MATERIA QUE ENTRÓ EN EL PRIMER CONTROL DEPARTAMENTAL

09-03-15

INTRODUCCIÓN
Todo el Derecho Público (especialmente el derecho administrativo) está estructurado en pos de evitar la lesión
de los derechos de las personas. Muchos autores plantean cómo equilibrar las potestades del Estado con los
derechos de los particulares. Es el propósito cierto del derecho público y en especial del derecho administrativo;
pero convengamos que no siempre este objetivo es satisfecho. Muchas veces es la administración, o el estado,
quien irroga daños a los particulares, y la pregunta es si dicha entidad está o no llamada a indemnizar.
La primera solución a este conflicto que podría plantearse es asimilándolo a la indemnización en la
responsabilidad civil extracontractual. En consecuencia, debiera aplicarse el Título XXXV del Libro IV del CC.
Si ella fuera la solución, probablemente el estudio autónomo de la responsabilidad civil del estado no tendría
razón de ser: bastaría remitirnos al derecho civil. Pero obtener soluciones del Código Civil, con una lógica
privatista, es una visión errada que desconoce absolutamente el Derecho público. En el ámbito del derecho
privado, nos encontramos frente a sujetos iguales, por ejemplo, frente a un señor que atropelló a otro. Pues bien,
en el ámbito del derecho público nos encontramos frente a un estado dotado de prerrogativas, las que se
traducen esencialmente en potestades, en cuyo ejercicio se irrogan daños y perjuicios. Es un conflicto
totalmente distinto que requiere de una solución distinta: es necesario compensar o equiparar estos poderes (del
estado) y derechos (de los particulares) a través de un derecho diverso.
En efecto, al analizar la jurisprudencia francesa observamos que ya en 1873 el mítico arrêt Blanco pronunciado
por el Tribunal des conflicto se plantea que la responsabilidad que puede incumbir al Estado no se rige por las
normas supletorias del Código Civil, sino casuistamente, siendo necesario conciliar (refiriéndose erróneamente)
los derechos del estado con los derechos de los particulares. El Estado compromete su responsabilidad en
hipótesis diversas a aquellas que contempla el derecho civil, y además, cuando se admite en uno y otro caso el
criterio de atribución de responsabilidad, éste es diverso. Esto se explica por la evolución del derecho
administrativo (ha pasado de los pantalones cortos a los largos): ya no se habla de la responsabilidad del Estado,
como equívocamente se intitula este curso, sino de la perspectiva de los derechos de los individuos, y dentro de
ese contexto se precisa como una base dogmática sobre la cual se erige el derecho administrativo la indemnidad
patrimonial de los administrados. En otras palabras, el Estado puede hacer lo que quiera (ejercer las potestades),
ciertamente dentro de los límites que señala el derecho (legalidad, etc.), pero también debe indemnizar los
daños que causa. Por ello se dice en el ámbito del derecho público que es una responsabilidad distinta, de
carácter objetivo: responsabilidad objetivo. Se advierte un giro, debido a que en el ámbito de la responsabilidad
civil se habla del criterio determinante de la culpa. En el derecho público, en cambio, lo capital es el actuar
dañoso del Estado, sea que hubiere incurrido, o no, en culpa o dolo. Puede haber responsabilidad del Estado,
actúe normal o anormalmente. La ley española de expropiación forzosa de 1954 parte señalando que la
responsabilidad del Estado tiene lugar cuando se irroga una lesión a consecuencia de un actuar normal o
anormal. El acento, entonces, no está dado en la conducta del Estado, sino que en el resultado mismo del actuar.
Esta concepción extremadamente garantista que campea en el mundo, cuyo ejemplo paradigmático es el
derecho español, no examina la conducta del victimario (obrar bien, obrar mal, con dolo o sin dolo, con o sin
falta de servicio), más bien si el resultado fue justo o injusto, o dicho de otro modo, si existe alguna especie de
justificación bajo la cual la víctima se halla en el deber jurídico de soportar exclusivamente el daño.
Esta concepción que se centra en la víctima (en su deber jurídico o no de soportar el daño) conforma la
cosmovisión que se introduce en la dogmática moderna del derecho administrativo, superando esa visión
sesentera de que el Estado, en el ejercicio de sus potestades y en pos del interés general, puede causar daños sin
siquiera ser susceptible de persecución judicial. En este nuevo orden de ideas, el Estado puede ser sujeto de
responsabilidad, perseguido en sede judicial, cualquiera haya sido el acto de que se trate, inclusive aun en

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aquellos ámbitos que el legislador determina exentos de responsabilidad, expresando la irresponsabilidad del
Estado.
En esta materia históricamente se ha transitado desde la irresponsabilidad absoluta del Estado, compatible con
la asimilación del acto de autoridad al caso fortuito (art. 45 CC), visión que se extendió y tuvo fundamento en la
inexistencia de tribunales contenciosos administrativos, afirmándose ideas tan absurdas como, por ejemplo, que
al ser un auto policial un acto de autoridad, podía atropellar a cualquier persona sin originar responsabilidad
alguna para el Estado. Esta perspectiva se mantuvo hasta los años 80, en que se procedió a hacer una distinción
entre actos de autoridad y actos de gestión, en virtud de la cual sólo los actos de gestión dan origen a
responsabilidad del estado.
La Constitución de 1980, cuestionada en muchos aspectos, en esta materia consagraría un principio rector. No
obstante usar un lenguaje bastante equívoco y oscuro, la ley fundamental señala en el apartado referido a la
administración que “cualquier persona lesionada en sus derechos, podrá reclamar ante los tribunales
contenciosos administrativos que señale la ley” (Art. 38 inc. II), lo que algunos han interpretado como una
norma atributiva de competencia para conocer de materias contenciosas administrativas, vale decir, por una
parte el contencioso ambulatorio y por otra el contenciosos de la responsabilidad, por exceso de poder y de
plena jurisdicción en la judicatura francesa; pero otros, como Hugo Caldera Delgado, quien en 1982 dijo que el
mencionado Art. 38 inc. II reconocía la responsabilidad del Estado, al menos como principio.
En el caso Aillapán, quien tenía un problema en su miembro genital, fue al Hospital de Chiloé y un médico
general operó al paciente, con resultado de gangrena y consiguiente amputación del miembro viril (1998).
Otro caso, menos dramático pero igualmente sensible, fue el intercambio de recién nacidos en el Hospital del
Talca. En un Hospital de Talcahuano, a un médico se le quedó un catéter de metros en el cerebro del paciente;
en otro Hospital se realizaban operaciones con taladros de construcción; a un funcionario del SML se le ocurre
enviar el cuerpo de una menor por Tur-Bus Cargo para la práctica de la autopsia en Santiago. Personas han
muerto por atenciones médicas que debieran ser de bajísima complejidad, como la extracción de una muela; un
feto fue decapitado por el médico, y así continúa una larga lista de casos cruentos de negligencia médica que
suceden cotidianamente.

La responsabilidad del Estado en cuanto Administrador

La responsabilidad del Estado dice relación con la administración, la etapa más relevante del curso, porque se
contraponen las potestades del Estado a los derechos de los particulares. Veremos la teoría general y
estudiaremos especialmente el régimen de responsabilidad por falta de servicio. Ahí analizaremos casos
especiales, como por ejemplo, la responsabilidad patrimonial de las municipalidades, que son amplísimas en
esta materia, dado que cada vez que salimos de nuestras casas pasamos a bienes nacionales de uso público, cuya
administración corresponde a las municipalidades, salvo que por su naturaleza, o por la ley, se hubiere
encomendado a otro órgano de la República. El caso del “indio” Juan (Mujica), connotado narcotraficante de la
Zona Sur de Santiago (Población San Gregorio, La Granja), que murió a causa de heridas producidas por
estoques en la penitenciaría; o el de un niño que es violado por un recluso portador de VIH mientras iba a visitar
al padre en el recinto penitenciario. Si pensamos en los juegos infantiles, está el caso del niño que perdió parte
de un dedo deslizándose por un resbalín oxidado.

La responsabilidad de la administración del estado y de la empresa concesionaria

Otro tema que analizaremos posteriormente dice relación con la responsabilidad en las carreteras
concesionadas. Por muy concesionadas que sean, el Estado, cuando alega todos los días en estrados, no deja de
ser por ello irresponsable. Casos paradigmáticos son a estas alturas los de animales que se cruzan o de los
objetos lanzados (una roca de 3 kilos y medio en el caso de doña Gladys Valck con Fisco y otra) en el camino
de los automóviles. Así también tenemos el caso Manchas (una piedra arrojada desde la berma a un automóvil,
que pierde el control cinético al pasar por una superficie cubierta de aceite), el caso en que un camión pierde su
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carga mal estibada, que cae sobre un automóvil), o el caso en que una piedrita en el camino rompió el parabrisas
de un auto y luego varios dedos de la mano de un pasajero. En el caso más dramático, un desperfecto en la
salida de la Ruta 68, el conductor de un Mercedes Benz de colección, color naranja, fue decapitado tras la
introducción de una mediana. La responsabilidad puede ser en primer lugar de la empresa concesionaria, pero
por muy concesionado que se halle el servicio, no olvidemos que el Estado al menos tiene una potestad de
inspección y vigilancia. Tesis que el profesor propuso y se ha ido estableciendo intensamente en los tribunales.

La responsabilidad del Estado por sus actuaciones sanitarias

Luego analizaremos la responsabilidad del Estado por sus actuaciones sanitarias. Todos alguna vez llegaremos a
un recinto de asistencia pública, como el profesor, quien, mordido por un perro, tuvo que iniciar un tratamiento
anti rabia, consistente en una vacuna antitetánica y una anti rabia. Eran 5 dosis, y la tercera dosis le tocaba un
día domingo, cuando estaba todo cerrado, razón por la que tuvo que ir al servicio público de salud. Luego de un
tour por diferentes servicios, llegó a Ñuñoa, donde una señorita se confundió de medicamento y le ofrecía otro,
que el profesor intuyó por la forma distinta de la jeringa que lo portaba. El sistema público es deficiente por
varias razones, primero por los escasos recursos de que dispone, y en segundo lugar porque los estándares de
calidad mejoran cada día. El legislador, además, creó un sistema de responsabilidad especial en materia
sanitaria, que entre otras cosas instituye una etapa previa de mediación obligatoria con el Consejo de Defensa
del Estado (CDE).

La responsabilidad del Estado por la actuación de las F.F.A.A. y las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas
También están las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, que son las más dañinas. Piénsese nada más en las
demostraciones públicas de su poderío y en los riesgos que implican para la población general (como los
ejercicios de aviones militares que sobrevuelan las cabezas de los ciudadanos). Las Fuerzas Armadas disponen
de armas, y las armas son esencialmente dañinas. En la época en que aún se sostenía la tesis de la
irresponsabilidad del Estado, sucedió a mediados del siglo pasado, que un buque de guerra hizo explotar sus
armas, llegando muchas a las costas de Valparaíso; por ello, el legislador creó una ley para indemnizar estos
sucesos. En un caso en que un carabinero con su arma de servicio, dado de alta por falta de camas en el Hospital
Militar, disparó a su ex esposa e impidió que la socorriesen (con negligencia de los carabineros convocados, que
no se enfrentaron al oficial victimario), se puede incluso reconocer la existencia de diversas responsabilidades:

1) Por el uso de armas por parte de componentes de las fuerzas de orden y seguridad (oficial),
2) Penal y por omisión, es decir, la infracción del deber de actuación por falta de actuación, cuestión que
sobrepasa el ámbito del ejemplo y abarca a toda la responsabilidad del Estado. Esta es la vedette de la
responsabilidad del estado, pues se reclama no porque alguien hizo algo, sino precisamente por lo
contrario, porque alguien, debiendo hacerlo, no lo hizo1.

El caso del niño Tila

Hay muchos casos en este sentido, y podemos mencionar uno: el del niño Tila. El joven, quien una vez
arrestado por sus delitos (que comprendían violaciones frente a las parejas de sus víctimas) recibió una máquina
de escribir eléctrica de parte del Poder Judicial, con el permiso del juez Carrillo y de Gendarmería, de la cual
extrajo un cable para ahorcarse, objetivo que logró cuando tuvo oportunidad, durante un corte de luz.

El suicidio, la autolesión, es una plaga en el actual sistema penitenciario, estructurado ya no bajo la perspectiva
del panóptico (que permite la administración de la cárcel en condiciones precarias, tanto de hacinamiento como
de vigilancia), sino de celdas individuales. Dentro de los aspectos técnicos por los que optó la Administración

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Pothier se preguntaba si podía originarse responsabilidad a un particular por no auxiliar a otro, como si el posadero tiene
responsabilidad de no recibir a cualquier persona que llega a su posada durante una tormenta de nieve pidiendo hospedaje como
auxilio. Se plantea una discusión interesante en el derecho privado, pues en este ámbito el heroísmo es rey: nadie está obligado a
sacrificar lo suyo por otro. Así lo decía el decano Alessandri.
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del Estado, se encuentra el dispositivo que proporciona agua para apagar incendios. En esto, Chile adoptó un
criterio único (por inadecuado) y permitió que estos dispositivos se ubicaran fuera de la superficie del techo,
con una argolla que hoy se utiliza para el ahorcamiento individual o colectivo. Uno puede argumentar que el
que toma la decisión es el que se suicida, pero también se puede afirmar que el Estado tiene que precaver, en la
medida de lo posible, que estas situaciones pueden ocurrir. El deber mínimo del Estado es resguardar la
seguridad de sus reclusos (dado el principio de servicialidad), quienes están, de por sí, en una situación de
grave disminución de sus derechos.

Lo mismo puede decirse a propósito del incendio en la cárcel de San Miguel, pues el Estado no puede excusarse
arguyendo que no inició los desmanes ni el fuego, pues tenía el deber de resguardar la vida, la integridad física
y psíquica de las personas.

La responsabilidad del Estado en cuanto Juez

Después, estudiaremos la responsabilidad por errores judiciales. Kafka lo señala en El Proceso, describiéndolo
claramente: aquella situación en la que un sujeto está inmerso en un proceso, peor si es penal, peor aún si se
dilata más allá de lo razonable, y peor aún si se incurre en un error judicial. La Constitución se refiere a aquello,
la responsabilidad por error judicial en materia penal, en el art. 19 N° 7 CPR.

Caso anecdótico.
Leyendo a José Toribio Medina en su libro sobre la Inquisición de Lima, él destacaba el tenor de las proclamas
(o notificaciones públicas) de los autos de fe (actos públicos organizados por la Inquisición Española en el que
los condenados por el tribunal, abjuraban de sus pecados y mostraban su arrepentimiento –aunque parecían
recomendaciones de confesión antes del proceso inquisitivo propiamente tal–) que principiaban con una
procesión a la que asistían las autoridades y terminaban con un caballito, como de juguete que representaba un
homenaje del Tribunal de la Inquisición a alguien condenado a la hoguera por error.

El error es una realidad y debe enfrentarse como tal; todos los días se cometen errores de apreciación, sean o no
jurídicos. En el caso PENTA-SOQUIMICH, se decretó la prisión preventiva. Es posible que existan diversas
opiniones jurídicas frente al mismo hecho y frente a los mismos antecedentes. Esto tiene mucha relevancia en el
ámbito penal, porque la importancia del error judicial radica en la diferencia entre la libertad y la prisión de un
inocente. No es posible devolver el tiempo transcurrido de cumplimiento de prisión preventiva. No
obstante lo esbozado anteriormente, resulta paradójico que la cantidad de errores judiciales admitidos por el
Tribunal Supremo sea tan reducido: estadísticamente, en 35 años, desde el 11 de marzo de 1981 -fecha en que
entra en vigor la Constitución actual (1980)- hasta el día de hoy, el Poder Judicial sólo ha admitido errores
judiciales en 5 casos, lo que permite pensar que, o bien
– Gozamos de un Poder Judicial espléndido y que, por tanto, casi nunca yerra, o por el contrario
– Gozamos de un Poder Judicial que yerra mucho, pero que, dado lo acotado de las hipótesis de responsabilidad
del Estado por error judicial, su tasa de equivocación está muy infravalorada. Esta apreciación parece más
razonable a la luz del estudio de esta materia.
¿Debiera ser indemnizada una persona por ser procesada durante un lapso de tiempo exagerado (25 años, por
ejemplo)?
El solo hecho de estar en el banquillo de los acusados, en sí mismo, es un daño, sin embargo, hoy, ello no da
origen a responsabilidad alguna.
En el ámbito civil, tenemos el adagio que reza: Justicia que tarda, es Justicia denegada, por lo cual, también,
sería razonable plantearse, análogamente, la cuestión de la responsabilidad judicial cuando no existe una
actuación del órgano judicial oportuna.

4
El error de Derecho, por parte del juez, tampoco da origen a responsabilidad (como en el caso en que un juez
resolvía un conflicto en base a lo dispuesto por el Código de Minería de 1932).

Solamente en materia penal existe Responsabilidad Patrimonial del Estado por el procesamiento o condena
en forma injustificadamente errónea o arbitraria, calificada de tal por la Corte Suprema, es decir, RE a
propósito de una sentencia condenatoria o un sometimiento a proceso, siempre y cuando sobreviniere una
sentencia absolutoria o una resolución revocatoria, en cada caso, y cuando la Corte Suprema haya dado por
establecido que se ha obrado errónea o arbitrariamente y sin justificación.

La responsabilidad del Estado en cuanto Legislador

Finalmente, la responsabilidad del Estado en cuanto Legislador en 2 ámbitos:
1) Respecto a leyes inconstitucionales y
2) Frente a las leyes que, no siendo inconstitucionales, irrogan a las personas perjuicios particularizados.
Antiguamente, el legislador asumía una postura de discrecionalidad legislativa, según la cual legislaba cuando
quería, lo que quería y como quería. Ocurrió con la Reforma Agraria, cuando se estableció la función social de
la propiedad, que consistía en explotarla debidamente, lo que facultaba al Estado para expropiar las tierras
cuando esa función no se cumplía en opinión del tribunal agrario, mediante bonos pagaderos a 30 años cuyo
valor era miserable. Igualmente cuando una actividad lícita podía quedar fuera del margen de la ley. Hoy, la ley
puede no ser lo más importante, pues muchas materias se regulan en sede reglamentaria. De esta manera,
son las ordenanzas las que pueden representar un resultado nocivo para los derechos de las personas,

Ejemplo
Las Ordenanzas que prohíben las bolsas de plástico en supermercados. En Punta Arenas, la Contraloría General
de la República se ha pronunciado en contra de la ilegalidad de la medida.
11-03-15
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO ADMINISTRADOR
Evolución histórica de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado
1. La irresponsabilidad del Estado
El principio de responsabilidad no es sino casi un milagro, porque el Derecho Administrativo constituye una
evolución de logros en pos del garantismo. Es así como durante mucho tiempo se planteó que el Estado no era
susceptible en caso alguno de ser llevado a los estrados, es decir, de ser sujeto pasivo en casos de
responsabilidad patrimonial extracontractual. El Estado tenía inmunidad a este respecto, la cual se sustentaba en
la tesis del origen divino del poder, y más tarde en el principio de soberanía, que se entendía como el poder
absoluto y perpetuo de una república (Bodin)2.
Los actos a través de los cuales se producía un menoscabo eran entendidos como una
manifestación de la omnipotencia de la soberanía.
Pero mucha agua ha corrido bajo el puente, y hoy nos encontramos en una escenario muy distinto, pues
podemos sostener que el Estado, al menos teóricamente, está sujeto al Derecho y que además es susceptible
de responsabilidad. La CPR, en su Art. 5, declara que el ejercicio de la soberanía reconoce como límite
los derechos de las personas, sean positivos o naturales.

Caso
Una vez, el profesor se percató que un grupo de piqueteros estaban moviendo un auto y lo dieron vuelta en

2
Más específicamente en torno a la materia que tratamos, declara Laferrier: “lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin
compensación”.
5
presencia de la policía. La televisión mostraba el suceso y la familia, humilde, que discurría sobre algo que hace
50 años nadie hubiese reflexionado: “acá hay responsabilidad del Estado”, porque se produjo una conducta
delictiva en presencia de policías, quienes nada hicieron al respecto.

Este ejemplo es ilustrativo, pues algo que hoy puede parecer normal no hace mucho era inconcebible. Las
demandas contra el Estado
- por un puente que se cae,
- por la decapitación de un nasciturus, etc.
Nadie alega la irresponsabilidad del Estado, salvo el Estado mismo, a través del CDE. Donde puede, intenta
negar no sólo el principio, sino también la finalidad de esta materia, que es la responsabilidad del Estado.

Ejemplo
A la luz del art. 35 de la Ley General de Concesiones, cuando se advierte una mala gestión del concesionario,
pero también es notoria la falta de fiscalización por parte del fisco (omisión o inactividad). La defensa del Fisco,
entonces, arguye: “no señor juez, el art. 35 señala que el usuario lesionado tiene derecho a indemnización
respecto de la empresa concesionaria”, concluyendo que ninguna responsabilidad cabe al Fisco.
Si planteamos esta tesis de irresponsabilidad del Estado, aun cuando sea en actos minúsculos. Hay una norma
legal, el art. 14 de la Ley de Firma Electrónica3, que expresamente afirma la irresponsabilidad del Estado de
todo daño que pueda ocasionar aquel que administra el sistema a terceros. Esta norma puede ser válida, pero no
parece correcta porque no resulta admisible plantear que en el Estado de Derecho existan hipótesis o
parcelas de irresponsabilidad4.
 En caso alguno podemos plantear la irresponsabilidad del estado, aunque no exista ley que
explícitamente declare que el Estado es responsable. Es imposible generar Derecho administrativo bajo este
postulado. [A mí me da lo mismo lo que diga la Constitución, lo que dice la Ley o el Reglamento, sobre este
punto… ¡Porque es un principio que está antes del Constituyente!] . Todo ámbito de actuación puede dar origen
a responsabilidad (poderes ejecutivo, legislativo y judicial), y no es tan fácil obviarlo. El CDE, apartándose de
lo que acá decimos, reproduce una argumentación de irresponsabilidad del Estado, cuando infiere que el Estado
no puede ser responsable a menos que una ley determine, expresamente, que el Estado es susceptible de

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Artículo 14.-
Los prestadores de servicios de certificación serán responsables de los daños y perjuicios que en el ejercicio de su actividad
ocasionen por la certificación u homologación de certificados de firmas electrónicas. En todo caso, corresponderá al prestador de
servicios demostrar que actuó con la debida diligencia

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los prestadores no serán responsables de los daños que tengan su origen en el uso
indebido o fraudulento de un certificado de firma electrónica.

Para los efectos de este artículo, los prestadores acreditados de servicios de certificación de firma electrónica deberán contratar y
mantener un seguro, que cubra su eventual responsabilidad civil, por un monto equivalente a cinco mil unidades de fomento, como
mínimo, tanto por los certificados propios como por aquellos
homologados en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 15.

El certificado de firma electrónica provisto por una entidad certificadora podrá establecer límites en cuanto a sus posibles usos,
siempre y cuando los límites sean reconocibles por tercero. El proveedor de servicios de certificación quedará eximido de
responsabilidad por los daños y perjuicios causados por el uso que exceda de los límites indicados en el certificado.

En ningún caso la responsabilidad que pueda emanar de una certificación efectuada por un prestador privado acreditado
comprometerá la responsabilidad pecuniaria del Estado.

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Esto lo grafica perfectamente don Hugo Caldera Delgado, cuando, casi como si se tratara de una ecuación, dice que división de
poderes, más derechos individuales, más responsabilidad del estado, es igual a un estado de derecho.
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responsabilidad. Esto es contrario al principio que venimos estudiando y abiertamente contrario a la
Constitución.
Del mismo problema adolece el art. 14 de la Ley de Firma Electrónica, pues justamente se refiere a un punto
particularmente sensible al Estado intentando amagar un principio que lo debiese constituir, del mismo modo
que alguien se pone un parche antes de la herida.
Si pensamos en el caso de las playas, podemos imaginarnos una playa, unas casas en frente y un camino
público. Y la Ley dice que el Intendente puede abrir un acceso a la playa, afectando el derecho de propiedad,
gratuitamente. Indirectamente, se señala, aquí, también la irresponsabilidad del Estado.

Pensemos en el turno del art. 595 del COT, que implica el servicio público del abogado por el mero hecho de
serlo.

A propósito de la Reforma en el Derecho de Familia, quedó patente la imposibilidad para el juez de admitir que
sólo una parte compareciere representada por abogado, y la otra personalmente, por atentar esta situación a la
igualdad de armas (que es uno de los elementos del debido proceso).

La liberalización del sistema se transformó en una verdadera carga para los abogados. Todo el servicio debía
prestarse gratuitamente, hasta que un recurso de inaplicabilidad y luego en sede de inconstitucionalidad llevó a
la declaración de inaplicable e inconstitucional de la norma.
La Constitución, en su art. 19 N°7 letra i), a propósito de la Responsabilidad del Estado en cuanto Juez, sólo
trata lo jurisdiccional penal, en relación a sólo 2 tipos de resoluciones
– Sentencias condenatorias
– Resoluciones de prisión preventiva
Siempre que éstas se hayan invalidado en virtud de una sentencia absolutoria o de una resolución revocatoria, y
que en su dictación hubiere habido un error o arbitrariedad injustificados.

Los demás ámbitos de la actuación jurisdiccional, desde la arcaica perspectiva de la irresponsabilidad del
Estado, descansarían con la impunidad del Estado frente a todo daño que éste provocare fuera de las
hipótesis de responsabilidad contempladas previamente por la constitución y las leyes. La
irresponsabilidad del Estado legislador, entonces, sería el peor de los mundos posibles. Sin embargo, si un
proceso judicial dura 30 años sin justificación razonable, la persona afectada debiera poder reclamar en contra
de esta asombrosa dilación, exigiendo la indemnización de los daños que correspondan.
Un proyecto de ley sobre estacionamientos de locales comerciales propone que las primeras 2 horas de
estacionamiento sean gratuitas, lo que podría ser una norma inconstitucional. La ley
– puede establecer o limitar derechos, pero
– no puede dejar exento de responsabilidad a nadie.
Incluso, las leyes “buenas”, bienintencionadas, pueden ocasionar daños y dar origen a la responsabilidad del
Estado, cuando afectan las confianzas legítimas o generan sacrificios especiales, lo que veremos más
detenidamente en un capítulo posterior de este curso.
 El principio más importante, más sacro, más hermoso, más precioso del derecho administrativo hoy, es
el principio de responsabilidad.
El Estado no tiene irresponsabilidades reconocidas a priori, lo demás es musgo, papel, estrategias patéticas pero
utilizadas en estrados por su eficacia y reconocimiento habitual, por desgracia.
Caso con decisión sorprendente.
Importamos 10 toneladas de carne canadiense a Chile. Cuando está ingresando, se declara en Canadá un foco
del mal de las vacas locas, y la autoridad sanitaria, dentro de sus facultades legales y como medida preventiva,
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dispone la incineración de las 10 toneladas. Suponiendo la licitud y la corrección de la medida, frente a la
demanda por indemnización de perjuicios en contra del Estado, la Corte Suprema ha resuelto que no
habiendo ley que establezca la responsabilidad para el caso en comento, no hay responsabilidad. Es la
indefensión ante el Estado por antonomasia, pues ni siquiera se evalúan los demás factores del caso.

Caso de los saqueos aislados en el terremoto del 27 de Febrero de 2010

En 2010, con ocasión del terremoto y del posterior tsunami, se produjeron saqueos aislados, pero,
particularmente significativos en Talcahuano. No se podía hacer más que decretar un estado de excepción
constitucional, sin embargo, nos podemos preguntar si, más allá de sacar a los militares a la calle, el Estado fue
responsable de los daños provocados a los comerciantes.
– Se puede argumentar que, en condiciones tan anómalas, la situación se acerca a un CF y nada hay que
reclamar.
– El precepto que se refiere a los estados de excepción constitucional, establece un derecho a ser indemnizado
por el daño patrimonial efectivamente causado, que sea consecuencia de una acción por parte del Estado. No
obstante, siendo el Presidente de la República quien debe declarar el estado de excepción constitucional, su
actuación es de carácter administrativo (y no de gobierno), y siendo tardía, esta falta u omisión puede generar
responsabilidad.

La Corte Suprema, para rechazar la demanda, lo único que dice es que, tratándose de un acto de gobierno, la
actuación de la Presidente no es susceptible de control jurisdiccional, por lo tanto, en caso alguno podrá dar
origen a responsabilidad (no es posible ejercer un control jurisdiccional sobre un acto de gobierno).
Prácticamente, es un regalo para el Poder Ejecutivo, porque siempre que se trate de un acto de gobierno, hay
inmunidad respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado.

El Presidente, conforme al art. 24 CPR, gobierna y administra, pero, generalmente, todos sus actos se encauzan
a través de actos administrativos; en el caso de los actos de gobierno, estos se encauzan a través de Decretos
Supremos, lo que vuelve incomprensible la decisión de nuestro máximo tribunal.

Aylwin, a principios de los 90, llamó a retiro a la mayoría de las 20 primeras antigüedades de la PDI, pues se
rumoreaban ciertos nexos con el narcotráfico. Esa decisión no es susceptible de control, ante lo cual surge
nuevamente el conflicto: ¿Acto de gobierno o acto de administración?

El profesor, en este caso, morigeraría la apreciación.

– El acto no es susceptible de control jurisdiccional, en un sentido correctivo, por el principio de separación de
los poderes del Estado, pero
– El daño ocasionado sí es susceptible de reparación.
Entonces, un acto de gobierno no es susceptible de ser controlado por la vía de la jurisdicción, sin embargo, el
daño que ocasione es susceptible de ser reparado.

Existe una deferencia debida hacia el ejecutivo ante sus actos de gobierno, lo que impide al Poder Judicial
formular un reproche contra otro poder del Estado, pero ello es diferente a reparar los males causados. La
decisión política, en este orden de cosas, no podría ser revisada por la judicatura, so pena de caer en un
verdadero gobierno o administración de los jueces, pero ello no es tan absoluto como algunos hacen hincapié,
de otro modo basta pensar en actos de gobierno que pudieran lesionar derechos fundamentales.
RG:
– Los actos de gobierno no generan ulteriores responsabilidades,
Exc:
– Los actos de gobierno sí generan ulteriores responsabilidades en tanto afecten derechos fundamentales o

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generen responsabilidad patrimonial.

No hay actos exentos de responsabilidad per se

Si tenemos un saco de maíz (entiéndase todos los actos del Estado).
– El CDE planteará que todos los granitos que están fuera de la máquina de moler no generan responsabilidad,
salvo que el saco diga, expresamente, lo contrario.
– Para el profesor, en cambio, el principio es que todos los granitos del saco pueden entrar a la máquina
moledora de la responsabilidad.
Lo importante es entender lo grandioso que es el principio de responsabilidad: comprende todo acto,
acción u omisión del Estado, sean éstos materiales o jurídicos, regulares o irregulares.
Antiguamente se decía que el Estado era bicéfalo, diferenciando actos de gestión y actos de autoridad.
– Un acto administrativo debe ser un acto de autoridad, porque se ejerce una potestad que subordina la voluntad
de los administrados (otrora súbditos).

Ejemplo paradigmático de un acto de autoridad que representa la relación desigual entre las partes (Estado-
Administrador y administrados)
Antiguamente, se rechazaba la responsabilidad del Estado – Administrador pero, hoy, nadie, en su sano juicio,
puede señalar que los actos administrativos no pueden dar origen a responsabilidad; piénsese, pues, en los
actos administrativos ilegales.

Obteniendo la declaración de ilegalidad a través de distintas vías, como la nulidad de derecho público o el
reclamo de ilegalidad municipal, se abre paso al derecho a ser indemnizado.
En la RC Extracontractual, si yo uso un derecho y daño a un tercero, el derecho civil dice que no se genera
responsabilidad.

Ejemplo
Los edificios que han transformado totalmente la vista desde los cerros más insignes.

Desde el Derecho romano se ha sostenido que “quien usa su derecho no causa daño”. Esta imagen se ha
morigerado con la figura del abuso del derecho, que afirma la generación de responsabilidad cuando se hace uso
del derecho con la finalidad de producir daño ex profeso.

Caso
Un señor, Errázuriz, compró un auto defectuoso, y no halló nada mejor que expresar su ira publicando avisos en
los periódicos, a raíz de lo cual la marca se fue al suelo. El derecho a la libre expresión parecía quedar en
tensión con un presunto abuso del derecho.
En el Derecho Público, no sería razonable que baste la facultad para librarse de toda responsabilidad por los
daños producidos.
La responsabilidad puede proceder de actos regulares e irregulares, y algunos autores hablan de una
responsabilidad dual, porque puede tener origen
– Frente a lo que es un disvalor en la conducta, pero también
– En el resultado, cuando éste ha sido adverso.

Caso de la Señora Quintana

La señora Quintana tenía un terreno árido sin mayor utilidad comercial, salvo el talaje de animales. La señora
Quintana suscribió un contrato de talaje, en cuya virtud se permite el ingreso de ganado, generalmente bovino,

9
con finalidad de pastoreo durante una temporada.

Una de las vacas que entró al predio tenía fiebre aftosa, y la Administración (SAG), alertada de la situación,
prohibió la continuación de la actividad.

Vistos y considerando:
– El resguardo fitosanitario del país;
– La necesidad de evitar la propagación de la fiebre aftosa;
– La Ley 18.775;

Resuelvo:
– Se prohíbe la destinación del predio ubicado en XX a la actividad del talaje de animales
Hay un daño, llamado lucro cesante, que no se generaría de no haberse dictado el acto administrativo. El
problema es que la resolución no parecía reprochable, sea arbitraria o ilegal. El acto es maravilloso, digno de
aplausos, pues evitó la propagación de la fiebre aftosa. Al tratarse de una actividad lícita, según el CC no habría
responsabilidad, pues el daño no proviene de un delito o cuasidelito, imputable a malicia o negligencia, según
los arts. 2314 y 2329 CC.

Es como un confesionario que analiza la conducta, y sólo si hay un disvalor en la conducta aplica la penitencia.

Es la mentalidad subyacente en el ámbito penal y civil, aunque se ha ido objetivando, cuestión que veremos en
su oportunidad.

En el caso del ejemplo,

– El acto inmaculado, no podría anularse ni declararse ilegal.
– Lo que hay es un resultado adverso particularizado, por tanto, el acto lícito, en el ámbito del Derecho
Público, no está exento de responsabilidad; ésta es una de las excepciones o rarezas en el ámbito de la
responsabilidad (que un acto administrativo lícito genere responsabilidad)

El principio de responsabilidad del Estado

El PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD importa que puede caber responsabilidad
– Por acción u omisión,
– Por actuaciones materiales o jurídicas, y
– Respecto de actuaciones lícitas e ilícitas.
Ello no implica que la responsabilidad sea una regla que se encuentra hasta debajo de las piedras, por ejemplo,
ante un asalto en la vía pública. Que exista un principio de responsabilidad del Estado no significa que éste sea
responsable siempre y a todo evento.
16-03-15
El principio de responsabilidad es un principio sacro del Derecho Administrativo, no siendo menos cierto que
periódicamente, especialmente, la 3ª Sala de la Corte Suprema (integrada por ciertos ministros), señala la tesis
contraria de la irresponsabilidad del Estado.
Es un principio que no está subordinado a la ley, por lo tanto,
a) Exista o no ley
– que reconozca la responsabilidad,
– que diga que el Estado es irresponsable,
b) Exista o no ley que precise la regla de responsabilidad, el Estado no puede excusar su responsabilidad.
10
El caso Antuco
En marzo de 2015, la CS ha dictado fallo en el caso Antuco, referido a la muerte de jóvenes conscriptos durante
un ejercicio militar en condiciones extremas y mediando error de la autoridad castrense.
– Algunas de las familias de los fallecidos aceptaron una autocomposición, mientras que
– Las otras siguieron la causa hasta ahora.
**La autocomposición es excepcional, pero obligatoria en algunas materias, como por ejemplo, la mediación en
el ámbito de salud.

En esta causa aparece el mismo problema que advertíamos, porque frente al principio de responsabilidad (no
cabe duda de que el Estado es responsable por la actuación de las F.F.A.A.) debe quedar subordinada una regla,
o sea: es distinto decir que
– El Estado puede ver comprometida su responsabilidad (sujeción al principio),
– El Estado es responsable en definitiva (sujeción a la regla).
La regla que permite saber si, en el caso concreto, existe responsabilidad, es lo que hoy conocemos como factor
de atribución (motivo o fundamento por el cual un sujeto de Derecho debe responder por una acción u omisión
que provocó un daño a otro).

Otra expresión, más antigua, se refería exclusivamente a la responsabilidad como culpa o dolo, pero lo cierto es
que hemos pasado de un elemento de imputación a un facto de atribución. El factor de atribución, por
antonomasia, es la falta de servicio, una figura copiada de la doctrina francesa que pasó a la Ley en la década
del 80’.
Pero, en el concierto de los órganos de la administración, hay ciertos órganos a los que en rigor estricto, sea por
ocurrencia o deficiencia del legislador, no se le aplica la figura de la falta de servicio, y entre ellos están las
Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.

¿Qué se aplica entonces contra ellas?

