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Compliance aplicado

al Derecho Penal
Coordinadores
Jhuliana Atahuamán
Luis Reyna Alfaro
Compliance aplicado al Derecho Penal.
Una presentación

En el año 2012, la prestigiosa Universidad de Harvard remeció el ámbito académico al investi-


gar a 125 estudiantes, acusados de haber plagiado en las respuestas en un examen. A raíz de eso,
en el año 2015 la Universidad implementó un Código de conducta en el cual sus estudiantes se
comprometen cada año académico a comportarse de acuerdo a los valores en que la universidad
se rige. Para dicha institución la honestidad académica es uno de los primeros valores a respetar
y que refleja la excelencia académica en la cual basan su fama.

La implementación de dicho Código en una organización aparentemente inocua para la comi-


sión de delitos (excepto por el delito de plagio), nos lleva a pensar ¿por qué las personas esta-
mos siempre predispuestas a cometer conductas contrarias a la norma? O como plantea Muel
Kaptein, ¿por qué gente buena a veces hace cosas malas? Sencillamente son respuestas difíciles
de responder, es por ello que actualmente cada vez más ordenamientos jurídicos alrededor del
mundo están optando por introducir en su legislación sistemas de prevención de delitos para las
organizaciones que operen dentro de su territorio.

En el caso nuestro, ha sido a comienzos del presente año cuando entró en vigor la Ley N° 30424
(modificada por el Decreto Legislativo N° 1352) y con ella se hace necesario introducir en
nuestro vocabulario jurídico-penal palabras como modelos de organización y gestión, debido
control, mapa de riesgo, estrategia de prevención, oficial de cumplimiento, marcos de refe-
rencia para la gestión de compliance (ISO, UNE), auditoría (interna y externa), investigación
interna, código de conducta, canal de denuncia, entre otros.

Aunque aún no existe casuística al respecto por la novedad (restricción) del tema, no es menos
cierto que en dicha ley encontramos una mezcla de Derecho Penal clásico con Derecho Penal
moderno; entonces, para imputar responsabilidad1 a una persona jurídica vamos a tener que
emplear los instrumentos jurídico-penales ya conocidos y, además, introducir conceptos
empleados en campos como el management.

Estos nuevos instrumentos extra-penales deberán ser manejados por los operadores jurídicos:
desde el punto de vista de abogados defensores, pues constituyen un salvavidas de la persona
jurídica, a efectos de salir ilesa de una investigación penal; de parte de los fiscales, pues ellos
si consideran que existe una adecuada implementación del modelo de prevención de delitos

1 Omitimos adrede calificarla de administrativa o penal, pues esa cuestión, más allá del principio de legalidad que
se invoque, constituye un fuerte cuestionamiento axiológico.

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en la persona jurídica pueden archivar la investigación; o, de parte de un juez, pues él deberá
constatar la eficaz o ineficaz implementación de dicho modelo para emitir pronunciamiento.

El compliance poco a poco se va haciendo espacio dentro de los penalistas, al punto que ahora
ya cuenta con una sección especial para ella y resulta una novedosa herramienta del Derecho
Penal en la detección de falencias organizacionales antes que se cometa un delito, así como a
promover una cultura empresarial y una nueva forma de hacer empresa en el país.

La intención al momento de plantear esta sección fue introducir a los lectores de la revista,
con vasto bagaje y conocimiento en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, nuevos temas
de necesario conocimiento para la práctica penal, en sus diversas expresiones (consultoría,
litigio, criminal compliance), útiles para la propia gestión de los despachos de abogados. En
esta sección encontraremos artículos elaborados por profesores y asesores especialistas en la
materia así como información trascendente para quien quiera acceder a esta nueva subparcela
del Derecho Penal de la Empresa (reseñas de cursos, páginas webs, libros). Esperamos lograr
despertar en todos ustedes el interés en el tratamiento de compliance y comenzar a emplearlo
en vuestras organizaciones.

Jhuliana ATAHUAMÁN*

Luis REYNA ALFARO**

* Abogada de Silva & Asociados. Máster Avanzado en Ciencias Jurídicas por la Universitat Pompeu Fabra (Bar-
celona). Estudios en el Master de Compliance en la Barcelona School of Management/UPF (Barcelona) y en el
Doctorado en Derecho de la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona).
** Abogado director de Caro & Asociados. Oficial de Cumplimiento-Anti bribery de Caro & Asociados. Profesor
de la Academia de la Magistratura (Perú).

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COMPLIANCE
Y DERECHO PENAL
ANÁLISIS

Is this the end of the world as we know it?


Breve introducción a los problemas que plantean
la Ley Nº 30424 y el Decreto Legislativo Nº 1352

Luis Miguel REYNA ALFARO*

El autor estudia la importancia de implementar en las personas jurídicas progra-


mas de cumplimiento normativo (compliance), destinados a prevenir y reducir el ries-

RESUMEN
go de comisión de delitos a través de ella, los cuales, conforme lo establece la Ley
Nº 30424, tienen eficacia eximente de la responsabilidad de las personas jurídicas, en
tanto constituyan modelos de prevención adecuados (identifiquen, evalúen y mitiguen
riesgos, cuenten con un oficial de cumplimiento y procedimientos de denuncia, etc.).

I. Introducción

§1. This is the end of the world as we know


it, and I feel fine (Este es el fin del mundo
como lo conocemos, y yo me siento bien).
MARCO NORMATIVO: Así titula una de las canciones más populares
• Código Penal: art. 105. del grupo norteamericano de rock REM1 y
es precisamente lo que supone la proyección
• Código Procesal Penal de 2004: art. 93.1.
del compliance hacia el Derecho Penal, el
• Ley Nº 30424: 17-19.
fin del Derecho Penal como lo conocemos.
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad administrativa de
la persona jurídica/ Responsabilidad penal de la persona
§2. El Derecho Penal “como lo conoce-
jurídica/ Complice programs/ Compliance officer mos” fue ideado y diseñado en función de
la persona natural, del individuo. El rigor y
Fecha de envío: 04/02/2018 vigor del aforismo societas delinquere non
Fecha de aprobación: 07/02/2018 potest descansaba en ese entendimiento: No
es posible que el Derecho Penal intervenga

* Abogado director de Caro & Asociados. Oficial de Cumplimiento Anti-bribery de Caro & Asociados. Profesor
de la Academia de la Magistratura.
1 Canción que forma parte del álbum Document (IRS, 1987).

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sobre las personas jurídicas porque este ha pp. 456-458)2 ha venido introduciendo la
sido construido en referencia a la persona responsabilidad penal de las personas jurídi-
natural (Caro Coria & Reyna Alfaro, 2016, cas en nuestros países, de marcada tradición
p. 663 y ss.). contraria a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Siendo así, son España,
Esta posición −de rechazo a la responsabili- Chile, Venezuela, Perú, Ecuador y Argentina
dad penal de las personas jurídicas− no era quienes han seguido esta senda.
mera expresión de ortodoxia intelectual sino
más bien del entendimiento de que el Dere- §3. Una vez implementada la responsabili-
cho Penal −comprendido, como refería Von dad penal de las personas jurídicas en nues-
Liszt, como Carta Magna del delincuente tros países no tenía sentido llorar sobre la
(en la medida que constituye un elemento leche derramada3 y tocaba responder a los
de contención del poder punitivo)− no podía designios del legislador con propuestas de
tolerar la introducción de respuestas o reac- interpretación de la ley penal contra las per-
ciones (cualquier sea el ropaje terminológico sonas jurídicas con el propósito −consus-
con el que se las vista) que pudieran erosio- tancial a la función de la dogmática jurídico
nar su núcleo vital. penal− de servir de límite al poder punitivo
del Estado4.
El Derecho Penal y, especialmente, la dog-
mática desarrollada en torno a la imputación En ese contexto, los esfuerzos han transcu-
penal −objetiva y subjetiva− han cumplido rrido por dos direcciones: i) identificar los
una función de limitación al poder penal al criterios de fundamentación de la responsa-
introducir una serie de variables orientadas a bilidad penal de la persona jurídica de cara
reducir la aplicación del Derecho Penal. Pero a diseñar una “culpabilidad de la propia per-
¿cómo hacer respecto a las personas jurídi- sona jurídica”; y, ii) introducir criterios de
cas?, ¿cómo hacerle frente al poder penal restricción de la responsabilidad penal de
sin contar con el instrumental dogmático?, la persona jurídica a manera de eximentes.
¿cómo materializar procedimentalmente la El norte común en ambos casos ha sido el
aplicación de la ley penal sobre las perso- concepto de compliance.
nas jurídicas?, ¿cómo hacerle frente al poder
penal sin un consenso claro sobre la forma en II. El Derecho Penal ante el compliance
que las garantías procesales penales aplican a
la persona jurídica? 1. Aproximación general
Ciertamente, el legislador penal, como es §4. Cientos de ensayos y libros se han publi-
historia común, ha ignorado todas estas seña- cado en los últimos años sobre compliance,
les y, seguramente, basándose en una serie criminal compliance o sobre los alcances
de factores muy alejados del carácter cien- de sus elementos más trascendentes −espe-
tífico del Derecho Penal y más relaciona- cialmente sobre los compliance programs o
dos con su uso político (Reyna Alfaro, 2015, programas de cumplimiento normativo− en

2 Sobre el uso político del Derecho Penal como fenómeno predominante cfr.: Reyna Alfaro, 2013, p. 657 ss.
3 Resaltando la importancia de enfrentar el activismo legislativo mediante la dogmática: Caro Coria, 2002, p. 61.
4 Sobre el papel de la dogmática: Gimbernat Ordeig, 2009, pp. 43-45.

