El derecho como condición de la unidad estatal

Hay que suponer al estado como una unidad que opera en la realidad histórica social. Al hablar de derecho
se refiere únicamente al derecho positivo y no a la idea del derecho.
La realidad social es actividad humana siempre considerada como ordenada en cierto grado, existe
convivencia social donde se da una masa de hombres que mantienen entre si relaciones ordenadas.
Por encima de todo, encontramos las ordenaciones de la naturaleza, todos estamos sometidos a ellas y en
virtud de ella aparecemos insertos en las conexiones de la naturaleza.
El derecho positivo pertenece al grupo de las ordenaciones sociales.
Para determinar con exactitud el concepto del derecho se requiere precisar, la categoría de las
ordenaciones normativas sociales respecto a las otras normativas.
De las normas de la religión y la moral se distinguen las normas que forman a la sociedad, porque el

OM
contenido de estas consiste únicamente en el valor de efectividad social de una acción humana. La conducta
externa es valorada por la religión y la moral solo en cuanto sea expresión de una intención interior. Las
normas sociales juzgan una acción solo por su efecto sobre la sociedad. Las normas de la intención, valoran
en forma absoluta e independientemente del valor que pueda tener por sus efectos sociales, admiten
deberes para con la propia consciencia o para con dios. Las normas sociales crean deberes con respecto a

.C
otros hombres y grupos humanos. Las normas sociales no tendrían sentido si no fuera posible asegurar una
observancia regular de la norma. La religión y la moral pueden conformarse con un ánimo acomodado a la
norma y a las reglas convencionales, al derecho es suficiente la conducta exterior ajustada a la norma, la
legalidad.
DD
La distinción entre las vinculaciones normativas debe ser comprendida en su relatividad histórica y
sistemática. En épocas de menor diferenciación esa distinción fue desconocida.
Nunca fue el contenido normativo el elemento decisivo para distinguir las especies de normas, sino las
autoridades a la que se atribuye el establecimiento de la norma. Las normas de la intención son referidas
LA

por el hombre, a la conciencia, mientas que las normas sociales las imputa la voluntad humana.
Se presenta el problema así, de la relación entre voluntad y norma.
A diferencia de las regularidades sociales meramente de hecho, del uso y la costumbre, las ordenaciones
sociales en las que la regla se presenta además como una exigencia, aparecen como trascendiendo de la
FI

esfera del ser en cuanto se selecciona una de las posibilidades de la realidad considerada como la que debe
ser, aunque la realidad tiene que tener siempre la posibilidad de contradecir tal determinación.
las normas sociales mantienen necesaria relación con la esfera del ser en cuanto solo tienen validez, reciben
existencia y se mantienen en virtud de una orden dictada por una voluntad y de una observancia voluntaria,


su deber ser tiene siempre como supuesto y como objetivo un querer real.
En el derecho, la regla aparece como una exigencia. El derecho se basa en una orden. Existe una tensión
constante entre el deber ser y el ser sociales. Kelsen contrapone el deber ser de carácter jurídico, al ser de
carácter social, sin que entre ellos exista una relación, considerando al primero como un deber ser
independiente de toda orden y de roda observancia que atiende únicamente a la normatividad y olvida que
todo el deber ser social se relaciona con un querer humano y que las normas sociales son exigencias
dirigidas a la voluntad del hombre,
El ser y el deber ser son elementos antagónicos que no surgen de una misma raíz lógica, pero que pueden
ser enlazados en el concepto de la ordenación normativa social. No existen un ser social sin normas sociales.
Solo se comprende la ordenación normativa social si se considera y da por supuesto que el ser y el deber ser
no se hallan en un estado de aislamiento sino en una correlativa coordinación. El derecho supone una
restricción del albedrio en el sentido de lo injusto.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El derecho positivo se distingue por cómo se establece y asegura su cumplimiento. Las ordenaciones
normativas se establecen y nacen mediante actos de voluntad humana, mientras que las reglas
convencionales resultan de la aceptación o reprobación de la opinión publica. El ordenamiento jurídico
dispone de una organización especial compuesta por órganos que tienen la tarea de garantizar el
nacimiento y mantenimiento del mismo. En el estado moderno, estos órganos son los órganos del estado.
No quiere decir esto que los órganos del estado siempre hayan sido los creadores exclusivos del contenido
del derecho. Hay que considerar la relación entre derecho y estado desde un punto de vista histórico.
A lo largo de la historia se ha ido realizando un proceso mediante el cual el derecho positivo de a poco se
fue diferenciando gradualmente de las reglas convencionales, mediante la creación de instan idas
legislativas y judiciales destinadas a la creación del orden jurídico. Se debe al aumento de la
interdependencia y del intercambio, ya que comienza a hacerse más necesaria una ordenación normativa

