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T.D.: 11366596
OPINIÓN Nº 206-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley N°
30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —
Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones
rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes
de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.
1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
2
2.1. “¿En qué momento tanto para acto público o privado (según sea el caso) puede
el postor reducir su oferta económica?”.
2.1.2. Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que de conformidad con lo
previsto en el segundo párrafo del numeral 28.1 del artículo 28 de la Ley, “(...), la
Entidad puede rechazar toda oferta que supera la disponibilidad presupuestal
del procedimiento de selección, siempre que haya realizado las gestiones para el
incremento de la disponibilidad presupuestal y este no se haya podido obtener.”
(El resaltado es agregado).
Con relación a ello, el numeral 54.3 del artículo 54 del Reglamento establece que,
“En el caso de bienes, en el supuesto de ofertas que superen el valor referencial
de la convocatoria, para efectos que el comité de selección considere válida la
oferta económica debe contar con la certificación de crédito presupuestario
correspondiente y la aprobación del Titular de la Entidad, que no puede exceder
de cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha prevista en el calendario para
el otorgamiento de la buena pro, bajo responsabilidad, salvo que el postor acepte
reducir su oferta económica. // En caso no se cuente con la certificación de
crédito presupuestario se rechaza la oferta.” (El resaltado es agregado).
2
En efecto, el artículo 59 del Reglamento establece que “El concurso público para contratar servicios
en general y modalidad mixta se rige por las disposiciones aplicables a la licitación pública
contempladas en los artículos 49 al 56.” (El resaltado es agregado).
3
El artículo 67 del Reglamento señala que: “La adjudicación simplificada para la contratación de bienes,
servicios en general y obras se realiza conforme a las reglas previstas en los artículos 49 al 56 (…)”.
(El resaltado es agregado).
4
Tratándose de ejecución y consultoría de obras serán devueltas todas las ofertas que excedan el valor
referencial en más del diez por ciento (10%), conforme se desprende del numeral 28.2 del artículo 28
de la Ley.
5
Certificación de
Opinión Aprobación del
crédito
favorable del Titular de la
presupuestario
área usuaria Entidad
suficiente
No
Bienes X X
corresponde
Servicios en No
X X
general corresponde
Consultoría
X X X
en general
Consultoría
X X X
de obras
Obras X X X
Así, el órgano a cargo del procedimiento de selección deberá realizar las gestiones
necesarias para obtener la certificación presupuestaria correspondiente así como
la aprobación del Titular de la Entidad —previa opinión favorable del área usuaria
cuando corresponda—, y en caso no se obtuviera estos requisitos, puede proceder
a proponer al postor la reducción de su oferta a un monto igual o menor al crédito
presupuestario asignado.
2.1.3. Ahora bien, de conformidad con los artículos 54 y 65 del Reglamento, antes
citados —siempre refiriéndonos a la circunstancia en la que la oferta económica
supera el valor referencial de la convocatoria— a efectos de otorgar la buena pro,
el órgano a cargo del procedimiento de selección debe solicitar la certificación
presupuestaria suficiente por un monto superior al inicialmente previsto y
gestionar la obtención de la autorización del Titular de la Entidad 5, luego de lo
cual, en caso no tenga éxito, procederá a solicitar al postor la reducción de su
oferta.
Dicha acción debe realizarse respecto al postor que haya obtenido el mejor puntaje
total, como requisito previo al otorgamiento de la buena pro, realizándose tal
otorgamiento cuando se haya obtenido la certificación presupuestaria por el monto
ofertado y se cuente con la autorización del Titular de la Entidad6 o en caso el
postor haya reducido su oferta.
5
Previa opinión favorable del área usuaria cuando corresponda.
6
Ídem.
6
2.2.2. Ahora bien, en atención al tenor de la consulta, debe indicarse que el segundo
párrafo del artículo 49 de la Ley dispone que, “Sin perjuicio de la obligación de
utilizar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE),
adicionalmente a los métodos de notificación tradicionales, las Entidades
pueden utilizar medios electrónicos de comunicación para el cumplimiento de
los distintos actos que se disponen en la presente Ley y su reglamento,
considerando los requisitos y parámetros establecidos en las leyes pertinentes.
En todos los casos, deben utilizar las tecnologías necesarias que garanticen la
identificación de los proveedores y la confidencialidad de las ofertas.” (El
resaltado es agregado).
Del citado dispositivo, se aprecia que la Ley ha previsto otorgar a las Entidades la
posibilidad de notificar los actos que realizan en virtud de las disposiciones
7
En la ejecución de obras, consultorías de obra y consultorías en general, se deberá contar también con
la opinión favorable del área usuaria.
7
Cabe precisar que lo establecido en el artículo 49 de la Ley resulta ser una regla
de carácter general, por lo mismo que dicho dispositivo no resulta aplicable a
aquellos actos para los cuales la normativa de contrataciones del Estado prevé una
determinada formalidad a efectos de realizar una notificación válida.
2.2.3. Por otro lado, es necesario en este punto traer a colación el criterio desarrollado
en la Opinión N° 191-2017/DTN, la cual señala que la posibilidad de la Entidad
para hacer uso de medios tradicionales o electrónicos de comunicación para la
notificación de los actos a su cargo previstos en la normativa de contrataciones
del Estado, debe estar previsto en las Bases del procedimiento.
