10/09/2019 SEI/PMSP - 020746752 - Parecer

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

PGM/Coordenadoria Geral do Consul vo
Viaduto do Chá, 15, - Bairro Centro - São Paulo/SP - CEP 01020-900
Telefone:
Parecer PGM/CGC Nº 020746752
São Paulo, 05 de setembro de 2019

PGM/G
Sra. Procuradora Geral

Reportamo-nos ao relatório con do no Parecer SMT/AJ 020694624, para evitar repe ções.

A questão jurídica subme da à SMT/AJ é a possibilidade de alteração de contratos de concessão,

obje vando a redução de seu prazo de 20 para 15 anos, bem como demais modificações correlatas e
decorrentes, considerando superveniente declaração de incons tucionalidade de lei municipal que
determinara a adoção do prazo de 20 anos, com restabelecimento da norma anterior que estabelecia o
prazo de até 15 anos de vigência para tais contratos.

A Assessoria Jurídica da Pasta exarou pareceres, concluindo pela viabilidade jurídica da pretendida
alteração (020694624 e 020737962).

Não foi instaurada controvérsia ou suscitada dúvida jurídica a respeito do assunto. Não constam do
processo, outrossim, o edital de licitação e os contratos em referência, bem como a exposição detalhada
das razões, de ordem técnica, financeira e operacional, para a pretendida alteração contratual. Assim
sendo, em atenção à solicitação do Exmo. Secretário Municpal dos Transportes, faremos algumas
ponderações gerais acerca da pretendida alteração contratual, considerada em tese, tomando como
premissas as informações que instruem o presente, em acréscimo àquelas já ar culadas pela Assessoria
Jurídica da Pasta.

É indisputável a superveniência de fato não previsto a repercu r nas relações contratuais já formalizadas.
Afinal, a licitação se processou e os contratos se aperfeiçoaram (como não poderia deixar de ser) sob a
égide de lei municipal que determinava a vigência de 20 anos para as concessões, posteriormente
declarada incons tucional pelo E. Tribunal de Jus ça de São Paulo, restabelecendo-se, assim, a vigência
do prazo legal de até 15 anos para tais concessões.

Diante de tal fato superveniente, SMT propôs a alteração dos prazos contratuais, para restabelecimento
da legalidade, ou seja, para adequação dos contratos celebrados à lei, tal como interpretada e
conforme decidido pelo TJSP. A redução do prazo previsto nos contratos concessórios, portanto, não
parte de uma decisão discricionária da Administração Pública.

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Juridicamente, tal como afirmou SMT/AJ, parece possível a adaptação dos prazos das concessões. Os
contratos de concessão são essencialmente mutáveis. Considerando o longo prazo das concessões e a
necessária evolução dos meios de prestação e dos obje vos do serviço público, torna-se frequentemente
necessária a modificação dos contratos, para adaptá-lo à nova realidade. A adaptabilidade é, portanto,
inerente à concessão, como forma de garan r a con nuidade do serviço público.

Como leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"Quanto ao princípio da mutabilidade, cabe destacar que a ele se submetem o concessionário e também
os usuários do serviço público. Significa, esse princípio, que as cláusulas regulamentares do contrato
podem ser unilateralmente alteradas pelo poder concedente para atender a razões de interesse público.
Nem o concessinário, nem os usuários do serviço podem opor-se a essas alterações; inexiste direito
adquirido à manurtenção do regime jurídico vigente no momento da celebração do contrato. (...)
Essa necessidade de alteração -- que deve ser mo vada -- pode decorrer de mudanças na situação de
fato, ou seja, de circunstâncias de variada natureza que recomendem a mudança de cláusulas
regulamentares, como, por exemplo, o progresso cien fico, que torna superadas técnicas anteriores, ou a
diminuição ou acréscimo da demanda pelo serviço. E também pode decorrer de alterações na situação
de direito: a lei que disciplina o serviço sofre alterações, que acarretam à necessidade de alterar as
cláusulas regulamentres do serviço." (Parcerias na Administração Pública. Sâo Paulo, Atlas, 2015, p. 83)

Como contraponto à inerente mutabilidade dos direitos e obrigações previstos nos contratos de
concessão, é garan do -- inclusive cons tucionalmente -- o direito à manutenção da equação econômico-
financeira do contrato. São dois os pontos inalteráveis dos contratos de concessão (e dos contratos
administra vos em geral): o objeto, em sua essência, e a equação econômico-financeira. Con nuando
com o escólio de Di Pietro:

"Conforme dito anteriormente, a mutabilidade é inerente ao contrato de concessão, como a todos os

contratos administra vos. Mas a alteração deve respeitar determinadas limitações, como a natureza do
objeto, o interesse público, o direito do concessionário à menutenção do equilíbrio econômico-financeiro."
(idem, p. 84)