1) Algunos han propugnado la tesis rarísima de aplicación directa de la CPR,
2) otros arguyen la aplicación del Art. 4 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado (LOCBGAE), que en algo toca esta materia.
3) Otros prefieren la aplicación del CC, que en su Art. 2320 se refiere a la responsabilidad que le incumbe al
patrón por los actos de sus dependientes.

En fin, puros fuegos de artificio, pirotecnia jurídica al servicio de la contingencia. Pero lo que interesa advertir
es que aquí hay un conflicto cotidiano.

Otro Caso:
En 1995, en un regimiento del ejército situado en Talca se estaba realizando un espectáculo de ejercicios de
guerra, y un camarógrafo que estaba filmando es decapitado por un helicóptero, tras haber pasado, sin saberlo,
la zona de seguridad débilmente demarcada (CA condenó al Fisco).

Está bien, el Estado puede ser responsable pero cómo lo demandamos

– Sin llegar a recurrir a las tesis absurdas de las distintas reglas de responsabilidad
– Sin reconocer que la eximición de la falta de servicio a las FFAA lleva a la irresponsabilidad del Estado.
Debemos decir que esas excusas no son atendibles porque, evidentemente, las FFAA representan un riesgo
mayor para la seguridad de las personas que la generalidad de los demás órganos del Estado.

11
Caso
En 2004, en el norte un tanque chocó a un bus que transportaba a 56 niños y 3 adultos por una vía alternativa de
acceso al Fuerte Baquedano (La CS condenó al Fisco por daño moral a 34 de 39 demandantes).

Si se excluye a las FFAA del régimen de falta de servicio, debe ser porque quedan bajo un régimen más
estricto, pro hominem, al contrario de lo propuesto por el CDE.
Si la ley estableciera la irresponsabilidad del Estado, tendría que buscarse un antídoto contra tal barbarie
jurídica.

En un caso mal presentado (desestimado por no haber sido debidamente fundado), se impugnó la interpretación
de un precepto legal por producir efectos abiertamente contrarios a la CPR, la cual no sólo
– Carece de normas que nieguen el principio de responsabilidad del Estado, sino que, por el contrario,
– Contiene disposiciones que dan a entender que el Estado es responsable, y así lo señala, explícitamente, en
algunas materias.
De esta forma, si en un estado de excepción constitucional existe derecho a indemnización, con mayor razón,
razonando a fortiori (quien puede lo más, puede lo menos) existirá el mismo derecho en tiempos de normalidad.

Los primeros artículos de la CPR son bastante decidores, por ejemplo, al tratar los principios de legalidad y
juridicidad.

La infracción del principio de legalidad genera nulidad, sanciones y responsabilidades señaladas por la
ley, con lo cual reconoce que la actuación ilegal acarrea responsabilidad.

En el art. 1º CPR se consagra el principio de la servicialidad, según el cual, el Estado está al servicio de la
persona humana, es decir, el ejercicio de las potestades, dentro del marco de la legalidad, debe estar dirigido
siempre hacia el servicio de las necesidades colectivas.

La ley de un órgano importante restringe o encuadra sus atribuciones respecto de lo enunciado, en líneas
generales, por la CPR o la LOC respectiva, con el objeto de limitar las competencias a la persecución de la
finalidad que precisa la ley. Sin embargo, a veces, una potestad puede ejercerse apartándose de la finalidad
contemplada por la ley, como, por ejemplo, no renovar una patente de expendio de alcoholes porque el dueño
me cae mal.

Entonces, la competencia ejercida en forma desviada, si irroga daño (letal para el bodeguero), genera
responsabilidad del Estado.

El daño – la responsabilidad – la reparabilidad

Otro elemento fundamental es el daño porque sin daño (o perjuicio) no hay responsabilidad, a contrario sensu,
la actuación administrativa legal, adscrita a su fin pero que irroga daño, genera responsabilidad al Estado.

Caso:
La Dirección de Vialidad, con la competencia legal y cumpliendo su finalidad, prohíbe el levantamiento de
letreros en un tramo de la carretera que fue usado para ello, debido a la ocurrencia de múltiples accidentes. A
consecuencia de la medida, varios propietarios dejan de percibir dinero por concepto de contratos de
arrendamiento de sus espacios con fines publicitarios.

De todos modos, lo relevante sería que se están afectando derechos fundamentales, y esto es más cercano a la
doctrina argentina, en la cual se zanjó esta cuestión con el rótulo derecho de daños, que centra la atención en
12
– La “reparabilidad” del resultado más que en
– La responsabilidad por el acto dañino.

En España, indica el tránsito de la responsabilidad civil (dl victimario) al derecho de daños (de la víctima).
– Es importante dilucidar si la víctima se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño ocasionado,
– No es importante si el agente causante obró mal o no, con dolo o culpa, etc.
El término responsabilidad es confuso, vetusto, y no se ajusta a las características que adopta la materia en la
doctrina contemporánea.

La reparabilidad sustituye a la responsabilidad, y lo que se debe discutir es respecto del derecho a la

indemnización, como dice un autor italiano.

Alejandro Vergara Blanco, en su libro ''El Derecho Administrativo como sistema autónomo. El mito del Código
Civil como Derecho Común'', también lo dice de algún modo:
– La Administración del Estado está en un tráfico incesante y
– Los daños que provoca pueden ser indemnizados.
Caso DICREP (Dirección de Crédito Prendario, más conocida como Tía Rica).
Luego de un robo avaluado en 1239 millones de pesos, el Director de la entidad explicó que la responsabilidad
por las joyas robadas se determinaba
– Por un procedimiento establecido en el Reglamento de Préstamo respectivo y
– Por una evaluación, limitándose a un valor de entre 2 a 4 veces su valor. En esto, el SERNAC avaló la postura
de la Tía Rica, diciendo que los afectados tenían derecho a ser indemnizados en los términos informados por la
propia Dirección. Se interpuso una demanda colectiva por el daño moral que producía la pérdida de los objetos
sustraídos.
Para el CDE, lejos de saber si la víctima tiene el deber jurídico de soportar el daño, es más fácil
– Proclamar la irresponsabilidad del Estado, y cuando no es posible,
– Plantear como legítimo hacer distinciones entre los distintos Servicios Públicos,
Ejemplo
El Hospital de Santiago debiese tener un estándar de calidad mayor que el de Chiloé-Palena, y por ello se
explica un déficit en la atención de este último centro asistencial.
Caso del ebrio.
El ebrio que transita en la vía pública es detenido y llevado a la comisaría. Sin embargo, el ebrio se ahoga con
su propio vómito y fallece mientras es transportado en una ambulancia desde Maullín a Puerto Montt. La
familia de la víctima demandó al Servicio de Salud porque, en su opinión, la falta de equipamiento de la
ambulancia causó la muerte de la víctima, lo que no hubiese ocurrido si la ambulancia hubiese tenido la
implementación adecuada.

– En la decisión del caso, la Corte señaló que se trataba “de Maullín, no más”, por lo que, difícilmente, se podía
esperar una atención mejor. En lenguaje castizo, llamaba a conformarse con lo poco que había en Maullín.
– Para el profesor, no hay diferencia alguna entre si el hecho ocurre en Santiago o en Maullín.
Si nos enfocáramos en la víctima, tendríamos que preguntarnos
– Si ella tiene un deber de soportar su muerte accidental luego de emborracharse, o
– Si tiene un derecho a ser atendido bajo ciertos estándares, que de no ser cumplidos, dan origen a la
Responsabilidad del Estado.
Caso Araucanía.
En la región de Arauco, cerca de Lleu-Lleu, una persona solicita el auxilio de la fuerza pública ante la amenaza
de ser quemada su hacienda al día siguiente. Llega la patrulla, y luego una turba de muchas personas que
13
intentaban quemar la casa. Los Carabineros escaparon del lugar por no tener suficiente fuerza para resistir, y la
casa fue quemada.
Ante la pregunta sobre una eventual responsabilidad, el criterio divisor es si se satisfizo el derecho fundamental.
De este modo, vamos transitando hacia una responsabilidad objetiva, lo que en algunos genera irritación.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTUACIÓN DEL ESTADO ADMINISTRADOR

En la Administración del Estado conviven muchas PJ con personalidad jurídica y patrimonio propios, quizá
demasiadas.
Cuando caminamos por la calle y nos lesionamos al caer por una baldosa suelta, o quedamos heridos porque
una rama cae de un árbol situado en la plaza,
– Será lógico será demandar a la Municipalidad respectiva, y
– No será lógico demandar al Fisco,
Lo que es importante, en la práctica, para efectos de la legitimación pasiva.

Caso
Hubo un proceso civil anulado por error en la legitimación pasiva, en que se demandó al Fisco en lugar de
demandar al Servicio de Salud.
Caso de la cadera de Veró (negligencia médica)
Un ministro de la CS se opera una cadera en el Hospital Militar, y el médico, por error de individualización,
opera la cadera sana.

Se demanda al Fisco de Chile y se obtiene una indemnización.

Si esto hubiera ocurrido en el Hospital El Salvador, primero litigamos con el Servicio de Salud Metropolitano
Oriente.
Caso.
Si recibo un subsidio habitacional del SERVIU, y comprado el departamento éste manifiesta serios defectos de
construcción, por ejemplo, produciéndose filtraciones de agua, etc. El demandado ha de ser el SERVIU.
 No siempre el Fisco de Chile es responsable, también puede serlo un organismo administrativo con
personalidad jurídica y patrimonio propios, o sea, Servicios Públicos Descentralizados.
En el caso La Polar, ¿quién es responsable? Aparece la Superintendencia de Valores y Seguros, y los órganos de
control externo. Pero hay casos en que, no habiendo cumplido se función la respectiva Superintendencia,
eventualmente puede presentar una demanda en contra de ella.

Casos
Si el profesor, contra la Ley 19.949, decide fumar un puro en la sala de clases, y el encendedor produce una
explosión, podría existir responsabilidad del Estado.

En el caso de la explosión de una cuadra en Valparaíso por una fuga de gas en presencia de cables haciendo
contacto.
– Siendo la Municipalidad la que administra bienes nacionales de uso público, ella puede ser responsable de la
disposición peligrosa de las instalaciones de servicios básicos.
– También podría ser responsabilidad de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, a la que toca
fiscalizar.
Podría, pues, demandarse solidariamente a dichos órganos descentralizados de la Administración del Estado.
14
Cada vez que el órgano del Estado que irroga el daño carece de personalidad jurídica y patrimonio propios, el
responsable puede ser el Fisco de Chile.
Cada vez que la Municipalidad es demandada, la defensa es asumida por un abogado, que puede no ser tan
experto y eficaz como los abogados que integran el CDE; el Alcalde puede proponer al Concejo Municipal una
conciliación judicial.

El CDE, siempre, asume la defensa del Fisco, y vendría siendo el estudio jurídico más grande de Chile; con el
CDE, los casos son más difíciles y la decisión definitiva llega después de años.

Ejemplo
En el caso de doña Gladys Valck, quien recibió el impacto frontal de una roca desde una pasarela, que debió
estar enrejada pero que no lo estaba,
– Se demandó al Fisco y,
– Recién, se resolvió, luego de transcurridos unos 8 años de tramitación, en circunstancias que la señora quedó
con serios daños neurológicos.

Caso
El CDE, incluso, llega a solicitar que una madre, Olivia Vargas Vargas, debe acreditar el daño moral por haber
presenciado el asesinato de 5 hijos durante la dictadura militar a manos de agentes del Estado.
18-03-15
 La responsabilidad tiende a ser una reparabilidad, determinando si quien es víctima de un daño debe
o no ser indemnizada. Por ello, algunos atribuyen a esta responsabilidad un carácter objetivo (responsabilidad
objetiva), lo que, probablemente, es un concepto errado.

En algunos países, se ha optado por un régimen de responsabilidad objetiva del Estado que, incluso, ha llegado
a configurar un verdadero sistema de Seguridad Social, de tal suerte que hasta la caída de un particular en su
bañera podría llegar a comprometer la responsabilidad del Estado. Esto es lo que señala en España, por ejemplo,
Pantaleón Prieto con sus anteojos de civilista.
El énfasis no está dado en quien causa el daño sino en quien lo experimenta.
En otros regímenes se analizan como requisitos de responsabilidad, los siguientes:
– La acción u omisión del Estado;
– El daño;
– La relación de causalidad entre acción u omisión y daño; y
– La existencia o no de un deber jurídico para la víctima de soportar el daño.
No es determinante distinguir si el Estado obró bien o mal o si se verificó o no una falta de servicio. Por ello,
hablamos, derechamente, de factores de atribución (carácter objetivo) y no de factores de imputación (causales
jurídicas en virtud de las cuales un tercero carga con los costos y daños producidos por otro).
El legitimado pasivo será la persona jurídica que comprenda el ámbito de actuación dañina, como podrá ser
– Un órgano de la Administración del Estado o
– El Fisco (si no existe descentralización)
Lo que acontecería con los poderes Legislativo y Judicial (que carecen de personalidad jurídica).

Un ERROR en la determinación del LEGITIMADO PASIVO podría conducir a la NULIDAD DE

TODO LO OBRADO.
15
Tratándose de la Administración del Estado, tenemos al Presidente de la República, los Ministerios, las
Subsecretarías, y un enorme conjunto de servicios públicos. El legislador opta por 2 esquemas de servicios
públicos:
a) aquellos sin personalidad jurídica y patrimonio propios (centralizados) y
b) aquellos con personalidad jurídica y patrimonio propios (descentralizados).
La diferencia no sólo es en cuanto al vínculo, sino también en cuanto a independencia de las jefaturas, y en lo
que concierne a este curso, determina a qué persona se debe demandar (en primer lugar).

Los Servicios Públicos centralizados

– No tienen PJ ni Patrimonio propios
– Son representados, judicialmente, por el Fisco (ergo, se demanda al Fisco)

Los Servicios Públicos descentralizados

– Tienen PJ y Patrimonio propios
– Son representados, judicialmente, por el Jefe de Servicio (ergo, se demanda al SP específico)

Ejemplo:
– Si hay un daño en una plaza, generalmente se demanda a la Municipalidad;
– Si el daño es por la construcción defectuosa de una vivienda, se demanda al SERVIU;
– Si el daño es por la mala asistencia médica, se demanda al Servicio de Salud respectivo.
A cada servicio público personalizado lo representa, en materia judicial, el jefe del servicio.
¿Qué vinculación podría hacerse entre estas 2 especies de personalidades, Fisco y Personalidad jurídica propia?
Caso
En un caso, a propósito del hundimiento de una barcaza, la Municipalidad demandada de pagar la
indemnización solicitada, quedaría sin fondos para desarrollar su proyecto anual. Legalmente, podría
demandarse, en subsidio, al Estado, conforme a lo estipulado por el art. 4º de la LOCBGAE (ubicado en el
Título I, Normas Generales, que enuncia los principios que rigen a la administración del Estado): el Estado es
responsable del daño que ocasionen sus órganos en el ejercicio de sus funciones.

Este principio, de Responsabilidad, está confusamente presentado, pues pareciera intentar decir que el Estado es
responsable de todo daño ocasionado por sus órganos en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, el Estado es
siempre responsable solo cuando sus órganos carecen de personalidad jurídica propia.

En 1999, cuando se discute el proyecto de probidad administrativa, se incorporan 2 mejoras:

– Una buscaba modificar el art. 4 dejándolo como sigue: el Estado es responsable del daño que ocasionen los
servicios públicos sin personalidad jurídica. Precisaba la diferencia entre el Servicio concreto y el Fisco. Como
decía Osvaldo Pérez Camus, la norma vigente establecía, equívocamente, una solidaridad pasiva del Estado
respecto de los órganos administrativos con personalidad jurídica y patrimonio propios. La nueva versión,
mejorada según el profesor, se aprobó.
– El Art. 42 i. 2º de LOCBGAE, que establece que la responsabilidad del Estado en tanto administrador obedece
a la ocurrencia de la falta de servicio, fue suprimido.

Sin embargo, un consejo de última hora temía que la eliminación de la falta de servicio implicara suprimir el
régimen con consecuencias catastróficas, por lo cual la presidencia usó un veto supresivo, que tuvo por efecto
dejar la modificación incompleta.

En principio, el CDE no tiene interés inmediato en las causas llevadas en contra de Servicios Públicos
Descentralizados, pero dentro de sus competencias se señala la facultad de acordar, a requerimiento de los
servicios descentralizados, asumir el patrocinio de causas que tengan que ver con el interés patrimonial del
16
Estado. Es decir, un servicio de salud podría eventualmente encargar al CDE que lo represente, judicialmente,
en su defensa.

El problema es que el mismo CDE es la entidad a quien le corresponde llevar a cabo la mediación
obligatoria con la persona que quiera demandar al servicio de salud, con lo cual la doble gestión del CDE
pierde toda apariencia de imparcialidad y se transforma en una aberración jurídica.
A veces, se habla de las responsabilidades de las administraciones públicas, y se expresa en una nomenclatura
patrimonial sin ingenuidad, porque se destaca la naturaleza civil de la responsabilidad del Estado.

Por otra parte, no se puede estar seguro si se trata de una responsabilidad de Derecho Público propiamente tal,
pero sí podemos afirmar que es una responsabilidad de naturaleza diversa a la civil, lo cual conduce a que se rija
por distintos principios.

En relación con el uso del vocablo “patrimonial”, el art. 5 de la LOC MP señala que la responsabilidad del
Estado por conductas del MP es patrimonial.

Entonces, podemos colegir que la Responsabilidad Patrimonial del Estado es distinta a la

Responsabilidad Civil (opinión de la que discrepa el CDE)
Ejemplo:
Para un abogado, que se filtre que ha sido objeto de escuchas telefónicas por la relación con un cliente
procesado por narcotráfico, es un hecho que le infiere un serio daño en su honor (consideración social), el cual,
quizás, se traduzca en una seria merma en su cartera de clientes.

Algo similar ocurre con una empresa como SOQUIMICH, ya que, luego de filtrarse sus manejos sorpresivos
con políticos connotados, caen las acciones al punto de dejar de transarse en bolsa.

Los daños son patrimoniales y no patrimoniales. El CDE negará toda responsabilidad extrapatrimonial por
el daño moral, pero éste podría ser de una magnitud considerable y el argumento civil propone que en la
responsabilidad civil sólo se considera la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante (art. 1556
CC).

En el daño moral está el ingreso para la defensa, no en los demás: el abogado litigante picará cebolla, se
centrará en el dolor interno de su cliente que repercute en su ambiente familiar y el proyecto de vida truncado a
causa del daño ocasionado, como ocurría en la defensa personal de Plancton v/s Don Cangrejo, en Bob Esponja.

ACCIONES CONJUNTAS EN CASO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

En un caso se puede interponer acciones conjuntamente:
1.- La acción de nulidad de derecho público:
Se ha dicho, porque no está, expresamente, señalada en la CPR estrictamente sino que es una creación
doctrinaria y jurisprudencial, que aun cuando ha habido vuelcos jurisprudenciales, la nulidad de derecho público
sigue siendo imprescriptible, o sea, se puede solicitar la nulidad de un acto administrativo con 100 años de
antigüedad.

El conflicto es que nadie pretende erigirse en un fanático de la legalidad y presentar acciones de nulidad sin
límites.

17
Lo que se busca es
– La nulidad del acto, pero simultáneamente
– Una compensación pecuniaria por el daño provocado.
2.- La acción de responsabilidad del Estado.
Si hay nulidad, existe una ilegalidad, un reproche, y por lo tanto, debiese haber responsabilidad.
La nulidad es imprescriptible, pero queda la incertidumbre respecto de la acción de responsabilidad. Para no
depender de la norma civil, la solución se debe encontrar autónomamente en forma intermedia. En este sentido,
se plantea que esta acción no es civil, sino patrimonial, por lo cual la acción de responsabilidad se rige por las
reglas contenidas en el Código que comprende esta materia, es decir, el Código Civil. Sin perjuicio de llegar a
un resultado idéntico, se refuerza la idea que la responsabilidad es patrimonial y no civil. Esto permite
indemnizar todo daño producido, y no solamente el civil.

Responsabilidad del Estado en base a la RC extracontractual o RC por un hecho ilícito distinto del
incumplimiento de una obligación previa
Durante muchos años, la jurisprudencia resolvió casos de daños a las personas por parte del Estado basándose
en el Código Civil. Luego aparecieron ciertos criterios, que revisaremos más adelante, pero lo que interesa es
que se advierta la consideración jurisprudencial de la Corte Suprema del derecho civil como derecho común,
cada vez más cuestionada por la doctrina. Esta situación es comprensible, en la medida que los Ministros de
Cortes crecieron estudiando que el derecho civil tiene carácter supletorio, por una errada inteligencia del art. 4
CC. En efecto, el derecho civil es supletorio respecto al derecho privado; sin embargo la supletoriedad no
alcanza al Derecho Público. Cada ámbito tiene sus principios, y no es posible buscar soluciones concretas de
un universo en otro muy distinto, con lo que asistimos al fin del mito del derecho civil como derecho común.

Bajo estas nociones, las soluciones no regladas, explícitamente, en el Derecho Público se deben encontrar en
sus principios dogmáticamente definidos, y no en las disposiciones del derecho privado. El Derecho Público y
el Derecho Privado quedan, pues, separados por una summa divisio (división máxima entre las ciencias
jurídicas), como plantea Alejandro Vergara Blanco.
Otros han adoptado una posición ecléctica. Aparece Jorge Berdúmez Soto, reflejando la posición doctrinaria
del trasandino Juan Carlos Cassagne, que propone la aplicabilidad de las normas del derecho civil en materia de
responsabilidad civil extracontractual en tanto aprueben un test de conformidad con los principios litigadores
del derecho público. Se podrá aplicar el derecho civil en materia de derecho público, siempre que interese
al individuo administrado; de lo contrario, su aplicación será cuestionable. Esto excluye la posibilidad de
aplicar una norma en sentido antagónico a los principios que rigen el derecho administrativo.

Solución de vacíos legales en derecho administrativo

Materias en que se advierten vacíos.

Recordemos que, en materia de responsabilidad del Estado, ésta se encuentra reglada para la generalidad de los
órganos, en 2 artículos, el art. 4 y el art. 42 de la LOCBGAE. El último, que más dice sobre el particular, señala
solamente que el Estado es responsable por falta de servicio.
Se generan muchas dudas, por ejemplo, respecto a presunciones de falta de servicio, prescripciones,
concausalidad (2 o más actos producen la consecuencia adversa, que es el daño).

18
La solidaridad
a) En el Código Civil, los causantes de un daño por un delito o cuasidelito resultan solidariamente responsables
(es el caso de la solidaridad pasiva legal del art. 2317 CC).

Caso
Es lo que podría ocurrir con el autor, la concesionaria y el Estado, por el piedrazo que recibe un automovilista
desde una pasarela que no está enrejada.
– La empresa concesionaria, por no enrejar, como
– El Estado, a través de su Dirección de Vialidad, por no fiscalizar,
Resultarían, también, responsables del daño ocasionado al cliente del servicio concesionado. En este ejemplo de
concausalidad, ocurrido en la práctica a doña Gladys Valck, es preciso preguntar sobre la aplicabilidad del CC
para resolver el problema de qué responsabilidad existe entre los concurrentes a la producción del daño.
Una posibilidad es razonar de modo ecléctico. Evidentemente, la regla del CC aplicada al caso resultaría pro
administrado, pues permite afectar 2 o más patrimonios, aumentando la probabilidad de satisfacer el crédito de
la indemnización demandada. Sobre todo, cuando uno de ellos es denominado “bolsillo sin fondo”, pues el
Estado, normalmente, podrá responder con un patrimonio enorme.

La solidaridad, en consecuencia, es la solución más garantista para la víctima, pudiendo ésta dirigirse
contra cualquiera o ambos, por el total de la deuda5.

La prescripción de las acciones

b) En el Código Civil, la regla general en materia de prescripción extintiva de la acción indemnizatoria por
responsabilidad civil extracontractual es de 4 años (art. 2332 CC). No hay una regla general respecto a la
responsabilidad del Estado, sino sólo respecto de un ámbito, el de la actuación sanitaria de los órganos de la
administración, regidos por la Ley 19.966, señalando un plazo de prescripción de 4 años desde la perpetración
del daño.

A falta de norma pertinente en el Estatuto Administrativo, la solución más garantista sería que la acción es
imprescriptible. Desde una postura ecléctica,
Caso ilustrativo.
Una abuelita, torturada en 1975, desea demandar al fisco en la actualidad, 40 años después de cometidos los
hechos dañosos. Demandado el fisco, parece insuficiente la aplicación de normas del CC, por lo cual se tendrá
que plantear una responsabilidad autónoma, de derecho público, señalando la tesis de imprescriptibilidad de
crímenes de lesa humanidad, etc. Hasta el año 2000, se planteaba la tesis de la imprescriptibilidad en materia de
responsabilidad, especialmente en casos de derechos humanos. Pero, a partir de 2002, la “pirinola”
jurisprudencia comenzó a aproximarse a la tesis civilista de los 4 años.

Posición del CDE

Si la abuelita ya recibió, anteriormente, una compensación, el caso es más difícil aún, porque a ojos del

5
El CC a este respecto representa una señalada excepción en el universo de los códigos civiles del derecho comparado, que por regla
general frente a casos de concausalidad no ofrecen una solución garantista de la víctima.
19
CDE ya hubo indemnización, y una adicional implicaría indemnizar 2 veces el mismo daño. En esta línea
de argumentación, los casos similares se perdieron por adopción de la teoría de la incompatibilidad.
Posición de la cátedra
El profesor, en cambio, piensa que mientras no se haya compensado todo el daño, se puede solicitar
indemnización por el daño moral no cubierto por la compensación anterior recibida.

Casos
– El caso en que se pregunta si la atención de salud a un funcionario público (militar) por haber caído a tierra
con un paracaídas defectuoso, cubre todo daño causado; o
– El caso del camionero de la dirección de vialidad aplastado por su camión mientras le cambiaba una rueda.

La presunción de falta de servicio

c) El CC, en las reglas de prueba, indica que quien alega, prueba (Art. 1698 CC). El demandante deberá probar
los elementos de atribución, como la ocurrencia del daño, la relación de causalidad, pero ¿cómo se prueba la
falta de servicio o el actuar negligente? Hablamos de órganos con entramados complejos, de los que
difícilmente se conocen sus características y competencias básicas. El CDE lo quisiera, pero el demandante
no puede manejar todas las condiciones internas del órgano que produce el daño a la víctima. Esto
constituiría una verdadera prueba diabólica, por lo cual debemos concluir que existe una presunción de la
falta de servicio.
Caso ilustrativo.
– Si a usted le practican una operación de baja complejidad en un servicio de salud, y sale peor, por ejemplo,
con un cuadro de enfermedad no conexa, es lógico que ha existido una negligencia en el actuar, sin necesidad
de probarlo hasta los más mínimos detalles.
– Si se cae el puente sobre el que conducía,
– Si se cae a causa de una la baldosa suelta.
El resultado anómalo o inexplicablemente adverso hace presumir la falta de servicio.
Así, la presunción de culpa en la responsabilidad civil extracontractual del CC, puede aplicarse a la falta de
servicio.
23-03-15

La aplicación supletoria de los principios del Derecho Administrativo

Sabemos que a menudo nos encontramos con vacíos legales cuando se trata de la responsabilidad del estado.
Así las cosas, nos vemos tentados a aplicar un derecho vasto, con una práctica inmemorial, como el derecho
civil, pero al menos debemos cuestionar su carácter de derecho común y supletorio. En algunos casos esta
aplicación es favorable a la víctima, pero en otros no.
Varios autores, entre ellos el alemán Smitt Hasman, señalan que es posible aplicar supletoriamente, en defecto
de regla específica, los principios inspiradores del Derecho Administrativo. Hay un sustrato de principios que,
en esta materia, tienen singular relevancia. Por ejemplo, el principio de indemnidad patrimonial del
administrado, que no obstante la actuación del Estado, ésta no puede lesionar sin título alguno los derechos de
las personas, y de hacerlo, el daño debe ser indemnizado.
Caso.
Un proyecto de ley establece que los derechos de X concluyen, y se desregula todo a la espera de una nueva
regulación. Nos enfrentamos frente a un cambio de criterio que ciertamente vulnera otro principio: la confianza
legítima del administrado. En un caso de esta índole, debiese indemnizarse este quiebre de la confianza
legítima.

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Son muchos los principios que pueden dar solución a las materias atingentes a la responsabilidad del Estado.
Pero, aunque a veces se requieren reglas, y bien sabemos que el derecho civil cuenta con muchas de ellas,
especialmente, a propósito de la responsabilidad patrimonial, no debe perderse de vista su lógica egoísta. En
contraposición, el derecho administrativo es garantismo puro para el administrado frente a la administración. Se
podrán aplicar normas del derecho civil si y sólo si se encuentran en conformidad con los principios del
Derecho Administrativo, como dice Jorge Bermúdez Soto, siguiendo a Cassagne, en beneficio del
administrado.
Encontramos normas de derecho civil sobre responsabilidad patrimonial que se caracterizan por una intensa
bondad, como el art. 2329 CC, que establece presunciones de culpa, como ocurre en contra de quien utiliza
armas, de quien remueve losas y de quien está obligado a la construcción o reparación de un acueducto o
puente.
A un genio del CDE se le ocurrió que
– El demandante - víctima de la caída de un puente tiene que acreditar la falta de servicio. Por el contrario,
– La administración deberá demostrar que el daño se debe a una causal distinta (CF), pues actuó diligentemente.
El art. 2329 CC sirve para aligerar la prueba, traspasando el onus probandi al demandado. Lo mismo con las
baldosas sueltas que causan accidentes a los transeúntes, en relación a la falta de servicio de las
Municipalidades.
La responsabilidad del Estado es de naturaleza legal
La responsabilidad del Estado se desmarca del derecho constitucional como sede en la cual establecerse.
Algunos dicen que a falta de solución legal, el problema es de raigambre constitucional, por lo cual comienza a
interpretarse la disposición constitucional no como principio, sino directamente como regla (eficacia directa de
la Constitución, con sustento en el art. 6 i. 2º CPR). Frente a vacíos normativos, como los que se dan a
propósito de las FFAA, la CS llegó a aceptar que si nada decía el legislador, el problema se refería a la
CPR.
Es necesario preguntarse si, en todo caso, dicha solución agota toda discusión en torno al régimen de
responsabilidad patrimonial del Estado, dejando al legislador atado de manos y sin posibilidad de definirlo con
mayor precisión.
Ejemplo:
En base al art. 38 i. 2º CPR, podríamos hablar de un régimen de responsabilidad objetiva, tesis aceptada por la
CS hasta el año 2000, aproximadamente. Bastaría que la A.E. dañe el dedo de un administrado para que esté
obligada a indemnizarlo, pues cualquier persona lesionada en sus derechos por la administración, sus
organismos o municipalidades, podrán reclamar ante los tribunales que señale la ley. Luego del cambio
jurisprudencial, se interpretó que el señalado artículo establecía una competencia, pero no un régimen de
responsabilidad.
La confusión fue producida por utilizarse una expresión asociada ampliamente al sistema jurídico español de
responsabilidad objetiva. Este régimen de responsabilidad no es excepcional en el ámbito del derecho público,
pues la responsabilidad del estado tiende a ser proclive a la persona, como garantía del ciudadano frente al
Estado.
El legislador no debería abrir la llave de la responsabilidad a chorros, cuestión que es de naturaleza política.

El régimen español, como cualquier amable dictadura (franquista), promulgó la Ley de Expropiación Forzada
en 1954, que instituía para el administrado un régimen decididamente garantista. Pero cuando el
legislador considera que las indemnizaciones son excesivas, puede regular nuevamente la llave de la
responsabilidad.

En Chile, a propósito de las negligencias médicas, a alguien se le ocurrió que se estaba gastando mucho dinero,
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por tanto, se propuso la creación de una ley especial, la Ley 19.966, que obstaculizara a la víctima recabar el
resarcimiento del daño:
– Antes de intentar la vía judicial,
– Tendrá que agotar una instancia previa, de mediación, con el CDE.
La CS advirtió que algunos dedos eran más importantes que otros, a la hora de definir la cuantificación de la
indemnización. Que unos dedos tuvieran mayor valor que otros reñía bastante con el principio de igualdad ante
la ley e impulsó a la CS a idear un sistema referencial de indemnizaciones, con rangos de dinero que si bien
no son obligatorios, sí señalan un parámetro de indemnización a la cual se puede aspirar.
Con esto, podemos concluir que la Constitución sólo establece principios, no reglas. El legislador precisa
las reglas a aplicar. Pero hoy, con la proactividad judicial, podemos advertir que un nuevo elemento constituye
el juez, el cual no obstante reconocer los tintes políticos del problema, tiene marcada conciencia de su vocación
a hacer justicia (Mir Puigpelat, autor catalán). El conflicto de esta creación, es que a la luz del Código Civil
esta jurisprudencia no goza de efecto vinculante.
Jurisprudencia sobre Responsabilidad del Estado
– Don Benjamín Ávalos sufre la destrucción de su plantación de sandías, a raíz de una epidemia de cólera, a
manos de las FFAA. Parece haber un perjuicio patrimonial, pero el problema se suscita a partir del carácter
lícito de la acción de la administración, en orden a evitar la propagación de un mal muy peligroso para la época.
La Corte Suprema, en fallo pronunciado en 1889, aplica la Constitución, dando carácter público a esta
materia, pero también Las Partidas (igualdad de las cargas, derecho a indemnización del daño provocado por
la administración), pues de seguir al CC no se podría haber acogido, en ese tiempo, la demanda. El principio de
indemnización estaba establecido en el Derecho Inglés, y en Francia, recién, fue reconocido en la primera mitad
del siglo XX.
En 1858, el caso Bernardino Bravo contra Fisco de Chile. Se utilizaron piedras del predio de Bernardino
Bravo para la pavimentación de un camino, lo que origina un juicio que termina con una decisión judicial
ratificadora del principio de indemnidad patrimonial. Sin importar la licitud o corrección de la actuación de
que se trate, lo cierto es que este principio atiende al daño producido.
En 1798, las obras de construcción del puente de Cal y Canto, por orden del Corregidor Zañartu, causan la
inundación del predio de María Dolores Corvalán. Lo interesante es que en primer lugar, se demanda
directamente a la Ciudad de Santiago, siendo ella “mesma” la que debía indemnizar. Luego, el fallo no
cuestiona la bondad del puente nuevo, pero sí razona que habiendo daño, debe indemnizarse.

LECCION Nº 11 PRESUPUESTO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO POR ACTUACION IRREGULAR: LA
“INFRACCIÓN” O “CONTRAVENCIÓN”

En Fuschs Plath con Fisco, la partida de cerveza lanzada al mar por orden de la autoridad, con el fin de evitar
la sustracción por parte de una turba, llevó a la CS a señalar que el deber de la autoridad de mantener el orden
no la facultaba para adoptar el primer medio que se le presentare, ni le eximía de la obligación de concurrir,
entre varios, a los menos lesivos para los derechos de los particulares. Lo relevante del fallo es que califica la
decisión de la autoridad, reconociendo que con 3 días de plazo, tuvo otras medidas menos gravosas para
escoger. Lo que estaba implícito era la tesis de la falta de servicio, por medio de la cual se cuestiona la
actuación del Estado.
En Morán contra Fisco de Chile, por la utilización de un predio durante la guerra fratricida de 1891 por parte de
las FFAA, el juez concluyó que, al ser el ejército no constitucional, no se comprometía la responsabilidad del
Estado.

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Esta lógica, para volver a imponerse en la jurisprudencia, tuvo que esperar casi 100 años. La jurisprudencia
era bastante avanzada, y se decidía conforme a principios de derecho público.
Pero, en 1938, para resolver el caso de un carabinero que utilizó su arma de fuego malhiriendo a una persona, el
juez de la causa no acogió la demanda de indemnización, al no recurrir a la dependencia del Art. 2320 CC, por
ser una norma de carácter privado, que no podía regir la relación estatutaria entre el carabinero y el Estado.
Desde 1938, comienza una noche oscura en materia de responsabilidad del Estado, porque se establece la
distinción entre acto de gobierno y acto de autoridad, excluyendo a los actos de autoridad del ámbito la
Responsabilidad del Estado, pues lo propio de la soberanía era imponerse sin compensación.