OM
social establecida de modo consciente y según un plan y que sea previsible en su ejecución. La creación
jurídica pertenece a toda comunidad organizada, y en cuanto a la ejecución pertenecía a casi todos que
podían hacer justicia por su mano.
Todos los grupos pueden crear derecho y velar por su cumplimiento.
el estado soberano ha reclamado para si el monopolio de la coacción física legitima, convirtiéndose en
unidad social suprema de decisión y acción frente a las otras instancias autonomas.es por eso que se reserva

.C
la denominación de derecho a aquella ordenación normativa social que se establece y asegura por medio de
los órganos especiales de la organización estatal.
Esto no quiere decir que los órganos del estado determinen de modo completamente libre los contenidos
DD
jurídicos y que solo ellos puedan asegurar su observancia. Algunas instituciones son anteriores al estado y
no fueron creadas por virtud de la correspondiente función jurídica de aquel, sino que son, resultado de
fuerzas sociales que el estado no ha organizado.
En el momento en que la sociedad encomienda a órganos especiales, la jurisdicción y ejecución, y
LA

legislación, en la organización estatal, aparece perfectamente justificado atribuir el carácter estatal al

derecho. A partir de entonces el estado es realmente la fuente de validez formal del derecho por cuanto el
establece y asegura el derecho legal mediante sus órganos, y señala las condiciones para la validez del
derecho consuetudinario. Igualmente, el estado nunca puede absorber toda la realidad ni eliminar por
completo su fuerza productora de derecho.
FI

La observancia de normas jurídicas se halla también asegurada por ordenaciones no jurídicas de carácter
natural, social y normativo, reglas convencionales, la religión u la moral. Ningún estado podría subsistir sin
estas garantías naturales de su ordenación.


Respecto al sentido y aseguramiento de una norma jurídica, si el legislador no lo declara expresamente, se

puede descubrir mediante la sistematización lógica en conexión con la totalidad de la realidad social dentro
de la cual la norma vale. Cuanto menos pueden los ordenamientos y órganos extraestatales establecer y
mantener la ordenación de la vida social, más necesaria es la urgencia de que el estado cree normas y vele
por su cumplimiento. La coacción es una nota esencial del concepto del derecho, las reglas convencionales
incluso necesitan de la misma. Por otro lado, el derecho internacional y partes del derecho político carecen
de coacción física. Por ejemplo en el caso del derecho internacional surge la complicación de que se
identifica al creador de la norma con su destinatario, pero aparece compensado este aspecto por la
existencia de garantías extraestatales
Con respecto a la relación entre estado y derecho, el derecho es la ordenación normativa social establecida
y garantizada por los órganos de la organización estatal. El estado y el derecho se hallan erre si en
correlativa vinculación.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Si se considera al estado como un poder de voluntad no sujeto a normas y se trata de hacer arrancar del el
camino del derecho, o si se afirma que el derecho es un deber ser puramente ideal libre de todo poder real,
la realidad social aparecerá separada en dos partes sin vinculación posible.
La tarea específica del jurista consiste en separar interpretar y sistematizar entre los modos de conducta con
importancia pata la ordenación de la convivencia social, aquellas significaciones de sentido que valen como
derecho. Toda jurisprudencia que intente separar la manifestación del sentido, el acto de voluntad de la
norma, fracasara. El indicio aparece incluido e inserto en una realidad física en la cual constituye un todo
corpóreo y de sentido.
El pro flema del estado y el derecho solo puede comprenderse si se considera el deber ser jurídico como un
querer humano, lo cual contiene ya una exigencia o norma. El mandato puede separarse de quien lo dicta,
pero la emancipación de la norma y el acto de voluntad no puede aislarse completamente. El acto de

OM
voluntad que da positividad al derecho debe considerarse como una unidad dialéctica de querer y deber ser:
lo que aparece como mandato se presenta como norma.
El jurista dogmático puede erróneamente creer que los preceptos jurídicos son normas ideales
independientes de toda actitud volitiva. Puede suceder que un precepto jurídico aparezca trascendiendo de
lo real, respecto de la conducta de los individuos, su validez normativa puede mantenerse aun en el caso de
que no se aplique dicha norma por un lapso de tiempo. No obstante, el precepto jurídico solo tiene validez

