiente, en la clase de los bienes muebles.
 54

divorcio, las de interdicción del demente, disipador y sordomudo, etc.

V. LAS ACCIONES

1. Según el Dr. Jorge Angarita Gómez, por "acción" se entiende "la facultad que tiene una persona
para acudir al órgano o poder jurisdiccional en demanda de protección o de reconocimiento de
un derecho, que ha sido violado o desconocido".

También se dice que "la acción es el derecho en movimiento, conducido según las normas
procedimentales" o "medio de defensa para la efectividad del derecho", de donde se deduce
que no puede concebirse jurídicamente un derecho sin la correspondiente acción y que esta no
existe sin aquel.
De las partes finales de los respectivos incisos segundos de los Artículos 665 y 666 del C.C., se
desprende que los derechos gozan de acciones.
2. Clases:
* Acciones reales: Son las que nacen de los derechos reales; son aquellas en que el derecho
controvertido o incierto es real. Competen al titular del derecho real contra cualquier
persona; es una acción absoluta.
* Acciones Personales: Son las que nacen de los derechos personales; son aquellas en que el
derecho controvertido o incierto es un derecho de crédito u obligación. Sólo pueden
intentarse contra la persona que contrajo la obligación correlativa, el deudor, o sus
herederos o representantes.; es una acción relativa.

3. Acciones muebles e inmuebles: Las acciones son:

* Muebles o inmuebles, según que el objeto de ellas sea una cosa mueble o inmueble. Nuestro
Código Civil en el Artículo 667 del C.C dice que "los derechos y acciones de reputan bienes
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe..."
Ejemplos: La acción del comprador para que el vendedor le entregue el edificio comprado, es
una acción inmueble; la acción del prestamista para que el deudor le pague el dinero prestado,
es una acción mueble. Como se puede observar en estos ejemplos, el derecho le transmite a la
acción su naturaleza.

De acuerdo con estas ideas, si una persona exige del deudor, mediante demanda, el
cumplimiento de la obligación, pago de una suma dinero, el derecho es personal y la acción
será personal mueble.

La acción del arrendador para exigir la entrega del inmueble -un apartamento o local
comercial- a la terminación del contrato, es personal mueble porque es un hecho que se debe.

La acción del propietario contra el poseedor de un predio o de una finca que le discute el
derecho real de dominio, es una acción real inmueble (acción reivindicatoria); ahora bien, si el
objeto disputado es un vehículo automotor, la acción reivindicatoria será real mueble.

Finalmente, podemos decir también que, la diferenciación en acciones muebles e inmuebles es

importante en el campo procesal, ya que las primeras se ejercen preferentemente ante el juez
del domicilio del deudor y las segundas - inmuebles- solo se ejercen en el lugar donde se
encuentre la cosa o bien.

TEORIA DEL TITULO Y EL MODO

I. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. Concepto: Las fuentes de las obligaciones y los modos de adquirir son los medios o formas que nos
conducen a la posesión y al dominio de los bienes.

Ahora bien, si las leyes de la economía nos ofrecen los instrumentos adecuados para producir y
hacer circular la riqueza, las fuentes de las obligaciones y los modos de adquirir nos brindan los
medios de poner las cosas a nuestro alcance. Aquellas las producen, abren los mercados, regulan
los precios y señalan, en una palabra, el acceso económico a los bienes que necesitamos. Las
fuentes y los modos, en cambio, nos enseñan lo que debemos hacer para que ese acceso
económico sea realidad jurídica.
 55

La economía nos da con qué conseguir las cosas, en propiedad o en goce; el derecho nos brinda
el procedimiento, y cuando aquella nos presenta la posibilidad, éste la realiza. De donde
se concluye que es muy importante, social, económica y jurídicamente hablando, la misión de
los títulos y de los modos de adquirir. No podrá el hombre prescindir de ellos.

Toda adquisición será el fruto de estas dos fuerzas armónicas: título y modo. Cooperan ambas
por igual en la tarea adquisitiva de los bienes.

Así mismo, esas dos fuerzas tienen una significación y un papel equivalentes. Si el título crea,
el modo ejecuta. Por eso se sirven y se complementan en la persecución de un mismo objetivo:
la adquisición de los bienes.

El título engendra las obligaciones; el modo las ejecuta. Al actuar el primero solo nacen
vínculos personales entre los hombres, poderes de los unos para exigir de los otros el
cumplimiento de las prestaciones prometidas. Cuando la segunda obra, las obligaciones se
extinguen porque se realizan; el modo ha producido el derecho real.

Toda adquisición es, pues, el resultado de esas dos fuerzas en acción. Ejemplo, tengo la propiedad
de una casa. ¿La tuve por compra o donación? ¿Dónde está el título, la razón jurídica de esa
propiedad? En la venta, en la donación. ¿Y dónde el modo? En la entrega que el vendedor o
donante me hizo. En el fondo de esta adquisición hay una forma creadora; la venta, la donación;
y una forma ejecutora, la entrega.

Algunos expositores enseñan que con referencia al título cabe esta pregunta: ¿Por qué adquirí
la cosa? La respuesta contendrá el título: porque la compré. Y con referencia al modo, ésta
pregunta ¿Cómo la adquirí? La respuesta aludirá al modo: porque me fue entregada.

Ya hemos visto que los modos de adquirir son:

la ocupación,
la accesión,
la prescripción,
la tradición, la sucesión por causa de muerte y la ley (Artículo 673 del C.C.)111.
Pero no es posible entrar a estudiarlos antes de conocer un poco lo relativo a las fuentes.

2. Cuáles son las fuentes de las obligaciones: Las fuentes de las obligaciones pueden reducirse a
dos:

* El negocio jurídico y el hecho jurídico.

a- El negocio jurídico es una o varias declaraciones de voluntad encaminadas expresamente a

producir consecuencias jurídicas (a producir obligaciones).
Los negocios jurídicos pueden ser de:

 Formación unilateral, como el testamento, una promesa pública de recompensa, la

aceptación de una herencia, etc.; o de

 formación bilateral o plurilateral, cual el contrato o la convención, por ejemplo, la

compraventa, donación, sociedad, etc.

b- El hecho jurídico es cualquier evento natural o humano que produce obligacion es y no

consiste en una o varias declaraciones de voluntad. Los hechos jurídicos pueden ser:

 Ilícitos, como el delito y el causidelito; o

 lícitos, como el cuasicontrato y la ley.

El campo de las obligaciones domina la vida:

 Obligación es la del fabricante, la del distribuidor, la del empleador, la del trabajador, la del

111
Art. 673.- Modos de adquirir el dominio. - Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el libro de la sucesión por
causa de muerte, y al fin de este Código.
 56

obrero.

 Obligación, la de la entidad aseguradora contra los riesgos, y la del asegurado;

 Obligación, la de la empresa que presta servicios públicos y la del público que los recibe;

 Obligación, la del arrendatario; la de los socios y la de la sociedad, la del mandante y la del

 mandatario, la de los bancos que reciben el dinero de los clientes y la de los clientes que lo
reciben

 Obligación hay para quien cause daño a otro con dolo, o con simple culpa, por negligencia o
imprevisión, etc.

Decir obligación y derecho personal es señalar una misma noción jurídica. Por eso, se dice que
el Código Civil la define al dar la de derecho personal en el Artículo 666 del C.C 112.

Las obligaciones, como nexos jurídicos que dan al acreedor los poderes suficientes para hacerlas
efectivas en justicia, tienen distintos orígenes. Se trata, entonces, de estudiar las figuras de
derecho que las engendran, "del hecho que las produce".

El Código Civil en su Artículo 1494113 consagra la clasificación tradicional o clásica de las fuentes
de las obligaciones. Este artículo indica como fuentes de las obligaciones:

- El contrato,
- El cuasicontrato,
- El delito,
- El cuasidelito, y la ley.

Nota aclaratoria: La Jurisprudencia agrega el enriquecimiento sin causa.

1a. El contrato es el acto creador de obligaciones que surge del consentimiento otorgado por
las partes.

Aquí debemos aplicar la expresión "acto jurídico o negocio jurídico", comprensiva de las
declaraciones bilaterales (contratos) y unilaterales de voluntad.

2a El cuasicontrato es un hecho "voluntario y lícito, sin acuerdo entre las personas que lo
ejecutan". Son especies de cuasicontratos:
* la agencia oficiosa (Artículo 2304 del C.C) 114
* el pago de lo no debido (Artículo 2313 del C.C)115 y
* la comunidad (Artículo 2322 del C.C).116

112
Art. 666.- Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas
que,por un hecho
suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor
por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos..."
113
Art. 1494.- Fuente de las Obligaciones. - Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en
los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”
114
Art. 2304.- Definicion de agencia oficiosa. - La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos,
llamada comúnmente gestión de negocios, es un contrato por el cual el que administra sin mandato
los bienes de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
115
Art. 2313.- Pago de lo no debido. - Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía,
tiene derecho para repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no
tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un
título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones del
acreedor.
116
Art. 2322.- Cuasicontrato de comunidad. - La comunidad de una cosa universal o singular, entre
dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención
relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.
57
 58

Estas figuras conocidas por los romanos dentro de la noción del cuasicontrato, han sido
absorbidas en el derecho moderno por otras instituciones jurídicas. La agencia oficiosa o
gestión de negocios ajenos y el pago de lo no debido se comprenden en la institución del
enriquecemiento sin causa. La comunidad es una forma de la propiedad.

3a. El delito es un hecho ilícito realizado con intención de causar daño. (En el derecho civil,
es todo hecho ilícito del hombre que compromete su responsabilidad civil con la
intención de cometer daño-falta intencional-)

4a. El cauasidelito es un hecho ilícito realizado sin intención de causar daño que, debido a la
imprudencia o impericia del sujeto, origina obligación de resarcir el perjuicio causado.
(En el derecho civil, falta no intencional)

Los fenómenos delito y cuasidelito se comprenden en la expresión "hechos ilícitos".

5a. La ley: En algunas ocasiones la ley también es fuente de las obligaciones, como, por
ejemplo, en el caso de los alimentos que se deben por ley a determinadas personas
(Artículo 411 del C.C)117; en casos como el usufructo legal de los padres de familia sobre los
bienes del hijo (artículo 291 del C.C.).118
La ley, según reconocidos autores, no es fuente inmediata en la adquisición de los
derechos reales; es la causa remota de toda adqusición.

La expresión ley se cambia por la de ciertos "estados de hecho o de derecho susceptibles

de engendrar una obligación". Así, por ejemplo, La obligación alimentaria surge del
parentesco, lo mismo el usufructo legal de los padres sobre los bienes del hijo no
emancipado.

6a. Enriquecimiento sin causa: No está consagrado expresamente como fuente de

obligaciones. La Corte Suprema de Justicia, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 1524
del C.C119, en la ley 153 de 1887 y en el artículo 831 del C. de Comercio 120, lo ha reconocido
como tal al igual que a traves de sentencias proferidas por ese órgano desde 1933.

La idea del enriquecimiento sin causa es que, donde haya una adquisición indebida, sin
causa legal, debe existir un poder suficiente a favor de quien haya sufrido menoscabo en
su patrimonio, para hacerse reembolsar.

117
Art. 411.-Titulares del derecho de Alimentos. - Se deben alimentos: 1o) Al cónyuge. 2o) A los
descendientes legítimos.
3o) A los ascendientes legítimos. 4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado
de cuerpo sin su culpa.
5o) A los hijos naturales, su posteridad legítima y a los nietos naturales. 6o) A los Ascendientes
Naturales. 7o) A los hijos adoptivos.
8o) A los padres adoptantes. 9o) A los hermanos legítimos. 10) Al que hizo una donación cuantiosa si
no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue.
118
Art. 291.-Usufructo de los bienes de los hijos. - El padre y la madre gozan por iguales partes del
usufructo de todos los bienes del hijos de familia, exceptuados:
1o) El de los bienes adquiridos por el hijo como fruto de su trabajo o industria, los cuales forman su
peculio profesional o industrial.
2o) El de los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante
o testador haya dispuesto expresamente que el usufructo de tales bienes corresponda al hijo y no a
los padres; si sólo uno de los padres fuere excluido, corresponderá el usufructo al otro.
3o) El de las herencias y legados que hayan pasado al hijo por indignidad o desheredamiento de uno
de sus padres, caso en el cual corresponderá exclusivamente al otro.
Los bienes sobre los cuales los titulares de la patria potestad tienen el usufructo legal, forman el peculio
adventicio ordinario del hijo; aquéllos sobre los cuales ninguno de los padres tiene el usufructo, forman
el peculio adventicio extraordinario.
119
Art. 1524. Causa de las obligaciones. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero
no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de
una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o
de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
120
Art. 831 del C. de Co.-Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.
 59

En el enriquecimiento sin causa, un patrimonio se acrecienta injustamente a costa de otro,

cuando no existe una causa jurídica o legal que amerite el enriquecimiento.

Ejemplos, Dordy cree deberle a Alge $100.000 y realiza el pago. Si Alge los recibe, ¿será
justo o legal que ese dinero engrose o aumente sus activos, sin que Dordy tenga acción
para recuperarlo?; Jose Jaime vende a Jaime Antonio su vehículo cuando van de viaje;
Jaime Antonio paga de contado el precio del vehículo ($15.000.000) y antes de
perfeccionarse el contrato el vehículo perece en un accidente de tránsito. Venta no hubo
por falta de objeto ¿es justo que el vendedor Jose Jaime se apropie el precio recibido? ¿Con
qué acción va a reclamarlo el comprador, o sea, Jaime Antonio?

3. Fuente y Título: Toda obligación tiene su origen en una de las fuentes, ya los sabemos. No hay
obligación que no provenga de allí. Los actos del hombre obran en esas fuentes para producir
los títulos. No se distingue al respecto entre las obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Toda adquisición de derechos reales tiene también su origen en las fuentes de las obligaciones
puesto que antes de que la adquisición se realice, debió preceder, en la mayoría de los casos,
una obligación de dar.

Las fuentes de las obligaciones son unas cuantas. Los títulos son innumerables. Serán tantos,
cuantos sean los actos jurídicos y los hechos delictuosos o simplemente culposos. El título no es
otra cosa que la fuente en actividad. Por ejemplo, si compro a Simon Luis un automóvil, el título
es la venta que celebré con Simon Luis, y la fuente, el acto jurídico.

Entre fuente y título hay el mismo espacio que separa la piedra y la obra de arte que en ella se
labra. La materia espera la acción del artista, como las fuentes la voluntad del hombre. La obra
de arte es ya la materia en función estética; el título, la fuente en ejercicio, en función creadora
de obligaciones. La fuente, por sí sola nada crea, porque es abstracción y posibilidad jurídicas.
Es la voluntad del hombre, con sus hechos lícitos o ilícitos, el factor que sobre las fuentes plasma
el título.

Veamos con varios ejemplos cómo el título surge de cada una de esas fuentes:

1. Cuando Ana Elena vende a Carlos Alberto un vehículo, o éste se obliga para con aquél a
representarlo en juicio, la fuente es en general, el acto jurídico, al paso que el título será,
en un caso, la compraventa del vehículo, y en el otro el mandato especialmente conferido.

2. Cuando Pedro lesiona o da muerte a Timoleon, con intención de lesionar o matar, o lesiona
o da muerte a éste por negligencia o imprudencia, el Pedro está obligado a resarcir a
Timoleon o a sus herederos, los perjuicios causados.

La fuente es el acto ilícito (delito o cuasidelito), considerado en abstracto. El título, el

hecho determinado de haber lesionado o dado muerte a Timoleon, por el cual Pedro fue
condenado a indemnizar.

3. Los padres, por ministerio de la ley, tienen el usufructo de los bienes del hijo no
emancipado, vale decir que éste no puede estorbar a aquéllos la precepción y consumo
de los frutos civiles y naturales ni exigirles cuenta de esos frutos: la fuente es la ley que
consagra ese usufructo (Artículo 291 del C.C)121 el título, el hecho concreto de hallarse las
tres personas en relación jurídica de padres e hijos.

4. Adolfo Antonio vende a Lili diez vacas, y ésta las paga; éstas serán las que escoja Ana
Maria, un tercero, en la finca del vendedor; pero Ana Maria se niega a satisfacer a los
121
Art.291.- Usufructo de los bienes de los hijos. - El padre y la madre gozan por iguales partes
del usufructo de todos los bienes del hijos de familia, exceptuados:
1o) El de los bienes adquiridos por el hijo como fruto de su trabajo o industria, los cuales forman su
peculio profesional o industrial.
2o) El de los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante
o testador haya dispuesto expresamente que el usufructo de tales bienes corresponda al hijo y no a
los padres; si sólo uno de los padres fuere excluido, corresponderá el usufructo al otro.
3o) El de las herencias y legados que hayan pasado al hijo por indignidad o desheredamiento de uno
de sus padres, caso en el cual corresponderá exclusivamente al otro.
Los bienes sobre los cuales los titulares de la patria potestad tienen el usufructo legal, forman el peculio
adventicio ordinario del hijo; aquéllos sobre los cuales ninguno de los padres tiene el usufructo, forman
el peculio adventicio extraordinario.
 60

contratantes. No hay venta (Artículo 1865 del C.C.)122. Pero no es justo que Adolfo Antonio
se apropie el precio: debe restituir, por falta de causa. La fuente es el enriquecimiento sin
causa, como institución jurídica: el título, el hecho de haber pagado el precio con
referencia a un contrato inexistente.

La fuente es, en resumen, la institución jurídica; el título, la aplicación de la institución.

Mientras la voluntad humana no actúe, no habra título, sino fuentes abstractas, ideales.

4. Cuando el título es la fuente misma: Ocurre que en la adquisición de los derechos reales puede
faltar la obligación, como valor previo. Por regla general, no habrá adquisición de derecho real
alguno, si antes no hay un vínculo personal que tenga por objeto dar una cosa. Pero, en los casos
de ocupación, accesión y prescripción, la adquisición del dominio no va precedida de ninguna
obligación.

En efecto, ¿qué obligación existe antes de que Maria Tere encuentre en su finca, preciosos
objetos de oro, desde lejanos tiempos allí escondidos? Caso de la ocupación;

¿Cuál obligación existe, antes de que la corriente de agua que baña su finca, se retire dejando
descubierta una zona de terreno? Caso de la accesión;
¿Cúal obligación existe, antes de entrar a poseer una parcela de tierra y de consumar la
usucapión sobre ella?

En estos casos ninguna prestación había a cargo de nadie para con Maria Tere. La propiedad
provino para élla, sin ese antecedente, o sea, la propiedad provino para élla por la sola
realización a veces fortuita - como el tesoro y el aluvión- de los fenómenos de la ocupación, la
accesión y la prescripción.

Lo único que precede es, por lo general, una facultad, pero no un derecho, y menos una
obligación. Ejemplo, si Norman Rafael va de caza a donde le permiten los reglamentos, u ocupa
un terreno baldío, con ganados o cultivos, como lo prevé la ley, e invoca en consecuencia la
propiedad sobre los animales o la tierra, es porque la ley lo faculta para ello. Si de la misma
manera, recolecta los frutos de su finca, si posee un terreno para llegar prescribirlo en diez
años, es porque está facultado para tomar los frutos de lo que produce su heredad (artículo 713
del C.C123), y para poseer y prescribir la cosa de otro en los términos de la ley.

Se dice que por general lo único que antecede en casos como estos, es una facultad porque hay
otros tocantes a la accesión, en que no aparece siquiera esa facultad. Son aquellos en los cuales
para nada interviene el hombre.

Ejemplos, las aguas del río se retiran: la zona libre pasa al patrimonio del riberano. ¿Qué facultad
ejercitó para adquirirla? El río abandona su lecho y sigue otra ruta formándose un cause nuevo.
O aparece una isla: ¿Qué facultad ejercieron los dueños marginales a fin de que esos fenómenos
acaecieran y ensancharan sus fincas?

Por tanto, cuando el derecho real proviene de ocupación, accesión y prescripción, ningún papel
desempeña el derecho personal; en otros términos, el dominio así adquirido no provino del
cumplimiento de una obligación de dar previamente originada de un título, sino de simples
facultades que la ley otorga a los asociados, en unos casos, o de hechos extraños a la voluntad
del hombre, en otros.

Y en el caso expresado, ¿cuál es el título? La Ley que faculta al sujeto de derechos para adquirir
el dominio o que lo confiere naturalmente.

En consecuencia, la ley a la vez es fuente y título, y así, por ejemplo, si a Maria Tere
preguntamos cuál es el título del derecho adquirido sobre los objetos preciosos hallados, nos
dirá con acierto que el Artículo 700 del Código Civil124.
122
Art. 1865.- Determinacion por un tercero. - Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un
tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes, en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes.
123
Art. 713.- Definicion de la accesión. - La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas
son frutos naturales o civiles.
124
Art. 700.- Descubrimiento de un tesoro. - El descubrimiento de un tesoro es una especie de
invención o hallazgo.
 61

Resulta, pues, que, en la ocupación, la accesión y la prescripción, el título es la misma ley. Y, en

estos casos, el título se confunde con la fuente, porque los textos legales hacen de fuente y de
título. Más no que el título se confunda con el modo, porque son dos figuras jurídicas distintas
en esencia y distintas en la función que les corresponde.

El título es la norma legal que autoriza la adquisición o que da el derecho; en tanto que el modo
es el ejercicio concreto de la facultad legal o la realización concreta de los fenómenos previstos.
El título y la fuente vienen a ser la ley abstracta; el modo, la realización concreta de la ley.

5. Criterios acerca de la aplicación de la teoría del título y el modo: Las legislaciones no tienen un
concepto uniforme sobre la aplicación del título y el modo en la adquisición de los derechos
reales.
En algunas legislaciones, el mero título es suficiente para que el derecho ingrese en el
patrimonio de la persona. En otras legislaciones, es el modo, y en las demás legislaciones, como
la nuestra, el título y el modo.

1. Tesis que rechazan la coexistencia del título y el modo.

1a. Teoría francesa o del consensualismo: Para los franceses el título es suficiente en orden
a la adquisición del derecho real. Ejemplo, Juan vende a Pedro un televisor. Como el
contrato de compraventa del bien mueble se perfecciona por el consentimiento de
las partes, Pedro, comprador, es propietario desde ese momento sin que interese
para nada la tradición. Esta es apenas la ejecución de una obligación del vendedor
nacida de ese acuerdo de voluntades, cual es el compromiso de entregar el televisor.

Como el contrato crea el dominio en el adquirente, es absolutamente necesario en

la compraventa que el vendedor sea dueño de la cosa transferida. Por ello en este
sistema no existe la compraventa de cosa ajena como título justo y si alguien
pretendiéndose propietario sin serlo, enajena, dicha compraventa estaría
impregnada de nulidad.

2a. Teoría Alemana: Para los alemanes lo que interesa en la adquisición del derecho real
es el modo, ya que el título es un acto sin trascendencia.

"El modo se desdobla en dos momentos: el acuerdo real, un acto abstracto para
provocar la transmisión del derecho real y la entrega si se trata de muebles o la
inscripción si se trata de inmuebles".

Si el acuerdo real es nulo, no por ello se anula la tradición.

2. Tesis que admite la coexistencia del título y el modo únicamente en la tradición.

Esta tesis, defendida por el jurista chileno Manual Somarriva Undurraga, se basa en el
Artículo 745 del Código Civil125, al preceptuar: "Para que valga la tradición se requiere un
título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc." En ninguna
disposición del Código aparece la exigencia del título en los modos de adquirir el
dominio.

Arturo Alessandri Rodríguez se opone a esta tesis afirmando que de muchas disposiciones
del Código y de su comparación se deduce que el título es una exigencia imprescindible
en todos los modos de adquirir. En la ocupación, la accesión y la prescripción, el título es
la ley; y en la sucesión por causa de muerte, si la sucesión es testada el título será el
testamento o, en caso contrario, si es intestada, el título será la ley.

3. Tesis que afirma en el derecho real, la coexistencia del título y el modo.

Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado
largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

125
Art. 745.- Titulo traslaticio de dominio. -Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio
de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere, además, que el título sea válido
respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio
entre cónyuges.
 62

En la legislación colombiana, conforme a nuestra Corte Suprema de Justicia, al igual que

en Holanda y Suiza, la adquisición de todo derecho real requiere de la presencia de dos
fuerzas: el título y el modo. Ninguna de ellas, independientemente consideradas, es
suficiente para engendrar el derecho real, para la adquisicion. El título es el hecho o la
misma ley que da la posibilidad de adquirir el derecho real. El modo es la forma de
ejecutar el título.

Los siguientes ejemplos o casos pueden ilustrar sobre la posición de la legislación

colombiana y que comprenden fuente, título y modo:

1o. Ameth de Jesus vende a Diana Mayo un televisor (mueble). La fuente es el acto jurídico
(contrato), el título es la compraventa y el modo es la tradición, o sea, la entrega
material del televisor a Diana Mayo. Si Ameth de Jesus dona, permuta o aporta en
sociedad, la fuente es el mismo acto jurídico, el título la donación, permuta o aporte
en sociedad, y el modo la tradición.
Tratándose de inmuebles, la tradición del dominio de los bienes raíces se efectuará
por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Cuando se trate de la adquisición del derecho real por los modos de la ocupación,
accesión o prescripción, la fuente y el título es la misma ley, que autoriza
directamente al hombre a obtener el dominio por los modos descritos. Por ejemplo,
si Carlos Alberto encuentra un tesoro, la fuente y el título están en el Artículo 700
del Código Civil126 ( la ley); el modo será la ocupación.

2o. En un hecho delictivo, el apoderamiento de los bienes de una persona con fuerza o
amenzándola contra su integridad corporal, la fuente es el hecho ilícito, el título la
respectiva infracción delictiva (hurto calificado. Artículo 240 del Código Penal)127, y
el modo, que se deriva en el pago de unos perjuicios, es la tradición.

Si Loto, por descuido deja caer una matera de un piso de un edificio causando
lesiones a un tránseunte o dañando un vehículo que se encuentra estaciondo, la
fuente es el hecho ilícito, el título la responsabilidad civil extrancontractual, y el
modo la tradición, o sea, el pago de la indemnización por las lesiones inferidas a la
persona o la reparación del vehículo.
En conclusión, tratándose de la adquisición y transmisión de los derechos reales,
además del contrato o acto constitutivo es necesario, otro requisito, un modo de
adquirir. Por eso, para que el comprador llegue a ser dueño de la cosa, no basta la
celebración del contrato; es preciso también que el vendedor realice la tradición en
favor del comprador.

126
Art. 700.- Descubrimiento de tesoro. - El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención
o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado
largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño.
127
Art. 240 C. Penal. Hurto calificado.- La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el
hurto se cometiere:
1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad
o aprovechándose de tales condiciones. 3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa
o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus
moradores. 4. Con escalonamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento
similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes.
La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las
personas.
Las mismas penas se aplicarán cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del
apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su
producto o la impunidad.
La pena será de siete (7) a quince (15) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre medio
motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. Si la
conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes, la pena se
incrementará de la sexta parte a la mitad.
La pena será de cinco (5) a doce (12) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre elementos
destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la
generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los
servicios de acueducto y alcantarillado
 63

6. El título: "Título es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para
adquirir el derecho real de manera directa". O, en otros términos, "Es el hecho que da la
posiblidad o vocación para adquirir el dominio u otro derecho real".

De acuerdo con lo ya analizado, podemos sacar las siguientes conclusiones:

1a. El título es la realización concreta de una fuente cualquiera de las obligaciones, porque fuera
de estas no puede haber título alguno. Toda adquisición y todo beneficio económico de
que se aproveche el hombre, ha de tener un título, razón jurídica de su existencia, y esta
razón ha de radicar necesariamente en una de las fuentes, por fuera de las cuales no habrá
adquisición legal posible.

2a. El título es el hecho del hombre, porque es el sujeto del derecho quien con sus actos pone
esas fuentes en ejercicio. Estas no obran por su sola virtud; demandan voluntad del
hombre para cumplir su misión. Es, pues, el hombre quien hace que las fuentes cumplan
su función.

3a. El título sirve para crear los derechos personales, porque este es el papel primordial del
título. La adquisición de los derechos reales recorre siempre dos caminos:

- el primero corresponde al título que crea la obligación;

- el segundo concierne al modo, que la ejecuta.

Del título nacen obligaciones de dar, hacer y no hacer. El modo no crea obligaciones;
cumple, hace efectivas las de dar.

4a. En los casos de ocupación, accesión y prescripción, el título es la norma legal que faculta
al hombre para adquirir el derecho real.

7. Clasificación de los títulos:

1. JUSTOS E INJUSTOS:
- El título es justo cuando llena los requisitos exigidos por la ley, es decir, tiene aptitud
para crear respectivo derecho. En otros términos, el título se llamará justo cuando en su
verificación o prefeccionamiento se cumplen todas las exigencias de la ley.
Título justo es entonces el título legal. Título justo es sinónimo de título legal: "Título
conforme a la ley".

Justo título es la causa en virtud de la cual poseemos alguna cosa de acuerdo con las leyes.

Requisitos del título justo:

1o. Que sea atributivo del dominio : por atributivo se entiende aquel apto para adquirir el
dominio, como, por ejemplo, serían la permuta, la compraventa y la donación. No
serían atributivos de dominio los que crean una relación precaria o de mera tenencia
como, por ejemplo, el arrendamiento, el depóstio y el comodato.

2o. El título debe ser verdadero: debe existir realmente, lo que no ocurre con el simulado
y el falsificado.

3o. Debe ser válido: es decir, que no adolezca de nulidad, tal como sería, por ejemplo, el
expedido con un vicio del consentimiento: error, fuerza o dolo, por un incapaz, o
que tenga objeto o causa ilícitos. Si la compraventa de un inmueble se realiza por
escritura privada, ese acto es nulo absolutamente; lo mismo ocurriría si el contrato
de promesa de venta se formalizara con la mera expresión verbal de los promitentes.

- El título injusto, lo es cuando no reúne los requisitos legales, o también, título injusto es
título contrario a la ley (Artículo 766 del C.C)128.
128
Art. 766.- títulos no justos.-. No es justo título: 1o.) El falsificado, esto es, no otorgado realmente
por la persona que se pretende. 2o.) El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra, sin serlo. 3o.) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación,
que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. 4o.) El
meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario,
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero
 64

Son títulos injustos o no es justo título:

1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende. Por
ejemplo, si se falsifica la firma de Ayres francisco, en un instrumento público de
venta, mal puede ser justo el título que descansa en una falsedad, cosa contraria a
la ley.

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de

otra, sin serlo. Por ejemplo, si Gloria Teresa, apoderado de Regina, sin facultad para
conseguir dinero en préstamo, obtiene una suma en mutuo, el título no es justo,
porque Gloria teresa no era apoderado de Regina para ese efecto, y mal podía
obligarlo.
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación, que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. O, por
ejemplo, si en una venta uno de los contratantes sufre fuerza, dolo o engaño por
parte del otro, o falta causa u objeto al contrato, este es nulo, relativamente en unos
casos, absolutamente en otros. La nulidad responde a una alteración de la legalidad.

4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad

heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior. Por ejemplo, Loto por testamento deja una casa a Nini. Dentro de un año
otorga otro testamento, en el cual revoca aquella asignación. No obstante, Nini
recibe el inmueble, con base en el testamento. El título de tal adquisición no es justo,
porque es contrario a la voluntad definitiva del testador.

2. Título de adquisición - título de propiedad: El título es simplemente de adquisición

o propiedad, si habiendo originado obligaciones de dar, estas fueron cumplidas, o si meras
facultades, fueron puestas estas en juego por el hombre. Por ejemplo, si poseo una cosa,
el título de adquisición del dominio será la venta.

3. Título de mera tenencia: Cuando el título genera la simple tenencia de la cosa se

llama "título de mera tenencia", o "título precario". La mera tenencia tiene lugar en
los casos en que se confiere el uso, el goce o la simple guarda de las cosas como, por
ejemplo, el arrendamiento, el comodato, el depósito, la anticresis, etc. Un título es,
pues, de mera tenencia cuando no genera la posibilidad de adquirir el dominio.

4. Títulos atributivos y títulos declarativos:

- Título atributivo es el que da la posibilidad de adquirir el dominio como, por

ejemplo, la compraventa, dación en pago, donación y permuta.
- Título declarativo es el que se limita a declarar un derecho preexistente, como por
ejemplo las sentencias que aprueban procesos divisorios y partitivos.

8. El Modo: "Es la forma jurídica mediante la cual se ejecuta o realiza el título, cuando este genera
la adquisición de los derechos reales".
"Es un hecho material y visible que, por disposición de la ley, tiene la virtud de hacer ganar los
derechos reales".

Clases de modos: El Artículo 673 del C.C129, que no es una disposición taxativa, enumera los
modos de adquirir: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la
prescripción adquisitiva.
Debe agregarse a la enumeración anterior la ley, que en ciertos casos sirve de modo de adquirir.
Así, por ejemplo, el usufructo legal de los padres sobre los bienes del hijo, se adquiere por la
ley.

Vistas estas nociones, analicemos las clases de modos:

putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto;
como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario, que haya sido judicialmente
reconocido.
129
Art. 673.-Modos de adquirir el dominio. - Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por
causa de muerte y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el libro de la sucesión por
causa de muerte, y al fin de este Código.
 65

1. Originarios y derivados: El modo de adquirir es originario cuando la propiedad surge

en favor de una persona determinada sin que medie la transmisión de un sujeto a otro.
En este caso, la propiedad adquirida no se fundamenta en una anterior, lo cual ocurre en
la ocupación, la accesión y la prescripción.

En este último caso, si bien la cosa, pertenecía antiguamente a otro dueño, éste la perdió
por prescripción adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automáticamente cesa el
dominio anterior naciendo el nuevo sin relación al antiguo.

El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en un

precedente derecho que tenía otra persona. O en otros términos, los modos derivativos
indican que la propiedad existente en cabeza de una persona se transmite a otra, es decir,
cuando se realiza una sucesión jurídica.
Ejemplos, la tradición o transmisión de la propiedad por acto entre vivos y la sucesión
por causa de muerte.

2. Universales y singulares: Es a título universal el modo por el cual se adquiere la

universalidad de los bienes de una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular
el modo por el cual se adquieren bienes determinados.

En otras palabras, podemos decir, el modo de adquirir a título universal hace adquirir a
una persona todo el patrimonio de otra o una cuota - parte (representada por una
fracción) de este patrimonio; el modo a título singular o particular hace adquirir
determinado bien o determinado derecho, o determinados bienes o determinados
derechos.

Respecto de esta clasificación, podemos observar lo siguiente:

* Hay dos modos que siempre son a título singular: la accesión y la ocupación.
* Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o a título singular: la
sucesión por causa de muerte (Artículo 1008 del C.C)130.
* Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la prescripción,
salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia, casos en que son a título
universal.

3. Gratuitos y onerosos: El modo de adquirir es a título gratuito, cuando el que adquiere el

dominio no hace sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupación, la sucesión por causa
de muerte y la prescripción. Es a título oneroso cuando al adquirente la adquisición del
dominio le significa un sacrificio pecuniario. Por ejemplo, la tradición que puede ser
tanto a título oneroso como gratuito.

4. Por acto entre vivos y por actos de última voluntad: Son modos de adquirir por causa de
muerte o por actos de última voluntad los que para operar presuponen la muerte de la
persona de la cual se deriva el derecho. Modos de adquirir por acto entre vivos los
que para operar no presuponen esa muerte.

9. La venta de cosa ajena es título justo: Este postulado es perfectamente admisible en nuestro
derecho. El Artículo 1871 del C.C131 lo preceptúa.

En la legislación colombiana una cosa es el nacimiento del contrato y otra muy distinta la
adquisición del derecho real. En una compraventa de un bien mueble, por ejemplo, el contrato
surge a la vida jurídica por el mero consentimiento del comprador y del vendedor sobre la cosa
y el precio. Si se trata de un inmueble surge por la escritura pública. Pero la calidad de
propietario en el adquirente solo se da cuando se presente la tradición, que en el segundo caso
equivale a la inscripción de la escritura pública en la Oficina de Registro de Instrumentos
130
Art. 1008.- Sucesion a titulo singular o universal. - Se sucede a una persona difunta a título
universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos, cuarenta hectolitros
de trigo.
131
Art. 1871.- Venta de Cosa ajena. - La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo".
 66

Públicos del lugar de ubicación del inmueble.

De allí que el contrato de compraventa únicamente produce obligaciones entre las partes
contratantes: para el vendedor, entregar la cosa y salir al saneamiento por evicción o vicios
redhibitorios, y para el comprador pagar el precio.

Ahora, en el momento de la celebración del contrato el vendedor pueda que no tenga el

dominio de la cosa y esta pertenezca a un tercero. La ley permite la celebración del negocio
jurídico que genera la obligación de entregar o traditar.

Es decir, quien vende cosa ajena debe hacerse propietario en el lapso de tiempo existente entre
el contrato y la tradición, pues para realizar este modo de adquirir, obligatoriamente se debe
ser titular del dominio.

Si el vendedor de cosa ajena hace entrega del bien al adquirente, dicha entrega no tiene atributo
de tradición ya que no se realiza por el verdadero propietario. De allí que el adquirente no
recibe el dominio sino la posesión (Artículo 753 del C.C)132.

El dueño de cosa tiene acción reivindicatoria para perseguirla en manos del comprador o de
quien la tenga en su poder.

Calificar el título de justo en la venta de cosa ajena, tiene importancia para efectos de la
posesión y la prescripción:

* El adquirente de cosa ajena es un poseedor regular, si además del título justo tiene buena fe.
El tener tal calidad envuelve la posibilidad de adquirir el dominio por prescripción ordinaria
en un tiempo de cinco (5) años para inmuebles y tres (3) años para muebles.

* Si el adquirente poseedor es de mala fe, su posesión sería irregular por este aspecto y
necesitaría de un plazo de diez (10) años para adquirir el dominio por prescripción, así el objeto
sea mueble o inmueble.

Lo que diferencia la posesión del adquirente de cosa ajena es la buena o mala fe, ya que el título
por imperativo legal es siempre justo (Artículo 766 del C.C)133.

Si se trata de una donación de cosa ajena, el donante debe adquirir el bien del verdadero titular
para poder realizar una tradición válida que origine el dominio en el donatario. La donación de
cosa ajena, como la compraventa, es un título justo que vale sin prejuicio de los derechos del
titular del dominio.

Desde el punto de vista del derecho penal, la venta de cosa ajena puede originar un delito de
estafa o de fraude procesal (el que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un
empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contario a la ley). Por
ejemplo, existiría un fraude procesal en inducir al Registrador de la Oficina de Registro e
Instrumentos Públicos a registrar una escritura pública en los modos de adquisición del
dominio.

132
Art. 753.-Adquisicion del dominio por prescripción. –La tradición da al adquirente, en los casos
y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente
carecia, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.”
133
Art.766. títulos no justos.-. No es justo título: 1o.) El falsificado, esto es, no otorgado realmente
por la persona que se pretende. 2o.) El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra, sin serlo.
3o.) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación, que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. 4o.) El meramente putativo, como el del
heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por
un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se
haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario, que haya sido judicialmente reconocido.
 67

EL DERECHO DE PROPIEDAD

CONCEPTO.