Ejemplo paradigmático
El de la patrulla que, atropellando a las personas, no tenía obligación de indemnizar por considerarse un acto de
autoridad. Sólo en 1964 se realizó una subdistinción respecto de los actos de autoridad, en virtud de la cual
los actos de autoridad ilegales sí podrían dar origen a la responsabilidad del Estado.
En 1976, el D.L. Nº1289, en su art. 62 establece, por primera vez, una referencia a la responsabilidad, en
términos expresos, y al factor de atribución. Refiriéndose a la responsabilidad de las municipalidades, señalando
que los usuarios de los servicios municipales, serán indemnizados cuando la administración actúe mal, no
actúe o actúe tardíamente.
1.- Establece la responsabilidad.
2.- Señala como eventuales víctimas con derecho a ser resarcidas a los usuarios.
Finalmente, señala 3 hipótesis que originan responsabilidad del Estado. Esta norma señala el concepto básico
de la FALTA DE SERVICIO: el Estado
– No actúa,
– Actúa mal o
– Actúa tardíamente.
Ejemplos:
– Cuando debiendo estar señalizado, falta un disco pare (no actúa);
– Cuando los juegos de las plazas públicas están en mal estado de mantención (actúa mal);
– Cuando hay plazos perentorios, como el plan auge respecto del diagnóstico e inicio de un tratamiento de una
patología cubierta (actúa tardíamente).
El término usuario hace referencia al derecho privado, especialmente al derecho del consumidor. Si ingreso a
una carretera concesionada, soy un usuario del servicio prestado. Los derechos del usuario se remiten a una idea
de normalidad del servicio, y todos los derechos que derivan del concepto de consumo. Lentamente esta
perspectiva ha permeado en servicios públicos, como se percibe en las cartas de servicio, y en el ámbito
sanitario, en relación a los derechos de los pacientes.
El único problema de esta nueva terminología es que, fruto de una imaginación perversa digna del CDE,
anti garantista, permite plantear la limitación del derecho a indemnización solamente a los USUARIOS
de las municipalidades, entendidos como aquellas personas que se relacionan formalmente con dichas
entidades.
Paula Arévalo, que caminaba por Tocopilla, es interceptada por una bala perdida percutida por un reo en fuga.
Su derecho a ser indemnizada se puso en duda ya que, en opinión de la CS, no era una usuaria del servicio,
como sí lo era el reo. Esto fue una conceptualización perversa, que tiempo después en la jurisprudencia no fue
considerada, cuando un 11 de septiembre un carabinero fue herido de un balazo en el cráneo, debido a la mala
calidad del casco proporcionado, en circunstancias que la administración contaba con cascos anti bala.
La CPR de 1980 probablemente nada quiso decir sobre esta materia, pero ya en 1982, Hugo Caldera Delgado
decía que la CPR optaba por un régimen de responsabilidad objetiva, de carácter constitucional y de
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derecho público. Pero luego, en 1986, la ley señala que la responsabilidad no es objetiva: no basta el daño,
pues además se requiere falta de servicio, a la luz de la LOCBGAE. En 1987, en la LOCMun, se vuelve a
insistir sobre la falta de servicio. Entre estas dos posibilidades,
– El CDE, evidentemente, va a optar por la alternativa más etérea y difícil de probar, esto es, la falta de
servicio; mientras que
– Una defensa de la víctima podría adoptar la tesis de la responsabilidad objetiva, en que basta que se
produzca el daño para que se genere el derecho a ser indemnizado.
Esta discusión cedió en beneficio de la falta de servicio, pero nada obsta a intentar revivirla mediante el
argumento de texto de la CPR, en su art. 38 i. 2º CPR, solicitando la inaplicabilidad de la ley. Bastaría un par de
casos similares para luego pedir la declaración de inconstitucionalidad de estas normas legales, y así acabar y
despedir a la falta de servicio.
30-03-15
A partir de una mirada de conjunto de los contenidos revisados en clases, apreciamos una jurisprudencia que
resolvía en base a criterios de derecho público, desde 1887 a 1938. Entre estos criterios, destacan
– La (des)igual repartición de la cargas públicas,
– La falta personal,
– La falta de servicio.
Lamentablemente, desde 1938 hasta la década de los 80 la jurisprudencia propendió a una distinción entre actos
de autoridad y actos de gestión, originando en principio sólo estos últimos la responsabilidad del Estado,
siguiendo las reglas de responsabilidad extracontractual del CC.

De la responsabilidad constitucional, objetiva, imprescriptible y garantista (pro víctima) a la

responsabilidad legal, subjetiva, prescriptible y fiscalista (pro Fisco)
Luego, algunos profesores de la época afirmaron hallar ciertas soluciones sobre responsabilidad del Estado en el
derecho constitucional.

El art. 38 señala que todo aquel que sea lesionado en sus derechos podrá reclamar ante los tribunales que la
ley señale; y

a) Los profesores vislumbraron la existencia de una responsabilidad

– De carácter constitucional, para los efectos de no aplicar las normas del Derecho privado,
– De naturaleza objetiva, fundada en el resultado que es el daño, y de ninguna manera en el disvalor de la
conducta causante.
– En su opinión, imprescriptible.
Esta construcción doctrinaria se comprende en el marco histórico de su aparición, que es el de una dictadura
militar con severas restricciones a los derechos fundamentales (permite obtener compensaciones en el ámbito de
la responsabilidad), pero, también,

Tiene incidencia una escuela de derecho administrativo muy importante, encabezada por Eduardo Soto Kloss
junto a Hugo Caldera Delgado, Gustavo Fiamma Olivares, Iván Aróstica e incluso Ramiro Mendoza. Esta
escuela tiene un compromiso fundamental con la persona particular, considerando que el Derecho es una
protección frente al poderoso Estado. Por tanto,
– La responsabilidad no sería determinar su procedencia, según si hay o no culpa, sino que dependiendo de cada
autor, por ejemplo, en atención a la descompensación de los derechos del administrado, que es menester
reajustarlos.
– La responsabilidad tiene una impronta garantista, y en estricto rigor todos los institutos del derecho la tienen.

Lamentablemente, para este sector doctrinario, las leyes (como la LOCBGAE, LOC de Municipalidades) se han
24
expresado de un modo distinto al estilo constitucional.

Por lo pronto, el art. 4 LOCBGAE nos señala el principio de responsabilidad aplicable a los órganos de la A.E.
La administración se rige por un principio de responsabilidad, cuestión diversa a la regla de responsabilidad,
que precisa el art. 42 LOCBGAE, que consagra la falta de servicio, y en el caso de las Municipalidades,
excluidas de la aplicación del art. 42 LOCBGAE, la regla queda determinada por el respectivo art. 152
LOCMun, que establece un régimen de responsabilidad por falta de servicio, pero en un sentido relativo, porque
se responde, principalmente, no sólo, por falta de servicio.

El cuadro general parecía transformarse, comenzando a quebrarse la hegemonía de una responsabilidad

constitucional, objetiva e imprescriptible.
– La doctrina hablaba de una responsabilidad constitucional, pero
– El miserable legislador la presentaba como una responsabilidad legal, fundada en la falta de servicio,
agregando, por tanto, un factor de atribución adicional (falta de servicio) a los factores de atribución existentes
(actuación u omisión de la administración, lesión, relación causal).

Fiamma Olivares reconocía que la ley había sumado un requisito más a la responsabilidad del Estado, que
contravenía de este modo a la CPR, por lo que las normas legales devendrían inconstitucionales.

Hoy, en sede de inaplicabilidad, este planteamiento podría volver a tener cabida, pues la exigencia de la falta de
servicio tendría un efecto contrario a la CPR, que al centrarse en el daño, la CPR, protege a la víctima frente al
Estado. Por supuesto, debemos recordar que
– Una situación es la existencia de la falta de servicio, y
– Otra muy distinta, que esta falta de servicio deba ser acreditada por la víctima - demandante. Bajo esta última
interpretación, el precepto legal se manifestaría con mayor virulencia en contra de la víctima, obligándola a
soportar una carga procesal difícil de llevar.
Caso de falta de servicio en servicio de salud.
Una mujer parturienta llega a un hospital público y es derivada de piso en piso, transcurren horas, la atiende una
serie de médicos y enfermeras, practicantes, y finalmente el bebé fallece dentro del útero de la madre.
¿Dónde está la falta de servicio? y ¿Cómo se prueba la falta de servicio?
Sobre todo para una parturienta, no tiene porqué ser fácil recordar cada uno de los detalles sobre la esquiva
atención de salud (que llegó a tal hora, que saludó a la enfermera, etc.). Más bien, las circunstancias fácticas
(que llegó parturienta, que luego de 48 horas el feto no sobrevivió), serían una prueba fehaciente de la falta de
servicio.

El CDE, usualmente, es quisquilloso en relación a la acreditación de la falta de servicio, como acreditación del
defecto en la organización administrativa, cuestión que se vuelve de dificultad insuperable.

Frente a una jurisprudencia que admite la obstaculización de la indemnización de la víctima, mediante la

exigencia de acreditación de la falta de servicio, parece más beneficioso para la víctima amputar la falta de
servicio de los requisitos de la responsabilidad del Estado, lo que podría obtenerse a través de una acción de
inaplicabilidad, si la sentencia afirmara que las normas legales antedichas son inaplicables en cuanto a la falta
de servicio.
Ahora bien, la institución que tiene, actualmente, el control represivo de constitucionalidad de la ley sorprende
por su capacidad de modificación jurisprudencial, por ejemplo, en materia de responsabilidad del Estado,
permitiendo impugnar:
1) Las normas que determinan la irresponsabilidad del Estado, o
2) Las normas que afectan derechos, de forma especial, sin reconocimiento de la responsabilidad requerida.
25
Caso.
En contra de un permiso de operación de 15 años, la nueva ley establece condiciones diversas para la
renovación del permiso, con requisitos más estrictos que se refieren solamente a una oferta económica, y no
integral como anteriormente. De acuerdo a lo reflexionado en este curso, la alteración de las “normas del juego”
existentes (condiciones normativas) produce una vulneración de una legítima confianza respecto de un régimen
de permisos.

La inaplicabilidad por inconstitucionalidad puede obtenerse si queda alguna gestión pendiente, reclamándose al
TC el cambio de un régimen jurídico por una norma posterior.

*Por lo pronto, siempre se debe considerar la posibilidad de recurrir ante el TC en materia de

responsabilidad del Estado.

El efecto Marín
En 2002 este esquema cambia abruptamente, por la producción de lo que algunos llaman el efecto Marín: una
nueva integración de la CS, con una visión más fiscalista. Comienzan a surgir teorías como
– La responsabilidad legal, ideas tales como
– La responsabilidad subjetiva,
– La imprescriptibilidad,
– La indemnización para víctimas de las violaciones de los derechos humanos durante la dictadura (a propósito
de los fondos compensatorios establecidos por leyes especiales, se decía que de lo contrario existiría una doble
indemnización), etc.

Caso
Hace un tiempo, un carabinero es provisto de un casco de calidad media, y muere por una bala que se incrusta
en el cráneo, que atravesó el casco.

Una CS déspota habría argumentado que no se trata de un usuario del servicio, por lo tanto, el Estado no podría
tener responsabilidad por la falta de servicio, lo que demuestra que no toda noción de falta de servicio
garantiza el resarcimiento de la víctima.

Llega a ser tal la volatilidad del concepto de la falta de servicio, que se habla de un concepto jurídico
indeterminado cuya definición corresponde a la jurisprudencia caso a caso, optando
– algunas veces por un concepto muy garantista para la víctima y
– otras veces por un concepto muy fiscalista.

Otro caso
La Municipalidad otorga a un particular un permiso para construir un galpón. Con la primera lluvia, el agua
inunda las casas vecinas por obra del tejado del galpón.

¿Hay falta de servicio que fundamente la responsabilidad de la Municipalidad?

Según la tesis del usuario, no habría falta de servicio, porque únicamente el dueño del galpón fue usuario del
servicio municipal y los afectados no son usuarios.
Algunos se muestran inspirados por la falta de servicio francesa, pero ésta no es la misma que han concebido en
Chile la jurisprudencia y muchos litigantes. Eduardo Soto Kloss hablaba, en este sentido, habla de injertos
extranjerizantes.

La previsibilidad
Para obtener una indemnización, fácilmente, de una Municipalidad, hay que
26
– buscar un hoyo sin señaléticas, y finalmente,
– hacer previsible el accidente, para evitar, en el futuro, la alegación de la municipalidad, en el sentido de
– que, recientemente, había realizado las gestiones del caso, y
– que por hechos ajenos a su actuación, el lugar se encontraba en condiciones deficientes.

Caso
El resultado de un carabinero baleado es, absolutamente, previsible para el Estado en días particularmente
cargados históricamente, como los 11 de septiembre, por lo cual no se podría plantear este argumento para
evitar la responsabilidad del Estado.

La falta de recursos económicos de la A.E.

Esta excusa no debiese aceptarse, sobre todo cuando ello implica un quiebre del principio de igualdad, como
ocurre con
– Las distinciones perversas en relación a estándares de calidad en la atención de servicios de salud, o
– La vulneración de un derecho, como la denegación del servicio de salud, ante la inexistencia de un remedio
por ser “muy caro” o por ser muy difícil de conseguir.

En el caso del carabinero,

– El CDE pretendía justificar la carencia de un casco de mejor calidad por una falta de recursos económicos,
pero, para
– El profesor, esta es una disculpa repugnante, comprobable en la disposición de elementos protectores
más adecuados en el lugar de los acontecimientos.

En cuanto a la imprevisibilidad, el Ministro redactor del fallo desmintió su validez, toda vez que el chaleco
antibalas demostraba que un enfrentamiento con armas de fuego había sido presupuesto o previsto. Sin estos
elementos y sin la presión mediática que adquirió el caso, quizás hubiese sido menos probable encontrar esta
decisión.

La solidaridad
(no se aplica en el Derecho Público Chileno como fundante de RE pero sí en el Derecho Comparado)
En casos de daños sufridos por administrados que no parecen producirse por la acción u omisión del Estado,
sino más bien en razón de su particular configuración, como en atentados “terroristas” y delitos de abusos
sexuales, podríamos pasar a la tesis más extrema de responsabilidad del Estado, que en otros países tiene
carácter de principio fundante del derecho público: la solidaridad.

– Está oculta en la seguridad social, también

– Se encuentra a nivel de regiones, provincias y comunas, en el art. 3 CPR.
La solidaridad no es reconocida como principio del derecho público en el Derecho Chileno, en cambio, en
el Derecho Comparado puede fundar la responsabilidad.
Lo cierto es que hemos pasado de un régimen amplísimo de responsabilidad a uno muy limitado por la falta de
servicio, la cual, a su vez, puede ser ampliada o reducida al mínimo. El profesor busca interpretar la falta de
servicio amplio sensu, como un régimen de responsabilidad objetiva.
La JURISPRUDENCIA CONTEMPORÁNEA había modificado las características de la responsabilidad
del Estado, diciendo que ésta era legal, subjetiva y prescriptible.

El 2004 entra en vigor una ley sobre hospitales públicos, que creó una especie de “corralito” de la
responsabilidad del Estado:
1) Establece un procedimiento previo a la judicialización, consistente en la mediación obligatoria con el CDE,
lo que, en sí mismo, es un contrasentido con una finalidad casi puramente dilatoria (maliciosa).
27
2) Si bien parecía mantener el régimen de falta de servicio, dificulta, aún más, la perspectiva de la víctima, pues
exige la prueba de todos los requisitos de la responsabilidad del Estado:
– La actuación u omisión,
– El daño,
– La relación de causalidad y
– La falta de servicio,
Cuando la falta de servicio
– Debe presumirse, y
– Su prueba debe recaer en el DEMANDADO.
Sobre todo en casos groseros, en que una intervención médica ha causado que el paciente, ingresado por un
motivo, empeore su situación por otra causa y que, incluso, muera en circunstancias que la patología original no
era de gravedad. Es el caso de las enfermedades nosocomiales, o sea, de las infecciones intrahospitalarias.

Según un fallo, es deber del servicio de salud erradicar las enfermedades nosocomiales. De lo que se trata,
siendo imposible la erradicación de las bacterias (Gonzalo Vial Correo, en el artículo El Estado paga), es de
implementar todas las medidas tendientes a evitar (formación del personal, limpieza, higiene, asepsia,
sistematización sobre procesos hospitalarios, entre otros) y tratar eficazmente las enfermedades nosocomiales.

– La presunción de la falta de servicio podría desvirtuarse probando la normalidad en el funcionamiento

del servicio.
– La Ley y la Jurisprudencia intentan establecer regímenes que cargan al DEMANDANTE con la prueba
de la falta de servicio.
Caso Copiapó 2015.
La inundación de las viviendas de muchos habitantes de Copiapó por las intensas lluvias en el Norte permite
razonar que existió construcción en lugares no aptos para el asentamiento humano, por lo que es insoslayable la
pregunta sobre la responsabilidad que le podría caber a la A.E.
– al otorgar los permisos de construcción o
– al efectuar dichas construcciones,
Dependiendo de cuál sea el caso, sin tomar las medidas anti aluvión que correspondía.

Considerando que un evento como éste, dada la naturaleza cíclica de las fuerzas naturales, es previsible, parece
que es una obligación del Estado la construcción preventiva de piscinas contra aluviones, o al menos velar por
su construcción.

El CDE podría argumentar que, lejos de esta suposición, la catástrofe era imprevisible, pues hechos como éstos
se producen cada 100 años.

Sin embargo, la imprevisibilidad no tiene que ver con la periodicidad, más o menos, pronunciada de una serie
de eventos, sino con la posibilidad de representarse la ocurrencia de una situación que, en el caso concreto, es
perfectamente imaginable, con nada más un poco de conocimiento hidrográfico de la zona.

Caso Ensenada de la ruta 225

Un aluvión irrumpe sobre la carretera, y varias personas cayeron dentro del forado generado;

El CDE argumenta la ocurrencia de un CF

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La existencia de un deber LEGAL para el Estado
Otro elemento relevante es la existencia de una norma legal que establezca, explícitamente, la obligación de
realizar una actuación por parte de la A.E.

Ejemplo
Si una ley manda a construir piscinas decantadoras en lugares determinados, según ciertas características, su
incumplimiento constituiría una falta de servicio pero, obviamente, la ley nunca va a decir algo así, sino que
dirá que se adoptarán las medidas tendientes a evitar la ocurrencia de siniestros o daños.

Caso de las quebradas en Valparaíso

Este problema se ha dado a propósito de las quebradas de Valparaíso, pues
– Se produjo, también, un aluvión, y
– El tribunal dijo que no existía un deber legal para el Estado de evitar catástrofes, y que el problema se debía a
la inadecuada limpieza de la quebrada por parte del Municipio.

La existencia de derechos involucrados y la factibilidad de actuación diligente del Estado

Si existiera tan sólo un germen de deber, tal como se adoptarán las medidas tendientes, generalización que
establece el legislador para no comprometer a nadie, otro argumento que puede invocarse para fundar la falta de
servicio es
– La existencia de derechos involucrados, o
– La factibilidad de la actuación diligente del Estado (es decir, la posibilidad material de proteger el bien
jurídico a través de medidas idóneas, en que pueden tener relevancia consideraciones de orden técnico,
económico -costos-, político –magnitud de la población afectada, aunque este criterio podría estar en riña con el
principio de igualdad-, etc.).

Caso de aluvión en Argentina

En una demanda argentina deducida contra el Estado provincial por los daños producidos a consecuencia de un
aluvión, y en ausencia de las medidas tendientes a evitarlo (piscinas decantadoras de agua), también se plantea
la cuestión de la previsibilidad.

01-04-15
Centramos el análisis, especialmente, en relación a la Ley Nº19.966 de año 2004, sobre garantías explícitas de
salud, que establece un régimen especial, dado que el legislador advierte que es un ámbito muy sensible a la
interposición de demandas por responsabilidad del Estado debido a negligencias médicas en los servicios de
salud. En rigor estricto, el mecanismo establecido consulta el régimen general, pero añadiendo una serie de
cortapisas al cobro de indemnizaciones, como
– El deber probatorio de la falta de servicio que recae, primeramente, sobre la víctima. Así, además del daño, se
tendría que acreditar, con la colaboración de un perito, un conjunto de hechos que comprende la organización
normal del servicio. Esta disposición, que consagra una verdadera prueba diabólica, tendría el objeto ex profeso
de restringir al máximo la responsabilidad del Estado por falta de servicio en materia de salud.

En la jurisprudencia, el deber probatorio se ha visto morigerado, mediante la configuración de

presunciones judiciales de falta de servicio, sobre todo respecto a consecuencias anómalas de
tratamientos inicialmente inofensivos (ejemplos: el paciente que por la extracción de una muela termina con
septicemia; el paciente que yendo por vacuna, es inyectado directamente a la vena).
29
– Establece la Mediación obligatoria con el CDE.
La llegada de don Pedro Pierry como Ministro de la Corte Suprema (2007), integrando la Sala Constitucional,
representó un giro, no menor, en la jurisprudencia, pues se consolidaron posiciones que eludían la
responsabilidad del Estado, pues, ante la producción de un daño por la actuación lícita del Estado, enmarcada en
el ejercicio de potestades señaladas, expresamente, por la ley, la tesis que primó fue que no hay
responsabilidad del Estado a menos que la ley, expresamente, lo señale, afirmación cuestionable que dejaría
en franca desprotección a las personas frente al Estado.
El art. 32 del Código Sanitario, permite el sacrificio del animal con la finalidad de evitar la propagación
eventual de una enfermedad. Con una norma análoga, el Código Sanitario no contempla, expresamente, un
derecho a ser indemnizado. Pero si a un sujeto le sacrifican su mascota, no sólo el daño patrimonial (si se
demuestra un valor de este tipo), sino también, ciertamente, el daño moral podría ser susceptible de
indemnización, cuando el sacrificio se ha realizado por la autoridad sanitaria con el objeto de resguardar la
salud pública.
En la tesis de Pedro Pierry, no hay derecho a ser indemnizado por el sacrificio del animal, dado que no
hay ley que, expresamente, determine tal derecho.
Sin embargo, 3 años después (en 2010), el río del Derecho Administrativo volvió a su cauce, y hasta
hoy se entiende que puede haber responsabilidad del Estado sin norma expresa que se pronuncie sobre
ella.

Ejemplo
Ante los casos de daños producidos por las FFAA, se ha efectuado una aplicación supletoria de la norma civil
relativa a la falta de servicio para proteger, en cierto modo, el erario público.

En casos de responsabilidad del Estado por actividad del SML,

– Por la inhumación irregular de cuerpos a causa del aluvión en el Norte, así como
– Por la incorrecta identificación de osamentas de detenidos desaparecidos, y
– El envío del cadáver de una niña hacia Santiago vía Tur-Bus.
De todos modos, los organismos más dañinos son las FFAA, dada la peligrosidad del arsenal con el que
cuentan. A veces, el actuar del funcionario se encuentra al margen de su competencia o es abiertamente
delictivo, como
– El caso del carabinero que dispara
– al perro que muerde a su mascota, o
– al niño que molesta a su hijo con un sobrenombre.
El uso de las armas es paradigmáticamente lesivo, y en estas circunstancias se excluyó de la figura de la
falta de servicio; pero, don Pedro Pierry sostenía que, no obstante, igualmente era aplicable la falta de servicio
a la actuación de las FFAA, ya que una interpretación singular del art. 2314 CC señalaría un régimen general
de falta de servicio. Pero el propósito de tal doctrina sería, contrario a lo esperable, y sería dificultar el
reconocimiento de la responsabilidad del Estado. De esta manera, se ha dicho que la falta de servicio sólo
puede alegarla un usuario del servicio, mas no toda persona. También, dependería de si el servicio tiene
dinero, o si el daño era previsible, etc.
Los ministros Gajardo y Cerda han sostenido posiciones más garantistas, y con ellos, el ministro Aránguiz,
quienes se han ido desmarcando de la tesis restrictiva de la falta de servicio, lo que ha vuelto esta materia más
interesante. En un voto disidente, el ministro Gajardo le rebate a Pierry su posición, pero ambos llegan a
idéntica conclusión.

Caso Tsunami
30
En un caso a raíz del tsunami, ante la equivocación de la autoridad al negar la probabilidad de la
catástrofe, los ministros CERDA y ARÁNGUIZ han mostrado una tendencia a reconocer no un régimen
de responsabilidad civil, sino un régimen garantista de los derechos del ciudadano ante las acciones u
omisiones de la administración del Estado.

**En suma, es notoria la inestabilidad jurisprudencial.

Caso del anciano muerto por un perro volador atropellado

Entre muchos casos de responsabilidad del Estado, llama la atención uno sobre la reconstitución de una escena
del SIAT, en que un anciano testigo fue impactado por un perro volador atropellado momentos antes por la otra
vía, resultando muerto el viejito.

Insólitamente, fue un caso que perdió el Fisco, y el CDE hasta lo publicó por ser tan peculiar (generalmente
sólo publican la jurisprudencia que les conviene).

Cobran relevancia en este caso

– La previsibilidad
– El reproche judicial hacia la decisión técnica adoptada por la administración, que es un asunto complejo
pues se entra a calificar la suficiencia de la actuación de la administración por otro poder del Estado,
además de representar un eventual conflicto a nivel de la división de los poderes, también puede llegar a
traducirse en un serio aumento del gasto fiscal según estándares más altos.

El juez establece el estándar que debió haberse aplicado, en este caso, concluyendo que se debía suspender el
tránsito en ambas vías.
Invocar el CF sería intentar aplicar una institución civil a materia de responsabilidad del Estado, y no existe
norma de derecho público que parezca establecerlo. Si se aplicara, la ocurrencia tendría que ser imprevisible. En
las carreteras concesionadas, la ocurrencia de hechos previsibles dañinos debe ser evitada por el concesionario,
por ejemplo, respecto de accidentes geográficos y la existencia de ganado mayor, debido a una intelección
contractual de acuerdo a la buena fe. Así lo ha determinado la Corte Suprema, y también la administración, a
través del inspector fiscal (por ejemplo, deber de cercar por el cruce peligroso de caballos, cuando este
problema es previsible, como si regularmente pasan animales por la zona).

Caso
En un fallo de primera instancia, que recogía la tesis de la responsabilidad constitucional, de carácter objetivo,
el juez de la causa cuestionó la decisión técnica de la A.E. respecto a la construcción de la carretera 225 que une
Puerto Varas y Ensenada, y determinó que la Dirección de Vialidad erró al escoger una opción que pudo haber
sido menos costosa, en principio, pero que, en definitiva, ocasionó un accidente por el colapso de la carretera
durante unas lluvias particularmente torrenciales.

En este caso, luego, se hizo una transacción para evitar la incerteza de una decisión de la CS, que podía ratificar
esta jurisprudencia de cuestionamiento en sede judicial de las decisiones técnicas de la administración.

En otra decisión, el fallo se refería a una deferencia hacia dichas decisiones, denegando la petición de
indemnización por el accidente automovilístico en la Ruta 5 Sur. Por tanto, a no ser que la equivocación sea
particularmente grotesca, se dificulta bastante la determinación de la responsabilidad del Estado cuando
media una decisión técnica de la A.E.

Caso
31
Durante una caravana de campaña de Bachelet, un camión se cayó al río Maipo, en gran medida por la falta de
barreras de protección eficaces. Lo peor es que ni siquiera este camino tenía mediana, por lo cual una pequeña
distracción del chofer podía significar la colisión con un automóvil que transitara en sentido contrario.

Los periodistas dan cuenta de esta inseguridad cuando llaman a ciertos lugares, la esquina de la muerte, etc.

**El CDE, a su favor, dirá que los estándares de países desarrollados no pueden compararse a la realidad
chilena pues Chile no forma parte del primer mundo, en todo ámbito en que pueda incidir la
responsabilidad del Estado. Así, en Chile no se podría aspirar a grandes instalaciones, como grandes
carreteras o grandes y buenos hospitales públicos.

Caso
En un caso singular, un edificio que constituía monumento patrimonial tenía prohibición de modificación, pero
con peligro de caída de los elementos de la fachada. El palacio Pereira, por ejemplo, era patrimonio nacional,
pero siendo de propiedad privada, la Municipalidad resolvió disponer de un cerco perimetral con el fin de evitar
accidentes.
Caso
En los juegos infantiles de parques comunales teníamos otro problema, pues al ser de metal causaban un gran
daño, y las Municipalidades a veces los han cambiado por materiales menos peligrosos (como el plástico).

Caso
Respecto de sitios que representan un riesgo para la integridad del transeúnte, se ha adoptado, por ejemplo, la
utilización de mallas fosforescentes afirmadas de tubos de PBC, y así se sostiene que el peligro se ha advertido,
por lo cual la ocurrencia de accidentes se debería a la negligencia de la víctima.

06-04-15

La formulación del artículo 38 i. 2º CPR ha dado pie a que algunos, en doctrina, afirmen que establece una
responsabilidad de carácter constitucional, objetiva, imprescriptible y garantista.

El otro concepto sobre la falta de servicio está contenido en una norma legal, el art. 42 de la LOCBGAE, que es
una norma que ha permitido consolidar una teoría de la responsabilidad legal, subjetiva, prescriptible y
fiscalista.
Advertiremos que son tesis diametralmente opuestas entre sí. Una resguarda los intereses del Estado,
subordinando la responsabilidad a la falta de servicio; la otra, resguarda los intereses de las personas, que
subordina la responsabilidad a la sola ocurrencia de una lesión.

Tras estas doctrinas hay intereses patrimoniales, intelectuales, etc.

Hay, pues, 2 concepciones: una más estatista o fiscalista y una más personalista o pro víctima, cuyos adalides
son respectivamente Pedro Pierry y Eduardo Soto Kloss. Antes, existe una pugna en relación a lo que se ha
llamado injertos extranjerizantes, que tienen su antecedente en el derecho comparado: el derecho español y el
derecho francés.

En estricto rigor, aun cuando Eduardo Soto Kloss plantee la existencia de un derecho público chileno, la
responsabilidad de la que habla no dista mucho del régimen jurídico español.

32
La doctrina de Pedro Pierry Arrau sobre la falta de servicio, ciertamente, proviene del sistema francés, aunque
tenga un concepto más restrictivo del que se ha dado en Francia.
El modelo español es esencialmente garantista, compensador de las limitaciones impuestas por el régimen
franquista, y que se cimenta en la ley de expropiación de 1954, que se refiere a la lesión como daño antijurídico.
Para dotar de un contenido a esta expresión, García de Enterría analiza el concepto de lesión como aquel daño
que no tiene título de justificación. Es particularmente garantista porque no es relevante cuál sea el actuar de la
administración, basta que el daño no deba soportarse.

Caso en España
En el año 93, una persona sufre un daño a consecuencia de un aneurisma que es atendido en un Hospital Público
español, y siendo atendido conforme a los criterios usuales (no con un taladro común como ha sucedido en
Chile), se intervino una parte donde no se situaba el aneurisma.

La resolución del tribunal indicó

– Que había una relación causal entre la actuación de la entidad pública y el daño
– Que la víctima no tenía el deber jurídico de soportar.
Si el caso hubiese ocurrido en una clínica privada, el contrato se hallaría vulnerado al no cumplirse con la
diligencia debida contenida en la lex artis.

– Desde la perspectiva de los anteojos del civilista, explicado por Pantaleón Prieto, no habría lugar a
responsabilidad;
– Desde la teoría garantista, no se trataría de plantear una responsabilidad distinta de la civil, sino que al ser tan
distante ya ni siquiera es responsabilidad del Estado, sino un sistema de seguridad social, que cubriría hasta las
caídas de las personas en la bañera.
De este modo se cargaría sobre las espaldas del erario nacional más dinero de lo que en razón corresponde.

A comienzos del nuevo milenio aparece el libro de Mir Puig Pelat llamado “La responsabilidad patrimonial de
la administración hacia un nuevo sistema”. Varios autores encontraron acertadas las reflexiones de Pantaleón
Prieto, creyendo una necesidad acotar el régimen de responsabilidad. Ahumada Ramos y Mir Puig Pelat
realizaron análisis relevantes en términos de buscar presupuestos de la responsabilidad.
Si nos detenemos frente a las omisiones de la administración, que pueden originar responsabilidad en el sistema
garantista de responsabilidad, notaremos que la idea subyacente es la de una infracción de un deber positivo.
Pero, en la actividad administrativa no, necesariamente, estamos hablando de un carabinero que se queda de
brazos cruzados e infringe un deber, expresamente, señalado por el ordenamiento jurídico. Para la
administración no cualquier omisión puede constituir una infracción, pero esa noción ha ido permeando en el
sistema a través de la hipótesis infraccional, cercana a la falta de servicio.
Para un ente como el Estado, que se organiza como un conjunto de organismos, con distintas funciones y
finalidades, no sería posible aplicar una sola fórmula para definir si existe responsabilidad. El mito
preponderante es que la responsabilidad es una, pero el profesor discrepa, señalando que hay muchos regímenes
de responsabilidad.

Unas conductas pueden originar responsabilidad

– Por el reproche en la conducta, otras,
– Por el riesgo creado, o
– Por la desigual repartición de las cargas públicas.
En suma, existen simultáneamente diversos criterios, lo que ya venían proponiendo Pantaleón Prieto y
Mir Puig Pelat.
33
La CS se ha referido al endiosamiento de la falta de servicio, considerada a ratos como el mejor criterio
del mundo, y deja entre líneas la idea de recurrir a otros criterios. Es decir, la no ocurrencia de una
conducta reprochable y, por consiguiente, la ausencia de falta de servicio, no implica que no exista
responsabilidad. De hecho, así es como funciona, verdaderamente, el sistema francés, y no como lo concibe la
Corte Suprema. Reconoce, pues, la falta de servicio, en primer término, pero también otros factores de
atribución.

La falta de servicio tiene cierta particularidad, que consiste en

a) Según algunos autores
– No actuar,
– Actuar mal o
– Actuar tardíamente, o
b) Según otro autor, el margen efectivo y el debido, lo que se condice con un estándar de comportamiento
debido. El margen de deficiencia por sí mismo no origina responsabilidad, sino cuando es calificada.
La falta de servicio, incluso en el sistema francés, hace alusión a un disvalor o a una conducta indebida o
deficitaria respecto de la ofrecida por el servicio. Al menos hay una presunción de falta de servicio cuando
existe una infracción del deber. Hoy, muchas conductas se circunscriben dentro de deberes jurídicos, o
funciones, que son consideradas como deberes, por ejemplo, de las Municipalidades por tener en buen estado la
vía pública. El deber en la administración puede estar concretizado en una norma positiva, pero también
en un reglamento o en resoluciones (cartas de servicio), protocolos.
Hay ciertos parámetros internacionales que deben seguirse, por ejemplo, en la atención hospitalaria, como
cuando una persona va a donar sangre. El procedimiento implica entrega de información y colación, etc. Las
conductas lesivas a veces pueden servir para orientar un protocolo de servicio. En cambio, el seguimiento de un
protocolo ya probado empíricamente puede eximir de responsabilidad a la administración por el daño producido
en un paciente. Lo mismo si el daño, de acuerdo a los protocolos, ha sido imprevisible, pues sólo lo previsible
está dentro de la órbita de la responsabilidad.

Funcionamiento de la falta de servicio en Chile

En Francia, la falta de servicio, antes que un factor de atribución de responsabilidad, es un criterio o
factor de atribución de competencia.

1) Permite determinar, en primer lugar, un orden jurisdiccional llamado a resolver el conflicto.

– Si hay falta de servicio, conocen los tribunales contenciosos administrativos, en cuya cúspide se halla el
Consejo de Estado.
– Si no hay falta de servicio, sino falta personal, conocen los tribunales ordinarios de justicia, en cuya cúspide
se encuentra la Corte de Casación.
En Chile, en cambio,
– la falta de servicio sólo es un factor de atribución de la responsabilidad, y
– la falta personal serviría para efectos de demandar a la persona individualmente responsable, pero respecto del
fisco, a quien sólo le da derecho a solicitar un reembolso.
En alguna jurisprudencia, la falta personal está completamente desvinculada del servicio, por lo que
solamente compromete el patrimonio del funcionario.

Si el funcionario produce un daño en el ejercicio de sus funciones, o con ocasión de ellas, la responsabilidad
siempre es directamente de la administración.

34
Caso.
Si un profesor de la Facultad golpea a un alumno, existiría falta personal, y
– La jurisprudencia francesa diría esto porque se encuentra totalmente desvinculada del ejercicio de la función,
revelando al hombre en sus pasiones, sus afectos.
– En Chile la situación sería distinta, porque al obrar con ocasión del ejercicio de la función, se produce,
también, un temor de resistir el designio de una autoridad.

No toda falta que comete el funcionario da origen al derecho de reembolso, sino solamente cuando hay
dolo o culpa grave. Esta es la mejor garantía que tiene el funcionario público, evitando que el funcionario se
inhiba de todo obrar por considerarlo un riesgo de castigo que comprometa su propio patrimonio (los montos
indemnizatorios crecen exponencialmente cuando se trata de daños provocados por funcionarios).
La falta de servicio y la falta personal
En el Derecho francés van juntas, pero en el sistema chileno no necesariamente.
Cuando un mismo hecho importa una falta de servicio y una falta personal, que produce un daño, se habla de
un cúmulo de faltas y un cúmulo de responsabilidades.
La falta de servicio es un concepto, esencialmente, mutable.

Caso del Toro en Túnez

En el caso del toro que se escapa en el protectorado de Túnez (donde el gendarme dispara y una bala loca mata
a una persona) se reafirma la tesis del fallo Blanco, el cual menciona que la responsabilidad que puede incumbir
a los órganos de la administración del Estado, está llamada a conciliar los intereses públicos y privados. No se
trataría de un régimen unitario de responsabilidad, que resuelva cada caso siempre. No obramos con criterios
subjetivos, sino que son variables, pues la falta de servicio se mide con una regla que varía. De esta manera, la
solución del caso debe analizar,
– La previsibilidad del hecho de acuerdo a las circunstancias existentes,
– La intensidad del daño que se buscaba evitar,
– Los medios de los que se disponía (no es lo mismo que falte una incubadora en Santiago que en Caleta Tortel)
– Las circunstancias de hecho (no es lo mismo que el hecho suceda en tiempos de guerra o en tiempos de
estabilidad)

La dificultad de las actividades

El más relevante de los criterios de distinción es el relativo a la dificultad de las actividades, y el CDE lo usa a
menudo: habrían actividades
– De fácil y
– De difícil realización.
En un hospital, por ejemplo, conducir la ambulancia será fácil, pero operar el cerebro de una persona, difícil.