.C
gracias a su inclusión en la conexión sistemática de una jerarquía de poder y del orden jurídico a ella
correspondiente, cuya validez está determinada por un orden y una observancia voluntarios.
El derecho es un objeto trascendente que vale en tanto tenga validez. El derecho debe ser comprendido como
DD
un querer y como un deber ser el poder estatal que da positividad al derecho, también está sometido a
normas ya que la validez jurídica no puede basarse por un poder no sometido a normas. Kelsen le denomina
este poder creador de las normas limitado “norma fundamental”, que parta héller es un mero cambio de
nombre de las voluntad estatal.
LA

El derecho es la condición necesaria del estado actual el estado es la necesaria condición del derecho
presente, se mantienen en una relación dialéctica. El derecho tiene carácter de creador de poder y el estado
tiene el poder creador del derecho
El problema de la validez del derecho debe ser considerado en conexión con el carácter de formador de poder
que el derecho tiene. Para que alguien tenga poder es necesario que quienes lo sostienen estén convencidos
FI

de la legitimidad de su poder. El poder político es una relación social. El gobernante más incapaz recibe
obediencia mientras se mantenga su legitimidad. El momento cuando el estado establece las normas cobra
legitimidad si los destinatarios de las normas creer que el creador del derecho, al formar los preceptos, esta


dándole carácter positivo a cierto principios de derecho éticamente obligatorios, trascendentes del estado y
cuyo fundamento constituyen (principios supra positivos de legitimidad)
Toda unidad precisa de la coacción, la misma tiene como supuesto la adhesión interior de los que se fuerza.
El carácter de creador de poder que tiene el derecho nace de los fundamentos supra positivos de validez.
Tener autoridad significa encontrar obediencia sin tener en cuenta la protección de los intereses de los que
obedecen.
Para decir que la voluntad del estado es la que crea y asegura el derecho positivo hay que entender que esa
voluntad extrae su justificación en los principios jurídicos supra positivos. El derecho es la forma de
manifestación éticamente necesaria del estado. La voluntad del estado no puede encontrarse libre de normas.
El derecho es la forma de manifestación necesaria de todo poder permanente. La función creadora de poder
del derecho está condicionada por un lado, por su normatividad y por otro por su positividad. Si no se acepta
la forma jurídica la situación de dominación no se va a mantener en el tiempo. Solo con las normas jurídicas
se estructura una unidad de poder permanente.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Todo poder social tiene la expectativa de una conducta regular por parte de los sometidos. La duración del
poder puede incrementarse por medio de la organización, si se instaura una ordenación normativa de acuerdo
con la cual se comportan los súbditos.
La forma perfecta de una formación consciente de unidad de poder es la militar. Esta es una forma mera
técnica, recibe su legitimación de los objetivos de la voluntad positiva, solo pretende ser técnicamente precisa.
La forma jurídica pretende ser justa, y genera su poder mediante pretensión de legitimidad. Necesita de más
precisión y practica cuando más complejas sean las relaciones sociales, esto se llama seguridad jurídica. La
forma jurídica nunca puede racionalizarse por completo. Siempre se requiere un marquen de espontaneidad.
El derecho no debe ser excluido del círculo de los factores de integración del estado. Es el más imprescindible.
Una situación de poder se convierte en un status político gracias al derecho. Sin él, le faltaría al estado
permanencia y estructura.

OM
Al carácter formador de poder del derecho corresponde el carácter creador de derecho del poder. Las normas
jurídicas positivas no se establecen por sí misma, son queridas y aseguradas mediante disposiciones
reales. Sin una positivización de actos de voluntad, el derecho no adquiere la firmeza que requiere la sociedad
actual de cambio. Sin las unidad activa no existe unidad del orden jurídico positivo, sin esta no hay seguridad
ni justicia.
La aplicación del derecho a una realidad social concreta no es posible sin que intervenga una autoridad de la

.C
comunidad que positivase el derecho,
Con respecto al problema del derecho injusto, había presentido ser eliminado por el derecho positivo y el
derecho natural, pero surge con las complicaciones sociales. Se plantean dos caminos, la moralización y la
DD
moralización del derecho. Ambos toman la ficción del derecho natural de una comunidad jurídica homogénea
y dominada por principios unitarios de justicia.
La moralización del derecho reduce al estado al espíritu del pueblo. Niega la legalidad especifica del estado y
del derecho, niega el carácter formador de derecho que el poder tiene, al reconocer que el derecho positivo
LA

es creado por el pueblo y vive en su consciencia común.