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relación con el Derecho Penal5. No extraña,


por tanto, la afirmación de Thomas Rotsch Comentario relevante
(2012) en el sentido que el “concepto de del autor
compliance ha protagonizado una carrera
vertiginosa” (p. 2); como consecuencia de Aunque los penalistas han hecho
esto, el compliance, además de encontrarse destacados esfuerzos por trasplan-
incorporado a las prácticas empresariales
tar exitosamente el concepto de
habituales “cada vez más va formando parte
de las preocupaciones dogmáticas y legisla-
compliance −y sus componentes−
tivas” (Cigüela Sola, 2015, p. 341). al Derecho Penal, la tarea parece re-
sultar infructuosa, dado su dinamis-
No es mi intención ahondar en los temas mo, lo que provoca un choque frontal
ya abordados en la literatura jurídico-penal, con las visiones ortodoxas aún pre-
sino destacar lo que aquella no ha abordado. dominantes en el ámbito del Dere-
En efecto, aunque los penalistas han hecho cho Penal.
destacados esfuerzos por trasplantar exito-
samente el concepto de compliance −y sus
componentes− al Derecho Penal, la tarea Olcese Santonja (2005)6, viene debatiendo
parece resultar infructuosa, dado su dina- durante más de 400 años cuál sería la mejor
mismo, lo que provoca un choque frontal con forma de gobierno para las compañías y
las visiones ortodoxas aún predominantes en corporaciones, lo que revela que incluso en
el ámbito del Derecho Penal. Buen ejemplo ese plano la tarea no ha sido nada sencilla
de lo expresado lo proporciona la noción de (pp. 23-26).
programa de cumplimiento normativo y
el debate en torno a su efecto eximente o §5. Las regulaciones penales que han intro-
atenuante de la responsabilidad penal de la ducido la responsabilidad penal de las per-
persona jurídica. sonas jurídicas −incluida la peruana, pese
al fraude de etiquetas en que ha incurrido al
Esta afirmación no debería sorprender ni denominar “responsabilidad administrativa”
incomodar, si se tiene en consideración que la que a todas luces es una responsabilidad
el derecho de sociedades, como sostiene criminal− han tratado de motivar la adopción

5 Sobre el estado de la cuestión puede consultarse los trabajos de Arocena, G., Robles Planas, R., Selvaggi, N.,
Coca Vila, I., Goena Vives, B., Atahuamán Páucar, J., Sabadini, P. N., De Villanueva Martínez Zurita, A. &
Reyna Alfaro, L. M. (2017). En Coca Vila, I., Uribe Manríquez, A. R., Atahuamán Páucar, J. & Reyna Alfaro,
L. M. (coords.). Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas. Passim; también Nieto Martín,
2008, p. 215 y ss.
6 Ahora, también es verdad que ha sido en los últimos cincuenta años que el crecimiento del movimiento del
gobierno corporativo se ha visto estimulado a partir de una serie de escándalos financieros en los EE.UU. a partir
de la década de los setenta del siglo XX (Penn Central y Watergate); así, Perdices Huetos & Riaño López, 2011,
pp. 31-34. De hecho Mann (1985, p. 19) destaca el crecimiento de las persecuciones penales por White collar
crime en los setentas como consecuencia del impacto del escándalo Watergate.
Estos escándalos financieros han funcionado, como refiere Nieto Martín (2008), como “aceleradores legislati-
vos” (p. 221). De modo similar Coca Vila (2013, p. 61), quien aunque entiende que el origen del compliance es
previo, reconoce que los escándalos financieros viabilizaron su reconocimiento legislativo a través de la Fede-
ral sentencing guidelines norteamericanas de 1991. Desde esa perspectiva, es incorrecta la afirmación de Sieber
(2013) de que los “programas de cumplimiento” son una reacción a dichos escándalos (p. 63).

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de políticas empresariales de buen gobierno incumplimiento grave de los deberes de
corporativo reconociendo efectos eximen- supervisión, vigilancia y control que debería
tes y atenuantes a la adopción de programas ser ejercido sobre ellos10; reconoce la posi-
de cumplimiento eficaces. Este es el caso bilidad de exención de responsabilidad de la
español y peruano7. persona jurídica cuando se reúnen los requi-
sitos previstos en el inciso 2 del artículo 31
2. Aproximación a los efectos del com- bis del CP.
pliance en el Derecho Penal español
Pues bien, los requisitos necesarios para la
§6. En el caso español, el artículo 31 bis exención de responsabilidad de la persona
del CP (tras la modificación operada por la jurídica deben concurrir de forma copula-
LO Nº 1/2015, del 30 de marzo de 2015) tiva antes de la comisión del delito11 y se
reconoce efecto eximente de responsabilidad distinguen en atención a los supuestos antes
penal de la persona jurídica cuando aque- planteados.
lla adoptó “antes de la comisión del delito”
“modelos de organización y gestión que Así, para el supuesto de los sujetos indica-
incluyen las medidas de vigilancia y control dos en el punto i) se requieren los siguientes
idóneas para prevenir delitos de la misma requisitos:
naturaleza o para reducir de forma significa- i) La adopción y ejecución eficaz por parte
tiva el riesgo de su comisión”8. de su administración de modelos de
organización y gestión que compren-
El legislador español tras hacer una distin-
dan medidas de prevención y control
ción entre i) los delitos cometidos por a) los
orientadas a la prevención de los delitos
representantes legales, b) quienes están auto-
de la misma naturaleza de aquellos que
rizados para tomar decisiones en nombre de
darían motivo a la RPPJ.
la persona jurídica, c) quienes ostentan facul-
tades de organización y control dentro de la ii) La función de supervisión del funcio-
persona jurídica9; y, ii) los delitos cometidos namiento y cumplimiento del programa
por quienes se encuentran sometidos a la de cumplimiento en implementación
autoridad de los sujetos indicados en el punto se encuentre a cargo de: a) un órgano
i) y que se producen como consecuencia del propio de la persona jurídica que posea

7 En otros casos en los que no existe una declaración expresa del efecto eximente o atenuante de la implementa-
ción de programas de cumplimiento normativo por parte de la persona jurídica, tal efecto puede extraerse del
principio de responsabilidad por el hecho propio. En el caso ecuatoriano, por ejemplo, los artículos 49 y 50 del
Código Orgánico Integral Penal reconocen autonomía a la responsabilidad penal de la persona jurídica lo que
permite sostener que aquella −la RPPJ− se debe sostener en un hecho propio de la persona jurídica y este debería
ser encontrado en su defecto de organización (siguiendo los planteamientos de G. Heine). Sobre el tratamiento
de la cuestión en dicho país, véase Zambrano Pasquel, 2017, p. 285 y ss.
8 De hecho, autores como Goena Vives (2017), sostienen que uno de los “protagonistas” de la reforma del CP espa-
ñol del 2015 es el compliance (p. 53).
9 Siempre que el delito sea cometido “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica y “en su beneficio directo o
indirecto”.
10 Siempre que el delito sea cometido “en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y beneficio directo o indi-
recto” de la persona jurídica.
11 Si la acreditación de la concurrencia de estos elementos resulta parcial, sus efectos serán meramente atentatorios
de la pena. Los mismos efectos son reconocidos cuando los programas de cumplimiento son implementados des-
pués de la comisión del hecho delictivo y “antes del comienzo del juicio oral” (artículo 31 quater CP).