– Si es de fácil realización, cualquier falta constituye una falta de servicio; pero

– Si es de difícil realización, sólo una falta grave da origen a una falta de servicio.

Ejemplo típico
Las labores de administración de dineros fiscales, como los que realizan los funcionarios del SII, pues se
requiere gran capacidad con las cifras y normativas, por lo que sólo un error de gran magnitud constituiría una
falta de servicio.

35
Este criterio subsiste en este ámbito y en el de fiscalización respecto de actos de terceros.

Ejemplo
La fiscalización del funcionario a la concesionaria por el cumplimiento de sus obligaciones. De lo contrario,
fácilmente, se comprometería la responsabilidad del Estado, y la concesionaria se sustraería de su
responsabilidad directa.
También existe responsabilidad en el sistema francés, sin ser necesaria la falta de servicio, en 3 hipótesis o bajo
3 criterios:
a) El riesgo creado.
b) La infracción al principio de la igual repartición de las cargas públicas.
c) El enriquecimiento ilícito
08-04-15

Caso
En el Diario aparecía un reclamo por la iniciativa de alumnos de la Universidad de Chile de enseñar sobre el
aborto.

La falta de servicio es una responsabilidad directa, de suerte tal que si un agente en el ejercicio de sus
funciones, o con ocasión de ellas, irroga un daño, se produce la responsabilidad directa de la organización
administrativa, sin perjuicio de que, cuando se configura una falta personal, haya derecho a reembolso.

En el caso denunciado, se podría al menos, teóricamente, plantear la posibilidad de que un organismo sea
responsable, incluso, por la mera tolerancia de actividades relativas al uso del misoprostol como medicamento
abortivo, en circunstancias que este conocimiento podría, en la práctica, causar consecuencias adversas, como la
muerte de la mujer embarazada.

Frente a estos temas, la A.E., generalmente, advierte los efectos secundarios eventualmente adversos, como en
el caso de la fluoxetina, que al comenzar o dejar de tomarse, podrían producir cuadros de depresión y hasta
suicidios.

El deber de información cobra particular relevancia en el manejo de la industria farmacéutica. Si no hay

vinculación de la recomendación del fármaco con el servicio público, difícilmente se podrá ver comprometida la
responsabilidad del Estado.
La discusión es particularmente interesante en ámbitos en que se evidencia una falta personal completamente
desvinculada del servicio público, como si un profesor diera una receta del fármaco, desvinculada del servicio.
Ahí encontramos una responsabilidad directa del funcionario, lo que se da paradigmáticamente respecto de las
FFAA y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas. Visten sus uniformes regularmente, pero fuera del
horario laboral interactúan con los civiles, y algo los sigue ligando a la función pública administrativa: el arma
de servicio.

Si el carabinero comete asesinato o violación, la pregunta es si puede haber responsabilidad patrimonial del
Estado.
Caso
Es el caso de los carabineros que cometían violaciones en Viña del Mar, conocidos periodísticamente como los
psicópatas de Viña. Una víctima de estos señores podría haberlos demandado, y aunque se diga que no estaban
en el ejercicio de sus funciones, la utilización de un arma involucraría de alguna manera la responsabilidad del
Estado, sea o no fiscal y vista o no de uniforme, pues el carabinero, de todas maneras, ha contado con
36
adiestramiento por el Estado.

Además, la condición mental del funcionario no es una cuestión baladí que pueda ser obviada por la
administración durante los procesos de selección y servicio. Ocupar un arma de fuego es per se un peligro.
Caso.
El militar que mata al amante de la esposa y amenaza a los carabineros que vienen a detenerle que se suicidará
si se acercan.

Los carabineros se abstienen de actuar, y esta omisión conduce a la muerte del amante por desangramiento. No
era cualquier militar: tenía un historial clínico por salud mental en el hospital militar. Era prudente quitarle su
arma de servicio, y esta falta de la institución castrense ligaría la muerte del civil con el Estado, haciendo a éste
responsable patrimonialmente, no sin un dejo del elemento de la previsibilidad.
Se llama la atención de que se puede generar responsabilidad, sea que el funcionario actúe dentro del
ámbito de competencia, o a título personal como civil.

Caso
Cierta vez se hizo uso de un arma fiscal para repeler un asalto en el Parque Arauco, lo que podría haber
ocasionado graves daños a personas presentes.

El sólo riesgo que crea la administración debe ser el fundamento para su responsabilidad.
Algunos son más funcionarios públicos, y la vida personal y social debe corresponderse con la dignidad del
cargo (es decir, debe cumplirse con un deber de probidad). Es el caso de autoridades públicas (por ejemplo, el
alcalde realizando actividades reñidas con la moral o las buenas costumbres), pero, aún más, los funcionarios de
las FFAA y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas.
Se asume el riesgo del porte de arma fiscal por Carabineros, por el beneficio social esperado, pero dentro de esa
esfera protectora no figura, claro está, el actuar desviado del funcionario, que dispara sin escrúpulo alguno. Y
así, con todas las armas, en general, que posee el Estado, como el buque de guerra que explotó en Valparaíso.
Se genera la responsabilidad por el daño causado que debía evitarse.
La falta de servicio que es, tristemente, el factor de atribución por antonomasia en Chile a la luz de la Corte
Suprema, probablemente se encauce, con motivo de la salida del ministro Pierry, a regímenes de
responsabilidad diversos.

La prueba de la falta de servicio

A propósito de la prueba de la falta de servicio, sería, en principio, muy difícil probar el defecto en la
organización o en el funcionamiento del servicio, pues requeriría un conocimiento experto en tal esfera. Esto
ocurre con los casos de falta de servicio de las Municipalidades, cuando no se han encargado de, al menos,
avisar el riesgo inminente por ciertos defectos o “eventos” en la vía pública o los parques. Detectar el vicio
municipal, es un asunto de muy difícil acceso, sobre todo considerando que, a veces, se efectúan labores
de administración y gobierno a través de cuentas de uso personal. No debiera ser necesario entrar a revisar
los e-mails enviados y recibidos para saber que hubo falta de servicio. La prueba, en ese entendido, se hace
casi imposible, constituyendo una prueba diabólica.
Constatada la infracción dañina, cada vez es más aceptado el establecimiento de estándares de falta de servicio,
lo que no significa que haya, de hecho, falta de servicio, pero al menos libera prima facie de prueba a la
víctima.

37
Si caigo a un hoyo no señalizado, no sabemos si hay falta de servicio, pero sí podemos configurar una
presunción de falta de servicio.
Caso.
Un árbol gigante cae en el Parque Forestal sobre una decena de taxis. No sabemos si la Dirección de aseo y
ornato actuó bien o mal, no obstante, al tener un cáncer bacterial, se podía presumir que hubo falta de servicio,
pues tendría que haberse atendido a la situación como lo ameritaba notoriamente. Hoy existe un escáner de
árboles que deben utilizar las Municipalidades, por lo que ya no pueden decir que no podían saber con
antelación qué árboles tenían riesgo de caída (lo que excluye la idea de la imprevisibilidad como óbice a la
responsabilidad de la Municipalidad).
Caso.
El asta de una bandera situada en una plaza de Talcahuano cae sobre el cráneo de una persona, resultando
muerta. En el concepto clásico de la prueba de la falta de servicio, ésta se volvía muy difícil ya que se tendría
que acreditar la ausencia de fiscalización adecuada durante un período de tiempo. En cambio, bajo un concepto
menos restringido, se presume la falta de servicio ya que la estructura se encontraba incompleta.
 El estándar viene dado por la ley, por el reglamento, por la práctica o por normas técnicas, y cuando
se infringen, se puede decir que la falta de servicio se presume.

El servicio de que se trate deberá, por tanto, intentar excusarse alegando que se ha actuado con
normalidad.
Caso.
En una piscina, un niño que corre hacia el agua se resbala por el borde mojado y sufre graves consecuencias. El
abogado de la víctima esgrime la falta de servicio como fundamento de la responsabilidad del Estado, amparado
en el hecho de estar mojado el borde de la piscina al tiempo del accidente. Sin embargo, este hecho es normal y
no reprochable, por lo cual, el juez rechazó la demanda.

Una situación distinta hubiera sido referirse a la falta de normas pronunciadas por el salvavidas o fijadas en
carteles.

LECCION Nº 11 PRESUPUESTO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO POR ACTUACION IRREGULAR: LA
“INFRACCIÓN” O “CONTRAVENCIÓN”

En Fuschs Plath con Fisco, la partida de cerveza lanzada al mar por orden de la autoridad, con el fin de evitar
la sustracción por parte de una turba, llevó a la CS a señalar que el deber de la autoridad de mantener el orden
no la facultaba para adoptar el primer medio que se le presentare, ni le eximía de la obligación de concurrir,
entre varios, a los menos lesivos para los derechos de los particulares. Lo relevante del fallo es que califica la
decisión de la autoridad, reconociendo que con 3 días de plazo, tuvo otras medidas menos gravosas para
escoger. Lo que estaba implícito era la tesis de la falta de servicio, por medio de la cual se cuestiona la
actuación del Estado.
En Morán contra Fisco de Chile, por la utilización de un predio durante la guerra fratricida de 1891 por parte de
las FFAA, el juez concluyó que, al ser el ejército no constitucional, no se comprometía la responsabilidad del
Estado.

38
Esta lógica, para volver a imponerse en la jurisprudencia, tuvo que esperar casi 100 años. La jurisprudencia
era bastante avanzada, y se decidía conforme a principios de derecho público.
Pero, en 1938, para resolver el caso de un carabinero que utilizó su arma de fuego malhiriendo a una persona, el
juez de la causa no acogió la demanda de indemnización, al no recurrir a la dependencia del Art. 2320 CC, por
ser una norma de carácter privado, que no podía regir la relación estatutaria entre el carabinero y el Estado.
Desde 1938, comienza una noche oscura en materia de responsabilidad del Estado, porque se establece la
distinción entre acto de gobierno y acto de autoridad, excluyendo a los actos de autoridad del ámbito la
Responsabilidad del Estado, pues lo propio de la soberanía era imponerse sin compensación.

Ejemplo paradigmático
El de la patrulla que, atropellando a las personas, no tenía obligación de indemnizar por considerarse un acto de
autoridad. Sólo en 1964 se realizó una subdistinción respecto de los actos de autoridad, en virtud de la cual
los actos de autoridad ilegales sí podrían dar origen a la responsabilidad del Estado.
En 1976, el D.L. Nº1289, en su art. 62 establece, por primera vez, una referencia a la responsabilidad, en
términos expresos, y al factor de atribución. Refiriéndose a la responsabilidad de las municipalidades, señalando
que los usuarios de los servicios municipales, serán indemnizados cuando la administración actúe mal, no
actúe o actúe tardíamente.
1.- Establece la responsabilidad.
2.- Señala como eventuales víctimas con derecho a ser resarcidas a los usuarios.
Finalmente, señala 3 hipótesis que originan responsabilidad del Estado. Esta norma señala el concepto básico
de la FALTA DE SERVICIO: el Estado
– No actúa,
– Actúa mal o
– Actúa tardíamente.
Ejemplos:
– Cuando debiendo estar señalizado, falta un disco pare (no actúa);
– Cuando los juegos de las plazas públicas están en mal estado de mantención (actúa mal);
– Cuando hay plazos perentorios, como el plan auge respecto del diagnóstico e inicio de un tratamiento de una
patología cubierta (actúa tardíamente).
El término usuario hace referencia al derecho privado, especialmente al derecho del consumidor. Si ingreso a
una carretera concesionada, soy un usuario del servicio prestado. Los derechos del usuario se remiten a una idea
de normalidad del servicio, y todos los derechos que derivan del concepto de consumo. Lentamente esta
perspectiva ha permeado en servicios públicos, como se percibe en las cartas de servicio, y en el ámbito
sanitario, en relación a los derechos de los pacientes.
El único problema de esta nueva terminología es que, fruto de una imaginación perversa digna del CDE,
anti garantista, permite plantear la limitación del derecho a indemnización solamente a los USUARIOS
de las municipalidades, entendidos como aquellas personas que se relacionan formalmente con dichas
entidades.
Paula Arévalo, que caminaba por Tocopilla, es interceptada por una bala perdida percutida por un reo en fuga.
Su derecho a ser indemnizada se puso en duda ya que, en opinión de la CS, no era una usuaria del servicio,
como sí lo era el reo. Esto fue una conceptualización perversa, que tiempo después en la jurisprudencia no fue
considerada, cuando un 11 de septiembre un carabinero fue herido de un balazo en el cráneo, debido a la mala
calidad del casco proporcionado, en circunstancias que la administración contaba con cascos anti bala.
La CPR de 1980 probablemente nada quiso decir sobre esta materia, pero ya en 1982, Hugo Caldera Delgado
decía que la CPR optaba por un régimen de responsabilidad objetiva, de carácter constitucional y de
39
derecho público. Pero luego, en 1986, la ley señala que la responsabilidad no es objetiva: no basta el daño,
pues además se requiere falta de servicio, a la luz de la LOCBGAE. En 1987, en la LOCMun, se vuelve a
insistir sobre la falta de servicio. Entre estas dos posibilidades,
– El CDE, evidentemente, va a optar por la alternativa más etérea y difícil de probar, esto es, la falta de
servicio; mientras que
– Una defensa de la víctima podría adoptar la tesis de la responsabilidad objetiva, en que basta que se
produzca el daño para que se genere el derecho a ser indemnizado.
Esta discusión cedió en beneficio de la falta de servicio, pero nada obsta a intentar revivirla mediante el
argumento de texto de la CPR, en su art. 38 i. 2º CPR, solicitando la inaplicabilidad de la ley. Bastaría un par de
casos similares para luego pedir la declaración de inconstitucionalidad de estas normas legales, y así acabar y
despedir a la falta de servicio.
30-03-15
A partir de una mirada de conjunto de los contenidos revisados en clases, apreciamos una jurisprudencia que
resolvía en base a criterios de derecho público, desde 1887 a 1938. Entre estos criterios, destacan
– La (des)igual repartición de la cargas públicas,
– La falta personal,
– La falta de servicio.
Lamentablemente, desde 1938 hasta la década de los 80 la jurisprudencia propendió a una distinción entre actos
de autoridad y actos de gestión, originando en principio sólo estos últimos la responsabilidad del Estado,
siguiendo las reglas de responsabilidad extracontractual del CC.

De la responsabilidad constitucional, objetiva, imprescriptible y garantista (pro víctima) a la

responsabilidad legal, subjetiva, prescriptible y fiscalista (pro Fisco)
Luego, algunos profesores de la época afirmaron hallar ciertas soluciones sobre responsabilidad del Estado en el
derecho constitucional.

El art. 38 señala que todo aquel que sea lesionado en sus derechos podrá reclamar ante los tribunales que la
ley señale; y

a) Los profesores vislumbraron la existencia de una responsabilidad

– De carácter constitucional, para los efectos de no aplicar las normas del Derecho privado,
– De naturaleza objetiva, fundada en el resultado que es el daño, y de ninguna manera en el disvalor de la
conducta causante.
– En su opinión, imprescriptible.
Esta construcción doctrinaria se comprende en el marco histórico de su aparición, que es el de una dictadura
militar con severas restricciones a los derechos fundamentales (permite obtener compensaciones en el ámbito de
la responsabilidad), pero, también,

Tiene incidencia una escuela de derecho administrativo muy importante, encabezada por Eduardo Soto Kloss
junto a Hugo Caldera Delgado, Gustavo Fiamma Olivares, Iván Aróstica e incluso Ramiro Mendoza. Esta
escuela tiene un compromiso fundamental con la persona particular, considerando que el Derecho es una
protección frente al poderoso Estado. Por tanto,
– La responsabilidad no sería determinar su procedencia, según si hay o no culpa, sino que dependiendo de cada
autor, por ejemplo, en atención a la descompensación de los derechos del administrado, que es menester
reajustarlos.
– La responsabilidad tiene una impronta garantista, y en estricto rigor todos los institutos del derecho la tienen.

Lamentablemente, para este sector doctrinario, las leyes (como la LOCBGAE, LOC de Municipalidades) se han
40
expresado de un modo distinto al estilo constitucional.

Por lo pronto, el art. 4 LOCBGAE nos señala el principio de responsabilidad aplicable a los órganos de la A.E.
La administración se rige por un principio de responsabilidad, cuestión diversa a la regla de responsabilidad,
que precisa el art. 42 LOCBGAE, que consagra la falta de servicio, y en el caso de las Municipalidades,
excluidas de la aplicación del art. 42 LOCBGAE, la regla queda determinada por el respectivo art. 152
LOCMun, que establece un régimen de responsabilidad por falta de servicio, pero en un sentido relativo, porque
se responde, principalmente, no sólo, por falta de servicio.

El cuadro general parecía transformarse, comenzando a quebrarse la hegemonía de una responsabilidad

constitucional, objetiva e imprescriptible.
– La doctrina hablaba de una responsabilidad constitucional, pero
– El miserable legislador la presentaba como una responsabilidad legal, fundada en la falta de servicio,
agregando, por tanto, un factor de atribución adicional (falta de servicio) a los factores de atribución existentes
(actuación u omisión de la administración, lesión, relación causal).

Fiamma Olivares reconocía que la ley había sumado un requisito más a la responsabilidad del Estado, que
contravenía de este modo a la CPR, por lo que las normas legales devendrían inconstitucionales.

Hoy, en sede de inaplicabilidad, este planteamiento podría volver a tener cabida, pues la exigencia de la falta de
servicio tendría un efecto contrario a la CPR, que al centrarse en el daño, la CPR, protege a la víctima frente al
Estado. Por supuesto, debemos recordar que
– Una situación es la existencia de la falta de servicio, y
– Otra muy distinta, que esta falta de servicio deba ser acreditada por la víctima - demandante. Bajo esta última
interpretación, el precepto legal se manifestaría con mayor virulencia en contra de la víctima, obligándola a
soportar una carga procesal difícil de llevar.
Caso de falta de servicio en servicio de salud.
Una mujer parturienta llega a un hospital público y es derivada de piso en piso, transcurren horas, la atiende una
serie de médicos y enfermeras, practicantes, y finalmente el bebé fallece dentro del útero de la madre.
¿Dónde está la falta de servicio? y ¿Cómo se prueba la falta de servicio?
Sobre todo para una parturienta, no tiene porqué ser fácil recordar cada uno de los detalles sobre la esquiva
atención de salud (que llegó a tal hora, que saludó a la enfermera, etc.). Más bien, las circunstancias fácticas
(que llegó parturienta, que luego de 48 horas el feto no sobrevivió), serían una prueba fehaciente de la falta de
servicio.

El CDE, usualmente, es quisquilloso en relación a la acreditación de la falta de servicio, como acreditación del
defecto en la organización administrativa, cuestión que se vuelve de dificultad insuperable.

Frente a una jurisprudencia que admite la obstaculización de la indemnización de la víctima, mediante la

exigencia de acreditación de la falta de servicio, parece más beneficioso para la víctima amputar la falta de
servicio de los requisitos de la responsabilidad del Estado, lo que podría obtenerse a través de una acción de
inaplicabilidad, si la sentencia afirmara que las normas legales antedichas son inaplicables en cuanto a la falta
de servicio.
Ahora bien, la institución que tiene, actualmente, el control represivo de constitucionalidad de la ley sorprende
por su capacidad de modificación jurisprudencial, por ejemplo, en materia de responsabilidad del Estado,
permitiendo impugnar:
1) Las normas que determinan la irresponsabilidad del Estado, o
2) Las normas que afectan derechos, de forma especial, sin reconocimiento de la responsabilidad requerida.
41
Caso.
En contra de un permiso de operación de 15 años, la nueva ley establece condiciones diversas para la
renovación del permiso, con requisitos más estrictos que se refieren solamente a una oferta económica, y no
integral como anteriormente. De acuerdo a lo reflexionado en este curso, la alteración de las “normas del juego”
existentes (condiciones normativas) produce una vulneración de una legítima confianza respecto de un régimen
de permisos.

La inaplicabilidad por inconstitucionalidad puede obtenerse si queda alguna gestión pendiente, reclamándose al
TC el cambio de un régimen jurídico por una norma posterior.

*Por lo pronto, siempre se debe considerar la posibilidad de recurrir ante el TC en materia de

responsabilidad del Estado.

El efecto Marín
En 2002 este esquema cambia abruptamente, por la producción de lo que algunos llaman el efecto Marín: una
nueva integración de la CS, con una visión más fiscalista. Comienzan a surgir teorías como
– La responsabilidad legal, ideas tales como
– La responsabilidad subjetiva,
– La imprescriptibilidad,
– La indemnización para víctimas de las violaciones de los derechos humanos durante la dictadura (a propósito
de los fondos compensatorios establecidos por leyes especiales, se decía que de lo contrario existiría una doble
indemnización), etc.

Caso
Hace un tiempo, un carabinero es provisto de un casco de calidad media, y muere por una bala que se incrusta
en el cráneo, que atravesó el casco.

Una CS déspota habría argumentado que no se trata de un usuario del servicio, por lo tanto, el Estado no podría
tener responsabilidad por la falta de servicio, lo que demuestra que no toda noción de falta de servicio
garantiza el resarcimiento de la víctima.

Llega a ser tal la volatilidad del concepto de la falta de servicio, que se habla de un concepto jurídico
indeterminado cuya definición corresponde a la jurisprudencia caso a caso, optando
– algunas veces por un concepto muy garantista para la víctima y
– otras veces por un concepto muy fiscalista.

Otro caso
La Municipalidad otorga a un particular un permiso para construir un galpón. Con la primera lluvia, el agua
inunda las casas vecinas por obra del tejado del galpón.

¿Hay falta de servicio que fundamente la responsabilidad de la Municipalidad?

Según la tesis del usuario, no habría falta de servicio, porque únicamente el dueño del galpón fue usuario del
servicio municipal y los afectados no son usuarios.
Algunos se muestran inspirados por la falta de servicio francesa, pero ésta no es la misma que han concebido en
Chile la jurisprudencia y muchos litigantes. Eduardo Soto Kloss hablaba, en este sentido, habla de injertos
extranjerizantes.

La previsibilidad
Para obtener una indemnización, fácilmente, de una Municipalidad, hay que
42
– buscar un hoyo sin señaléticas, y finalmente,
– hacer previsible el accidente, para evitar, en el futuro, la alegación de la municipalidad, en el sentido de
– que, recientemente, había realizado las gestiones del caso, y
– que por hechos ajenos a su actuación, el lugar se encontraba en condiciones deficientes.

Caso
El resultado de un carabinero baleado es, absolutamente, previsible para el Estado en días particularmente
cargados históricamente, como los 11 de septiembre, por lo cual no se podría plantear este argumento para
evitar la responsabilidad del Estado.

La falta de recursos económicos de la A.E.

Esta excusa no debiese aceptarse, sobre todo cuando ello implica un quiebre del principio de igualdad, como
ocurre con
– Las distinciones perversas en relación a estándares de calidad en la atención de servicios de salud, o
– La vulneración de un derecho, como la denegación del servicio de salud, ante la inexistencia de un remedio
por ser “muy caro” o por ser muy difícil de conseguir.

En el caso del carabinero,

– El CDE pretendía justificar la carencia de un casco de mejor calidad por una falta de recursos económicos,
pero, para
– El profesor, esta es una disculpa repugnante, comprobable en la disposición de elementos protectores
más adecuados en el lugar de los acontecimientos.

En cuanto a la imprevisibilidad, el Ministro redactor del fallo desmintió su validez, toda vez que el chaleco
antibalas demostraba que un enfrentamiento con armas de fuego había sido presupuesto o previsto. Sin estos
elementos y sin la presión mediática que adquirió el caso, quizás hubiese sido menos probable encontrar esta
decisión.

La solidaridad
(no se aplica en el Derecho Público Chileno como fundante de RE pero sí en el Derecho Comparado)
En casos de daños sufridos por administrados que no parecen producirse por la acción u omisión del Estado,
sino más bien en razón de su particular configuración, como en atentados “terroristas” y delitos de abusos
sexuales, podríamos pasar a la tesis más extrema de responsabilidad del Estado, que en otros países tiene
carácter de principio fundante del derecho público: la solidaridad.

– Está oculta en la seguridad social, también

– Se encuentra a nivel de regiones, provincias y comunas, en el art. 3 CPR.
La solidaridad no es reconocida como principio del derecho público en el Derecho Chileno, en cambio, en
el Derecho Comparado puede fundar la responsabilidad.
Lo cierto es que hemos pasado de un régimen amplísimo de responsabilidad a uno muy limitado por la falta de
servicio, la cual, a su vez, puede ser ampliada o reducida al mínimo. El profesor busca interpretar la falta de
servicio amplio sensu, como un régimen de responsabilidad objetiva.
La JURISPRUDENCIA CONTEMPORÁNEA había modificado las características de la responsabilidad
del Estado, diciendo que ésta era legal, subjetiva y prescriptible.

El 2004 entra en vigor una ley sobre hospitales públicos, que creó una especie de “corralito” de la
responsabilidad del Estado:
1) Establece un procedimiento previo a la judicialización, consistente en la mediación obligatoria con el CDE,
lo que, en sí mismo, es un contrasentido con una finalidad casi puramente dilatoria (maliciosa).
43
2) Si bien parecía mantener el régimen de falta de servicio, dificulta, aún más, la perspectiva de la víctima, pues
exige la prueba de todos los requisitos de la responsabilidad del Estado:
– La actuación u omisión,
– El daño,
– La relación de causalidad y
– La falta de servicio,
Cuando la falta de servicio
– Debe presumirse, y
– Su prueba debe recaer en el DEMANDADO.
Sobre todo en casos groseros, en que una intervención médica ha causado que el paciente, ingresado por un
motivo, empeore su situación por otra causa y que, incluso, muera en circunstancias que la patología original no
era de gravedad. Es el caso de las enfermedades nosocomiales, o sea, de las infecciones intrahospitalarias.

Según un fallo, es deber del servicio de salud erradicar las enfermedades nosocomiales. De lo que se trata,
siendo imposible la erradicación de las bacterias (Gonzalo Vial Correo, en el artículo El Estado paga), es de
implementar todas las medidas tendientes a evitar (formación del personal, limpieza, higiene, asepsia,
sistematización sobre procesos hospitalarios, entre otros) y tratar eficazmente las enfermedades nosocomiales.

– La presunción de la falta de servicio podría desvirtuarse probando la normalidad en el funcionamiento

del servicio.
– La Ley y la Jurisprudencia intentan establecer regímenes que cargan al DEMANDANTE con la prueba
de la falta de servicio.
Caso Copiapó 2015.
La inundación de las viviendas de muchos habitantes de Copiapó por las intensas lluvias en el Norte permite
razonar que existió construcción en lugares no aptos para el asentamiento humano, por lo que es insoslayable la
pregunta sobre la responsabilidad que le podría caber a la A.E.
– al otorgar los permisos de construcción o
– al efectuar dichas construcciones,
Dependiendo de cuál sea el caso, sin tomar las medidas anti aluvión que correspondía.

Considerando que un evento como éste, dada la naturaleza cíclica de las fuerzas naturales, es previsible, parece
que es una obligación del Estado la construcción preventiva de piscinas contra aluviones, o al menos velar por
su construcción.

El CDE podría argumentar que, lejos de esta suposición, la catástrofe era imprevisible, pues hechos como éstos
se producen cada 100 años.

Sin embargo, la imprevisibilidad no tiene que ver con la periodicidad, más o menos, pronunciada de una serie
de eventos, sino con la posibilidad de representarse la ocurrencia de una situación que, en el caso concreto, es
perfectamente imaginable, con nada más un poco de conocimiento hidrográfico de la zona.

Caso Ensenada de la ruta 225

Un aluvión irrumpe sobre la carretera, y varias personas cayeron dentro del forado generado;

El CDE argumenta la ocurrencia de un CF

44
La existencia de un deber LEGAL para el Estado
Otro elemento relevante es la existencia de una norma legal que establezca, explícitamente, la obligación de
realizar una actuación por parte de la A.E.

Ejemplo
Si una ley manda a construir piscinas decantadoras en lugares determinados, según ciertas características, su
incumplimiento constituiría una falta de servicio pero, obviamente, la ley nunca va a decir algo así, sino que
dirá que se adoptarán las medidas tendientes a evitar la ocurrencia de siniestros o daños.

Caso de las quebradas en Valparaíso

Este problema se ha dado a propósito de las quebradas de Valparaíso, pues
– Se produjo, también, un aluvión, y
– El tribunal dijo que no existía un deber legal para el Estado de evitar catástrofes, y que el problema se debía a
la inadecuada limpieza de la quebrada por parte del Municipio.

La existencia de derechos involucrados y la factibilidad de actuación diligente del Estado

Si existiera tan sólo un germen de deber, tal como se adoptarán las medidas tendientes, generalización que
establece el legislador para no comprometer a nadie, otro argumento que puede invocarse para fundar la falta de
servicio es
– La existencia de derechos involucrados, o
– La factibilidad de la actuación diligente del Estado (es decir, la posibilidad material de proteger el bien
jurídico a través de medidas idóneas, en que pueden tener relevancia consideraciones de orden técnico,
económico -costos-, político –magnitud de la población afectada, aunque este criterio podría estar en riña con el
principio de igualdad-, etc.).

Caso de aluvión en Argentina

En una demanda argentina deducida contra el Estado provincial por los daños producidos a consecuencia de un
aluvión, y en ausencia de las medidas tendientes a evitarlo (piscinas decantadoras de agua), también se plantea
la cuestión de la previsibilidad.

01-04-15
Centramos el análisis, especialmente, en relación a la Ley Nº19.966 de año 2004, sobre garantías explícitas de
salud, que establece un régimen especial, dado que el legislador advierte que es un ámbito muy sensible a la
interposición de demandas por responsabilidad del Estado debido a negligencias médicas en los servicios de
salud. En rigor estricto, el mecanismo establecido consulta el régimen general, pero añadiendo una serie de
cortapisas al cobro de indemnizaciones, como
– El deber probatorio de la falta de servicio que recae, primeramente, sobre la víctima. Así, además del daño, se
tendría que acreditar, con la colaboración de un perito, un conjunto de hechos que comprende la organización
normal del servicio. Esta disposición, que consagra una verdadera prueba diabólica, tendría el objeto ex profeso
de restringir al máximo la responsabilidad del Estado por falta de servicio en materia de salud.

En la jurisprudencia, el deber probatorio se ha visto morigerado, mediante la configuración de

presunciones judiciales de falta de servicio, sobre todo respecto a consecuencias anómalas de
tratamientos inicialmente inofensivos (ejemplos: el paciente que por la extracción de una muela termina con
septicemia; el paciente que yendo por vacuna, es inyectado directamente a la vena).

– Establece la Mediación obligatoria con el CDE.

45
La llegada de don Pedro Pierry como Ministro de la Corte Suprema (2007), integrando la Sala Constitucional,
representó un giro, no menor, en la jurisprudencia, pues se consolidaron posiciones que eludían la
responsabilidad del Estado, pues, ante la producción de un daño por la actuación lícita del Estado, enmarcada en
el ejercicio de potestades señaladas, expresamente, por la ley, la tesis que primó fue que no hay
responsabilidad del Estado a menos que la ley, expresamente, lo señale, afirmación cuestionable que dejaría
en franca desprotección a las personas frente al Estado.
El art. 32 del Código Sanitario, permite el sacrificio del animal con la finalidad de evitar la propagación
eventual de una enfermedad. Con una norma análoga, el Código Sanitario no contempla, expresamente, un
derecho a ser indemnizado. Pero si a un sujeto le sacrifican su mascota, no sólo el daño patrimonial (si se
demuestra un valor de este tipo), sino también, ciertamente, el daño moral podría ser susceptible de
indemnización, cuando el sacrificio se ha realizado por la autoridad sanitaria con el objeto de resguardar la
salud pública.
En la tesis de Pedro Pierry, no hay derecho a ser indemnizado por el sacrificio del animal, dado que no
hay ley que, expresamente, determine tal derecho.
Sin embargo, 3 años después (en 2010), el río del Derecho Administrativo volvió a su cauce, y hasta
hoy se entiende que puede haber responsabilidad del Estado sin norma expresa que se pronuncie sobre
ella.

Ejemplo
Ante los casos de daños producidos por las FFAA, se ha efectuado una aplicación supletoria de la norma civil
relativa a la falta de servicio para proteger, en cierto modo, el erario público.

En casos de responsabilidad del Estado por actividad del SML,

– Por la inhumación irregular de cuerpos a causa del aluvión en el Norte, así como
– Por la incorrecta identificación de osamentas de detenidos desaparecidos, y
– El envío del cadáver de una niña hacia Santiago vía Tur-Bus.
De todos modos, los organismos más dañinos son las FFAA, dada la peligrosidad del arsenal con el que
cuentan. A veces, el actuar del funcionario se encuentra al margen de su competencia o es abiertamente
delictivo, como
– El caso del carabinero que dispara
– al perro que muerde a su mascota, o
– al niño que molesta a su hijo con un sobrenombre.
El uso de las armas es paradigmáticamente lesivo, y en estas circunstancias se excluyó de la figura de la
falta de servicio; pero, don Pedro Pierry sostenía que, no obstante, igualmente era aplicable la falta de servicio
a la actuación de las FFAA, ya que una interpretación singular del art. 2314 CC señalaría un régimen general
de falta de servicio. Pero el propósito de tal doctrina sería, contrario a lo esperable, y sería dificultar el
reconocimiento de la responsabilidad del Estado. De esta manera, se ha dicho que la falta de servicio sólo
puede alegarla un usuario del servicio, mas no toda persona. También, dependería de si el servicio tiene
dinero, o si el daño era previsible, etc.
Los ministros Gajardo y Cerda han sostenido posiciones más garantistas, y con ellos, el ministro Aránguiz,
quienes se han ido desmarcando de la tesis restrictiva de la falta de servicio, lo que ha vuelto esta materia más
interesante. En un voto disidente, el ministro Gajardo le rebate a Pierry su posición, pero ambos llegan a
idéntica conclusión.

Caso Tsunami
En un caso a raíz del tsunami, ante la equivocación de la autoridad al negar la probabilidad de la
catástrofe, los ministros CERDA y ARÁNGUIZ han mostrado una tendencia a reconocer no un régimen
de responsabilidad civil, sino un régimen garantista de los derechos del ciudadano ante las acciones u
46
omisiones de la administración del Estado.

**En suma, es notoria la inestabilidad jurisprudencial.

Caso del anciano muerto por un perro volador atropellado

Entre muchos casos de responsabilidad del Estado, llama la atención uno sobre la reconstitución de una escena
del SIAT, en que un anciano testigo fue impactado por un perro volador atropellado momentos antes por la otra
vía, resultando muerto el viejito.

Insólitamente, fue un caso que perdió el Fisco, y el CDE hasta lo publicó por ser tan peculiar (generalmente
sólo publican la jurisprudencia que les conviene).

Cobran relevancia en este caso

– La previsibilidad
– El reproche judicial hacia la decisión técnica adoptada por la administración, que es un asunto complejo
pues se entra a calificar la suficiencia de la actuación de la administración por otro poder del Estado,
además de representar un eventual conflicto a nivel de la división de los poderes, también puede llegar a
traducirse en un serio aumento del gasto fiscal según estándares más altos.

El juez establece el estándar que debió haberse aplicado, en este caso, concluyendo que se debía suspender el
tránsito en ambas vías.
Invocar el CF sería intentar aplicar una institución civil a materia de responsabilidad del Estado, y no existe
norma de derecho público que parezca establecerlo. Si se aplicara, la ocurrencia tendría que ser imprevisible. En
las carreteras concesionadas, la ocurrencia de hechos previsibles dañinos debe ser evitada por el concesionario,
por ejemplo, respecto de accidentes geográficos y la existencia de ganado mayor, debido a una intelección
contractual de acuerdo a la buena fe. Así lo ha determinado la Corte Suprema, y también la administración, a
través del inspector fiscal (por ejemplo, deber de cercar por el cruce peligroso de caballos, cuando este
problema es previsible, como si regularmente pasan animales por la zona).

Caso
En un fallo de primera instancia, que recogía la tesis de la responsabilidad constitucional, de carácter objetivo,
el juez de la causa cuestionó la decisión técnica de la A.E. respecto a la construcción de la carretera 225 que une
Puerto Varas y Ensenada, y determinó que la Dirección de Vialidad erró al escoger una opción que pudo haber
sido menos costosa, en principio, pero que, en definitiva, ocasionó un accidente por el colapso de la carretera
durante unas lluvias particularmente torrenciales.

En este caso, luego, se hizo una transacción para evitar la incerteza de una decisión de la CS, que podía ratificar
esta jurisprudencia de cuestionamiento en sede judicial de las decisiones técnicas de la administración.

