EL DELITO DE COHECHO Y SUS MANIFESTACIONES, FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ

En el código penal colombiano (L. 599/2000), en su libro segundo (parte especial), en el

titulo 15 (Delitos contra la administración pública), en su capítulo tercero (artículos 405 a
407) se encuentra tipificado el delito de Cohecho.

Según la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA ‘se trata de un delito consistente en sobornar a un

juez o aun funcionario en el ejercicio de sus funciones, o en la aceptación del soborno por
parte de aquellos’

EL COHECHO PROPIO O PASIVO

(Art. 405) ‘el agente promete realizar un acto indebido que contraria sus deberes oficiales’

 ASPECTO OBJETIVO

SUJETO ACTIVO: ‘El servidor público (Art. 20)’ que es un sujeto activo cualificado.

El cohecho es un TIPO PENAL DE ENCUENTRO por lo que LA PERSONA QUE OFRECE la

dadiva o remuneración incurrirá en el delito de ‘cohecho por dar u ofrecer’ y EL
FUNCIONARIO PÚBLICO que reciba o acepte esa dadiva o remuneración incurrirá en el
delito de ‘cohecho propio’.

Importante tener en cuenta que en este delito LA INICIATIVA ES DEL PARTICULAR que da u
ofrece al servidor público una dadiva o remuneración, si LA INICIATIVA FUERA DEL
SERVIDOR PÚBLICO se estaría ante el delito de ‘concusión’.

El servidor público DEBE SER COMPETENTE PARA REALIZAR LA FUNCIÓN la cual está
vendiendo en caso contrario se estaría incurriendo en otro delito.

Si un particular realiza con un funcionario público el delito, este no podrá ser tratado como
autor ya que no tiene la calidad de servidor público, tendrá que aplicarse el inciso final del
artículo 30 que establece una rebaja de la cuarta parte de la pena al que concurra a la
realización del delito sin tener la calidad requerida.

SUJETO PASIVO:

 DEL DELITO: El titular del bien jurídico en este caso es el Estado como depositario
de la administración publica
 PERJUDICADO: Puede suceder que una tercera persona diferente al Estado resulte
afectada por el convenio llevado acabo entre el particular y el servidor público.
 DE LA ACCIÓN: El mismo servidor público que recibe dinero u otra utilidad o acepta
promesa remuneratoria.
BIEN JURIDICO: El interés objeto de tutela es LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, entendiendo
esta como la que debe ‘prestar correctamente servicios al ciudadano para garantizar su
desarrollo y participación’ Ines Olaizola Nogales.

La jurisprudencia ha entendido que este delito es un tipo penal de peligro (entiéndase

peligro concreto ya que el abstracto no es punible en Colombia) ‘lo que se sanciona no es
el resultado sino la puesta en peligro, el deterioro de la imagen de irreprochabilidad que
tenga la sociedad de la administración publica’ CSJ SP Rad. 20403

LA CONDUCTA: En este delito la conducta siempre será COMISIVA, no puede haber cohecho
por omisión

En el tipo penal se encuentran dos verbos rectores: RECIBIR Y ACEPTAR. No es necesario la

concurrencia de los dos para la configuración del delito por lo que se concluye que este tipo
penal es de CONDUCTA ALTERNATIVA.

Aunque en principio los verbos rectores parecen sinónimos hay que hacer la precisión
respecto a que SE PUEDE RECIBIR EL DINERO O LA UTILIDAD (caso en el cual se consumó el
delito, pero no necesariamente se agotó) o SE PUEDE ACEPTAR LA PROMESA
REMUNERATORIA (caso en el cual el servidor ´publico solo da su consentimiento sin que se
produzca el beneficio valorable económicamente)

Lo anterior supone la existencia de dos personas (como ya se dijo en el estudio del sujeto
activo) porque no se puede recibir o aceptar algo si previamente no hubo un ofrecimiento.