La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder más amplio sobre una cosa; en
principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es
capaz de proporcionar.
 68

En cambio, los demás derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; sólo autorizan
aprovechamientos parciales.

2. RAZON DE EXISTENCIA.

Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como razón de
existencia la satisfacción de necesidades humanas de carácter económico. Se reconoce como
poder para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta atribución los medios materiales
que le permitan cubrir sus necesidades y desarrollar su vida humana.

3. TERMINOLOGÍA Y ETIMOLOGÍA.
El vocablo técnico más difundido es "dominio", viene del latín dominus, que significa señor,
amo, dueño, e indica, por consiguiente, el señorío, poder o potestad del dueño sobre una cosa
corporal.
La voz "propiedad" es la más reciente, pero llega a convertirse en la más usual hasta suplantar
casi por completo a la de dominio. Esta relacionada con la palabra latina "propium" que significa
lo que pertenece a alguien, que le es exclusivo suyo, lo propio en oposición a ajeno o extraño,
lo personal, lo individual, lo peculiar.

En el campo jurídico, la palabra propiedad es usada por algunos como sinónima de dominio. La
doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Código Civil al
decir que el dominio se llama también propiedad (Artículo 669 del C.C.). 134

4. DEFINICIÓN.

Según el Doctor Hernán Valencia R., la propiedad "es un poder jurídico total que el titular
ejerce directamente sobre una cosa corporal (plena in re potestas) para usar, gozar y disponer
de ella (ius utendi, fruendi, abutendi), con exclusión de cualquier otra persona y dentro de los
límites impuestos por el ordenamiento".

La definición del Código Civil, que es romana, dice:" El dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno" (Artículo 669, inciso 1o.)

5. CARACTERES DEL DOMINIO.

Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres:

- es un derecho absoluto,
- exclusivo y
- perpetuo.

1o. Carácter absoluto: El carácter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances:

* Uno, significa que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles,
* y también que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio,
sin que nadie pueda impedírselo.

La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que
permite al dueño hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, según lo dictados de su
voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada. Obsérvese que el ordenamiento
jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de los límites que él mismo fija a
priori. Tales límites que señala la ley, y dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de
propiedad, son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal.

Puede decirse que en estos términos nuestro Código Civil consagra el carácter absoluto
del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer
arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra el derecho ajeno (Artículo 669
del C.C). Reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro de los límites naturales
del dominio: la ley y el derecho ajeno.

134
Art. 669.-El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.
 69

Generalidad e independencia del dominio: Los autores modernos, para evitar equívocos,
han sustituido el carácter absoluto por el de la generalidad. El dominio es un derecho
general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa
es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa la existencia de otros
derechos reales sobre la misma cosa. Además, es un derecho independiente, porque existe
por sí, no presupone ningún otro derecho.

Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los demás derechos reales. Todos éstos,
por un lado,

* son especiales: sólo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo
de utilidades de la cosa, y no de la generalidad; y, por otro lado,

* son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa

ajena (ius in re aliena).

2o. Carácter exclusivo: El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un
titular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la
intromisión de cualquiera otra persona.

El derecho al cerramiento patentiza el carácter exclusivo del dominio. Por ejemplo, la ley
reconoce expresamente al dueño de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas partes,
sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios (Artículo 902, inc.
1o.)135.

Pero la exclusividad no obsta o impide o estorba a que puedan existir sobre la cosa otros
derechos reales, junto al de propiedad, sin que éste por tal hecho se desnaturalice. En este
caso, sólo ocurre que los otros derechos reales -que está obligado a respetar el propietario-
limitan la libertad de acción de éste.

Ahora bien, ¿se opone a la exclusividad el condominio? No; También el condominio es

compatible con la exclusividad, porque este carácter de la propiedad sólo implica que no
puede haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independientes,
y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa
del derecho y no todo éste.

3o. Carácter perpetuo: El dominio es perpetuo en cuanto no está sujeto a limitación de tiempo
y puede durar tanto cuanto la cosa; en sí mismo no lleva una razón de caducidad, y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Por tanto, el propietario no
pierde su derecho, aunque no use la cosa, así, por ejemplo, si una persona deja su casa
cerrada durante diez (10) años sin que ninguna persona la posea en vía de prescribir, el
derecho de propiedad no se extingue; el propietario sólo pierde su derecho si deja poseer
la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el
dominio de ella por prescripción.

Sin embargo, aclaramos que, existe una importante tendencia del derecho moderno, en
el sentido de que los particulares ejerzan y exploten económicamente sus derechos; y que
el abandono de su ejercicio o una defectuosa explotación debe implicar extinción en favor
de la nación. Ejemplos en el derecho positivo colombiano están:

* El Artículo 6o. de la Ley 200 de 1936136 establece en favor de la nación la extinción del

135
Art. 902.-DERECHO DE CERRAMIENTO. El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o
cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.
136
Art. 6o. de la Ley 200 de 1936.- Modificado, Articulo. 3, L. 4 de 1973. Establécese en favor de la
Nación la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales en los cuales se
dejare de ejercer posesión en la forma establecida en el Artículo 1 de esta Ley, durante tres (3) años
continuos contados a partir de la vigencia de la presente Ley, salvo fuerza mayor o caso fortuito.
El lapso de inactividad causado por fuerza mayor o por caso fortuito interrumpirá, en favor del
propietario, el término que para la extinción del derecho de dominio establece el presente Artículo.
Parágrafo. Lo dispuesto en este Artículo no se opone a la declaratoria de extinción del dominio, cuando
a la fecha en que empiece a regir la presente norma, hubiere transcurrido un lapso de diez (10) años
de inexplotación del inmueble.
También habrá lugar a la declaratoria de extinción cuando el término de inexplotación de diez (10)
años se cumpliere antes de los tres (3) años de vigencia de esta norma. Cuando la posesión se hubiere
 70

derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de
ejercer posesión en la forma establecida en el Artículo 1o. de esta ley, durante tres (3) años
continuos a partir de la vigencia de la presente ley, salvo fuerza mayor o caso fortuito.
* El Artículo 82 del Decreto 2811 de 1974137 (Código de Recursos Naturales) establece la
extinción del dominio privado de las aguas por su no utilización durante tres (3) años
continuos.

* El Artículo 3o. de la Ley 20 de 1969 prescribe que todos los derechos que "tengan los
particulares sobre minas adquiridas por adjudicación, redención a perpetuidad, accesión,
merced, remate, prescripción o por cualquier otra causa semejante, se extinguen en favor
de la nación, salvo fuerza mayor o caso fortuito: a) si al vencimiento de los tres años
siguientes a la fecha de la sanción de esta ley, los titulares del derecho no han iniciado la
explotación económica de las minas respectivas; y b) si la explotación, una vez iniciada,
se suspende por más de un año
6. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO.

1. Clasificación de las facultades del dominio: Las facultades del dominio pueden clasificarse en

* Materiales y
* Jurídicas.

Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo físico de la cosa).

La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz
de proporcionar. Ejemplos, el uso de un asno (burro), consiste en hacerlo trabajar; el de
una casa, en habitarla; el de un libro, en leerlo, etc.

La facultad de goce es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la
cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de una cosa pasa a serlo
de los productos y frutos de ella.

La facultad de abuso o disposición material es la que habilita para destruir materialmente

la cosa, transformarla o degradarla.

Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.

Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o destino. Por ejemplo, convertir un

terreno de jardín en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorización.
Son facultades jurídicas las que se realizan mediante actos jurídicos. Entre éstos se
encuentran los actos de disposición, que para ser ejecutados requieren la facultad de
disposición.

La facultad de disposición: En un sentido restringido, la facultad de disposición jurídica

es el poder del sujeto de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en
favor de otra persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos.
Son formas de disposición: * la renuncia, * el abandono y * la enajenación.
ENAJENACION.

En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de disposición entre vivos por el cual
el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho
real a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya

ejercido sobre una parte del predio solamente, la extinción del dominio no comprenderá sino las
porciones incultas que no se reputen poseídas conforme a esta Ley.
La extinción del derecho de dominio no tendrá efecto en relación con los siguientes predios:
1) Derogado, Articulo. 28, L. 1 de 1968.
2) Derogado, Articulo. 28, L. 1 de 1968.
137
Artículo 82 del Decreto 2811 de 1974.- El dominio privado de las aguas se extingue por ministerio
de la ley por no utilizarlas durante tres años continuos a partir de la vigencia de este Código, salvo
fuerza mayor.
Para declarar la extinción se requerirá decisión administrativa sujeta a los recursos contencioso
administrativos previstos por la ley.
 71

existente.

En un sentido estricto y más propio, la enajenación es el acto por el cual el titular

transfiere su derecho a otra persona. En otros términos, la enajenación es el acto que hace
salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar parte de otro
patrimonio diverso. Por ejemplo, Pedro transfiere a título de compraventa una casa de su
propiedad.

En el sentido técnico y propio , sólo se enajena cuando se transfiere el derecho; en los

demás casos sólo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.

La facultad de disponer del domino implica que el sujeto tiene aptitud legal para hacerlo
y que es su titular. Además, que el objeto jurídico sea posible y no exista un obstáculo
legal para su transferencia, como ocurre con el embargo (Artículo 1521, Numeral 3o. del
C.C.)138

7. EXTENSIÓN DE LA PROPIEDAD.

Las cosas muebles se encuentran limitadas espacialmente según su propia constitución. Pero,
¿cuál es la delimitación espacial de los inmuebles? En principio, la propiedad sobre un inmueble
no solo se refiere al suelo, sino que comprende también el subsuelo (excepción de las minas y
los hidrocarburos) y la columna de aire que tiene por base la superficie del suelo. Así, por
ejemplo, el propietario que edifica, puede establecer cimientos hasta la profundidad que estime
conveniente y elevar la edificación hasta la altura que quiera.
Nuestro Código Civil no reconoce una propiedad privada sobre el aire, ni sobre el subsuelo.

Anteriormente dejamos anotado que el Estado es el propietario del subsuelo y el carácter de

recurso natural del espacio aéreo. De manera que en Colombia solo cabe afirmar que el
propietario del suelo puede usar el aire y el subsuelo en cuanto sea necesario para obtener una
explotación racional del predio. Pero semejante uso tiene importantes limitaciones.

1a. Limitaciones al uso sobre el espacio aéreo: El propietario del suelo y solo él puede hacer
uso del espacio aéreo o espacio superior y este se determina geográficamente por las
perpendiculares trazadas en los límites del suelo.

Semejante uso puede contemplarse desde dos puntos de vista: frente a los propietarios y
frente a las necesidades actuales de la aviación y de los progresos técnicos:

1. Respecto a los propietarios de solares vecinos, se afirma sin limitaciones el uso sobre
el espacio aéreo. Equivale a decir que el propietario del suelo no puede invadir, ni
aprovechar en beneficio de su predio, el espacio aéreo que corresponda a los solares
vecinos. El párrafo 3o. del Artículo 987 del C.C.139 consagra una acción posesoria
especial de conservación del espacio aéreo, cuando alguien -generalmente el
propietario del solar vecino-, mediante obras voladizas, atraviesa el plano vertical
de la línea divisoria de los predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé
vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.

El uso del espacio aéreo implica, pues, la facultad de gozarlo, y dicho goce suele
traducirse:

138
Art.1521, Numeral 3o.-ENAJENACIONES CON OBJETO ILICITO. Hay un objeto ilícito en la
enajenación:
1o.) De las cosas que no están en el comercio.
2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.
4o.) Derogado por el art. 698 del C.P.C. De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce en el litigio.
139
Art. 987.-OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES. Son obras nuevas denunciables las que, construidas
en el predio sirviente, embarazan el goce de una servidumbre constituida en él.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no
esté sujeto a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviese el plano vertical de la línea
divisoria de los predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias
sobre él.
 72

* en la facultad de levantar una construcción hasta la altura que se quiere con

arreglo a las disposiciones administrativas que permitan su uso;

* en la facultad de aprovechar la luz, salvo que exista la impropiamente denominada,

por el Código Civil, "servidumbre de luz" en favor de un predio "cerrado y techado"
(Artículo 931 del C.C)140;

* En el aprovechamiento de la vista. Esta última facultad se traduce en que el dueño

del predio vecino no puede hacer obras especiales destinadas a ver el suelo o espacio
aéreo del vecino (Artículos 931 y ss. del C.C).

2. En cambio, el uso del espacio aéreo, frente al interés público o al social o al

industrial, es relativo en el sentido de que se encuentra limitado. La navegación
aérea creó una primera limitación, a fin de hacerlo viable.

Hoy, podemos decir que, el espacio atmosférico se encuentra gravado con una
servidumbre legal de interés público: el paso de las aeronaves, especialmente en los
predios cercanos a los aeropuertos.

2a. Del uso y aprovechamiento del subsuelo: En general, el propietario del suelo puede
utilizar la parte inferior de este en los menesteres suficientes para la agricultura, siembra
de toda clase de árboles, en hacer los cimientos necesarios para levantar una construcción.
En este sentido debe predicarse que la propiedad del suelo implica la propiedad de la capa
de tierra necesaria para explotar su predio en toda clase de plantaciones y edificiaciones.
No puede apropiarse ni de los minerales, ni de las minas, ni de las canteras como granito,
mármoles, arenas, piedras calizas y yeseras, etc.

La propiedad privada del suelo no comprende la propiedad de las minas que se

encuentren en el subsuelo. Las minas, o sea, toda clase de sustancias minerales, son bienes
fiscales por pertenecer a la nación (Ley 20 de 1969, Artículo 1o.)141. Tampoco abarca la
propiedad del suelo los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en la parte
inferior de suelo (Ley 20 de 1969, Artículo 13)142.

Los derechos que se otorguen a los particulares sobre minas, en ningún caso implican
tradición del derecho de propiedad, sino un derecho para que la mina sea explotada
económicamente y condicionada al cumplimiento de determinadas obligaciones para la
con nación.

Desde otro punto de vista, el uso del subsuelo se encuentra limitado en razón de las obras
de interés general que realiza el Estado o la adminsitración debajo del suelo, por ejemplo,
túneles subterráneos, obras de conducción de energías, etc. El dueño del suelo tendrá
derecho a una indemnización solamente si a consecuencia de dichas obras, sufre algún
perjuicio.

8. LIMITACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

En verdad, ya hemos dicho, el dominio es el más amplio señorío que puede tenerse sobre una
cosa; pero la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre ésta no son
ilimitadas. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio y representan límites
naturales de la propiedad.

1. Limitaciones de la propiedad por el interés público: El interés público limita la propiedad

en el sentido de que cuando resulten en conflicto los intereses de los particulares con el
interés de la colectividad, el interés privado del propietario debe ceder ante el interés
público (Artículo 58 C. N)143.
140
Art. 931.- La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera, cerrado y
techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no.
141
Ley 20 de 1969, Artículo 1º. Todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos
constituídos a favor de terceros. Esta excepción, a partir de la vigencia de la presente ley, solo
comprenderá las situaciones jurídicas subjetivas y concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas
a yacimientos descubiertos.
142
Ley 20 de 1969, Artículo 13º. Las normas contenidas en el artículo 1o. de esta Ley se aplicarán
también a los yacimientos de hidrocarburos.
143
Art. 58 C. N.- El artículo 58 de la Constitución Política, quedará así: Se garantizan la propiedad
privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
 73

Las principales limitaciones de esta clase son:

 Los reglamentos de la administración relativos a la forma de construcción y

reparación de edificios en los centros urbanos, modo de conservarlos, etc.
 Los reglamentos expedidos por razones de tranquilidad pública o de seguridad.
Ejemplos, existen reglamentos que prohíben el establecimiento de fábricas y
determinadas industrias en lugares destinados a casas de habitación, para impedir
ruidos u otras incomodidades, los que ordenan demoler o reparar los edificios que
amenacen ruina, etc.

 Por razones de higiene se prohíbe habitar edificios que no reúnan un mínimo de

condiciones de salubridad, y se prohíbe igualmente ciertas industrias peligrosas
para la salud, etc.
 La expropiación de la propiedad por razones de utilidad pública o interés social.

Análisis:
* Constituye la limitación más importante de la propiedad y consiste en despojar a
un particular de un derecho patrimonial, por razones de utilidad pública o interés
social.

* En Colombia solo puede haber expropiación por causa de utilidad pública o interés
social. En el derecho público actual, la prestación de los servicios públicos, engendra
razones de utilidad pública o interés social. Por ejemplo, la construcción de escuelas,
hospitales, la apertura de nuevas calles o ensanchamiento de las existentes, y, en
general, toda la nueva política de los Estados actuales de suministrar propiedad a
las gentes de escasos recursos económicos, constituyen prestación de servcios
públicos.

* En el Artículo 58 incisos 4o., 5o. y 6o. y el Artículo 59 (C.N.)144 se señalan tres normas
de expropiación:

1a. La expropiación por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por
el legislador, que tiene dos modalidades:

- la que se hace mediante proceso judicial y sentencia judicial dictada por los jueces
ordinarios, y

- la que se hace mediante procedimiento administrativo. La expropiación

administrativa también está sujeta a control jurisdiccional ante los tribunales
contencioso-administrativos. Ambos tipos de expropiación exigen el pago de
una indemnización previa que se fijará consultando los intereses de la comunidad y
del afectado.

2a. El tercer tipo de expropiación es la que se da por razones de equidad definidas

por el legislador con el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de
una y otra Cámara (Artículo 58, inciso 5º de la C.N.); expropiación que puede

desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por
motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con
la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función
ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación
mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado.
En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa,
sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.
144
Art. 59 C.N. En caso de guerra y solo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una
expropiación podrá ser decretada por el Gobierno nacional sin previa indemnización.
En el expresado caso, la propiedad inmueble solo podrá ser temporalmente ocupada, para atender a
las necesidades de la guerra, o para destinar a ella sus productos.
El Estado será siempre responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio
de sus agentes.
 74

decretarse sin necesidad del pago de indemnización alguna. La posibilidad de

decretar la expropiación de bienes sin indemnización previa por razones de
equidad, se consagró en el articulo 53 de la Ley 9a. de 1989, conocida como Ley de
Reforma Urbana,145
3a. También existe la posibilidad de ordenar la expropiación de bienes muebles sin
indemnización previa en caso de guerra y solo para atender sus necesidades, pero
los inmuebles, en estos casos, sólo pueden ser ocupados temporamente. En todo
caso, el Estado será responsable por las expropiaciones que decrete por medio de
sus agentes (Artículo 59 inciso 3o. de la C. N.).

2. Limitaciones de la propiedad por el derecho ajeno: Un principio del derecho actual, es el

que prescribe indemnizar los daños ocasionados a otro en el ejercicio de la propiedad y
demás derechos subjetivos.

La doctrina y la jurisprudencia enseñan que cada cual debe ejercer la propiedad en forma
legítima, de acuerdo con su destinación económica y social, y que los derechos,
especialmente la propiedad, son protegidos por el orden jurídico para que de ellos se
obtenga toda clase de ventajas, sin causar daños a los demás.

Es necesario distinguir entre los

- actos ilegales y los actos abusivos.

Actos ilegales son los realizados en violación de una disposición legal, por ejemplo, sería
el caso del propietario que establezca una fábrica en un sector prohibido; establecer una
casa de lenocinio contigua a un colegio.
Actos abusivos, los que contemplan el caso de un propietario que ejerce su derecho sin
violar norma alguna, pero que causa, no obstante, un perjuicio. Ejemplo de acto legal pero
abusivo, es el que trae el Artículo 1002 del C.C.146.

Todo acto ilegal en el ejercicio de la propiedad genera la obligación de indemnizar los

perjuicios causados a otro; no así respecto a los actos legales pero abusivos, pues en estos
es necesario analizar y calificar el acto en sí mismo, porque si el acto resulta reprochable,
es decir, abusivo, o sea cuando no corresponde a un ejercicio normal de la propiedad, es
necesario ordenar la indemnización de los perjuicios causados.

Puede también cometerse abuso en el ejercicio de la propiedad, en diferentes formas: por

el simple hecho de no explotar los bienes cuando esa inercia causa perjuicios a la
colectividad, por ejemplo, cuando los propietarios de fincas agrícolas se abstienen de
cultivarlas.

3. Derecho de Vecindad: En los tiempos modernos, con el auge del urbanismo y la

consecuente concentración de población, cobra fuerza, cada vez más un estatuto general
que reglamente las relaciones entre vecinos. Este sería el derecho de vecindad. El código
Civil no tuvo bien en cuenta los problemas que podían surgir entre vecinos. Sólo algunos

145
Ley 9a. de 1989, Ley de Reforma Urbana, Artículo 53º.- Para los efectos previstos en el último
inciso del artículo 30 de la Constitución Política, declarase que existen motivos de equidad para
decretar la expropiación sin indemnización cuando el propietario de un inmueble ubicado en sitio apto
o no apto para urbanizar, en contravención a las normas sobre usos del suelo, o fuera del perímetro
sanitario y urbano de un municipio, del Distrito Especial de Bogotá, de un área metropolitana, de la
Intendencia de San Andrés y Providencia, o sin contar con los permisos y licencias requeridos por las
leyes, y acuerdos, aprovechándose de la necesidad de vivienda de los ocupantes, venda, prometa en
venta, promueva o tolere la ocupación de dicho inmueble para viviendas de interés social. En los
eventos previstos en el inciso anterior, competerá únicamente a las entidades territoriales enumeradas
en el inciso anterior donde se encuentre el inmueble ordenar la expropiación correspondiente. Los
ocupantes tendrán derecho a que dicha entidad les otorgue escritura de propiedad sobre los lotes así
ocupados, sin que haya lugar a pagos adicionales, y podrán en todo caso exigir del vendedor la
restitución de las sumas que hubieren pagado, junto con intereses moratorios. Competerá a la entidad
territorial adelantar las acciones necesarias a nombre de los ocupantes e invertir las sumas
recuperadas en la provisión de obras y servicios en el inmueble expropiado. La expropiación de que
trata el presente artículo no se extenderá a las construcciones y mejoras de los ocupantes de viviendas
de interés social. Adicionado su contenido Artículo 58 Ley 388 de 1997 , Ver Sentencia Corte
Constitucional 158 de 2002.
146
Art. 1002.-Excavacion de pozo. - "Cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de
ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; pero si de ello no se reportare utilidad
alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo".
 75

artículos muestran una aproximación al tema. Como en los siguientes casos:

-El Artículo 988 del C.C147 cuando señala el derecho a querellarse el vecino que tema la
ruina de un edificio.

-El Artículo 998 del C.C148, cuando advierte que "el dueño de una casa tiene derecho para
impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua o materias húmedas
que puedan dañarla."

Tiene así mismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de
quince (15) decímetros (medida de longitud que tiene la décima parte de un metro), ni
hortalizas o flores a menos que la de cinco (5) decímetros.

Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el juez
ordenar que se planten a la que convenga para que no dañen a los edificios vecinos; el
máximo de la distancia señalada por el juez será de cinco (5) metros.

O sea, el mínimo de la distancia oscila entre quince (15) decímetros y cinco (5) metros,
según se trate de árboles que extiendan o no sus raíces a larga distancia. No pueden
sembarse hortalizas o flores a una distancia inferior a la de cinco (5) decímetros.

-El artículo 999 del C.C149: En cuanto a los árboles que extienden sus ramas sobre suelo
ajeno, o penetran en él sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte
excedente de las ramas, y cortar el mismo las raíces.
Son normas éstas que contemplan relaciones entre vecinos. Ahora bien, con el tiempo, las
relaciones entre vecinos se han ido estrechando. Surgieron, por ejemplo, las
construcciones medianeras; la propiedad horizontal; todo el fenómeno urbano como hoy
se conoce. Surgen, consecuentemente, normas que buscan prever o solucionar los
conflictos entre vecinos. Por ejemplo, los reglamentos de propiedad horizontal; las
normas de los códigos de policía.

Esta normatividad busca resolver la contradicción que surge entre el derecho de

propiedad, por un lado, y el derecho de los demás. La contradicción se vive por cuanto
del goce de mi derecho de propiedad pueden surgir molestias para los vecinos, por
ejemplo, malos olores, toda clase de ruidos, humos, emanaciones gaseosas, etc., y así se
comprende fácilmente que el disfrute de cada cual se convierte en molestia para los
demás. Por eso, entonces, la vida social exige una transacción; tanto la actividad de un
vecino (el núcleo positivo de su propiedad) como el derecho de exclusión del otro (el
núcleo negativo de la suya), requieren cierta limitación.

En síntesis, por lo tanto, podemos concluir que, en el derecho actual la doctrina del
derecho de vecindad, se enuncia así: "Es lícito el disfrute de la propiedad si corresponde
a un uso normal y, además, si las inmisiones o influjos que se produzcan en el predio
vecino no superan el límite de la tolerancia establecido en cada lugar y tiempo".
147
Art. 988.- QUERELLA POR AMENAZA DE RUINA. El que tema que la ruina de un edificio vecino
le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio
derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene
hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el
edificio o se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir
todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
148
Art. 998.- DISTANCIAS ESPECÍFICAS DE DEPOSITOS, CORRIENTES Y PLANTACIONES. El
dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes
de agua o materias húmedas que puedan dañarla.
Tiene así mismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince
decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decímetros.
Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el juez ordenar que
se planten a la que convenga para que no dañen a los edificios vecinos; el máximum de la distancia
señalada por el juez será de cinco metros.
Los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas,
a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes.
149
Art. 999.- RAMAS Y RAICES EN PREDIO AJENO. Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo
ajeno, o penetra en él sus raíces podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las
ramas, y cortar él mismo las raíces. Lo cual se extiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia
debida”.
 76

En los demás casos, es decir, cuando el uso y administración de los inmuebles corresponde
a un uso anormal o extraordinario, se compromete la responsabilidad del propietario. Esta
responsabilidad es objetiva, o sea, una responsabilidad independiente de toda idea de
culpa.

Quiere decir lo anterior que cuando surgen problemas de responsabilidad

extracontractual por perjuicios entre vecinos, la definición condenatoria se toma con base
en el artículo 669 del C.C150., pues el propietario ejerció su propiedad contra el derecho
ajeno (el del vecino) y no hay que acreditar culpa, por ser responsabilidad objetiva.

9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

1. Las Obligaciones Reales o "Propter Rem": Las obligaciones reales, llamadas también
propter rem, ob rem o rei coharens, son aquellas que incumben al propietario o al
poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. También se dice que consisten en una
prestación, generalmente periódica, de entregar o de hacer, que es debida en razón de
tenerse un derecho o un poder sobre una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar
investido de derecho o poder.

Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:

La primera particularidad: consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona
que es propietario o poseedor de la cosa; precisamente el deudor es tal por ser poseedor
o dueño de la cosa. Y de ahí el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razón o por
causa de la cosa.

La segunda particularidad: consiste en que la obligación se traspasa al sucesor particular

en forma automática: cambia el titular de la posesión o del dominio; cambia también, al
mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna
estipulación especial de transferencia o una declaración por parte del sucesor particular
de hacerse cargo de la obligación. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos
y, por lo general, desvincula al enajenante.
También, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obligación real puede
extinguirla, liberarse de ella, abandonando la cosa por causa de la cual está obligado.

Ejemplos de obligaciones propter rem inherentes al derecho de propiedad:

* La obligación de los que tienen derecho de propiedad en el cerramiento de contribuir,

a prorrata de sus derechos, en las expensas de construcción, conservación y reparación de
dicho cerramiento.

Cualquiera de ellos puede exonerarse de este cargo, abandonado su derecho de

medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un
edificio de su pertenencia (Artículo 916 del C.C)151.

* La obligación del codueño de una cerca viva de derribar los árboles medianeros, a
solicitud de otro copropietario que pruebe que de algún modo lo dañan (Artículo 917 del
C.C)152.

* La obligación del dueño del árbol que extiende sus ramas sobre el suelo ajeno, o penetra
150
Art. 669.- CONCEPTO DE DOMINIO. El dominio que se llama también propiedad es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra
derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.”
151
Art. 916.- EXPENSAS DE LAS OBRAS DE CERRAMIENTO. Las expensas de construcción,
conservación y reparación del cerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho de
propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos.
Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo abandonando su derecho de
medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia
152
Art. 917.- ÁRBOLES MEDIANEROS. Los árboles que se encuentran en la cerca medianera, son
igualmente medianeros; y lo mismo se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de
dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio. Cualquiera de los dos condueños puede exigir
que se derriben dichos árboles, probando que de algún modo le dañan; y si por algún accidente se
destruyen, no se repondrán sin su consentimiento.
 77

en él con sus raíces, de cortar la parte excedente de las ramas, a exigencia del dueño del
suelo vecino, pudiendo este último, por sí mismo, cortar las raíces (Artículo 999 del C.C)153.

* Los casos señalados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado debe
respetar el derecho del arrendatario (Artículo 2020 del C.C.)154

2. Las cargas reales: Se llama carga real aquel gravamen que, con carácter periódico o
intermitente, pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre
el que es dueño o poseedor de una cosa, y consiste en entregar cualquier cosa -productos
de una finca o dinero -, o en realizar prestaciones de naturaleza personal.

Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bienes raíces; el censo o canon (1) que
debe pagar el censatario de año en año o en lo períodos fijados en el acto constitutivo
(Artículos 101 y ss. de la Ley 153 de 1887)155; la obligación de pagar las expensas comunes que
tiene el dueño de un piso o departamento.

(1) Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito
anual, reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital.

Este rédito se llama censo o canon; la persona que lo debe, censatario, y su acreedor,
censualista.

Rédito: Renta, utilidad o beneficio renovable que rinde un capital (Diccionario Real
Academia Española).

DISTINTAS FORMAS DE LA PROPIEDAD

PLURALIDAD DE SUJETOS Y OBJETOS

Las explicaciones anteriores han racaído sobre el tipo más sencillo de propiedad, que es la
propiedad unitaria, la que presupone un sujeto o titular que ejerce una potestad de dominación
en forma exclusiva sobre una cosa corporal, o sea, que hay unidad de sujeto -un solo titular- y
unidad de objeto -un solo objeto.

Pero la institución de la propiedad suele dar lugar a otras situaciones que pueden englobarse
en estos dos tipos principales:

a) Pluralidad de sujetos y unidad de objeto , por ejemplo, varias personas dueñas de un

determinado bien.

b) Pluralidad de objetos y unidad o pluralidad de sujetos , por ejemplo, en los bienes que
conforman una herencia en la cual hay uno o varios herederos. Esta segunda hipótesis solo
puede darse en las universalidades jurídicas.

Tanto en la primera como en la segunda hipótesis se dice que existe comunidad. Y este término
se refiere ampliamente a cualquier clase de pluralidad, ya sea de sujetos, ya de derechos. En el
primer caso se unen sujetos que deben obrar en comunión, y en el segundo se unen derechos o
153
Art. 999.-. RAMAS Y RAICES EN PREDIO AJENO. Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo
ajeno, o penetra en él sus raíces podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las
ramas, y cortar él mismo las raíces. Lo cual se extiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia
debida.
154
Art. 2020.- RESPETO DEL ARRIENDO POR TERCEROS. Estarán obligados a respetar el
arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamiento ha
sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios.
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en
el registro de instrumentos públicos, antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
155
Art. 101 de la Ley 153 de 1887. Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación
de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con
la responsabilidad del crédito y del capital.
Este rédito se llama censo ó canon; la persona que lo debe, censatario, y su acreedor, censualista.
 78

se establece una comunidad de derechos.

Una comunidad de la primera clase se da con el derecho de propiedad en el que varios son
titulares del dominio de un inmueble. En este caso solo hay una cosa, pero esa cosa pertenece a
varios.
Comunidades de la segunda clase se realizan con los patrimonios o conjuntos de derechos
patrimoniales, como sucede, por ejemplo, con la comunidad de gananciales que pertenece por
partes iguales a los cónyuges, o con la comunidad hereditaria que pertenece a uno o varios
herederos.
Es conveniente distinguir las dos hipótesis planteadas, denominando a la primera comunidad
singular, y a la segunda, comunidad universal.
Ahora bien, el calificativo de singular o universal se saca o se extrae no de la unidad o pluralidad
de sujetos, sino de la unidad o pluralidad de derechos. Por ejemplo, si un solo derecho pertenece
a varios, tenemos la comunidad singular; si un conjunto de derechos pertenece a uno o a varios
sujetos, tenemos la comunidad universal.

Aquí debemos ocuparnos de las principales comunidades singulares, pues el estudio de las
comunidades universales será tema de los cursos de sucesiones y de familia.

En consecuencia, en las comunidades singulares pueden darse cuatro casos, a saber:

1o. El derecho de propiedad pertenece en forma solidaria a los varios sujetos, y no hay
división del contenido del derecho ni de la cosa sobre que recae. Ejemplo, es el patrimonio
de familia inalienable e inembargable que autoriza la Ley 70 de 1931. Los beneficiarios del
patrimonio de familia son titulares de la propiedad in solidum, y ninguno de ellos puede
disponer del derecho, ni de una parcela de este.

2o. La propiedad puede pertenecer a varios no solidariamente, y en este caso el contenido

total de la propiedad se encuentra dividido en partes de igual calidad o de calidad
desigual.

La copropiedad o condominio representa la división del contenido de la propiedad en

partes de igual calidad, las cuales reciben el nombre de cuota parte. Así, por ejemplo, una
persona puede ser copropietaria de la mitad de la propiedad sobre un inmueble, y la otra,
de la otra mitad.

Las cuotas partes que integran el derecho de propiedad, no se encuentran unidas

solidariamente, pues el titular de cada cuota puede disponer libremente de su derecho,
administralo, concurrir a recibir una parte de los frutos en proporción a su valor, etc.

3o. El contenido del derecho de propiedad puede dividirse entre varios -generalmente dos-
en partes de distinta calidad, como sucede con los derechos del usufructuario y del nudo
propietario. El usufructo es de distinta naturaleza a la nuda propiedad, y mientras
coexistan estas dos clases de derechos, la propiedad se encuentra desmenbrada, ya que la
plena propiedad la integran ambos derechos. Igual situación se presenta con los otros
derechos reales de distinta calidad desmenbrados de la propiedad: servidumbre, uso o
habitación, hipoteca y prenda.

4o. El total derecho de propiedad sobre un inmueble puede resultar dividido entre varios, en
razón de encontrarse dividido materialmente el inmueble en diversas partes. Esto sucede
con un edificio de varios pisos, cada uno de los cuales pertenece a distintos propietarios,
y esta es la institución de la propiedad horizontal.

5o. Finalmente, se contempla el caso en que alguien es titular de la propiedad, pero se

encuentra obligado a transmitir los frutos o enriquecimiento a otra persona. Esta es la
propiedad fiduciaria.

DE LA COPROPIEDAD O CONDOMINIO

1. NOCIÓN Y NATURALEZA DE LA COPROPIEDAD

En la copropiedad cada copropietario es titular de un derecho de cuota parte de la propiedad

total, por ejemplo, de la mitad, de un tercio, etc.

El derecho de cuota de cada copropietario es un derecho de real de goce y de disposición

 79

inferior en su contenido al derecho de propiedad.

Este derecho real que corresponde a cada copropietario, representa una situación
independiente, en razón de no existir solidaridad entre las distintas cuotas.

* Cada copropietario tiene derecho a una parte de los frutos de la cosa común, en proporción a
su cuota, así, por ejemplo, el copropietario de la mitad saca la mitad de los frutos, el
copropietario de un tercio saca un tercio de los frutos, etc., y en la misma forma participa en
las cargas o deudas que resulten de ese bien;

* tiene derecho a poseer una parte de la cosa común en la proporción que corresponda a su
cuota -coposesión;
* tiene derecho a recibir una parte del valor total de la cosa, en caso de venta; o una parte
material de ella, en caso de división material.

* Finalmente, cada copropietario tiene derecho a participar en la administración de la cosa

común.

Siendo independiente el derecho de cada copropietario de la cosa común, se deduce que existen
tantos derechos de copropiedad como copropietarios hubiere. La cosa común que pertenece a
tres (3) personas por partes iguales, revela la coexistencia de tres (3) derechos de copropiedad;
cada uno de estos derechos reales es de contenido menor que el pleno derecho de propiedad, y
entre los tres reunidos se tiene la propiedad.

Característica esencial de la propiedad es la de ser un derecho exclusivo, y por tanto, la de

representar un señorío total sobre una cosa, En cambio, el derecho de cada copropietario no es
exclusivo, ni representa un señorío total, sino parcial.

Ejemplo, suponiendo que una cosa (una finca) pertenezca a Dilcia y a Diana R. por partes iguales,
resulta que ni el uno ni el otro, por sí solos, pueden ejercer su señorío pleno sobre la cosa (la
finca); su señorío es parcial, pues cada uno tiene derecho solo a una parte de los frutos, y en caso
de venta, a una parte del valor, o en caso de división material, a una parte de la cosa. Las
facultades que pertenecen normalmente al propietario único, se dividen entre Dilcia y Diana
R., en cuanto su naturaleza lo permita, de acuerdo con su proporción numérica.

Finalmente, cuando hablamos de copropiedad, por definición nos estamos refiriendo a un

derecho de propiedad que pertenece a varios. En la copropiedad se ejercen varios derechos,
mas estos derechos por ser varios y por integrar entre toda la propiedad, no son la propiedad,
sino derechos parciales de goce y de disposición.

2. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS

1. Contribución a las expensas necesarias para la conservación de la cosa: Cada comunero debe
contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota
(Artículo 2327 del C.C)156.

2. Obligación de restitución a la comunidad: Cada comunero está obligado a restituir a la

comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes
que haya empleado en sus negocios particulares, y es reponsable hasta la culpa leve por
los daños que haya causado en las cosas o negocios comunes (Artículo 2326 del C.C.)157.

3. Deudas de la comunidad: Cada comunero es obligado respecto de las deudas comunes de

la cosa común, por ejemplo, los herederos en las deudas hereditarias (Artículo 2324 del
C.C)158.

En cuanto a las deudas contraídas en pro de la comunidad durante su existencia, solo es

obligado el comunero que las contrajo; pero tendrá acción contra los otros comuneros
para el reembolso de lo que hubiere pagado en exceso.

156
“Art. 2327.- Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota.
157
Art. 2326.-Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes
de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares, y es responsable hasta la
culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes.
158
Art. 2324.- Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a
las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias.
 80

Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas,
todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes
iguales; salvo el derecho de cada uno contra los otros, para que se le abone el excedente
que haya pagado sobre la cuota que le corresponde (Artículo 2325 del C.C.)159.

3. DERECHOS DE LOS COMUNEROS SOBRE SUS CUOTAS PARTES

Cada comunero es propietario de su derecho de cuota parte en la cosa singular o universal. Ese
derecho se rige por las mismas reglas que gobiernan la propiedad singular.

1. El comunero puede disponer libremente de sus derechos de cuota parte: El comunero

puede vender, hipotecar, constituir derecho de usufructo, etc., pero no puede disponer
de la cosa común, pues realizaría un acto de disposición de cosa ajena, en lo relativo a las
cuotas de los demás comuneros.