Ainda, sugundo Marçal Justen Filho:

"Ao longo da execução da delegação, pode-se verificar a incorreção das es ma vas originais ou a
superveniência de fatos novos. A prestação de um serviço público adequado e a manutenção de tarifa
módica podem exigir a alteração das condições contratuais originais.
É evidente que a natureza do contrato administra vo incorpora essa concepção de mutabilidade,
conforme examinado acima. Uma das caracterís cas do contrato administra vo reside precisamente na
possibilidade de alteração das condições originalmente adotadas. O poder concedente dispõe do dever-
poder de adotar as modificações necessárias, devendo implementá-las inclusive sem a necessidade de
concordância do delegatário, desde que preservada a equação econômico-financeira original." (A
ampliação do prazo contratual em concessões de serviço público. Revista de Direito Administra vo
Contemporâneo, REDAC, v.23, mar-abr 2016)

A possibilidade de alterações nos contratos de concessão a nge também os prazos previstos nos
contratos -- como, aliás, costumeiramente ocorre. Como ensina Egon Bockmann Moreira:

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"O contrato de concessão exige a es pulação prévia de marco inicial e termo: a outorga do serviço
público mede-se em lapsos certos. Devido ao disposi vo legal em comento, no regime jurídico
brasileironão existem concessões de serviço público ad aeternum ou com prazo incerto (precárias). Mas
há outro mo vo: sem esses dados cronológicos não é possível fazer as projeções dos inves mentos
(amor zação e rentabilidade), da execução dos serviços e entrega dos bens reversíveis. Também por isso
o prazo é determinado, pois a dúvida cronológica implicaria a precariedade do contrato. Isso, contudo,
não importa dizer que esse prazo é inflexível ou imutável.
(...)
A es pulação de um prazo não implica a impossibilidade de sua diminuição ou aumento. A depender do
caso, o tempo de execução contratual pode sofrer excepcionais variações." ( Direito das Concessões de
Serviço Público. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 131)

Ainda, conforme Fernando Vernalha Guimarães:

"Logo, diversos eventos poderão ensejar legi mamente a alteração do prazo (de vigência) da concessão.
A análise deverá realizar-se à luz da matriz de riscos e responsabilidade prevista em contrato. Sempre que
um evento que não es ver alocado à responsabilidade contratual do concessionário acarretar a
necessidade de dilatação do prazo, haverá direito do concesisionário em obtê-la." (Concessão de Serviço
Público. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 306).

Houve -- e ainda há -- debates acerca da prorrogação de prazo de concessões quando não prevista
expressamente no contrato. Isso ocorreu no setor portuário e no setor elétrico. Mas, em tais casos, o
debate envolve normas jurídicas como a obrigatoriedade de licitar, a prestação adequada do serviço
público e a modicidade tarifária, que podem eventualmente entrar em colisão. Na presente situação, a
questão da obrigatoriedade de licitar periodicamente não se coloca, eis que não é proposta uma
ampliação do prazo, mas uma redução dele, de forma que irá tornar a licitação mais frequente, e não
menos frequente.

Portanto, parece-nos juridicamente viável a alteração dos contratos de concessão para redução do prazo.
Caso tal mudança impacte o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ela deverá ser acompanhada
pelo reequilíbrio (pela forma de reequilíbrio que a Administração Pública julge melhor no caso), após
estudo econômico cuidadoso que considere o cronograma e montante dos inves mentos, e
reversibilidade, etc. Tais questões, entretanto, fogem da competência desta Procuradoria, eis que afetas
aos órgãos técnicos de SP-Trans e SMT, razão pela qual resta prejudicada manifestação desta Procuradoria
Geral acerca dos pontos abordados no Parecer SMT/AJ 020737962.

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador do Município
PGM/AJC

De acordo.

TIAGO ROSSI
Procurador do Município
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Coordenador Geral do Consul vo

Documento assinado eletronicamente por Rodrigo Bracet Miragaya, Procurador do Município, em

06/09/2019, às 11:08, conforme art. 49 da Lei Municipal 14.141/2006 e art. 8º, inciso I do Decreto
55.838/2015

Documento assinado eletronicamente por TIAGO ROSSI, Coordenador(a) Geral, em 06/09/2019, às

11:11, conforme art. 49 da Lei Municipal 14.141/2006 e art. 8º, inciso I do Decreto 55.838/2015

A auten cidade deste documento pode ser conferida no site

h ps://sei.prefeitura.sp.gov.br/sei/controlador_externo.php?
acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 020746752
e o código CRC 46706512.

Referência: Processo nº 6020.2019/0007590-9 SEI nº 020746752

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