En otra decisión, el fallo se refería a una deferencia hacia dichas decisiones, denegando la petición de
indemnización por el accidente automovilístico en la Ruta 5 Sur. Por tanto, a no ser que la equivocación sea
particularmente grotesca, se dificulta bastante la determinación de la responsabilidad del Estado cuando
media una decisión técnica de la A.E.

Caso
Durante una caravana de campaña de Bachelet, un camión se cayó al río Maipo, en gran medida por la falta de
barreras de protección eficaces. Lo peor es que ni siquiera este camino tenía mediana, por lo cual una pequeña
distracción del chofer podía significar la colisión con un automóvil que transitara en sentido contrario.
47
Los periodistas dan cuenta de esta inseguridad cuando llaman a ciertos lugares, la esquina de la muerte, etc.

**El CDE, a su favor, dirá que los estándares de países desarrollados no pueden compararse a la realidad
chilena pues Chile no forma parte del primer mundo, en todo ámbito en que pueda incidir la
responsabilidad del Estado. Así, en Chile no se podría aspirar a grandes instalaciones, como grandes
carreteras o grandes y buenos hospitales públicos.

Caso
En un caso singular, un edificio que constituía monumento patrimonial tenía prohibición de modificación, pero
con peligro de caída de los elementos de la fachada. El palacio Pereira, por ejemplo, era patrimonio nacional,
pero siendo de propiedad privada, la Municipalidad resolvió disponer de un cerco perimetral con el fin de evitar
accidentes.
Caso
En los juegos infantiles de parques comunales teníamos otro problema, pues al ser de metal causaban un gran
daño, y las Municipalidades a veces los han cambiado por materiales menos peligrosos (como el plástico).

Caso
Respecto de sitios que representan un riesgo para la integridad del transeúnte, se ha adoptado, por ejemplo, la
utilización de mallas fosforescentes afirmadas de tubos de PBC, y así se sostiene que el peligro se ha advertido,
por lo cual la ocurrencia de accidentes se debería a la negligencia de la víctima.

06-04-15

La formulación del artículo 38 i. 2º CPR ha dado pie a que algunos, en doctrina, afirmen que establece una
responsabilidad de carácter constitucional, objetiva, imprescriptible y garantista.

El otro concepto sobre la falta de servicio está contenido en una norma legal, el art. 42 de la LOCBGAE, que es
una norma que ha permitido consolidar una teoría de la responsabilidad legal, subjetiva, prescriptible y
fiscalista.
Advertiremos que son tesis diametralmente opuestas entre sí. Una resguarda los intereses del Estado,
subordinando la responsabilidad a la falta de servicio; la otra, resguarda los intereses de las personas, que
subordina la responsabilidad a la sola ocurrencia de una lesión.

Tras estas doctrinas hay intereses patrimoniales, intelectuales, etc.

Hay, pues, 2 concepciones: una más estatista o fiscalista y una más personalista o pro víctima, cuyos adalides
son respectivamente Pedro Pierry y Eduardo Soto Kloss. Antes, existe una pugna en relación a lo que se ha
llamado injertos extranjerizantes, que tienen su antecedente en el derecho comparado: el derecho español y el
derecho francés.

En estricto rigor, aun cuando Eduardo Soto Kloss plantee la existencia de un derecho público chileno, la
responsabilidad de la que habla no dista mucho del régimen jurídico español.

La doctrina de Pedro Pierry Arrau sobre la falta de servicio, ciertamente, proviene del sistema francés, aunque
tenga un concepto más restrictivo del que se ha dado en Francia.

48
El modelo español es esencialmente garantista, compensador de las limitaciones impuestas por el régimen
franquista, y que se cimenta en la ley de expropiación de 1954, que se refiere a la lesión como daño antijurídico.
Para dotar de un contenido a esta expresión, García de Enterría analiza el concepto de lesión como aquel daño
que no tiene título de justificación. Es particularmente garantista porque no es relevante cuál sea el actuar de la
administración, basta que el daño no deba soportarse.

Caso en España
En el año 93, una persona sufre un daño a consecuencia de un aneurisma que es atendido en un Hospital Público
español, y siendo atendido conforme a los criterios usuales (no con un taladro común como ha sucedido en
Chile), se intervino una parte donde no se situaba el aneurisma.

La resolución del tribunal indicó

– Que había una relación causal entre la actuación de la entidad pública y el daño
– Que la víctima no tenía el deber jurídico de soportar.
Si el caso hubiese ocurrido en una clínica privada, el contrato se hallaría vulnerado al no cumplirse con la
diligencia debida contenida en la lex artis.

– Desde la perspectiva de los anteojos del civilista, explicado por Pantaleón Prieto, no habría lugar a
responsabilidad;
– Desde la teoría garantista, no se trataría de plantear una responsabilidad distinta de la civil, sino que al ser tan
distante ya ni siquiera es responsabilidad del Estado, sino un sistema de seguridad social, que cubriría hasta las
caídas de las personas en la bañera.
De este modo se cargaría sobre las espaldas del erario nacional más dinero de lo que en razón corresponde.

A comienzos del nuevo milenio aparece el libro de Mir Puig Pelat llamado “La responsabilidad patrimonial de
la administración hacia un nuevo sistema”. Varios autores encontraron acertadas las reflexiones de Pantaleón
Prieto, creyendo una necesidad acotar el régimen de responsabilidad. Ahumada Ramos y Mir Puig Pelat
realizaron análisis relevantes en términos de buscar presupuestos de la responsabilidad.
Si nos detenemos frente a las omisiones de la administración, que pueden originar responsabilidad en el sistema
garantista de responsabilidad, notaremos que la idea subyacente es la de una infracción de un deber positivo.
Pero, en la actividad administrativa no, necesariamente, estamos hablando de un carabinero que se queda de
brazos cruzados e infringe un deber, expresamente, señalado por el ordenamiento jurídico. Para la
administración no cualquier omisión puede constituir una infracción, pero esa noción ha ido permeando en el
sistema a través de la hipótesis infraccional, cercana a la falta de servicio.
Para un ente como el Estado, que se organiza como un conjunto de organismos, con distintas funciones y
finalidades, no sería posible aplicar una sola fórmula para definir si existe responsabilidad. El mito
preponderante es que la responsabilidad es una, pero el profesor discrepa, señalando que hay muchos regímenes
de responsabilidad.

Unas conductas pueden originar responsabilidad

– Por el reproche en la conducta, otras,
– Por el riesgo creado, o
– Por la desigual repartición de las cargas públicas.
En suma, existen simultáneamente diversos criterios, lo que ya venían proponiendo Pantaleón Prieto y
Mir Puig Pelat.
La CS se ha referido al endiosamiento de la falta de servicio, considerada a ratos como el mejor criterio
del mundo, y deja entre líneas la idea de recurrir a otros criterios. Es decir, la no ocurrencia de una
49
conducta reprochable y, por consiguiente, la ausencia de falta de servicio, no implica que no exista
responsabilidad. De hecho, así es como funciona, verdaderamente, el sistema francés, y no como lo concibe la
Corte Suprema. Reconoce, pues, la falta de servicio, en primer término, pero también otros factores de
atribución.

La falta de servicio tiene cierta particularidad, que consiste en

a) Según algunos autores
– No actuar,
– Actuar mal o
– Actuar tardíamente, o
b) Según otro autor, el margen efectivo y el debido, lo que se condice con un estándar de comportamiento
debido. El margen de deficiencia por sí mismo no origina responsabilidad, sino cuando es calificada.
La falta de servicio, incluso en el sistema francés, hace alusión a un disvalor o a una conducta indebida o
deficitaria respecto de la ofrecida por el servicio. Al menos hay una presunción de falta de servicio cuando
existe una infracción del deber. Hoy, muchas conductas se circunscriben dentro de deberes jurídicos, o
funciones, que son consideradas como deberes, por ejemplo, de las Municipalidades por tener en buen estado la
vía pública. El deber en la administración puede estar concretizado en una norma positiva, pero también
en un reglamento o en resoluciones (cartas de servicio), protocolos.
Hay ciertos parámetros internacionales que deben seguirse, por ejemplo, en la atención hospitalaria, como
cuando una persona va a donar sangre. El procedimiento implica entrega de información y colación, etc. Las
conductas lesivas a veces pueden servir para orientar un protocolo de servicio. En cambio, el seguimiento de un
protocolo ya probado empíricamente puede eximir de responsabilidad a la administración por el daño producido
en un paciente. Lo mismo si el daño, de acuerdo a los protocolos, ha sido imprevisible, pues sólo lo previsible
está dentro de la órbita de la responsabilidad.

Funcionamiento de la falta de servicio en Chile

En Francia, la falta de servicio, antes que un factor de atribución de responsabilidad, es un criterio o
factor de atribución de competencia.

1) Permite determinar, en primer lugar, un orden jurisdiccional llamado a resolver el conflicto.

– Si hay falta de servicio, conocen los tribunales contenciosos administrativos, en cuya cúspide se halla el
Consejo de Estado.
– Si no hay falta de servicio, sino falta personal, conocen los tribunales ordinarios de justicia, en cuya cúspide
se encuentra la Corte de Casación.
En Chile, en cambio,
– la falta de servicio sólo es un factor de atribución de la responsabilidad, y
– la falta personal serviría para efectos de demandar a la persona individualmente responsable, pero respecto del
fisco, a quien sólo le da derecho a solicitar un reembolso.
En alguna jurisprudencia, la falta personal está completamente desvinculada del servicio, por lo que
solamente compromete el patrimonio del funcionario.

Si el funcionario produce un daño en el ejercicio de sus funciones, o con ocasión de ellas, la responsabilidad
siempre es directamente de la administración.
Caso.
Si un profesor de la Facultad golpea a un alumno, existiría falta personal, y
– La jurisprudencia francesa diría esto porque se encuentra totalmente desvinculada del ejercicio de la función,
50
revelando al hombre en sus pasiones, sus afectos.
– En Chile la situación sería distinta, porque al obrar con ocasión del ejercicio de la función, se produce,
también, un temor de resistir el designio de una autoridad.

No toda falta que comete el funcionario da origen al derecho de reembolso, sino solamente cuando hay
dolo o culpa grave. Esta es la mejor garantía que tiene el funcionario público, evitando que el funcionario se
inhiba de todo obrar por considerarlo un riesgo de castigo que comprometa su propio patrimonio (los montos
indemnizatorios crecen exponencialmente cuando se trata de daños provocados por funcionarios).
La falta de servicio y la falta personal
En el Derecho francés van juntas, pero en el sistema chileno no necesariamente.
Cuando un mismo hecho importa una falta de servicio y una falta personal, que produce un daño, se habla de
un cúmulo de faltas y un cúmulo de responsabilidades.
La falta de servicio es un concepto, esencialmente, mutable.

Caso del Toro en Túnez

En el caso del toro que se escapa en el protectorado de Túnez (donde el gendarme dispara y una bala loca mata
a una persona) se reafirma la tesis del fallo Blanco, el cual menciona que la responsabilidad que puede incumbir
a los órganos de la administración del Estado, está llamada a conciliar los intereses públicos y privados. No se
trataría de un régimen unitario de responsabilidad, que resuelva cada caso siempre. No obramos con criterios
subjetivos, sino que son variables, pues la falta de servicio se mide con una regla que varía. De esta manera, la
solución del caso debe analizar,
– La previsibilidad del hecho de acuerdo a las circunstancias existentes,
– La intensidad del daño que se buscaba evitar,
– Los medios de los que se disponía (no es lo mismo que falte una incubadora en Santiago que en Caleta Tortel)
– Las circunstancias de hecho (no es lo mismo que el hecho suceda en tiempos de guerra o en tiempos de
estabilidad)

La dificultad de las actividades

El más relevante de los criterios de distinción es el relativo a la dificultad de las actividades, y el CDE lo usa a
menudo: habrían actividades
– De fácil y
– De difícil realización.
En un hospital, por ejemplo, conducir la ambulancia será fácil, pero operar el cerebro de una persona, difícil.

– Si es de fácil realización, cualquier falta constituye una falta de servicio; pero

– Si es de difícil realización, sólo una falta grave da origen a una falta de servicio.

Ejemplo típico
Las labores de administración de dineros fiscales, como los que realizan los funcionarios del SII, pues se
requiere gran capacidad con las cifras y normativas, por lo que sólo un error de gran magnitud constituiría una
falta de servicio.

Este criterio subsiste en este ámbito y en el de fiscalización respecto de actos de terceros.

Ejemplo

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La fiscalización del funcionario a la concesionaria por el cumplimiento de sus obligaciones. De lo contrario,
fácilmente, se comprometería la responsabilidad del Estado, y la concesionaria se sustraería de su
responsabilidad directa.
También existe responsabilidad en el sistema francés, sin ser necesaria la falta de servicio, en 3 hipótesis o bajo
3 criterios:
a) El riesgo creado.
b) La infracción al principio de la igual repartición de las cargas públicas.
c) El enriquecimiento ilícito
08-04-15

Caso
En el Diario aparecía un reclamo por la iniciativa de alumnos de la Universidad de Chile de enseñar sobre el
aborto.

La falta de servicio es una responsabilidad directa, de suerte tal que si un agente en el ejercicio de sus
funciones, o con ocasión de ellas, irroga un daño, se produce la responsabilidad directa de la organización
administrativa, sin perjuicio de que, cuando se configura una falta personal, haya derecho a reembolso.

En el caso denunciado, se podría al menos, teóricamente, plantear la posibilidad de que un organismo sea
responsable, incluso, por la mera tolerancia de actividades relativas al uso del misoprostol como medicamento
abortivo, en circunstancias que este conocimiento podría, en la práctica, causar consecuencias adversas, como la
muerte de la mujer embarazada.

Frente a estos temas, la A.E., generalmente, advierte los efectos secundarios eventualmente adversos, como en
el caso de la fluoxetina, que al comenzar o dejar de tomarse, podrían producir cuadros de depresión y hasta
suicidios.

El deber de información cobra particular relevancia en el manejo de la industria farmacéutica. Si no hay

vinculación de la recomendación del fármaco con el servicio público, difícilmente se podrá ver comprometida la
responsabilidad del Estado.
La discusión es particularmente interesante en ámbitos en que se evidencia una falta personal completamente
desvinculada del servicio público, como si un profesor diera una receta del fármaco, desvinculada del servicio.
Ahí encontramos una responsabilidad directa del funcionario, lo que se da paradigmáticamente respecto de las
FFAA y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas. Visten sus uniformes regularmente, pero fuera del
horario laboral interactúan con los civiles, y algo los sigue ligando a la función pública administrativa: el arma
de servicio.

Si el carabinero comete asesinato o violación, la pregunta es si puede haber responsabilidad patrimonial del
Estado.
Caso
Es el caso de los carabineros que cometían violaciones en Viña del Mar, conocidos periodísticamente como los
psicópatas de Viña. Una víctima de estos señores podría haberlos demandado, y aunque se diga que no estaban
en el ejercicio de sus funciones, la utilización de un arma involucraría de alguna manera la responsabilidad del
Estado, sea o no fiscal y vista o no de uniforme, pues el carabinero, de todas maneras, ha contado con
adiestramiento por el Estado.

52
Además, la condición mental del funcionario no es una cuestión baladí que pueda ser obviada por la
administración durante los procesos de selección y servicio. Ocupar un arma de fuego es per se un peligro.
Caso.
El militar que mata al amante de la esposa y amenaza a los carabineros que vienen a detenerle que se suicidará
si se acercan.

Los carabineros se abstienen de actuar, y esta omisión conduce a la muerte del amante por desangramiento. No
era cualquier militar: tenía un historial clínico por salud mental en el hospital militar. Era prudente quitarle su
arma de servicio, y esta falta de la institución castrense ligaría la muerte del civil con el Estado, haciendo a éste
responsable patrimonialmente, no sin un dejo del elemento de la previsibilidad.
Se llama la atención de que se puede generar responsabilidad, sea que el funcionario actúe dentro del
ámbito de competencia, o a título personal como civil.

Caso
Cierta vez se hizo uso de un arma fiscal para repeler un asalto en el Parque Arauco, lo que podría haber
ocasionado graves daños a personas presentes.

El sólo riesgo que crea la administración debe ser el fundamento para su responsabilidad.
Algunos son más funcionarios públicos, y la vida personal y social debe corresponderse con la dignidad del
cargo (es decir, debe cumplirse con un deber de probidad). Es el caso de autoridades públicas (por ejemplo, el
alcalde realizando actividades reñidas con la moral o las buenas costumbres), pero, aún más, los funcionarios de
las FFAA y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas.
Se asume el riesgo del porte de arma fiscal por Carabineros, por el beneficio social esperado, pero dentro de esa
esfera protectora no figura, claro está, el actuar desviado del funcionario, que dispara sin escrúpulo alguno. Y
así, con todas las armas, en general, que posee el Estado, como el buque de guerra que explotó en Valparaíso.
Se genera la responsabilidad por el daño causado que debía evitarse.
La falta de servicio que es, tristemente, el factor de atribución por antonomasia en Chile a la luz de la Corte
Suprema, probablemente se encauce, con motivo de la salida del ministro Pierry, a regímenes de
responsabilidad diversos.

La prueba de la falta de servicio

A propósito de la prueba de la falta de servicio, sería, en principio, muy difícil probar el defecto en la
organización o en el funcionamiento del servicio, pues requeriría un conocimiento experto en tal esfera. Esto
ocurre con los casos de falta de servicio de las Municipalidades, cuando no se han encargado de, al menos,
avisar el riesgo inminente por ciertos defectos o “eventos” en la vía pública o los parques. Detectar el vicio
municipal, es un asunto de muy difícil acceso, sobre todo considerando que, a veces, se efectúan labores
de administración y gobierno a través de cuentas de uso personal. No debiera ser necesario entrar a revisar
los e-mails enviados y recibidos para saber que hubo falta de servicio. La prueba, en ese entendido, se hace
casi imposible, constituyendo una prueba diabólica.
Constatada la infracción dañina, cada vez es más aceptado el establecimiento de estándares de falta de servicio,
lo que no significa que haya, de hecho, falta de servicio, pero al menos libera prima facie de prueba a la
víctima.

Si caigo a un hoyo no señalizado, no sabemos si hay falta de servicio, pero sí podemos configurar una
presunción de falta de servicio.

53
Caso.
Un árbol gigante cae en el Parque Forestal sobre una decena de taxis. No sabemos si la Dirección de aseo y
ornato actuó bien o mal, no obstante, al tener un cáncer bacterial, se podía presumir que hubo falta de servicio,
pues tendría que haberse atendido a la situación como lo ameritaba notoriamente. Hoy existe un escáner de
árboles que deben utilizar las Municipalidades, por lo que ya no pueden decir que no podían saber con
antelación qué árboles tenían riesgo de caída (lo que excluye la idea de la imprevisibilidad como óbice a la
responsabilidad de la Municipalidad).
Caso.
El asta de una bandera situada en una plaza de Talcahuano cae sobre el cráneo de una persona, resultando
muerta.
- En el concepto clásico de la prueba de la falta de servicio, ésta se volvía muy difícil ya que se tendría que
acreditar la ausencia de fiscalización adecuada durante un período de tiempo.
- En cambio, bajo un concepto menos restringido, se presume la falta de servicio ya que la estructura se
encontraba incompleta.
 El estándar viene dado por la ley, por el reglamento, por la práctica o por normas técnicas, y cuando
se infringen, se puede decir que la falta de servicio se presume.

El servicio de que se trate deberá, por tanto, intentar excusarse alegando que se ha actuado con
normalidad.
Caso.
En una piscina, un niño que corre hacia el agua se resbala por el borde mojado y sufre graves consecuencias. El
abogado de la víctima esgrime la falta de servicio como fundamento de la responsabilidad del Estado, amparado
en el hecho de estar mojado el borde de la piscina al tiempo del accidente. Sin embargo, este hecho es normal y
no reprochable, por lo cual, el juez rechazó la demanda.

Una situación distinta hubiera sido referirse a la falta de normas pronunciadas por el salvavidas o fijadas en
carteles.
MATERIA QUE ENTRÓ EN EL SEGUNDO CONTROL DEPARTAMENTAL

20-04-15

LECCIÓN 12: LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LOS USUARIOS DE CARRETERAS

CONCESIONADAS: RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y DE LA
EMPRESA CONCESIONARIA.
Casos sobre concesionarias
La última materia se refiere a las concesionarias, un tema bien interesante pues no solamente está adscrito a las
concesionarias de obras públicas, sino también se liga al contrato de obra pública, que puede llevar a otros
servicios, como el aseo y ornato desarrollado por empresas y particulares para el cumplimiento de funciones de
las municipalidades. Por ejemplo, encontramos servicios de mantención de plazas que se encuentran
concesionados, por lo que daños producidos debido a su mal estado; igualmente, los daños ocurridos en bienes
nacionales de uso público, cuando caen anuncios publicitarios dispuestos por la concesionaria.
La jurisprudencia es abundante, no tanto a nivel de la judicatura ordinaria, sino más bien a nivel de Juzgado de
Policía Local (JPL), pues su competencia exclusiva respecto a los derechos del consumidor importa que deba
conocer de asuntos en los que el consumidor resulta dañado a propósito de la relación contractual con el
proveedor.

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En el contrato de concesión pública existen dos partes dispares, cuales son el Estado y el concesionario. El
derecho administrativo que rige el contrato de concesión, al ser un derecho de prerrogativas, puede dirigir y, por
ejemplo, a través del MOP (Dirección de Vialidad), disponer que un tramo se enreje. Se puede variar el
contrato, se pueden agregar cláusulas modificatorias, y además se puede fiscalizar y sancionar. Por ejemplo, la
ruta 68, hoy por hoy concesionada, puede vincularse con la administración del Estado de 2 formas:
1.- La carretera, por ser concesionada, no es privada. Si bien sigue siendo un bien nacional de uso público (esto
es, de dominio del Estado), es entregada para efectos de su construcción, conservación y explotación.
El propietario, salvo ciertas excepciones, expone su responsabilidad. Cuando señalamos que existe una carretera
concesionada, en caso alguno podríamos señalar que por el hecho de estar concesionada, el concesionario es el
único responsable. La propiedad, como ha dicho el TC alemán, no consiste en un puro derecho, sino que
también impone obligaciones. Lo mismo se puede aplicar al Estado respecto a su dominio público, aun cuando
haya sido concesionado.
2.- El deber de inspección y supervigilancia, al tenor del Art. 29 de la ley general de concesiones. La
administración tiene el deber de efectuar este control, de lo contrario podría incumbirle responsabilidad por los
daños que los usuarios sufran por este motivo.
Este caso puede replicarse respecto de la concesión de hospitales y cárceles, y la solución a este conflicto ha
suscitado alguna discusión. Algunos sostienen que la responsabilidad que sobreviene ante la ocurrencia de un
daño con ocasión del desempeño de un servicio concesionado se rige por la ley del consumidor. Se plantea que
la relación contractual entre el cliente y el concesionario es de arrendamiento de servicio o de obra, por lo cual
el concesionario es un proveedor.
La ventaja del régimen instaurado por la Ley 19.469 del Consumidor es de naturaleza procedimental, y consiste
en que el caso es tramitado más expeditamente que por los tribunales ordinarios.
Pero, en el fondo, se establecen los derechos del consumidor frente al proveedor, dándole certeza respecto del
estándar de calidad del servicio que adquiere. El nivel de garantía se hace mucho más patente, configurándose
un derecho a la indemnidad, salvo que el daño se deba a una actuación de la propia víctima o a un caso fortuito.
A modo de ejemplo, claramente no habrá derecho a indemnización contra la concesionaria si el conductor
manejaba borracho, o si un ave grande se posa en la carretera ocasionando daño al vehículo que la choca.
Actualmente, la perspectiva es cada vez más de usuario que de administrado, y en este entendido se ha dado una
tendencia, que se ha dado mucho en carreteras concesionadas, a ofrecer una solución desde el derecho del
consumidor, lo que es prudente ya que ha dado mejores resultados. Es decir, la persona que opta por demandar
un daño leve según el derecho del consumidor tiene mejores chances de tener éxito que aquel otro que prefiere
demandar un daño grave ante los tribunales ordinarios.
Esta tendencia deja a los tribunales civiles un modelo de resolución de los conflictos, que conlleva a acoger con
mayor proclividad estas demandas, que a aquellas que se dirijan en contra del Estado por servicios u obras no
concesionadas.
En las carreteras no concesionadas, el peaje sería no un precio, como en el caso de las carreteras concesionadas,
sino un tributo, aunque ambas posiciones han sido defendidas doctrinalmente en el derecho comparado (en
Chile no parece haber discusión). Lo relevante procedería al estudiar la norma del Art. 35 de la Ley General de
Concesiones, que señala modo grosso que la concesionaria será responsable por los daños sufridos por el
usuario. Sin embargo, luego menciona como excepción que el daño se deba a una medida impuesta por el MOP
durante la fase de explotación.
Esta norma establecería, aparentemente, cierta irresponsabilidad del Estado, lo que alega en estrados
cotidianamente el CDE en favor del fisco. Se dice que el responsable, en todas las hipótesis salvo la excepción
legal expresada, es el concesionario, pero esto atentaría contra el interés de contratar con el Estado a largo
55
plazo, pues de otra manera la concesionaria tendría que adoptar todas las medidas para evitar daños, asumiendo
un costo muy elevado.
Pero sería posible decantar esta solución en base a lo dispuesto por el Reglamento de la Ley. Si bien el estándar
no es fijado por el legislador, el reglamento establece el deber del concesionario de la normalidad de la
prestación. Se generaría responsabilidad, por lo tanto, solamente cuando el concesionario no satisface su deber
de actuación normal.
La expresión de “normalidad” es ambigua, pero se ha ido precisando de alguna u otra manera por la
jurisprudencia. Así, en ciertos casos se ha decidido que la concesionaria es responsable aunque no debiera serlo,
como por el daño causado a un automóvil por la caída de la carga mal estibada de un camión, o el daño
ocasionado por el choque con un vehículo que portaba una carga elevada de gasolina. No cabría responsabilidad
de la concesionaria por un elemento ajeno al funcionamiento del servicio y que resulta imprevisible en
definitiva. Sin embargo, en ambos casos los fallos determinaron la responsabilidad de la concesionaria, porque
el deber de seguridad importaba impedir el acceso a la ruta a vehículos con cargas improcedentes. Esto se debe
cuestionar, en primer lugar por la imposibilidad fáctica que significa fiscalizar cada vehículo, sino que además
no cuenta con la experticia necesaria para distinguir a los vehículos más peligrosos.
Ahora bien, cuando la fuente de riesgo para el conductor es recurrente y públicamente reconocida, la falta de
control por parte de la administración (en la persona del inspector fiscal), ordenando que se tomen las medidas
pertinentes para minimizar el peligro, entonces se debiese reconocer que la administración es responsable.
La concesionaria se persigue, y con mayor razón el fisco de Chile (mayores indemnizaciones, dado que el
sentido de la indemnización también es sancionar), porque tienen grandes espaldas económicas, no así el que
resultaría a primera vista responsable, como el dueño del vehículo o del ganado mayor que cruza la carretera, y
que produce el daño.
La normalidad probablemente no exige que la carretera esté perfecta, o que no ingresen animales ni vehículos
peligrosos, pero sí que se adopten ciertos mecanismos tendientes a evitar estas situaciones imponderables.
Un ejemplo para ilustrar la idea anterior lo brinda el de la quema de pastizales aledaños a la carretera, cuyo
humo entorpece a tal punto la visibilidad en la ruta que ocasiona serios incidentes y accidentes automovilísticos.
El fallo consideró, empero, que la concesionaria era responsable, aludiendo a un deber de advertir sobre la
quema, sin disponer de un mecanismo especial con luces que permitiera evitar los accidentes.
No obstante lo anterior, debemos considerar que la capacidad de diseñar se limita exclusivamente a proponerle
a la administración sus consejos, pero finalmente es ésta quien tiene el control técnico de las decisiones en
cuanto a las modalidades de la contratación.
La administración establece algunos estándares de seguridad, los cuales han sido puestos en entredicho
últimamente, frente a casos en los cuales el implemento de seguridad no ha servido, o lisa y llanamente no
presta en otros países la utilidad que se pretende acá en Chile.
Por ejemplo: Existen barreras que se utilizan para impedir que el automóvil salga más allá de la berma. Pero en
Chile se han utilizado como barreras de contención, mecanismos de seguridad que tendrían que evitar que un
accidente sea mayor, cuestión que se ha refutado en múltiples ocasiones.
Los costos son también importantes para la responsabilidad patrimonial de la administración del Estado. Si bien
se han aumentado los estándares, la pregunta es si es suficiente para el nivel actual de nuestro país, en vías de
desarrollo. Un autor señala que como Chile aún no es parte del primer mundo, no sería lógico ceñirlo a los
parámetros aplicables allí.
Todo lo dicho no es óbice para que exista responsabilidad por falta en el diseño. La decisión técnica puede ser
cuestionada por el abogado litigante, aunque esté autorizado en el instrumento técnico que se dispone con el

56
Estado de Chile al efecto, llamado manual de caminos. El problema, es que se subordina a cierta normativa
técnica respecto de la cual nos somos idóneos críticos. Lamentablemente, las decisiones técnicas obedecen
muchas veces a temas de costos. Ello termina escapando a la apreciación por parte de la Judicatura, no siendo el
juez apto para cuestionar la decisión técnica de la administración. Salvo que se trate de un error muy grosero,
prima la discrecionalidad técnica de la administración que no es susceptible de control jurisdiccional.

El contrato de concesión y la buena fe

La Corte Suprema ha señalado que este es un contrato celebrado según el principio de buena fe, y la buena fe
impone, por ejemplo, enrejar aquellas zonas en que sea previsible la ocurrencia de un suceso dañino, aún si no
se hubiere previsto expresamente en el contrato de concesión respectiva.
22-04-15
Analizamos la responsabilidad del Estado en relación a las concesiones. El Estado es responsable cuando el
daño se produce por disposición de la Dirección de Vialidad, durante la fase de explotación (Art. 35 de la Ley
General de Concesiones). Adicionalmente, existe otra responsabilidad, cada vez más evidente, cuando se
verifica una inactividad en el ejercicio de las facultades de inspección y vigilancia.
Cuando el Estado concesiona una carretera, no por ello deja de ser titular del dominio público, por tanto
mantiene cierta responsabilidad que deriva del hecho de no inspeccionar o vigilar. Esto se explica porque en
esta clase de contratación, la administración, a través de la figura del inspector fiscal, permanentemente queda
obligada a la fiscalización del cumplimiento de los deberes contractuales de la concesionaria.
Ejemplo:
Si una pasarela debía quedar enrejada según las bases de la licitación incorporadas al contrato, y no se cumple
lo exigido a la fecha determinada, los daños producidos por arrojarse objetos a los automóviles. El
incumplimiento contractual del concesionario, además, no ha sido fiscalizado por la Dirección de Vialidad, lo
que permitiría plantear una demanda solidaria en contra de
- La empresa concesionaria (por falta de cumplimiento de sus deberes contractuales) y
- El fisco de Chile (por falta a sus deberes de fiscalización).
Esto fue lo que ocurrió en el ya mítico caso de doña Gladys Valck.

1) Es una responsabilidad solidaria.

En otro caso, una niña murió a consecuencia de una dosis exorbitante señalada erróneamente en un protocolo
del Ministerio de Salud, por lo que resultarían solidariamente responsables el Ministerio y el Servicio de Salud
respectivo.
La solidaridad no es una solución usual en el derecho comparado, el que prefiere generalmente la
mancomunidad. En Chile, en cambio, el Art. 2317 CC, al establecer la solidaridad, entregaría una solución
beneficiosa para la víctima frente a la administración, cuando la actuación u omisión de 2 o más órganos del
Estado irrogan un mismo daño.
Respecto del concesionario, sólo cabría señalar que hay responsabilidad por los daños sufridos por el usuario,
contemplados en el Art 35 de la Ley General de Concesiones. A algunos les podría parecer una suerte de
responsabilidad objetiva, y a otros, que sólo determina quién es habitualmente el sujeto pasivo, pero que sólo
podrá individualizarse en definitiva conforme a los criterios generales, esto es, de acuerdo al criterio atributivo

57
de la culpa, que adquiere carácter de culpa infraccional, pues se infringe aparentemente un contrato, pero sobre
todo, una institución, que es el régimen especial aplicable al contrato administrativo (de concesión de obras
públicas) adscrito al Estado y al concesionario. La culpa infraccional se verifica por el solo hecho de no
cumplirse una obligación estipulada en la fecha acordada.
Hoy en día, la Corte Suprema no se atiene sólo al término contractual, ya que ciertos estándares de normalidad
en la prestación del servicio exigen por buena fe la realización adicional de ciertas medidas de seguridad. Hay
materias respecto de las cuales los contratos nada dicen, pero se imponen criterios, como la previsibilidad de un
riesgo proveniente del paso corriente de ganado por una determinada zona de una carretera.
Se deja atrás la alternativa del criterio de la entidad del daño en la Ley del Consumidor, que no alcanzaría a
indemnizar suficientemente la gravedad del menoscabo experimentado.
2) Es una responsabilidad fiscal por una especie de inactividad calificada. Hay una infracción contractual, pero
la sola inactividad no da origen a responsabilidad. Depende si quien debe controlar el cumplimiento del deber
contractual ha omitido una actuación fiscalizadora especialmente relevante, que configura una falta de servicio.
Lo cierto es que existe cierta reticencia a radicar la responsabilidad en el fisco de Chile. Esta reticencia se
explica por las consecuencias perniciosas que conllevaría radicar irrestrictamente en el fisco la responsabilidad
por los daños causados durante el desempeño de un concesionario. Jurídicamente, un traspaso de la
responsabilidad del concesionario al fisco sería peor que un contrato de seguro, ya que el concesionario ni
siquiera estaría pagando una prima, y esto además lo alentaría a una actuación negligente, contraria a la buena
fe. También podemos constatar un efecto en relación a la prevención general, ya que la responsabilidad lo que
busca no es sólo la indemnización de un daño, sino también la prevención de daños futuros.
En resumen, la responsabilidad del fisco en estos casos es excepcional.
Hay ciertas inactividades que siendo tan indecentes, tan grotescas (las expresiones son bastante ambiguas,
utilizándose recurrentemente la referencia a la gravedad), producen daño, deben originar responsabilidad. La
falta debe tener carácter grave; si no es así, se haría responsable al Estado siempre, y esta es la tesis por la que
ha optado Pierry.
La falta de servicio distingue ciertos tipos de actuación, entre ellos, las actividades de difícil realización,
respecto de las cuales se planteó que sólo ante una falta grave constituía falta de servicio, originando
responsabilidad. Así, conducir una ambulancia podría ser una tarea de fácil realización, frente a una de difícil
realización, como una intervención médica compleja, dentro del concierto de actividades realizadas en materia
de salud. En el caso de las concesionarias, el Estado tiene una responsabilidad indirecta por la no fiscalización
del debido cumplimiento de los deberes por parte de las concesionarias, actividad que, siendo de difícil
realización, sólo originaría responsabilidad en caso de faltar gravemente al deber de control.
Actualmente, podemos ver al Estado fiscalizando actuaciones de particulares, como las certificaciones de
instalación de calefont en casas de privados, que eventualmente pueden ocasionar daños. El deber se subordina
a la falta de servicio, requiriendo la concurrencia de una falta grave para que se beneficie.
Otro caso: En un yacimiento minero, conforme a las normativas generales, debiese existir más de una salida. No
obstante, en la mina San José sólo había disponible una, lo que, producido un derrumbe, atrapa a los mineros
que laboraban en su interior. En opinión del profesor, el SERNAGEOMIN también tenía un deber de fiscalizar
las condiciones del lugar, así como también el SEREMI de Salud. Podría caber responsabilidad, pero siempre
que exista una falta grave.
En otros casos que se han resuelto bajo la misma lógica, cabe destacar el de Inverlink y La Polar, en que la
Superintendencia pudo haber tenido incidencia, pero no necesariamente la falta de fiscalización llega a ser de tal
entidad como para constituir falta de servicio.