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autonomía de iniciativa y de control; o, §7. El legislador español ha procurado deli-


b) tenga la obligación legal de supervisar near normativamente (inciso 5 del artículo
los controles internos de la persona jurí- 31 bis del CP) los elementos de un pro-
dica12; grama de cumplimiento eficaz al exigir en
estos que:
(iii) El delito haya sido consecuencia de la
elusión fraudulenta por parte de los auto- (i) “Identifiquen la actividades riesgosas
res individuales de los modelos de organi- (desde la perspectiva jurídico penal) que
zación y prevención de la criminalidad; y, deben ser objeto de prevención;
(iv) El delito no haya sido consecuencia de
(ii) Establezcan los protocolos o procedi-
la omisión o ejercicio insuficiente de las
mientos que determinen el proceso de
funciones de supervisión, vigilancia y
formación de voluntad de la persona
control por parte del órgano a cargo del
jurídica en torno a la adopción y ejecu-
compliance normativo.
ción de decisiones orientadas a la pre-
Por otra parte, para los sujetos indicados en vención de los riesgos penales;
el apartado, ii) la exención de responsabi-
(iii) Cuenten con modelos de gestión a fin
lidad penal de la persona jurídica opera: (i)
de contar con los recursos financieros
si se ha adoptado y ejecutado eficazmente
que resulten adecuados para impedir la
un modelo de organización y gestión idóneo
prevención de los delitos;
para prevenir delitos de la naturaleza del que
ha sido cometido o para reducir significativa- (iv) los órganos a cargo del cumplimiento
mente el riesgo de su comisión13. normativo;
Sin embargo, la piedra angular sobre el cual (v) Establezca un sistema de reacción disci-
reposa el sistema de exención de respon- plinaria frente a los incumplimiento de
sabilidad penal de la persona jurídica es la las medidas contenidas en los programas
idea de adopción y ejecución de un modelo de cumplimiento; y,
de organización y gestión idóneo para la
prevención de delitos. Los programas de (vi) Verifiquen el modelo de prevención y
cumplimiento resultan, siempre que no se sus modificaciones cuando (a) se hayan
traten de programas de cumplimiento estéti- observado infracciones trascendentes a
cos make up programs (Atahuamán Páucar, sus disposiciones; y, (b) cuando se pro-
2017, p. 201), este es el escudo protector duzcan cambios en la organización, en
de las personas jurídicas en la medida que la estructura de control o en el negocio o
aquellos resulten eficaces para el propósito actividad que realicen que lo justifique”.
de prevención de delitos14. (Silva Sánchez, 2016, pp. 366-378)

12 La responsabilidad del cumplimiento puede ser asumida, en el caso de personas jurídicas de pequeñas dimensio-
nes por el propio órgano de administración.
13 Si la acreditación de la concurrencia de estos elementos resulta parcial sus efectos serán meramente atenuatorios
de la pena.
14 Ahora, como pone de manifiesto Mazzacuva (2014), es precisamente la cuestión de la adecuación y eficacia del
modelo de prevención el “principal problema que plantea en la praxis aplicativa el instituto del modelo de orga-
nización” al punto que reconoce que es el punctum dolens de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
(pp. 78-79).

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§9. La primera cuestión a resaltar es su falta
Comentario relevante de referencia a la relación entre los autores
del autor del hecho criminal generador de la respon-
sabilidad de la persona jurídica y su posición
La exención de la responsabilidad en la representación, dirección y administra-
de la persona jurídica se produce ción de la persona jurídica. Con ello, pare-
ciera ignorarse el impacto que tendría −en el
cuando, antes de la comisión del de-
reconocimiento por parte de la persona jurí-
lito, se adopta en la persona jurídica dica de una cultura de cumplimiento− la
un modelo de prevención adecuado intervención de los integrantes del directorio
a su naturaleza, riesgos, necesidad o la administración de la persona jurídica.
y características, y que comprenda Para el artículo 17 del texto integrado esto es
medidas de vigilancia y control idó- completamente indiferente.
neas para prevenir los delitos o re-
§10. La exención de la responsabilidad de
ducir significativamente el riesgo de
la persona jurídica se produce cuando antes
su comisión. de la comisión del delito se “adopta e imple-
menta” en la organización de la persona jurí-
dica “un modelo de prevención adecuado
a su naturaleza, riesgos, necesidad y carac-
3. Aproximación a los efectos del com-
pliance en el Derecho Penal peruano terísticas” y que comprenda “medidas de
vigilancia y control idóneas para prevenir
§8. En el caso peruano, la Ley Nº 30424 (Ley los delitos” (los incluidos dentro del alcance
que regula la responsabilidad administrativa de la Ley) o “reducir significativamente el
de las personas jurídicas por el delito de riesgo de su comisión” (artículo 17.1 de la
cohecho activo transnacional) y el Decreto Ley integrada).
Legislativo Nº 1352 (decreto legislativo que
amplía la responsabilidad administrativa de El legislador peruano ha tratado de proporcio-
la persona jurídica), que integra a la primera nar elementos para reconocer cuando se está
ley, reconocen también, aunque con diferen- frente a un “modelo de prevención adecuado”.
cias terminológicas y técnicas, eficacia exi- Sin embargo, la redacción utilizada por el
mente de la responsabilidad de la persona legislador nacional ha sido poco afortunada, ya
jurídica15 a la implementación de modelos que al afirmar que “el modelo de prevención
de prevención o programas de cumplimiento debe de contar con los siguientes elementos
normativo. mínimos” (artículo 17.2) omitiendo utilizar el
término “adecuado” podría dar lugar a dudas
Los artículos 17 al 19 de la Ley integrada, sobre sus alcances. Este estado de confusión
regulan la “eximente por implementación de parece incrementarse cuando observamos que
modelo de prevención”. En su versión origi- el párrafo final del inciso 2 del artículo 17 de
nal (Ley Nº 30424) dichos preceptos forma- la Ley señala que “[e]l contenido del modelo
ban parte de una Sección (la V) denominada de prevención (…) se desarrolla en el Regla-
“Modelo de prevención”. mento de la presente Ley”.

15 No ingresaré al análisis de la naturaleza jurídica de la responsabilidad impuesta a la persona jurídica por la Ley
Nº 30424; sobre esta cuestión, decantándose en favor de la naturaleza administrativa de la ley, Atahuamán Páu-
car, 2017, p. 196.

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En efecto, podría pensarse −con esta redac- (ii) Identifica, evalúa y mitiga riesgos con el
ción− que se hace referencia únicamente a objetivo de prevenir la comisión de los
los elementos de cualquier modelo de pre- delitos comprendidos en la ley a través
vención y no al modelo de prevención ade- de la persona jurídica;
cuado (esto es, aquél con eficacia eximente
de responsabilidad de la persona jurídica). (iii) Implementa procedimientos de denun-
Esta lectura tendría la consecuencia práctica cia;
de permitir que el fiscal o el juez recurran a (iv) Difunde y capacita periódicamente res-
criterios de interpretación restrictivos de la pecto al modelo de prevención y su con-
eximente por implementación del modelo de tenido; y,
prevención.
(v) Evalúa y monitorea continuamente el
Si la ley hace referencia a las condiciones modelo de prevención.
mínimas de (cualquier) modelo de preven-
ción (esto es, se haría referencia al género) §12. Ahora, resulta extraño que no obstante
la interpretación lógica en este caso llevaría fijarse el contenido mínimo del modelo de
a entender que la especie (conformada por prevención adecuado con eficacia eximente
los programas de cumplimiento adecuados) de responsabilidad de la persona jurídica
tendría elementos adicionales. haya el legislador recurrido a un reenvío
normativo externo hacia el reglamento, aun
Una interpretación sistemática, sin embargo, inexistente, de la ley. Con esto, no solo se
permite superar estas deficiencias en la deja en stand by el rigor de la eximente,
redacción y sostener que la referencia legal sino que revela el claro desconocimiento del
se dirige exclusivamente a los modelos de legislador peruano de las cuestiones propias
prevención adecuados. El nomen iuris del compliance y sus contenidos.
utilizado por el legislador para dar título al
artículo 17 permite reconocer con claridad el En efecto, cuando el legislador peruano recu-
telos de la ley. rre al reenvío hacia el reglamento −repito,
aún inexistente−, parece reconocer implícita-
mente su falta de capacidad para aprehender
4. El modelo de prevención adecuado
(en el sentido de “captar” o “capturar”) los
§11. Zanjada la cuestión, tenemos que un contenidos, dinámicos y de especial técnica,
modelo de prevención adecuado, conforme a del compliance.
nuestra ley, es aquel que, cuanto menos:
Esta incapacidad se hace más notoria cuando
(i) Cuenta con un agente responsable de observamos las referencias a la aplicación de
la prevención de los delitos (es decir la eximente por implementación de progra-
un oficial de cumplimiento o com- mas de cumplimiento en el caso de micro,
pliance officer) que goce de autonomía pequeñas y medianas empresas. En estos
en el ejercicio de sus funciones y que casos, refiere la ley, “el modelo de preven-
haya sido designado por los responsa- ción será acotado a su naturaleza y carac-
bles máximos de la administración de terísticas y solo debe contar con alguno de
la persona jurídica. El encargado del los elementos mínimos antes señalados”.
cumplimiento normativo puede ser el Se omite, sin embargo, mencionar cuál (no
propio órgano de administración en cuáles porque la ley utiliza el singular en su
caso de micro, pequeñas y medianas redacción) sería ese elemento mínimo y no
empresas; queda claro si este elemento solo comprende