Importante destacar que el delito en estudio se puede cometer con DOS FINALIDADES
DISTINTAS (elementos subjetivos distintos al dolo). ‘retardar u omitir un acto propio del
cargo’ o ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales’

El delito en estudio puede realizarse de manera DIRECTA (el funcionario público recibe por
sí mismo la retribución que siempre debe tener VALOR PECUNIARIO) o INDIRECTA cuando
el funcionario público se vale de otros (deberá estudiarse en cada caso si estos terceros
conocen o no la comisión del delito y si son o no responsables penalmente)

En el delito de cohecho siempre debe haber un PACTO PREVIO ya que LA ESENCIA DEL
COHECHO RADICA EN LA NEGOCIACIÓN DE LA FUNCIÓN porque sin ello no se estructura
la figura típica

EL RESULTADO: En el primer supuesto de ‘recibir dinero o utilidad’ no hay discusión

respecto a que el supuesto de hecho es de RESULTADO MATERIAL. En el segundo supuesto
de ‘aceptar promesa remuneratoria’ es una conducta de MERA ACTIVIDAD.
*Un sector de la doctrina sostiene que solo el acuerdo de voluntades conlleva a la
consumación del delito por lo que no se admitiría la tentativa, El Dr. Velásquez no comparte
esta posición*

NEXO DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA: Necesario es precisar que siguiendo la

teoría de la CONDITIO SINE QUA NON se debe determinar la respectiva RELACIÓN DE
CAUSA Y EFECTO en el primer supuesto de la norma que se refiere a ‘RECIBIR DINERO U
OTRA UTILIDAD’ y además de manera complementaria se deberá determinar la creación
del riesgo jurídicamente desaprobado, la concreción del riesgo y al alcance del tipo).

En el segundo supuesto que tiene la norma ‘ACEPTAR PROMESA REMUNERATORIA’ como

no se exige resultado NO SE LLEVARA A CABO EL ESTUDIO DE LA RELACIÓN DE
CAUSALIDAD.

OBJETO DE LA ACCIÓN: Será el ‘DINERO’, ‘UTILIDAD’ (debe tener contenido económico) o

‘PROMESA REMUNERATORIA’ (expectativa de recibir un bien valorable económicamente,
una contraprestación erótica, la prestación de un servicio, etc.), es de carácter material.

El dinero, utilidad o promesa remuneratoria DEBERÁ SER DE TAL ENTIDAD que permita
comprometer la función del servidor público. NO HAY CORRUPCIÓN SIN RETRIBUCIÓN

El dinero o la utilidad debe ser INDEBIDA pues si el agente paga lo debido no se incurre en
el delito estudiado.

COHECHO INOCUO: el servidor público recibe retribuciones de poco valor que no logran
comprometer su función (una botella de licor, un libro)

COHECHO DISFRAZADO: Atenciones con cierta entidad que sirven de estímulo al servidor
público para vender su función (un viaje pago para él y su familia)

La recepción del ‘dinero’, ‘utilidad’ o la aceptación de la ‘promesa remuneratoria’ DEBE SER

PREVIA O COETÁNEA A LA REALIZACIÓN DEL ACTO INDEBIDO por parte del servidor
público (importante tener en cuenta que EL ACTO INDEBIDO NO DEBE REALIZARSE PARA
QUE SE CONFIGURE EL DELITO) no pueden ser futuras porque en el artículo no se previó la
figura de la ‘corrupción subsiguiente’.

No se configura este delito si la dadiva o beneficio se da antes de que la persona ostente la

calidad de servidor público.

 ASPECTO SUBJETIVO

El delito bajo estudio es ESENCIALMENTE DE CARÁCTER DOLOSO. Puede presentarse el

delito bajo la modalidad de dolo en primer y segundo grado (se configura por excelencia en
el recibimiento de dinero u otra utilidad), también a título de dolo eventual SOLAMENTE
EN EL CASO DE ACEPTAR LA PROMESA REUMERATORIA

La figura en estudio contempla dos elementos subjetivos distintos al dolo (finalidades) por
las cuales se puede cometer el delito ‘PARA RETARDAR U OMITIR UN ACTO PROPIO DE SU
CARGO’ o ‘PARA EJECUTAR UN ACTO CONTRARIO A SUS DEBERES OFICIALES’

COHECHO IMPROPIO

(Art 406 inciso primero) ‘El servidor público realiza un comportamiento conforme a sus
funciones y a la ley, lo que ocurre es que por hacer lo que la ley le exige o permite, cobra
una suma de dinero.