58
Concluimos que el diseño es muy importante en las rutas, porque la decisión es de naturaleza técnica, y su
complejidad sólo puede ser abordada por órganos técnicos. Ello confirmaría la idea que no existe una
posibilidad de control jurisdiccional sobre estas materias, como en el caso de los lomos de toro o las diversas
construcciones y medidas en una red vial. A menos que sea muy nefasta, no se puede cuestionar la decisión
técnica.
Caso. Si las bases técnicas de una licitación determinan la adopción de ciertas medidas de seguridad y definen
el estándar de las instalaciones accesorias a una carretera concesionada, como las rejas, pasarelas y medianas,
ello se puede traducir, por ejemplo, en un mayor costo del peaje o en la mayor duración de la concesión. El
tema financiero es muy significativo y debe tenerse en cuenta al reflexionar sobre lo erróneo de una decisión
técnica, que demuestra ser particularmente riesgosa para el usuario, lo que lleva a calificar en conjunto y en
contexto la idoneidad de la decisión técnica. Este es un conflicto no enteramente resuelto, pero sí lo primero es
consultar la normativa técnica especial que rija al efecto, como en el caso de las carreteras es el manual de
caminos, que no es una norma jurídica propiamente tal.
La confrontación de la decisión técnica adoptada en los hechos con la normativa técnica especial es muy
importante para fundamentar una demanda basada en la falta de servicio.
LECCIÓN 13: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS MUNICIPALIDADES.
La LOCBGAE se divide en 4 Títulos, el primero de los cuales trata temas generales y el segundo contempla
normas especiales. En su Art. 42, se refiere a la responsabilidad de los órganos de la administración por falta de
servicio, pero el Título II, en el cual se inserta, no es aplicable a ciertos órganos excluidos, como las FFAA y las
Municipalidades, según expresa el Art. 21 inc. II. Estos órganos se rigen, pues, por su respectiva LOC, que en el
ámbito municipal expresa que responden principalmente por falta de servicio. En otras palabras, las
municipalidades fueron marginadas del régimen general de responsabilidad por falta de servicio, pero incluidas
por la LOCMUN en un esquema de responsabilidad “principalmente” por falta de servicio. Esto indicaría que
no siempre las municipalidades responden por falta de servicio, lo que podría indicar que se reconoce la
procedencia de otros factores atributivos de responsabilidad municipal, sin necesidad de existencia de una falta
de servicio. Dichos factores son esencialmente garantistas, como por ejemplo, el riesgo creado.
Remitiéndonos a la actuación jurídica de las municipalidades, que es una actividad intensa y relevante, como
puede ser la dictación de un decreto alcaldicio que otorga una patente de alcoholes, notamos que en el tráfico
jurídico se pueden producir daños a los particulares.

Casos.
Un acto administrativo que implica un beneficio que puede ser terminado mediante la no renovación de la
patente de alcoholes. Sin la renovación de la patente se genera indudablemente un menoscabo para el rubro del
solicitante.

Otro ejemplo:
Ocurrió en el caso del Líder Express que no obtuvo el otorgamiento de una patente de expendio de alcoholes,
argumentándose que la llegada de este competidor ponía en riesgo el futuro del negocio de las botillerías.

Otro ejemplo:
Un ejemplo similar encontramos en la revocación de un permiso de ocupación de un bien nacional de uso
público (vereda) para destinarlo al comercio minorista (kiosko), lo que impide continuar generando ingresos y
representa un daño. Incluso podría tratarse del término de una concesión, v. gr., para fijar paletas publicitarias
en bienes nacionales de uso público.
Adviértase que no solamente las actividades materiales, sino también las de naturaleza jurídica, pueden
eventualmente irrogar un detrimento a los particulares. Así, una ordenanza que restringía el horario para el
59
expendio de alcoholes (funcionamiento de locales de entretenimiento) puede generar enorme daño para quienes
quedan sometidos a la medida, frente a otros que por no estar situados en la misma comuna se encuentran
beneficiado. De la misma manera, una ordenanza que prohíbe el uso de bolsas plásticas en supermercados
impacta al productor de ellas.
En un fallo, a propósito de las FFAA, se plantea que el régimen de responsabilidad del Estado en tanto
administrador en Chile es, o la falta de servicio del Art. 42 LOCBGAE, o la falta de servicio por aplicación del
Código Civil, si no existiera disposición expresa. Siempre cabría responsabilidad del Estado por falta de
servicio, pero la LOCMUN se refiere “principalmente” a la falta de servicio. Ello permite reconocer otros
factores de atribución como, por ejemplo, la ilegalidad alegada en un procedimiento contencioso administrativo
denominado “reclamo de ilegalidad”, al no haberse ajustado la decisión al procedimiento establecido, que
comprende el informe previo del presidente de la junta de vecinos respectiva. Si no se ha emitido el informe
durante el procedimiento, se podría impugnar la decisión del órgano resolutor al adolecer el procedimiento de
un vicio de ilegalidad. Al ganarse el reclamo de ilegalidad, la Corte de Apelaciones debiera a la vez
pronunciarse sobre si la ilegalidad es en sí misma un título de atribución de responsabilidad, o si por el contrario
debe fundarse además en una falta de servicio. Según el profesor debiera seguirse la primera propuesta, ya que
de otra manera, se abriría una posibilidad para eximir a las municipalidades de su responsabilidad, fundándose
en una justa causa de error al emitir su decisión (dificultad para conseguir textos actualizados de la ley, carecer
de adecuada asistencia jurídica, falta de acceso a internet, etc.). Cuando la ilegalidad se subordina a la falta de
servicio, se pueden dar errores de apreciación jurídica, pues la ley permite interpretaciones diversas, y a no ser
que el error de apreciación sea grosero, no dará origen a responsabilidad patrimonial para las municipalidades.

29-04-15
LECCIÓN 18: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-JUEZ.
Antecedentes históricos
En un comienzo, conforme a la noción de soberanía tradicional, se afirmó que el Estado no respondía por
ninguna de sus actuaciones, comprendiendo al Estado Juez. Esto, por las siguientes razones:
a) Se consideraba que el riesgo de sufrir un daño por este motivo (error judicial) era consustancial a la vida en
sociedad.
b) El ejercicio jurisdiccional era una manifestación de la soberanía estatal, lo que importaba “imponerse a todos
sin compensación”, esto es, irresponsabilidad.
c) La cosa juzgada. El error jurisdiccional evidenciado en una sentencia no podía dar origen a responsabilidad;
si así fuese se pondría en entredicho la cosa juzgada.
 Bajo estos 3 predicamentos, se planteó una tesis de irresponsabilidad del Estado en tanto Juez.

Modificación jurisprudencial y doctrinal

A finales del SXIX, en Francia, se genera una interesante discusión al formarse una oposición a la doctrina y
jurisprudencia imperantes de la irresponsabilidad del Estado Juez.
El Caso Dreyfus: El general Dreyfus fue condenado por delito de traición (debido al supuesto envío de una carta
de espionaje), no obstante, años después y luego de 2 nuevos juicios, es exonerado de todos los cargos, al
haberse descubierto una conjura del generalato francés contra Dreyfus en razón de su condición de judío. El
general Dreyfus había enfrentado la más dura sanción con que se puede castigar a un militar, cual es su
degradación ante la tropa, y recluido en la Isla del Diablo.
60
En su momento, el caso generó discusión doctrinaria en cuanto a la procedencia de la responsabilidad
patrimonial del Estado por su actuación jurisdiccional. Algunos plantearon tímidamente que sí cabía
responsabilidad del Estado por la actuación judicial cuando se tratara de un error en materia penal.

Trascendencia del Caso Dreyfus

A partir del Caso Dreyfus, se fue reconociendo la responsabilidad patrimonial del Estado Juez, tanto a nivel de
derecho comparado como internacional de los DDHH.
En Chile, Alessandri Palma toma conocimiento de la discusión generada tras el caso Dreyfus, lo que repercutirá
en la innovación constitucional que representa la Constitución de 1925 en relación a la de 1833. Así, se
establece no la responsabilidad del Estado por los errores judiciales, sino solamente el derecho de quien ha sido
víctima de ellos, a ser indemnizada en los términos que la ley señale.
El dogma de la irresponsabilidad del Estado Juez es, pues, cuestionado, y si bien es cierto no llega a afirmarse
en sede constitucional una posición opuesta, se delega al legislador la tarea de definir específicamente un
régimen de responsabilidad.
La disposición, contenida en el Art. 20 de la Constitución, fue recogida ante la insistencia de un comisionado
del partido radical, pero suscitó bastantes dudas, ya que, como pensaba don Juan Guillermo Guerra en su libro
“La Constitución de 1925”, más allá de la comisión de un error sustancial, la responsabilidad del Estado Juez
podía verse comprometida desproporcionadamente, incluyendo casos de error puramente procedimental, lo que,
por ejemplo, originaría un derecho a favor de una persona culpable en el fondo pero absuelta judicialmente,
dado el estándar de prueba especialmente difícil que rige en materia procesal penal.
En un sistema de instancias, con tribunales ordinarios de base y superiores, y con recursos de casación ante el
tribunal máximo, el sólo error jurisdiccional no parece bastar para generar responsabilidad del Estado Juez. A
este requisito debe sumarse un daño (que consiste en no haber sido tratado como inocente debiendo serlo
conforme a derecho).
Resolver en derecho en el ejercicio de jurisdicción es un asunto de gran dificultad, de dificilísima realización,
por lo cual para que surja la responsabilidad del Estado se requiere un tipo de culpa específica. Muchas veces
los casos se resuelven de una manera distinta a la que se prevé, pero es comprensible dentro de un marco
normativo y doctrinario. La CPR de 1980 acota la responsabilidad del Estado Juez al ámbito penal, cuando
existan sentencias contradictorias dictadas errónea o arbitrariamente.
En el procedimiento penal antiguo se abría un expediente, y, por ejemplo, la sentencia condenatoria de robo
hormiga a una persona podría haberse dictado erróneamente, en vistas de una boleta acompañada que probaba
que la persona no había cometido ilícito alguno. Luego, la sentencia de alzada dirá que hubo un error
injustificado que provocó un daño, por lo cual se debe indemnizar al absuelto.
El Artículo transcrito señala un derecho a indemnización, pero no expresamente la responsabilidad del Estado.
Tampoco se creó la ley que determinaría la procedencia de la indemnización. Ante el vacío legal, la disposición
constitucional no tuvo aplicación práctica, atendiendo al culto excesivo que se daba a la ley.
En los años sesenta, el presidente de la república usó su facultad para consultar al CDE sobre el alcance de la
norma constitucional en comento sin ley que la ejecute. En el seno del CDE se generó una división doctrinaria,
pero primó la idea de que sin desarrollo de la ley, no había responsabilidad. La opinión opuesta, que esgrimió
don Eduardo Novoa Monreal, fue que en ausencia de la ley, no se podía plantear sin más la irresponsabilidad
del Estado.

61
Régimen de Responsabilidad del Estado Juez en la CPR de 1980
El régimen de responsabilidad del Estado Juez se encuentra definido en el Art. 19 N°7 letra i) de la CPR, que se
refiere a la libertad ambulatoria.

Artículo 19 CPR: “La Constitución asegura a todas las personas:

Nº 7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba
se apreciará en conciencia.”

No obstante su ubicación, pareciera que la responsabilidad no sólo se genera ante una situación de privación de
libertad. La ubicación de la disposición es pésima porque da a entender precisamente que la responsabilidad
está necesariamente vinculada a la pérdida de la libertad ambulatoria, pero probablemente esa fue la lógica
primigenia imperante.
Caso ejemplificativo. Trevor Oyarce estuvo en prisión preventiva durante 6 meses, en circunstancias que fue
condenado a sólo 3 meses. Como una manera de explicarlo, se dice que “le quedaron debiendo 3 meses”, ya que
realizando un cálculo hipotético, si se descuenta el tiempo de privación de libertad por medida cautelar personal
al tiempo de condena, se reconocerá que queda un sobrante de 3 meses.
El daño que debe ser indemnizado puede ser patrimonial o moral, y este último se encuentra en la afectación del
honor o de algún derecho de la personalidad. Algunos autores señalan que el solo posicionamiento en el
banquillo de los acusados constituye un daño.
Caso ejemplificativo. El procedimiento se prolonga por más de 25 años, tras los cuales se da a conocer una
sentencia absolutoria. Si bien no hubo privación de libertad ni error jurisdiccional (de una norma expresa), el
solo hecho de haber estado ligado a un proceso penal durante 25 años configura una alteración a las condiciones
normales de la existencia, dando lugar a una causal indemnizatoria.

Características del sistema de responsabilidad del Estado Juez

1.- Es de rango constitucional, pues está contenido en el art. 19 N°7 letra i) CPR. Para el profesor, esto
constituye una excentricidad a la regla deseable, pues la responsabilidad del Estado debiera preferentemente ser
regulada legalmente.
2.- Es autosuficiente. Se basta a sí misma y es autoejecutable, ya que no precisa de regulación legal para tener
vigencia y aplicación. Cabe señalar que dicha norma sólo se complementa con el AA de la CS sobre
Procedimiento para obtener la declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria que concede la letra i)
del N° 7 del Art. 19 CPR, pero no supedita su aplicación a la dictación de una ley.
3.- El sujeto pasivo de esta responsabilidad es el Estado-Fisco.
4.- Opera sólo en materia penal. Si hay un error en materia civil, no procedería la responsabilidad del Estado
Juez.

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5.- Sólo se genera ante un error o arbitrariedad judicial de carácter injustificado, y no cualquier falta de
servicio que no consista específicamente en la dictación de un procesamiento o condena injustificadamente
errónea o arbitraria, desestimada por un sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria. Tampoco
cubre hipótesis de error o falta de actos diversos a una resolución judicial.
6.- Sólo la CS puede declarar el carácter injustificado del error o arbitrariedad judicial, lo que representa
una significativa diferencia frente a la responsabilidad del MP en los términos de su LOC, cuyo
pronunciamiento corresponde al tribunal ordinario competente. Por lo tanto, todo tribunal ante el cual se inicie
la correspondiente acción indemnizatoria por error jurisdiccional deberá primeramente verificar la existencia de
la resolución exigida por la CPR.
7.- Establece el derecho a la indemnización por los daños patrimoniales o morales experimentados por la
persona afectada, esto es, de todo daño (restitutium in integrum).
 Desde ya podemos aprecia que el régimen inaugurado por este precepto constitucional es bastante complejo,
pues impone ciertas exigencias muy relevantes, entre las que se pueden contar el tribunal competente, la
fundamentación de la acción indemnizatoria en múltiples requisitos específicos, etc.

Causales de responsabilidad del Estado Juez

El art. 19 N° 7 letra i) se refiere a 2 situaciones con las siguientes características.
1.- Haber sido sometido a proceso o haber sido condenado,
2.- Por resolución judicial que la CS haya declarado injustificadamente errónea o arbitraria, y
3.- Habiéndose dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria en ambos casos.
La responsabilidad del Estado Juez se circunscribe a la órbita penal, solamente respecto de 2 resoluciones
(referidas a un sometimiento a proceso o condena) que hubieren sido revocadas (por sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria). Además, se debe haber determinado por la CS que las resoluciones revocadas fueron
injustificadamente erróneas o arbitrarias.
Por tanto, si se quiere reclamar indemnización por esta vía, se tiene que instar en 2 etapas:
1.- La primera, ante la Corte Suprema, apunta a obtener una resolución favorable que se pronuncie sobre las
resoluciones revocables.
2.- Luego se dirige al tribunal ordinario de primera instancia, presentando como antecedente (en un otrosí) la
declaración de la CS de haberse declarado las resoluciones revocadas injustificadamente erróneas o arbitrarias.
Plazo de presentación ante la CS
Es de 6 meses contados a partir de la fecha en que la resolución revocatoria ha quedado firme o ejecutoriada
(regulado en AA de la CS sobre la obtención de la declaración).
Ámbito de actividad comprendido en la hipótesis de error judicial
Sólo abarca los casos de actividad jurisdiccional en el ámbito penal, excluyendo también cualquier actividad
material del poder judicial. A nivel constitucional no encontramos una solución para las demás materias
jurisdiccionales (civiles), y dentro de la materia penal, tampoco para aquellas actividades que no vienen dadas
por una sentencia que signifiquen sometimiento a proceso o condena. Por ejemplo, una medida cautelar
personal podría no corresponder a la figura de sometimiento a proceso, al menos desde la interpretación clásica
de este último rótulo en el antiguo procedimiento, en el que se entendía como sinónimo de auto de
procesamiento, una resolución específica dispuesta por el Art. 273 del Antiguo CPP, que inauguraba la primera
etapa del procedimiento penal: el sumario. Pero la CPR requiere la existencia de una sentencia respecto de la
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cual sobreviene un sobreseimiento definitivo o una absolución, lo que excluye las actividades materiales que no
se contienen en resoluciones judiciales.
En el actual régimen procesal penal queda la incerteza sobre qué actividad jurisdiccional comprende el concepto
de sometimiento a proceso, y a este respecto puede darse una respuesta más amplia. Sólo el caso de la sentencia
condenatoria revocada y luego declarada injustificadamente errónea o arbitraria por la Corte Suprema, no ofrece
mayor dificultad.

Casuística de casos de error judicial reconocidos por la CS

Desde su entrada en vigencia, sólo han existido 5 casos de error judicial reconocidos por la CS.
Si bien pareciera de un análisis preliminar que la situación no es tan mala, también se podría retrucar que
estamos frente a un fenómeno subvalorado.
Por supuesto, puede existir un cambio a raíz de la reforma procesal penal, pues ha cambiado el esquema
separando las etapas y funciones en manos de autoridades distintas. Si antes todo lo desarrollaba el juez
(investigación, acusación y condena, o excepcionalmente absolución), en el nuevo proceso la investigación
queda a cargo de un fiscal del MP, quien eventualmente formula acusación; el juez dirige las audiencias y emite
resoluciones de condena o absolución.
Caso ejemplificativo. Si se emite sentencia condenatoria contra una persona a la cual se ha usurpado su
identidad, existe una desprolijidad en la etapa de investigación y resolución, que provoca un error judicial, pero
no necesariamente ello permitirá que la persona afectada y luego restablecida en su trato como inocente sea
indemnizada por este error, pues su origen radicaría en una deficiencia en la actuación del ente investigador,
que es el MP (con la colaboración de las policías). Quien calificaría el error ya no sería la Corte Suprema, sino
el tribunal de primera instancia. Esta situación abre 3 alternativas: responsabilidad del Estado por la actuación
de las policías; del MP; o del Poder Judicial. Se tendría que interponer una sola acción.
04-05-15
Doctrina y jurisprudencia relativas al significado actual del término “sometimiento a proceso”
Existen tesis encontradas respecto a esta equívoca noción de “sometimiento a proceso”, dado que en el actual
sistema procesal penal no encontramos una resolución específica vinculada tradicionalmente a aquélla, como
ocurría en el antiguo procedimiento penal, con el auto de procesamiento del Art. 273 del Código del ramo.
1.- Según Fernández González, la expresión debe interpretarse lato sensu, esto es, cualesquiera sean las
resoluciones que hubieren afectado al imputado, sea que la actuación provenga del MP o de los tribunales, en
tanto se haya promovido una persecución penal.
En este sentido, ser sometido a proceso implica cualquier actuación judicial que afecte a una persona como
imputada dentro de un proceso penal, lo que podría comprender medidas cautelares personales.
2.- Para el profesor, junto a autores como Carmona, la expresión, tomada en stricto sensu, debe considerarse
tácitamente derogada al no existir una actuación o resolución análoga en el nuevo proceso penal. Carmona
aclara que en cualquier caso, la responsabilidad en último término recaería en el MP, ya que éste se encuentra
encargado de la acusación y del procesamiento en general.
El Art. 5 de la LOCMP establece la responsabilidad del MP por sus conductas cuando resultan
injustificadamente erróneas o arbitrarias, lo que es un concepto mucho más amplio.

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3.- En un fallo, la Corte Suprema sostiene que la inexistencia de la antigua resolución por la cual se producía el
sometimiento a proceso en el nuevo proceso penal, lleva a concluir que esta etapa queda excluida como base de
sustentación de una acción indemnizatoria.
Por tanto, no correspondería hablar de sometimiento a proceso ante una formalización, una acusación o la
dictación de una prisión preventiva.
a) La formalización: Es la comunicación del fiscal al imputado que se lleva una investigación en su contra. Es
realizada por el MP, por lo cual no podría ser responsabilizado el Estado en tanto juez.
b) La acusación: El MP también efectúa la acusación generalmente, salvo existencia de un querellante
particular. En consecuencia, mal podría resultar responsable el Estado por un error judicial.
c) La prisión preventiva:
Es decretada por el JG, sin embargo, la Corte Suprema no reconocía que constituyera sometimiento a proceso.
En septiembre del año pasado, la CS decía que el Constituyente al hablar del sometimiento a proceso, se refería
al auto de procesamiento, cuyo efecto de pleno derecho era la prisión preventiva, cuestión que se debía apelar
para obtener la libertad provisional. Pero la responsabilidad del Estado como Juez se ubica en el Art. 19 N°7
CPR, que se refiere a la libertad. Por ello, el razonamiento más reciente es que cada vez que se afecta la
libertad individual, hay un sometimiento a proceso, pero igualmente se ha llegado a rechazar un recurso, dado
que no se cumplía el requisito de procedencia de lo injustificado del error o la arbitrariedad.

Concepto de error o arbitrariedad injustificados

La formulación constitucional del Art. 19 N° 7 letra i) parece indicar que error y arbitrariedad son 2 conceptos
distintos, y la necesidad del carácter injustificado de ellos implica que existen al menos errores justificados.
Caso ejemplificativo. Se detiene y formaliza a un hombre por la acusación de una mujer consistente en haber
sido víctima de un delito de violación en calidad de frustrado. Si finalmente la mujer confiesa que su acusación
era falsa, es posible preguntarse si el error judicial ha sido injustificado en los términos del Art. 19 N° 7 letra i)
CPR. Si bien para el profesor no queda del todo claro, sólo un error completamente injustificado, irracional,
podría ajustarse a la hipótesis de responsabilidad del Estado Juez. La mera revocación de una sentencia
condenatoria no origina responsabilidad, salvo que el error o arbitrariedad en su dictación sea injustificado. De
otra manera, se producirían efectos adversos a la finalidad de la norma, como la indemnización de una persona
realmente culpable pero absuelta por falta de suficiencia de pruebas según el estándar probatorio en materia
procesal penal. Esta era la crítica de Juan Guillermo Guerra respecto del régimen instaurado en la Constitución
de 1925.
Todo ámbito de calificación jurídica es proclive a la interpretación, lo cual comprende una adecuada aplicación
del derecho en relación a un conocimiento fehaciente de los hechos. Por ello, cuando por ejemplo existe una
aplicación de normas derogadas (como un delito que ya no está previsto por el ordenamiento jurídico) o se
efectúa una interpretación ininteligible de una norma vigente, sí se configura un error jurisdiccional
injustificado de acuerdo al texto de la CPR.
En todo caso, la actividad jurídica es de dificilísima realización, lo que se presta a una mayor posibilidad de
ocurrencia de errores de carácter justificado. Como ya estudiamos a propósito de la responsabilidad de la
administración, sólo una culpa grave en actividades de difícil realización puede dar lugar a responsabilidad, por
lo que no cualquier infracción la genera, sino sólo en aquel margen no tolerable, atendiendo a la naturaleza y
características de la actividad concreta.
Caso ejemplificativo. Un hombre es condenado por abusar sexualmente de su hija, pero ésta, al cumplir la
mayoría de edad, reconoce haber sostenido una acusación falsa por presión de la madre.
65
Muchas veces la supuesta víctima utiliza la persecución penal como una forma de castigo contra quien siente un
hondo resentimiento. Sin embargo, la responsabilidad del Estado Juez sólo se ve involucrada cuando el error en
que cae es injustificado.
Pues bien, en esta materia existe un margen de tolerabilidad del error judicial mayor, porque podemos
fácilmente advertir que estamos en presencia de un tema complejo, difícil.
Otro caso ejemplificativo. El profesor, en el ejercicio de su profesión, ha atendido muchos casos de personas
acusadas por narcotráfico que alegan haber sido “cargadas” por la policía. En los hechos, sería muy difícil
probar en cada caso, y hasta el último detalle, la culpabilidad o inocencia del imputado, pero no se puede
considerar que cada caso de error jurisdiccional sea injustificado si se basa en una comprensión insuficiente de
los hechos. Es muy difícil aportar una prueba del todo esclarecedora de los hechos, y ello admite un margen de
tolerancia de error judicial.
El problema de este estándar de justificación del error es que lo determina y gradúa exclusivamente la CS, que
por fuerza de su institucionalidad orgánica y su carácter de tribunal ordinario máximo tiende a otorgar una
suerte de blindaje institucional a sus inferiores jerárquicos. Por ello sólo podríamos encontrar 5 casos de
responsabilidad del Estado Juez reconocidos por la CS, a lo largo de casi 35 años. También se puede ver como
una prueba más de un sistema que a todas luces aún es muy poco garantista de los derechos de los afectados.

Actividades materiales del Poder Judicial

No quedan comprendidas por el Art. 19 N° 7 letra i) las actuaciones materiales del Poder Judicial, debido a que
sólo se refiere a actividades jurisdiccionales.
Casos ejemplificativos. Si el auto institucional del ministro Pierry choca contra una persona y la lesiona,
naturalmente este hecho no se encuentra amparado bajo la hipótesis de error judicial, sin perjuicio de otras
responsabilidades eventuales.
Del mismo modo, cuando el actuario alza una orden de aprehensión en contra de una persona diferente a la que
se trataba en un caso, por un error de tipeo. El actuar material del funcionario no se puede considerar, por tanto,
un error judicial. Igualmente con las notificaciones “express” que se producen entre tribunales.
Errores judiciales en materia civil
Tampoco se encuentran englobadas por el Art. 19 N° 7 letra i).
Caso ejemplificativo. Un cheque puesto en custodia del tribunal es cobrado indebidamente por un funcionario
judicial.
De la misma manera, ocurriría si un funcionario judicial obtiene irregularmente la firma del juez de la causa
para alzar una medida de prohibición de actos y contratos sobre un bien determinado. El bien es enajenado por
una negligencia grave del juez, no obstante, el daño no podría ser subsanado a través del supuesto de error
judicial.
06-05-15
A la luz de la evolución de la materia en los tratados internacionales y del derecho comparado, se advierte que
nuestro régimen constitucional vigente se halla en una situación de deuda respecto del garantismo actualmente
en boga.
Es así como en un caso, la Corte Suprema rechazó la resolución base, sin la cual ciertamente no cabe la
responsabilidad del Estado Juez conforme a la CPR, por lo cual los demandantes recurrieron ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Es decir, ante la limitación del concepto de responsabilidad por error

66
judicial en nuestro ordenamiento jurídico, algunos han visto la instancia internacional como la única propicia
para la obtención de la correspondiente indemnización.
La misma discusión se ha dado en nuestro país frente a errores judiciales en sede civil (entendiéndola como
todo aquello distinto a lo penal) y a actuaciones materiales que se llevan a cabo en el Poder Judicial.
En el universo de actividades desarrolladas por el Poder Judicial, podemos distinguir las actuaciones de
naturaleza administrativa de aquellas que son jurisdiccionales, tanto civiles como penales. Sabemos que sólo
frente a ciertas situaciones en materia penal tiene cabida explícitamente la responsabilidad del Estado por su
proceder jurisdiccional, lo que ciertamente es un minúsculo fragmento del actuar judicial, sin perjuicio del
contenido más o menos amplio que se otorgue a la noción de “sometimiento a proceso” que hemos revisado.
En opinión de Fernández Gómez, que comparte el profesor, no puede creerse que la persona perjudicada
carezca del derecho a ser indemnizada, lo que tiene por fundamento constitucional los principios de legalidad y
de juridicidad contenidos en los Arts. 6 y 7 CPR, y del principio de que nadie puede ser privado de lo suyo en
caso alguno, consagrado en el Art. 19 N° 24.

Otros errores judiciales como factores de atribución de responsabilidad del Estado Juez
1.- Barros sostiene que en nuestro sistema puede tener lugar la responsabilidad del Estado por error judicial en
materias civiles, aunque de forma excepcional, en caso de grave negligencia o de falta de servicio.
2.- Acá nos encontramos una interesante tendencia en el derecho judicial, por el cual se compromete la
responsabilidad del Estado por actuaciones del Poder Judicial, no sólo por error judicial en materia penal, como
se contempla expresamente en la Constitución, sino también cuando se produce un anormal funcionamiento del
servicio judicial.
Esto comporta una ampliación de la responsabilidad del Estado Juez, en virtud del concepto de anormal
funcionamiento del servicio judicial. Ante una denegación de justicia o una dilación extrema de ésta, que se le
asemeja bastante materialmente (“justicia demorada es justicia denegada”), sobre todo si se trata de un caso
penal, se produce una situación de funcionamiento deficitario del servicio judicial que configuraría un título
genérico de atribución de responsabilidad del Estado, con fundamento en los Arts. 38 CPR y 4 de la LOCBGAE
(Ley N° 18.575), cual es la falta de servicio.
Para Rondini Fernández-Dávila, existiría entonces un título de “imputación” de la responsabilidad del Estado
distinto al error judicial: el anormal funcionamiento de la administración de justicia.
Casos ejemplificativos. La pérdida de un expediente es una situación altamente irregular originada por
negligencia administrativa, y que para su reconstrucción produce una pérdida de tiempo considerable. Esto
puede relacionarse a un anormal funcionamiento de la administración de justicia, que podría generar
responsabilidad del Estado por una actuación administrativa del Poder Judicial.
En otro caso, se alzó el embargo sobre un inmueble, el cual una vez enajenado dejó burlado al acreedor, debido
a un anormal funcionamiento del servicio judicial, que no configura un error judicial.
En un caso penal, el procesado reclamó haber sido sujeto de una persecución penal que se extendió durante más
de 25 años, lo que importaba un anormal funcionamiento del servicio judicial. La falta reclamada no descansa
en la formulación del Art. 19 N° 7 letra i), sino en el anormal funcionamiento del servicio judicial, como afirmó
el voto de minoría del ministro don Hugo Dolmestch en el fallo correspondiente de la CS.

Diferencia procesal entre error judicial reglado y anormal funcionamiento del servicio judicial
67
El error judicial, para que pueda ser indemnizado, requiere de 2 etapas procesales diversas:
1) Ante la Corte Suprema se solicita la declaración de haber sido la resolución injustificadamente errónea o
arbitraria, y
2) luego se presenta la respectiva demanda de indemnización de perjuicios en contra del fisco de Chile ante
tribunales ordinarios, acompañando en un OTROSÍ la declaración de la CS. La discusión fundamental se refiere
a la determinación de la magnitud de los daños patrimoniales y morales sufridos por el demandante,
principalmente por la afectación de la libertad y la honra de la persona. Por ejemplo, si una persona ha sido
acusada de un crimen especialmente publicitado, resulta muy difícil la modificación de la imagen asociada al
proceso penal, como ocurrió en el caso del supuesto violador de Ñuñoa. El descrédito que acompaña al inocente
se consolida en una situación adversa socialmente que se traduce en un grave menoscabo psicológico.
En cambio, cuando se trata de un anormal funcionamiento del servicio judicial, no se requiere recabar la
declaración de la Corte Suprema, pues no se encuentra en la hipótesis del Art. 19 N° 7 letra i). Esto se revisa en
un juicio de lato conocimiento, encomendado a los tribunales ordinarios, los juzgados civiles en primera
instancia.
Por ejemplo, cuando no se ha producido la cancelación de una orden de aprehensión errónea por negligencia del
funcionario judicial (actuario),
Un gran problema es que las leyes que establecen la responsabilidad por falta de servicio no se refieren
específicamente al Poder Judicial (Código Sanitario, LOCMUN, LOCBGAE). El Art. 1 de la LOCBGAE no
menciona dentro de los órganos de la administración del Estado al Poder Judicial, por lo que difícilmente se
podría aplicar a éste. Sólo entendiendo que existe una Administración de Justicia podría plantearse la
posibilidad de sujetar sus actuaciones a la LOCBGAE.
Caso ejemplificativo. En un caso que se resolvió en casación se reclamaba que el tipeo erróneo de una orden de
aprehensión causó la detención de la persona incorrecta en el aeropuerto, señalando que correspondía a un
anormal funcionamiento del servicio judicial, configurando una falta de servicio en los términos del Art. 4
LOCBGAE.
En doctrina, Pierry, quien influenció la resolución de fallos de la CS, como en Carey contra Fisco de Chile, ha
señalado que la falta de servicio es general a todos los órganos del Estado, porque a falta de una norma especial
aplicable, éstos se regirían por el derecho civil, el cual contempla como factor de atribución general la falta de
servicio.
Recordaremos que la primera teoría en esta materia, sostenida por el CDE, apuntaba a que, si no hay cobertura
del Art. 19 N°7 letra i), el Estado sería irresponsable, pero hemos señalado que dicha propuesta es inadmisible,
pues la falta de una norma expresa que determine el factor de atribución de responsabilidad aplicable, no
permite aseverar un principio de irresponsabilidad.
Distinto es identificar cuál sea específicamente el factor de atribución aplicable. En ausencia de norma expresa,
e incluso algunos han señalado que el Poder Judicial para estos efectos debe ser asimilado a la administración
del Estado.
Si una persona sigue las lógicas afirmadas por la CS, podría aplicar directamente la CPR (Soto Kloss), o el
derecho común que sería supletorio no sólo en el ámbito del derecho privado, sino también respecto del derecho
público (Pierry).
Caso ejemplificativo. El actuario comunica erróneamente la resolución judicial que emite orden de aprehensión
de una persona a las policías, lo que acarrea la detención de otra persona absolutamente ajena al caso en un
aeropuerto. La notificación defectuosa del actuario a las policías provoca su detención por horas y la pérdida del
vuelo que tenía programado, en consecuencia, nos preguntamos cómo se podría afirmar la existencia de

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responsabilidad del Estado para obtener una indemnización por el daño causado. La policía obró normalmente,
no puede reprochársele haber efectuado la detención requerida. El error del actuario podría incluso ser
sancionado con una amonestación, luego de un procedimiento disciplinario.
Los regímenes de responsabilidad que hemos visto en este ámbito son complementarios, formando un sistema
de responsabilidad del Estado. Se puede demandar al Estado por error judicial, por la conducta del MP, pero
¿Se pueden seguir ambas vías? Quizás podría plantearse una acción solidaria, o una acción subsidiaria. Pero no
se puede entender jamás que exista derecho a una doble indemnización. Ante la norma constitucional y la
LOCMP, notamos que el alcance de la expresión referida a la responsabilidad patrimonial del Estado por
conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias (ambigüedad que incorpora todo tipo de acciones y
omisiones) del MP debe considerar el daño moral, ya que en él encontramos el menoscabo más relevante.
Además, dicha referencia podría entenderse, como ha señalado la CS en algunos casos a propósito de la
responsabilidad del Estado como administrador, como una responsabilidad patrimonial civil y no de derecho
público, ya que esta última noción permitía entablar conjuntamente acción de nulidad de derecho público y
acción indemnizatoria por responsabilidad del Estado sin límite de prescripción (acción de derecho público,
imprescriptible).
Así, personas que habían sufrido daños por actos administrativos ilegales durante la década de los 70 recogieron
esta idea y obtuvieron anulación más indemnización.
El problema es que esto podía retrotraerse a actos administrativos muy antiguos, por lo cual la CS señaló que la
responsabilidad era de naturaleza patrimonial con el fin de restringir su extensión en los términos empleados por
el CC, que establece una prescripción de 4 años.
La acción es patrimonial sólo para efectos de señalar que no es civil, sino una responsabilidad de derecho
público.

11-05-156

LECCIÓN 19: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-MINISTERIO PÚBLICO

La responsabilidad del Estado Juez v/s del ministerio público

La responsabilidad del estado, en cuanto objeto pasivo de la obligación se refiere en su forma judicial, no puede
alcanzar solamente al juez, sino que debe aplicarse extensivamente hasta el Ministerio Público.
¿Por qué?
 La responsabilidad del Estado - Juez se consagra en el art 19 N°7 CPR.
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba
se apreciará en conciencia

 La responsabilidad del Estado - MP se encuentra en el art. 5º de la Ley Nº19.640 o LOCMP

6
El profesor llegó 50 minutos tarde.-
69
Artículo 5º.- El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del
Ministerio Público.
La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la
fecha de la actuación dañina.
En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el
daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra.

En estos casos, es fundamental observar el rol de la víctima en la actividad sujeta a responsabilidad, pues
Fiscalía no siempre será responsable en tales casos. Además, en virtud del “enriquecimiento sin causa”, se debe
ser cauteloso al momento de exigir más de lo realmente dañado.
A diferencia del error judicial, la responsabilidad del MINPUB se configura en base a una conducta, es decir,
una forma de realizar la actividad, por lo que debe advertirse la falta de servicio en aquella. Esta conducta, para
el MINPUB, debe ser vista como a. Injusta o b. Arbitraria, pues en caso contrario no habrá actuado
negligentemente.
 Responsabilidad patrimonial: El MINPUB responde patrimonialmente por su conducta susceptible de causar
daño.
Sobre lo anterior es importante para el profe señalar que ocurre con el daño moral: la CPR reconoce
explícitamente la indemnización del daño moral para el error judicial, pero la ley orgánica del MINPUB no lo
señala. ¿Existe la posibilidad de indemnizar el daño moral?

Según el criterio del profesor (y a diferencia de lo que cree el Consejo de Defensa), sí debería compensarse por
existir igual una responsabilidad sobre aquél daño por Fiscalía.
 Repetición contra el funcionario: En los casos que existe culpa grave (y dolo?) el Estado puede repetir contra
el fiscal/empelado, pero aquello no quita la responsabilidad del primero.
 Caso que se expuso:
Una mujer fue víctima de maltrato por su marido y va donde el fiscal y
- le dice “señor fiscal, he sido maltratada”.
- El fiscal le pregunta a la mujer “ha sido Ud. agredida anteriormente?”.
- “No” responde la mujer.
Con aquellos antecedentes el fiscal no solicita ninguna medida cautelar y comienza la investigación. Resulta
que la mujer mintió, puesto que en verdad si era maltratada constantemente y ella no se lo quiso decir al fiscal
(por vergüenza, quizá). Pero además existían registros de aquella violencia (en carabineros y parece que en
tribunales de familia), los cuales el fiscal en el caso no consideró (es más, ni siquiera investigó). ¿Hay
responsabilidad?