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aquellos mencionados en la ley o si incluye Una tercera circunstancia es la ubicación
también aquellos que serán incluidos en el natural del compliance en extramuros del
reglamento. Derecho Penal. En efecto, la idea de control
empresarial propia del cumplimiento nor-
§13. Con esto, ciertamente, no se quiere mativo, tiene carta de naturaleza en el ámbito
cuestionar la capacidad del legislador penal, del Derecho de Sociedades17 y del manage-
sino resaltar algunas circunstancias que pro- ment empresarial (Sieber, 2013, p. 65).
vocan una suerte de resistencia natural a la
asimilación de estos conceptos. Una cuarta dificultad se encuentra asociada
al carácter contextual del compliance. En
La primera de estas circunstancias sería la efecto, la forma en que el compliance opera
extrema complejidad de una materia −com- variará no solo en función al tipo de negocio
pliance− en la que intervienen, además de del que se trate, sino también en relación al
abogados, contadores, economistas y audi- país del que provenga la persona jurídica o
tores. De hecho, los casos criminales instau- del tipo de actividad que desempeñe18.
rados en relación a las quiebras de Enron y
Worldcom tuvieron como eje central el aná- Una quinta dificultad se relaciona con el
lisis de la actuación de los diversos profe- origen territorial del compliance. La doc-
sionales desde sus diversas posiciones como trina es coincidente en reconocer que el
auditores (internos y externos), analistas bur- compliance surge en el sistema federal de
sátiles, abogados, agencias de calificación los EE. UU. (Selvaggi, 2017, p. 49; Atahua-
crediticia, etc.16. mán Páucar, 2017, p. 199 ss.; Reyna Alfaro,
2015, p. 458 y ss. & García Cavero, 2017,
La segunda circunstancia a mencionar sería pp. 26-27), circunstancia que dificulta aún
la aún persistente imprecisión conceptual en más su asimilación a nuestro sistema jurí-
esta parcela del conocimiento. En este plano, dico penal. Un ejemplo manifiesto de esta
conviene recordar, asimismo, la existencia de cuestión guarda relación, precisamente,
una variedad de conceptos cercanos o com- con una de las temáticas abordadas en este
patibles con el compliance. Así, por ejemplo ensayo −la del efecto de la implementación
Goena Vives (2017), destaca la proximidad de un programa de cumplimiento efectivo−.
con las expresiones business ethics, corpo- Mientras en nuestros países se viene reco-
rate codes, risk management, value mana- nociendo efectos eximentes o atenuantes de
gement, corporate governance, y codes of responsabilidad de las personas jurídicas, en
conduct, circunstancia que da cuenta de la el sistema norteamericano la implementa-
complejidad de la materia (pp. 329-331). ción de un effective corporative compliance

16 Al respecto: Coffee Jr., 2006, pp. 24-54. En lengua hispana, ver Olcese Santonja, 2005, p. 239 y ss., quien ade-
más repasa los casos Global crossing, Vivendi y Parmalat; en la doctrina peruana: Vasallo Sambucetti, 2011,
pp. 107-110 (haciendo referencia al caso Enron); en la doctrina chilena: Winter Etcheberry, 2018, pp. 181-183
(haciendo referencia al impacto de la deficiente actuación de los gatekeepers en los casos La Polar e Inverlink en
dicho país).
17 Lo que explica la posición de autores como Quintero Olivares (2015), quienes sostienen que es en dicha parcela
del ordenamiento jurídico donde se encuentra regulada la obligación de control en el ámbito empresarial y que
su trascendencia se relaciona, exclusivamente, con la responsabilidad civil ex delito.
18 En ese sentido, Hansmann & Kraakman (2004) resaltando la diversidad de enfoques dependiendo del origen geo-
gráfico de la persona jurídica, (p. 33); también Reyna Alfaro (2015) destacando el carácter contextual del com-
pliance en relación a las microfinancieras (p. 273 y ss.).

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program no necesariamente impacta en la circunstancia impeditiva del ejercicio de la


responsabilidad penal de la persona jurídica, acción penal−.
pues aquello depende de la clase de delito del
cual se trate19. §15. En contra del reenvío juega no solo el
hecho que este se dirige hacia un reglamento
§14. Pareciese que la propia ley reconoce aún no existente, sino también la ausencia
también la incapacidad de los operadores del de una regulación general de los progra-
sistema de administración de justicia penal mas de cumplimiento. En efecto, aunque es
para reconocer las condiciones que debe reu- cierto que el compliance y los compliance
nir un modelo de prevención de la crimina- programs tienen cobertura y regulación en
lidad por parte de las personas jurídicas. Al ciertas parcelas específicas de la actividad
menos así pareciese en relación a la actua- económica 21, el hecho de que no posean
ción del Ministerio Público. una regulación general (comprehensiva de
todos sus ámbitos) y que en aquellos donde
En efecto, al introducir la exigencia −a esa regulación existe se produzcan posibles
manera de requisito de procedibilidad− de inconsistencias, puede provocar el proba-
contar antes de la formalización de investiga- ble desvanecimiento de los posibles efectos
ción preparatoria con un informe técnico por positivos de recurrir a la técnica del reenvío
parte de la Superintendencia del Mercado de (de ganar en seguridad jurídica al confiar a
Valores (artículo 18 de la ley) cuyo objeto una norma extrapenal especializada la deli-
sea analizar la implementación y funciona- mitación de los elementos de un modelo de
miento del modelo de prevención, pareciese prevención).
que el legislador entendiese que el Ministe-
rio Público requiere necesariamente −de allí Es posible que en su elaboración el legisla-
su condición sine qua non− del apoyo de dor peruano haya tomado en consideración el
expertos20. Este requisito −conforme apre- modelo español que tras la reforma del 2015
ciaremos más adelante− pareciese establecer (Ley Orgánica 1/2015) optó por proponer en
una carga probatoria sobre el órgano acu- el propio texto del CP español los elementos
sador que debería recaer sobre la persona que debe contener un modelo de prevención
jurídica que la alega −como es propio de toda eximente de responsabilidad, respondiendo

19 En ese sentido, Strader, 2011, pp. 22-23/ 355-356, quien menciona el precedente United States v. Hilton Hotels
Corp. En la doctrina de habla hispana Gimeno Beviá (2016) pone énfasis en la necesidad de reflexionar, previa-
mente, en las diferencias entre el modelo procesal norteamericano y el español (p. 295).
20 Prescindimos aquí de realizar mayores consideraciones respecto a la conveniencia de recurrir a la SMV como el
experto competente en esta materia. Sin embargo, es de advertir la posible relación de la referencia legislativa
peruana al ente regulador del mercado de valores con dos circunstancias puntuales i) el hecho de que fuese la
Securities and Exchange Commission (SEC), el análogo norteamericano de la SMV, la que desentrañara e impul-
sara las persecuciones penales iniciadas entre los años 2001 y 2002 contra Enron y WorldCom (las dos quiebras
empresariales más grandes de la historia norteamericana) y que tenían como eje central las fallas de los sistemas
de control interno y externo de las empresas (Coffee Jr., 2006, p. 15 y ss.); y, ii) el hecho que fuera el órgano de
supervisión bursátil (antes CONASEV, hoy SMV) la que introdujera la noción de buen gobierno corporativo
en nuestro país a través de los “Principios de buen gobierno para las sociedades peruanas” (2002, actualizado
el 2013 con el nombre de “Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas”]; así García
Cavero, 2017, pp. 28-29; Reyna Alfaro, (s/f), pp. 24-25.
21 Destacando en España la ausencia de regulación general del compliance, Alonso Gallo, 2011, p. 152; también
Arocena, 2017, p. 1; por otra parte, resaltando la diferencia del análisis de la existencia de modelos de preven-
ción entre los sectores regulados y los no regulados: Silva Sánchez, 2016, pp. 408-409.