2. El comunero puede tomar posesión de su derecho de cuota parte y administrarlo: El

comunero puede percibir una cuota parte de los frutos naturales o civiles que produzca
la cosa común, entrar en posesión de una parte material que se proporciona a su derecho
de cuota parte, Artículos 2330160,2331 161 y 2332 del C.C)162, arrendar, depositar, etc.

4. DISOLUCIÓN DE LA COPROPIEDAD

Debe tenerse en cuenta que la copropiedad o indivisión representa un estado transitorio, pues
los derechos proindiviso en la cosa común están destinados a transformarse en derechos
singulares de propiedad.

El Artículo 1374 del C. C. establece: "Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse, con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto..."

La partición o división de la cosa común es uno de los medios para dar término a la copropiedad.
Fuera de este medio existen otros:

* La reunión de los varios derechos de propiedad en una sola persona extingue los derechos de
copropiedad, por ejemplo, uno de los copropietarios compra a los otros sus respectivos
derechos de cuota, o todos los copropietarios enajenan la cosa común a un solo adquirente.

* La destrucción de la cosa común extingue la copropiedad (Artículo 2340 del C.C)163. O sea,
destruida la cosa, se extinguen los derechos de cuota.

* La partición o división de la cosa común puede realizarse de dos maneras:

Materialmente o ad valorem
159
Art. 2325.- A las deudas contraidas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el
comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que
hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contraida por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos,
no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales; salvo el derecho de
cada uno contra los otros, para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le
corresponda.
160
Art. 2330.-Cada uno de los que poseen en común una tierra labrantía, tiene opción a que se le
señale para su uso particular una porción proporcional a la cuota de su derecho, y ninguno de los
comuneros podrá inquietar a los otros en las porciones que se les señalaren.
161
Art. 2331.- Cada uno de los que poseen en común un terreno a propósito para la cría o manutención
solamente de bestias, puede mantener en él un número de animales proporcional a la cuota de su
derecho.
162
Art. 2332.-Cada uno de los que poseen en común un bosque, puede sacar de él la madera y la leña
que necesite para su propio uso; pero no podrá explotarlo de otro modo, ni permitir a otros individuos
hacer uso de tal bosque sino con la aquiescencia de todos los interesados.
163
Art. 2340 del C.C. CAUSALES DE TERMINACIÓN DE LA COMUNIDAD. La comunidad termina:
1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2. Por la destrucción de la cosa común.
3. Por la división del haber común.
 81

Se parte o se divide materialmente una cosa común cuando de ella se hacen varias porciones que
tengan un valor proporcional a los derechos de cuota.
Mas no siempre es posible dividir materialmente la cosa, en particular cuando al hacerlo pierde
su valor. En este caso es necesario venderla, para repartir el precio proporcionalmente al valor
de las cuotas (división ad valorem).

* Conforme al Artículo 375 del CGP164(antes 407 del C. de P. C.), si un comunero posee en forma

164
Art. 375 del C.G.P. Declaracion de pertenencia.- En las demandas sobre declaración de
pertenencia de bienes privados, salvo norma especial, se aplicarán las siguientes reglas:
La declaración de pertenencia podrá ser pedida por todo aquel que pretenda haber adquirido el bien
por prescripción.
2. Los acreedores podrán hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de su deudor, a pesar de la
renuencia o de la renuncia de este.
3. La declaración de pertenencia también podrá pedirla el comunero que, con exclusión de los otros
condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien
común o parte de él, siempre que su explotación económica no se hubiere producido por acuerdo con
los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad.
4. La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las
entidades de derecho público.
El juez rechazará de plano la demanda o declarará la terminación anticipada del proceso, cuando
advierta que la pretensión de declaración de pertenencia recae sobre bienes de uso público, bienes
fiscales, bienes fiscales adjudicables o baldíos, cualquier otro tipo de bien imprescriptible o de
propiedad de alguna entidad de derecho público. Las providencias a que se refiere este inciso deberán
estar debidamente motivadas y contra ellas procede el recurso de apelación.
5. A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde
consten las personas que figuren como titulares de derechos reales principales sujetos a registro.
Cuando el inmueble haga parte de otro de mayor extensión deberá acompañarse el certificado que
corresponda a este. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un
derecho real sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella. Cuando el bien esté gravado con
hipoteca o prenda* deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario.
El registrador de instrumentos públicos deberá responder a la petición del certificado requerido en el
inciso anterior, dentro del término de quince (15) días.
6. En el auto admisorio se ordenará, cuando fuere pertinente, la inscripción de la demanda. Igualmente
se ordenará el emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien,
en la forma establecida en el numeral siguiente.
En el caso de inmuebles, en el auto admisorio se ordenará informar de la existencia del proceso a la
Superintendencia de Notariado y Registro, al Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural (Incoder),
a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto
Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) para que, si lo consideran pertinente, hagan las manifestaciones
a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones.
7. El demandante procederá al emplazamiento en los términos previstos en este código y deberá
instalar una valla de dimensión no inferior a un metro cuadrado, en lugar visible del predio objeto del
proceso, junto a la vía pública más importante sobre la cual tenga frente o límite. La valla deberá
contener los siguientes datos:
a) La denominación del juzgado que adelanta el proceso; b) El nombre del demandante; c) El nombre
del demandado; d) El número de radicación del proceso; e) La indicación de que se trata de un proceso
de pertenencia; f) El emplazamiento de todas las personas que crean tener derechos sobre el
inmueble, para que concurran al proceso; g) La identificación del predio.
Tales datos deberán estar escritos en letra de tamaño no inferior a siete (7) centímetros de alto por
cinco (5) centímetros de ancho.
Cuando se trate de inmuebles sometidos a propiedad horizontal, a cambio de la valla se fijará un aviso
en lugar visible de la entrada al inmueble.
Instalada la valla o el aviso, el demandante deberá aportar fotografías del inmueble en las que se
observe el contenido de ellos.
La valla o el aviso deberán permanecer instalados hasta la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Inscrita la demanda y aportadas las fotografías por el demandante, el juez ordenará la inclusión del
contenido de la valla o del aviso en el Registro Nacional de Procesos de Pertenencia que llevará el
Consejo Superior de la Judicatura, por el término de un (1) mes, dentro del cual podrán contestar la
demanda las personas emplazadas; quienes concurran después tomarán el proceso en el estado en
que se encuentre.
8. El juez designará curador ad lítem que represente a los indeterminados y a los demandados ciertos
cuya dirección se ignore.
9. El juez deberá practicar personalmente inspección judicial sobre el inmueble para verificar los
hechos relacionados en la demanda y constitutivos de la posesión alegada y la instalación adecuada
 82

exclusiva la cosa común o parte de ella, puede adquirir la propiedad de lo poseído por usucapión
o prescripción adquisitiva. En este caso, se extingue la copropiedad.

El Artículo 375 del CGP, (antes 407 del C. de P. C., aclara que el poseedor de la cosa común o de
parte de ella, puede ser uno de los copropietarios, y exige que este copropietario haya poseído
en nombre propio durante todo el tiempo requerido para prescribir, es decir, que no haya
reconocido el derecho de cuota de los demás copropietarios.

PROPIEDAD HORIZONTAL

1. CONCEPTO

La propiedad de departamentos, oficinas o locales en un mismo edificio (propiedad horizontal)

consiste en que los diversos departamentos o locales - por lo general destinados a vivienda o al
comercio- de un edificio pertenecen en forma privativa a distintos propietarios.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Regulada por las leyes 182 de 1948 y 16 de 1985.

La propiedad horizontal es una institución compleja, sustentada con dos clases de elementos:

1. Los de la propiedad singular o unitaria: ya que cada copropietario es dueño exclusivo de

su respectiva unidad (Artículo 2o. Ley 182 de 1948). O sea, cada propietario horizontal es
dueño de su respectivo departamento o local, en la misma forma como se tiene una
propiedad sobre una casa.

2. Los de la comunidad o condominio o indivisión sobre los bienes comunes para su goce y
utilización (Artículos 2o., 3o. y 6o. Ley 182 de 1948). O sea, con medios de la copropiedad o
indivisión, pues existen cosas comunes cuyo goce y utilización se encuentran a
disposición de todos los propietarios, como sucede, por ejemplo, con el suelo sobre el cual
se levanta el edificio, la puerta general de entrada, las escaleras, los ascensores, los patios,
jardines, etc.

* La propiedad horizontal como persona jurídica: El Artículo 3o. de la Ley 16 de 1985 expresa:
"La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica
distinta de los propietarios de los bienes de dominio particular o exclusivo
individualmente considerados. Esta persona, que no tendrá ánimo de lucro, deberá
cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal, administrar
correcta y efizcamente los bienes de uso y servicio común y en general ejercer la
dirección, administración y manejo de los intereses comunes de los propietarios de
inmuebles en relación con el mismo".
Una conclusión clara del artículo 3o. de la ley 16 de 1985 es la de que semejante texto no
pretendió crear un sistema nuevo y diferente del de la ley 182 de 1948. La persona jurídica
que se menciona no es dueña del edificio ni de los bienes comunes.

de la valla o del aviso. En la diligencia el juez podrá practicar las pruebas que considere pertinentes.
Al acta de la inspección judicial se anexarán fotografías actuales del inmueble en las que se observe
el contenido de la valla instalada o del aviso fijado.
Si el juez lo considera pertinente, adelantará en una sola audiencia en el inmueble, además de la
inspección judicial, las actuaciones previstas en los artículos 372 y 373, y dictará sentencia
inmediatamente, si le fuere posible.
10. La sentencia que declara la pertenencia producirá efectos erga omnes y se inscribirá en el registro
respectivo. Una vez inscrita nadie podrá demandar sobre la propiedad o posesión del bien por causa
anterior a la sentencia.
En ningún caso, las sentencias de declaración de pertenencia serán oponibles al Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural (Incoder) respecto de los procesos de su competencia.
PARÁGRAFO 1o. Cuando la prescripción adquisitiva se alegue por vía de excepción, el demandado
deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 5, 6 y 7. Si el demandado no aporta con la
contestación de la demanda el certificado del registrador o si pasados treinta (30) días desde el
vencimiento del término de traslado de la demanda no ha cumplido con lo dispuesto en los numerales
6 y 7, el proceso seguirá su curso, pero en la sentencia no podrá declararse la pertenencia.
PARÁGRAFO 2o. El Registro Nacional de Procesos de Pertenencia deberá estar disponible en la
página web del Consejo Superior de la Judicatura.
 83

En efecto, el Artículo 10 del Decreto 1365165, reglamentario de la ley 16 de 1985,

expresamente estatuye que en todo acto de disposición del departamento, local u oficina
comprende el porcentaje de participación del propietario en la persona jurídica y el
respectivo derecho de copropiedad.

El alcance, entonces, del citado artículo 3o. de la ley 16 de 1985, no puede ser otro que el
previsto ya por el artículo 11 de la ley 182 de 1948, que dice: "Los propietarios de los diversos
pisos o departamentos en que se divide un edificio podrán constituir una sociedad que
tenga a su cargo la administración del mismo...", es decir, el contenido de la sociedad es
la administración del bien. En realidad, se trata de una corporación o asociación que no
persigue repartir utilidades a sus asociados y que busca la correcta administración de los
bienes comunes de la propiedad horizontal.

En la práctica es suficiente señalar las funciones de la asamblea de propietarios, la cual

debe nombrar un administrador que tenga la representación del edificio y haga cumplir
las obligaciones a cada cual.

3. NORMAS LEGALES QUE GOBIERNAN LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y PRINCIPALES

DIFERENCIAS

A partir de la vigencia de la ley 16 de 1985, dos son los regímenes jurídicos para la propiedad
horizontal:

-El consagrado en la ley 16 de 1985 y el previsto en la ley 182 de 1948; ambas fueron reglamentadas
por el decreto 1385 de 1986.

Corresponde al propietario o propietarios decidir libremente a qué ordenamiento se acoge,

para lo cual debe expresamente determinar esa voluntad en el reglamento de administración
horizontal o reglamento de copropiedad.

Los bienes que se encontraban sujetos a la ley 182 de 1948 continúan rigiéndose por la misma, a
menos que los copropietarios decidan acogerse a la nueva ley, para lo cual deberá convocarse a
una asamblea general de copropietarios, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de
decreto 1365 de 1986.

La principal y única diferencia trascendente entre las dos leyes radica en que la propiedad
horizontal constituida bajo la ley 16 de 1985 genera por disposición legal (Artículo 3º.) una
persona jurídica sin ánimo de lucro, distinta de los propietarios de los bienes de dominio
particular, cuyo objeto es la administración de los bienes de uso común. En EL Artículo 11 de la
ley 182 de 1948 la formación de la persona jurídica es potestativa.

4. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

La constitución de la propiedad horizontal exige supuestos de orden material, de orden jurídico

y de orden formal.

1o. Supuestos de orden material: Se refieren al número de plantas del edificio, a los usos o
clase de explotación y a la independencia y autonomía de cada unidad o parte del edificio.

Este supuesto de orden material, entonces, debe recaer sobre un inmueble de dos o más
pisos, o de un piso si los departamentos son independientes y tienen salida a la vía pública
directamente o por un pasaje común (ley 182 de 1948, Artículo 1o166.; ley 16 de 1985, Artículo
165
Artículo 10 del Decreto 1365.- En todo acto de disposición o gravamen de un bien de dominio
privado se considerará incluido el porcentaje de participación del propietario en la persona jurídica a
que alude la Ley 16 de 1985 y el respectivo derecho de copropiedad en el evento de la Ley 182 de
1948, aunque no se diga expresamente y sin que sea permitido pactar lo contrario. El Reglamento de
Administración de la Propiedad Horizontal, no podrá contener normas que prohiban la enajenación o
gravamen de los bienes de dominio privado, ni limitar o prohibir la cesión de los mismos a cualquier
titulo.’’
166
ley 182 de 1948 Artículo 1°- Los diversos pisos de un edificio, y los departamentos en que se divida
cada piso, así como los departamentos de la casa de un solo piso, cuando sean independientes y
tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común, podrán pertenecer a distintos
propietarios, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley.
El título podrá considerar como piso o departamento los subsuelos y las buhardillas habitables, siempre
que sean independientes de los demás pisos o departamentos.
 84

1o.167).
Los usos principales de la propiedad horizontal pueden ser:

- departamentos destinados a habitación;

- locales destinados a almacenes;
- sitios destinados a garajes;
- departamentos destinados a talleres u otras industrias u oficios
- unidades destinadas a oficinas o consultorios.

2o. Supuestos de orden jurídico: No solo es necesaria la existencia de un edificio de varias

plantas: se requiere, además, que las diversas partes o unidades que en forma
independiente lo componen, pertenezcan a distintos propietarios.

Son necesarias, pues, dos o más personas propietarias de unidades y a la vez comuneras en
las zonas comunes (ley 182 de 1948, Artículos 1o. inc. 1o. y 2o.) o dos o más personas
propietarias de unidades o derecho completo de dominio, una de cuales debe ser persona
jurídica cuyo objeto único es administrar las áreas del inmueble destinadas al uso o
servicio común de las otras (ley 16 de 1985, Artículo 2o.).

3o. Supuestos de orden material: La constitución de propiedad horizontal requiere

necesariamente, por recaer sobre un inmueble, un título escriturario debidamente
inscrito en el registro de instrumentos públicos y demás requisitos señalados en las leyes
182 de 1948 y 16 de 1985.

El decreto 1365 de 1986, Artículo 5o.168 establece que el régimen de propiedad horizontal
se constituye legalmente una vez se eleve a escritura pública y se efectúe el registro
correspondiente en la oficina de instrumentos públicos de:

a) La licencia de construcción, la reforma de la misma o su equivalente, con indicación

expresa de la destinación del inmueble al régimen de propiedad horizontal.
b) El reglamento de propiedad horizontal, que debe contener por lo menos las
especificaciones a que se refiere el Artículo 5o. del decreto 1365 de 1986 y que son en
esencia:

* El nombre, domicilio e identificación de los propietarios del bien o bienes y del

inmueble, seguido de la expresión "propiedad horizontal";
* Tradición del bien y matrículas inmobiliarias;
* Identificación de las áreas de dominio privado de acuerdo con el plano aprobado;
* Determinación de los bienes de dominio o uso comumes, normas básicas para la
utilización de estos por los copropietarios;
* Destinación y uso de las unidades de dominio privado;
* Régimen legal, ley 182 de 1948 o ley 16 de 1985 a que se somete el inmueble;
* Determinación de los coeficientes de copropiedad o porcentajes de participación
en la persona jurídica, según se sometan al régimen de la ley 182 de 1948 o al de la
ley 16 de 1985;
* Requisitos para las reformas del reglamento;
* Determinación de los órganos de administración y dirección;
* Forma de elección y facultades del administrador;
* Reuniones ordinarias y extraordinarias;
* Normas sobre liquidación y las demás necesarias o convenientes.

Junto con el reglamento de propiedad horizontal deben protocolizarse los planos

urbanísticos y arquitectónicos del inmueble o inmuebles, la licencia de
construcción, los documentos señalados en el Artículo 4o. del decreto 1365 de 1986 y
demás documentos exigidos por el Artículo 6o. de este decreto.

5. LOS ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD PRIVATIVA Y LOS ELEMENTOS COMUNES

En todo régimen de propiedad horizontal se distinguen dos clases de derechos:

167
ley 16 de 1985 Artículo 1º.- Definición. La llamada propiedad horizontal, que se rige por las normas
de la Ley 182 de 1948 y del presente estatuto, es una forma de dominio que hace objeto de propiedad
exclusiva o particular determinadas partes de un inmueble y sujeta las áreas de éste destinadas al uso
o servicio común de todos o parte de los propietarios de aquéllas al dominio de la persona jurídica que
nace conforme con las disposiciones de esta Ley.
 85

- los de la propiedad particular sobre el respectivo departamento, oficina o local, y

- los de la comunidad o indiviso sobre los bienes comunes (ley 182 de 1948, Artículo 2o.).

Los primeros, en cuanto a la propiedad particular sobre el departamento o local, está constituida
por un espacio independiente, susceptible de aprovechamiento particular y que sirve
exclusivamente al propietario, así como los anexos, aunque se hallen situados fuera del aquel
espacio, pero dentro del edificio, como, por ejemplo, los garajes, los depósitos, etc.

Los segundos, los elementos comunes que pueden ser gozados por todos los propietarios de
inmuebles horizontales son "los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del
edificio y los que permiten a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso o
departamento, tales como el terreno, los cimientos, los muros, la techumbre, la habitación del
portero y sus dependencias, las instalaciones generales de calefacción, refrigeración, energía
eléctrica, alcantarillado, gas y agua potable; los vestíbulos, patios, puertas de entrada, escaleras,
accesorios, etc. (ley 182 de 1948 Artículo 3o.).

División de los bienes comunes: Se dividen en:

* Comunes propiamente tales son los necesarios para que el inmueble o inmuebles exista
como tal, para su conservación y seguridad; son de esta clase el suelo, las estructuras, los
techos, las redes de servicios, etc.

* Los circunstancialmente comunes son los que permiten a los copropietarios realizar
actividades relacionadas con sus bienes privados, por ejemplo: el uso de gimnasios,
lavanderías comunales, zonas de parqueo comunes, zonas de recreación, etc.

* Los comunes de uso exclusivo son los que siendo de la comunidad o de la persona jurídica,
se destinan al uso de una o varias áreas privadas, tales como jardines interiores o patios
de igual condición (decreto 1365 de 1986, Art. 5o., num. 6).

6. FACULTADES

1. Uso o disfrute del departamento o local (ley 182 de 1948, Artículo 7o.):

* El propietario horizontal deberá usar y disfrutar la parte del edificio objeto de propiedad
según las normas previstas en el respectivo reglamento que regula la vida de todos los
propietarios horizontales, y no podrá hacerlo servir a otros objetos que los convenidos en
dicho reglamento, o a falta de este, aquellos a que el edificio está destinado.
* No podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los demás propietarios,
o comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edificio. Tales restricciones regirán
igualmente respecto del arrendatario y demás personas a quienes el propietario conceda
el uso o el goce de su piso o departamento.

2. Uso y disfrute de los elementos comunes. (Artículo 6o. de la ley 182 de 1948:)

Este uso y disfrute se encamina a permitir la utilización del departamento o local. Por eso,
cada propietario podrá servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre que los utilice
según su destino ordinario y no perturbe el uso legítimo de los demás.

3. Disposición material:

Esta facultad se halla notablemente menguada o disminuida respecto de departamentos

o locales poseídos en propiedad horizontal. Ciertas altertaciones de orden material están
prohibidas; en cambio, otras se encuentran permitidas.

Así, por ejemplo, el propietario de un Apartamento, oficina o local puede modificar los
elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios, cuando no menoscabe o altere la
seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o
perjudique los derechos de otros propietarios, debiendo dar cuenta de tales obras
previamente.

4. Disposición jurídica, (Artículo 8o. ley 182 de 1948:)

El propietario horizontal puede libremente enajenar su departamento o local - venta,

 86

donación, permuta, etc., o darlo en arrendamiento, sin necesidad del consentimiento de

los demás propietarios.

La enajenación debe comprender siempre la propiedad particular del departamento,

oficina o local, como la que recae sobre los elementos comunes, derecho de copropiedad
o porcentaje de participación (decreto 1365 de 1986, Artículo 10)

7. OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS HORIZONTALES, ARTÍCULOS 5o. Y 16 DE LA LEY

182 DE 1948

La obligación de conservación del edificio y de los elementos comunes, indica:

- mantener en buen estado de seguridad y de aseo el edificio;

- hacer todas las reparaciones que se estimen necesarias, y
- asegurar el edificio contra incendio y el ascensor contra daños.
- Contribuir con una cuota periódica para sufragar los gastos de administración, por ejemplo,
el sueldo de los porteros y vigilantes, los gastos de aseo y mantenimiento de las zonas comunes,
gastos de ascensor, etc.

Coeficiente de copropiedad o porcentaje de participación: Todo departamento, local u oficina,

tiene por sí solo un valor, que a su vez representa una cuota o porcentaje con todo el valor del
inmueble o inmuebles de los cuales hacen parte; es lo que se conoce como

- coeficiente de copropiedad: Es el que determina el derecho de cada propietario sobre los

bienes comunes, el cual será proporcional al valor del piso o departamento de su dominio, según
ley 182 de 1948.

- Porcentajes de participación: Según la ley 16 de 1985, los derechos de los propietarios de las
áreas privadas se determinan en razón de los porcentajes de participación en la persona jurídica.
Para determinar los coeficientes de copropiedad o los porcentajes de participación en la
persona jurídica, se tendrá en cuenta que el valor de las unidades privadas se fijará teniendo en
cuenta el área de la misma, el estimativo de utilización de los bienes de uso común y demás
factores que incidan en el valor de la unidad.

El coeficiente de copropiedad o el porcentaje de participación sirven:

a) Para fijar la cuota de gastos de administración;

b) Para determinar la suma de dinero con que los propietarios deben contribuir a las reparaciones
extraordinarias del edificio;
c) Para precisar el valor que cada cual debe pagar por concepto de multas o daños causados a
terceros;
d) Para fijar a cada propietario un derecho proindiviso sobre el valor del solar.

8. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

En la propiedad horizontal no existe la acción de división ni de los bienes comunes, ni del

edificio. Por lo tanto, la extinción del régimen de propiedad horizontal solo podrá verificarse
por alguna de las siguientes hipótesis:

1a. Todos los dueños de propiedad horizontal, de común acuerdo, resuelven enajenar el
edificio y repartirse el precio en proporción a sus cuotas de participación. Lo que prohibe
el Art. 14 de la ley 182 de 1948 es la acción forzada de división judicial, no la voluntaria.

Es entendido que el régimen de propiedad horizontal termina cuando una sola persona
adquiere la totalidad del edificio.

2a. También termina cuando uno de los dueños de propiedad horizontal lentamente va
comprando los diversos departamentos, oficinas o locales; al desaparecer la pluralidad de
propietarios, desaparece la propiedad horizontal.

3a. En los casos de expropiación del edificio por motivos de utilidad pública o interés social.
El precio de la indemnización se repartirá entre los propietarios en proporción a sus
cuotas de participación.

4a. En los casos de destrucción o ruina del edificio, por ejemplo, por terremoto, defecto de
construcción, cuando amenaza ruina y es necesario ordenar su demolición, etc.
 87

5a. Si el edificio se destruye total o parcialmente por incendio y estuviera asegurado contra
dicho riesgo, las indemnizaciones respectivas "quedarán afectadas en primer término a la
reconstrucción del edificio en los casos en que esta sea procedente, y salvo acuerdo
unánime de los propietarios. En caso de que el inmueble no pueda ser reconstuido, el
importe de la indemnización se distribuirá entre los propietarios, en proporción al
derecho de cada cual"
(Ley 182 de 1948, Art. 18, Derogada por el art. 87, Ley 675 de Agosto 3 de 2001169).

“Si el edificio destruido total o parcialmente fuere reconstruido, subsistirán las hipotecas
en las mismas condiciones de antes" (Articulo 17 de la Ley 182 de 1948).
 88

PARTE II

LOS MODOS ADQUISITIVOS DE LA

PROPIEDAD O DOMINIO
89
 90

1.

LA OCUPACIÓN
ARTÍCULOS 685 A 712 CÓDIGO CIVIL

CONCEPTO

La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,

mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto
que la adquisición de esas cosas no esté prohibida por las leyes ni por el derecho internacional.

Es la ocupación, pues, el medio legalmente adecuado para adquirir originariamente el derecho

de propiedad sobre una cosa que antes no pertenecía a nadie, mediante su toma de posesión.

El modo de adquirir el dominio llamado ocupación queda reducido, pues, a las cosas muebles, y
a las cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de
aprehensión material, y no podría, por lo tanto, llenarse este requisito.

2. REQUISITOS DE LA OCUPACIÓN

Para que tenga lugar la ocupación es menester que se reúnan los tres requisitos siguientes:

1o. Que la cosa carezca de dueño en el momento actual: Lo cual puede suceder:

- Cuando jamás ha estado sometida a dominio, como sucede con la fauna silvestre,
productos de la caza y la pesca (articulos 688 y ss del C.C170 y ss.; Decreto 2811 de 1974, o
Código de Recursos Naturales Renovables, Articulo 247171 y ss.) y con la invención o
hallazgo "de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y que no presentan
señales de dominio anterior" (Articulo 699 del C.C)172.
- Cuando sobre la cosa se ha ejercido dominio pero se desconoce su dueño, como acaece
con el descubrimiento de un tesoro (Articulo 700 del C.C.)173.
- Cuando las cosas se convierten en nullius por abandono o derelicción, esto es, cuando el
dueño se desposee de ellas, "las cosas cuya propiedad abandona el dueño, como las
monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante" (Articulo 699 párr.
2o. del C.C).

170
Art. 688. Restricciones a la caza. -No se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con
permiso del dueño.
Pero no será necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas,
a menos que el dueño hay prohibido expresamente cazae en ellas, y notificado la prohibición.”
171
Art. 247. -En conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto_Ley número 133 de 1976,
al Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, como entidad
del orden nacional, corresponde:
1. Asesorar al gobierno en la formulación de la política nacional en materia de protección y manejo de
la fauna silvestre.
2. Colaborar en la coordinación de la ejecución de la política nacional en materia de protección y
manejo del recurso, cuando esta corresponda a otras entidades.
3. Preparar en coordinación con el Instituto Colombiano Agropecuario y con destino a la División de
Regulación Técnica del Ministerio de Agricultura, proyectos de normas relacionadas con la protección
sanitaria de la fauna silvestre y con la regulación de la producción y aplicación de productos e insumos
agropecuarios cuyo uso pueda afectar el recurso.
4. Ejercer las funciones específicas que se le señalen en este decreto.
172
Art. 699.- Invencion o hallazgo como tipo de ocupación. La invención o hallazgo es una especie
de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada, que no pertenece a nadie, adquiere su
dominio apoderándose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y
que no presentan señales de dominio anterior. Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad
abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar
la nave.
173
Art. 700.- Descubrimiento de un tesoro. -El descubrimiento de un tesoro es una especie de
invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joya u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado
largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño. ’’
 91

2o. Debe haber aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla: Dentro de este
requisito hay dos elementos:

El primero, la aprehensión material: Este elemento es material, real o de hecho y no puede

faltar en la ocupación, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley atribuye
la virtud de realizar la adquisición del dominio.
La aprehensión puede ser real o presunta: Es real cuando efectivamente el individuo toma
la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehensión material, el individuo ejecuta
actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa, por ejemplo, como el que
buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido un animal y lo va
persiguiendo.

El segundo, el ánimo: La aprehensión material debe ser intencional, es decir, que el

ocupante debe tener la voluntad de hacer suya la cosa; no se necesita una voluntad
jurídicamente calificada, ya que es suficiente una voluntad natural. Así, por ejemplo, los
incapaces, mientras sean capaces de voluntad natural, pueden adquirir la propiedad de
cosas muebles por ocupación. Más en todo caso se requiere una voluntad natural.
Conforme al Código Civil, artículo 784, inc. 2º del C.C174., carecen de voluntad natural los
infantes-menores de 7 años- (hoy denominados niños o niñas según el código de la
infancia y la adolescencia, por efectos de la convención internacional de los derechos del
niño, a quienes le da la condición de sujetos de derecho, y cuya edad esta comprendida
desde el momento de su nacimiento hasta la edad de 12 años. Ley 1098 de 2016) y los
dementes.

3o. La adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las leyes: Así por ejemplo, El
articulo 258, literal h, del Decreto 2811 de 1974 faculta a la administración pública para
"imponer vedas periódicas o temporales o prohibiciones permanentes y fijar las áreas en
que la caza puede practicarse y el número, talla y demás características de los animales
silvestres y determinar los productos que puedan ser objeto de aprovechamiento según
la especie zoológica". La misma facultad existe para los recursos hidrobiológicos (articulo
274, literal a del citado decreto).

3. COSAS SUSCEPTIBLES DE ADQUIRIRSE POR OCUPACIÓN

Solo las cosas que no pertenecen a nadie res nullius o las que se convierten en res nullius (res
derelictae), pueden adquirirse por ocupación, por lo cual basta precisar qué cosas pueden tener
tal calidad.

1. Ningún inmueble (predio o finca raíz) puede adquirirse mediante ocupación, por no tener
la calidad de res nullius. En efecto, todas las tierras que están situadas dentro de los límites
del territorio de la República y que carecen de dueño, pertenecen a la nación, vale decir,
son del dominio público (articulo 675 del C.C). Por lo tanto, todo bien raíz tiene
actualmente un dueño. Mas entre los inmuebles que carecen de dueño particular, es
necesario distinguir dos variedades:

* Los baldíos y
* los vacantes.

a) Bienes baldíos son los que jamás han pertenecido a una persona, como, por ejemplo,
sucede con las selvas y tierras donde nunca ha entrado el hombre. Solo a esta clase
de inmuebles se refiere el artículo 675 del C.C175

b) Bienes vacantes son los inmuebles que habiendo estado bajo el dominio del hombre,
no tienen actualmente dueño aparente o conocido. Los bienes vacantes pertenecen
al Fondo Nacional Agrario, por mandato de la Ley 160 de 1994, art. 16, Num. 8) 176.

c) Diferencias entre bien baldío y bien vacante: Según una Jurisprudencia reiterada,
174
Art. 784, inc. 2º. -Los dementes y los infantes sin incapaces de adquirir por su voluntad la posesión,
sea para si mismos o para otros’’.
175
Art. 675.- Bienes Baldios. Son bienes de la union todas las tierras que estando situadas dentro de
los limites territoriales carecen de otro dueño’’
176
la Ley 160 de 1994, art. 16 num 8. Los predios rurales que reciba el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar por sucesiones intestadas, así como los bienes vacantes que la Ley 75 de 1968 le
atribuyó a dicho Instituto.
 92

entre bien baldío y bien vacante existen diferencias notorias, ya que se rigen por
normas distintas.

Baldíos son los inmuebles que aún no han pasado al dominio de los particulares, y
vacantes, los que fueron adquiridos por alguna persona, pero que actualmente se
encuentran abandonados y no es posible conocer su dueño.
Así, por ejemplo, vacantes pueden ser un edificio o una finca que revele haber sido
cultivada, una fábrica, etc. Los baldíos pertenecen a la nación, en tanto que los
vacantes pertenecen al Fondo Nacional Agropecuario.

2. La ocupación solo puede tener por objeto cosas muebles carentes de propietario. También
a este respecto es necesario diferenciar:

a) Las cosas muebles que jamás han tenido dueño pueden adquirirse libremente por
ocupación, y a ellas se aplica con toda amplitud la definición del artículo 685 del
C.C177

b) Los muebles que han estado sujetos a dominio anterior, pero cuyo dueño actual no
es conocido, se denominan mostrencos, y su propiedad pertenece al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (Ley 75 de 1968, art. 66)178. El bien mostrenco es el
mueble que estuvo sometido a dominio y que en la actualidad se encuentra "sin
dueño aparente o conocido" (articulo 706 del C.C)179.

Existen algunas especies muebles que su dueño abandona para que las haga suyas el
primer ocupante (res derelictae), otras que jamás han tenido dueño y cuyo dominio puede
adquirirse por ocupación (hallazgo o invención) ; finalmente, el Código da reglas
especiales para la adquisición de los tesoros (artículo 699 y ss del C.C)180.

3. Las principales variedades de cosas muebles que pueden adquirirse por ocupación en el
actual derecho positivo son:

* Los animales que constituyen la fauna silvestre terrestre;

* las pertenecientes a la fauna acuática;

* las que forman el hallazgo o la invención; y
* los tesoros.

4. LA CAZA Y LA PESCA

La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los
animales salvajes o bravíos (articulo 686 del C.C)181, entendiéndose que los animales terrenales
son objeto de la caza y los acuáticos, fluviales o marítimos de la pesca.

El artículo 687 del C.C182 clasifica los animales en tres clases:

177
Art. 685. Concepto de ocupación. Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y ncuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional.’’
178
Ley 75 de 1968 articulo 66. El Instituto de Bienestar Familiar tendrá en las sucesiones intestadas
los derechos que hoy corresponden al municipio de la vecindad del extinto de conformidad con el
artículo 85 de la Ley 153 de 1887. También tendrá el instituto los derechos que hoy corresponden a
otras entidades con relación a los bienes vacantes y mostrencos.
179
Art. 706. Bienes vacantes y mostrencos. Estimense bienes vacantes los bienes inmuebles que
se encuentran dentro del territorio respectivo a cargo de la nación, sin dueño aparente o conocido, y
mostrencos los bienes muebles que se hallen en el mismo caso. ’’
180
Art. 699. Invencion o hallazgo como tipo de ocupación. La invención o hallazgo es una especie
de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada, que no pertenece a nadie,adquiere su
dominio apoderándose de ella..
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y
que no presentan señales de dominio anterior. Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad
abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar
la nave’’
181
Art. 686. Caza y pesca como tipos de ocupación. La caza y pesca son especies de ocupación,
por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravios’’
182
Art. 687. -Animales bravíos, domésticos y domesticados. Se llaman animales bravíos o salvajes
los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces;
 93

1. Animales domésticos: Son aquellos que ordinariamente viven bajo la dependencia del
hombre, por ejemplo, el perro, el gato, la vaca, las ovejas, las gallinas, etc. Estos en
principio no son susceptibles de ocupación porque no son res nullius, sino que tienen
dueño y aunque se fuguen y hayan entrado en tierras ajenas continúan siendo propiedad
particular (articulo 698 del C.C)183. Tampoco cuando sean abandonados podrán ser cazados,
pero pueden ser ocupados como un bien mostrenco (articulo 707 del C.C)184, o adquiridos
después de cierto tiempo de posesión por prescripción.

2. Animales bravíos o salvajes: Son los que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, como las fieras y los peces que nadan en las aguas públicas, todos los cuales se
consideran res nullius porque es normal que ninguno ha sido objeto de propiedad
anterior; éstos son los únicos que pueden ser apropiados por ocupación ( articulo 706 del
C.C)185.

3. Animales domesticados: Los que siendo por naturaleza bravíos, por obra del hombre se
acostumbran a la domesticidad; en estas condiciones se encuentran la fiera del circo o del
zoológico y en esa calidad permanecen mientras el hombre los sujeta. No pueden ser
objeto de caza, ni pesca; pero rota esa sujeción y vueltos al estado natural, nuevamente se
tornan bravíos y pueden ser objeto de caza y pesca.

No obstante, si el animal domesticado escapa pero el dueño lo persigue y no ha perdido

su huella, nadie puede cazarlo (articulos 687 inciso 2o.186 y 695187 del C.C.).

Tanto la caza como la pesca están reglamentadas en el Código de Recursos Naturales, en el que
se señalan los sitios, las especies, las prohibiciones, elementos a utilizar y, en general, todo lo
concerniente a estas actividades.

Así mismo, de acuerdo con el artículo 248 del Código de Recursos Naturales, "la fauna silvestre
que se encuentra en el territorio nacional pertenece a la nación, salvo las especies de los
zoocriaderos o cotos de caza particular".

Este texto legal crea en favor del Estado un dominio eminente sobre la fauna silvestre, en
ningún caso una propiedad pública. Este dominio del Estado se traduce en estas facultades:
a) Un poder de gestión y control de los animales salvajes a fin de establecer zonas de

domésticos, los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre,
como las gallinas, las ovejas, y domesticados los que, sin embargo, de ser bravíos por su naturaleza,
se han acostumbrado a la domesticidad, y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos
últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la
regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales
bravíos.
183
Art. 698. Dominio de los animales domésticos. Los animales domésticos están sujetos a dominio.
Conserva el dueño este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado
en tierras ajenas; salvo en cuanto las leyes y disposiciones de policía rural o urbana establecieren lo
contrario.
184
Art. 707 Dominio de los bienes vacantes y mostrencos. - Artículo modificado por el artículo 66
de la Ley 75 de 1968. El nuevo texto es el siguiente:” El Instituto de Bienestar Familiar tendrá en las
sucesiones intestadas los derechos que hoy corresponden al municipio de la vecindad del extinto de
conformidad con el artículo 85 <sic – 82> del la Ley 153 de 1887.
185
Art. 706 Bienes vacantes y mostrencos. Estímanse bienes vacantes los bienes inmuebles que
se encuentran dentro del territorio respectivo a cargo de la nación, sin dueño aparente o conocido, y
mostrencos los bienes muebles que se hallen en el mismo caso.
186 Art. 687. ANIMALES BRAVIOS, DOMESTICOS Y DOMESTICADOS. Se llaman animales bravíos
o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces;
domésticos, los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre,
como las gallinas, las ovejas, y domesticados los que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza,
se han acostumbrado a la domesticidad, y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen
la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales
bravíos.
187 Art. 695. PROPIEDAD DE ANIMALES BRAVÍOS. Los animales bravíos pertenecen al dueño de
las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero
luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos, y hacerlos suyos,
con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo
demás no se contravenga al artículo 688.
 94

protección, conservación, fomento y restauración de toda la fauna del país, imponer vedas
periódicas o temporales, fijando las áreas donde pueda practicarse la caza...;

b) Someter a propiedad pública mediante la caza todas las especies que sean necesarias para
el funcionamiento de los jardines zoológicos y similares, colecciones, e historia natural y
museos;

c) dar permiso para la caza, salvo la caza de subsistencia;

d) reglamentar la forma como puede llevarse a cabo la caza.