13-05-15 No sé si hubo clases ese día

18-05-15

LECCIÓN 20 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-LEGISLADOR

70
Veremos esta materia desde una perspectiva más amplia. Más que hablar de responsabilidad del Estado
legislador, vamos a entender esto como responsabilidad del Estado por actuación formal y legítima, ya que la
responsabilidad del Estado puede comprometerse incluso a través de conductas que son perfectamente lícitas.
Desde la perspectiva del derecho civil, la responsabilidad siempre pende de la concurrencia de la culpa o el
dolo. En cambio, en el derecho público incluso ejerciendo derechos propios, ejerciendo facultades propias, el
Estado puede ocasionar un daño y dar lugar a responsabilidad.
Si el principio en el derecho civil es “quien usa lo suyo no causa daño”, el principio en el derecho público es
que quien usa lo suyo, es decir, quien ejerce sus potestades, puede igualmente tener comprometida su
responsabilidad.
Las actuaciones formales del Estado se entienden dotadas de una presunción, así el acto administrativo está
dotado de una presunción de legalidad y a su vez la ley está dotada de una presunción de constitucionalidad.
Cuando no es posible desvirtuar esta presunción en la instancia respectiva (contencioso, administrativo, ante el
Tribunal Constitucional) ello no quiere decir que el Estado sea irresponsable, pueden existir actos que siendo
lícitos perfectamente pueden dar origen a responsabilidad.
Esto está ligado a actuaciones esencialmente formales, generales, pensemos una ordenanza municipal que nos
irroga perjuicio o una ley que nos irroga perjuicio, incluso en una reforma constitucional o derechamente en una
nueva constitución que afecta o lesiona derechos reconocidos y amparados bajo el régimen constitucional
antecesor.
Nos encontramos frente a una excepcionalidad que es propia del derecho público porque la responsabilidad del
estado no es sancionar negligencias, culpas o dolos dando lugar a responsabilidad patrimoniales, sino que por
sobre todas las cosas es una garantía del ciudadano frente al Estado. Dentro de ese contexto, la responsabilidad
puede tener lugar frente a actuaciones anormales pero también frente a actuaciones normales, frente a
actuaciones ilícitas pero también frente a actuaciones licitas.
Antes la ley no tenía o no era susceptible de reproche alguno, se decía que a ley se aplica sea buena o mala,
constitucional o inconstitucional ya que es la ley la fuente central del ordenamiento jurídico y por tanto
cualquiera sea el reproche que ella merezca, se aplica igual. Esta es la concepción clásica de nuestra tradición
jurídica sobre la ley, la ley es incuestionable, lo cual tiene su origen en el art. 1 del Código Civil, el que señala
que “la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite".
El art. 2° señala que “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.” Y el
art. 3º que “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”
En estos tres artículos se refleja que la ley es la fuente central de nuestro ordenamiento jurídico, excluyendo a la
costumbre y la sentencia. Por ello nosotros no tenemos la idea del precedente judicial ni la costumbre como
fuentes del derecho sino que nos remitimos exclusivamente a la ley, con una visión positivista.
Si la ley es la declaración de la voluntad soberana, ¿puede existir responsabilidad patrimonial del Estado del
cual deriva esa ley? ¿Hay soberanos responsables? Existe una responsabilidad pero la idea de la soberanía
pareciera desde ya erradicar la tesis de la responsabilidad del Estado legislador.
¿Ustedes creen que hoy en día opera el concepto de ley del art. 1 del Código Civil? El concepto de ley hoy es
otro, ya no es ese que se entendió por el 1855. ¿Qué concepto existe hoy? Art. 63 numero 20 de la CPR:

Artículo 63.- Sólo son materias de ley:

71
20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico.
Eso es ley para el constituyente de 1980, una norma de carácter general y obligatoria que establezca las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico, no pone la soberanía en el frente. Así, pareciera ser que hoy por hoy
podemos plantear la responsabilidad del Estado legislador sin mayores problemas.
En materia de responsabilidad del Estado administrador, lo normal es que exista responsabilidad por falta de
servicio, excepcionalmente por hipótesis lícitas. En el caso de la responsabilidad del Estado en tanto legislador,
¿qué sería la falta de servicio? ¿Qué es eso de la inconstitucionalidad de la ley? Si una ley es aprobada y luego
promulgada y publicada en el D.O, pero es inconstitucional, entonces es necesario que se declare
inconstitucional, debido al principio de la constitucionalidad de la ley. En razón de este principio, la ley se
presume conforme a la CPR, en caso contrario se querría decir que dudamos de nuestro congreso nacional.
Entonces, en base a eso se ha ido estableciendo primero la judicatura constitucional y en segundo lugar un
principio rector de la presunción de constitucionalidad. Corresponde a ustedes a instancias de lo que es un
control represivo de constitucionalidad de la ley, desvirtuar esa presunción. Esto se ventila en el Tribunal
Constitucional, a través de una acción de inaplicabilidad. La inaplicabilidad es un control de
constitucionalidad concreto de la ley. Basta la declaración de inconstitucionalidad de la ley para que exista una
acción pública con la finalidad de solicitar la inconstitucionalidad de la ley.
¿Y cómo entran en esto el principio de presunción de constitucionalidad de la ley? Si ustedes son ministros del
Tribunal Constitucional y alguien llega y le plantea que en este caso la norma produce un efecto contrario a la
CPR y usted analiza el caso concreto y dice ahora esta norma SIEMPRE va a producir efectos contrarios a la
CPR. Ese SIEMPRE ¿a qué alude? A la invalidez.
Supongamos que yo soy el Tribunal Constitucional y digo “esta ley tiene 20 interpretaciones, hay 19 que
producen efectos contrarios a la CPR pero hay una que es completamente conforme a la CPR”
¿Qué hago ahí?
¿Declaro la inconstitucionalidad?
¿Hay que tratar de liquidar esta ley o hay que tratar de salvarla?

Hay que tratar de salvarla porque acá lo que existe es esta presunción de constitucionalidad de la ley que se
traduce en la justicia constitucionalidad en el principio de la deferencia racional (¿) y ahí aparecen las
sentencias mixtas, las cuales dirán “se rechaza la acción de inconstitucionalidad, toda vez que en el entendido
que esta norma interpretada de esta forma coincide con la carta fundamental”.
¿Cuál es el efecto de la declaración de inconstitucionalidad?
Se produce un efecto derogatorio hacia futuro como indica el art. 94 de la CPR.
Por primera vez en la tradición jurídica chilena tenemos la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de
una norma legal, la posibilidad de denunciar un reproche por parte del congreso nacional. Nos encontramos
entonces con una suerte de falta de servicio, sin perjuicio que como en todas estas materias existe apreciación
jurídica, y muy especialmente una apreciación jurídica respecto a la dinámica de la CPR. Ciertamente hay
respecto de la CPR una interpretación dinámica en el tiempo pues lo que hoy se entiende conforme a ella podría
entenderse luego contraria a ella. La apreciación de la conformidad es algo que genera discusión y permite
márgenes de apreciación.
Lo importante es que hoy por hoy tenemos mecanismos de control, tengo distintas instancias tendientes a que la
aplicación de una norma no me produzca un efecto contrario a la CPR, uno de los cuales puede ser la afectación
de mis derechos y por sobre todas las cosas la afectación de mis derechos de naturaleza patrimonial.
Hoy podemos tener la inconstitucionalidad como sustento para efectos de iniciar la acción indemnizatoria.
Antes no teníamos el “tanax” de la inconstitucionalidad contra la “araña de rincón” que es la ley
72
inconstitucional, hoy si lo tenemos. Antes dejábamos que la araña recorriera la telaraña y luego alegábamos
indemnización. Ahora antes que me muerda le puedo echar tanax.
¿La inconstitucionalidad es o no el fundamento de la responsabilidad?
Pueden advertir desde ya que tienen varias vías. Puedo evitar la aplicación de la ley a través de la acción de
inaplicabilidad o una vez aplicada la norma y habiéndose ocasionado daño solicitar la inconstitucionalidad de la
norma y luego probar el daño que dicha norma generó desde que entró en vigor hasta que fue publicada en el
D.O la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad, día desde el cual se entiende derogada la norma. En este
periodo ¿cómo debe entenderse la norma constitucional o inconstitucional? Pareciera ser que constitucional.
Interesa que en esta clase quede claro que la ley ya no es la manifestación de la voluntad soberana sino una
norma general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. Que dentro de ese
contexto pueden ustedes solicitar que se no se aplique la ley para el caso concreto e incluso solicitar su
inconstitucionalidad, y dentro de este contexto hay amplias vías para obtener ya sea la inaplicación de la norma
y luego evitar que se irrogue el daño o bien no instar por esa vía, sufrir el daño y luego solicitar la
inconstitucionalidad.
La ley es una norma general pero que requiere una compresión, compresión que está en actos administrativos,
por regla general. Así, podemos tener actos administrativos perfectamente legales pero fundados en una ley que
siendo inconstitucional ha producido igualmente daños inconstitucionales. Aquí tienen otra vía a seguir.

15-07-15
Responsabilidad del Estado en tanto legislador
Esto quiere decir que a través de una ley, el estado compromete su responsabilidad. Esto supone un
contrasentido porque la ley es producto de la voluntad soberana. En el absolutismo no existía esta
responsabilidad ya que no existía un gobierno de las leyes sino que por el contrario había amplia
discrecionalidad del soberano. En la medida de que exista responsabilidad del Estado en tanto legislador se va
acortando esa arbitrariedad. Conceptualmente para dar este salto lógico es necesario separar el concepto de
soberanía con el concepto de ley.
Si vemos el artículo 1º del CC, nuestra legislación avala la tesis absolutista. Pero esto no es aplicable
actualmente. En el siglo 19, el Código Civil regulaba normas de carácter público, ya que la CPR del 1833 era
insuficiente. Actualmente, nuestra constitución es superior en términos jerárquicos al CC y toca los temas de
naturaleza pública que la CPR de 1833 no abordó.
Por mucho tiempo, la ley se entendió como constitucional, incuestionable. Pero se admitía el cuestionamiento
de los efectos, su aplicabilidad en casos concretos. La ley como ente abstracto era incuestionable. Existía un
control constitucional abstracto LEY-CPR. Actualmente existe un control concreto CPR-ley-caso concreto. Se
ve la aplicabilidad del precepto legal en cada caso. Una ley puede ser constitucionalmente correcta pero su
aplicación en ciertos casos concretos puede dar resultados inconstitucionales.

Caso de sandías:
Un productor de sandías tiene entre sus plantaciones sandías infectadas con enfermedad que se transmite a
personas. El servicio correspondiente cierra las plantaciones. Existe deber de indemnizar? Sí . Pero existe dolo?
Culpa? O sea no puede haber responsabilidad del servicio, porque la responsabilidad se basa en estos elementos
subjetivos. En este caso el interés privado (derecho de propiedad consagrado en la CPR) se subordina al interés
general. Pero aquí hay daño y la pregunta es si debe el Estado soportarlo.
73
Caso gripe aviar:
Explotó en México y se señalaba que podía transmitirse desde las aves a las personas. En Chile se descubre un
ave infectada en una faenadora (en este caso, no hubo responsabilidad del empresario por la contaminación de
su planta faenadora, fue algo fortuito). El estado resuelve cerrar la planta faenadora. Esto produce daño
patrimonial al empresario (Imaginemos 100 millones). La pregunta es si puede haber en este caso
responsabilidad patrimonial del Estado. Hay en este caso un resultado cuasiexpropiatorio? La respuesta es sí y
lo veremos en el siguiente caso. Luego se ve más adelante que lo que se debe pedir es inaplicabilidad para dejar
sin efecto aplicaciones, en casos concretos, que sean inconstitucionales.
Caso de la playa:
Imagínense un caso de una playa que esta naturalmente cerrada por rocas. O imagínense el caso de que se
cierren las calles Los bienes nacionales de uso público (playas, mar, calles) se ligan al concepto de bienes de
libre circulación. El legislador dispone que el intendente debe dar un “acceso” a la playa. Qué pasa si el acceso
pasa por al lado de la casa. La solución es contenciosa administrativa. En esta instancia no se discute la facultad
del intendente sino que se discute si la decisión es la más lógica o menos perjudicial. Qué pasa si con esta
facultad del intendente se pone una carretera? Aquí no habría arbitrariedad pero sí desproporcionalidad. Lo
mismo pasaría si por el acceso que se instale se dejen pasar microbuses. La decisión del intendente debe ser
proporcional, debe satisfacerse con lo mínimo. Lo que baste para satisfacer el interés público (acceder a la playa
por parte de los ciudadanos) debe realizarse y no más que eso (puede ser un camino estrecho por donde pueda
pasar la gente). En el caso de que exista proporcionalidad (camino estrecho) ¿es indemnizable el daño? ¿Hay
privación de la propiedad, hay limitación? El profesor comienza a hacer dibujos distintos en la pizarra donde
debe ser indemnizado o no debe serlo.
La ley señala expresamente en este caso debe ser gratuito. La ley dice que no hay derecho a indemnización en el
caso del caminito.
Caso abogados de turno:
En el caso de los abogados existe la figura del “turno” que está consagrada en el COT (594 y 595) que también
es gratuita. En favor de la gente que no tiene dinero para costear abogados, en las causas no penales, se
establece la hipótesis de la figura del turno. Que es un llamado que la ley hace a los abogados para que,
gratuitamente, tramiten causas. Hubo un caso de una mujer embarazada, abogada, a la que le llegaron 90 causas
porque vivía en un pueblo donde no había mucha gente y menos abogados

¿Que puede hacer una persona que opera por turno para pedirle al Estado que lo indemnice por todo el daño que
significa (costos, tiempo, etc)?

¿Cuáles son las vías?.

La ley dice que tiene ser gratuito. Actualmente se ha pedido en sede del TC, LA INAPLICABILIDAD de esta
norma del COT (595) y luego se ha declarado que este precepto sea inconstitucional por ser arbitrario. Existe
actualmente el turno (594) pero ya no es gratuito (595).
La Inaplicabilidad es un control concreto ya que exige determinar si la aplicación de un precepto legal en un
preciso caso produce o no efectos contrarios a la C° .
Si el precepto legal que se pide declarar inaplicable es INCONSTITUCIONAL este debe ser ARBITRARIO, al
resolver tal requerimiento el TC efectuará en la práctica ya no un control concreto de constitucionalidad del
precepto legal sino uno abstracto.
Hasta ahora la arbitrariedad en jurisprudencia del TC ha sido solo analizada e base a la garantia de igualdad ante
la ley.
Volvamos al caso de la playa, visto lo anterior, nos damos cuenta de que no puede ser gratuito cuando sea
desproporcional. Para esto se debe pedir un requerimiento de inaplicabilidad para solicitar que la
74
expresión “gratuitamente” no sea aplicada y que el juez ocupe todo el ordenamiento jurídico menos esa
expresión y así exista responsabilidad del estado por esta aplicación injusta que afecta solo a una persona.
__________________________________________________________________________________________

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - JUEZ

20-07-15
I.
Líneas matrices de la Responsabilidad del Estado en tanto Juez
Las líneas matrices están establecidas en el artículo 19 número 7 letra i) de la Constitución. Señalan un régimen
de responsabilidad fundado en el error judicial en una hipótesis particularmente fundada si la actividad
jurisdiccional del Poder Judicial se desenvuelve tanto en el aspecto civil como en el aspecto penal. Ustedes
deben desde ya tener presente que esta tiene cabida sólo en el ámbito penal. Si en el ámbito penal la actividad
jurisdiccional es variopinta -que va desde una miserable medida cautelar hasta una condena- pues bien, acá
tiene cabida frente a un error judicial que se evidencie en una condena o en lo que el constituyente de 1980
entendió como sometimiento a proceso. O sea, adviertan ustedes desde ya lo acotado y limitado de la hipótesis
de la responsabilidad del Estado juez y si tiene cabida frente a lo que es una condena, lo que es un sometimiento
a proceso, me interesa que puedan advertir que no todo error se evidencia en responsabilidad del estado juez
sino sólo aquel que es injustificado. O sea, son hipótesis particularmente restrictivas. En otras palabras, si
quisiéramos hacer una suerte de esquema: este es el conjunto de las actuaciones del Poder Judicial, las
actuaciones materiales versus las jurisdiccionales, esta responsabilidad sólo tiene cabida frente a hipótesis
jurisdiccionales; las jurisdiccionales pueden ser civiles y pueden ser penales, entendiendo por civil todo
aquello que no es penal, ¡solamente en el ámbito penal! Y solamente en relación a lo que es sometimiento a
proceso o lo que es una condena -que haya sido revocado o dictado una sentencia absolutoria posterior y que
en esta decisión el tribunal se haya incurrido en un error injustificado, o lisa y llanamente en arbitrariedad. O
sea, adviertan ustedes que la hipótesis de la responsabilidad del Estado en tanto juez es particularmente
restringida. De suerte tal que afecta tan sólo en siete casos se ha acogido, en sólo siete casos se ha planteado
acá a esta resolución injustificadamente errónea o arbitraria que en tanto sometimiento a proceso o sentencia
condenatoria, dé origen a responsabilidad patrimonial del Estado. Es muy acotado, muy restringido.
Es más: por así decirlo, la opción tanto para restringir o ampliar la hipótesis es la expresión “sometimiento a
proceso”. ¿Por qué? Porque la Constitución de 1980 cuando hace referencia a la expresión “sometimiento a
proceso” la entiende referida al auto de procesamiento, que es una resolución tipo del antiguo proceso penal.
Pero hoy lamentablemente no tenemos claramente a ciencia cierta una resolución análoga. Al menos se han
generado una discusión. Así por ejemplo, si yo les preguntara a ustedes, ¿la formalización puede ser entendida
un sometimiento a proceso? ¿Qué me dirían? (pregunta a alumno). Si con la formalización se ha incurrido en
arbitrariedad o error injustificado, ¿cabe la responsabilidad del Estado en tanto juez? ¿Quién formaliza? El
Ministerio Público. ¡La formalización no puede ser entendida como sometimiento a proceso! Ahora, ¿la
acusación podría ser una hipótesis de sometimiento a proceso que dé origen a la responsabilidad del Estado en
tanto juez? (pregunta a alumno). No es una resolución. Corresponde al Ministerio Público. Por tanto, piensen
ustedes: acá no hablamos de responsabilidad del Estado en tanto juez sino que podemos hablar de
responsabilidad del Estado en tanto Ministerio Público, pero esas dos figuras no corresponden a lo que antes era
el sometimiento a proceso porque la instrucción a diferencia de ese proceso hoy corresponde al Ministerio
Público.
Ahora bien, y si yo establezco lo siguiente: prisión preventiva. Es una medida cautelar. ¿Es un sometimiento a
proceso? (pregunta a alumno). Les doy un dato adicional: esta disposición está en el 19 n° 7 letra i. ¿El 19 n°7 a
qué se refiere? ¿Asegura qué cosa? La libertad individual. Y luego agrega: en consecuencia, va desglosando
75
letra a, letra b, letra c, etc. hasta la letra i, ¿y por tanto qué podría entender el intérprete? ¿Qué debería afectar el
sometimiento a proceso para ser tal y dar origen a la responsabilidad del Estado en tanto juez? La libertad. Y
esa fue la doctrina, la posición que en algún momento se tuvo pero la doctrina planteaba y también la
jurisprudencia, dado de que muchas veces se sometía a proceso, lo cual implicaba una prisión preventiva, pero
no obstante eso en la misma resolución de sometimiento a proceso se planteaba que no procedía la prisión
preventiva. O sea, la regla general era que en el auto de procesamiento importaba privación de libertad,
pero nada obstaba para que adoptándose el auto de procesamiento inmediatamente se otorgara la libertad.
Entonces se planteó la doctrina entonces de que la responsabilidad del Estado juez no requería estar
privado de libertad para que diera origen. En otras palabras, yo podía ser procesado por un ilícito en sede
penal no haber pasado un segundo siquiera privado de libertad y no obstante ello igualmente tener derecho a ser
indemnizado por concepto de Responsabilidad del Estado Juez. Ahora, y por ello se planteó clásicamente en el
nuevo proceso penal que la prisión preventiva no era una hipótesis de sometimiento a proceso. O sea, alguien
que era sometido a prisión preventiva en el actual proceso penal no estaba afecto a sometimiento a proceso que
diera origen a Responsabilidad del Estado Juez. Esa fue la tesis pero recientemente el año pasado [nota:
2014], se planteó que esta medida cautelar personal, la prisión preventiva –en tanto fuera errónea o
arbitraria- era sometimiento a proceso. En otras palabras, tenía cobertura en el 19 n° 7 letra i) y por tanto,
podía dar origen a responsabilidad patrimonial del Estado en tanto juez. Hoy se entiende que la prisión
preventiva es una hipótesis del sometimiento a proceso y que por tanto Responsabilidad del Estado Juez.
Pero desde el día 7 de este mes de julio de 2015 podemos entender que no solamente la prisión preventiva es
una hipótesis del sometimiento a proceso al tenor del 19 n° 7 letra i sino que también, estimados alumnos, el
arresto domiciliario nocturno.

Caso de la tipa que se deja violar

Esto se da en el caso bien singular cuya sentencia les voy a subir. Dice relación con un tema de violación. A
decir verdad no era una violación sino que era consentida. ¿Cuál es el caso? Para que entiendan lo que es 1) el
sometimiento a proceso y lo que es 2) injustificadamente erróneo. Es el siguiente: una persona es objeto de una
prisión preventiva y luego se rebaja la medida cautelar a reclusión nocturna domiciliaria. Se da el eventual
delito de violación reiterada en contra de una mujer en tres oportunidades. Primero, la Corte Suprema entiende
que la prisión preventiva y lo que es la reclusión nocturna domiciliaria están dentro de la figura del
sometimiento a proceso. En eso engloba, de hecho, se acerca a una tesis que originalmente señalaba la
expresión sometimiento a proceso debe estar vinculada a un procedimiento. Porque este señor privado de
libertad estuvo vinculado a un procedimiento a través de estas medidas de la prisión preventiva y luego la
menor, la que es la reclusión nocturna domiciliaria y por tanto tiende hacia el garantismo y lo señala o vincula
esencialmente con el hecho de que antes del auto de procesamiento generaba por regla general una afectación
de la libertad. Sometido a proceso alguien, se entendía que estaba privado de su libertad como prisión
preventiva, sin perjuicio de que en el mismo acto podía obviarse ese efecto, es decir, afectar la libertad
individual. Por tanto acá lo que plantea, cada vez que se afecte la libertad individual –y ese parece ser el
sentido o interpretación que se efectúa del 19 N° 7 letra i- cada vez que afecte la libertad hay
sometimiento a proceso.
Pues bien, dentro de esa nueva línea de interpretación ya no es solo la prisión preventiva, sino que incluso el
arresto domiciliario, como es en la especie. En relación específicamente a que si es una medida o no
específicamente errónea o arbitraria lo que plantea a este juez de garantía: “¿qué antecedentes tuvo usted al
momento de disponer esta medida cautelar para ver si era pertinente o no?”. Primero, piensen ustedes era una
mujer de 30 años que plantea “mire, me violó ese señor de 59, tío de mi pareja y además me violó
reiteradamente, muchas veces” pero hay un tema bien interesante, estimados alumnos. La dama en la tercera
violación tomó su celular y lo dejó grabando y entonces ahí llegó la otra persona cuando supuestamente la
agredió sexualmente y en donde el fallo entra a tener algo de grotesco pues hace la traducción de que todo lo
que se vio en la tercera violación, donde dice la tipa “oye, ven, entra” -¡y en un fallo de la Corte Suprema! Hay
76
un niño en una cuna, este rezonga y llora, la mujer le dice “espera, Andrés espera” sabiendo que había dejado el
teléfono, y le dice “a ver, gordito, quédate aquí’ y ella dice de nuevo “él me violó tres veces, una violación
reiterada… gordito quédate ahí” y coloca el celular al lado de la cuna conforme se aprecia en el video. “Le abro
al tiro” -le grita al violador, imagínense- “ya voy” en el minuto 8:32 del audio y 11:07 del video. Se aprecia que
saca el pestillo de la puerta y se asoma sacando el dorso. “No acá” y tras ella ingresa el acusado y de inmediato
apaga la luz. Allí continúa… el sobrino sigue sollozando, ella se calla, él sigue jadeante… y ahí continúa,
antecedente que se dispuso desde el mismo momento en que se adoptó la medida cautelar. Y además dice que
fue continuado: “tres veces fue que me violó” ¡y le abre la puerta, y le dice gordito! Además, poco menos que
sacándose una selfie. Son circunstancias que hacen señalar a la Corte Suprema de que pareciera ser poco creíble
el hecho de que haya habido una violación. ¿Qué les parece? ¿Es infundadamente erróneo frente a estas
circunstancias haber adoptado una parte la medida cautelar de prisión preventiva y luego haberla rebajado a
reclusión nocturna domiciliaria? [murmullo de la clase]
Es bastante interesante pues parece que los dos elementos que singularizan una violación, que son el uso de la
fuerza o la intimidación, no se ven acá en caso alguno y por eso le hacen señalar a la Corte Suprema en este
caso de hace dos semanas que –recapitulando- presentó el órgano jurisdiccional un relato de agresión de orden
sexual que por las circunstancias latamente comentadas son difícilmente creíbles sin el desarrollo de una
investigación que aportara mayores y mejores antecedentes que lo afianzaran, sin perjuicio de que
posteriormente tampoco se logran recabar. Lo que conduce acertadamente a los jueces del fondo a absolver
al acusado y luego concluyen finalmente que la prisión preventiva así como el arresto domiciliario en ese
caso el juez de garantía incurrió en la hipótesis ‘injustificadamente’. Se advierte la gravedad del hecho. Les
voy a subir este fallo. Me interesa que puedan saber que se ha abierto en el último tiempo el concepto de
sometimiento a proceso a lo que es la privación de libertad, sea como prisión preventiva, sea como arresto
domiciliario nocturno a la luz de esta jurisprudencia.

Caso del abogado con el SII

También hay un caso un tanto engorroso y también reciente, de mayo de este año [nota: 2015], en donde lo que
se señala por un abogado a propósito de impuestos en donde solicita un acuerdo a la querellante -el SII- y luego
ésta plantea de que aquel abogado no le aportó todos los antecedentes, razón por la cual habría incurrido en
conductas mentirosas en la figura de estafa en los términos señalados por el artículo 470 número 8 del Código
Penal. Interesante, porque el fallo señala que no puede en ese caso configurarse esta hipótesis de delito, que
no se da lisa y llanamente porque es una actividad propia de un adulto: un abogado trata de llegar a un acuerdo
en los términos que se señala y por tanto al no existir fraude jamás pudo medianamente existir la figura típica,
razón por la cual nunca debió haber sido procesado ni condenado. En razón de ello acoge la solicitud de esta
declaración que es injustificadamente errónea y arbitrario. Eso estábamos hablando en mayo del presente
año.

Caso del tipo mal identificado

Y en si mal no recuerdo en octubre del año pasado hubo otro caso, regido bajo el antiguo sistema procesal
penal, en el cual hay un error en la identificación, el juez se equivoca: un individuo es detenido por ciertos
delitos –el determinado hurto hormiga- se identifica con la cédula de identidad de otro y por tanto se sanciona
penalmente a ese otro y no a quien había incurrido en el ilícito y por tanto es ahí donde se señala muy bien que
se otorga la hipótesis injustificadamente errónea o no.

77
 II. Explosión de la Responsabilidad del Estado Juez
Quiero llamar su atención respecto de la reciente hiperinflación de la Responsabilidad del Estado juez, que en
cierto modo pone en entredicho el discurso típico en este sentido, en orden a la que la Responsabilidad del
Estado juez en Chile está muy acotada, muy restringida si ya en lo que va corrido de este último año han habido
tres casos en los que se ha otorgado esta resolución. ¿A qué se debe en cierto modo esta explosión de la
Responsabilidad del Estado juez?
Probablemente se debe a lo siguiente: es cierto que la expresión sometimiento a proceso hoy a la luz de la
nueva jurisprudencia tiene asidero, análogos en la prisión preventiva, en la reclusión nocturna
domiciliaria. Pero hasta hace poco se señalaba que la expresión sometimiento a proceso, por así decirlo, era un
adorno, que hoy por hoy no tenía ningún sentido dado que había vigor puesto que hay un nuevo proceso penal
en donde no existía el auto de procesamiento. Pero lo interesante es que ese nuevo proceso penal trae consigo
un nuevo régimen de responsabilidad porque si antes la persecución penal estaba radicada siempre en el Poder
Judicial –el juez investigaba, acusaba y resolvía-. Así las cosas, dentro de ese contexto, hoy tenemos un ente
distinto que es el Ministerio Público. De suerte tal que queda en evidencia en este último caso que yo les
señalaba –la violación- en ese caso, los antecedentes aportados son aportados por el Ministerio Público. En otras
palabras si ha habido un error judicial, en cierto modo se ha debido a un error por parte del Ministerio Público
no haber ponderado todos los antecedentes, porque yo puedo decir “mire, yo tengo aquí 20 declaraciones de la
dama, otras 20 del señor” pero pareciera ser que ese video esclarece todo: si alguien es víctima de una violación
reiterada conforme fue la tipificación realizada, no abre la puerta como acontecía en el caso, menos incurre en
esas muestras de cariño con el presunto violador.
Entonces quiero llamar su atención que por una parte si hay error judicial alguien no del Ministerio Público y
por tanto puede plantearse teóricamente al menos que usted tenga dos vías para ser indemnizado:
1) la responsabilidad del Estado en tanto Juez, y
2) la responsabilidad del Estado en tanto Ministerio Público.
Tiene esa doble vía e incluso cuando se planteaba que el sometimiento a proceso no tiene asidero hoy por hoy
pues bien, tenía la vía de la Responsabilidad del Estado en tanto Ministerio Público. ¿Y cuál es la ventaja que
tiene esta responsabilidad del Ministerio Público? Primero, y esto se puede entender desde la perspectiva que
hay un proyecto de ley que pretende concebir el otorgamiento de esta resolución base injustificadamente
errónea o arbitraria que hoy [ininteligible] Corte Suprema al Tribunal Constitucional. ¿Cuál sería la ventaja que
tuviera [ininteligible] el Tribunal Constitucional y no la Corte Suprema? [pregunta a alumno]. Habría más
imparcialidad y quizás habrían más casos de responsabilidad del Estado en tanto juez.
Ahora piensen ustedes en el caso Responsabilidad del Estado en tanto Ministerio Público: hay una hipótesis de
resolución injustificadamente arbitraria, pero eso no lo califica el Ministerio Público, sino un tribunal
independiente. Es decir, los tribunales, el Poder Judicial, respecto de los errores en los que habría incurrido
el Ministerio Público -por así decirlo- estableció una línea bastante estricta, porque un órgano
independiente que miraba las falencias y errores de otros. “Mira, tú incurriste en una hipótesis
injustificadamente errónea o arbitraria”: piensen ustedes en los clásicos errores en la identificación – una
persona es detenida y saca su billetera y tiene cuatro carnets, entonces se hace pasar por otro que hurtó o robó
tiempo atrás. Entonces respecto del Ministerio Público se estableció una tesis un error en materia de
identificación: eso es injustificado y por tanto cabe Responsabilidad del Estado, se estableció parámetros
bastante estrictos. Piensen ustedes en un abogado de región –que al parecer era un abogado muy connotado- y
sucede que el Ministerio Público solicita la interceptación del teléfono de este señor. Claro que se le olvida
decir al juez de garantía “sí, pero este señor es el abogado del tipo al que están investigando”. Eso no es menor,
estimados alumnos. Y además le agregamos algo más: se filtró el audio y andaba por ahí en el periódico de la
región, y resulta que el abogado tenía una doble vida entonces le generó un descrédito que debe ser
indemnizado, que lo fue con 40 millones.
78
Adviertan que el Poder Judicial fue bastante duro respecto del Ministerio Público, y esa dureza hoy la tienen
que trasladar al control de sus actos y por eso nos encontramos con esta insólita avalancha de Responsabilidad
del Estado juez. O sea, si hasta 5 años atrás eran solo cuatro casos, hoy nos encontramos frente a siete. Todo
esto dentro de un plazo menor de un año.
III. Diferencias entre los dos regímenes
¿Qué facilidad enorme tengo yo a perseguir la responsabilidad del Estado por conductas del Ministerio Público
en relación a la Responsabilidad del Estado juez? ¿Por qué teniendo estas dos vías voy a perseguir la
Responsabilidad del Estado en tanto Ministerio Público?
Primero, debo hacer notar que el factor de atribución es el mismo: injustificadamente errónea o arbitraria. Ya
sabemos que procede respecto de ciertas resoluciones análogas al sometimiento a proceso, pero respecto del
Ministerio Público, procede respecto de conductas. ¿Qué es una conducta? Un actuar y no actuar, positivo o
no negativo, acción u omisión. Entonces, esa expresión tan singular “conducta”, responde tanto por acciones
como por omisiones. Plantea abrir de par en par la hipótesis de Responsabilidad del Estado en tanto Ministerio
Público. Ahora, ¿dónde está diferencia? Quien va a calificar el carácter injustificadamente erróneo o arbitrario
conforme previene el artículo 19 n° 7 letra i en el caso de la Responsabilidad del Estado juez es la Corte
Suprema. Pero acá lo va a hacer el tribunal de la instancia respectiva: un juez civil ante el cual se deduce una
acción en contra del Fisco de Chile porque el Ministerio Público a través de una conducta ha justificado
injustificadamente errónea o arbitrariamente. Entonces, ¿dónde está la diferencia? La Corte Suprema piensa
que ustedes integraban –esto se resuelve en sala- y en la sala integrada por prohombres del derecho tienen una
visión más bien restringida en orden a otorgar este carácter injustificadamente erróneo o arbitrario. El
juez que está formación –digámosle así- garantista, un tribunal de primera instancia que conoce de esta materia,
probablemente está más proclive a otorgar el carácter injustificadamente erróneo o arbitrario y más aún cuando
está referido a un órgano distinto (no al Poder Judicial) sino que al Ministerio Público. Entonces ahí estriba la
diferencia.

IV. ¿Qué es lo indemnizable?

Ahora, hay un tema que me gustaría abordar. ¿Qué es lo que se debería indemnizar en la Responsabilidad del
Estado en tanto juez? Ya hemos visto casos. Este señor, piensen ustedes, hoy le preguntan: ¿por qué está en
prisión preventiva? Lo que pasa es que ha sido acusado de violentar sexualmente a una dama. ¿Tiene algún
efecto, de qué naturaleza?
Caso del supuesto violador del Estadio Nacional
No sé si ustedes recordarán un caso de un hombre que cerca del Estadio Nacional violentaba sexualmente a
mujeres. El asunto es que un individuo fue formalizado y luego formalizado por este ilícito y también estuvo en
prisión preventiva. Lo singular es que las mujeres siempre habían dicho que se trataba de un tipo de ojos claros
y este los tenía cafés. Este tipo andaba por la zona pero al parecer con los antecedentes contestes de todas las
víctimas él no podría haber sido, y también –si mal no recuerdo- si hizo un peritaje de muestras biológicas que
este señor no era el violador. El problema es que el tipo decía “quedé como el violador, la gente no cree que yo
no lo soy”. ¿Qué es lo que se debe entonces indemnizar, qué tipo de daño? Esto es un hecho bien insólito. El
artículo 19 n° 7 letra i habla que cabe la Responsabilidad del Estado en tanto juez en los términos que hemos
señalado por daños patrimoniales y daños morales. Todo daño en definitiva. Ese perjuicio de naturaleza moral
se va a referir principalmente a la honra, al crédito público y ciertamente todas estas cosas de ser acusado
falsamente o haber sido condenado equívocamente de algún delito cualquiera y más aún de aquel que tiene
algún carácter sexual –donde se dan muchos errores judiciales- tiene este efecto que afecta, lesiona los aspectos
personales.