2.3. “¿Cuál es el monto máximo hasta el cual el postor podrá reducir su oferta
económica?” (Sic).
Ahora bien, puede darse el caso que luego de las acciones correspondientes con
el fin de obtener una mayor certificación se cuente con crédito presupuestario por
un importe superior al valor referencial del procedimiento de selección pero
inferior al monto ofertado por el postor y además de ello el Titular de la Entidad
emite la aprobación, previa opinión favorable del área usuaria cuando
corresponda. En dicho supuesto corresponderá solicitar al postor la reducción de
su oferta a un monto igual o menor a la certificación de crédito presupuestario
obtenida.
En ese sentido, a efectos de otorgar la buena pro a una oferta que supera el valor
referencial, pero que se encuentra dentro del margen previsto en el artículo 28 de
la Ley en el caso de obras y consultoría de obras, el órgano a cargo del
procedimiento de selección podrá proponer al postor la reducción de su oferta, en
dos supuestos: i) Cuando no se cuenta con la asignación suficiente de créditos
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Previa opinión favorable del área usuaria cuando corresponda.
8
2.5. “¿Cuál es el plazo del que se dispone para culminar con todo el trámite que
involucra la reducción de oferta?”.
2.5.2. Ahora bien, en dichos artículos se precisa que las gestiones realizadas por el
órgano a cargo del procedimiento para la obtención de la certificación
presupuestaria y la aprobación del Titular de la Entidad, no pueden exceder de
cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha prevista en el calendario para
el otorgamiento de la buena pro, bajo responsabilidad; salvo que el postor
decida reducir su oferta.
Por tanto, se entiende que el órgano a cargo del procedimiento de selección cuenta
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con un plazo máximo de hasta cinco (5) días —computado desde la fecha
establecida en los documentos del procedimiento para el otorgamiento de la buena
pro— para realizar las gestiones correspondientes a dicho procedimiento, bajo
responsabilidad, salvo que el postor decida reducir su oferta antes del término de
dicho plazo.
3. CONCLUSIONES
3.1. Con anterioridad al otorgamiento de la buena pro —ya sea que este se realice en
acto público o mediante publicación en el SEACE— cuando la oferta que haya
obtenido el mejor puntaje total supere el valor referencial, pero se encuentre dentro
del margen previsto en el artículo 28 de la Ley en el caso de obras y consultoría de
obras, el órgano a cargo del procedimiento de selección iniciará el procedimiento
descrito en el Reglamento para obtener la certificación presupuestaria suficiente y
la aprobación del Titular—previa opinión favorable del área usuaria cuando
corresponda—, en caso no tenga éxito, procederá a solicitar al postor la reducción
de su oferta, cuando este último no acepte su reducción, procede a rechazarla.
3.2. La notificación realizada por el órgano que se encuentre a cargo del procedimiento,
solicitando al postor la reducción de su oferta puede hacerse a través de métodos
tradicionales y/o a través de medios electrónicos, siempre que esta circunstancia
haya sido prevista en las Bases del procedimiento; precisándose que la normativa
de contrataciones con el Estado no ha previsto mayor formalidad para tal fin.
3.3. A efectos de otorgar la buena pro a una oferta que supera el valor referencial, pero
que se encuentra dentro del margen previsto en el artículo 28 de la Ley en el caso
de obras y consultoría de obras, el órgano a cargo del procedimiento de selección
podrá proponer al postor la reducción de su oferta, en dos supuestos: i) Cuando no
se cuenta con la asignación suficiente de créditos presupuestarios y el Titular de la
Entidad no emite la aprobación, ni se cuente con la opinión favorable del área
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usuaria cuando corresponda; y, ii) Cuando se cuenta con crédito presupuestario para
otorgar la Buena Pro por un importe superior al valor referencial del procedimiento
de selección pero inferior al monto ofertado por el postor y además de ello el Titular
de la Entidad emite la aprobación y se cuente con la opinión favorable del área
usuaria cuando corresponda. En dichos supuestos corresponderá solicitar al postor
la reducción de su oferta hasta por un monto igual o menor a la certificación de
crédito presupuestario con que se cuente, siempre que el Titular de la Entidad haya
emitido su aprobación y se cuente con la opinión favorable del área usuaria cuando
corresponda.
3.5. El órgano a cargo del procedimiento de selección cuenta con un plazo máximo de
hasta cinco (5) días —computado desde la fecha establecida en los documentos del
procedimiento para el otorgamiento de la buena pro— para realizar las gestiones
correspondientes a dicho procedimiento, bajo responsabilidad, salvo que el postor
decida reducir su oferta antes del término de dicho plazo.
3.6. Para otorgar la buena pro al postor que hubiera obtenido el primer lugar en el orden
de prelación con una oferta económica que supere el valor referencial, pero se
encuentra dentro del margen previsto en el artículo 28 de la Ley en el caso de obras
y consultoría de obras, el órgano a cargo del procedimiento deberá verificar
previamente el cumplimiento de dos condiciones de manera concurrente: i) se
cuente con la asignación suficiente de créditos presupuestarios; y, ii) se obtenga la
aprobación del Titular de la Entidad —previa opinión favorable del área usuaria
cuando corresponda—; salvo que el postor que haya obtenido el mejor puntaje total
acepte reducir su oferta económica.
RAC