JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ CV 2427/2012 - ECLI: ES:TSJCV:2012:2427

Id Cendoj: 46250330022012100409
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valencia
Sección: 2
Fecha: 18/04/2012
Nº de Recurso: 55/2010
Nº de Resolución: 355/2012
Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION
Ponente: RICARDO FERNANDEZ CARBALLO-CALERO
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Apelación 55/2010
Presidente
D. Miguel Soler Margarit
Magistrados
Dª Mª Jesús Oliveros Roselló
D. Ricardo Fernández Carballo Calero
Valencia, 18 de abril de 2012
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 55/2010, interpuesto por
la Generalitat, contra la Sentencia nº. 508/2009, de 20 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 2 de Alicante, en el recurso contencioso-administrativo número 407/2009 ; y habiendo
sido partes en el recurso, la referida apelante, actuando a través de Abogada de la Generalitat y como apelada,
Hortensia , actuando en su representación procesal la procuradora Elena Gil Bayo.
SENTENCIA nº 355/2012

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por Hortensia , en su propio nombre y derecho, se interpuso recurso contencioso administrativo
frente a resolución del Director General de la Administración Autonómica, de fecha 12 de mayo de 2009, por
la cual se desestimó la solicitud de un segundo periodo de excedencia por cuidado del mismo hijo.
Dicho recurso resultó turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante, formándose el
procedimiento abreviado 407/2009.
SEGUNDO.- El referido Juzgado dictó sentencia parcialmente estimatoria en fecha 20 de octubre de 2009 , en
el indicado recurso contencioso administrativo.
TERCERO.- Contra la anterior resolución reacciona la letrada de la Generalitat mediante escrito registrado en
fecha 13 de noviembre de 2009, interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado, alegando lo que en autos
consta y peticionando de esta Sala el dictado de sentencia "por la que con estimación de este recurso de
apelación, se deje sin efecto la apelada".
CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes personadas, para que dentro de plazo
pudieran manifestar su oposición, lo que hizo la representación procesal de la inicial recurrente mediante

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escrito con fecha de registro 2 de diciembre de 2009, a través del cual, además de postular la inadmisión
del recurso interpuesto, interesa el dictado de sentencia por la que se desestime "el recurso de apelación
presentado en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la parte apelante". Conferido traslado
a la apelada en orden a pronunciarse sobre la eventual inadmisión del recurso interpuesto (ex. Art.85.4 LJCA )
se resolvió su correcta admisión por resolución de 16 de abril de 2010.
QUINTO.- Se señaló el día 18 de abril de 2012 para deliberación y fallo, fecha en la que efectivamente se deliberó
y votó.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la
Sala conforme a los siguientes,

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia 508/2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo núm. 2 de Alicante, de 20 de octubre , cuya parte dispositiva dice lo siguiente:
"1) Que debo estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Hortensia , frente a
la resolución de la administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto
administrativo que se declara nulo por no ser conforme a derecho.
2) RECONOCER como situación jurídica individualizada el derecho de Dª Hortensia , a la excedencia por
cuidado de un hijo menor de manera fraccionada desde el día 1 de julio de 2009 al 31 de agosto de 2009
y hasta la edad de tres años de su hija menor. Asimismo, se reconoce su derecho a ser indemnizada por la
administración demandada en la cantidad de 1000 euros.
3) No procede condena en costas."
SEGUNDO.- El objeto del presente recurso de apelación viene centrado en verificar el acierto de la sentencia de
instancia en cuanto entiende que la resolución administrativa impugnada llega a una conclusión contraria a
derecho por denegar a la inicial recurrente, funcionaria interina de la administración autonómica, un segundo
periodo de excedencia para el cuidado del mismo hijo, menor de tres años, entre fechas 1 de julio a 31 de
agosto de 2009, tras la declaración y disfrute de aquella excedencia durante el periodo inicialmente solicitado
de 1 de julio a 31 de agosto de 2008, ambos inclusive, en virtud de resolución de 21 de mayo de 2008.
La sentencia de instancia entiende que asiste razón al recurrente toda vez que admitiendo tanto el Art.37.4 del
Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995, del Consell de la Generalitat Valenciana por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana como el Art.89.4 de la Ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , una interpretación favorable a la tesis de la recurrente, los
Arts. 39.1 y 39.3 de la Constitución exigen atender a la estimación de la pretensión inicial. Tal estimación la
entiende el juzgador de instancia como parcial, al ceñir la reclamación económica inicialmente instada por la
actora desde 6000 €, -como cantidad que se pretendió invertida en la contratación de una tercera persona para
el cuidado de la menor durante los meses indicados- a la propia de 1000 € en concepto de "dolor moral" ante
"la imposibilidad de permanecer en compañía de su hija".
TERCERO.- En su escrito de apelación, la administración apelante, entiende que la aplicación de la normativa
referenciada "se refiere a un periodo único con determinación de su duración máxima, pero en ningún
caso susceptible de ser dividido en "periodos entrecortados" que acumulados, sumen el máximo en total"
entendiendo que tal excedencia concluye "en el momento en que el funcionario se reincorpora a su puesto de
trabajo, aunque no agore ese máximo de tres años" negando en cualquier caso soporte probatorio alguno que
pueda dar lugar a la indemnización concedida.
La parte apelada, se opone al recurso de apelación, entendiendo que la cuestión ha sido resuelta en forma
paralela a lo acordado en la instancia, por diferentes resoluciones (con referencia a STC 240/1999 , STS de 20
de enero de 2006 y STSJ Murcia 1080/2000, de 12 de marzo ) indicando que la interpretación defendida por
la administración conculcaría la Ley Orgánica 3/ 2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres
y hombres. Indica el acierto de la sentencia al reconocer la indemnización ante la imposibilidad de disfrutar
el periodo pretendido.
CUARTO.- Dispone el Art.89.4 del EBEP en lo que aquí interesa que "Los funcionarios de carrera tendrán derecho
a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto
cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la
fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa (..)" "El período de excedencia será
único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio
del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando". Por su parte, el Art. 37.4 del Decreto Legislativo

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de 24 de octubre de 1995, del Consell de la Generalitat Valenciana por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley de la Función Pública Valenciana, tras redacción conferida por Ley 10/1998, de 28 de diciembre de 1998,
de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat Valenciana,
refiere que "Los funcionarios y las funcionarias tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a
tres años, para atender el cuidado de cada hijo o hija, ya sea por naturaleza o por adopción, o acogimiento
permanente o preadoptivo a contar desde la fecha de su nacimiento, o desde la fecha de la resolución judicial
o administrativa de la adopción o de la acogida" (..) "El período de excedencia será único por cada sujeto
causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la
misma pondrá fin al que se viniera disfrutando".
Entiende la sentencia de instancia que el Art. 39 de la CE al referir "Los poderes públicos aseguran la protección
social, económica y jurídica de la familia" (1) y "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente
proceda" (3) implica la necesidad de conferir la interpretación de los preceptos normativos citados en orden
a la tesis propuesta por la actora, pero tal precepto, sin perjuicio de "informar la práctica judicial" en su
"reconocimiento, el respeto y la protección" ( Art. 53.3 CE ) no puede desvincularse de la propia legislación
positiva que los concreta o desarrolla, resultando, que en atención al caso presente, no puede dejar de
razonarse como la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pese a
introducir conforme a su DISPOSICIÓN ADICIONAL DÉCIMO PRIMERA. Modificaciones del texto refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores , refiriendo en tal sentido en su apartado ocho la modificación del Art.46.3
de tal norma indicando específicamente la posibilidad de disfrutar el periodo de duración de la excedencia "de
forma fraccionada" no actuó de igual modo respecto a la normativa aplicable a la función pública entonces
vigente, sin que, en lo aquí relevante, el propio EBEP , posterior en su redacción, actuase en diferente sentido.
Tales antecedentes normativos, en definitiva, implican asumir, con la administración apelante, que la voluntad
del legislador, no es otra que la de diferenciar entre tal posibilidad de disfrute fraccionado según nos hallemos
ante un trabajador o ante un funcionario público permitiendo únicamente la interrupción y reanudación de tal
periodo en el caso de los primeros.
QUINTO.- No obstan a tal entendimiento las referencias jurisprudenciales indicadas por la inicial actora, pues
de las relevantes e identificadas, la STC 240/1999, de 20 de diciembre de 1999 (BOE 20 de enero de 2000)
no se centra en este aspecto cuanto en la condición de interinidad de la allí solicitante al razonar sobre "la
resolución administrativa que deniega la excedencia como el ulterior pronunciamiento judicial que confirma
esta resolución fundan la denegación en la propia razón de ser de la situación de interinidad, obstativa de
toda suspensión de la relación funcionarial, que únicamente sería de aplicación a las relaciones de carácter
permanente, como sucede con los funcionarios de carrera" y tampoco es determinante la Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 30 Ene. 2006, rec.
60/2004 , en cuanto la misma rechaza la pretensión de la administración autonómica postulante- precisamente
la aquí apelante- recurrente en interés de ley, por la mera razón de "que la Generalidad Valenciana no ha
satisfecho la carga que le impone el artículo 100.1 de la Ley de la Jurisdicción de justificar que la doctrina
sentada en la Sentencia que impugna es gravemente dañosa para el interés público y el incumplimiento de este
requisito es suficiente para que no pueda prosperar el recurso de casación en interés de la Ley, dados los rasgos
con que el legislador lo configura. Entendemos que la recurrente no lo ha satisfecho porque los razonamientos
que hace para demostrar ese grave perjuicio no tienen en cuenta la situación particular contemplada por la
Sentencia de instancia. En su lugar, se dirigen a explicar lo perjudicial que puede ser para la buena organización
de la Administración que los funcionarios disfruten de la excedencia para el cuidado de hijos menores de tres
años en períodos fraccionados determinados a su voluntad, eso sí, dentro del límite de tres años previsto por
el artículo 29.4 de la Ley 30/1984 , en su redacción vigente".
Lo razonado implica la estimación del recurso de apelación interpuesto debiendo decaer obviamente el
pronunciamiento indemnizatorio reconocido en la instancia en cuanto vinculado de modo directo e indisoluble
al razonamiento jurisdiccional aquí desvirtuado.
SEXTO.- La estimación del presente recurso de apelación excusa la imposición de costas, a tenor de lo
prevenido en el Art. 139.2 LJCA .
En atención a lo expuesto, y conforme a lo argumentado

FALLO
1º) Se estima el recurso de apelación, interpuesto por la GENERALITAT frente a Sentencia nº. 508/2009, de
20 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Alicante, en el recurso
contencioso-administrativo número 407/2009 .

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2º) Se revoca dicha sentencia, al no considerarla ajustada a derecho.

3º) Se desestima el recurso contencioso administrativo, interpuesto por Hortensia , en su propio nombre y
derecho, frente a resolución del Director General de la Administración Autonómica, de fecha 12 de mayo de
2009, por la cual se desestimó la solicitud de un segundo periodo de excedencia por cuidado del mismo hijo
4º) Sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los
efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno
Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo.
Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-