Con respecto a la pesca, en virtud del dominio eminente del Estado sobre los recursos
hidrobiológicos, se encuentra prohibido:

a) Pescar en zonas y en épocas de veda y transportar o comerciar el producto de la pesca;

b) Arrojar a las aguas sustancias o desperdicios que puedan causar daño a la vida acuática;

c) Destruir la vegetación que sirva de refugio o fuente de alimentación a las especies

hidrobiológicas, o alterar o destruir los arrecifes coralinos y abrigos naturales de esas
especies, con el uso de prácticas prohibidas;

d) pescar más de los individuos hidrobiológicos autorizados o de tallas menores a las

permitadas.

5. ADQUISICIÓN DE PROPIEDAD MEDIANTE HALLAZGO

1. Concepto y caracteres del hallazgo: Se denomina hallazgo la aprehensión material que de

cosas inanimadas realiza una persona, y que no están sometidas a la guarda y cuidado de
otra persona.

El hallazgo a que se refiere el Código Civil debe reunir estas condiciones:

1a. Ha de tratarse de cosas muebles inanimadas, y no comprende los animales, pues la

aprehensión material de estos se realiza mediante la caza o la pesca;

2a. la cosa debe carecer de dueño o poseedor actual, pues nadie puede adquirir por
ocupación una cosa inanimada que esté sometida al poder de hecho de una persona.

2. Régimen jurídico de las cosas halladas: Las siguientes reglas precisan la situación jurídica
de cada grupo de cosas halladas:

1a. Las cosas halladas que no hayan estado sometidas a dominio anterior, por ejemplo,
piedras que arroja el mar, sustancias caídas del cielo, son nullius y las hace suyas el
primer ocupante (articulo 699 del C.C)188.

2a. Igualmente, las cosas abandonadas para que las haga suyas el primer ocupante (res
derelictae), por ejemplo, las monedas que se arrojan, las cosas que su dueño
abandona o bota la caneca de la basura, son nullius y son objeto de ocupación.

3a. No son objeto de ocupación las cosas simplemente perdidas, es decir, las que revelen
"haber estado en dominio anterior" y acerca de las cuales no puede presumirse la
voluntad del dueño de abandonarlas, por ejemplo, un reloj encontrado en el baño
de la universidad, un libro encontrado en un bus, un bolso o una billetera encontrada
en un taxi, etc., son estos ejemplos de cosas que el dueño no abandonó, sino que por
descuido se extraviaron.
El que halla una cosa perdida "deberá ponerla a disposición de su dueño si fuere
188
Art. 699. Invencion o hallazgo como tipo de ocupación. La invención o hallazgo es una especie
de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada, que no pertenece a nadie, adquiere su
dominio apoderándose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y
que no presentan señales de dominio anterior. Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad
abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar
la nave’’
 95

conocido", pero "si el dueño de la cosa hallada o descubierta no fuere conocido o no

apareciere", se reputará provisoriamente ser mostrenca (articulo 704 del C.C).

Una cosa adquiere la calidad de mostrenca mediante sentencia judicial. A la

declaración judicial de mostrenca, debe seguir la de adjudicación al Instituto
Colombiano de Bienesrar Familiar.

Si aparece el dueño de una cosa que se ha considerado mostrenca -ya sea antes de la
sentencia de adjudicación o una vez proferida-, pero antes que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar la haya enajenado, "le será restituida, pagando las
expensas de aprehensión, conservación y demás que incidieren y lo que por la ley
correspondiere al que encontró o denunció la cosa" (articulo 708 del C.C). "La
autoridad competente fijará, según las circunstancias, la gratificación del
salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies" (articulo 706 del
C.C).

Mas si la cosa ha sido declarada judicialmente mostrenca y además se ha enajenado,

"se mira como irrevocablemente perdida para el dueño" (articulo 709 del C.C).

¿Qué sucede cuando el que halla una cosa mueble que revele haber estado en
dominio anterior, no cumple su obligación de buscar al dueño, o si este fuere
desconocido o no apareciere, no denuncia el hallazgo ante la primera autoridad
política del lugar -alcaldes o inspectores- para que se declare mostrenca?

Lo primero que debe hacer es indagar por su dueño, si es conocido con la obligación
de entregársela.
Si no da aviso a la autoridad dentro de los treinta (30) días posteriores al hallazgo a
la primera autoridad política del lugar, puede ser sujeto pasivo de la acción penal,
y le queda el camino de la prescripción extraordinaria para adquirir el dominio de
la cosa, o sea, diez (10) años.

3. Adquisición de la propiedad de los tesoros: "Se llama tesoro la moneda o joyas u otros
efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o
escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño" (párr. 2o. del art. 700 del C.C).

* Solo las cosas muebles inanimadas que, según las concepciones generales del comercio,
tengan la calidad de objetos preciosos, pueden calificarse de tesoros.
* Que los objetos que forman el tesoro hayan sido elaborados por el hombre.
* Es necesario que el tesoro se encuentre sepultado o escondido.
* También se requiere que el tesoro haya estado escondido durante largo tiempo y que
no haya memoria o indicio de su dueño.
* Los momumentos históricos o arqueológicos, las antiguedades náufragas no son tesoros
y pertenecen a la nación, Ley 163 de 1959 y Decreto 12 de 1984 189.

A quién pertenece el tesoro: Si el tesoro es encontrado en terreno ajeno, se dividirá por

partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.

"Pero esta última no tendrá derecho a su porción sino cuando el descubrimiento sea
fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno”. (Inc. 2º
articulo 701 del C.C).

Es fortuito cuando, por ejemplo, se derrumba una tapia y al caer muestra el tesoro. Si el
tesoro se ha buscado con permiso del dueño, la mitad le corresponde a este y la otra mitad
al descubridor, aunque el descubrimiento no sea fortuito.
Más cuando una misma persona sea la dueña del terreno y el descubridor, todo el tesoro
pertenecerá al dueño del terreno (articulo. 701, iniso 3o.del C.C)190.

Quien afirme ser propietario de objetos preciosos escondidos en un terreno ajeno, puede
reclamarlos si prueba propiedad; si se descubren los objetos escondidos, pero el
descubridor no acredita la propiedad, se considerarán como un tesoro y el caso se regirá

189
Ley 163 de 1959 y Decreto 12 de 1984.-
190
Articulo. 701, inciso 3o. En los demás casos o cuando sean una misma persona el dueño del
terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.’
 96

por las reglas expuestas (articulos 702 191y 703 del C.C192).

II

DE LA ACCESIÓN

https://prezi.com/gjxltupw_lsc/en-general-la-accesion-es-un-modo-de-adquirir-la-
propiedad/
https://prezi.com/m28uirnftcry/de-las-accesiones/

ARTÍCULOS 713 – 739 CÓDIGO CIVIL

1. DEFINICIÓN

Según el artículo 713 del C.C: "La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una
cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas
son frutos naturales o civiles".

En la segunda accesión -una cosa que se junta a otra- hay siempre dos cosas -una principal y
otra accesoria- pertenecientes a diferentes dueños. De ellas, la definitoria y la que marca la
tónica al instituto es la principal.

Una definición exacta de accesión podría ser ésta: "es un modo originario por el cual el dueño
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o el dueño de una cosa principal pasa a serlo del
conjunto formado por ella y por la cosa accesoria que es lo que a aquélla se junta".

De consiguiente, lo más importante en la segunda accesión -la unión de la cosa accesoria a la

principal- es determinar cuál de las dos es la principal. He aquí los criterios para efectuarlo:

191
Art. 702. BÚSQUEDA DE DINEROS O ALHAJAS. Al dueño de una heredad o de un edificio podrá
pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare
pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere
competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio al dueño
de la heredad o edificio, no podrá este negar el permiso, ni oponerse a la extracción de dichos dineros
o alhajas.
192
Art. 703. FALTA DE PRUEBAS DEL DERECHO SOBRE DINERO O ALHAJAS. No probándose
el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán considerados o como bienes perdidos, o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. En este segundo caso, deducidos los
costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá
este pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su porción.
 97

1o. La de mayor valor económico (articulo 729, inc.1o.del C.C).193

2o. La que tenga para su dueño un gran valor de afección (articulo 729, inc. 2o. del C.C)194
3o. La que determine la función económico - social del conjunto (articulo 730 del C.C)195.
4o. La de mayor volumen (articulo 731 del C.C)196.
5o. La inmueble (Articulos 738197 y 739 del C.C198).

https://prezi.com/gjxltupw_lsc/en-general-la-accesion-es-un-modo-de-adquirir-la-
propiedad/

2. CLASES DE ACCESION

El Código Civil distingue cuatro clases de accesiones: accesión natural a inmuebles,

accesión industrial a inmuebles, accesión de muebles a muebles, y la especificación.

1. Accesión natural inmobiliaria: Se presenta por obra de la naturaleza, y en ella se

distinguen cuatro casos:

193
Art. 729 inciso 1º. COSA PRINCIPAL Y ACCESORIA. Si de las dos cosas unidas, la una es de
mucha más estimación que la otra, la primera se mirará como lo principal, y la segunda como lo
accesorio.
194
Art. 729, inc. 2o.- Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran
valor de afección.
195
Art. 730.- COSA ACCESORIA. -Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos
cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria.
196
Art. 731.- DETERMINACIÓN DE LO PRINCIPAL POR VOLUMEN. En los casos a que no pudiere
aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de más volumen.
197
De la Accesión de las Cosas Muebles a Inmuebles. - Art. 738. -CONSTRUCCIÓN Y SIEMBRA
CON MATERIALES AJENOS. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo
se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción, pero estará obligado
a pagar al dueño de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha
procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal competente; pero si el dueño de
los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrá lugar a la disposición de
este artículo.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el
suelo, podrá reclamarlos el dueño.
198
Art. 739.- CONSTRUCCIÓN Y SIEMBRA EN SUELO AJENO. El dueño del terreno en que otra
persona, sin su conocimiento hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá derecho de hacer suyo
el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores
de buena o mala fe en el título de la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo
precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será este obligado,
para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.
98
 99

1o. Aluvión: Se entiende por aluvión el aumento que recibe la ribera de un río o lago por el lento
e imperceptible retiro de las aguas (articulo 719 del C.C)199. El terreno de aluvión accede a las
heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas
directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá a la nación (artículo 720,
inciso 1o.)200.

199 Art. 719 .- ALUVIÓN. Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de un río o lago por el lento
e imperceptible retiro de las aguas.
200 Art. 720 inci. 1º . - ACCESIÓN DE ALUVIÓN. El terreno de aluvión accede a las heredades
riberanas, dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua;
pero en puertos habilitados pertenecerá a la Unión. El suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forman parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas.
 100

Con "líneas de demarcación" el legislador se refiere a los linderos de los inmuebles.

(Articulo 721 del C.C.)201

201 Art. 721.- LINEAS DIVISORIAS. Siempre que prolongadas las antedichas líneas de demarcación,
se corten una a otra, antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua,
accederá a las dos heredades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada
desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea divisoria entre las dos heredades.
 101

Para que el riberano o riberanos adquieran por accesión el terreno que abandonan
las aguas, el Código exige que el retiro de esta sea lento y definitivo, y por obra de
la naturaleza.

2o. Avulsión: Se denomina avulsión el pedazo de terreno que por una avenida u otra
fuerza natural violenta, es transportado de un sitio a otro. El dueño primitivo
conserva el derecho de llevárselo; si no lo reclama dentro del año siguiente,
adquirirá la propiedad por accesión el dueño de la finca a la cual se incorporó
(articulo 722 del C.C)202.

202
ART. 722. AVULSIÓN.- Sobre la parte del suelo que, por una avenida o por otra fuerza natural
violenta, es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de
llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue
transportada.
 102

3o. Mutación del álveo o cambio de cauce de un río: Respecto de los cauces de los ríos,
pueden ocurrir dos fenómenos:
 103

1o. que cambien de cauce (articulo 724 del C.C)203;

2o. que se abran en dos brazos que no vuelvan a juntarse (articulo 725 del C.C)204.

En el primer caso (que cambien de cauce), el cauce abandonado se divide en dos

partes iguales para repartir entre los riberanos, siempre y cuando que aquel quede
definitivamente seco, es decir, que no siga siendo ocupado o desocupado por las
aguas.

En el segundo (bifurcación del cauce), las partes del cauce anterior que el agua
dejare descubiertas permanentemente, acceden a las propiedades contiguas.

203 ARTICULO 724. ACCESIÓN POR CAMBIO DE CURSO DE UN RÍO. Si un río varía de curso,
podrán los propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente hacer las obras necesarias
para restituir las aguas a su acostumbrado cauce, y la parte de este que permanentemente quedare
en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del artículo 720.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal dividirá el nuevo terreno
en dos partes iguales, y cada una de estas accederá a las heredades contiguas, como en el caso del
mismo artículo.
204 ARTICULO 725. ACCESION POR BIFURCACIÓN DE UN RÍO. Si un río se divide en dos brazos,
que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas,
accederán a las heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente.
 104

. Formación de una isla: Pueden formarse nuevas islas en el cauce de un río que se
abra en dos brazos que vuelven después a juntarse (articulo 726 del C.C205). Al

205 Art 726.- REGLAS SOBRE LAS NUEVAS ISLAS. Acerca de las nuevas islas que no hayan de
pertenecer a la Unión, se observarán las reglas siguientes:
1a.) La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada
alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y no accederá entretanto a las
heredades riberanas.
2a.) La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven después a juntarse, no
altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por
el río accederá a las heredades contiguas, como en el caso del artículo 724.
3a.) La nueva isla que se forme en el cauce de un río accederá a las heredades de aquélla de las dos
riberas a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida
entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la
superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra, accederá a las heredades
de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas
de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
 105

respecto, es necesario distinguir entre las nuevas islas que hayan de pertenecer a la
nación y las que hayan de pertenecer a los particulares.

En primer lugar, pertenecen a la nación las nuevas islas que se forman en los ríos,
lagos o lagunas de uso público.

En segundo lugar, son de propiedad privada los ríos, lagos o lagunas que pertenecen
en su totalidad a un solo dueño. O sea que, se refiere en este caso a las vertientes
que nacen y mueren dentro de una misma heredad.

2. Accesión industrial inmobiliaria: Esta clase de accesión se presenta en razón de

edificaciones, plantaciones, sementeras, etc., cuando una persona es dueña del terreno en
donde se ha edificado o plantado, y otra es la dueña de los materiales simplemente, o de
los materiales y del trabajo empleados en la obra nueva. Se trata del caso de accesión de
cosas muebles a inmuebles. Debe tratarse de obras nuevas adheridas al suelo, en forma
que no sea posible su separación sin detrimento del todo (artículo 738, párr.4o.del C.C)206.

Por lo general, se presentan dos casos diferentes de accesión inmobiliaria industrial:

Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o más heredades, se
dividirán en partes iguales entre las heredades comuneras.
4a.) Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan
preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
5a.) Los dueños de una isla formada por el río, adquieren el dominio de todo lo que por aluvión acceda
a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste, menos el nuevo terreno abandonado por las aguas.
6a.) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2o. de la regla tercera precedente;
pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor
distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta, medido en la dirección de esa misma
distancia.
206 “Art.738, párr.4o. Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales
arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.’’
 106

a) Cuando el dueño del suelo hace la nueva obra con materiales ajenos;

b) cuando el dueño de los materiales hace la nueva obra en terreno ajeno.

PRIMER CASO: Cuando el dueño del suelo hace una obra nueva con materiales ajenos.
A este caso se refiere la primera parte del artículo 738 del C.C: "Si se edifica con materiales
ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de
incorporarlos en la construccción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales
su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud".

El Código, califica de cosa principal al suelo, y de accesoria, los materiales ajenos. Es el

solo hecho de la incorporación de los materiales de propiedad ajena en suelo propio, lo
que realiza la transmisión de la propiedad del antiguo dueño al dueño del suelo. No
interesa distinguir quién realiza la incorporación: si el dueño del suelo, el dueño de los
materiales o un tercero.

La adquisición de la propiedad de los materiales ajenos empleados en una obra nueva, se

efectúa igualmente si el dueño del suelo obró de mala fe: incluso el ladrón que utilice en
la construcción de su casa una viga robada, se convierte en propietario de esta.

La regla del articulo 738 del C.C. es la misma que sigue el Código Alemán, el Español y el
Fránces, y se deriva del principio romano según el cual la cosa principal es el suelo, y todo
cuanto se una a él como parte integrante se mira como extensión o contenido de la
propiedad del suelo.

Ahora bien, quien de buena fe emplea materiales ajenos, solo está obligado a pagar su
valor al dueño, ya sea en dinero según su justo precio, ya devolviendo otros materiales de
la misma calidad.

La buena fe se refiere al hecho de que el constructor ignore que los materiales eran ajenos;
mas no es suficiente al dueño del suelo la simple afirmación de que ignoraba que los
materiales eran ajenos, pues debe acreditar una justa causa de error (párr.2o. articulo 738
del C.C207). Un error encuentra justificación si se prueba que uno no obró culposamente,
como sería el caso de que alguien, habiendo encargado la compra de una tonelada de
cemento, emplea la que había comprado el dueño de la finca vecina, creyendo que le
correspondía a su predio.

Quien de mala fe emplea materiales ajenos, está obligado a pagar su valor al dueño, y,
además, a indemnizar los perjuicios ocasionados (párr.2o. articulo 738 del C.C).

La plena indemnización en este caso se fundamenta: en el principio que prohíbe

enriquecerse a expensas de otro en lo relacionado con el valor de los materiales, y, en la
regla de que todo daño causado a otro debe indemnizarse si el autor del daño incurrió en
culpa.

La regla del artículo 738 del C.C se aplica a toda obra nueva hecha en suelo propio con
materiales ajenos, por ejemplo, construcciones, puentes, cercas, plantaciones, siembras,
etc. párr.3o. Articulo 738 del C.C208

SEGUNDO CASO: El dueño de los materiales hace una obra en suelo ajeno. El artículo 739
del C.C, regula este caso y distingue dos hipótesis, a saber:

1a. Cuando se hace una obra en suelo ajeno sin conocimiento del dueño, y

2a. cuando se hace la obra con conocimiento del dueño, es decir "a ciencia y paciencia del
dueño del terreno".

En relación con las obras que se hacen en suelo ajeno sin conocimiento del dueño, se

207 párr.2o. art.738.- CONSTRUCCIÓN Y SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS. Si por su parte no
hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas,
quedará también sujeto a la acción criminal competente; pero si el dueño de los materiales tuvo
conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrá lugar a la disposición de este artículo.
208 “Articulo 738 parrafo 3o. La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio
vegetales o semillas ajenas’’
 107

otorga a este un derecho de opción, consistente en la facultad de hacer suya la obra o en

obligar al que hizo la obra a hacer suyo el suelo.

Si el propietario del suelo opta por hacer suya la obra, se examinará, entonces, si el que
hizo la obra, -constructor, plantador o sembrador- es poseedor de buena o de mala fe:

En el primer caso, el poseedor no está obligado a pagar el valor de los frutos que hubiera
producido el suelo, y tiene derecho al valor de la obra;
En el segundo caso, tiene derecho al valor de la obra con deducción de los frutos que
hubiera producido el suelo.
El propietario del suelo puede obligar al dueño de la obra a hacer suyo el suelo, mediante
el pago de su justo valor, "con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido
en su poder", fuera de una equitativa indemnización de perjuicios.

Si la obra se hace con conocimiento del dueño del terreno, "será este obligado, para
recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.”

La diferencia entre esta hipótesis de obra hecha con conocimiento del dueño, y la
anterior de obra hecha sin conocimiento del dueño, consiste en que en la última se
examina la buena o mala fe del dueño de la obra, mientras que en la otra no es necesario
hacer tal examen.

En la práctica, generalmente se verifica la primera hipótesis, o sea, la de obras hechas sin

conocimiento del dueño del terreno.

En cuanto a la segunda hipotesis, lo frecuente es que cuando el dueño permite edificar o

sembrar en terrenos o fincas de su propiedad, media un contrato al respecto; serán las
cláusulas de ese contrato las que decidirán la suerte de la sementera o construcción y, en
general, de las relaciones entre el propietario de la finca y el que hace la obra.

Más exactamente puede decirse que las hipótesis reguladas por el artículo 739 del C.C209
obedecen más a la estructuración de un auténtico derecho de superficie en nuestra
legislación, que a casos de accesión.

Este derecho consiste en la propiedad que a una persona corresponde sobre una
construcción levantada en suelo ajeno. En el derecho de superficie existen dos
propiedades superpuestas materialmente: la del suelo y la de lo construido en él. Si para
que el propietario del suelo adquiera la propiedad de la obra se necesita hacer una
declaración de adquisición, ello indica que antes era propietario únicamente del suelo y
no de la obra, que le pertenece al que la hizo, y para que este adquiera la del terreno, se
exige que el propietario de este la abandone.

La accesión, se aplica en relación con las edificaciones levantadas en suelo ajeno sin
conocimiento del dueño del suelo (art. 739. párr.1o. del C.C); no se aplica la accesión, sino
las reglas del derecho de superficie, cuando la construcción se hace con conocimiento o
autorización del dueño (articulo 739, párr.2o. del C.C).

3. Accesión mobiliaria: Puede formarse una cosa mueble mediante la unión de dos o más
cosas pertenecientes a diferentes dueños, y entonces se obtiene la accesión mobiliaria,
cuyas variedades principales son:

* la adjunción y la mezcla.

Hay adjunción cuando dos cosas pertenecientes a distintos dueños se unen formando una
sola, por ejemplo, como cuando el diamante se engasta en el anillo, o en marco ajeno se

209
Art. 739. Construccion y siembra en suelo ajeno. .El dueño del terreno en que otra persona, sin
su conocimiento hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá derecho de hacer suyo el edificio,
plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena
o mala fe en el título de la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio
del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró
a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será este obligado,
para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.
 108

pone un espejo propio (articulo 727 del C.C)210.

El dominio de la nueva cosa lo adquiere el dueño de la cosa principal, quedando

expropiado el dueño de la cosa accesoria, con la obligación, para aquel, de indemnizar a
este su valor (articulo 728 del C.C)211. Además, el adquirente de la propiedad indemnizará
al dueño de la cosa accesoria los perjuicios ocasionados, si obró de mala fe. Para determinar
cuál de las dos cosas es la principal, se tendrán en cuenta los criterios antes expuestos.

La mezcla es la formación de una nueva cosa por unión de materias áridas y líquidas,
pertenecientes a diferentes dueños. Ejemplos, la unión de la arena y el cemento, la del
colorante y el agua, etc.

La mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del valor
de la materia que a cada uno pertenecía.
Sólo hay accesión cuando uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio
de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y
en este caso el propietario de la cosa que vale más tiene derecho a reclamar la cosa
producida por mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (articulo 733
del C.C)212.

La especificación se produce cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra

una obra o artefacto, por ejemplo, como si de las uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena
una copa, o de madera ajena una nave.

Elementos de la especificación: Son tres:

* la mano de obra o industria humana,

* la materia ajena y
* la producción de una nueva especie como resultado de la aplicación de la primera sobre
la segunda.

Conforme al párr. 3o. del artículo 732 del C.C,213 la nueva cosa pertenece al especificante
cuando "el precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia, por ejemplo,
como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua".

En cambio, si la materia vale más que el trabajo empleado, la nueva especie pertenece al
dueño de la materia.

Es natural que el especificante deba indemnizar al dueño de la materia su valor respectivo.

210
Art. 727. CONCEPTO DE ADJUNCION. La adjunción es una especie de accesión, y se verifica
cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños, se juntan una a otra, pero de modo
que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una
persona se engasta en el oro de otra, o en marco ajeno se pone un espejo propio.
211
Art. 728. PROPIEDAD SOBRE LO ACCESORIO. En los casos de adjunción, no habiendo
conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al
dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor.
212
Art. 733. MEZCLA. Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes
a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho, por una parte, ni mala fe por otra, el dominio
de la cosa pertenecerá a dichos dueños pro indiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior,
pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla,
pagando el precio de la materia restante.
213
Art. 732, párrafo 3º.- A menos que en la obra o artefacto, el precio de la nueva especie valga mucho
más que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia
tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.
 109

III

DE LA TRADICIÓN

ARTICULOS 740 – 761 CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

1. CONCEPTO

"La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquiririlo" (articulo 740 del C.C).
2. CALIFICACIÓN DE LA TRADICIÓN COMO ACTO JURÍDICO

La tradición es un acto jurídico bilateral, porque para formarse requiere la concurrencia de dos
partes:

Tradente es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o
a su nombre, es decir que el tradente debe ser propietario o dueño de la cosa que entrega, de
lo contrario no habría tradición; habría entrega, pero ella no alcanzaría a convertirse en
tradición a la luz del artículo 740 del C.C214, Concluimos afirmando que, no puede traditar sino
aquel que es dueño de la cosa.

Adquirente es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o
a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus
representantes legales (articulo741, incisos 1o. y 2o215).

La tradición es acto jurídico de disposición, porque la tradición envuelve la disminución del

patrimonio del tradente, porque de él sale el derecho que se transfiere al adquirente.

La tradición es también un acto de atribución patrimonial, es decir, un acto que desplaza un

derecho del patrimonio de una persona al patrimonio de otra.

Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque sí. Tiene su explicación y justificación en

otro acto jurídico, uno preexistente denominado fundamental, porque contiene las relaciones
jurídicas básicas llamadas a desenvolverse y sirve de fundamento al acto de atribución
patrimonial, en este caso, al de tradición.

La compraventa, la permuta, la donación obligan a tranferir la cosa vendida, permutada o

donada; la ejecución de esta obligación está representada por la tradición, que es el acto de
214
Art. 740. DEFINICIÓN DE TRADICIÓN. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas,
y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención
de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se
extiende a todos los otros derechos reales.
215
Art 741. TRADENTE Y ADQUIRENTE. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere
el dominio de la cosa entregada por él, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio
de la cosa recibida por él o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus representantes legales.
 110

atribución patrimonial, y dichos contratos son el acto fundamental de la correspondiente

tradición.

El Código Civil se refiere al llamado por la doctrina acto fundamental cuando habla del título
traslaticio de dominio -venta, permuta, donación- como requisito de validez de la tradición
(articulo 745 del C.C)216.

Aclaramos que es censurable el empleo de traslaticio porque el título nunca traslada el dominio,
sino que prepara para trasladarlo: obliga al tradente a trasladarlo y faculta al adquirente a
adquirirlo. Lo que realmente lo traslada y hace adquirirlo es la tradición o enajenación (articulo
764, inc.4o. del C.C)217.

Por consiguiente, el título genera una obligación para el tradente -la de traditar- y un crédito
o derecho personal para el adquirente - el de exigir la tradición- . Los títulos son las mismas
fuentes de las obligaciones, créditos o derechos personales: el contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito, ley.

3. CARACTERÍSITCAS DE LA TRADICIÓN

1a. Es un modo de adquirir derivativo: El dominio no nace en el adquirente, sino que viene
de otra persona, que es el tradente.

2a. La tradición es un modo de adquirir que opera entre vivos.

3a. La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título oneroso: Si
el antecedente de la tradición es una donación, la tradición será a título gratuito; pero si
es una compraventa, una permuta, la tradición será a título oneroso.

4a. La tradición es una convención, no un contrato: La tradición no es un contrato, porque el

contrato es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones (crear, modificar
o extinguir), y en la tradición no se crean obligaciones, sino que, por el contrario, se
extinguen.

En consecuencia, la tradición cabe dentro del amplio término de convención, ya que tiene
como fin exclusivo extinguir una obligación emanada de un título.

Así, por ejemplo, el título ordena al vendedor la entrega de la cosa, la tradición cumple
este mandato. Compro un caballo a Ana Teresa. Ana Teresa, como vendedora, tiene la
obligación de efectuarme la tradición del caballo; y cuando me entrega el caballo, se
extingue la obligación que tenía, nacida del contrato de compraventa.

5a. Por regla general, es un modo de adquirir a título singular: Pero hay una excepción, la
tradición del derecho de herencia, caso en que es a título universal como en la
compraventa de un derecho herencial. Por ejemplo, Si Hector Luis instituye como
heredero a Oscar Ramon, el traspaso de los bienes del primero - una vez fallecido - al
segundo se realiza por el modo de adquirir la sucesión por causa de muerte; si después
Oscar Ramon vende o dona a Diana Mayo la herencia que le dejó Hector Luis, deberá para
investirlo de la calidad de dueño hacerle tradición de ella.

6a. No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también -y ésta es su principal importancia-

216
Art 745. TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO.- Para que valga la tradición se requiere un título
traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.
Se requiere, además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título
de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.
217
Art 764. TIPOS DE POSESION. La posesión puede ser regular o irregular.
Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la
buena fe no subsista después de adquirida la posesión.
Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor
de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
La posesión de una cosa, a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición, a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.
 111

todos los derechos reales y personales (articulos 740218 inciso 2o. y 761 del C.C219), con
excepción, naturalmente, de los personalísimos.

4. DIFERENCIAS ENTRE TRADICIÓN Y ENTREGA

Ni la tradición es entrega ni la entrega es tradición. La tradición no es entrega porque la

tradición se reserva exclusivamente para indicar el negocio jurídico que transmite la propiedad
(articulo 740 del C.C.)220

Veamos algunos de los errores y aciertos de la transcripción del Codigo de Don Andres Bello:

En el 2222 del C.C221 que se refiere al perfeccionamiento del contrato de mutuo, es acertado el
empleo del vocablo "tradición”, toda vez que el mutuario si se hace dueño de la cosa, y
constituye un titulo traslaticio de dominio. Hay tradición en el mutuo, porque en el la entrega
equivale a tradicion.

Es igualmente acertado en el caso del contrato de arrendamiento (articulo 1982 del C.C.)222
y en el del contrato de Deposito (articulo 2237 del C.C.) 223,cuando afirma entregar la cosa
arrendada y la entrega que hace el depositante al depositario, respectivamente.

Del todo erróneo es el empleo del vocablo "tradición”, cuando define el comodato en el artículo
2200, inc. 2 del C.C224., afirmando que este contrato no se perfecciona, sino con la tradición. Debió
decirse "entrega" ya que en el comodato no hay cambio de dueño, no hay tradición; es un titulo
no traslaticio de dominio.

Tambien lo es en la anticresis (articulo 2460 del C.C)225 al afirmar que el mismo se perfecciona
mediante la tradición del bien inmueble. Debio decir que es con la entrega, cuando el deudor
le entrega al acreedor una finca raíz para que se pague con sus frutos.

Imnumerables son los conflictos originados por el dislate de Don Andres Bello en el articulo
1880 del C.C, al señalar que, “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la
entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. ’’, como si entrega y tradición fuese
lo mismo. Afortunadamente la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que la obligación no es
de entregar sino de traditar.
La entrega no es tradición porque la entrega se destina para significar el acto que transfiere

218
Art. 740 inc. 2º. DEFINICION DE TRADICION.Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.
219
Art. 761 del C.C. TRADICIÓN DE DERECHOS PERSONALES. La tradición de los derechos
personales que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del título, hecha por el cedente al
cesionario.
220
Art. 740. . DEFINICION DE TRADICION. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las
cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del
dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
221
Art. 2222.- PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO MUTUO. No se perfecciona el contrato de
mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.
222
Art. 1982.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR. El arrendador es obligado:
1.) A entregar al arrendatario la cosa arrendada.
2.) A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
3.) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
223
Art. 2237.- El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario.
224
Art. 2200. DEFINICIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO. El
comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente
una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
después de terminar el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
225
Art. 2460. -PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. El contrato de anticresis se perfecciona por
la tradición del inmueble.
 112

posesión o mera tenencia (articulos 762226, 775227, 2237228, 2411229 y 2531, ord. 3230 del C.C).

Sin embargo, en materia de muebles, la tradición se perfecciona con la entrega de ellos. Aquí
la tradición es entrega. Esta tradición es conocida en la doctrina como tradición material
(artículo 754 del C.C).

En cuanto a los inmuebles, la tradición se perfecciona con la "inscripción del título en la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos" (articulo 756, inc.1 del C.C)231. Es la llamada
doctrinalmente tradición simbólica o solemne. Aunque haya mediado entrega del bien raíz,
pero no la inscripción aludida, no habrá tradición.

5. REQUISITOS DE LA TRADICIÓN

Para que la tradición sea válida debe reunir tres requisitos:

226 De la Posesión y sus Diferentes Calidades. Art. 762.- DEFINICIÓN DE POSESIÓN. La posesión
es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da
por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
227 Art. 775..-MERA TENENCIA. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada
o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
228 Art. 2237. PERFECCIONAMIENTO DEL DEPÓSITO. El contrato se perfecciona por la entrega
que el depositante hace de la cosa al depositario.
229 Art. 2411. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Este contrato no se perfecciona sino por la
entrega de la prenda al acreedor.
230 Art. 2531. PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA DE COSAS COMERCIABLES El dominio de
cosas comerciables, que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2a. Se presume en ella de derecho la buena fe sin embargo de la falta de un título adquisitivo de
dominio.
3a. Pero la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1a.) Modificado por el art. 5, Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: Que el que se pretende
dueño no pueda probar que en los últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente
su dominio por el que alega la prescripción.
Texto original:
1a.) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 20 años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.
2a.) Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia clandestinidad, ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.
231 Art. 756. TRADICION DE BIENES INMUEBLES. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes
raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.
 113

1o. Un acuerdo entre las partes (articulos 742,232 743233, 746234, 747235, 752236 y 753237 del C.C), que ha de
versar sobre tres puntos:

* Acuerdo en torno a que la transmisión que se efectuará, será de la propiedad o

dominio y no sólo de la posesión o tenencia.
* Acuerdo en torno a la identidad de la cosa, cuyo dominio se va a transferir; y
* acuerdo en torno al título o causa de la tradición.

2o. Aptitud de la cosa (articulos 754238 y 756239 del C.C), la cual debe ser comerciable y corporal
- mueble o inmueble-.

3o. Entrega: Ella perfecciona la tradición. La tradición, pues, se perfecciona, (en los bienes
muebles el articulo 754 del C.C. menciona varias formas de entrega, aunque se refiera a
formas de tradición, por el equivoco que indicamos anteriormente)

* ya por una entrega material (pone en manos del adquirente la cosa que le tradita),
real o efectiva, o sea, permitiendo "la aprehensión material de una cosa presente"
(articulo 754, ord. 1o.del C.C);

* ya por una entrega ficticia o convenida, o sea, "encargándose el uno de poner la cosa
a disposición del otro en el lugar convenido" (articulo 754, ordinal 4 del C.C); o
entrega “Brevi manu’’ (articulo 754 ordinal 5º del C.C), "por la venta, donación u
otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de
dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." , por ejemplo, Ayda Luz vende a
Maria Carolina un DVD y Ayda Luz le propone que se lo preste hasta el fin de año.
De propietario del bien Ayda Luz pasa a ser tenedor del mismo.

232 Art. 742. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE. Para que la tradición sea válida, deberá ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueño o como representante del dueño.
233 Art. 743. CONSENTIMIENTO DEL ADQUIRENTE. La tradición para que sea válida requiere
también el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su principio
fue inválida, por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.
234 Art. 746. AUSENCIA DE ERROR. Se requiere también para la validez de la tradición que no se
padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se
hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.
235 Art. 747. ERROR EN EL TITULO. El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de
las partes supone un título traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de
entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando
por las dos partes se suponen títulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se
supone mutuo y por otra donación.
236 Art. 752. TRADICION DE COSA AJENA. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que
se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el
dominio, se entenderá haberse este transferido desde el momento de la tradición.
237 Art. 753. ADQUISICION DEL DOMINIO POR PRESCRIPCION. La tradición da al adquirente, en
los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que
el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
238 Art. 754. FORMAS DE LA TRADICION. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por
uno de los medios siguientes: 1o.) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente. 2o.)
Mostrándosela.3o.) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa.4o.) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido.5o.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de
dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
239 Art. 756. TRADICION DE BIENES INMUEBLES. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes
raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. De la misma
manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, constituidos en bienes raíces,
y de los de habitación o hipoteca.
 114

* ya por una entrega simbólica, llamada por los romanos “Longa manu’’ (quien
muestra algo alarga la mano) o sea, "mostrándosela"; "entregándole las llaves del
granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa’’ (articulo.
754, ords. 2o. y 3o. "; y si se trata de inmuebles, "se efectuará la tradición del dominio
de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de
instrumentos públicos". (Inc. 1º del Articulo 756 del C.C); ya que en tratándose de
bienes muebles solo opera con la entrega, como hemos manifestado.

6. TRADICIONES SOMETIDAS A MODALIDADES

1. Condición resolutoria y suspensiva: Según el art. 750 del C.C: "La tradición puede
transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque
no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta
el pago, o hasta el cumplimiento de una condición".

El primer inciso sienta una regla general, y el segundo hace una importante aplicación al
contrato de venta.

* La condición resolutoria hace que el dominio que obtiene el adquirente pueda

resolverse posteriormente al cumplimiento de una condición.
Los principales casos de adquisición de la propiedad sometidos a condición resolutoria
son:

El pacto de retroventa, según el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa

vendida, reembolsando al comprador una determinada cantidad de dinero (articulo 1939
del C.C240).

La ley no deja el cumplimiento o el incumplimiento de esta condición al arbitrio del

vendedor, y por este motivo ha señalado un plazo de cuatro años para que haga uso del
derecho de recobrar el dominio (articulo 1943 del C.C241); si en dicho término no hace uso
del mencionado derecho, desaparece para el adquirente la condición.

Según el artículo 1546 del C.C, en todos los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes alguna de las
obligaciones: Si suponemos que un tradente da plazo al adquirente, para el pago del
precio o parte de él, y este no cumple, podrá el vendedor pedir la resolución del contrato,
es decir, readquirir el dominio.

Esta condición puede estipularse expresamente -pacto comisorio-; más si no se expresa,

ella va implícita en todo contrato bilateral.

Ejemplos ilustrativos de:

Condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho o

la extinción de una obligación. Ejemplos, le regalo a Beatriz Elena un apartamento, si se
casa con Ruben; le regalo a Susi un automóvil, si se gradúa de médico. El hecho puesto
como condición es el matrimonio o el grado, que no sabemos si se realizará o no. La
condición puede ser: suspensiva o resolutoria.

-Suspensiva cuando el hecho puesto como condición suspende el nacimiento del derecho,
por ejemplo, le transfiero a Isabella el Almacén de Alamedas, si me desocupa el Almacén
de Buenavista. Mientras la condición suspensiva esté pendiente, ello impide que nazca el
derecho u obligación; existe una expectativa para ser dueño, un germen de derecho.