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de este modo a las demandas en ese sentido extrapenalmente, como el tráfico rodado
fundadas en criterios de seguridad jurídica o el medio ambiente. En estos casos los
−de la persona moral− (De la Mata Barranco, operadores jurídicos han de concretar
2013, p. 249 & Ayala de la Torre, 2016, para el caso las expectativas de com-
p. 79.) que exigían taxatividad en el desa- portamiento basadas en estándares de
rrollo de una cuestión central en la confi- diligencia media, y éste deberá ser así el
guración de un sistema de responsabilidad camino a seguir con los planes de preven-
penal de la persona jurídica22; no obstante, la ción de delitos. (p. 131)
importación de la ley penal resultó en este
caso defectuosa. III. El compliance ante el Derecho
Procesal Penal
Mayor rigor técnico habría tenido una redac-
ción que prescindiendo del reenvío hubiera §16. Como hemos indicado, la implemen-
confiado la configuración de la eximente, tación de una responsabilidad de la persona
exclusivamente, a elementos normati- jurídica acarrea también dilemas de orden
vos valorativos (expresadas en el término procesal y probatorio (Gascón Inchausti,
“modelo de prevención adecuado” conforme 2010, p. 19 y ss. & Sanguiné, 2014, p. 413
nuestra ley) que permitan al juez y fiscal y ss.).
analizar, caso por caso, la instalación de
una cultura de cumplimiento dentro de las Quizás el problema que se encuentra más
personas jurídicas. De esta manera, se evita sobre la mesa se encuentra relacionado con
encorsetar a los operadores del sistema de la aplicación de los derechos procesales
administración de justicia penal y se permite del imputado a la persona jurídica. Y deci-
interpretaciones de la ley que resulten más mos esto porque ya nuestra Suprema Corte
acordes con el dinamismo propio de esta tuvo oportunidad de referirse a la cuestión
materia. al emitir el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/
CJ-16 (en adelante AP 7-2009) relacionado
Ahora, esta opción tampoco debería gene- a la posición de la persona jurídica en el pro-
rar dudas respecto a la capacidad del juez o ceso penal en tanto esta es pasible de sufrir
el fiscal de proceder a este tipo de análisis. la imposición de consecuencias accesorias
Como señala Ortiz de Urbina Gimeno (2011) (artículo 105 del CP). En dicha oportunidad,
en la determinación de la implementación de nuestra Corte Suprema tuvo como parte de
un modelo de prevención adecuado: su análisis el reconocer que:
[E]l grado de complejidad es similar [E]l procedimiento más idóneo que ase-
al existente en la determinación de la gure, con puntual observancia de los
infracción del deber de cuidado fuera principios y garantías procesales consti-
de los ámbitos fuertemente normados tucionalmente relevantes, la presencia y

22 Considerando que dicha responsabilidad penal respondería al defecto de organización de la persona jurídica
expresado en la ausencia de una organización fundada en el cumplimiento de la ley, véase: Gómez-Jara Díez,
2005, p. 248 y ss. (estructurando el fundamento material de la culpabilidad a partir de la idea del “ciudadano fiel
al derecho” y en relación a la idea de “buen ciudadano corporativo”); Bacigalupo, 2011, pp. 100-101; Feijoo Sán-
chez, 2015, pp. 70 y ss.; Gómez Tomillo, 2016, p. 30; Gómez Tomillo, 2015, pp. 134-143. Incluso a nivel juris-
prudencial la Sentencia del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo español del 29 de febrero de 2016 ha reco-
nocido que el núcleo de la responsabilidad penal de la persona jurídica es: “la ausencia de las medidas de control
adecuadas para la evitación de la comisión de delitos”; al respecto, Gómez-Jara Díez, 2017, p. 70 y ss.

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COMPLIANCE Y DERECHO PENAL

la intervención en un proceso penal del


ente colectivo; así como la identificación Comentario relevante
de las partes legitimadas y de las caracte- del autor
rísticas fundamentales de una dinámica
contradictoria que sea idónea para deba- Si la responsabilidad de la persona
tir, sin mengua de las garantías del debido jurídica se asienta en el defecto de
proceso, tutela jurisdiccional, defensa
organización de la persona jurídica
procesal y presunción de inocencia, la
relevancia penal de la concreta interven-
expresado en la no implementación
ción de una persona jurídica en el hecho de compliance programs, la acredi-
sub judice. (parágrafo 19) tación judicial de la responsabilidad
penal de la persona jurídica tendría
Tras reconocer en las consecuencias acce- como presupuesto la acreditación
sorias aplicables a la persona jurídica la de la ausencia de modelos de pre-
condición de “sanciones penales especiales”
vención eficaces por parte del Mi-
(parágrafo 11, AP 7-2009), la Corte Suprema
afirma que respecto de aquellas “deben, tam-
nisterio Público.
bién, aplicarse en el marco de un proceso
penal con todas las garantías” (parágrafo 20,
AP 7-2009). 93.1, que: “La persona jurídica incorporada
en el proceso penal, en lo concerniente a la
Por ese motivo, el AP 2-2009 da especial defensa de sus derechos e intereses legíti-
trascendencia al emplazamiento a la persona mos, goza de todos los derechos y garantías
jurídica y la habilitación a su comparecencia que este Código concede al imputado”.
al proceso penal mediante apoderado pues
con ello se habilita a la persona jurídica a: Con esto, sin embargo, no se dice mucho
sobre la forma en que algunos de estos dere-
[E]jercer plenamente el conjunto de los chos podrían instrumentalizarse en relación
derechos que dimanan de las garantías a la persona jurídica a partir del reconoci-
de defensa procesal –derecho de cono- miento de ciertas situaciones de colisión −
cimiento de los cargos, de asistencia por ejemplo, entre el deber de colaborar con
letrada, de defensa material o autode- la administración de justicia y el derecho a
fensa, de no autoincriminación y al no proporcionar información sobre la per-
silencio, de prueba, de alegación, y de sona jurídica amparándose en el contenido
impugnación– y de tutela jurisdiccional del derecho a no autoincriminarse− (Podgor
–en especial, derecho a una resolución & Israel, 2009, p. 314 y ss.; Strader, 2011, p.
fundada y congruente basada en el dere- 367 y ss. & Gimeno Beviá, 2016, p. 234 y
cho objetivo y derecho a los recursos ss.) o cómo estos deberían armonizar con los
legalmente previstos–. derechos de las personas naturales −vincula-
das a la persona jurídica−23.
Ya el Código Procesal Penal de 2004 desa-
rrolló, legislativamente, la posición de la §17. Otro de los dilemas planteados se
persona jurídica reconociendo, en su artículo encuentra asociado a la determinación de la

23 Gómez Colomer, 2013, pp. 58-62; quien, entre otras cuestiones, examina si la persona jurídica y la natural
podrían tener el mismo abogado defensor.

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parte procesal a quien se impone la carga cumplimiento eficaz recae sobre la persona
de prueba. Es que mientras corresponde al jurídica que la postula (Gómez Tomillo, 2016,
Ministerio Público acreditar las circunstan- pp. 31-39 & Gómez Tomillo, 2015, pp.
cias fundamentadoras de la responsabilidad 148-149).
penal de la persona jurídica, a esta corres-
ponde acreditar la concurrencia de la cir- Las zonas de penumbra son notorias y deben
cunstancia eximente, en caso la alegue. Los generar todo un debate que aún se encuentra
problemas se producen en los espacios en en fase embrionaria.
que ambos planos se intersecan24. §18. Una consecuencia directa de la discu-
Ciertamente, si se entiende que la respon- sión en torno a las cargas probatorias es la
sabilidad de la persona jurídica se asienta tendencia −ya expresada en nuestros países
en el defecto de organización de la persona como consecuencia del escándalo Odebre-
jurídica que se expresa en la no implementa- cht− a establecer, incluso en ausencia de una
ción de modelos de prevención −compliance regulación expresa, relaciones de coopera-
programs− la acreditación judicial de la ción entre el acusador y la persona jurídica
responsabilidad penal de la persona jurídica imputada que se manifiestan en “acuerdos
tendría como presupuesto la acreditación de informales” (pues no han sido homologa-
la ausencia de modelos de prevención efi- dos judicialmente) que expresan decisiones
caces25 por parte del Ministerio Público, a de no ejercicio de la acción penal (Reyna
quien corresponde la carga de la prueba. Alfaro, 2017, p. 235 y ss.)26.

Pero, cuando la persona −natural y ahora En efecto, y como ha puesto de relieve


también la jurídica− invoca una circunstan- principalmente Nieto Martín (2013) al ana-
cia eximente −ya sea trascendente a nivel lizar el “entorno procesal del compliance”
de antijuricidad o culpabilidad− impeditiva (pp. 46-50), se produce un binomio de coo-
del ejercicio de la acción penal, es aquella peración (empresa-acusador) en virtud de la
a la que corresponde la carga de la acredita- cual la persona jurídica proporciona o faci-
ción. De hecho, en el caso español se reco- lita al órgano acusador la información nece-
noce ampliamente que la carga de la prueba saria para que el Ministerio Público persiga
de implementación de un programa de a la persona natural responsable del hecho.

24 Se da por superada la discusión sobre si los programas de cumplimiento y su implementación conformaban


parte del “objeto de prueba”, debate propiciado a partir de la Circular 1/ 2011 de la Fiscalía General del Estado
de España −que negaba tal condición−, pero oportunamente solucionado a través de la Circular 1/ 2016; sobre
esta cuestión, Gimeno Beviá, 2016, p. 244 y ss.
25 Acá se abren una serie de variables dependientes de la oportunidad o momento en que surge la contingencia legal
[entre otras: i) la empresa está preparando o diseñando el programa de cumplimiento; ii) la empresa ya diseñó su
modelo de cumplimiento pero empieza su implementación; iii) la empresa ya implemento su programa de cum-
plimiento pero la cultura de cumplimiento aún no enraíza en la empresa]. Su análisis y trascendencia jurídico-
penal requerirían otro tipo de análisis.
26 Ahora, Mazzacuva, 2014, pp. 87-88; resalta que la ausencia de una regulación expresa de las fórmulas nego-
ciales en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los modelos de prevención constituye un
desincentivo para su aplicación pues mantiene la “inseguridad general de las empresas respecto a la efectiva uti-
lidad del coste soportado en la elaboración de unos modelos de prevención que quedan sometidos a una valora-
ción judicial más bien ‘libre’”. Esta apreciación se corroboraría con el dato reconocido por Villegas García, 2016,
p. 324; quien reconoce el impacto de las guidelines para organizaciones norteamericano −es decir, de una pauta
normativa− para la generalización de la “implementación y desarrollo por parte de las empresas de programas
de cumplimiento”.