A moralización del derecho nos lleva a la anarquía, porque siempre que se declare que un precepto jurídico
no es válido porque le falta legitimación ética, lo único que impide caer en la anarquía es la idea de la
comunidad jurídica absolutamente uniforme, todo sería cuestionable.
Ambos pasan por alto la formación de poder del derecho y la formación de derecho del poder. Cualquier
FI

sociedad necesita del derecho positivo y con ello de quien lo cree y asegure. En la sociedad dividida en
clases se destaca aún más, llegando a destacarse el carácter formador de poder del derecho o injusto. Lo
que interesa en la creación del poder del estado, no es solo el valor de conciencia moral sino también el de


acción política.
La aceptación es mayor y más reducida la acción cuando más firme sea la creencia de la legitimidad del
derecho formador de poder. Pero el poder no legitimado puede crear derecho porque la legalidad de la
conducta no está necesariamente condicionada por la legitimidad de la norma jurídica. Los hombres
obedecen el derecho injusto por apatía, temor o interés y porque el derecho es la forma en la que se
manifiesta incluso el poder no legitimado, entonó ces tiene ciertos principios creadores comunes a todo
derecho. Aun cuando no haya más que la forma técnica jurídica del procedimiento, in clusa el derecho
injusto impone limitaciones al poder, comités a lo arbitrario y producción para los sometidos a las normas, al
forzar al poder a la observancia de determinador principios jurídicos y reglas. Si se niega la relación
dialéctica entre el estado y el derecho, se reduce el derecho al estado o se niega la legalidad de este.
Desde la historia del espíritu la eliminación de carácter de realidad del estado podría relacionarse con la
autoridad impersonal de la ley, se creía que las leyes podrían obligar de modo inmediato a los destinatarios
prescindiendo de toda autoridad humana.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Kelsen y su intento de diluir el estado en el derecho constituye una doctrina formal del derecho natural sin
contenido, de una autoridad sin contenido ético ni sociológico. Se identifica el estado con el derecho, por lo
tanto desaparece la autonomía de la teoría del estado.
Las normas jurídicas de Kelsen se establecen y aseguran a sí misma, carecen de positividad y de nórmate
vida.
El estado no puede ser disuelto en el derecho.
Todos los presupuestos naturales y culturales son condiciones históricas y necesarias de nacimiento y
permanencia de la unidad estatal.

II. El Derecho y el Estado: el Derecho como condición de la unidad estatal

OM
Sólo hace referencia al Derecho Positivo.
Las normas sociales crean deberes con respecto a otros hombres y grupos humanos. El mismo contenido
normativo puede aparecer como mandato de la religión, de la moral, de las reglas convencionales y del Derecho.
La distinción depende de la autoridad a la que se le atribuye el establecimiento de la norma.
.

.C
Necesaria relación Tensión constante

NORMA SER DEBER SER QUERER SER

DD
Trasciende el ser, fija Supuesto y objetivo
(unidad dialéctica)
LA

Todas las ordenaciones normativas constituyen limitaciones del albedrío en el sentido de lo injusto. El
ordenamiento jurídico tiene a su disposición una organización especial de órganos del Estado, que le incumbe la
tarea de garantizar el nacimiento y mantenimiento del Derecho. Esto configura la definición de Derecho.
La observancia del Derecho también se ve asegurada por ordenaciones no jurídicas de carácter natural,
social y normativo, la religión, la moral, etc. Hay que concebir al Derecho como la condición necesaria del Estado,
FI

y al Estado como la necesaria condición del Derecho.

Todo grupo de dominación precisa de la creencia de que sus principios jurídicos y sus preceptos jurídicos
poseen una fuerza obligatoria general que liga también a los sometidos. La legitimidad que otorga esta creencia
es fundamento básico de la facultad de coacción contra quienes no aceptan la norma. Todo acto de autoridad


perjudica a unos y beneficia a otros.

El Derecho es la forma de manifestación necesaria de todo poder permanente, o que pretenda
permanencia. La forma técnicamente perfecta de una formación consciente de unidad del poder, es la militar. Este
aspecto técnico del Derecho, que se manifiesta en la determinación racional del contenido jurídico y otras en la
certidumbre de la ejecución, se llama seguridad jurídica. Sin la unidad fáctica de la voluntad del Estado no existe
unidad del orden jurídico positivo, y sin ésta no hay justicia ni seguridad jurídica.
El poder no legitimado puede crear Derecho, porque la legalidad no está condicionada por la legitimidad.
Los hombres obedecen de igual manera al Derecho injusto.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com