Puede, entonces, adquirirse la propiedad en condición suspensiva, y en este caso la

240
Art. 1939 del C.C CONCEPTO DE PACTO DE RETROVENTA. Por el pacto de retroventa el
vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.
241
Art. 1943 del C.C PRESCRIPCION DE LA ACCION DE RETROVENTA. El tiempo en que se podrá
intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le de noticia anticipada, que no bajará de
seis meses para los bienes raíces, ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera
y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias,
no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.
 115

propiedad no nace sino al cumplimiento de una condición, como cuando alguien adquiere
una opción.

-Resolutoria cuando a la llegada del hecho puesto como condición, se extingue el derecho
del cual gozaba desde el momento del negocio jurídico. Pedro adquiere por escritura
pública un edificio, y queda debiendo parte del precio. Si no paga, a pesar de que recibió
el dominio, se le resuelve el derecho. Si Rodrigo Ivan da a Emilio un vehículo hasta que
se case. El vehículo lo disfruta Emilio como propietario, y el día del matrimonio debe
restituirlo por resolución o extinción de su derecho (articulo1544 del C.C242).

* Reserva del dominio hasta el pago del precio: Se trata de la adquisición de la propiedad
sometida a una condición suspensiva. Por ejemplo, si Maria Paula vende a Eliana
suspensivamente la propiedad, la condición puede consistir en pagar el precio, es decir,
que Maria Paula sigue siendo la propietaria, y Eliana adquirirá la cosa una vez que haya
terminado de pagar el precio. Esta condicion se conoce con el nombre de pactos de
reserva del dominio.

El artículo 1o. de la Ley 45 de 1930243, solo autorizó estos pactos para las ventas de cosas
muebles, no para las de inmuebles (este artículo reemplazó el articulo 1931 del C.C244).

En consecuencia, la reserva del dominio hasta el pago del precio solo tiene validez en
relación con la venta de cosas muebles; mas la ley no le concede eficacia cuando se trata
de la venta de inmuebles.

6. LA TRADICION COMO NEGOCIO JURÍDICO

La tradición, como negocio jurídico de cumplimiento de las obligaciones de transmisión de la

propiedad, exige las mismas condiciones que requieren los demás negocios jurídicos, pero
exige también otras condiciones especiales.

Entre las condiciones comunes a todos los negocios, se encuentran

* la capacidad,
* las declaraciones de voluntad (consentimiento) y
* el objeto;

y entre las especiales se cuentan

* la de que exista una obligación previamente constituida y se extinga por la tradición, y

* la de que el tradente sea el verdadero dueño de la cosa cuya propiedad se transmite.

CONDICIONES COMUNES:

1. De la capacidad: Tanto el tradente (quien dispone del bien: ius abutendi) como el
adquirente (quien se beneficia. Recibe no dispone) deben ser personas capaces de obrar,
y sus declaraciones de voluntad deben ser libres y recaer sobre un objeto real y lícito.

En cuanto a la capacidad de obrar, se aplican las reglas generales, esto es, que el tradente
y el adquirente deben ser mayores de 18 años, que no deben padecer enfermedades
mentales, ni ser sordomudos que no puedan darse a entender por algún medio, ni

242
Art. 1544. CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA. Cumplida la condición
resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido
puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero
será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.
243
Art. 1o. de la Ley 45 de 1930.- La cláusula de no transferirse el dominio de los bienes raíces sino
en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada
en el artículo 1930 del Código Civil, y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho del inmueble, o los derechos que hubiere constituido sobre el mismo,
en el tiempo intermedio.
La cláusula de no transferir el dominio de los bienes muebles sino en virtud de la paga del precio, en
las condiciones que el vendedor y el comprador tengan a bien estipular, será válida, sin perjuicio de
los derechos de los terceros poseedores de buena fe.
244
Art. 2o. Derógase el artículo 1931 del Código Civil.
 116

disipadores en interdicción (articulos 1502245 y 1504 del C.C246).

Así el tradente como el adquirente pueden estar representados, y tanto la representación

convencional como la legal tienen cabida en materia de tradición (articulos 741, párr. 2o.247
y 744 del C.C248). Los incapaces deben estar representados por sus respectivos
representantes legales -padre o madre de familia, tutor o curador-, y los capaces de obrar
pueden estar representados por sus respectivos mandatarios, constituidos mediante
contrato de mandato.

Sin embargo, el artículo 1630 del C.C249 crea una excepción en la cual la tradición se puede
cumplir aun sin el consentimiento del tradente, cuando se trata de pago de una
obligación, especialmente sumas de dinero o de hacer tradición de cosas muebles
fungibles:

"Pago por terceros. - Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun
sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor".

En efecto, si Pedro se obliga a pagar a Juan $7.000.000 (o, lo que es lo mismo, hacerle
tradición de tal suma); Santiago (extraño al negocio) puede pagarle a Juan, aun contra la
voluntad de Pedro; en este caso, Juan está obligado a recibir dicha tradición o pago.

2. Las declaraciones de voluntad: Para que la tradición sea válida, debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o su representante, y también el adquirente o su
representante deben recibir voluntariamente (articulos 741, inc. 1o.250 y 743, inc.1o. del
C.C251).

El concurso de ambas voluntades recibe el nombre de consentimiento. El consentimiento

en la tradición debe estar exento de vicios, los cuales son:

el error, el dolo, la violencia y la lesión.

En materia de tradición se distinguen tres clases de errores (articulo 746 del C.C252):

Error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse o error sobre el objeto:
245
Art. 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa
lícita.
- La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este artículo por ineptitud de la demanda,
mediante Sentencia C-534-05 de 24 de mayo de 2005, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio
Sierra Porto.
246
Art. 1504. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no
pueden darse a entender por escrito. Corte Constitucional - Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE
y subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-983-02 de 13
de noviembre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. Sus actos no producen ni aún
obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos que no han
obtenido habilitación de edad* y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de
estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos determinados por las leyes.
247
Art. 741. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en
pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
248
Art. 744. Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales,
se requiere además que estos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal.
249
Art. 1630. Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aún sin su conocimiento
o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor. Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de
que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra
por otra persona contra la voluntad del acreedor
250
Art. 741. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada
por él, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a
su nombre.
251
Art. 743.- La tradición para que sea válida requiere también el consentimiento del adquirente o de
su representante
252
Art. 746.- Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a
la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se hace la entrega, ni en
cuanto al título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición
 117

Existe error en relación con el objeto, cuando el tradente entiende entregar determinado
cuerpo cierto, pero se equivoca y entrega otro diferente. Esta tradición es anulable según
las reglas generales (articulos 1510253 y 746 del C.C). Por ejemplo, compro en un almacén un
vestido de determinada marca, y me entregan un vestido de diferente marca.

Error respecto a la persona a quien se hace la entrega: Se padece error en cuanto a la

persona, por ejemplo, cuando Antonio Jose entiende pagar o hacer tradición a Edgardo
H., pero se equivoca y hace tradición a Isabella o el tradente ordena a sus empleados a
entregar mercancías a determinado almacén, pero las entregan al almacén vecino. En
estos ejemplos, la tradición hecha carece de toda eficacia. El artículo 1634 del C.C254
estatuye que la tradición o pago debe hacerse al acreedor mismo, es decir, al adquirente.

Error en cuanto al título o causa de la tradición (articulo 747 del C.C)255: Se pueden
presentar dos situaciones: los contratantes entienden que hay un título traslaticio pero
yerran respecto a su naturaleza, por ejemplo vendo a Susana Andrea un caballo y él cree
que se lo dono. La donación y la venta son títulos traslaticios.

La otra situación se presenta cuando un contratante entiende que hay un título de

dominio y el otro entiende que hay uno mera tenencia. Por ejemplo, presto a Jose Jaime
un reloj y él cree que se lo dono. En ambos casos el error anula la tradición.

En cuanto al dolo y a la violencia, se aplican las reglas generales en virtud de las cuales
ningún tradente puede ser violentado o inducido mediante engaños a desposeerse de las
cosas de su propiedad, y a ningún adquirente se le puede forzar a recibir en la misma
forma.

Todo procedimiento, maniobra engañosa o maquinación que induzca al tradente o al

adquirente a expresar su voluntad, anula la tradición.
Convalidación de tradiciones anulables por vicios del consentimiento: Las tradiciones
inválidas por haberse hecho sin voluntad del tradente o del adquirente, o de sus
respectivos representantes, o en que se incurrió en un vicio de consentimiento, pueden
convalidarse retroactivamente por las personas que tienen facultad de convalidar
negocios anulables (articulos 742256 y 743 del C.C257). Es decir que, para que la tradición sea
valida, deberá ser hecha voluntariamente por el tradente o su representante, y existir el
consentimiento del adquirente o su representante (articulo 744 del C.C.)258.

La convalidación retroactiva indica que se tiene como válida la tradición que en un

principio era inválida, y que se protege la posesión y propiedad del adquirente entre el
día de la tradición inválida y el día en que se verificó el negocio jurídico de convalidación.

NECESIDAD DE EXTINGUIR UNA OBLIGACIÓN PREVIA (NEGOCIO JURÍDICO

253
Art. 1510.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación;
o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
254
Art. 1634.- Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o a la persona que la ley
o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho
de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía.
255
Art. 747.- El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un
título traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de
comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes
se suponen títulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo y
por otra donación.
256
Art. 742.- Para que la tradición sea válida, deberá ser hecha voluntariamente por el tradente o por
su representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente
o de su representante, se valida.
257
Art. 743.-La tradición para que sea válida requiere también el consentimiento del adquirente o de
su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida, por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como
representante del dueño...
258
Art. 744.-Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales,
se requiere además que estos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal.
 118

TRASLATICIO)

1. Negocio jurídico creador de obligaciones (título traslaticio de dominio y negocio

jurídico de enajenación: tradición): La tradición es una especie de cumplimiento o pago.

Todo cumplimiento supone la existencia válida de una obligación que, precisamente, se

pretende extinguir mediante ese pago. Solo cumple o paga el deudor que a ello estaba
obligado. Así lo disponen en forma expresa:

- el artículo 1626 del C.C259., al decir que el pago efectivo es la prestación de lo que se debe,
y

- el artículo 1627 del C.C260, al puntualizar que el pago (o cumplimiento) se "hará bajo todos
los respectos en conformidad al tenor de la obligación".
- El artículo 751 del C.C aplica los principios generales a la tradición, cuando dice que, "se
puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo para su
pago..."

En consecuencia, todo tradente en relación con el adquirente era un deudor, y el

adquirente, un acreedor.

El supuesto total de una transmisión del derecho de propiedad por acto entre vivos,
requiere en todo caso de dos negocios jurídicos:

* el traslaticio u obligatorio y * el de enajenación (tradición).

2. El Código Civil exige para la transmisión de la propiedad la validez de ambos negocios

jurídicos: La distinción entre negocio obligatorio (contrato) y negocio dispositivo (o de
enajenación) es fundamental en el Código Civil y tiene su más importante aplicación en
materia de transmisión de la propiedad por acto entre vivos.

En consecuencia, dos notas esenciales caracterizan la transmisión de la propiedad por

acto entre vivos, que exigin invariablemente la sucesión de dos negocios:

*el obligatorio o traslaticio de dominio y * el de la tradición.

Exige no solo la existencia de los dos negocios, sino, además, su validez, en forma que el
solo negocio obligatorio no transmite la propiedad, ni tampoco la transmite la tradición.
En otros términos: toda tradición debe estar precedida de un negocio obligatorio o
contrato.

Con claridad luminosa, reza el art. 745 del C.C: "Para que valga la tradición se requiere un
título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere,
además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere..."

Por lo tanto, el Código exige, para que se realice el total supuesto de una transmisión de
la propiedad por acto entre vivos, dos procesos, cada uno de los cuales forma por sí solo
un negocio jurídico.

-El primer negocio es el obligatorio: la venta, donación, permuta, etc.;

-El segundo negocio es el dispositivo, y se llama tradición.

Los viejos juristas suelen denominar título al primer negocio, y modo al segundo.

EL TRADENTE DEBE SER DUEÑO DE LA COSA. DERECHOS APARENTES

1. Adquisiciones en virtud de la buena fe

* Calidad de dueño del tradente: Nadie puede transmitir a otro un derecho que no
tiene, ni uno de mejor calidad al que se encuentra radicado en su cabeza. Este
principio del derecho romano fue consignado en el párr. 1o. del artículo 752 del C.C
259
Art. 1626.-El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
260
Art. 1627.-El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin
perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a
recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
 119

que dice:

"Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su

nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada".

El principio enunciado para la propiedad en el articulo 752 del C.C, tiene aplicación
también con respecto a los demás derechos patrimoniales, pues,

- solo quien es propietario puede constituir los derechos reales desmenbrados de la

propiedad -usufructo, hipoteca, prenda, servidumbres-;

- en la sucesión por causa de muerte solamente se adquieren los derechos que se

encontraban radicados en cabeza del causante;

- solo quien es titular de los derechos hereditarios, puede cederlos, y solo quien es
acreedor puede ceder su acreencia, etc.

* Excepción al principio enunciado. Teoría de los derechos aparentes: Los sistemas

modernos de derecho han limitado el alcance del principio de que no pueden
transmitirse a otros más derechos que aquellos que efectivamente tiene el tradente,
a fin de proteger la buena fe con que obran los adquirentes; y esta protección se
acentúa cuando se tiene en cuenta que muchos derechos suelen aparecer
regularmente constituidos en favor de una persona, que en realidad no los ha
adquirido.

La doctrina de la apariencia de derechos se vincula íntimamente con la protección

de la buena fe.

Con respecto a la adquisición de la propiedad mediante tradición, la derogación del

principio consignado en el primer párrafo del artículo 752 del C.C se manifiesta en
los tres casos siguientes:

Primer caso: Adquisición de una posesión de mejor calidad a la que tenía el

tradente: Puede adquirirse una posesión de propietario, cuando el transmitente es
poseedor en nombre ajeno -mero tenedor- o una posesión de buena fe, cuando el
transmitente es poseedor de mala fe.

La tradición de cosa ajena en los casos en que no encierra transmisón de la

propiedad conforme al artículo 752 del C.C261 implica, no obstante, transmisión de
una posesión de propietario o posesión en nombre ajeno. Esta regla se encuentra
establecida en el articulo 753 del C.C: "La tradición da al adquirente, en los casos y
del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio
de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho".

Solo el poseedor en nombre propio puede ganar el dominio por prescripción, y, por
lo tanto, si el tradente poseía en nombre ajeno, pero enajena a su nombre la cosa, el
adquirente obtiene una posesión de propietario.

La existencia o inexistencia de la buena fe se tiene en cuenta únicamente en el

poseedor actual; de ahí se origina esta consecuencia:

El sucesor a título singular por acto entre vivos -compraventa, donación, etc.- es
poseedor de buena fe, si en el momento de la adquisición de la posesión creyó en la
propiedad del enajenante; y ningún detrimento sufre su buena fe en caso de que el
transmitente hubiera sido poseedor de mala fe.

La cuestión de la buena o mala fe es un asunto psicológico, que permanece siempre

en el espírirtu de las personas.
Segundo caso: Cosas muebles adquiridas en establecimientos públicos: Nuestro

261
Art. 752.- Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre,
no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse este
transferido desde el momento de la tradición.
 120

Código Civil en el articulo 947 del C.C262 otorga a los poseedores de cosas muebles
adquiridas en establecimientos comerciales, la facultad de no ser desposeídos sino
mediante indemnización de lo que les haya costado la cosa y de lo que hayan
gastado en repararla y mejorarla.

Tercer caso: Adquisición de la propiedad de inmuebles de un propietario aparente:

La prueba más idónea de la propiedad inmueble es la usucapión. En el comercio se
mira como prueba plena una serie de títulos debidamente inscritos en el registro
de instrumentos públicos que abarquen un lapso de tiempo suficiente para ganar el
dominio por prescripción.

Pero es posible que, a pesar de la corrección de los títulos en su aspecto exterior, se

trate de la existencia de una propiedad meramente aparente en razón de algún vicio
o defecto que fue imposible conocer en el momento de adquirir la propiedad.

¿Se aplicará en semejante caso, en todo su rigorismo, la regla del artículo 752 del C.
C?

¿O acaso la apariencia de propiedad, unida a la buena fe del adquirente, podrá crear

en su favor la propiedad que realmente le hacía falta al tradente?

La jurisprudencia nacional, en varias importantes sentencias de la Sala Civil de la

Corte Surpema, decidió que una propiedad inmueble debidamente inscrita en el
registro de instrumentos públicos durante el tiempo necesario para adquirir por
prescripción adquisitiva, tenía la virtud de convertirse en propiedad real cuando
por alguna circunstancia la existencia de la propiedad era simplemente aparente.

Ejemplos: - Un marido adquirió una propiedad inmueble a título oneroso dentro

de la existencia de la sociedad conyugal, por lo tanto, semejante bien era ganancial
y quedaba sujeto a ser repartido entre los cónyuges o sus herederos a la disolución
de la sociedad.

Se disolvió la sociedad por muerte de la esposa, y el marido, en vez de proceder a

liquidar la sociedad, lo enajenó a terceros.

Pero estos no tuvieron conocimiento de la calidad de ganancial del bien, y menos

de la disolución de la sociedad; simplemente examinaron que la propiedad se
encontraba correctamente constituída en favor del marido y que existían títulos
escriturarios debidamente otorgados durante el tiempo necesario para adquirir por
usucapión.

Posteriormente se solicitó la liquidación de la sociedad, y en la partición se adjudicó

el bien ya enajenado por el marido, a una de las hijas en su carácter de heredera de
la madre. La adjudicataria lo reivindicó del poseedor actual, o sea de los terceros
que se lo habían comprado al marido.

La Corte Suprema decidió que en este caso era inoperante la acción reivindicatoria,
fundándose en que el comprador había obrado con buena fe exenta de toda culpa.

- Un caso análogo fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia también: Formada
una sociedad conyugal, el marido adquirió un inmueble en el año de 1942, el cual
entró a ser bien ganancial. En junio del año 1949 murió la esposa, y en julio del mismo
año el marido lo enajenó.

Posteriormente, el marido mismo afirmó haber hecho venta de cosa ajena y

procedió a reivindicarlo para la sociedad conyugal disuelta. Se enfrentaban aquí la
buena fe exenta de culpa del adquirente y la notoria mala fe del vendedor.

La Corte negó la acción reivindicatoria, para proteger, por una parte, la buena fe
exenta de culpa, y, por otra, para condenar la mala fe. A nadie se permite alegar
262
Art. 947.- Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles. Exceptúanse las cosas
muebles, cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará
el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya
gastado en repararla y mejorarla
 121

ante la justicia su propia inmoralidad.

En ambas sentencias, la Corte Suprema se apoyó en el viejo principio de que un

error invencible, es decir, un error en el cual puede incurrir una persona prudente
y diligente, tenía la virtud de convertir la apariencia en realidad, de crear de la nada
un derecho o situación jurídica.

Se resume lo expuesto diciendo que, según la jurisprudencia, cuando alguien

pretende adquirir la propiedad de un inmueble, y los títulos del enajenante abarcan
un tiempo suficiente para generar la propiedad por usucapión, el adquirente
obtiene la propiedad, aunque el tradente no sea dueño, o aunque se haya resuelto
su derecho.

DE LA POSESION

ARTICULOS 762 A 792 CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

1. CONCEPTO Y ELEMENTOS

El artículo 762 del C.C define la posesión: "Es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él".

Definición doctrinal de la posesión: "Es una situación de hecho protegida por el ordenamiento,
en virtud de la cual una persona ejecuta actos de señor o dueño sobre una cosa corporal, por
ser titular del derecho de propiedad correspondiente, por creer serlo o por tener la intención
de llegar a serlo".

Dos son los elementos estructurales de la posesión:

* El corpus y el * el animus.

El corpus es el elemento material, externo u objetivo y significa el cuerpo o la cosa corporal.

Consiste en la tenencia de una cosa corporal, en tener una persona la disponiblidad física de
algo, en detentar una cosa.

En cuanto a la persona en quien deba radicarse este elemento, se admite una alternativa:

* O que el corpus lo tenga personalmente el poseedor, por sí mismo, esto es, en su cabeza;

* o que lo tenga el poseedor por interpuesta persona -el tenedor-, o sea, que esté en cabeza
diferente de la del poseedor (articulo 782 del C.C)263.

El animus es el elemento formal, interno, espiritual o subjetivo y significa ánimo, intención,

voluntad, consentimiento. Consiste en que una persona se considera por sí, ante sí y para sí
dueño o señor de una cosa.

Siempre el animus debe radicarse en cabeza del poseedor, éste siempre deberá tenerlo
personalmente y nunca otra persona por él. Y las únicas personas incapaces de poseer son los
dementes y los infantes (artículo 784, inc. 2o. del C.C)264: porque no tienen voluntad, no tienen
animus.

2. PROPIETARIO, POSEEDOR, TENEDOR

Sobre una cosa una cosa se pueden configurar tres situaciones jurídicas:
* La propiedad, la posesión y la tenencia.
263
Art.782.- Si una persona toma la posesión de una cosa, en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto,
aun sin su conocimiento. Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario
ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá
su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.
264
Art. 784.inciso 2º.-. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la
posesión, sea para sí mismos, o para otros.
 122

1. La propiedad:

Por razón de los requisitos, para que haya propiedad, el único requisito que se exige es
haberla adquirido de conformidad con uno de los modos: ocupación, accesión, usucapión,
tradición.

Por razón de la actitud mental del titular, el propietario es señor o dueño.

Por razón de la compatibilidad, son compatibles, esto es, pueden radicarse

simultáneamente en una misma cabeza la propiedad y la posesión.

En efecto, perfectamente pueden coexistir el ser y el tener: ser señor o dueño con tener
ánimo de señor o dueño. Esa es la más frecuente ocurrencia: que quien tenga derecho a
usar, gozar y disponer de una cosa -el propietario- sea quien efectivamente la use, goce y
disponga de ella - el poseedor.

Por razón de la relación con el use, goce y disposición de la cosa, la propiedad y la posesión
tienen relación con el uso, goce y disposición de la cosa.

2. La posesión: (Articulo 762 del C.C).265

Por razón de los requisitos, para que haya posesión, basta el animus y el corpus; lo que
equivale a que una persona ejecute actos de señor o dueño -que efectivamente use, goce
o disponga de una cosa.
Por razón de la actitud mental del titular, el poseedor tiene ánimo de señor o dueño. Lo
que enunciado negativamente significa que no reconoce dominio ajeno por ejecutar actos
de señor o dueño.

Por razón de la extinción, la posesión se extingue porque se pierde el corpus y/o el

animus o, lo que es lo mismo, por dejar de ejecutar actos de señor o dueño.

3. La tenencia: (Artículo 762, inciso 1º)

Por razón de los requisitos, para que haya tenencia, basta que una persona tenga el corpus
-que detente físicamente una cosa, que tenga disponiblidad física sobre ella.

Por razón de la actitud mental del titular, el tenedor no tiene ánimo de señor o dueño. Lo
que enunciado positivamente denota que reconoce dominio ajeno por no ejecutar actos
de señor o dueño.

Por razón de la relación con el uso, goce y disposición de la cosa, la tenencia se relaciona
con el uso y el goce, pero no con la disposición.

Por razón de la extinción, la tenencia se extingue por que se pierda el corpus.

3. CLASIFICACION DE LA POSESION

La posesión puede estar:

1) Unida al derecho real de dominio, o posesión del dueño;

2) No unida al derecho real de dominio, o posesión del que no es dueño .

La primera es la posesión del titular real del dominio y la segunda, la posesión del titular
presunto del derecho de dominio.

A su vez, la segunda clase puede subclasificarse en:

* Posesión regular y *posesión irregular.

1. Posesión regular: Tal es "la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe",
265
Art. 762.- La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.
 123

al tenor del articulo 764 inciso 2o. del C.C266

Justo es el título conforme a derecho, el cual debe ser un contrato, un cuasicontrato, un

delito, un cuasidelito o la ley.

De acuerdo con la anterior definición, no debemos confundir el verdadero justo título -el
del poseedor con derecho de dominio o del titular real del derecho-, con el llamado título
justificado, es decir, el del poseedor que no es propietario o titular presunto del derecho
de dominio.

Ya sabemos que, solo se es propietario cuando el tradente es el verdadero dueño del bien
tranferido.

Cuando no lo es, a pesar de la escritrura debidamente registrada, el adquirente no

adquiere en verdad el derecho de dominio y, por consiguiente, no pasa a ser propietario,
sino que adquiere la posibilidad de serlo, bien sea mediante la adquisición que del
dominio haga el que fue su tradente o, bien por el modo "prescripción adquisitiva" o
usucapión (articulos 752267 y 753 del C.C)268.

En consecuencia, se debe distinguir entre el título del poseedor con derecho de dominio
y título (verdadero justo titulo) del poseedor sin derecho de dominio (titulo justificado);
aquel, el titular real del derecho; este, el titular presunto del derecho.

Por consiguiente, verdadero justo título es la causa eficiente que unida al modo genera
la adquisición perfecta del derecho y justo título o título justificado es una causa auxiliar
en virtud de la cual se posee un bien y que, unida a la tradición imperfecta o irregular,
sirve para adquirir por usucapión.

Es forzoso concluir que el poseedor regular es un poseedor sin derecho de dominio.

Buena fe: Este segundo elemento de la posesión regular lo define el articulo 768 del C.C269
como "la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio", buena fe del propietario que debe existir en el
momento mismo de adquirirse la posesión.

En la posesión regular integran la buena fe la convicción sincera de haberse adquirido la

posesión del bien del titular del derecho real y la convicción sincera o la conciencia recta
de que no hubo fraude ni otro vicio en el contrato.

Así mismo, la buena fe está ligada en casi todos los actos al justo título, pues donde haya
vicio del consentimiento -error, fuerza, dolo- habrá vicio en el contrato, en el título y, por

266
Art.764.-TIPOS DE POSESION. La posesión puede ser regular o irregular.
Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la
buena fe no subsista después de adquirida la posesión.
Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor
de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
La posesión de una cosa, a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición, a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.
267
Art. 752.-Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre,
no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse este
transferido desde el momento de la tradición.
268
Art. 753.- La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho
de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho.
269
Art. 768.-La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.
Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa
de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.
Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
.-Corte Constitucional - Inciso final fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-544-94 de diciembre primero de 1994. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.
 124

consiguiente, habrá error de derecho, que hace desaparecer la buena fe. Por ejemplo,
como si alguien adquiere un bien por medio de un título viciado de nulidad absoluta o
relativa creyendo que no hubo vicio alguno, comete error de derecho.

Tradición: Necesariamente la posesión regular, además de los elementos comunes: justo

título y buena fe, requiere la entrega del bien "si el título es traslaticio de dominio".
(Articulo 745 del C.C)270

2. Posesión irregular: "Es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el
artículo 764" (articulo 770 del C.C)271. Por tanto, es la posesión que no procede de un justo
título, o ha sido adquirida de mala fe, o sin que haya mediado la tradición si el título es
traslaticio de dominio. Si no concurre uno de estos requisitos, la posesión es irregular;
con mayor razón es si faltan dos o más.

Casos de posesión irregular:

- Poseedor irregular sin buena fe es el que compra un inmueble a quien no es verdadero
dueño, pero lo hace teniendo en cuenta que su tradente está próximo a adquirir por
usucapión.
- Poseedor irregular sin justo título ni buena fe es el que adquiere mediante un contrato
viciado de error, fuerza, dolo, lesión enorme, o que, tratándose de inmuebles, lo hace por
documento privado.

4. POSESION INSCRITA Y POSESION MATERIAL

De conformidad con un conjunto de jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia, se ha

puesto punto final a la polémica sobre la existencia o no de la posesión inscrita en Colombia, al
desecharla de nuestro derecho:

-"no existe en la legislación colombiana una posesión que consista en la inscripción de los
títulos de los derechos reales inmuebles en el Registro Público, porque la inscripción carece de
contenido y alcance posesorios"-, por eso, el artículo 759 del C.C (Registro del titulo traslaticio
de dominio)272, como asimismo los artículos 785,789 al 791, 980 y 2526 del C. C., carecen de toda
eficacia normativa.

Por consiguiente, la única posesión que hay -y no podría haber otra, toda vez que la posesión
siempre entraña un hecho o situación de hecho-, es la llamada posesión material o efectiva.
Llamada así para contraponerla a la inscrita, que no puede existir.

Ejemplo ilustrativo, Vicente adquiere por compraventa un bien inmueble, mediante escritura
pública debidamente registrada (posesión inscrita). Camilo Ernesto toma posesión del
inmueble, explotándolo económicamente. La posesión material de Camilo Ernesto nada podría
hacer contra el título inscrito de Vicente, negándosele la posibiblidad de adquirir el dominio
por prescripción.

La inquietud surge a la vista: si se le diera prelación a la posesión inscrita, dificílmente se podría

adquirir por prescripción un bien inmueble, ya que la existencia de un título registrado
impediría el nacimiento del hecho posesorio.

5. VICIOS DE LA POSESION

Los artículos 771 a 774 del C.C consagran los vicios que no dejan nacer la posesión como hecho
tutelado por el derecho.
En efecto, ellos mismos dicen que son vicios, es decir, defectos, daños, falsedades o desviaciones
270
Art. 745.- Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donación, etc. Se requiere, además, que el título sea válido respecto de la persona a quien
se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.
271
Art. 770.- Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo
764.
272
Art. 759.-Los títulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho mientras no se haya verificado el registro en los términos que
se dispone en el título del registro de instrumentos públicos. –
.- El Título del registro de instrumentos públicos, a que se refiere este artículo fue derogado por el
artículo 96 del Decreto 1250 de 1970. –
.-Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 18 de febrero
de 1972.
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que no dejan que una cosa sea lo que debe ser; la posesión como tal no puede darse cuando está
afectada por un vicio señalado por la ley.

De ahí que el mismo Código contemple acciones o defensas en favor de los poseedores para
repeler a los violentos o no permitir que una sustitución clandestina sirva para obtener un
derecho.

1. Posesión violenta: Que es la adquirida por medio de la fuerza, la cual "puede ser actual o
inminente" ejercida directamente por quien arrebata o por sus mandatarios, contra el
verdadero poseedor o contra quien tiene el bien en su nombre; constituye un vicio
permanente que no deja nacer la posesión mientras la fuerza exista, pero en cesando la
violencia, se inicia una posesión sana que al término de un año puede convertirse en
posesión jurídica, debidamente amparada por acciones o interdictos posesorios.

La fuerza puede ser material o sicológica; la violencia defensiva del poseedor actual no
vicia su posesión, pero el poseedor despojado no puede ejercerla, ya que no puede hacerse
justicia por sí mismo. (Articulo 772 del C.C)273

2. Posesión clandestina: El vicio de la clandestinidad, que debe mirarse durante el ejercicio

de los actos de señor y dueño y no en el momento mismo en que se comienza a poseer
(articulo 774 inciso 3o.del C.C)274, consiste en el sigilo o secreto en que se explota un bien
para que nadie se entere; por consiguiente, quien inició una posesión sana, a todas luces,
puede viciarla de clandestinidad desde el momento en que voluntaria o
involuntariamente ejecute actos ocultos de posesión.

Este vicio de clandestinidad se da primordialmente en los bienes muebles por su fácil

transporte u ocultación, y también, aunque con rareza, en los inmuebles, como cuando se
abren túneles, en el subsuelo vecino, se extraen minerales de predios ajenos por
corredores subterráneos.

Tanto la fuerza como la clandestinidad pueden cesar, por haberse dejado de ejercer
aquella o desaparecer el peligro que se cernía o porque la explotación se revele por alguna
obra exterior, casos en los cuales solo desde entonces comienza la posesión, según el inc.
3o. del art. 976 del C.C. (Acciones posesorias)

6. ADQUISICION DE LA POSESION
En este aspecto, se tienen en cuenta los mismos medios o modos como se adquieren los derechos
patrimoniales y, por consiguiente, la posesión puede ser:

Originaria la ocupación: pesca, caza en forma lícita; la usurpación ilícita del ladrón, la posesión
violenta de bienes ajenos al cesar el vicio, o

Derivativa, cuando proviene de una anterior y se transmite, o sea cuando hay un causante, bien
sea entre vivos o por causa de muerte.

Diferencias: En la originaria se da un acto jurídico unilateral y real, al paso que en la derivativa

debe existir una sucesión jurídica con la entrega material de la cosa que se va a poseer.

7. AGREGACION VOLUNTARIA DE POSESIONES

Si se exigiera a la posesión una permanencia absoluta durante el plazo legal de prescripción en

un mismo sujeto de derechos, pocos podrían lograr el objetivo del dominio. En efecto, si Maria
Clara llevaba 7 años de posesión irregular y Maria Ofelia, como sucesor, lleva 4 años, es justo
que los dos plazos se sumen y conduzcan a la adquisición del derecho por parte de Maria Ofelia.

El poseedor actual puede agregar o sumar a su posesión la de sus antecesores inmediatos, con
el fin de completar el tiempo necesario para adquirir por prescripción o para hacer uso de las

273
Art. 772.- Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
274
Art. 774. Inciso 3º Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho
para oponerse a ella.
 126

acciones posesorias. (Articulos 976275 y 2521 del C.C)276.

En este caso existe una posesión antigua o principal que le incorpora a la actual (articulo 778 del
C.C)277.

Requisitos: Para que obre el fenómeno de la agregación voluntaria de posesiones se deben

presentar tres requisitos:
1. Existencia de un vínculo jurídico: Como la posesión está amparada por una presunción de
propiedad (articulo 762 del C.C)278, es necesario demostrar que entre el poseedor anterior
y el actual existe un vínculo jurídico.

El título creador del vínculo jurídico entre poseedores tiene que ser traslaticio de
dominio (Articulo 745 del C.C)279, tal como la compraventa, la permuta, la donación, la
sociedad, etc. Por eso, un ladrón y el poseedor que autónoma y unilateralmente toman
posesión de un bien, no pueden agregar posesiones anteriores por la carencia de un
vínculo jurídico.

Así, por ejemplo, Abdel lleva 9 años en un inmueble como poseedor irregular sin vínculo
jurídico. Anteriormente en el mismo predio Hector Luis había completado un término de
posesión de 12 años. Si el verdadero propietario demanda a Abdel en acción reivindicatoria
para que restituya el predio, Abdel no puede agregar a su posesión (9 años) la de Hector
Luis (12 años), ya que entre ellos no existe vínculo jurídico. Al no poder hacerlo, el
propietario lo derrotará en la litis y le tendrá que restituir el inmueble.

La sucesión jurídica en la posesión exige, si se trata de adquisición por acto entre vivos,
un negocio jurídico, y si se trata de adquisición por causa de muerte, una sucesión
hereditaria legal o testamentaria. Por lo tanto, no existe sucesión jurídica en favor de
quien adquiere originariamente la posesión.

2. Las posesiones agregadas deben ser contiguas y en orden cronológico: Esta exigencia
legal se desprende del inciso segundo del articulo 778 del C.C280, al preceptuar que la
agregación, cuando no se limita exclusivamente a la del inmediato antecesor, debe
comprender una serie no interrumpida de antecesores.

El poseeedor que se quiera beneficiar de la agregación, debe sumar (adicionar) las

posesiones anteriores en estricto orden cronológico de la suya hacia atrás.

Por ejemplo, Simos Luis posee un imnueble durante 3 años como poseedor regular. Antes
de él, Ubaldo había poseído 2 años en la misma calidad, y Carlos Alberto durante 7 años.
La ley le dice a Simon Luis: Usted tiene que agregar primero la posesión de Ubaldo (2)

275
Art. 976.- Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un año completo, contado desde que el
poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la
posesión se dan en los artículos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias.
276
Art. 2521.- Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción, por dos o más personas,
el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo
778. La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende
poseer a nombre del heredero
277
Art.778. -Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades
y vicios. Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la de una serie no interrumpida
de antecesores.
278
Art. 762.-La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.
279
Art. 745.-Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donación, etc. Se requiere, además, que el título sea válido respecto de la persona a quien
se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.
280
Art. 778.-Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades
y vicios. Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la de una serie no interrumpida
de antecesores
 127

años, luego la de Santiago (7) años y por ultimo la de Carlos Alberto. No puede entonces
agregar primero la de Carlos Alberto.

2. Las posesiones unidas no deben presentar interrupción en el tiempo de prescripción: Una

posesión que ha sufrido el fenómeno de la interrupción no puede tenerse en cuenta por
el actual poseedor para agregarla a la suya.

Por ejemplo, como cuando un poseedor es demandado y derrotado por el propietario en

acción reivindicatoria, trae como consecuencia la desaparición del tiempo, es decir, borra
de la vida jurídica el tiempo que lleva el poseedor.

Otro caso es que, cuando el poseedor no puede ejecutar los actos posesorios, como cuando
hay una inundación del predio en forma permante, el tiempo anterior no se borra para el
poseedor ya que simplemente se descuenta el término de duración de la inundación.

8. PRUEBA DE LA POSESION

En el articulo 981 del C.C se encuentra que "se deberá probar la posesión del suelo por hechos
positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la
construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión".
O sea que la prueba por excelencia es "hallarse en contacto con la cosa, materialmente, con
ánimo de hacerla suya, de buena o de mala fe, pero siempre con voluntad y sin ánimo precario".

9. PERDIDA DE LA POSESION

La posesión se extingue porque deje de concurrir uno de sus elementos: o el animus o el corpus;
si ambos, con mayor razón (articulo 787 del C.C)281.

La posesión de la cosa mueble no se pierde, mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque
este ignore accidentalmente su paradero (Aerticulo 788 del C.C)282. En este caso no se tiene el
corpus, siendo necesario que otra persona no tome la cosa con el ánimo de hacerla suya.

También se pierde la posesión por el desprendimiento voluntario que del objeto haga el
poseedor, como cuando enajena el bien.

La pérdida del animus no siempre implica la desaparición de la posesión. Si el poseedor cae

en estado demencia, puede seguir poseyendo por intermedio de su representante. Un menor
de edad, también puede poseer por intermedio de sus representantes.

LA PRESCRIPCIÓN

ARTÍCULOS 2512 - 2545 CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

1. DEFINICIÓN Y DIFERENCIAS

El art. 2512 del C.C define: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir
las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales".

La norma define al propio tiempo la prescripción, tanto la adquisitiva de un derecho o

usucapión (articulos 2518 al 2534 del C.C) como la extintiva de una acción (articulos 2535 al 2545
del C.C).

Es entonces necesario diferenciarlas con base en cuatro aspectos:

1o. Por razón de su papel: Mientras la adquisitiva es uno de los modos originarios de adquirir

281
Art. 787.-Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella, con ánimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.
282
Art. 788.-La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.
 128

los derechos reales (articulo 673 del C.C.)283, la extintiva es uno de los modos de extinguirse
los derechos personales, créditos u obligaciones (articulo 1625, ord. 10o. del C.C)284.

2o. Por razón de los requisitos: Al paso que la adquisitiva es más exigente -requisitos de toda
usucapión son posesión ininterrumpida, tiempo, usucapibilidad de la cosa, sentencia
judicial que la declare (artículo 2518 del C.C285 y articulo 430 del CGP); la extintiva sólo
precisa el tiempo durante el cual no se haya ejercido la acción correspondiente (articulo
2535 del C.C)286.

3o. Por la actividad-inactividad de las partes: La adquisitiva requiere actividad en el

prescribiente -ejercer efectivamente el derecho concernido, ser poseedor- e inactividad
en el titular mismo -no ejercer la acción pertinente; la extintiva, inactividad en ambas: el
acreedor no cobra la obligación entablando la acción personal y el deudor no la paga.
4o. Por razón de los tipos o clases: Existen dos clases de adquisitiva -la ordinaria y la
extraordinaria (articulo 2527 del C.C)287. En cambio, sólo hay una única clase de extintiva.

2. OBJETIVOS DE LA PRESCRIPCION

1. Confiere la titularidad del derecho al poseedor: La prescripción tiene la aptitud necesaria

para transformar a un poseedor en titular del derecho. El abandono del bien por su
propietario no puede primar sobre el trabajo del poseedor, razón suficiente para que la
ley lo premie con la obtención del derecho.

Aun el poseedor de mala fe y sin justo título tiene despejado el camino de la adquisición
del derecho mediante la prescripción extraordinaria.

Quien abandona su derecho no demuestra interés en conservarlo.

2. Sanea la titulación de derechos aparentes: Quien adquiere un bien con justo título y buena
fe del propietario real, es un verdadero adquirente y la prescripción en este caso poco o
nada puede significarle.

Sin embargo, ante la eventualidad de terceros diferentes del vendedor que discutan su
derecho, la adquisición a pesar de presentar visos de claridad, puede ser oscura y ambigüa.
Es lo que en otros términos se conoce como una propiedad aparente.

Vitonicola adquiere de Eduardo un inmueble por escritura pública debidamente

registrada. Resulta a la postre que el bien pertenecía a Gerardo. Vitonicola es propietario
aparente ya que la tradición no fue realizada por el verdadero titular del derecho.

Sin embargo, como adquirió con justo título (escritura pública) y de buena fe, es un
poseedor regular que en un período de 5 años puede transformar esa situación precaria
en una verdadera propiedad. Aquí la prescripción ordinaria sirvió para sanear una
titularidad aparente.

3. Sirve de prueba máxima del derecho real de propiedad: Probada la prescripción queda
probada la propiedad. Por lo general un título de propiedad de más de 10 años subsana
todos los defectos que hubiere tenido el derecho.

4. Establiliza las relaciones jurídicas: Si no existiera la prescripción, las relaciones jurídicas

serían infinitamente inciertas, lo que afectaría el orden económico y social.

283
Art. 673.-Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión
por causa de muerte y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el libro de la sucesión por
causa de muerte, y al fin de este Código.
284
Art. 1625.- Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: . 10.) Por la prescripción.
285
Art. 2518.- Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma
manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.
286
Art. 2535.- La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde
que la obligación se haya hecho exigible
287
Art. 2527.-La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.
 129

3. PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PRESCRIPCION

1. Universalidad de la prescripción: La prescripción puede obrar en pro o en contra de todas

las personas naturales y jurídicas (articulo 2517 del C.C)288.

El articulo 375, numeral 4 del CGP (antes 407 del C. de P. C)289, impide adelantar un juicio
de declaración de pertenencia contra las entidades de derecho público. Los bienes fiscales
y los de uso público no son suceptibles de adquirirse por prescripción, lo que constituye
una excepción al principio de la universalidad.

La prescripción obra también en favor de los incapaces por intermedio de sus

representantes legales (articulo 2530 del C.C).290

2. La prescripción es de orden público: Los términos establecidos por la ley para adquirir un
derecho por prescripción no pueden estar sometidos a la voluntad de las partes. Son de
orden público, y por tanto inmodificables.

Ese carácter de orden público que tiene la prescripión, tanto adquisitiva como extintiva
impide que los particulares puedan modificar estos plazos, aumentándolos o
disminuyéndolos, ya que la ley que los regula es de carácter imperativo.
3. Renuncia a la prescripción: No obstante el anterior principio, la ley admite que la
prescripción puede renunciarse después del cumplimiento del plazo establecido (articulo
2514 del C.C)291.
El articulo 2514, inciso 1o del C.C preceptúa: "La prescripción puede ser renunciada expresa
o tácitamente, pero solo después de cumplida".

Como la renuncia es un acto disposición de un derecho, requiere de capacidad para su

validez. Un demente, un impúber, un sordomudo que no puede darse a entender por
escrito, no pueden renunciar por sí mismos a los beneficios de la prescripción (articulo
2515 del C.C.).

Según el articulo 2515 del C.C, "No puede renunciar a la prescripción sino el que puede
enajenar".

¿Cómo puede ser la renuncia a la prescripción? (articulo 2514, inciso 2o del C.C). Puede ser:
288
Art. 2517.-Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente en favor y en contra de la
nación, del territorio, de las CODIGO CIVIL COLOMBIANO Página 554 de 618 municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones y de los individuos particulares que tienen la libre administración de
lo suyo
289
Art. 375.- Declaración de pertenencia. En las demandas sobre declaración de pertenencia de
bienes privados, salvo norma especial, se aplicarán las siguientes reglas:
4. La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las
entidades de derecho público. El juez rechazará de plano la demanda o declarará la terminación
anticipada del proceso, cuando advierta que la pretensión de declaración de pertenencia recae sobre
bienes de uso público, bienes fiscales, bienes fiscales adjudicables o baldíos, cualquier otro tipo de
bien imprescriptible o de propiedad de alguna entidad de derecho público. Las providencias a que se
refiere este inciso deberán estar debidamente motivadas y contra ellas procede el recurso de
apelación.
290
Art. 2530.- La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la
causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. La
prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela
o curaduría.
Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia. Igualmente se suspende entre
quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de
personas jurídicas, y los titulares de aquellos.
No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de
hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista. –
Ordinal 1o. modificado por el artículo 68 del Decreto 2820 de 1974, publicado en el Diario Oficial No
34.327, de 2 de junio de 1975. El artículo 70 derogó el penúltimo inciso.
291
Art. 2514.-La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de
cumplida. Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales
de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o
pide plazos.
 130

* Expresa o * tácita.

Es expresa cuando el poseedor mediante un acto explícito manifiesta su renuncia. Por

ejemplo, Roberto Manuel poseedor por 25 años, se dirige al juez que conoce el proceso de
reivindicación y manifiesta reconocer el dominio en el propietario reivindicante.

Es tácita, cuando de determinadas actitudes del poseedor se deduce la renuncia. Por

ejemplo, Camilo Ernesto poseedor de una casa, paga arriendo al propietario; o, amparado
por el plazo de prescripción de una obligación, cancela intereses (articulo 2514, inciso 2o
del C.C).

La renuncia a la prescripción solo perjudica a quien la hace. El articulo 2516 del C.C
preceptúa que "el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el
principal deudor".

Quiere decir lo anterior, que, si el deudor amparado por la prescripción de una obligación
renuncia a ella, por ejemplo, pagando intereses de la deuda, dicha renuncia no afecta al
fiador y en caso de que el acreedor le demande la cancelación puede oponerse al pago
con base en el referido articulo.

4. La prescripción tiene que alegarse en juicio: La prescripción adquisitiva puede alegarse

como acción de declaración de pertenencia o como demanda de reconvención.
Quien haya cumplido los requisitos legales para prescribir puede adelantar un juicio
denominado de declaración de pertenencia (Articulo 375 del CGP,292 antes articulo 407 del

292 Art. 375.- Declaración de pertenencia. En las demandas sobre declaración de pertenencia de
bienes privados, salvo norma especial, se aplicarán las siguientes reglas:
1. La declaración de pertenencia podrá ser pedida por todo aquel que pretenda haber adquirido el bien
por prescripción.
2. Los acreedores podrán hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de su deudor, a pesar de la
renuencia o de la renuncia de este.
3. La declaración de pertenencia también podrá pedirla el comunero que, con exclusión de los otros
condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien
común o parte de él, siempre que su explotación económica no se hubiere producido por acuerdo con
los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad.
4. La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las
entidades de derecho público.
El juez rechazará de plano la demanda o declarará la terminación anticipada del proceso, cuando
advierta que la pretensión de declaración de pertenencia recae sobre bienes de uso público, bienes
fiscales, bienes fiscales adjudicables o baldíos, cualquier otro tipo de bien imprescriptible o de
propiedad de alguna entidad de derecho público. Las providencias a que se refiere este inciso deberán
estar debidamente motivadas y contra ellas procede el recurso de apelación.
5. A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde
consten las personas que figuren como titulares de derechos reales principales sujetos a registro.
Cuando el inmueble haga parte de otro de mayor extensión deberá acompañarse el certificado que
corresponda a este. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un
derecho real sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella. Cuando el bien esté gravado con
hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario.
El registrador de instrumentos públicos deberá responder a la petición del certificado requerido en el
inciso anterior, dentro del término de quince (15) días.
6. En el auto admisorio se ordenará, cuando fuere pertinente, la inscripción de la demanda. Igualmente
se ordenará el emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien,
en la forma establecida en el numeral siguiente.
En el caso de inmuebles, en el auto admisorio se ordenará informar de la existencia del proceso a la
Superintendencia de Notariado y Registro, al Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural (Incoder),
a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto
Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) para que, si lo consideran pertinente, hagan las manifestaciones
a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones.
7. El demandante procederá al emplazamiento en los términos previstos en este código y deberá
instalar una valla de dimensión no inferior a un metro cuadrado, en lugar visible del predio objeto del
proceso, junto a la vía pública más importante sobre la cual tenga frente o límite. La valla deberá
contener los siguientes datos:
a) La denominación del juzgado que adelanta el proceso;
b) El nombre del demandante;
c) El nombre del demandado;
 131

CPC. En este caso la usucapión se ejerce como acción.

Por ejemplo, un poseedor es demandado por el verdadero propietario del bien, puede
oponerse a la acción mediante contrademanda o demanda de reconvención.

La prescripción, entonces, no obra de pleno derecho, automáticamente, ya que necesita

ser alegada y declarada judicialmente, como lo preceptúa el artículo 2513 del C.C.293

5. PRESCRIPCION ADQUISITIVA

Es un modo de adquirir las cosas comerciales ajenas, mediante la posesión, el transcurso del
tiempo y demás requisitos de la ley.

* Características de la prescripción adquisitiva:

1a. Es un modo originario: El prescribiente no adquiere el derecho por la manifestación
de la voluntad del titular anterior, y adquiere libre de todo gravamen o vicio.

2a. Es un modo de adquirir a título singular: Solo se adquieren cosas singulares o

determinadas.

d) El número de radicación del proceso;

e) La indicación de que se trata de un proceso de pertenencia;
f) El emplazamiento de todas las personas que crean tener derechos sobre el inmueble, para que
concurran al proceso;
g) La identificación del predio.
Tales datos deberán estar escritos en letra de tamaño no inferior a siete (7) centímetros de alto por
cinco (5) centímetros de ancho.
Cuando se trate de inmuebles sometidos a propiedad horizontal, a cambio de la valla se fijará un aviso
en lugar visible de la entrada al inmueble.
Instalada la valla o el aviso, el demandante deberá aportar fotografías del inmueble en las que se
observe el contenido de ellos.
La valla o el aviso deberán permanecer instalados hasta la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Inscrita la demanda y aportadas las fotografías por el demandante, el juez ordenará la inclusión del
contenido de la valla o del aviso en el Registro Nacional de Procesos de Pertenencia que llevará el
Consejo Superior de la Judicatura, por el término de un (1) mes, dentro del cual podrán contestar la
demanda las personas emplazadas; quienes concurran después tomarán el proceso en el estado en
que se encuentre.
8. El juez designará curador ad lítem que represente a los indeterminados y a los demandados ciertos
cuya dirección se ignore.
9. El juez deberá practicar personalmente inspección judicial sobre el inmueble para verificar los
hechos relacionados en la demanda y constitutivos de la posesión alegada y la instalación adecuada
de la valla o del aviso. En la diligencia el juez podrá practicar las pruebas que considere pertinentes.
Al acta de la inspección judicial se anexarán fotografías actuales del inmueble en las que se observe
el contenido de la valla instalada o del aviso fijado.
Si el juez lo considera pertinente, adelantará en una sola audiencia en el inmueble, además de la
inspección judicial, las actuaciones previstas en los artículos 372 y 373, y dictará sentencia
inmediatamente, si le fuere posible.
10. La sentencia que declara la pertenencia producirá efectos erga omnes y se inscribirá en el registro
respectivo. Una vez inscrita nadie podrá demandar sobre la propiedad o posesión del bien por causa
anterior a la sentencia.
En ningún caso, las sentencias de declaración de pertenencia serán oponibles al Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural (Incoder) respecto de los procesos de su competencia.
Parágrafo 1°.
Cuando la prescripción adquisitiva se alegue por vía de excepción, el demandado deberá dar
cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 5, 6 y 7. Si el demandado no aporta con la contestación
de la demanda el certificado del registrador o si pasados treinta (30) días desde el vencimiento del
término de traslado de la demanda no ha cumplido con lo dispuesto en los numerales 6 y 7, el proceso
seguirá su curso, pero en la sentencia no podrá declararse la pertenencia.
Parágrafo 2°.
El Registro Nacional de Procesos de Pertenencia deberá estar disponible en la página web del Consejo
Superior de la Judicatura.
293
Art. 2513.- El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla
de oficio. La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por
vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga
interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella.
 132

Excepcionalmente puede representar una adquisición a título universal cuando se

trata de la adquisición del derecho real de herencia.

3a. Es a título gratuito: No implica para el poseedor un sacrificio o gravamen económico.

Su propio trabajo, manifestado a través de actos materiales sobre la cosa, constituye
el esfuerzo mínimo exigido en la ley para lograr el derecho. Nada tiene que pagar
el titular del derecho para lograr el dominio.

4a. Es un modo de adquirir por acto entre vivos: No implica el fallecimiento de una
persona para que surja el derecho. Todo lo contrario, implica la vida del sujeto.

* Requisitos de la prescripción adquisitiva:

1o. Que los bienes objeto de la posesión sean comerciales ajenos: El artículo 2512 del C.C294
exige este requisito para poder adquirir por prescripción. Las cosas no comerciales,
los bienes de uso público, los bienes fiscales, el patrimonio arqueológico y los bienes
culturales, no pueden adquirirse de este modo. Los derechos personalísimos, los
políticos, las cosas indeterminadas no pueden adquirirse por prescripción.

2o. La posesión material sin interrupciones: La única y verdadera posesión es la material

con sus elementos de corpus y animus. Cuando se dice "sin interrupciones", quiere
decir que el plazo fijado por la ley para prescribir se debe presentar sin obstáculos
naturales o civiles.

3o. Tiempo y requisitos de ley: Para la prescripción ordinaria resultante de la posesión

regular, la ley fija un período para adquirir el derecho, de 5 años para inmuebles
(bienes raíces) y 3 años para muebles;

Para la prescripción extraordinaria, basada en posesión irregular, el período es de

10 años, tanto para bienes muebles como para inmuebles;

Para la prescripción agraria se requiere de 5 años; las servidumbres continuas y

aparentes requieren un plazo de 10 años.
Para las viviendas de interés social, creadas por la Ley 9a. /89, se fijó un plazo de
prescripción ordinaria de 3 años y de prescripción extraordinaria de 5 años.

Los requisitos de ley dependen de la clase de prescripción: en la ordinaria, justo

título y buena fe; en la agraria un corpus especializado; en la extraordinaria ausencia
de justo título y/o buena fe.

6. COSAS QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCION

Todas las cosas corporales apropiables y todos los derechos reales, con excepción del de
hipoteca y censo, pueden adquirirse por prescripción.

El articulo 2518 del C.C preceptúa: "Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales,
raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales".
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados".

7. REQUISITOS RELATIVOS A LA POSESIÓN Y AL TRANSCURSO DE TIEMPO

1. Condiciones que ha de reunir la posesión: La posesión de una cosa, para que conduzca a la
propiedad por prescripción ordinaria o extraordinaria, requiere:

1o. Que se posea en nombre propio o como titular de un derecho real;

2o. Que se ejerza sobre cosas susceptibles de apropiación privada; y

294
Art. 2512.-La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción
o derecho cuando se extingue por la prescripción.
 133

3o. Que se trate de actos posesorios de explotación continua: La posesión debe consistir
en hechos positivos de explotación económica del inmueble, y que, según los usos
sociales, correspondan a la misma actividad que ejerce el propietario (articulo 981
del C.C)295.

Existe una diferencia notable entre la forma como el propietario conserva su

posesión y la forma como se gana por usucapión, pues, en general, las leyes no
exigen al propietario actos positivos para que la posesión adquirida se conserve,
salvo la excepción contemplada por el art. 6o. de la Ley 200 de 1936296.

El propietario que no ejerce actos positivos de explotación, por ese solo hecho no
pierde la propiedad. Así, por ejemplo, puede suponerse un propietario que deja
abandonado un terreno o casa de habitación en la ciudad, es decir, que ni lo habita
él ni lo deja habitar por cuenta suya. Mientras nadie tome la posesión de tal
inmueble, el propietario conserva la posesión, no obstante, el abandono.

En cambio, quien pretende adquirir la propiedad por usucapión debe justificar no

solo la adquisición de la posesión, sino, especialmente, que ella se ha conservado
mediante una explotación continua, pues debe tenerse en cuenta que la
prescripción adquisitiva se fundamenta en la negligencia de poseer, por una parte,
y, por otra, en la actividad posesoria que otro ejerce.
En consecuencia, la posesión que conduce a la propiedad por usucapión, debe
caracterizarse:

* Porque el poseedor obre por su cuenta y riesgo.

* Porque el ejercicio del poder de hecho se traduzca en ventajas de orden
patrimonial para el poseedor.
* Porque los actos de explotación económica sean públicos y no clandestinos. Así,
por ejemplo, quien hurta un automóvil y lo guarda en su garaje a fin de no ser
descubierto, es poseedor clandestino durante todo el tiempo que tenga escondido.

Ahora bien, conforme al articulo 2520 del C.C, "la omisión de actos de mera facultad,
y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni
dan fundamento a prescripción alguna".

Se llaman Actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento del otro. Así, por ejemplo, el que durante muchos
años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho
de impedirle que edifique.

O, por ejemplo, si se goza de un paisaje a través de un lote no construido, el día en

que el dueño de este lo edifique, no se le puede oponer el tiempo que se lleva
disfrutándolo, como impedimento para que realice la construcción.

En general, por mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen , debe

entenderse la licencia expresa o tácita que el dueño otorga a otro para que de un

295
Art. 981. -Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión
296
Art.6 Ley 200 de 1936.- Modificado, Articulo. 3, L. 4 de 1973. Establécese en favor de la Nación la
extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de
ejercer posesión en la forma establecida en el Artículo 1 de esta Ley, durante tres (3) años continuos
contados a partir de la vigencia de la presente Ley, salvo fuerza mayor o caso fortuito.
El lapso de inactividad causado por fuerza mayor o por caso fortuito interrumpirá, en favor del
propietario, el término que para la extinción del derecho de dominio establece el presente Artículo.
Parágrafo. Lo dispuesto en este Artículo no se opone a la declaratoria de extinción del dominio, cuando
a la fecha en que empiece a regir la presente norma, hubiere transcurrido un lapso de diez (10) años
de inexplotación del inmueble.
También habrá lugar a la declaratoria de extinción cuando el término de inexplotación de diez (10)
años se cumpliere antes de los tres (3) años de vigencia de esta norma.
Cuando la posesión se hubiere ejercido sobre una parte del predio solamente, la extinción del dominio
no comprenderá sino las porciones incultas que no se reputen poseídas conforme a esta Ley.
La extinción del derecho de dominio no tendrá efecto en relación con los siguientes predios:
1) Derogado, Articulo. 28, L. 1 de 1968.
2) Derogado, Articulo. 28, L. 1 de 1968.
 134

bien de su propiedad obtenga ciertas ventajas patrimoniales, sin que implique

abandono de la posesión.

Por ejemplo, Si Edgardo Hiram tiene unos árboles frutales en su finca y permite a
su vecino Ulises recoger los frutos periódicamente. Si algún día Edgardo Hiram
decide suprimir el beneficio, su vecino no puede argumentar, prevalido en el
transcurso de tiempo, la adquisición de dicha facultad por prescripción. Es un acto
de mera tolerancia del dueño que no genera posesión.

2. Condiciones que ha de reunir el transcurso de tiempo: El tiempo durante el cual debe

poseerse la cosa para que produzca la propiedad por prescripción ordinaria o
extraordinaria, debe ser continuo, no interrumpido; además, respecto a la prescripción
ordinaria, todo el tiempo debe ser útil, pues la suspensión inutiliza el tiempo.

Interrupción de la posesión: La posesión debe ser continua, es decir, que el poseedor haya
ejercido permanentemente durante el tiempo necesario para usucapir la explotación de
la cosa y el propietario haya permanecido inactivo. En consecuencia, una posesión se
interrumpe cuando se pierde la cosa o se hace imposible explotarla, y cuando la reclama
el propietario. De ahí que se presentan las siguientes clases de interrupciones:
1a. Interrupción natural: Implica pérdida de la posesión de la cosa por imposibilidad de
explotarla. Cuando se pierde la posesión por haber pasado la cosa a otras manos, se
pierde todo el tiempo anterior, a menos que se recobre legalmente mediante el
ejercicio de las acciones posesorias, de la acción reivindicatoria, o mediante la
voluntaria devolución de quien tomó la posesión (articulo 792 del C.C)297.
En este caso, se entenderá que el poseedor que recobra la posesión perdida, la ha
tenido todo el tiempo intermedio (articulo 2523, 2º del C.C.)298.

Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de los actos posesorios -como cuando una heredad ha sido permanentemente
inundada-, no se produce otro efecto sino el de descontar el tiempo intermedio, y
así no se pierde el anterior (articulo 2523, 1º del C.C).

2. Interrupción civil: Es todo reclamo o demanda del propietario antes de consumarse

la prescripción.

Para que la demanda constituya interrupción se requiere que implique el ejercicio

de determinada pretensión hecha ante el juez, en virtud de la cual se desconozca la
posesión de propietario del demandado. Tal como sucede, por ejemplo, con el
ejercicio de la acción reivindicatoria, de las acciones posesorias, etc. Los artículos

297
Art. 729.-Si de las dos cosas unidas, la una es de mucha más estimación que la otra, la primera se
mirará como lo principal, y la segunda como lo accesorio. Se mirará como de más estimación la cosa
que tuviere para su dueño un gran valor de afección.
298
Art. 2523.- Interrupcion natural de la posesion.- La interrupción es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.
2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de
la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción
natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se
haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones
posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído.
 135

94299 y 95300 del CGP, (antes 90 y 91 del C. de P. C) derogaron expresamente la antigua

reglamentación que de la interrupción civil hacían los artículos 2524 del C. C.301 y 29
de la ley 95 de 1890.302

* La suspensión del tiempo para la usucapión: Solo se presenta en la prescripción

ordinaria (articulo 2530 del C.C)303.

Además, la suspensión no se refiere a cambio alguno en la posesión de la cosa, y

cuando la ley quiere que el tiempo de la posesión no se cuente en contra de los
incapaces, lo hace con miras de equidad y en favor de las personas que no pueden

299
Art. 94. Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora.
- La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca
la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al
demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales
providencias al demandante. Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la
notificación al demandado.
La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del
requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la
notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora solo se
producirán a partir de la notificación.
La notificación del auto que declara abierto el proceso de sucesión a los asignatarios, también
constituye requerimiento judicial para constituir en mora de declarar si aceptan o repudian la asignación
que se les hubiere deferido.
Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la
notificación a los que se refiere este artículo se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma
sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario será indispensable la notificación
a todos ellos para que se surtan dichos efectos.
El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor
directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez.
300
Art. 95. Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad. - No se
considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos:
Cuando el demandante desista de la demanda.
Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de inexistencia del demandante o del
demandado; o de incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado; o no
haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de
bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante
o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar; o de pleito pendiente entre las mismas partes y
sobre el mismo asunto.
Cuando el proceso termine con sentencia que absuelva al demandado.
Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula
compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días
hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso.
5. Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda o del
mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la nulidad sea atribuible al demandante.
En el auto que se declare la nulidad se indicará expresamente sus efectos sobre la interrupción o
no de la prescripción y la inoperancia o no de la caducidad.
6. Cuando el proceso termine por desistimiento tácito.
7. Cuando el proceso termine por inasistencia injustificada de las partes a la audiencia inicial.
301
Art. 2524.-Derogado por el art. 698 del C.P.C. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado
por el que se pretende dueño de la cosa, contra el poseedor.
302
Art. 29 de la ley 95 de 1890. No se pondrá alegar interrupción civil en el caso del artículo 2524 del
Código Civil, respecto del demandado que haya obtenido sentencia de absolución. Ver Art. 698 del
Código de Procedimiento Civil
303
Art. 2530.- SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION ORDINARIA.Modificado por el art. 3, Ley 791
de 2002. El nuevo texto es el siguiente:
La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la
suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo
tutela o curaduría.
Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia.
Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores,
albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos.
No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de
hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista.
 136

reclamar judicialmente la posesión de la cosa.

Así mismo, la prescripción ordinaria se suspende en favor de los incapaces -los

menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria potestad, tutela
o curaduría- y de la herencia yacente -aún no ha sido aceptada- (inciso 20. articulo
2530 del C.C), pero ya no en favor de la mujer casada, porque esta es plenamente
capaz (Ley 28 de 1932). (Ver anexo)

La suspensión alarga el tiempo necesario para prescribir, y, en consecuencia, si se

pretende adquirir la propiedad de una cosa, mas no se adquiere por pertenecer a
otro y este es incapaz, el tiempo de prescripción ordinaria solo comienza a contarse
cuando cese la incapacidad del verdadero dueño.

Una causal, no propiamente de suspensión, sino de prolongamiento del tiempo de

la prescripción ordinaria, es la contemplada por el articulo 2529 del C.C, en virtud
de la cual "cada dos días se cuentan entre ausentes por uno solo para el cómputo de
los años". Ausente es el que vive fuera del territorio de la República.
Sucesión por causa de muerte

Concepto: Proceso jurídico mediante el cual una persona, al momento de morir, transfiere su
patrimonio a uno o mas acreedores llamados herederos, en un orden establecido por la ley, y regulado
por la misma.

La sucesión puede ser a titulo universal (se sucede una universalidad de bienes) o titulo singular (se
sucede en uno o más cuerpos ciertos).

Fundamento: Según la doctrina mexicana, existen teorías tanto negativas como positivas acerca de
los fundamentos en la sucesión por causa de muerte. La negativa, habla de que esta figura jurídica no
debería existir en ninguna de sus formas puesto que implica una manifestación de la voluntad
después de la muerte, cuando el sujeto de derechos ya no lo es y por ende ya no tiene voluntad. Las
teorías positivas por otro lado, hablan del fundamento en la sucesión basado en la propiedad, en la
familia, y otras teorías eclécticas que hablan sobre la sucesión como una forma de continuar y
perpetuar la propiedad privada.

Desde nuestro concepto, el fundamento de la sucesión mortis causa es tanto político, como jurídico
y social, debido a que no solo tiene implicaciones de orden privado, sino que a su vez conlleva efectos
tributarios y el estado entra a jugar un papel de “socio” o heredero al momento en el que no haya
herederos en la sucesión.

Es de orden jurídico por su origen en el ordenamiento y su regulación del derecho privado, en este
sentido tomamos las teorías positivas antes mencionadas.

Es de orden social, debido a que es una forma de asegurar la propiedad y lo que las personas
consideran como propio, este fundamento social solo se da de la mano con el fundamento jurídico,
que es lógico puesto que lo social y jurídico son un binomio, uno no existe sin lo otro.

Formas de suceder

Titulo Singular: Según el código civil en su articulo 1008 describe el titulo singular como “El título
es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos,
cuarenta hectolitros de trigo.”
Por ende se puede decir que el titulo es singular cuando las cuotas de patrimonio que se heredan del
difunto no alcanzan a ser un porcentaje suficiente para tomarse como un titulo universal (menos de
un quinto del patrimonio).
 137

Titulo universal: Según el código en su mismo articulo dice, “El título es universal cuando se sucede
al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto.” Por ende, siempre que la cuota heredara sea mayor al quinto de su
patrimonio, se debe tomar como una herencia a titulo universal.

Clases de sucesión

Testamentaria: Es toda sucesión que se forma a partir de un testamento, y que emana de la autonomía
de la voluntad del difunto, donde este ha estipulado como y a quien se reparte su patrimonio.

Legítima: Cuando el difunto no hizo ejercicio de su autonomía de la voluntad para la creación de un

testamento, la sucesión es legítima (o también llamada sucesión intestada, o abintestato.

Mixta: según el artículo 1009 del código civil, “La sucesión en los bienes de una persona difunta puede
ser parte testamentaria y parte intestada.” Es decir, la sucesión será mixta toda vez que tenga parte
testamentaria, y parte intestada.

Diferencias entre herederos forzosos y voluntarios

Ordenes sucesorales de la ley civil

Ordenes sucesorales: la ley 29 de 1982 regula en Colombia los ordenes sucesorales, así como la igualdad
entre hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, estos ordenes se dan en la sucesión abintestato
en cinco (5) niveles. Estos son: “Artículo 2º.- El artículo 1040 del Código Civil quedará así:
Son llamados a sucesión intestada: Los descendientes; los hijos adoptivos; los ascendientes; los padres
adoptantes; los hermanos; los hijos de éstos; el cónyuge supérstite, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.”

El procedimiento para tramitar la sucesión por causa de muerte es el siguiente:

 138

Procedimiento Procedimiento
notarial judicial.
- Es público. De acuerdo con el
art. 1312 del código
civil.
- Es un trámite Desde el
opcional. fallecimiento se
puede pedir abrir
el proceso.
- Es un trámite Proceso civil,
sustentado en el régimen código
acuerdo mutuo. General del
proceso.
Es un trámite Se inicia con una
autónomo e demanda.
independiente.
Es un trámite Se reconocen los
para personas con interesados desde
capacidad, y el momento de
excepcionalmente dictado el auto.
para personas
menores de edad
e incapaces.
Es un trámite Durante el proceso
perentorio. cualquiera puede
pedir que se le
reconozca su
calidad.

OTROS DERECHOS REALES

1. DERECHO DE USUFRUCTO

ARTÍCULOS 823 - 869 CÓDIGO CIVIL

2. DEFINICION

“El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible;
o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa
es fungible", dice el articulo 823 del C.C
El artículo define dos figuras jurídicas diferentes, aunque afines:

* El usufructo y * el cuasiusufructo (llamado también usufructo impropio o anormal).

Si el derecho recae en cosa no consumible, será usufructo; si en cosa consumible, cuasiusufructo

(articulo 848 del C.C304). A éste se deben aplicar las normas del mutuo o préstamo de consumo
304
Art. 848.- USUFRUCTO DE COSAS FUNGIBLES. Si el usufructo se constituye sobre cosas
fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la
 139

(articulos 2221 al 2235 del C.C), exceptuadas las que respectan a las causales tanto constitutivas
como extintivas y a la caución e inventario, propias del cuasiusufructo, y que son las mismas
del usufructo.

El mutuo o préstamo de consumo "es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad". Articulo 2221 del C.C
2. ELEMENTOS DE ESTE DERECHO REAL: DOS SUJETOS Y UN OBJETO

NUDO PROPIETARIO: Por este se entiende el titular del derecho de disposición de un

bien como elemento que es del dominio, y quien recobrará en un futuro el goce y disfrute
de la cosa fructuaria, consolidándose así la propiedad.

USUFRUCTUARIO: Inseparable del anterior está la persona que hace suyos los productos
y las utilidades del bien, es decir, quien tiene el derecho de goce sobre el mismo y la
disposición de los frutos, no del bien mismo.

OBJETO: El usufructo puede recaer sobre bienes fungibles y no fungibles, la mayoría de

las veces se constituye sobre los inmuebles por ser de más fácil identificación y
durabilidad.
De acuerdo con los articulos 823305, 826306 y 848 del C.C, el derecho de usufructo puede
versar sobre bienes no fungibles, como los inmuebles, en los cuales se determinan
claramente los dos derechos: nuda propiedad y usufructo y la obligación principal del
usufructuario puede cumplirse como es la de restituir el bien en su forma y sustancia.

También sobre bienes fungibles, caso en el cual se denomina cuasiusufructo, por cuanto
la primordial obligación del usufructurio es la de devolver, no ya el mismo bien pues ha
desaparecido, sino otro de la misma calidad y género, o pagar el valor de la cosa fructuaria.

Finalmente, el Código contempla la posibilidad de establecer usufructos sobre bienes

universales, de acuerdo con el inciso 2o. del art. 827 del C.C307, o sea, los instituidos sobre
los bienes herenciales y en los llamados usufuctos legales, como es del caso del articulo
291 del C.C308, conforme al cual el padre y la madre gozan por iguales partes del usufructo
de todos los bienes del hijo, teniendo en cuenta las excepciones señaladas en el citado
artículo.

3. CARACTERISTICAS
Se desprenden las siguientes del articulado del Código Civil:

1a. TEMPORAL: Un derecho esencialmente temporal es el del usufructo, pues su máxima

entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que estas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo.
305
Art. 823 - CONCEPTO DE USUFRUCTO. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste
en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituir a su
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor si la cosa es fungible.
306
Art. 826. -. USUFRUCTO SOBRE BIENES INMUEBLES. El usufructo que haya de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito.
307
Art. 827. -. PLAZOS O CONDICIONES. Inciso 2º.- Con todo, si el usufructo se constituye por
testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del
testador, valdrá el usufructo.
308
Art. 291. -. USUFRUCTO DE LOS BIENES DE LOS HIJOS. Modificado por el art. 26, Decreto 2820
de 1974. El nuevo texto es el siguiente: El padre y la madre gozan por iguales partes del usufructo de
todos los bienes de los hijos de familia, exceptuados:
1o) El de los bienes adquiridos por el hijo como fruto de su trabajo o industria, los cuales forman su
peculio profesional o industrial.
2o) El de los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante
o testador haya dispuesto expresamente que el usufructo de tales bienes corresponda al hijo y no a
los padres; si sólo uno de los padres fuere excluido, corresponderá el usufructo al otro.
3o) El de las herencias y legados que hayan pasado al hijo por indignidad o desheredamiento de uno
de sus padres, caso en el cual corresponderá exclusivamente al otro.
Los bienes sobre los cuales los titulares de la patria potestad tienen el usufructo legal, forman el peculio
adventicio ordinario del hijo; aquéllos sobre los cuales ninguno de los padres tienen el usufructo, forman
el peculio adventicio extraordinario...
 140

duración es la vida del usufructuario, cuando se constituye por toda la vida de éste, lo
cual se entiende así cuando no se ha determinado su tiempo de duración, bien sea por el
plazo determinado o por alguna condición. Cuando el usufructo está constituido en favor
de una persona jurídica, su plazo no puede exceder de treinta años, todo de acuerdo con
los artículos 824309 y 829310 del C.C.

2a. INTRASMISIBLE: El usufructo "es intrasmisible por testamento o abintestato (sin

testamento)", lo que no sucede con la nuda propiedad que sí puede transferirse por acto
entre vivos, y "transmitirse por causa de muerte" (articulo 832 del C.C)311.

3a. TRANSFERIBLE O CEDIBLE: Como de acuerdo con el artículo 852 del C.C312 el
usufructuario puede arrendar el bien objeto del usufructo o cederlo salvo que "se lo
hubiere prohibido el constituyente", se deduce que este derecho real puede ser objeto de
cualquiera clase de enajenación, a título oneroso o gratuito.

4a. NO ALTERNATIVO NI SUCESIVO, PERO SÍ SUSTITUTIVO : La ley prohíbe la

constitución de usufructos sucesivos o alternativos (articulo 828 del C.C)313.

Usufructo sucesivo es el que se constituye en favor de una persona, estableciéndose que

a su muerte pase el derecho a otra persona.

La razón por la cual se prohíbe un usufructo sucesivo, está en que este admite una
separación perpetua de goce de la cosa y de su propiedad.

Si de hecho se constituyen dos o más usufructos sucesivos, los usufructuarios se

consideran como sustitutos, para el caso de faltar los anteriores, antes de deferirse el
primer usufructo.

Por ejemplo, si se constituye el usufructo mediante testamento en favor de Antonio Jose,

estipulándose que a su muerte pase a Susana Andrea, esta será considerada como sustituta,
es decir, que en caso de que Antonio Jose muera antes que el constituyente, gozará del
usufructo Susana Andrea. Pero en caso de que se haga efectivo el usufructo en favor de
Antonio Jose, caduca el de Susana Andrea.

Usufructo alternativo es el que se constituye en favor de varios, estipulándose un goce

temporal de cada uno en forma interrumpida.

Por ejemplo, se instituye el usufructo en favor de Antonio Jose y de Susana Andrea

alternativamente por cinco años, y se indica que Antonio jose gozará durante cinco años,
y luego Susana Andrea por otros cinco años, y que nuevamente Antonio Jose lo disfrutará
por cinco años, y así sucesivamente. Estos usufructos se encuentran prohibidos; pero el
primer usufructo que tenga efecto, hará caducar los otros.
309
Art. 824 -. DERECHOS EN EL USUFRUCTO. El usufructo supone necesariamente dos derechos
coexistentes: el del nudo propietario, y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duración
limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.
310
Art. 829. - DURACION DEL USUFRUCTO. El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado
o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno
para su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo, constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta
años.
311
Art. 832 -. TRANSFERENCIA DE DERECHOS. La nuda propiedad puede transferirse por acto
entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.
312
Art. 852. -. ARRENDAMIENTO Y CESION DEL USUFRUCTO El usufructuario puede dar en
arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a título oneroso o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al
propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiere prohibido el
constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo.
313
Art. 828 -. USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS. Se prohíbe constituir dos o más
usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se
considerarán como sustitutos, para el caso de faltar los anteriores, antes de deferirse el primer
usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el
tiempo que le estuviere designado.
 141

5a. NO ADMITE CONDICION NI PLAZO SUSPENSIVOS: Según el inciso 1º del artículo 827
del C.C314, se prohíbe la constitución de un usufructo sometido a condición o plazo
suspensivos.

Un usufructo sometido a condición suspensiva sería aquel en virtud del cual el padre
constituye usufructo en favor de su hija para el día en que contraiga matrimonio; y un
usufructo sometido a plazo suspensivo sería el otorgado al hijo para el día en que cumpla
18 años.

Aquí se suspende el ejercicio del derecho para que se cumpla una condición -en el primer
ejemplo, el matrimonio- o llegue a un término -en el segundo ejemplo, el hecho de
cumplir 18 años.

Si de hecho se constituyera un usufructo de esta clase, no tendría valor alguno. Agrega

el párr. 2o. del art. 827, que "con todo, si el usufructo se constituye por testamento, y la
condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del
testador, valdrá el usufructo".

Vale anotar que, el derecho comparado actual desconoce esta rara prohibición establecida
por el artículo 827 del C.C.