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COMPLIANCE Y DERECHO PENAL

Esta actitud reactiva frente al delito puede IV. Conclusiones


servir no solo para que el fiscal decida no
incluir a la persona jurídica en las indaga- §19. La conclusión más trascendente a la
ciones preliminares, sino para que, en los que podemos arribar guarda relación con la
casos en los que aquella se encuentra ya expresión con la que dimos inicio a estas
comprendida en una indagación fiscal, pueda breves reflexiones: la introducción del com-
sustraerse de la misma a través de alguna fór- pliance parece significar el fin del Derecho
mula de oportunidad procesal, lo que, gene- Penal como lo conocemos.
ralmente, se encontrará condicionado a la
adopción de medidas de compliance (Nieto, Esto, ciertamente, no supone asumir una
2013, pp. 48-49). Esta, indica Nieto Martín visión catastrófica de la situación, sino sim-
(2013), sería “la vía natural de incorporar el plemente resaltar la importancia de reconocer
compliance al Derecho Penal” (p. 49)27. que la incorporación de la responsabilidad
de las personas jurídicas y el compliance al
De la mano con lo antes indicado, puede Derecho Penal suponen un punto de inflexión
reconocerse que la respuesta frente al delito que requiere un cambio de paradigmas que,
por parte de la persona jurídica en el que Fisse surgiendo en la ley penal, se proyecte a los
& Braithwaite (1993) denominan “periodo operadores del sistema de administración de
de reacción” (p. 14 y ss.) −periodo de justicia penal y los juristas29.
tiempo inmediato posterior al delito− puede
ser reveladora de la reactive corporate fault Este cambio de paradigmas (desde la persona
−deficiencia reactiva de la corporación− individual hacia la persona jurídica) se encuen-
que se verifica cuando la persona jurídica tra plenamente justificado, pues la prevalencia
incurre un defectos no razonables para de dinámicas corporativas en la economía
idear o emprender medidas preventivas o mundial provoca −utilizando expresiones de
correctivas como respuestas a la comisión Fisse & Braithwaite (1993)− que “los modelos
del delito. La determinación de estas medi- de Derecho Penal que fueron diseñados para
das resultan consecuencia de las internal estabilizar la responsabilidad penal individual
investigations28. estén condenados al fracaso” (p. 218)30.

27 Esto guardaría relación con el interés de las empresas de evitar reproducir los efectos reputacionales derivados
de la persecución penales, manifestados con claridad en el conocido caso Arthur Andersen que constituye, como
lo refiere Villegas García, (2016), “un punto de inflexión” (p. 363).
De allí que no sorprenda que la decisión de someterse o no al plea bargaining sea, a decir de Mann (1985) la prin-
cipal decisión estratégica en el ámbito de los casos por White collar crimes (p. 14 y ss.).
28 Como refiere Strader (2011) los esfuerzos de comply with the law por parte de las empresas se expresan a través
del desarrollo de programas de cumplimiento efectivos y la realización de investigaciones internas (p. 349). Son
estas dos cuestiones las que constituyen los pilares fundamentales determinantes de la decisión del fiscal de acu-
sar o no a una persona jurídica; así Villegas García, 2016, p. 345.
29 Similar Rotsch, s/f, p. 09; quien refiere que “el criminal compliance representa el actual y completamente conse-
cuente −aunque provisional− punto final de un desarrollo frecuentemente descrito como algo que va más allá del
Derecho Penal tradicional como instrumento de reacción”. También, van Weezel (2014), quien utiliza la expre-
sión “nuevo Derecho Penal” para describir la intervención penal en torno a las personas jurídicas que resulta, a
su vez, reflejo de la dicotomía entre eficacia y garantías (pp. 633-635). De modo similar, Arocena, 2017, p. 03.
30 Este cambio de paradigmas es consecuencia natural de la “evolución cultural de la sociedad” que ha tenido en
las corporaciones y empresas un eje de desarrollo central. No extraña que Fisse & Braithwaite (1993) refieran
que el delito corporativo es la mayor amenaza mundial de la actualidad. Esta circunstancia resulta trascendente
en nuestros días pues la “evolución cultura de la sociedad” (p. 218); como refiere Silva Sánchez (2013), ha sido
el “motor esencial de la evolución del sistema de la teoría del delito a lo largo de la historia” (p. 33).

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Por ello resulta necesario −por utilizar una En Coca Vila, I., Uribe Manríquez, A.,
expresión− dogmatizar el compliance a fin Atahuamán Páucar, J. & Reyna Alfaro, L.,
de evitar, como resalta Silva Sánchez (2016), (coords.). Compliance y responsabilidad
que “un cuerpo extraño” como lo es el com- de las personas jurídicas, México: Flores
pliance se enquiste en el Derecho Penal “sus- Editor.
trayéndose a la lógica que nos es propia”
Ayala de la Torre, J. M. (2016). Compliance.
(p. 419)31. Ese es uno de los “retos pendien-
Madrid: Francis Lefebvre.
tes” para el propósito general de construir
una teoría del delito para las personas jurídi- Bacigalupo, E. (2011). Compliance y Derecho
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La tarea, ciertamente, no es nada sencilla si Caro Coria, D. C. (2002). Presentación. En
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31 De modo similar Terradillos Basoco (2008), quien usa la expresión “Odres viejos, en definitiva, para poder
extraer vinos adaptados a los tiempos” (p. 35). En tono crítico Quintero Olivares (2015) resalta la introducción
del “sistema de compliance anglosajón” en la reforma penal española de 2015 y plantea que ese traslado hubiera
sido mejor llevarlo a cabo a través de una ley mercantil (p. 87); también González Rus (2014), quien luego de
insistir en la necesidad de trabajar en una “parte general apropiada a las singularidades de las personas jurídicas”
propone que ello se exprese una ley especial (pp. 36-37).

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Compliance, deporte y dopaje

Jhuliana ATAHUAMÁN PÁUCAR*

La autora explica la utilidad de un modelo de prevención (compliance program) en


las organizaciones dedicadas al deporte profesional, para evitar riesgos de dopaje
RESUMEN

entre sus deportistas, utilizando como ejemplo el caso de la Federación Peruana de


Fútbol. A su juicio, la implementación de un modelo de prevención en esta asocia-
ción, aunada a la labor del oficial de cumplimiento, muy probablemente habría evi-
tado el resultado de dopaje positivo en el seleccionado Paolo Guerrero.

Lance Armstrong es un exciclista de élite


estadounidense, es famoso no solo por haber
ganado siete veces el Tour de Francia, sino,
MARCO NORMATIVO: además, porque luego de ser sometido a un
• Ley Nº 30424: arts. 12 y 17. control sanguíneo antidoping, este arrojó
• Ley Nº 27693: pássim.
positivo. Este resultado hizo que perdiera
todos los premios obtenidos y además fuera
• D.S. Nº 020-2017-JUS: pássim.
condenado a tres meses de prisión y al pago
PALABRAS CLAVE: Corrupción / Oficial de cumpli- de una fuerte multa (Reasoned Decision of
miento / Compliance / Antidoping / Federación Peruana the United States Anti-doping Agency on
de Fútbol / Prevención
Disqualification and Ineligibility, 2012)1.
Fecha de envío: 01/02/2018 Pero este, lamentablemente, no es el único
Fecha de aprobación: 08/02/2018 caso de resultados positivos al consumo
de sustancias prohibidas en el mundo del

* Abogada en Silva & Asociados. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster Avanzado
en Ciencias Jurídicas por la Universitat Pompeu Fabra (España). Estudios en el máster de Compliance en la Bar-
celona School of Management/UPF, en Barcelona, y en el Doctorado en Derecho de la Universidad Pompeu
Fabra.
1 La información sobre la forma en que se producían estas prácticas de dopaje es abundante en internet, aunque
puede destacarse las siguientes notas periodísticas: Suárez, E. (2012, octubre, 11). Así actuaba la trama espa-
ñola de Lance Armstrong. El mundo, recuperado de <http://www.elmundo.es/elmundodeporte/2012/10/11/
ciclismo/1349927086.html>; Díaz, J. F. (2013, enero, 27). Así se dopaba Armstrong en España. El confiden-
cial. Recuperado de <https://www.elconfidencial.com/deportes/2013-01-27/asi-se-dopaba-armstrong-en-
espana_378535/>. Para tener una visión de la posición del ciclista norteamericano, véase: Saletan, W. (2014,
abril, 18). Taken for a ride:“Cicle of lies” and “Wheelman”. New York Times. Recuperado de <https://www.nyti-
mes.com/2014/04/20/books/review/cycle-of-lies-and-wheelmen.html?rref=collection%2Ftimestopic%2FArmst
rong%2C%20Lance&action=click&contentCollection=timestopics&region=stream&module=stream_unit&ver
sion=latest&contentPlacement=16&pgtype=collection>.