79
Pensemos en el caso de la responsabilidad del Estado en tanto Ministerio Público, el legislador de la Ley 19.640
en el artículo 5° establece un concepto que genera alguna duda: se trata de la responsabilidad patrimonial del
Estado por conductas del Ministerio Público. ¿Qué entendemos por patrimonial para estos efectos? Algunos
autores plantean la tesis de daños patrimoniales. Es una discusión que se ha dado en el Código Civil respecto
del delito de injurias y calumnias del artículo 1331 y que en algunos casos el Tribunal Constitucional los
inaplicó en orden a que restringe los cúmulos indemnizatorios excluyendo el daño moral, afectando la
garantía contenida en el artículo 19 n° 4 respecto del derecho a la honra, pero en este caso se ha establecido su
conveniencia conforme al artículo porque en materia de reparaciones el legislador puede optar por distintas
vías: podría establecer, por ejemplo, el deber de publicar notas, establecer otra figura. Si en materia de
Responsabilidad del Estado en tanto Administrador, en cuanto a actividad sanitaria, una persona sufre
consecuencias neurológicas irreversibles, ¿sirven de algo 40 millones de pesos por los cuales un servicio de
salud sea condenado o sería mejor 20 millones de pesos a un deber de por vida de prestar atención hospitalaria a
esa persona? Se avanza hoy en ese sentido. ¿Se acuerdan del caso de doña Gladys Valck? Un caso tremendo.
Una mujer que recibió un golpe, 80 millones de pesos de indemnización que se van rápidamente.
Se ha ido reconociendo que el legislador puede reglar un régimen de reparación más amplio que aquél que está
basado exclusiva y excluyentemente en la indemnización. Pero ahora la expresión “patrimonial”, ¿debe ser
entendida solamente donde sólo se indemniza el daño patrimonio y se excluye el moral sino frente a eso qué es
lo que se opta en estas dos vías: responsabilidad del Estado en tanto Ministerio Público y la responsabilidad del
Estado en tanto juez? Cabría responsabilidad del juez, ciertamente, porque conforme hemos señalado latamente
en el curso y dada esa condición de bolsillo sin fondo del Estado se ha ido ampliando el daño moral. Indemniza
10 por daño patrimonial, 100 por daño moral perfectamente.
Opinión del profesor
¿Cuál es mi opinión sobre la expresión “patrimonial”? Lo que hace el legislador es reconocer las tesis en orden
a que la responsabilidad que afecta al Estado es de naturaleza patrimonial por oposición a la responsabilidad
civil. En otras palabras, lo que está estableciendo este artículo 5° de la ley 19.640 es que se trata de una
responsabilidad autónoma, de derecho público y distinta a la responsabilidad civil patrimonial y por
tanto a la cual no cabe aplicar supletoriamente sus normas.
Ventaja referida a los plazos
¿Qué otra ventaja nos otorga esta responsabilidad del Estado en tanto Ministerio Público en relación a la
responsabilidad del Estado en tanto Juez? Una vez que queda ejecutoriado el fallo en cuya virtud he sido
absuelto o aquel que ha revocado el sometimiento a proceso, ¿dentro de qué plazo se puede ejercer la acción
de responsabilidad de estado juez? ¿Cuáles son los plazos molestos con respecto a derechos o acciones de
naturaleza constitucional? El de aquel para hacer ejercicio de la acción constitucional de protección: 30 días.
Establecido por un autoacordado. Imagínense que se modifica de un día para otro de 15 a 30 días. ¿Qué pasa
con aquellos que no pudieron interponer su recurso en su tiempo y hoy es tramitable? Es poco tiempo. Si la
Constitución estableció un plazo para el ejercicio de esta acción con todas estas doctrinas análogas a la acción
de nulidad de derecho público, es imprescriptible podría plantearse, pero interponer un recurso de protección 40
años después podría ser inoficioso. Es necesario establecer plazos, y esos los determinan los autoacordados
lamentablemente. Quizás debería haber un plazo más prudente.
¿Y la acción de responsabilidad? Porque es una acción bien singular. Requerimos una resolución base de la
Corte Suprema. ¿En cuánto tiempo se puede interponer? ¿Qué es lo prudente? 6 meses. Eso lo establece un
autoacordado. Desde que quedó ejecutoriada la resolución que acogió o el auto de procesamiento. ¿Y en el caso
de la responsabilidad del Estado en tanto Ministerio Público? Insólito, acá la propia ley establece un plazo de
prescripción de 4 años contados desde la acción u omisión. Bastante interesante pues está haciendo aplicación
de las normas generales. Es una acción limitada en cuanto al tiempo y otra acción con plazos generales.

80
[Responde pregunta ininteligible] Ese es el gran riesgo. Se plantea que hay un error cierto por parte del juez
pero que ese error fue justificado. Probablemente si usted insta por esa vía la Corte Suprema le dirá “mire, en
este caso el error es justificado, dado que no se entregaron todos los antecedentes. En todo caso, diríjase donde
corresponda”. Hay varios fallos en ese sentido. En realidad hay que ponderar. Si uno teniendo todos los
antecedentes el juez obró equívocamente dictando una resolución injustamente errónea o arbitraria –una prisión
preventiva, por ejemplo- pues bien, uno puede decir “esto tenía todos los antecedentes y obró
injustificadamente”. Otra cosa es que no se le hayan allegado todos los antecedentes.
Caso del expediente con denuncia de hurto que tenía una boleta pegada
Hay un error pero obró justificadamente, por tanto no hay hipótesis de responsabilidad del Estado en tanto Juez.
Por ejemplo: a propósito de un hurto hormiga en el retail. Un caso antiguo donde todo se tramitaba en
expediente. Llega la denuncia con la cual se inicia el auto de proceso y atrás tenemos la boleta del producto que
fue comprado por la persona y sucede que la persona que dice que pagó. No obstante eso, la persona fue
sometida a proceso y condenada por este delito. ¿Hay error injustificado? ¡Estaba la boleta pegada a la vuelta!
Una cosa distinta es que una vez sometido a proceso, una vez condenado ahí aparece el nuevo antecedente.
Caso del tipo del BC denunciado de mala fe por su señora
Donde ha habido harta discusión sobre errores justificados o no justificados es a propósito de las denuncias,
delitos que últimamente se han visto – un funcionario del Banco Central que fue acusado por la esposa de haber
sido violentada sexualmente. Piensen que hay denuncias bien intencionadas y malintencionadas. Cuando son
malintencionadas, que omiten algunos elementos de juicio relevantes, podrían configurar la hipótesis de error
pero justificado. Es necesario analizar a la luz de los antecedentes. ¿Cómo analizar? Tener presente cuáles son
los antecedentes con los cuales el juez ha obrado.
[Responde pregunta sobre caso de la boleta] En el caso de la carpeta investigativa, ciertamente, no se justifica la
ausencia de la boleta.
Lo que pasa es que puede darse la posibilidad muy de laboratorio de tener las dos vías pero a mi juicio existe un
solo daño. Si usted pretende ser indemnizado doblemente, eso siempre ha sido rechazado. Podría ser opuesto
como excepción en un caso y el Consejo de Defensa del Estado ciertamente lo sabe.

MATERIA POSTERIOR A LA MATERIA QUE ENTRÓ EN LA SEGUNDA PRUEBA

22-07-15
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR7
Introducción; inicios, historia.
¿Qué significa esto? Es una zona bastante singular. Pensemos en el siglo XIX. Hablo de ley y además hablo de
soberanía.
Y podría ser una ley soberana, una ley donde se evidencie soberanía; aquella en cuya virtud el Estado
comprometa su responsabilidad. Porque, adviertan ustedes, yo estoy hablando que a través de una ley el Estado
compromete su responsabilidad… Pero pareciera haber algún contrasentido, porque lo propio de la ley es que es
concreción de una potestad soberana. Si es soberana, pero da origen a responsabilidad, ¿Es o no soberana?
Pareciera ser que no. Y de hecho, los teóricos siempre se opusieron a una hipótesis de responsabilidad del
Estado en tanto legislador lisa y llanamente porque la ley, señalaba Bovino, debe oponerse a todo sin
compensación.

7
No entra en la segunda prueba, según el profesor.
81
En efecto, la ley manda, prohíbe o permite; es evidencia de una voluntad soberana, que no puede ser voluntad
soberana de aquella respecto de la cual pudiera decirse que afecta, genera un daño; entonces indemniza.
Ciertamente no. Y por eso, lamentablemente, dentro de la evolución histórica de la responsabilidad del Estado,
primero no existe la responsabilidad del Estado en tanto legislador. Piensen ustedes, Carabineros si disparaba un
arma nadie planteaba que el Estado es responsable. Luego nadie, o al menos se dificultaba la indemnización en
orden a señalar que si alguien había quedado detenido, había sido condenado erróneamente, con esa hipótesis
simplemente no tuviera derecho a ser indemnizado. Era dificultoso. Pero más dificultoso es señalar que el
Estado es responsable en tanto legislador.
En otras palabras, cuando había una ley se señalaba que el Estado no es responsable. Por ello podemos señalar
que es casi la última hipótesis de responsabilidad patrimonial del Estado.
De partida, que yo elimine esta doctrina jurídica en orden a que yo ahora separe la ley de la soberanía, permite
que exista una mayor posibilidad de atribuir responsabilidad al Estado en cuanto legislador. Al menos más
posibilidades a que si yo señalo que la ley es la manifestación de la voluntad soberana.
Pero, ¿Qué es la ley actualmente? Desde la perspectiva jurídica, dentro del ordenamiento jurídico, el art. 1° del
Código Civil pierde vigencia en el siglo XXI.
Siglo XIX, ¿Qué sería más relevante? ¿La CPR de 1833 o el Código Civil? En rigor estricto, el CC en sus
primeros artículos se refiere a muchos asuntos que son de derecho público; teoría de bienes, etc. Por tanto el CC
era LA norma y la CPR era más bien pensado como un texto político en cuya virtud los órganos del Estado
estaban haciendo lo que era de su competencia (contencioso interorgánico).
Pero en el Siglo XX, ¿Es lo mismo? CC<CPR (SXIX era CC>CPR). Esto es particularmente relevante para esta
materia, porque ahora existe un texto fundamental, que es la CPR, y por otra parte el Código Civil (ley). Si
entendemos que está la Constitución y luego la ley, esa ley la podemos reprochar, en primer lugar, en cuanto a
sus efectos, cual pueden ser contrarios a la Constitución.
CASO: A través de una norma legal, yo permito que su propiedad sobre un predio sea objeto de una privación.
Si la ley es norma macro, la ley es la voluntad soberana; me someto a la ley. Pero si digo “sí, está la ley, pero
primero está la Constitución, y aplicando esa ley, en el caso, produce un efecto contrario a la Constitución”, nos
permite plantear impugnar la ley, pero ¿Es tan fácil señalar eso? Porque uno puede establecer; probablemente
muchos teóricos lleguen a esa conclusión. Muchas leyes se oponían a la CPR pero lo importante es señalar que
la declaración de una inconstitucionalidad precisa, en base a la presunción de constitucionalidad de la ley (sino
diría: Mal Congreso o de mala fe), un problema; establecer institucionalmente un órgano que realice tan
declaración. Y dar esta potestad a un órgano como el Congreso Nacional o el Presidente de la República; es que
ha acontecido en la historia en virtud de los decretos promulgatorios, debiendo resolverse tal contienda
administrativa mediante el Tribunal Constitucional, pues los conflictos entre órganos son particularmente
sensibles. Este órgano con competencia especialísima a través del control represivo y luego preventivo de la ley,
en concreto y en abstracto, primero se dio en la Corte Suprema en sede de inaplicabilidad (1925), y luego se dio
también en sede de Tribunal Constitucional (1971) con control preventivo de la ley y luego un control
preventivo de la ley en el Tribunal Constitucional un control represivo de la ley en el TC que pasó de un control
represivo abstracto a ser concreto en sede de inaplicabilidad y luego de inconstitucionalidad.
Pero adviertan ustedes que durante mucho tiempo se decía que la ley es constitucional; la ley no es
cuestionable, no es objeto de discusión; lo que sí yo puedo discutir es el efecto (aplicación en el caso concreto
con efectos contrarios a la constitución).
En el caso visto, son de naturaleza patrimonial desfavorable.
Entonces, ¿Qué garantías uno podría entrar a reclamar sin discutir la ley sino su aplicación práctica?

82
Caso clásico: qué pasa si hay una plantación de sandías, y por evitar una mayor propagación del cólera, se
establece por el Intendente respectivo, la destrucción de toda la plantación de sandías, ¿Cabe o no cabe
responsabilidad? ¿Y por qué?
Hay un perjuicio, pero ¿Hay dolo? ¿Hay culpa? ¿Hay falta de servicio por parte de la administración?
No hay dolo, y una de las ideas fundamentales de la responsabilidad es que no hay responsabilidad si no hay
culpa. Hay que ver si se puede atribuir la responsabilidad administrativa en orden a un cuerpo legal… Pero ¿Ud
reprocha la ley que permite esta facultad? Evitamos con ella que toda la ciudad de Santiago sufra la epidemia de
cólera. Esta ley es necesaria, porque el interés individual en cuanto derecho de propiedad se subordina al interés
general (en este caso, la salubridad pública).
Porque pensemos, ¿Cuáles son las veces en que un interés privado cede en beneficio de un interés general? Pero
aun cuando lo establezca una ley, no puede obviarse que se está produciendo un daño. Y un daño, y esta es la
pregunta, ¿Debe o no soportarlo el administrado?
Otro caso: más bien actual; la denominada gripe aviar, cual explotó principalmente en México –si bien
recuerdo- , fue una epidemia de la que se señaló en su momento más álgido, que podría transmitirse de las aves
al ser humano. Y se planteaba que millones y millones de muertes podrían provocarse. Y en Chile se encuentra
esa epidemia en una fábrica faenadora de pollos. Y ud. Que es director del SAG y la ley le faculta para disponer
el sacrificio de esos animales… ¿Lo dispondría o no? Claro que sí, y es más, la ley nos lo permite.
Si se trata de 10 mil aves, si costaran mil pesos cada una, 10 millones de pesos a lo menos la pérdida que
padecerá el dueño de las aves. Ese daño patrimonial se hace por una medida tendiente a evitar la propagación de
una epidemia… ¿Puede haber o no responsabilidad patrimonial del Estado en tanto legislador?
Formalmente, ¿Se puede reprochar? No. Ahora el problema es que ese acto le genera un daño de diez millones
de pesos al propietario… ¿Debe soportar? ¿O tiene el derecho a indemnización?
Antes de entrar al ordenamiento de la ley y la aplicación que el órgano de la administración respectiva hace de
la ley, lo que uno puede configurar o plantear es que existe una suerte de resultado expropiatorio.
Otro caso: el acceso a las playas públicas…

- - - - - - - - - - CALLE- -- - - --- - - -- - - -- Bañistas con ganas de ir a la playa, no hay

 acceso  ¿Cómo lo permitimos?

PARCELA

VAMOS A LA PLAYA OHHH OHHH OHHH

   

¿Estos señores tienen derecho de entrar a la playa? Sí, por ser un BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO, lo
que significa que es de uso general (no se habla de dominio), al igual que las calles, los parques, el mar, etc.
Entonces, ¿Qué derecho se ejerce en los BNUP? La libertad de tránsito (recordar el cierre de calles que por ley
se permitió respecto de “vías locales”, lo cual se declaró inconstitucional debido a la extensión del precepto que
incluso podría abarcar la Alameda). Sin perjuicio de algo bien excepcional, a través de una ley de quórum

83
calificado, respecto de la Isla de Pascua y el Archipiélago Juan Fernández, para las cuales existen limitaciones
en cuanto a la libertad de tránsito.
Por tanto, estos señores sí deberían poder llegar a la playa. Pero ¿Cómo lo hacen? Más que una servidumbre, el
legislador habla de una suerte de acceso. Un acceso a la playa ¿Quién puede imponer la apertura de este acceso?
El Intendente.

Pero ha habido intendentes e intendentes; y ha ocurrido que ha puesto este acceso al lado de la casa.
¿Qué podría hacer yo?

La decisión podría cuestionarse por el principio de la

interdicción de la arbitrariedad.
¿Dónde?
Bueno, hay una instancia judicial en donde yo, abro un
proceso administrativo donde le digo al intendente: “está
bien, que la ruta pase, pero de manera óptima, donde
entorpezca lo menor posible.

Entonces yo voy a un contencioso administrativo, en donde no discuto las facultades del Intendente, lo que yo
discuto es si el acceso que ha pasado el intendente es o no el óptimo para el fin perseguido. Entonces, se habla
de promover el turismo, la caza la pesca…¿Qué pasa si a través de esta facultad le traza una verdadera carretera
de acceso a la playa? Es evidentemente excesivo,

Y más que una arbritrariedad, hay una vulneración al principio de proporcionalidad. Pues la facultad permite
abrir un acceso a la playa con la finalidad de promover la caza, el turismo y la pesca, y para aquello bastaría un
acceso de esta forma:

84
Así se ha sostenido en la causa rol N°245. Si se permite que incluso puedan pasar microbuses, ¡le parece
pertinente? NO, porque excede lo mínimo requerido por el fin; esa es la proporcionalidad en el ámbito del
ejercicio de las potestades administrativas. O sea, yo puedo hacer ejercicio de esta competencia pero lo mínimo
necesario para satisfacer el fin.
SI pasa el acceso por el borde, sin ser una carretera, sino un acceso mínimo hacia la playa que respeta la
proporcionalidad y no es arbitrario, ¿Debo ser indemnizado? ¿Hay alguna diferencia con los accesos descritos
anteriormente? Lo que pasa es que se le está privando de su derecho de propiedad, por el cual debería ser
indemnizado.
Independiente de la discusión de las facultades del intendente, y pensando en que su actuar es conforme a la
regulación legal, lo que interesa observar es si el pequeño sendero es o no una privación del derecho de
dominio, y por tanto, da derecho a indemnizaciones. La pregunta es si se trata de una limitación o una
privación del derecho de propiedad.
Habrá de considerar las condiciones de este acceso:
-Si pasa por el medio de la propiedad, cruzando junto a la casa, pareciera ser clara la privación de su derecho de
dominio.
-¿Si pasa por el borde será lo mismo?
La ley señala expresamente que este acceso debe ser entregado gratuitamente, así ¿Tiene o no derecho a
indemnización?

CLASES POSTERIORES A LA SEGUNDA PRUEBA

Responsabilidad del Estado en tanto administrador, por actuación lícita

En el ejemplo planteado sobre la medida aplicada en virtud de facultad legal concedida al SAG (Director), de
sacrificar individuos de ganado vacuno para prevenir el contagio de una enfermedad, podrá existir
responsabilidad si hay un título que la justifique, el cual podrá o no ser expreso. Si bien antes de 1988 existía
prohibición de talaje (contrato de arrendamiento de predio para ingreso y pastoreo de ganado, a cambio del pago
de un canon), y luego se permitió expresando que su prohibición daría lugar a una indemnización, la
multiplicidad de cargas que impone el legislador sobre el derecho de dominio indica que éstas pueden generar
responsabilidad siempre que importen una limitación excesiva del derecho del cual se es titular.
Para la Corte Suprema es relevante determinar esto último, por ejemplo, en el caso de las 10 toneladas de carnes
internadas desde Canadá, ingresadas correctamente pero confiscadas e incineradas preventivamente por orden
del SEREMI de Salud, luego de conocerse la situación emergente del denominado mal de las vacas locas,
procedente del país de origen, para evitar la propagación eventual del mal a través del consumo humano. La
declaración del foco del mal, como fundamento del ejercicio de una competencia legal, podría ser suficiente
título para exigir un acto expropiatorio, sin derecho a una correspondiente indemnización de perjuicios, por
omisión expresa de la ley. Como la facultad se ejerce en el ámbito de facultades de la autoridad
correspondiente, sin determinación especial del derecho a ser indemnizado, la actuación deviene irresponsable.
La Corte Suprema, de esta manera, ha sostenido una tesis de irresponsabilidad del estado administrador en
cuanto actúa lícitamente dentro del marco de sus competencias legales y sin expresión legal de responsabilidad.
En consecuencia, la responsabilidad del estado se subordinaría a lo expresamente señalado por la ley, esto es,
requiere de texto expreso por parte de la ley.

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En otras normas, se ha llegado a señalar que no cabe responsabilidad, cuando, por ejemplo, se determina que el
acceso a las playas públicas por medio de la apertura de senderos se hará por disposición del intendente, con
ciertas causas, gratuitamente. Resultando el texto de la ley en perjuicio del dueño de un inmueble colindante, la
irresponsabilidad afirmada legalmente pareciera ser inadmisible, tanto más cuanto la magnitud del perjuicio es
variable, desde la construcción de un sendero hasta la disposición de una calle o avenida, mandada por la
potestad reglamentaria.
1) Una postura conciliatoria puede sostener que el término de la ley, siendo como es dañino para el dueño del
inmueble, debe ser siempre interpretado en su sentido más reducido. En este caso, sólo podría abrirse un
sendero pequeño hacia la playa pública.
2) Otro cuestionamiento se refiere al margen que separa los conceptos de limitación y privación de derechos, los
cuales determinan la aplicabilidad del régimen expropiatorio.
Los derechos de uso, goce y disposición provenientes del dominio pueden ser limitados, según el Art. 582 CC,
por el derecho ajeno y por la ley.
Art. 582 CC: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
El arbitrio del propietario puede, en efecto, verse limitado solamente por el derecho ajeno y por la ley. Es el
caso del uso de un automóvil, que requiere legalmente para su uso, adicionalmente al título translaticio de
dominio, del pago de una patente, de un permiso de circulación, de la obtención de una licencia de conducir,
etc.
Si el dueño de un predio colindante a una carretera desea utilizar un margen para colocar un letrero caminero
comercial, en principio puede hacerlo, pero ya vemos que la autoridad, a través de decretos supremos, intentó
proscribir esta actividad, lo que provocó una discusión sobre la constitucionalidad de una medida semejante, ya
que solamente la ley podría limitar legítimamente los derechos, y esta vez se intentaba coartar la libertad del
dominio a través de la simple potestad reglamentaria.
Respecto del caso de la casa en la playa, la máxima limitación permitida sería la apertura de un sendero. De no
cumplirse, como ocurrió, puede dar origen a un control constitucional (245) de la norma reglamentaria de que
se trate.
El control constitucional puede ser resuelto bajo 2 perspectivas con resultado indemnizatorio:
1. Hay limitaciones más allá de la propia ley, por lo cual el precepto reglamentario adolece de un vicio de
inconstitucionalidad.
2. No se producen limitaciones más allá de los términos señalados por la ley, pero la inconstitucionalidad
sobreviene igualmente, ya que frente a la privación del derecho no se establecía la indemnización correlativa.
El fallo 245, redactado por Bulnes Aldunate, quien durante mucho tiempo fue Directora de Derecho Público, se
pronuncia por esta última tesis, pero obvia el hecho de que se trata de un DS que excede su facultad limitadora
de derechos fundamentales, más allá de los términos que la propia ley precisa.
La pregunta medular que aparece en este fallo se refiere a la diferencia entre limitación y privación. Por un lado
están los derechos, que deben ser limitados, como lo muestra el hecho de la regulación de la propiedad ya en el
año 1925, al decir que la propiedad tiene que satisfacer una función social (el derecho no se ejerce en forma
absoluta, sino que es dable e incluso necesario establecerle ciertas limitaciones).
Hay limitaciones tan onerosas que aparecen al borde de la privación, por lo que surge la cuestión de si generan
o no derecho a indemnización. Por supuesto, esta noción de privación se relaciona con la de expropiación,
cuando la magnitud de la privación es tal que priva de la propiedad, o de algún atributo o facultad esencia del

86
dominio, realizándose mediante ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública
o interés nacional (Art. 19 N 24 CPR).
En la década de los 60, con la ley de reforma agraria, la expropiación se realizaba con indemnizaciones
irrisorias, cuando el tribunal agrario, previa denuncia de la Corporación de Reforma Agraria, determinaba que
por falta de explotación debida se incurría en causal de expropiación.
De un momento a otro, la falta de explotación dio lugar a expropiaciones masivas de bienes raíces, las que
fueron respaldadas indemnizatoriamente con bonos de la Comisión de Reforma Agraria, pagaderos a 40 años.
Las tierras no siempre se destinaron a la labor del campesinado, sino que muchas veces se convirtieron en
propiedades de clubes o sindicatos, es decir, la finalidad definida por la ley se transgredía flagrantemente (ello
motivaba, por ejemplo, la deducción de demandas de retrocesión).
La norma constitucional sobre expropiación, adicionalmente, establece la obligación del pago adelantado de la
indemnización expropiatoria respecto a la toma de posesión material de la propiedad. Si hay expropiación, debe
existir indemnización justa, pero antes de la toma de posesión material.
En la expropiación, lo que se indemniza es el valor patrimonial, pero también puede reconocerse el daño moral.
Lo interesante es que la indemnización, como señala la constitución, no comprendería el daño moral, sino se
restringe al daño patrimonial efectivamente causado.
Esta situación dejaría en una posición desmejorada a quien, por ejemplo, se le ordena el sacrificio de su mascota
para prevenir el contagio de una enfermedad. En estos casos de privación, pareciera posible aducir la necesidad
de comprender el daño moral para el cálculo del daño indemnizable.
Ejemplo: En relación a un inmueble que contiene araucarias, se declara por convenciones internacionales la
protección especial de la especie araucaria araucana, lo que implica la prohibición de su tala. La empresa
propietaria, que compró el terreno para explotación de la madera, entabló un recurso de protección y demandó
civilmente por el daño patrimonial generado por la protección del recurso forestal como flora nativa, que
incurría de hecho en una privación del dominio, al coartar el derecho a disponer materialmente del bien.
Incluso, aseveraba que la persona jurídica habría sufrido un daño moral consistente en el descrédito procedente
de un incumplimiento contractual no culpable (civilmente, esta disposición de autoridad queda comprendida en
el caso fortuito, definido en el Art. 45 CC).
La facultad de disposición es el núcleo fundamental o esencial del derecho, lo que configura una limitación
como privación. Por lo tanto, en estos casos tenemos expropiación no por procedimiento constitucional, sino de
facto. Se ha señalado, inclusive, que esta privación sería un caso de cuasi expropiación, con una importante
limitación: debe indemnizarse el rubro indemnizable en sede de expropiación, esto es, el daño patrimonial
efectivamente causado. No se considera el descrédito, sino sólo la pérdida patrimonial y de utilidades esperadas
legítimamente (daño emergente y lucro cesante). Ante un fallo adverso de la Corte de Apelaciones8, la parte
agraviada recurrirá de casación ante la Corte Suprema, por errónea interpretación de la ley que ha tenido
relevancia sustantiva en la resolución del caso. El CDE podría decir que no cabe indemnización en absoluto, y
la empresa podrá pedir la consideración de todo daño.
Lo singular es que sólo la empresa recurrió de casación, y no el CDE. El fallo, curiosamente, le dijo al
recurrente que no podía sino estar feliz con una condena contra el Fisco, porque en ausencia de recurso del
CDE, la Corte quedaba atada de manos, debiendo al menos ratificar el fallo de apelación.
Lo mismo ocurre con los casos de propiedad monumental, como la Casa Central de la Universidad de Chile,
pues basta la declaratoria de monumento para que toda transformación requiera la autorización del Consejo de
Monumentos Nacionales.

8
Jurisprudencia: Cabe responsabilidad (Corte de Apelaciones), o no cabe responsabilidad (Corte Suprema).

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Responsabilidad del Estado Legislador
La pregunta sobre si la inconstitucionalidad en sí misma era o no título atributivo de responsabilidad, en
relación a las hipótesis o hechos anteriores a la producción de efectos de la respectiva sentencia del TC, desde la
publicación hacia el futuro, como señala el Art. 94 CPR.
Probablemente, puede realizarse una disquisición anterior: la inconstitucionalidad en sí tiene un efecto
derogatorio y más que derogatorio, pues implica restablecer a las partes a la situación anterior.
La afectación del principio de confianza legítima y la inconstitucionalidad nos refieren al problema de la
responsabilidad del estado constituyente sólo en tanto se produzca la declaración de inconstitucionalidad. Bien
podría ser que la declaratoria de inconstitucionalidad sea nada más que un antecedente para los efectos de
confirmar la responsabilidad del estado en cuanto administrador, o es el título de atribución válido para la
determinación de la responsabilidad en esta sede.
Respecto al primer punto, y como ya hemos señalado reiteradamente durante el curso de Responsabilidad del
Estado, pareciera ser que en el ámbito de la responsabilidad pública, atendidas sus singularidades, no debemos
afirmar la existencia exclusiva de un solo factor de atribución, ni aun en el ámbito de la responsabilidad del
legislador. En otras palabras, la inconstitucionalidad puede ser una de las vías que comprometa la
responsabilidad del estado legislador, pero no es ni puede ser la única de ellas.
Por tanto, es admisible reconocer diversas vías que dan origen a la responsabilidad del estado en tanto legislador
(sacrificio especial, afectación del principio de confianza legítima, inconstitucionalidad, e incluso la
inactividad).
Inconstitucionalidad como fuente de responsabilidad del estado legislativo
Existe una ley que ha producido efectos durante su vigencia, y conforme al principio de presunción de
constitucionalidad de la ley debe entenderse que los actos llevados a cabo bajo su imperio gozan también de
legitimidad, es más, algunos de ellos pueden entenderse como situaciones jurídicas consolidadas.
Antes de analizar la inconstitucionalidad y sus efectos en el ámbito de la responsabilidad del estado, se puede
revisar si la inconstitucionalidad en sí misma puede originar responsabilidad.
Extrapolando lo que ocurre en situaciones análogas en el ámbito de responsabilidad del estado en tanto
administrador, como la actuación lícita (el acto administrativo se presume legal), reconocemos que la ilegalidad
declarada no produce por sí misma un efecto indemnizatorio, sino que se encuentra subordinado a los factores
de atribución.
Si existe una hipótesis de conducta reprochable del Congreso Nacional, denominada expresamente por el
constituyente como “inconstitucionalidad”, podría ésta reconducirse a un supuesto más amplio llamado “falta de
servicio legislativo”.
Cuando ha habido una negligencia en el actuar del propio órgano legislador, como la falta de control preventivo
de constitucionalidad de la ley cuando ha mediado negligencia de las cámaras, las que tienen a su disposición el
conocimiento de cierta jurisprudencia constitucional, que hasta determinado punto es permanente.
Ejemplo: Cuestión de quorum de aprobación. Ante la discusión de un proyecto de ley sobre una materia
definida, se sabe que desde el año 1984 el TC estimó constantemente la materia como propia de LOC. Si el
proyecto de ley se aprueba como ley simple, y nadie reclamara sobre el particular, podríamos señalar que el
poder legislativo, teniendo presente la jurisprudencia reiterada del TC, ha incurrido en una hipótesis de
inaplicabilidad, y luego, de inconstitucionalidad por razones de forma. Aunque se podría estimar que el yerro no
es tan grave, lo cierto es que la ley no se ha formado en contra de un criterio inmutable planteado por la
jurisprudencia del TC.

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La falta debe ser patente y grave
En el ejemplo antes proporcionado, además del antecedente jurisprudencia, es notable la omisión del trámite de
control preventiva a consecuencia de la falta de planteamiento de cuestionamiento ante el TC por parte del
Congreso, dada su calidad de legitimado activo.
Advertimos que un error puede ser excusable, no dando origen a responsabilidad, lo que no ocurrirá de adquirir
el error carácter de grave o grosero.
En otro ejemplo, el TC había apuntalado una jurisprudencia errática sobre la naturaleza jerárquica de una
materia de ley relativa a la modificación de la plante de funcionarios del Servicio Electoral. Frente a esta
situación, la eventual gravedad de la equivocación del poder legislativo ciertamente parecerá atenuarse ante el
desacertado cambio de parecer del TC (error de apreciación, justo error).
La misma comparación puede efectuarse a propósito de la declaración de inconstitucionalidad de una ley, pues
habrá declaraciones más irrefutables que otras.
Podría promoverse, con una finalidad dirigida netamente a resguardar el patrimonio fiscal, el establecimiento de
una norma que exprese que no cualquier falta legislativa de servicio dará lugar a responsabilidad del estado,
sino sólo una falta grave, dado que la actividad legislativa, en sí misma, propende naturalmente a la creación
defectuosa de cuerpos normativos.
Se pueden generar antinomias y efectos adversos a los buscados por las reformas de las leyes.
Para aprobar la inconstitucionalidad, se exige un quórum, casi unánime, de 8 de 10 ministros. Ello muestra un
cabal entendimiento de la dificultad de la interpretación jurídica, a la cual a veces es difícil de arribar de forma
unívoca. Sólo cuando el margen de dudas es muy menor se declara la inconstitucionalidad, lo que explica la
consideración de gravedad que reviste una sanción constitucional como ésta.
No obstante, también es posible dar cuenta de algunos matices en cuanto a la fundamentación de los fallos.
A veces, el voto de disidente expone su teoría de forma espléndida con la grandeza de un tratado, mientras el
voto de mayoría no consigue pasar un estándar medio, sino es francamente precario. Probablemente, en el caso
de una demanda deducida en contra del Fisco de Chile, el CDE intentará probar que el precepto legal aprobado
por el Congreso tenía antecedentes que le daban una apariencia de conformidad a la CPR.
Otras tantas, los votos de mayoría presentan una gran diversidad de pareceres (prevenciones), y casi en lo único
que concuerdan es en la decisión. La inconstitucionalidad, por tanto, no llega a ser incontrastable, y puede
fundar una errónea interpretación del Congreso.
Hay inconstitucionalidades más o menos evidentes. Si la inconstitucionalidad es evidente, puede acreditar una
falta de servicio, una falta de diligencia por parte del Congreso Nacional.
El legislador tiene un amplio alcance de maniobra, lo que se traduce como una facultad de discrecionalidad
arbitraria. Pero esta facultad no es absoluta. Hay materias respecto de las cuales el Congreso no tiene iniciativa.
El margen de discrecionalidad también se limita en virtud de las diversas normas a que debe sujetarse el
Congreso, como la CPR, la LOC del Congreso y sus Reglamentos. Además, aparece la jurisprudencia del TC.
La actividad del Congreso Nacional, y especialmente respecto de las inconstitucionalidades (defectos de forma
y de fondo), siempre está teñida de matices.
Existiría también un principio de confianza legítima en la toma de decisiones legislativas, pero también
requeriría una coherencia y una estabilidad básicas del trabajo legislativo. La labor del legislador se ve, pues,
condicionada por ciertos aspectos que buscan dar seguridad en relación a los distintos ámbitos jurídicos (por
ejemplo, mediante los quórums supra mayoritarios y las iniciativas).

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Recapitulando: la inconstitucionalidad en Chile, en sí misma, no es un título de atribución de responsabilidad.
Existiendo una legislación al amparo de una CPR, y siendo aquélla declarada inconstitucional, la disposición
inconstitucional da cuenta de un mal funcionamiento del poder legislativo, como diría García de Enterría, de un
mundo de leyes desbocadas. Es este mal funcionamiento el título atributivo de responsabilidad.
Las inconstitucionalidades de forma son las más groseras y no resisten ninguna especie de defensa. Las
inconstitucionalidades de fondo sí tienden a permitir un mayor grado de discusión y tolerabilidad.
Por otra parte, algunas inconstitucionalidades son más inconstitucionales que otras, lo que también repercute en
la determinación de la hipótesis de negligencia, falta o infracción.

Reglas aplicables a la prescripción de la indemnización patrimonial del daño producido por el mal
funcionamiento del poder legislativo
1) Al ser un problema patrimonial, se deben aplicar las reglas sobre prescripción del CC, ya sean las contenidas
en el Título XXXV del Libro IV (4 años), o las generales de prescripción (5 años).
En consecuencia, los daños anteriores al tiempo de prescripción extintiva de la acción indemnizatoria no podrán
ser indemnizados, plazo contado a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad.
2) Cierta jurisprudencia, bajo la tesis de la nulidad de derecho público, afirma que la acción es imprescriptible,
pero las consecuencias patrimoniales no serían imprescriptibles, sino patrimoniales, rigiéndose por el CC (Art.
2332).
Situaciones jurídicamente consolidadas durante la vigencia de la ley declarada inconstitucional
Hay situaciones jurídicamente consolidadas durante la vigencia de una ley declarada inconstitucional que se
deben estudiar para efectos de saber si pueden anularse, deshacerse y retrotraerse las partes al momento anterior
a la aplicación de la ley inconstitucional.
Pareciera ser que la RG es que no pueden deshacerse estas situaciones, por haberse consolidado. A lo único que
se podría aspirar es a ser indemnizado por el daño provocado con la declaración de inconstitucionalidad de la
ley.
El mismo constituyente señala que la declaratoria de inconstitucionalidad tiene un efecto derogatorio, no
anulatorio.
Caso de la reforma agraria
La expropiación tuvo como consecuencia muchas veces la confiscación de bienes raíces sin indemnización. Con
el advenimiento de la CPR, se preguntó si estas expropiaciones, no perfeccionadas por medio de la
indemnización correspondiente, podían ser reivindicadas por sus dueños anteriores. La consignación de fondos
mínimos hizo tener por perfectas las expropiaciones, por lo cual la nueva situación jurídicamente consolidada
no pudo retrotraerse, y lo único que podían hacer los ex propietarios era solicitar una indemnización de
perjuicios.
Responsabilidad por inactividad del legislador
Implicaría la infracción extraordinaria de un deber de actuación del legislador, en orden a legislar y a hacerlo en
cierto sentido, proveniente de un mandato del constituyente.
Pero la normativa constitucional no se refiere al legislador imperiosamente, sino que en general le señala los
modos de actuación (quórums, procedimiento de creación de la ley, etc.).
Ante la inactividad nociva del legislador, generalmente se solicita la correspondiente indemnización de
perjuicios, aunque sin pasar a cuestionar la inactividad del legislador.

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No existe un deber de actividad del legislador de carácter perfecto, no obstante, esta tesis ha ganado terreno con
la creación expresa de hipótesis de responsabilidad del estado legislador por inactividad en el derecho
comparado. Ello, cuando de alguna u otra manera, los estados ceden parte de su soberanía a instancias
internacionales. Ejemplo de ello es la Comunidad Económica Europea, nacida con la finalidad de incentivar el
intercambio de bienes y personas por medio de la creación de una comunidad de normas.

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