El usufructo puede constituirse por toda la vida del usufructuario, hasta cierto día -
término extintivo-, o hasta cuando se verifique una condición -condición resolutoria
(articulo 830 del C.C)315, por ejemplo, Dordy da el usufructo de su almacén a Rosa Maria,
hasta el día en que se case con Roberto Manuel -condición resolutoria.

Todo usufructo se extingue con la muerte del usufructuario, y en ningún caso es

transmisible por causa de muerte (artículo 832, inciso 2o. del C.C)316. Por consiguiente, el
usufructo constituido por tiempo determinado, tiene dos causales de extinción, a saber:

* la muerte del usufructuario, aunque se realice antes de cumplirse el término, o

* la llegada del término.

6a. HAY DERECHO DE ACRECER, CUANDO ES EN COMUNIDAD O USUFRUCTOS

CONSTITUIDOS EN FAVOR DE VARIAS PERSONAS SIMULTÁNEAMENTE: Las reglas
anteriores no oponen a que se constituya un usufructo "a favor de dos o más personas que
lo tengan simultáneamente, por igual, o según cuotas determinadas por el constituyente,
y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, en la forma como
de común acuerdo les pareciere" (articulo 831 del del C.C).

Se trata de un mismo derecho real ejercido por varias personas sobre una misma cosa
común, y la situación jurídica de cada usufructuario representa un derecho real de
contenido menor que el derecho de usufructo, a semejanza de lo que sucede con el
derecho de cada propietario en la copropiedad. En lo demás, el derecho de cousufructo se
rige por las reglas dadas por la copropiedad.

Según el articulo 839 del C.C, entre los cousufructuarios habrá "el derecho de acrecer, y
durará la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de los
usufructuarios", salvo que se haya dispuesto que, terminado un usufructo parcial, se
consolide con la nuda propiedad.
Se aclara que, Acrecer es juntar o agregar a la porción de otra persona, la parte que le
corresponde a un titular que no está presente por cualquiera causa (articulo 1206 del

314
Art. 827. Inciso 1º.- PLAZOS O CONDICIONES. Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una
condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá
valor alguno.
315
Art. 830.- CONDICION PARA CONSOLIDACION DEL USUFRUCTO CON LA PROPIEDAD. Al
usufructo constituido por tiempo determinado, o por toda la vida del usufructuario, según los artículos
precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la cual, se consolide con la propiedad. Si la
condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo, o antes de la muerte del usufructuario,
según los casos, se mirará como no escrita.
316
Artículo 832, inciso 2o. -El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.
 142

C.C)317.

3. FUENTES O MODOS CONSTITUTIVOS DEL USUFRUCTO

El usufructo propiamente tal recae sobre cosas, especialmente inmuebles, y este usufructo tiene
tres fuentes o modos constitutivos:

1a. la sucesión testamentaria;

2a. un negocio jurídico dispositivo por acto entre vivos;
3a. la prescripcíón adquisitiva.

1a. La fuente principal del usufructo es la sucesión testamentaria, ya que el testador puede
constituir un usufructo vitalicio sobre un bien o conjunto de bienes, en favor de
determinadas personas, y dejar la nuda propiedad a otras.

Por testamento puede constituirse un usufructo sobre un bien determinado -usufructo a

título singular- o sobre un conjunto de bienes -usufructo a título universal.

2a. Puede constituirse un usufructo por negocio jurídico dispositivo entre vivos: Si el
usufructo recae sobre un inmueble, requiere escritura pública e inscripción de ella en la
oficina de registro de instumentos públicos (artículo 756, inciso 2o.318 y artículo 2652, 4o.319
del C.C). La formalidad de la escritura pública y de su inscripción en el registro, constituye
solemnidad, y, por lo tanto, el usufructo de inmuebles no se constituye sino mediante
tales solemnidades.

La constitución del usufructo sobre cosas muebles, solo requiere la entrega material de la
cosa al usufructario.

La constitución del usufructo, por tratarse de la desmenbración del derecho de dominio,

constituye acto jurídico de disposición de parte de la propiedad o de toda ella. Esta
constitución es voluntaria y puede darse en una de estas formas:

* Enajenación del goce únicamente, reservándose el titular la nuda propiedad;

* Enajenación de la nuda propiedad y reserva del usufructo. Esta forma de constitución

del usufructo en favor del que antes era propietario, es bastante frecuente y suele
realizarse siempre que el padre de familia pretende distribuir sus bienes entre sus hijos
en vida; puede hacerlo reservándose el usufructo vitalicio de los bienes distribuidos.

* Es posible, finalmente, que el propietario enajene tanto la nuda propiedad como el

usufructo en favor de personas diferentes.

El usufructo puede constituirse a título gratuito o a título oneroso.

La venta es el principal título oneroso e indica que se constituye el usufructo en favor

de una persona, recibiendo en cambio una suma de dinero que puede ser global o
periódica.

3a. Por prescripción: Parece, a primera vista, improcedente esta fuente o modo de adquirir
el derecho real de usufructo porque, siendo la usucapión un medio de adquirir el dominio
de los bienes ajenos (articulo 2512 del C.C), nadie va a poseerlos para ganar únicamente el
goce -usufructo- y no el dominio pleno.
Mas como puede suceder que el constituyente del usufructo solo tenga la posesión del
bien y no sea el propietario, al traspasar el derecho de posesión solo enajenará este, pues
no se puede transmitir sino lo que se tiene (articulo 752 del C.C320) y, por consiguiente
317
Art. 1206.- DEFINICIÓN DEL DERECHO DE ACRECER. Destinado un mismo objeto a dos o más
asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de este se junta a las porciones de los otros, se
dice acrecer a ellas.
318
Art. 756, inciso 2o del C.C. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de
usufructo o de uso, constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca.
319
Art. 2652 num. 4º.- Los títulos constitutivos sobre inmuebles de alguno de los derechos de
usufructo, de uso, de habitación, de servidumbres reales y de cualquier otro gravamen, y generalmente
los títulos en virtud de los cuales se ponen limitaciones al dominio sobre inmuebles;
320
Art. 752.- TRADICION DE COSA AJENA. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que
se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
 143

quien recibió el goce del bien puede llegar a hacerlo suyo por la prescripción, aunque el
constituyente haya carecido de ese derecho (articulo 753 del C.C)321.

De la misma manera, podría obtener o ganar el derecho al usufructo en el caso de haberse

incurrido en alguna nulidad en la constitución del derecho, por ejemplo, no haberse
otorgado por escritura pública registrada, en caso de recaer sobre inmueble-, pues la Ley
50 de 1936 consagra el modo de prescripción como fuente convalidadora de los derechos
reales.

5. CONTENIDO DEL DERECHO DE USUFRUCTO

1. La facultad de gozar o disfrutar de la cosa fructuaria: El usufructuario tiene la facultad de

gozar de la cosa "con cargo de conservar su forma y sustancia" (articulo 823 del C.C).

El disfrute de la cosa implica obtener la posesión de la cosa constituida en usufructo. El

usufructuario debe disfrutar de la cosa poseyendo, estableciendo un contacto material
con la cosa. La posesión del usufructuario es una posesión inmediata, en tanto que la del
nudo propietario es una posesión mediata.

El usufructuario tiene derecho a poseer la cosa fructuaria, lo mismo que sus partes
integrantes y accesorias. Así, por ejemplo:

- el usufructuario de una heredad tiene derecho a los aumentos que ella reciba por aluvión
o por otras accesiones naturales (articulo 844 del C.C)322,

- tiene derecho a gozar de todas las servidumbres activas constituidas en favor de ella, y
está sujeto a las servidumbres pasivas constituidas en ella (articulo 841 del C.C)323. Sin
embargo, carece de derecho sobre los tesoros que se descubran en el suelo.

Además, en virtud de la facultad de disfrute o goce el usufructuario puede percibir todos

los frutos que que produzca la cosa (articulo 840 del C.C)324, y puede hacer suyos tanto los
frutos naturales como los frutos civiles, los frutos orgánicos como los inorgánicos,
siempre y cuando que se obtengan dentro de una explotación ordenada de la cosa
frutctuaria.

Cuando se dice que el usufructuario debe conservar la sustancia y forma de la cosa, está
diciendo que debe conservar la forma de explotación a que la destinaba el propietario, o
que, si no fuere posible darle una explotación adecuada, se le debe dar aquella de que sea
susceptible, de acuerdo con la naturaleza de la cosa. En general, este concepto económico
de sustancias es el que prevalece en derecho civil actual.

En consecuencia, el usufructuario no debe cambiar la forma de explotación de la cosa,

especialmente cuando se trata de una explotación ordenada, y cuando garantiza un
rendimiento normal de acuerdo con las circunstacias.

Pero de ello no cabe deducir que no esté autorizado para introducir modificaciones a fin
de hacer más viable o más fructífera la explotación, por ejemplo, tratándose de un predio
destinado a la agricultura, puede cambiar los viejos instrumentos de cultivo, por
instrumentos modernos.
Si la finca dada en usfructo carece de explotación, el usufructuario puede dársela
libremente, pues con ello no se cambia la forma o sustancia, sino que simplemente se le

transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el
dominio, se entenderá haberse este transferido desde el momento de la tradición.
321
Art. 753.- ADQUISICION DEL DOMINIO POR PRESCRIPCION. La tradición da al adquirente, en
los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que
el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
322
Art. 844. -USUFRUCTO DE ACCESIONES NATURALES. El usufructo de una heredad se extiende
a los aumentos que ella reciba por aluvión o por otras accesiones naturales.
323
Art. 841.-USUFRUCTO DE SERVIDUMBRES. El usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas, constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.
324
Art. 840. -USUFRUCTO DE FRUTOS NATURALES. El usufructuario de una cosa inmueble tiene
el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el
usufructo. Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo,
pertenecerán al propietario.
 144

introduce aquella de que carece. Por ejemplo, un solar urbano en usufructo autoriza al
usufructuario para edificar, y en este caso la edificación se convertirá en mejora necesaria.

2. Aplicaciones principales: Según el artículo 842 del C.C325, el usufructo de una heredad se
extiende a los bosques y árboles, pero con cargo para el usufructuario de conservarlos,
reponiendo los árboles que corte y de su menocabo, en cuanto no dependa de causas
naturales o accidentes fortuitos.

La explotación de minas y canteras no está comprendida en el usufructo. La ley 20 de 1969

y el Código de Minas, arts. 3o. y 4o326., expresamente reiteran el mandato constitucional
sobre la propiedad de la nación de todos los recursos naturales no renovables; estas minas
solo pueden explotarse mediante licencias, aportes y contratos de concesión. En este
sentido debe entenderse modificado el artículo 843 del C.C.327

EL usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueran o

se pierdan, pero solo con el incremento natural de los mismos ganados y rebaños (articulo
847 del C.C)328.

El usufructuario de cosa mueble -un automóvil, un cabllo, por ejemplo- tiene el derecho
de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas
o deterioros que provengan de su dolo o culpa (articulo 846 del C.C)329.

3. Facultad de gestión y de disposición del usufructuario:

* Facultad de administración: El usufructuario puede ejecutar tanto aquellos negocios

de administración que tengan por finalidad una explotación más fácil de la cosa, como

325
Art. 842. USUFRUCTO DE BOSQUES Y ARBOLADOS. El goce del usufructuario de una heredad
se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en su ser, reponiendo los
árboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o
accidentes fortuitos.
326
Ley 685 de 2001 (Codigo de Minas Vigente). Art. 3°. Regulación completa. Las reglas y principios
consagrados en este Código desarrollan los mandatos del artículo 25, 80, del parágrafo del artículo 330
y los artículos 332, 334, 360 y 361 de la Constitución Nacional, en relación con los recursos mineros,
en forma completa, sistemática, armónica y con el sentido de especialidad y de aplicación preferente.
En consecuencia, las disposiciones civiles y comerciales que contemplen situaciones y fenómenos
regulados por este Código, sólo tendrán aplicación en asuntos mineros, por remisión directa que a
ellos se haga en este Código o por aplicación supletoria a falta de normas expresas.
Parágrafo. En todo caso, las autoridades administrativas a las que hace referencia este Código no
podrán dejar de resolver, por deficiencias en la ley, los asuntos que se les propongan en el ámbito de
su competencia. En este caso, acudirán a las normas de integración del derecho y, en su defecto, a la
Constitución Política.
Art. 4°. Regulación general. Los requisitos, formalidades, documentos y pruebas que señala
expresamente este Código para la presentación, el trámite y resolución de los negocios mineros en su
trámite administrativo hasta obtener su perfeccionamiento, serán los únicos exigibles a los interesados.
Igual principio se aplicará en relación con los términos y condiciones establecidas en este Código para
el ejercicio del derecho a explorar y explotar minerales y de las correspondientes servidumbres.
De conformidad con el artículo 84 de la Constitución Política, ninguna autoridad podrá establecer ni
exigir, permisos, licencias o requisitos adicionales para la procedencia de las propuestas o para la
expedición, perfeccionamiento y ejercicio del título minero, sin perjuicio de la competencia de la
autoridad ambiental.
327
Art. 843.- USUFRUCTO DE MINAS Y CANTERAS. Si la cosa fructuaria comprende minas y
canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse de ellas, y no será responsable de la
disminución de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que la mina o cantera no se inutilice
o desmejore por culpa suya.
328
Art. 847. . USUFRUCTO DE GANADOS. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a
reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos
ganados o rebaños, salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este
caso deberá indemnizar al propietario. Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto
de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no está obligado a reponer los animales perdidos,
y cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse.
329
Art. 846.- USUFRUCTO DE MUEBLES. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de
servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en
el estado en que se halle respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan
de su dolo o culpa.
 145

los que persigan su conservación.

Puede explotar personalmente la cosa, o explotarla por intermedio de otro, y en

consecuencia, puede dar las cosas fructuarias en arrendamiento, anticresis, comodato,
etc., salvo que "se lo hubiere prohibido el constituyente", pues si infringe la prohibicón
"perderá el derecho de usufructo" (articulo 852 del C.C).

* Facultades de disposición: El usufructuario puede enajenar a título gratuito o a título

oneroso su derecho de usufructo (articulo 852 del C.C)330; pero el artículo 852 establece
que no podrá ceder -enajenar- su derecho, si se lo hubiere prohibido el constituyente.

Puede igualmente gravar el usufructo con hipoteca (articulo 2443 del C.C)331, si recae
sobre inmuebles, o con prenda, si recae en cosas muebles.

6. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

Estas obligaciones se clasifican en dos grupos:

1o. Obligaciones que debe cumplir el usufructuario antes de tomar la posesión de la cosa u
obligaciones anteriores al goce del usufructo: Estas obligaciones son dos:

* inventario de la cosa o cosas constituidas en usufructo;

* Fianza o caución de conservación de la cosa.

1. Obligación de inventario: El inventario o descripción de la cosa constituida en

usufructo es solemne, y debe comprobarse mediante escritura pública (articulo 834
del C.C)332, como el de los curadores de bienes. Pero si la cosa o cosas fructuarias
fueren de valor exiguo, será suficiente un apunte privado bajo las firmas del
constituyente y del usufructuario (articulo 470 del C.C derogado por el articulo 119,
ley 1306 de 2009).

El propietario cuidará de que se haga el inventario con la debida especificación, y

no podrá después tacharlo de inexacto o de incompleto (articulo 837 del C.C)333.

2. La caución: La caución puede consistir en una fianza, en una prenda o en una

hipoteca.

Están exonerados de prestar caución: Los usufructuarios exonerados en forma

expresa por el constituyente; el donante que se reserva el usufructo de la cosa
donada (articulo 834 del C.C).

La caución tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la obligación de

restituir la cosa al nudo propietario.

El incumplimiento de alguna de las dos obligaciones, ya sea del inventario o de la

330
Art. 852 -. ARRENDAMIENTO Y CESION DEL USUFRUCTO El usufructuario puede dar en
arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a título oneroso o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al
propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiere prohibido el
constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo.
331
Art. 2443.-. BIENES HIPOTECABLES. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces
que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves, pertenecen al Código de Comercio.
332
Art. 834- CAUCION E INVENTARIO SOLEMNE. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria
sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a
su costa, como el de los curadores de bienes.Pero tanto el que constituye el usufructo como el
propietario, podrán exonerar e la caución al usufructuario.Ni es obligado a ella el donante que se
reserva el usufructo de la cosa donada.La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a
la obligación de restituir otras tantas del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de
la restitución.
333
Art. 837. SUPERVISION DEL INVENTARIO POR EL PROPIETARIO. El propietario cuidará de que
se haga el inventario con la debida especificación, y no podrá después tacharlo de inexacto o de
incompleto.
 146

caución, hace que el usufructuario no pueda exigir la posesión de la cosa.

Según el articulo 835 del C.C, mientras el usufructuario no rinda caución o no se
termine el inventario, "tendrá el propietario la administración con cargo de dar el
valor líquido de los frutos al usufructuario", y según la parte final del articulo 836
del C.C, "el usufructuario podrá, en todo tiempo, reclamar la administración,
prestando la caución a que es obligado".

No será obligado el usufructuario a prestar caución en relación con los muebles

comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del
usufructuario o de su familia, los cuales le serán entregados bajo juramento de
restituir las especies o sus respectivos valores (articulo 836, inciso. 5o.)334.

2a. Obligaciones durante el goce del derecho o el ejercicio del usufructo y a su extinción:
Estas obligaciones son:

* Recibir la cosa en el estado en que se encuentra en el momento de la delación;

conservarla; soportar las cargas fructuarias; restitutir la cosa al nudo propietario, una vez
extinguido el usufructo.

- El usufrucutario está obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre en el

momento de la delación y no en el momento de la constitución, y, por consiguiente,
"tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya
sufrido" por culpa del propietario o del obligado a entregarla, pero únicamente a partir
del día de la delación (articulos 833335 y 1176336 del C.C).

Estas reglas pueden aprovechar o perjudicar al usufructuario; le aprovechan cuando el

constituyente mejoró la cosa entre el día de la constitución y el de la delación, y le
perjudican si la cosa perece o se desmejora.

- Del contenido del derecho del usufructuario surge una obligación, que consiste en
conservar la cosa, evitando que esta perezca o pierda su capacidad productiva.

- La conservación de la cosa puede exigir expensas o mejoras, las cuales son de tres clases:
necesarias, útiles y voluptuarias.
* Los gastos o mejoras necesarias son de cargo del nudo propietario, pues repercuten
en la conservación misma o en un mayor valor que se imprime a la propiedad. El
articulo 856 del C.C337 denomina estas mejoras con el nombre de "obras o refacciones
mayores", y el articulo 857 del C.C las define como las que: "conciernen a la
conservación y permamente utilidad de la cosa frutuaria".

Si el propietario hace estos gastos necesarios, el usufructuario debe pagarle el

interés legal de los dineros invertidos en ellos, mientras dure el usufructo; si no los
hace el propietario, sino el usufructuario, este podrá reclamar su valor del
propietario, sin cobrar intéres (articulo 856 del C.C).

* Las mejoras o gastos útiles o de lujo -voluptuarios-: El usufructuario no tiene

derecho a pedir indemnización por las mejoras o gastos útiles o de lujo -
voluptuarios-, "pero le será lícito alegarlas en compensación por el valor de los

334
Art. 836, inciso. 5º. - El usufructuario podrá, en todo tiempo, reclamar la administración, prestando
la caución a que es obligado.
335
Art. 833- RECIBO DE LA COSA FRUCTUARIA. El usufructuario es obligado a recibir la cosa
fructuaria en el estado en que al tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser
indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces, en poder y por
culpa del propietario.
336
Art. 1176-. ESTADO EN QUE SE DEBE EL LEGADO. La especie legada se debe en el estado en
que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso,
y que existan con ella.
337
Art. 856-. EXPENSAS POR OBRAS O REFACCIONES MAYORES DE CONSERVACION. Las
obras o refacciones mayores, necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán de cargo
del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros
invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de
la cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas podrá el
usufructuario, para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el
propietario se Las reembolsará sin interés.
 147

deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos

sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario le abona lo que después de
separarlos valdrían" (articulo 860 del C.C).

- El usufructuario está obligado a cancelar las cargas fructuarias, es decir, las que gravan
directamente la cosa, como por ejemplo, el impuesto predial y las demás cargas con que
la haya gravado el constituyente antes de la delación (articulo 855 del C.C)338.

- Una vez extinguido el usufructo, el usufructuario debe restituir la cosa al nudo

propietario, y si el usufructo es vitalicio, esta obligación recae sobre los herederos.

- Pero la cosa la debe restituir en el mismo estado en que la recibió, y si resultare mejorada,
tiene derecho el usufructuario a ser indemnizado por las mejoras necesarias; mas si
resultare desmejorada, está obligado a indemnizar al nudo propietario.
- El usufructuario puede asegurarse del pago de las mejoras necesarias reteniendo la cosa
fructuaria (articulo 859 del C.C)339, pero debe advertirse que el derecho de retención cesa
cuando se verifica el pago o se asegura la deuda a satisfacción del juez (art. 10 de la Ley
95 de 1890).

- El usufructario responde de los deterioros que haya sufrido la cosa, lo cual sucede cuando
esta se hace inepta para explotarla económicamente; y responde no solo de su propia
culpa, sino también de la culpa del personal auxiliar o de las personas que poseyeron a
su nombre (articulo 861 del C.C)340.

- Sí responde de los gravámenes establecidos por su negligencia - por ejemplo - una

servidumbre (articulo 861 del C.C); tampoco es responsable de los deterioros ocurridos
por fuerza mayor, ni de los que ocurran, si los denunció oportunamente al propietario
(articulo 861, inciso 2o.).

7. EXTINCIÓN O TERMINACIÓN DEL USUFRUCTO

1. Destrucción jurídica del bien: Yuxtapuesta a la destrucción material del bien (articulo 866 del C.C)341
se encuentra la de la destrucción jurídica (articulo 867 del C.C)342, por lo cual se le suele
confundir con la primera, siendo, en verdad, diferente porque si las aguas que han inundado
una heredad se retiran "revivirá el usufructo por el tiempo que falte para su duración ", es decir,
que aunque el bien subsiste, se imposibilita su explotación, lo cual no significa que en ese
momento se consolide el dominio pleno en el nudo propietario ya que este debe esperar a que
se cumpla el plazo o se realice la condición pues, entre tanto, el usufructuario conserva la
esperanza de recobrar su derecho de explotación al retirarse las aguas.

De ahí que se diga que esta destrucción jurídica puede ser temporal o definitiva.

338
Art. 855.- CARGAS E IMPUESTOS PERIODICOS. Serán de cargo del usufructuario las pensiones,
cánones y, en general, las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa
fructuaria, y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas
cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde, asimismo, al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales,
que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la
cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.
339
Art. 859.- DERECHO DE RETENCION POR EL USUFRUCTUARIO. El usufructuario podrá retener
la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos
precedentes, es obligado el propietario.
340
Art. 861.-. RESPONSABILIDAD DEL USUFRUCTUARIO. El usufructuario es responsable no sólo
de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar.
Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir sobre
el predio fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido
al dueño, si no las ha denunciado al propietario oportunamente, pudiendo.
341
Art. 866.- DESTRUCCION DE LA COSA FRUCTUARIA. El usufructo se extingue por la destrucción
completa de la cosa fructuaria; si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción completa de
este, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de esta conservará su derecho
sobre toda ella.
342
Art. 867. -INUNDACION DE LA COSA FRUCTUARIA. Si una heredad fructuaria es inundada, y
se retiran después las aguas, revivirá el usufructo por el tiempo que falte para su terminación.
 148

La primera, si el retiro de las aguas se produce antes del vencimiento del plazo o de cumplirse
la condición; la segunda, si el retiro se da, vencido aquel o cumplida esta.
2. Vencimiento del plazo o condición cumplida: Del primer inciso del art. 863 se deduce que "el
usufructo se extingue por la llegada del día, o el evento de la condición prefijados para su
terminación".

Si la duración del usufructo pende de la condición o circunstancia de la vida de otra persona,

distinta del usufructuario, por determinados años, no interesa que esa persona muera antes,
pues en todo caso, el derecho durará por el tiempo de vida señalado (articulo 863 inc.2º del
C.C)343.

Por ejemplo, Pedro da en usufructo su finca a Juan hasta que María cumpla 18 años. Si María
muere a los 10 años, Juan puede usufructuar la finca por 8 años más, hasta ajustar los 18.

3. Muerte del usufructuario: Se requiere esencialmente la existencia del usufructuario porque

este derecho no es transmisible, y su óbito o fallecimiento implica la terminación del usufructo,
"aunque ocurra antes del día o condición prefijados para su terminación" (articulo 865 inc.2o.
del .C.C).

Téngase en cuenta el usufructo plural (articulo 839 del C.C)344 en que hay derecho a acrecer,
caso en el cual el usufructo termina con la muerte del último usufructuario.

4. Unificación de la nuda propiedad con usufructo: Esta consolidación o unificación puede darse
por distintas causas, pues tanto el derecho del nudo propietario como el del usufructuario son
cesibles o enajenables, como patrimoniales que son; en consecuencia, uno de ellos puede
adquirir del otro, a cualquier título, el respectivo derecho e inclusive ambos vender o ceder sus
propios derechos a un tercero (articulo 865 inc.4o. del .C.C)345.

5. Renuncia del usufructuario: No es causal distinta de la consolidación, pues se trata de una

enajenación a título gratuito. O sea que, esta causal en el fondo no es sino una cesión a título
gratuito que hace el usufructuario en favor del nudo propietario (articulo 865, inc. ultimo del
C.C)346.

6. Destrucción completa del bien: Dice el primer inciso del art. 866: "El usufructo se extingue por
la destrucción completa de la cosa fructuaria; si solo se destruye una parte, subsiste el usufructo
en lo restante" y agrega en los dos incisos siguientes que si el usufructo recae sobre un edificio
-construcción urbana-, la destrucción de este implica la terminación absoluta del usufructo pero
en tratándose de construcción en el campo, el usufructuario conserva su derecho de usufructo
sobre el terreno.
Como se desprende de la lectura de este articulo 866 del C.C347, hay contradicción entre su
segundo y tercer incisos, debido a la fuente de donde se tomaron -DOMAT, basado en el derecho
romano, y POTHIER, que asimila la destrucción de edificaciones a destrucción parcial.

Lógicamente, el segundo inciso debe armonizarse con el primero y el tercero, pues el terreno
en que se levantaba el edificio urbano puede ser objeto de explotación económica y, por
consiguiente, el usufructo puede recaer sobre dicho terreno e inclusive volver a levantar

343
Art. 863. Inciso 2º.-. Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del
usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará, sin embargo, el usufructo hasta
el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.
344
Art. 839.-. DERECHO DE ACRECER. Siendo dos o más los usufructuarios, habrá entre ellos el
derecho de acrecer, y durará la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de los
usufructuarios.
Lo cual se entiende si el constituyente no hubiere dispuesto que, terminado un usufructo parcial, se
consolide con la propiedad
345
Articulo 865 inc.4o. -Por prescripción.
346
Art. 865, inc. Ultimo. -Por la renuncia del usufructuario.
347
Art. 860.- MEJORAS VOLUNTARIAS. El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por
las mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en
compensación por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si
puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que después de
separados valdrían.
Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el
propietario, relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la constitución
del usufructo.
 149

edificación, aplicando la segunda parte de primer inciso "si solo se destruye una parte, subsiste
el usufructo en lo restante".

Se hace distinción entre urbano y rural, por cuanto el legislador emplea la palabra "heredad"
en el tercer inciso, y bien sabido es que esta es "hacienda en el campo".

7. Declaración judicial: A instancia del nudo propietario puede el juez declarar extinguido el derecho
del usufructuario cuando este ha faltado " a sus obligaciones en materia grave, o por haber
causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria" (articulo 868 inc.1º del C.C).

"El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o
que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pasar al usufructuario una pensión
anual determinada, hasta la terminación del usufructo”. (articulo 868 inc. 2o del C.C).

8. Resolución del derecho del constituyente: Por medio de la acción resolutoria un acto o derecho
desaparece de la vida jurídica, y vuelven las cosas a su estado anterior como si nada hubiera
ocurrido.

Por ejemplo, Eduardo vende una finca a Maria Alejandra, y esta en su calidad de compradora y
nueva propietaria, la otorga en usufructo a Algecira. Si se pacta un precio a plazos, y el
comprador Jacinto no paga, Eduardo tiene acción resolutoria para borrar el contrato de
compraventa de la vida jurídica. Producida la sentencia de resolución, el usufructo constituido
a favor de Algecira también desaparece.
En síntesis, si se resuelve, rescinde o revoca el contrato de propiedad del constituyente,
desaparece el derecho del usufructuario.

9. Por prescripción: (articulo 865, inc. 5o. del C.C)348 Se extingue en este caso el usufructo por haber
ganado ese derecho otra persona, por usucapión o prescripción adquisitiva. Esa otra persona
puede ser el nudo propietario o un tercero.

DERECHOS REALES DE USO O HABITACION

ARTÍCULOS 870 – 878 CÓDIGO CIVIL

1. CARACTERÍSTICAS DEL USO Y HABITACIÓN

El derecho real de uso consiste en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades
de una cosa; pero si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, recibe la denominación
de habitación (articulo 870 del C.C)349.

Las características esenciales de estos derechos son:

1a. Ni el usuario ni el habitador están obligados a prestar caución; pero el habitador es

obligado a hacer inventario, y la misma obligación se extiende al usuario, si el uso se
constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (articulo 872 del C.C)350.

2a. Estos derechos se constituyen y se pierden en la misma forma que el usufructo (articulo
871 del C.C)351.

3a. En cuanto al contenido, el uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del
usuario o habitador, y en estas necesidades quedan comprendidas las de su familia; esta
comprende a la mujer y también a los hijos que existan al momento de la constitución y
a los que nazcan después... Se extiende también a los empleados y demás personas que

348
Art. 865, inc. 5o..-Por la renuncia del usufructuario.
349
Art. 870. CONCEPTO DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION. El derecho de uso es
derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades
y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.
350
Art. 872. CAUCION E INVENTARIO. Ni el usuario ni el habitador estarán obligados a prestar
caución. Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma obligación se extenderá al usuario, si
el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.
351
Art. 871. CONSTITUCION Y PÉRDIDA. Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden
de la misma manera que el usufructo
 150

vivan con el usuario o habitador (articulo 784 del C.C)352.

En las necesidades personales del usuario o habitador, no se comprenden las de la

industria y tráfico en que se ocupa (articulo 875 del C.C)353.
Respecto al uso de una heredad, el usuario tiene solamente derecho a los objetos comunes
o de alimentación y combustible, no a los de una calidad superior (articulo 876 del C.C)354.

4a. En cuanto a responsabilidad, el usuario o el habitador deben usar de los objetos

comprendidos en sus respectivos derechos, con la moderación y cuidados propios de un
buen padre de familia, y están obligados a contribuir a las expensas de conservación y de
cultivo, a prorrata del beneficio que reporten (articulo 877 del C.C)355.

5a. Son derechos personalísimos e intransmisibles. Los derechos de uso y habitación son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningun título, prestarse ni
arrendarse; pero titular bien puede dar los frutos que le es lícito consumir en sus
necesidades personales (articulo 878 del C.C)356.

DE LAS SERVIDUMBRES

ARTÍCULOS 879 – 945 CÓDIGO CIVIL

1. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES

Según el articulo 879 del C.C, "servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un

gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño" .

1a. La servidumbre necesariamente recae sobre un inmueble, predio o heredad; en ningún

caso recae sobre cosas muebles.

Las utilidades que se obtienen de un predio, han de ser en favor de otro predio.

El predio del cual se obtienen ventajas o utilidades se denomina predio sirviente; el predio
que goza de las utilidades sacadas del predio sirviente, se llama predio dominante. Con
respecto a este, la servidumbre se llama activa, y con relación al predio sirviente, se llama

352
Art. 784. INCAPACES POSEEDORES. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no
necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran
en ello la voluntad y la aprehensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorización que competa.
Los {dementes} y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí
mismos, o para otros.
353
Art. 875. NECESIDADES NO COMPRENDIDAS EN LAS PERSONALES. En las necesidades
personales del usuario o del habitador no se comprenden las de la industria o tráfico en que se ocupa.
Así, el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el
habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes.
A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación
con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas.
354
Art. 876. DERECHOS DEL USUARIO DE UNA HEREDAD. El usuario de una heredad tiene
solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no a los de una calidad
superior; y está obligado a recibirlos del dueño, o a tomarlos con su permiso.
355
Art. 877. OBLIGACIONES DEL USUARIO Y HABITADOR. El usuario y el habitador deben usar
de los objetos comprendidos en sus respectivos derechos, con la moderación y cuidados propios de
un buen padre de familia; y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y
cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.
Esta última obligación no se extiende al uso o a la habitación que se dan caritativamente a las personas
necesitadas.
356
Art. 878. INTRANSMISIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION. Los derechos
de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse
ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquéllos a que se
extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales.
 151

pasiva (articulo 880 del C.C)357.

Elemento esencial de la servidumbre es, pues, la existencia de dos predios.

2a. El derecho romano exigía, además, que los predios pertenecieran a distintos dueños. El
Código Civil sigue esta doctrina, como puede comprobarse con la lectura del articulo 879
del C.C358, aunque debe advertirse que ha desaparecido de algunas legislaciones actuales,
como la suiza, la alemana, etc.

Ningún inconveniente de orden lógico existe para que la servidumbre se establezca entre
dos predios que pertenecen al mismo propietario -servidumbre de propietario-
especialmente cuando los dos predios no pueden refundirse en razón de encontrase
separados por la vía pública, por una corriente de agua de uso público, o por otros predios
de distinto dueño, etc.

Todo se reduce a decir que en nuestro Código Civil estas servidumbres solo existen como
servidumbres de hecho, que pueden convertirse en servidumbres jurídicas cuando alguno
de los predios es transmitido a otro propietario; es la denominada servidumbre por
destinación del padre de familia que reglamenta el artículo 938 del C.C.359

3a. La servidumbre representa un derecho real, por una parte, y un derecho parcial de
disfrute, por otra.

Es derecho real por cuanto el dueño del predio dominante hace valer su derecho frente
al propietario del predio sirviente y sus sucesores; es derecho parcial de goce porque solo
ventajas singulares pueden extraerse del predio sirviente, por ejemplo, el derecho de
transitar por él, el derecho de sacar aguas del mismo, etc.

El dueño del predio sirviente continúa siendo el poseedor con el gravamen de respetar
las ventajas o utilidades que el dueño del predio esté autorizado a tomar.

4a. Las servidumbres deben su razón de ser al princpio general de que los derechos son
reconocidos por las normas jurídicas para que puedan ejercerse mediante una explotación
económica; de donde se sigue, como consecuencia natural, que el propietario de un bien
inmueble debe disponer de los medios necesarios para explotarlo convenientemente.
En los articulos 879360 y 880361 del C.C, entre otros, se recalca el fin de la utilidad para la
mejor explotación del predio dominante, con el objeto de que sea protegido el derecho
de servidumbre por las normas jurídicas; mas esto no significa que deba olvidarse la
función económica del predio sirviente y se le lesione, haciéndolo improductivo.

Ejemplo, un predio árido y estéril por fallas en su estructura geológica, no debe ser
dominante respecto de uno que sí goza de aguas, pero solo en cantidad suficiente para su
explotación.

Otro ejemplo: Si la servidumbre es para tomar aguas, implica la servidumbre de paso,

como la de abrevadero, y aun el derecho de efectuar las obras necesarias -pozos, puentes-

357
Art. 880.- SERVIUMBRES ACTIVAS Y PASIVAS. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante, la
servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, se llama pasiva.
358
Art. 879. -CONCEPTO DE SERVIDUMBRE. Servidumbre predial o simple servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño.
359
Art. 938. PERMANENCIA DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE. Si el dueño de un predio establece
un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después
uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter
de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la
partición se haya establecido expresamente otra cosa.
360
Art. 879. CONCEPTO DE SERVIDUMBRE. Servidumbre predial o simple servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño.
361
Art. 880. SERVIUMBRES ACTIVAS Y PASIVAS. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante, la
servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, se llama pasiva.
 152

(articulos 885362 y 886363 del C.C), pero no el derecho de alterar o de disminuir el del dueño
del predio sirviente (articulo 887 del C.C)364, salvo en caso de extrema necesidad o, como
lo establece el inciso 2o. del art. 887 del C.C, "usando civilizadamente su derecho".

Finalmente, la prestación de esta utilidad sin desmedro, debe entenderse no solo sin
detrimento del predio sirviente, sino también sin desmedro de la comunidad.

5a. Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen. El
derecho real de servidumbre no puede existir en forma autónoma, ya que, por naturaleza,
es un derecho accesorio de la propiedad que se tenga sobre un fundo (articulo 883 del
C.C)365.

El propietario del predio dominante no puede enajenar, hipotecar o establecer derechos

sobre la servidumbre, independientemente de la enajenación, hipoteca o constitución de
un derecho sobre el predio dominante.

Igualmente, y por el mismo motivo, toda enajenación o hipoteca del predio dominante
implica enajenación o hipoteca de la servidumbre. La misma regla se aplica a las
servidumbres pasivas.

Enseña también la regla del artículo 883 del C.C que el dueño del predio dominante no
puede trasladar la servidumbre a otro predio, y que el dueño del predio sirviente no
puede afectar con el gravamen otro predio distinto.

6a. Las servidumbres son indivisibles: Establecida una servidumbre, continuará subsistiendo,
aunque el predio dominante o sirviente se dividan o aumenten.

Según el articulo 890 del C.C, " dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos
dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente" .
Esta disposición quiere indicar que cuando de la servidumbre primitiva han nacido varias
-antes solo existía un predio dominante y ahora existen varios- entonces el gravamen no
debe multiplicarse o aumentarse, a pesar de la multiplicación de los predios que tenían
derecho a gozarlo. O sea que el gravamen no se multiplica a pesar de que se divida el
predio dominante.

Por ejemplo, en servidumbre de agua se tomaba determinada cantidad en favor de todo

el predio dividido; se seguirá tomando esa misma cantidad y esta se repartirá entre los
subdivididos.

No obstante, si solo una parte del predio dominante gozaba de la servidumbre, la parte
que se separe y que no gozaba de servidumbre, no tendrá derecho a ella.

Así, por ejemplo, si el derecho a tomar agua de la finca vecina se limitaba a las necesidades
domésticas de una casa de campo, excluyendo las de la agricultura, es lógico que, dividido
el predio dominante, solo continuará gozando de la servidumbre el dueño de la casa, y no
podrá extenderse a la nueva casa que construya el adquirente de una parte de la finca.

7a. Derecho reiterado y perpetuo: Todo derecho de servidumbre debe ser usado en forma
362
Art. 885. DERECHO A LOS MEDIOS PARA USAR LA SERVIDUMBRE. El que tiene derecho a
una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho
de sacar agua de una fuente, situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella,
aunque no se haya establecido expresamente en el título
363
Art. 886. DERECHO DE REALIZAR OBRAS INDISPENSABLES PARA USAR LA
SERVIDUMBRE. El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para
ejercerla; pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio
sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación,
abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras.
364
Art. 887. ALTERACIONES EN LA SERVIDUMBRE. El dueño del predio sirviente no puede alterar,
disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el
suyo.
Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la
servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio
dominante, deberán ser aceptadas.
365
Art. 883. INSEPARABILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES DEL PREDIO. Las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.
 153

reiterada, una y otra vez, no necesariamente en forma continua, pues la utilización

transitoria o más o menos lejana no alcanza a constituir derecho de servidumbre.