240 pp. 240-244 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
COMPLIANCE Y DERECHO PENAL

deporte, por mencionar otro caso más congelaran muestras de orina limpias, las
reciente está el escándalo del llamado “sis- mismas que eran cambiadas de una manera
tema estatal de dopaje” en Rusia, investigado –que ni el mismo McLaren puede explicar–
ahora por la Agencia Mundial Antidopaje con las muestras recibidas2.
(AMA). La elaboración del informe fue dele-
gada al abogado canadiense Richard McLa- Nuestro país también cuenta con un presunto
ren. Él ha publicado dos primeros avances caso de dopaje deportivo y es el del futbolista
de su trabajo y los resultados preliminares Paolo Guerrero. Dicho resultado ocasionó
señalan que a partir de los malos resulta- que el deportista fuese sancionado temporal-
dos de los Juegos de Invierno de Vancouver mente, perdiera los dos partidos de repechaje
de 2010, el propio Estado ruso planteó un para la clasificación al Mundial Rusia 2018,
sistema de manipulación de las pruebas de y fuera sancionado por la Fédération Inter-
orina en los laboratorios antidopaje en dicho nationale de Football Association (FIFA)3.
país; para ello, los técnicos seleccionarían a Pero acaso si hubiese existido un modelo de
aquellos deportistas con mayor posibilidad prevención (compliance program) aplicado a
de encontrarse dentro del medallero para dar- la Federación Peruana de Fútbol, ¿se hubiese
les la libertad de consumir sustancias prohi- evitado este resultado? Esta interrogante tra-
bidas por la propia AMA, asegurándoles que taré de responderla a partir de: i) explicar la
no serían detectados en los controles, pues especial complejidad que tiene el deporte,
el laboratorio de Moscú ya tiene la orden de ii) el control y la normativa que tiene el dopaje
cambiar los resultados si fuese necesario. Se y, iii) la implementación del compliance pro-
les pidió a los deportistas meses atrás que gram en una organización deportiva.

2 El Comité Olímpico Internacional, como consecuencia de ello, instaló la Comisión Oswald (a cargo de Denis
Oswald) que se hizo cargo de una serie de casos por infracción del artículo 2 de las International Olympic Com-
mittee Anti-Doping Rules aplicables a los XXII Juegos Olímpicos de Sochi del 2014. El 29 de noviembre de
2017 el COI emitió pronunciamiento en contra del Comité Olímpico Ruso en virtud del cual se le descalificó de
los Juegos Olímpicos de Pyeongchang y ordenó el pago de 15 millones de dólares en costos por lo que el COI
denominó “un ataque sin precedentes a la integridad de los Juegos Olímpicos y el Deporte” [la sinopsis de esta
decisión puede apreciarse en: “Russia banned from Winter Olimpic over stated- sponsored doped”, en The Guar-
dian, edición del 5 de diciembre de 2017. Recuperado de <https://www.theguardian.com/sport/2017/dec/05/
russian-olympic-committee-banned-winter-games-doping>].
La integridad de las decisiones puede encontrarse en línea: (i) Caso contra Alexander Kas’yanov <https://
stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/ IOC/Who-We-Are/Commissions/Dis-
ciplinary-Commission/2017/SML-030-Decision-Disciplinary-Commission-Alexander-KASYANOV.
pdf#_ga=2.54726059.1427332439.1513870097-1196086424.1513870097>; (ii) Caso contra Aleksei
Pushkarev <https://stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/IOC/Who-We-Are/Com-
missions/Disciplinary-Commission/2017/SML-031-Decision-Disciplinary-Commission-Aleksei-PUSHKA-
REV.pdf#_ga=2.213003668.1427332439.1513870097-1196086424.1513870097>; y, (iii) Caso contra Lli-
vir Khuzin <https://stillmed.olympic.org/media/ Document%20Library/OlympicOrg/IOC/Who-We-Are/
Commissions/Disciplinary-Commission/2017/SML-032-Decision-Disciplinary-Commission-Ilvir-KHUZIN.
pdf#_ga=2.6974898.1427332439.1513870097-1196086424.1513870097>.
3 La Comisión Disciplinaria de la FIFA, en primera instancia, impuso una sanción inicial de un año de suspensión
para toda actividad profesional contra el futbolista peruano como consecuencia de la infracción al artículo 6 del
Reglamento Antidopaje de la FIFA y del artículo 63 del Código Disciplinario de la FIFA, derivada de la verifi-
cación del consumo de una sustancia prohibida (benzoilecgonina) en la disputa de la competición preliminar de
la Copa Mundial de la FIFA 2018 del 5 de octubre de 2017 en Buenos Aires (Argentina). El 20 de diciembre de
2017 la Comisión de Apelaciones de la FIFA estimó parcialmente la apelación de jugador y redujo la sanción al
jugador a seis meses. La defensa del jugador ha anunciado que recurrirá la sanción ante el Tribunal del Arbitraje
del Deporte.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 240-244 241
occurrence of one or more of the anti-doping
Comentario relevante rule violations set forth in article 2.1 through
del autor Article 2.10 of the Code”).

En dicha lista la presencia de sustancias


En una organización dedicada al de- prohibidas en el cuerpo del deportista no es
porte profesional confluyen dos fo- la única, sino, además, se sanciona el uso
cos que deben cuidarse: el aspecto o intentar usar alguna sustancia o método
económico (similar a cualquier otra prohibido, evadir, rehusarse, suministrar la
empresa) y el deportivo propiamen- entrega de muestras, manipular o intentar
te dicho (amaño, corrupción, dopaje, manipular de cualquier forma los controles,
violencia, racismo y xenofobia). estar en posesión de sustancias o métodos
prohibidos, comercializar o intentar comer-
cializar alguna sustancia o métodos prohi-
bidos, administrar o intentar administrar
En una organización dedicada al deporte sustancias o métodos prohibidos a un atleta,
profesional confluyen dos focos que deben todo ello también aplica si es que se comete
cuidarse. El primero es el aspecto económico en calidad de cómplice o de integrante de
(similar a cualquier otra empresa). El otro es una organización criminal.
el deportivo, propiamente dicho (aquí encon-
tramos los fenómenos del amaño, corrupción, Las sustancias, prácticas y métodos prohi-
dopaje, violencia, racismo y xenofobia, por bidos se encuentran dentro de un catálogo
ejemplo). Asimismo, si hablamos del deporte cerrado. Cada año la AMA publica dicha
profesional este tiene un marcado carácter lista de tal manera que se conoce qué sus-
jerárquico; a la cabeza encontramos a la tancias deben evitarse. Los sujetos obligados
Federación Internacional; en segundo lugar a conocer de esta lista son –de entrada– los
inferior, a la Federación Nacional; luego el deportistas, pero además los entrenadores,
club, y, por último, al deportista profesional. directores técnicos, administradores, agentes
Como se observa, en el ámbito del deporte y demás personal de apoyo del entorno del
encontramos varios problemas congénitos. deportista.
Centrémonos ahora solo en el dopaje.
Ahora bien, antes de configurar estos
El dopaje –de acuerdo a la AMA– está defi- ámbitos debemos definir de qué se trata el
nido en el artículo 1 del Código Mundial compliance. Este es un conjunto de medi-
Anti-doping 4. La definición actualmente das adoptadas por la misma organización
válida es bastante amplia en comparación de –empresarial o no–, a raíz de una previa
la que había en años anteriores. En la edición evaluación de sus riesgos, para así asegurar
del 2015, el Código cambió y ahora se define que se cumplan, en todas las dimensiones
el dopaje como la infracción a cualquiera de de la organización, reglas y normas propias
las diez conductas señaladas en el artículo 2 del ordenamiento jurídico y, con ello preve-
del mismo Código (Doping is defined as the nir la comisión de algún delito. Todas estas

4 La última edición es del 2015 y ella se han incorporado importantes cambios respecto de las versiones de los
años 2003 y 2009, véase el Código en <https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/wada-2015-
world-anti-doping-code.pdf>

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COMPLIANCE Y DERECHO PENAL

medidas se concretizan a través del Pro- Practice Guidance, Defining and Developing
grama de Cumplimiento el cual deberá ser an Effective Code of Conduct for Organi-
implantado en la organización y, por ende, zations, the International Federation of
ser de conocimiento de todos sus integrantes. Accountants, 2007)