*Lo señalado anteriormente aplica también para esta modalidad de cohecho por lo que solo
se harán precisiones respecto a los aspectos diferenciales de cada tipo*

LA CONDUCTA en este delito está determinada por el verbo rector ACEPTAR dinero, utilidad
o promesa remuneratoria para realizar una función que le corresponde realizar.

Es necesario que SE PRESENTE EL RESULTADO MATERIAL (se haya aceptado el precio,

utilidad o promesa remuneratoria) para la configuración del delito, debe determinarse de
manera obligatoria el nexo de causalidad y la imputación objetiva.

Es importante destacar que el MEDIO COMISIVO es perfectamente licito porque está

cumpliendo sus funciones, pero es gracias a él que se lleva a cabo una conducta corruptora.

Cuando la ley se refiere a el ‘ACTO QUE DEBA EJECUTAR EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS

FUNCIONES’ El acto debe ser LEGITIMO, el funcionario debe ser COMPETENTE para
realizarlo, el acto debe ser FUTURO, la aceptación del precio; utilidad o promesa
remuneratoria será ANTECEDENTE.

NO ES NECESARIO LA REALIZACIÓN DE UN ACTO CONCRETO, PRECISO O DETERMINADO,

sino que debe quedar cobijado por el desarrollo de sus funciones ya sea que deba realizar
el acto por mandamiento de la ley o facultativamente.

NO ES NECESARIA LA REALIZACIÓN DEL ACTO QUE SE COMPRA por lo que el servidor

público cohecha cuando acepta precio, utilidad o promesa remuneratoria o cuando realiza
el acto.

Tal como está redactado el tipo penal parece de difícil ocurrencia la comisión del cohecho
impropio a título de dolo eventual, NO SE REQUIERE NINGUN ELEMENTO SUBJETIVO
DISTINTO AL DOLO.
 COHECHO APARENTE

*Lo señalado anteriormente aplica también para esta modalidad de cohecho por lo que solo
se harán precisiones respecto a los aspectos diferenciales de cada tipo*

(Art 406 inciso segundo) Se parte de la base de que hay UN TERCERO que tiene un INTERÉS
en el asunto del cual está conociendo el servidor público, NO ES NECESARIO DEMOSTRAR
EL PACTO PREVIO, lo que busca el tercero es obtener el favor del funcionario público hacia
quien hizo la donación. ‘se trata de una forma bastante sutil de corromper a los funcionarios
públicos’

“para que se configure el cohecho aparente, es INDISPENSABLE UN INGREDIENTE

SUBJETIVO, esto es QUE EL FUNCIONARIO SEPA QUE RECIBE Y QUIERA RECIBIR EN RAZÓN
DE SU FUNCIÓN, ingrediente que no existe cuando hay onerosidad. Además, tanto el
funcionario que recibe como el particular que entrega, DEBEN SABER QUE DELINQUEN,
PERO SIN ACUERDO PREVIO, pues si lo hubiera se estaría en presencia del delito de cohecho
propio o impropio” CSJ SP RAD. 13155.

COHECHO POR DAR U OFRECER

*Lo señalado anteriormente aplica también para esta modalidad de cohecho por lo que solo
se harán precisiones respecto a los aspectos diferenciales de cada tipo*

(Art 407)

 ASPECTO OBJETIVO

SUJETO ACTIVO: ‘El que’ puede ser cualquier persona, es un tipo penal monosubjetivo
(requiere solo una persona para su realización). Debe ser una persona humana ya que en
nuestro derecho penal vigente las personas jurídicas no pueden cometer delitos.

SUJETO PASIVO

 DEL DELITO: La administración pública.

 DE LA ACCIÓN: El servidor público. (recuérdese lo dicho anteriormente, el cohecho
es un tipo penal de encuentro donde deben concurrir dos personas una que ofrece
y otra que recibe, por lo que el servidor público concurrirá en ciertos casos como
sujeto activo y sujeto pasivo de la acción)

BIEN JURIDICO: Administración pública.

CONDUCTA: DAR U OFRECER

EL RESULTADO: La jurisprudencia ha señalado que este tipo no requiere resultado material

por lo que no admite tentativa.