Es un derecho permanente o perpetuo porque los predios tienen unas necesiadades

indefinidas o perpetuas, prácticamente inmodificables.

8a. Finalmente, cabe destacar que el fundamento jurídico y práctico del derecho de
servidumbre es la sana explotación económica de un predio, sea rural o urbano.

2. CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES

1) Por su origen: . Naturales

. Legales (de uso público y utilidad particular)
. Voluntarias ( de tránsito, de cerramiento, etc.)

2) Por su ejercicio: . Continuas

. Discontinuas

3) Por las señales . Aparentes e inaparentes

de su existencia:

4) Por la carga del . Positivas y negativas

predio sirviente:

1. POR SU ORIGEN

a) Naturales: Son naturales las "que provienen de la natural situación de los lugares"
(articulo 888 del C.C).

La servidumbre natural por excelencia es la de derrame de aguas lluvias: "El predio

inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello" (articulo 891 del
C.C).

b) Legales: Son las impuestas por la ley (articulo 888 del C.C)366. Si el dueño del predio
sirviente se opone a su constitución, el dueño del predio dominante tiene acción para
exigirla en juicio. Pueden ser de utilidad pública o privada.

c) Voluntarias: Son las originadas en la voluntad de las partes. Si no contravienen el orden

público, la ley, la moral y las buenas costumbres, es permitido a los particulares
constituirlas, y son tantas cuantas quepan en la imaginación humana.

2. POR SU EJERCICIO

a) Continuas: Las que para su ejercicio no requieren de un hecho actual del hombre.
Por ejemplo, un acueducto no requiere de la presencia diaria del propietario
beneficiado con él. De hecho, funciona sin intervención de nadie. No necesita de las
pisadas diarias para supervivir.

b) Discontinuas: Las que suponen de un hecho actual del hombre y se ejercen durante
intervalos más o menos largos de tiempo (articulo 881 del C.C)367. Por ejemplo, la
servidumbre de tránsito, el sacar agua de un pozo a través de un predio, son
discontinuas porque necesitan de un hecho actual del hombre.

3. POR LAS SEÑALES DE SU EXISTENCIA

a) Aparentes: Las que están "continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace
por una senda o por una puerta especialmente destinada a él" (articulo 882 del C.C), o la
de acueducto por un sendero visible.

b) Inaparentes: Las que no se conocen por una señal exterior, como la misma de tránsito por
un sendero oculto, la de acueducto a través de un canal que no es visible a la superficie.
366
Art. 888.-
367
Art. 881.-
 154

No elevar las paredes, no edificar o plantar, son servidumbres inaparentes.

De la clasificación de las servidumbres por su ejercicio y sus señales exteriores, se pueden

deducir las siguientes clases:

1) -Continuas aparentes: Son las que no necesitan de un hecho actual del hombre y
están continuamente a la vista, como la de acueducto por tubos visibles a la
superficie.

2) -Continuas inaparentes: Las que no necesitan de un hecho actual del hombre y no

se conocen por una señal externa, como la de acueducto por tubos subterráneos o
internos.

3) -Discontinuas aparentes: Necesitan para su ejercicio de un hecho actual del hombre

y están continuamente a la vista, como la de tránsito por un camino o sendero
visible.

5) -Discontinuas inaparentes: Para su ejercicio requieren de un hecho actual del

hombre y no se conocen por una señal exterior como la de tránsito por un sendero
oculto.

4. POR LA CARGA DEL PREDIO SIRVIENTE

a) Positivas: Imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo
al dueño del predio dominante, como las servidumbres de abrevadero, acueducto,
tránsito, etc. El dueño del predio sirviente no tiene una obligación de hacer, como
lo da a entender el artículo 882 del C.C368.

b) Negativas: Imponen al propietario del predio sirviente una carga de no hacer, que
si no fuera por la existencia de la servidumbre le sería lícito hacerlo. Ejemplos, la
servidumbre de luz, la de vista, la de no edificar hasta cierta altura.

3. CONSTITUCIÓN DE LA SERVIDUMBRES

1. Constitución de las servidumbres mediante negocio jurídico: La constitución de las

servidumbres mediante negocio jurídico inter vivos, se denomina tradición (articulo 760
del C.C)369, palabra que da la idea de la transmisión de un derecho, y que, aplicada a las
servidumbres, indica la transmisión de las ventajas o utilidades que suministra el predio
siriviente al predio dominante, y más concretamente, la transmisión de la facultad de
tomar en forma continua o discontinua esas ventajas. Con frecuencia, el Código emplea
más bien la palabra "constitución" (arts. 888, 939, 940, etc.). Lo mismo cabe decir para las
servidumbres constituidas por testamento.

Los particulares tienen libertad para sujetar sus predios a las servidumbres que quieran y
adquirirlas sobre los predios vecinos, "con la voluntad de sus dueños, con tal que no se
dañe con ellas el orden público, ni se contravenga a las leyes" (art. 937).

El orden público exige que los fundos o predios sean explotados de acuerdo con su
destinación económica; y son contrarias al orden público todas las servidumbres que
impliquen una limitación de tal naturaleza, que hagan imposible la explotación de un
predio.

Algunas servidumbres solo pueden constituirse por negocio jurídico dispositivo, como
sucede con las discontinuas, las inaparentes, las continuas inaparentes y las discontinuas
e inaparentes (art. 9o. de la ley 95 de 1890)370. La expresión de la ley según la cual estas
servidumbres solo pueden adquiririse por título, hace referencia a un negocio jurídico
inter vivos o mortis causa.

Por tratarse de gravámenes impuestos a la propiedad inmueble, la constitución de

servidumbres mediante negocio jurídico es solemne, esto es, requiere escritura pública
debidamente inscrita en el registro.

368
Art.. 882.-
369
Art. 760.-
370
 155

El articulo 760 del C.C advierte que la tradición o constitución de un derecho de

servidumbre se efectuará por escritura pública, debidamente resgistrada, en que el
constituyente o tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo; podrá esta
escritura ser la misma del contrato principal a que accede el de la constitución de la
servidumbre.

Por consiguiente, no hay duda de que la constitución de servidumbre en el derecho

colombiano es solemne, y que sin escritura pública o testamento no existe servidumbre.
Los articulos 760 y 2o. y 7o. del Decreto 1250 de 1970371 son claros al respecto.

Principales clases de servidumbre que pueden establecerse mediante negocio jurídico:

1. Servidumbres de aguas: Todas estas servidumbres tienen por fin el suministro de

aguas a los predios que carecen de ellas; pero las aguas han de tomarse de los predios
que las tengan en abundancia.

La servidumbre de acueducto es una servidumbre de aguas consistente en

derivarlas del predio siriviente, para el uso del predio dominante, por canal
artificial.

Con respecto a la servidumbre de usar y tomar las aguas de otro predio para alguna
necesidad doméstica o explotación de otro predio. Estas servidumbres reciben
distintos nombres, según la forma como se utilicen:

* Cuando la servidumbre implica facultad de transitar por el predio sirviente y

conducir las aguas al predio dominante, recibe el nombre de "servidumbre de toma
o saca de aguas".

* Cuando implica la facultad de conducir animales del predio dominante al sirviente

para que en él beban agua, tenemos la "servidumbre de abrevadero".

* Cuando consiste en la facultad que tiene el dueño de una construcción de verter

las aguas lluvias sobre el predio colindante, tenemos "sevidumbre de aguas lluvias".

* Si la facultad consiste en dar salida a las aguas sobrantes, en desecar pantanos

sirviéndose del predio o predios colindantes, tenemos la servidumbre de "desagüe"
y de "drenaje".

2. Servidumbres de paso o tránsito: Es la facultad que tiene el propietario de un predio

de transitar por otro u otros predios.

Esta servidumbre puede revestir distintas formas:

* el derecho de transitar a pie, a caballo o en carro por el predio siriviente; es la

misma servidumbre romana del iter.
* el derecho de pasar animales, o sea, el actus del derecho romano;
* el derecho de transportar o servidumbre de via, de los romanos.

La más restingrida es la primera -el iter-, y puede establecerse en favor de una

quinta de campo o de heredades pequeñas; pero lo frecuente es que la servidumbre
se establezca para un uso pleno del predio dominante, es decir, que el paso
comprenda no solo el iter, sino también el actus y la via.

3. Servidumbre de pastos: Consiste en la facultad para el dueño del predio dominante,

de llevar sus ganados a pastar en el predio sirviente.
La servidumbre de pastos es más bien de poco uso y se la remplaza por las ventas de
pastos, arriendo de las fincas u otras situaciones jurídicas análogos.

4. Servidumbre de extracción sobre partes: Consiste en extraer partes integrantes o

accesorias de la finca sirviente para utilizar en la finca dominante. Pueden consistir:

* en la facultad de cortar o separar pastos para alimentar el ganado del predio

dominante; esta servidumbre implica como accesoria la de tránsito;

371
 156

* en el derecho de cortar o extraer madera del bosque vecino para las necesidades
del predio dominante;

* en el derecho de extraer abono, arena, piedras, y, en general, partes integrantes o

accesorias.

Estas dos últimas ya están muy limitadas por la nueva legislación sobre el medio
ambiente y la propiedad sobre el subsuelo, que solo por excepción es de
particulares.

5. Servidumbres aéreas: En general, todo aeropuerto crea una servidumbre negativa

para los dueños de predios colindantes, consistente en no edificar sino hasta cierta
altura, como también en no realizar ningún acto que perturbe o embarace el libre
vuelo de las naves aéreas.

4. Constitución de servidumbre por destinación de padre de familia: El artículo 938 del C.C
se refiere a la denominada servidumbre de "destinación del padre de familia", y que bien
puede llamarse "servidumbre de propietario".

Dice el articulo citado: "Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y

aparente en favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de
ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el
carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de
la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa".

Los requisitos para constituir las servidumbres por destinación del padre de familia son
los siguientes:

1o. Que los dos predios actualmente separados hayan pertenecido al mismo propietario:
Por ejemplo, un servicio de acueducto entre la casa principal de una finca y la del
mayordomo es un servicio interno. Si se vende parte del predio por su propietario
y la casa del mayordomo queda en la porción enajenada, ese servicio interno se
convierte automáticamente en servidumbre. Los dos predios actuales pertenecían
antes a un solo dueño.

2o. El servicio debe ser obra del propietario: Un usufructuario, un usuario, un

arrendatario, no tienen atribución para crear esta servidumbre. Así por ejemplo, si
el servicio interno en un solo predio es creado por el arrendatario, una vez
enajenado no se crea la servidumbre por mandato legal.

3o. Que por razón de una enajenación o partición se produzca la diferenciación del
dominio: El predio, antes bajo el imperio de un propietario, por un acto jurídico pasa
a ser de varios.

Debe tratarse de dos predios separados que pertenecieron antes a un mismo

propietario y entre los cuales existió una servidumbre de hecho.

La separación de los predios debe ser jurídica, vale decir, que la propiedad de uno
de ellos se separe del propietario anterior y se transmita a otro, sin que importe la
forma de separación: venta, partición, etc.

4o. Que se trate de un servicio continuo aparente: Si la servidumbre es visible, da a

entender que el nuevo o los nuevos propietarios aceptan el servicio creado como
verdadera servidumbre. O si ante hechos tan notorios, las partes nada dicen, es
porque han querido mantener el estado de cosas existentes.

5o. Que las partes en el acto jurídico de enajenación o partición no estipulen

expresamente otra cosa: Si en el acto jurídico las partes expresan la existencia del
servicio interno como una verdadera servidumbre, su nacimiento se encuentra en
el título y no en la calidad por destinación en el padre de familia. Por eso se afirma
que esta especie de servidumbre nace de pleno derecho.

4. Adquisición de la servdidumbre por prescripción o usucapión: Según el art. 9o. de la ley

95 de 1890372, solo las servidumbres continuas y aparentes -como, por ejemplo, la de
372
 157

acueducto a la vista- pueden constituirse por prescripción de diez años.

Las servidumbres discontinuas y las inaparentes no pueden constituirse por prescripción,

y "ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas", advierte el citado art. 9o. de la
Ley 95; solo un título puede sustentar su adquisición, es decir, mediante un negocio
jurídico inter vivos o mortis causa.

Las servidumbres discontinuas implican para el dueño del predio sirviente permitir actos
de mera tolerancia de los que no resulta gravamen ni dan fundamento a prescripción
alguna.
Las inaparentes no admiten prescripción porque la posesión no es pública, no se realiza a
los ojos de todo el mundo. Sobre un acueducto enterrado a dos metros de profundidad no
pueden presentarse actos posesorios.

La servidumbre de aguas lluvias, la de desagüe, la de acueducto, desde que estén a la vista

se pueden adquirir por prescripción.

5o. La ley como fuente de servidumbres: De la misma manera que el derecho de propiedad
puede ser objeto de expropiación por causa de utilidad pública, así también pueden
expropiarse determinados servicios o utilidades de los predios.

Las servidumbres establecidas mediante expropiación, es decir, contra la voluntad de los

dueños de los predios, se denominan legales. El Código Civil distingue dos clases de
servidumbres legales:

* Las relativas al uso público y

* las relativas a las utilidades de los predios particulares (articulo 879 del C.C)373.
Las denominadas por el Código Civil servidumbres legales de uso público, no son
servidumbres en sentido estricto, sino limitaciones de la propiedad, pues a la verdad solo
existe un predio sirviente, pero no un predio dominante. Ejemplos:

* El tránsito que establece un municipio para sus habitantes a través de una o varias
heredades, constituye una limitación de dichas heredades, pero no es servidumbre por no
establecerse el servicio en favor de un predio dominante.

* La obligación de los dueños de heredades de permitir la fijación de postes para

conducción de energía eléctrica, u otras energías o servicios, y para la instalación de hilos
telegráficos, etc. constituye limitación de la propiedad, más no servidumbres por la
misma razón acabada de anotar.

* La obligación de los dueños de las riberas de dejar libre de edificaciones y cultivos el

espacio necesario para la navegación, la adminstiración del respectivo curso o lago, o la
pesca o actividades similares, constituye una limitación a la propiedad que linda con
riberas de aguas de uso público (articulos 897374, y 898375, Decreto 2811 de 1974, articulo 118)376.

* Conforme al artículo 891 del C.C377, el predio inferior está obligado a recibir las aguas que
descienden de un predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre
contribuya a ello.

Conforme al Código Civil y al Decreto 2811 de 1974 -Código de Recursos Naturales no

renovables-, solo responden al concepto de servidumbres legales:

1. la de tránsito a la vía pública;

2. la de tránsito para el agua y abrevar ganado;
3. la de acueducto.

373
374
375
376
377
 158

Las servidumbres acabadas de mencionar tienen su fuente en la ley, esto es, que si no
pueden establecerse mediante acuerdo, la ley permite establecerlas coactivamente, o sea
contra la voluntad del dueño del predio de donde pueden extraerse utilidades o servicios
en favor del predio que necesite de ellas.

El Código de Minas (Decreto 2655 de 1988) regula en los arts. 165 a 182, el régimen de
servidumbres mineras, que no se imponen en favor de un predio sino de la actividad
minera o industria minera en sus etapas de exploración, explotación, beneficio,
transfomación, fundición, transporte y embarque de minerales. Son de carácter temporal,
mientras dure la explotación de la mina, salvo acuerdo en contrario.

El trámite para su imposición es de carácter administrativo, ante el alcalde municipal, aun

cuando existe la posibilidad de acudir al juez para la revisión del monto de la caución
previa y de las indemnizaciones señalada por el alcalde (articulo 165 del C. de Minas)378.
Deben inscribirse en el registro minero que lleva el Ministerio de Minas y Enegía.

Las servidumbres mineras son:

* Las de uso de la superficie o de ocupación de los terrenos;

* las de acueducto; de desagües y vertimientos, las de ventilación;

* las de visita a las explotaciones subterráneas continuas;

* las de tránsito o transporte y

* las de comunicaciones.

Expresamente se abolió la servidumbre de utilización de maderas (art. 170); en caso de ser

requeridas debe tramitarse la debida autorización ante las autoridades ambientales.

El articulo 117 de la ley 142 de 1994379 faculta a las empresas de servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas
combustible, telefonía básica conmutada y telefonía local o móvil sector rural, para
solicitar la imposición de las servidumbres necesarias para cumplir con su objeto.

6. La sentencia judicial: Por medio de la acción confesoria se puede obtener una decisión
judicial destinada a declarar la existencia de una servidumbre legal o voluntaria.

Esta acción de contenido declarativo genera una sentencia del mismo carácter en la cual
el juzgador ratifica los hechos constitutivos del gravamen y fija las indemnizaciones en
favor del propietario del predio sirviente.

La sentencia no crea la servidumbre, simplemente la confirma. No es muy técnico afirmar,

como lo hace el artículo 937 del C.C380, que la adquisición de una servidumbre se realiza
por sentencia judicial.

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES GENERADOS DE LAS SERVIDUMBRES

Tanto el dueño del predio dominante como el dueño del predio sirviente tienen derechos que
ejercer y obligaciones que cumplir.

1. Derechos y obligaciones del propietario de predio dominante

1. Quien tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los medios para poder
ejercerla: El articulo 885 del C.C afirma que: “el que tiene derecho de sacar agua de
una fuente, situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella,
aunque no se haya establecido expresamente en el título" .

Los medios que permitan ejercer la servidumbre deben ser los estrictamente
necesarios e indispensables para su goce, y no deben ser más gravosos que la
servidumbre misma.

378
379
380
 159

2. El dueño del predio dominante puede ejecutar las obras necesarias para
aprovecharse de la servidumbre: (articulo 886 del C381.C) El dueño del predio
sirviente debe soportar la ejecución de obras necesarias para que la servidumbre
cumpla su objetivo, con tal de que se desarrollen en el tiempo y modo que ocasionen
un menor perjuicio.

Las construcciones y reparaciones de la servidumbre corren por cuenta de su titular,

a no ser que exista un pacto en contrario.

3. El titular del predio dominante no puede hacer nada que agrave la servidumbre en
el predio sirviente: La servidumbre debe ejercerse con un comportamiento
civilizado, o sea causando el menor perjuicio posible al predio gravado.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL PREDIO SIRVIENTE

1. El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir ni hacer más incómoda
para el predio dominante la servidumbre con que está gravando el suyo (articulo
887 del C.C)382. Si se ejecutare una obra causante de un perjuicio, debe repararlo y
hacer volver las cosas a su estado anterior.

Si por el transcurso del tiempo, afirma el inciso 2o. del articulo 887, llegare a serle
más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a
su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser
aceptadas.

Por ejemplo, si pretendo construir una casa sobre la parte del terreno atravesada
físicamente por una servidumbre de acueducto, puedo proponer el cambio del
curso, previa aceptación del dueño del predio dominante, siempre que con ello no
se cause ningún perjuicio.

2. Puede solicitar la cancelación de la servidumbre cuando no sea indispensable: La acción

negatoria se ejerce ante el competente funcionario jurisdiccional, en orden a lograr
la cancelación de la servidumbre no indispensable para el predio dominante.

3. Puede servirse de la servidumbre de acuerdo con el uso que le dé el predio

dominante: Por ejemplo, si la servidumbre es de tránsito, el dueño del predio
sirviente puede utilizar la faja que hay dentro de su predio para el mismo fin.

5. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES. (Articulo 942 del C.C)383

Las causales de extinción de la servidumbre son las siguientes:

1a. La desaparición de la causa que las motivó; así, por ejemplo, si brota una fuente de agua
en el predio dominante, se extingue la servidumbre de acueducto o la de sacar aguas, y
también si desaparecen las aguas del predio sirviente.

2a. La llegada del día o el cumplimiento de la condición si se han constituido sometidas a

modalidades (articulo 942, num. 2 del C.C). Una servidumbre voluntaria puede someterse
a un plazo o a una condición.

3a. La resolución del derecho del que las ha constituido (articulo 942 num. 1 del C.C). Como
cuando el constituyente era usufructuario y se extingue el usufructo.

4a. La confusión, o sea, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un

mismo dueño (articulo 942, num. 3 del C.C).

Debe recordarse que cuando los predios no son colindantes, la servidumbre seguirá
existiendo de hecho; pero si posteriormente vuelven a pasar a propietarios diferentes los
predios, revive la servidumbre (destinación del padre de familia384 art. 938 del C.C).

381
382
383
384
 160

La confusión que en estos casos extingue la servidumbre es discutible en la doctrina

actual, pues se trata más bien de una servidumbre de propietario.

5a. Por la renuncia del dueño del predio dominante (articulo 942 num. 4 del C.C).

El artículo 929 del C.C. establece que cuando se renuncia a la servidumbre de acueducto,
esta se extingue, pero el dueño del predio sirviente será obligado a restituir lo que se le
pagó por el valor del suelo. En este caso, como en los demás, será necesario deducir el
valor del uso de la servidumbre.

6a. Por haberse dejado de gozar durante veinte años (articulo 942, num 5 del C.C).

Respecto a las servidumbres, la prescripción juega excepcionalmente un doble papel:

1o. es modo adquisitivo de las servidumbres continuas y aparentes;

2o. Es modo extintivo.

El tiempo para adquirir la servidumbre es de diez años, y el necesario para perderla es de

veinte.

Según el artículo 945 del C.C385, se puede adquirir o perder por prescripción un modo
especial de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría adquirirse o perderse
la servidumbre misma.

7a. Una servidumbre puede interrumpirse sin extinguirse, y esto ocurre cuando es imposible
su ejercicio, como, por ejemplo, cuando la heredad sirviente se inunda y es imposible el
tránsito por ella; pero revivirá desde que deje de existir la imposiblidad, con tal que
suceda antes de haber transcurrido veinte (20) años (articulo 944 del C.C386).

DERECHOS REALES DE PRENDA E HIPOTECA

RETENCIÓN

Como estos derechos se estudian en otro curso del derecho civil -contratos- aquí solo nos limitamos
a enunciar la naturaleza respectiva y sus objetos, en cuanto constituyen derechos reales. En
consecuencia, se tiene:

1. DERECHO DE PRENDA

El Código Civil no define la prenda, sino que dice cuál es el objeto de este contrato (articulo
2409 del C.C), por lo cual ha de entenderse por derecho de prenda "la facultad que tiene el
acreedor para realizar la cosa mueble que se le ha entregado en garantía de un crédito y de ser
pagado preferentemente con el valor que se obtenga de su realización".

De acuerdo con los artículos 2409 del C.C y siguientes, se tiene:

1o. El objeto son bienes muebles;

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2o. Es un derecho accesorio, pues requiere "siempre una obligación principal a que accede"
(articulo 2410 del C.C), es cesible y transmisible, como el crédito a que accede y es un
negocio jurídico de disponibilidad que requiere capacidad plena (articulo 2412 del C.C)387;

3o. Su fuente está únicamente en el contrato celebrado entre acreedor, por una parte, y
deudor o un tercero, por la otra, pero estos deben ser dueños del bien mueble, salvo que
se trate de poseedor aparente (artículos 2415388 y 2416389 del C.C, desarrollo del articulo 752
del C.C);

4o. El bien prendado queda en posesión alieno nomine (en nombre ajeno) del acreedor, salvo
que se trate de prenda agraria, industrial o comercial, casos estos en que el documento
respectivo se registra (Decreto 1250 / 70 articulo 34390, modificado por el Código de
Comercio, articulos 1210391 y 1200392). El bien puede quedar en poder del acreedor o de un
tercero, pero ambos lo tendrán en nombre ajeno e igualmente el bien puede pertenecer
al deudor o a un tercero.

5o. El acreedor o titular del derecho de prenda posee el bien hasta que se le pague su crédito
(articulo 2426 del C.C)393; en caso de pérdida, puede ejercitar la acción reivindicatoria
(articulos 2417394 y 2418)395; si el deudor incumple, puede obtener la venta del bien en
pública subasta para rembolsar su crédito, gozando del derecho de preferencia frente a
otros acreedores.

6o. Este derecho de prenda se extingue en los casos señalados por el articulo 2431 del C.C396:
Destrucción del bien prendado o empeñado; por confusión o circuntancia de que el
acreedor adquiera la propiedad de la cosa dada en prenda; por advenimiento de la
condición resolutoria que lleva a perder el dominio al deudor prendario.

2. DERECHO REAL DE HIPOTECA

Indudablemente es el más perfecto derecho real de garantía de créditos, pues al mismo tiempo
que "recae sobre bienes inmuebles debidamente singularizados y sometidos al régimen de
publicidad del registro inmobiliario, el deudor no pierde la posesión de ellos, lo cual constituye
una ventaja para él, ya que no se altera o disminuye la explotación normal a que están
sometidos, y el acreedor adquiere el derecho de realizar el valor del inmueble en pública
subasta y pagarse preferentemente ante los demás acreedores del deudor, en caso de
incumplimiento de la obligación".

De los artículos 2432 a 2457 del C.C se deduce que este derecho real tiene las siguientes
características principales:

1o. La hipoteca es derecho real accesorio e indivisible: La hipoteca es accesoria porque requiere la
existencia de un crédito dable en suma de dinero.
Que la hipoteca sea accesoria a un crédito, indica que se constituye para garantizar el
cumplimiento
de una obligación, y que no puede constituirse en forma autónoma; la hipoteca solo nace
cuando nace
el crédito asegurado; su validez se condiciona a la del crédito y se extingue con la extinción
de la
obligación.

La hipoteca es indivisible porque, "cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte
de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella".

2o. Recae únicamente sobre bienes inmuebles individualizados, bien que se tengan en propiedad
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plena
o en cuotas partes o en usufructo, y sobre naves (marítimas y aéreas).

3o. Es un acto solemne que requiere constar en escritura pública y registro público.

La constitución del derecho real de hipoteca exige invariablemente dos solemnidades:

escritutra pública e inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos
(articulos 2443397 y 2435398 del C.C).

4o. El acreedor hipotecario tiene derecho de preferencia para hacerse pagar (art. 2448), así
como las acciones persecutoria y de reivindicación (articulo 2452 del C.C)399.

5o. Es un derecho cesible y transmisible artículo 1964 del C.C.

6o. La fuente de este derecho siempre está en el contrato entre el acreedor y el constituyente
de la hipoteca, el que para celebrarse requiere capacidad plena (articulo 2439 del C.C).

7o. El deudor hipotecario conserva el derecho de enajenación del inmueble (articulo 2440 del
C.C).

8o. Este derecho real se extingue junto con la obligación que garantiza o respalda; asimismo
por la resolución del derecho del que la constituyó o por el evento de la condición
resolutoria y por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

3. DERECHO DE RETENCIÓN

1. Nociones generales: Se tiene por derecho de retención "el de retardar la entrega de la

cosa debida, como medio de obligar a la persona a quien pertenece a pagar al detentador
de la cosa la deuda nacida con ocasión de la misma cosa".

Según la Corte, o en otras palabras, "el derecho que tiene el deudor de una cosa para
retenerla hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una obligación
que tiene relación con la misma obligación de entregar".

Algunos autores sotienen que no es derecho real sino un derecho personal, y otros dicen
que es un derecho real imperfecto. Quienes lo catalogan entre los derechos reales, dicen
que el derecho de retención es un poder jurídico que recae sobre un bien que se
encuentra en poder del retenedor.

No está definido expresamente en la ley positiva, pero en diversas normas se le consagra

para casos taxativamente enunciados, que, en lo general, buscan un equilibrio o equidad
-principio regulador del derecho- en las relaciones de todo poseedor de un bien ajeno,
pero que a su vez es acreedor por algo relacionado por ese mismo bien.

Casos: El usufructuario obligado a devolver la cosa fructuaria a su dueño, podrá retenerla

hasta que se le haga el reembolso de lo invertido en ella (articulo 859 del C.C)400; el
poseedor vencido que es condenado a restituir la cosa a quien probó un mejor derecho a
poseer (articulo 970 del C.C); tiene derecho a poseer la cosa hasta el pago de una deuda
vinculada con ella, los mandatarios (articulo 2188 del C.C401), los arrendatarios (articulo 1995
del C.C)402, los comodatarios y depositarios (articulos 2218403 y 2258 del C.C404).

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DE LAS ACCIONES

LA ACCION REIVINDICATORIA

1. DEFINICION

"La reivindicación o acción de dominio, es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que
no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla" (articulo 946 del
C.C).

La definición del Código ha sido objeto de reparos doctrinarios y jurisprudenciales. La acción

no solo la tiene el dueño de la cosa, sino también el poseedor regular por medio de la acción
publiciana del articulo 951 del C.C405, y puede dirigirse contra una persona que no es poseedora,
como ocurre con el mero tenedor o retenedor injusto (articulo 971 del C.C406).

En síntesis, la acción reivindicatoria es una acción real que tiene el titular de un derecho real
principal, o el poseedor regular, para recuperar una cosa singular o su valor pecuniario en
manos de quien la tenga en su poder.

2. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCION REIVINDICATORIA Y OTRAS ACCIONES

1. DIFERENCIA CON LAS ACCIONES POSESORIAS

Las acciones posesorias tiene como fin conservar o recuperar la posesión de bienes raíces
o de derechos reales constituidos sobre ellos (articulo 972 del C.C407) y para iniciarlas es
necesaria la demostración del hecho de la posesión.

La acción reivindicatoria es una acción protectora del dominio, por lo que se ha de probar
este derecho real.

Las acciones posesorias obran solamente respecto de bienes inmuebles, y prescriben

extintivamente en plazos muy cortos; en cambio, la reinvidicatoria ampara a muebles e
inmuebles y no prescribe en forma extintiva.

2. DIFERENCIAS CON LA ACCION PUBLICIANA

La acción publiciana es una variante de la acción reivindicatoria cuyo titular es el

poseedor regular, quien, para legitimar su acción, deberá demostrar el hecho de la
posesión con justo título y buena fe.

La acción reivindicatoria tiene como fundamento la existencia del dominio y la

demostración de la calidad de dueño.

3. PRESUPUESTOS AXIOLOGICOS DE LA ACCION REIVINDICATORIA

La doctrina y la jurisprudencia admiten cuatro presupuestos básicos e inexorablemente unidos,

de la acción reivindicatoria:

1) Que el demandante sea titular del derecho de propiedad sobre la cosa cuya restitución
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demanda.

2) Cosa singular reivindicable o cuota determinada de cosa singular.

3) Identidad entre lo poseído y lo pretendido.

4) Que el demandado tenga la calidad jurídica de poseedor.

De estos cuatro elementos, ninguno tiene superioridad de rango frente a los otros y es
obligación probarlos todos para que las pretensiones del actor prosperen.

4. QUIEN PUEDE REIVINDICAR: TITULARIDAD DEL DERECHO REAL DE PROPIEDAD

En principio, solo está legitimado para adelantar la acción el propietario pleno de una cosa
singular. Pero también la pueden ejercer el nudo propietario, el propietario fiduciario, el
copropietario en la cuota determinada que le corresponde, el poseedor regular en la acción
publiciana, el usuario y habitador.

Si se trata de probar la existencia de un derecho real, la ley exige la escritura pública

debidamente registrada. El demandante, fuera del acto escriturario, debe presentar a la litis un
certificado de la oficina de registro sobre la vigencia actual de la inscripción.

La acción publiciana: Como el poseedor regular no es propietario, la ley crea una variante de
la acción reivindicatoria para protegerlo, en el evento de que pierda la posesión en el recorrido
existente entre su iniciación y la adquisición del derecho.
Los requisitos de la acción publiciana:
a) Solo la tiene el poseedor regular: quien adquiere en la creencia de que la cosa pertenece a
su vendedor y con un justo título, es poseedor regular si a la postre el vendedor no era el
propietario.

b) El poseedor regular debe haber perdido la posesión de la cosa.

c) El poseedor debe estar en camino de ganar el dominio por prescripción.

d) La acción publiciana únicamente puede iniciarla el poseedor regular contra una persona que
no sea el verdadero dueño o un poseedor con igual o mejor derecho (articulo 951, inciso 2o. del
C.C)408.

5. COSA SINGULAR O CUOTA DETERMINADA DE COSA SINGULAR

Tanto las cosas corporales como las incorporales pueden ser objeto de reivindicación (articulo
670 del C.C)409. El usufructuario puede iniciar un proceso reivindicatorio para recuperar la cosa
fructuaria, asimismo el usuario y el habitador.

Solo las cosas singulares pueden ser objeto de reivindicación. Si es una cosa universal, la acción
para obtenerla es la de petición de herencia.

Las universalidades de hecho, como un rebaño, un hato de ganado, una biblioteca, una colección
filatélica, etc., sí pueden ser objeto de reivindicación, pues son consideradas como cosas
particulares para este efecto.

Finalmente, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular"
(articulo 949 del C.C). En este caso, la acción reivindicatoria, debe centrarse sobre una cuota
abstracta o ideal.

IDENTIDAD ENTRE LA COSA QUE PRETENDE EL ACTOR Y LA QUE POSEE EL

DEMANDADO

En un proceso de reivindicación, el actor al probar la propiedad sobre el bien inmueble con

títulos debidamente registrados, debe identificarlo por sus linderos, área, accesorios, etc., a fin
de establecer una coincidencia plena con el bien poseído por el demandado.

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8. PRESTACIONES MUTUAS

Producida la sentencia de reivindicación, entre el poseedor vencido y el reivindicante deben

liquidarse ciertas prestaciones o pagos en forma recíproca. Unas las establece la ley en favor
del reivindicador, y otras en favor del poseedor vencido.

Prestaciones en favor del reivindicador:

a) Restitución de la cosa reivindicada: (articulo 961 del C.C)410 comprende la cosa objeto de la
reivindicación y todos sus accesorios, como los inmuebles por adherencia y destinación.

b) Indemnización por los deterioros sufridos por la cosa: Si el poseedor estaba de mala fe, "es
reponsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa" (articulo 963 inc.1º del
C.C).

Si el poseedor estaba de buena fe, "no es responsable de los deterioros, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos; por ej., destruyendo un bosque o arbolado y vendiendo la madera o la
leña, o empleándola en beneficio suyo “(articulo 963 inc.2º del C.C).

c) Restitución de los frutos: Para este efecto es necesario igualmente diferenciar la buena o
mala fe del poseedor vencido, según el artículo 969 del C.C,411 al tiempo de la percepción de los
frutos.

Si el poseedor está de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de

la notificación de la demanda; en cuanto a los percibidos después, es obligado a restituir.

El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no

solamente los percibidos sino los que el dueño hubiere podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. (Articulo 964 inc. 1º y 2º del C.C)

Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido.

Consisten en el pago de mejoras efectuadas por el poseedor vencido y de los gastos ordinarios
realizados para la obtención de los frutos (último inciso del artículo 964 del C.C)412.

Las mejoras necesarias, o sea, las orientadas a la conservación de la cosa y que, de no efectuarse,
producen su menoscabo, deterioro o pérdida, deben pagarse tanto al poseedor de buena como
al de mala fe (articulo 964 del C.C).

Las mejoras útiles aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, o sea, su contenido
económico o pecuniario, si el poseedor obró de buena fe, tiene derecho al abono de las mejoras
útiles hechas antes de la notificación de la demanda ( articulo 966, inc. 1º del C.C)413.

Ahora, si el actor o reivindicante logra demostrar que el poseedor realizó la mejora de mala fe
antes de la notificación de la demanda, no se le abona, pero podrá llevarse los materiales de
dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reinvidicada (articulo
966 incisos 5 y 6 del C.C.).

Las expensas o mejoras voluptuarias, o sea, las que consisten en objetos de lujo y recreo, el
propietario no está obligado a pagar estas mejoras a ningún poseedor de buena o mala fe. El
poseedor puede llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin
ningún detrimento del bien reivindicado (articulo 967 inc. 1º del C.C.)414.

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LAS ACCIONES POSESORIAS

1. DEFINICION

Según el articulo 972 del C.C "las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar
la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos".

Son acciones de carácter civil entabladas ante la jurisdicción ordinaria por un poseedor de
bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, con el fin de evitar perturbaciones
o despojos.

2. CARACTERISTICAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

a) Son acciones inmuebles. Protegen la posesión sobre bienes raíces o derechos constituidos
sobre ellos (artículos 667415 y 972 del C.C)416.

b) Son acciones que protegen un derecho probable de propiedad y se orientan a recuperar o

mantener la posesión.

c) En el ejercicio de las acciones posesorias solo se discute y se prueba la posesión material, y

no se toma en cuenta el dominio (articulo 979 del C.C)417.

d) Su ejercicio impide que los particulares hagan justicia por sus propios medios, mediante la
aplicación de un procedimiento rápido y abreviado establecido en el Código General del
proceso.

e) Si el poseedor, despojado de la posesión, no sale avante en el proceso posesorio, puede

adelantar la acción reivindicatoria si acredita la propiedad o la posesión regular.

f) Solo pueden instaurarse por el poseedor "que ha estado en posesión tranquila y no

interrumpida un año completo" (articulo 974 del C.C)418. Si no lleva el año completo, puede
agregar las posesiones anteriores siempre que reúna los requisitos exigidos por el Código
(articulo 778, inc. 2o. del C.C)419.

Asimismo, las acciones posesorias que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al
cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo (976, inc.1o.). Si buscan
recuperar la posesión, el plazo de prescripción es un año contado desde que el poseedor anterior
la ha perdido (articulo 976 inc. 2o. del C.C).

g) La posesión que se prueba es la material. Preceptúa el artículo 981 del C.C al respecto.

3. ACTOS DE MOLESTIA. INTERDICTO DE CONSERVACION O AMPARO

La molestia es una contrariedad o usurpación dirigida voluntariamente contra el poseedor, que

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sin arrebatarle la posesión la estorba, obstaculiza o dificulta.

Cuando se trata de una perturbación o molestia de la posesión, el fin buscado por el poseedor
al iniciar la acción es el de obtener del juez civil, por medio de la sentencia, le ordene al
demandado que no continúe realizando tales actos (articulo 416 del C. de P.C.420).

Ejmplo, un tubo extractor de olores en una fábrica, de tal forma que los gases llegan
directamente a mi casa, desde el día de su funcionamiento empieza a correrme el tiempo dentro
del cual puedo exigir que se subsane la incomodidad.

Si dejo pasar un año, el legislador supone que el árbol cortado o el mal olor para mí no es
ninguna molestia y me impediría iniciar esta acción posesoria.

4. ACTOS DE DESPOJO. INTERDICTO DE RECUPERACION

El depojo consiste en la privación de la posesión de la cosa en forma injusta. "El que

injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho pra pedir que se le restituya con
indemnización de perjuicios" (Articulo 982 del C.C)421.

Formas de privar de la posesión injustamente serían la violencia y la clandestinidad.

La acción de recobro no solo puede dirigirse contra el usurpador, sino contra toda persona cuyo
posesión se derive de aquel a cualquier título (Articulo 983, inc. 2o. del C.C)422.

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