Ahora bien, todas las organizaciones no son Ciertamente el Código de Ética de la Federa-
iguales, cada una difiere del objeto social, ción resulta un tanto incompleto y coloca en
tamaño, número de empleados, si cotizan aquel temas –lavado de activos y soborno–
o no en bolsa, antigüedad, nivel de activi- que deberían estar más bien comprendidos
dad riesgosa, si tienen o no sucursales, entre en otros documentos –por ejemplo, en el
otros aspectos. La Federación Peruana de modelo de cumplimiento–.
Fútbol es también una organización, quizás
no con la misma estructura que una empresa Como señalé al principio, el deporte tiene
automotriz, por ejemplo, pero es también riesgos que lo atañen en virtud a su pro-
una persona jurídica –en su caso– de derecho pio tipo de organización. Tanto el Código
privado y sin fines de lucro. Un compliance de Ética como el modelo de cumplimiento
program adecuado deberá tener en conside- deben estar alineados a esos riesgos, a tra-
ración estas características especiales de este vés de un diseño y desarrollo de políticas,
tipo de organización y reforzar aquellos pun- las mismas que deben ser aprobadas por el
tos de mayor riesgo. A cargo de esa imple- órgano correspondiente y luego divulgadas
mentación deberá estar el oficial de cum- para el conocimiento en todos los niveles
plimiento (o también llamado compliance de la organización; y, cada cierto tiempo ser
officer). Dependiendo –nuevamente de la evaluadas para actualizarlas si fuese el caso.
organización, podrá recaer en solo una per-
sona o en un departamento de mayor tamaño. Entonces, ¿si la Federación Peruana de
Fútbol hubiese tenido instalado un modelo
En el caso que nos concierne, la Federa- de prevención se hubiese prevenido el resul-
ción Peruana de Fútbol no cuenta con un tado positivo de dopaje en el futbolista Paolo
compliance program, lo que sí tiene es un Guerrero? La respuesta es: muy probable-
Código de Ética del año 20165, lo cual no es, mente sí6. En efecto, al implementarse un
ni por asomo, lo mismo. En un Código de programa de prevención a cargo del oficial
Ética se busca privilegiar los valores con los de cumplimiento, este tiene como labor
cuales la organización pretende vincularse y conocer de todas las sustancias y métodos
regirse, son: principios, valores y estándares prohibidos que la AMA cada cierto tiempo
o reglas de comportamiento que orientan las actualiza. Desde luego, es deber del propio
decisiones, los procedimientos y sistemas, personal sanitario que labora en la federa-
de forma que contribuyen al bienestar de sus ción, así como del mismo deportista profe-
principales grupos de interés y respetan los sional, conocer de esas sustancias y méto-
derechos de aquellos que se ven afectados dos y estar siempre actualizados ante alguna
por sus operaciones. (Internacional Good modificación. Sin embargo, si existe un

5 Data de fecha diciembre de 2016, véase en <http://www.fpf.org.pe/wp-content/uploads/2017/01/Codigo-de-


Etica-2016.pdf>.
6 Ahora bien, ningún modelo de prevención reduce los riesgos de comisión de algún delito o falta a cero, pues en
el campo que actúan las organizaciones son innatos a ellas.

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refuerzo de prevención de parte de una per- Barcelona por la contratación del futbo-
sona encargada de estar al tanto de ello, el lista Neymar Jr7. Esto demuestra que poco
riesgo de caer en un resultado positivo de a poco el compliance está resultando útil
dopaje se reduciría considerablemente. Asi- también en el ámbito deportivo en general
mismo, puede reforzar el procedimiento de y en el ámbito del fútbol en especial. Y lo
la extracción de la muestra, así se evitaría el será más cada día. En ese contexto debe
cuestionamiento sobre la cadena de custodia traerse a colación los efectos del Decreto
de la misma. Supremo N° 020-2017-JUS (del 5 de octu-
bre de 2017) que dispuso la incorporación
De hecho, equipos como el Fútbol Club de los “Clubes de Futbol Profesional” como
Barcelona, iniciaron la búsqueda de un “sujetos obligados” a cumplir con las “obli-
oficial de cumplimiento, luego de haberse gaciones aplicables al régimen del Sistema
iniciado el proceso penal por fraude tribu- de Prevención del Lavado de Activos y del
tario y administración desleal contra Ale- Financiamiento del Terrorismo” conforme
xander Rossel i Feliu, Josep María Barto- a los términos de la Ley N° 27693, Ley que
meu Floreta –que fueron presidentes del crea la Unidad de Inteligencia Financiera -
Fútbol Club Barcelona– y el Fútbol Club Perú (UIF-Perú).

7 Ya desde octubre de 2016 el FC Barcelona se aprecian los rasgos propios de la implementación de una estructura
de cumplimiento normativo, a partir de la presentación de su esquema organizacional en el que la oficina de com-
pliance tiene una ubicación en el top de la organización (dicho esquema se encuentra disponible en <https://www.
fcbarcelona.es/club/noticias/2016-2017/oscar-grau-ceo-del-fc-barcelona-presenta-el-organigrama-del-club>).

244 pp. 240-244 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
COMPLIANCE
Y DERECHO PENAL
RESEÑA BIBLIOGRÁFICA

posición de garante del compliance officer,


I. Coca Vila, A. Uribe Manrique, J. Atahuamán y el colega Alfredo Rene Uribe, prestigioso
Páucar & L. Reyna Alfaro (coords.). (2017). Com- penalista mexicano quien, además, propuso
pliance y responsabilidad penal de las personas la iniciativa académica a Flores Editor.
jurídicas. Perspectivas comparadas EE.UU., Espa- Esta confluencia de esfuerzos dio sus fru-
ña, Italia, México, Argentina, Colombia, Perú y tos a mediados del 2017 cuando vio la luz
Ecuador. Distrito Federal: Flores Editor, 393 pp. el primer libro sobre Compliance en Cen-
troamérica. Hablemos ahora un poco de su
§ 1. El tratamiento del compliance y su contenido.
aplicación en el ámbito del Derecho Penal § 3. El título de la obra da cuenta de su obje-
resulta cuestión novedosa en los diversos tivo: proponer una visión general en torno al
países de nuestra región, afiliados tradicio- modo en que se viene abordando en nuestros
nalmente al sistema de codificaciones y que países la responsabilidad penal de las perso-
han recusado continuamente la idea de la nas jurídicas y cómo es que el compliance
responsabilidad penal de las personas jurídi- puede resultar una herramienta útil en dicho
cas. Hoy en día esa realidad ha cambiado y contexto. De allí que nuestra intención haya
ha provocado toda una innovación de conte- consistido en comprender las posiciones de
nidos y de visiones. autores de reconocido prestigio en nuestros
países.
§ 2. Este libro surge de la relación epistolar
mantenida con Ivo Coca, brillante discípulo La obra comprende tres tópicos: (i) La dis-
del Prof. Dr. D. Jesús-María Silva Sánchez, cusión sobre la responsabilidad penal de
iniciada a propósito de la coordinación del las personas jurídicas, a cargo de Sara Sun
libro Reglas de imputación penal en la acti- Beale de la Duke Law School de Nortea-
vidad minera y petrolera (Lima: CEDPE- mérica; Alfredo René Uribe, del INACIPE
Jurista, 2011) en la que el profesor Coca Vila de México; Alfredo Zambrano Pasquel, de
contribuyó con un muy interesante trabajo la Universidad Católica de Guayaquil de
sobre “Empresa, actuación de subordina- Ecuador; y, Arturo de Villanueva, fiscal de
dos y conductas neutrales”. De esa relación la Fiscalía General del Estado de Oaxaca, en
surgió la idea de diseñar un libro colectivo México; (ii) Los programas de cumplimiento
que examine la repercusión del compliance o modelos de prevención, a cargo de Gus-
y su aplicación al ámbito del Derecho Penal, tavo Arocena, de la Universidad Nacional
temática en la que el profesor Ivo Coca ya de Córdoba de Argentina, Nicola Selvaggi
estaba desarrollando importantes aportantes. de la Universidad Mediterránea de Reggio
A esa iniciativa se sumaron Jhuliana Ata- Calabria, en Italia; Ivo Coca Vila de la Uni-
huamán, discípula también del prof. Silva versidad Pompeu Fabra, en España; Beatriz
Sánchez y quien, a la sazón, venía abordando Goena de la Universidad de Navarra, en
con especial profundidad la cuestión de la España; Patricio Sabadini, fiscal federal de

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 245
Resistencia en Argentina; y, Miguel Muñoz Robles Planas y Jhuliana Atahuamán de la
García de la Pontificia Universidad Javeriana Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona.
de Colombia; y, (iii) La posición jurídica En los tópicos (ii) y (iii) se incluyen trabajos
del compliance officer, a cargo de Ricardo de mi autoría.

246 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL