Compliance aplicado

al Derecho Penal
Coordinadores
Jhuliana Atahuamán
Luis Reyna Alfaro
 Compliance aplicado al Derecho Penal.
Una presentación

En el año 2012, la prestigiosa Universidad de Harvard remeció el ámbito académico al investi-

gar a 125 estudiantes, acusados de haber plagiado en las respuestas en un examen. A raíz de eso,
en el año 2015 la Universidad implementó un Código de conducta en el cual sus estudiantes se
comprometen cada año académico a comportarse de acuerdo a los valores en que la universidad
se rige. Para dicha institución la honestidad académica es uno de los primeros valores a respetar
y que refleja la excelencia académica en la cual basan su fama.

La implementación de dicho Código en una organización aparentemente inocua para la comi-

sión de delitos (excepto por el delito de plagio), nos lleva a pensar ¿por qué las personas esta-
mos siempre predispuestas a cometer conductas contrarias a la norma? O como plantea Muel
Kaptein, ¿por qué gente buena a veces hace cosas malas? Sencillamente son respuestas difíciles
de responder, es por ello que actualmente cada vez más ordenamientos jurídicos alrededor del
mundo están optando por introducir en su legislación sistemas de prevención de delitos para las
organizaciones que operen dentro de su territorio.

En el caso nuestro, ha sido a comienzos del presente año cuando entró en vigor la Ley N° 30424
(modificada por el Decreto Legislativo N° 1352) y con ella se hace necesario introducir en
nuestro vocabulario jurídico-penal palabras como modelos de organización y gestión, debido
control, mapa de riesgo, estrategia de prevención, oficial de cumplimiento, marcos de refe-
rencia para la gestión de compliance (ISO, UNE), auditoría (interna y externa), investigación
interna, código de conducta, canal de denuncia, entre otros.

Aunque aún no existe casuística al respecto por la novedad (restricción) del tema, no es menos
cierto que en dicha ley encontramos una mezcla de Derecho Penal clásico con Derecho Penal
moderno; entonces, para imputar responsabilidad1 a una persona jurídica vamos a tener que
emplear los instrumentos jurídico-penales ya conocidos y, además, introducir conceptos
empleados en campos como el management.

Estos nuevos instrumentos extra-penales deberán ser manejados por los operadores jurídicos:
desde el punto de vista de abogados defensores, pues constituyen un salvavidas de la persona
jurídica, a efectos de salir ilesa de una investigación penal; de parte de los fiscales, pues ellos
si consideran que existe una adecuada implementación del modelo de prevención de delitos

1 Omitimos adrede calificarla de administrativa o penal, pues esa cuestión, más allá del principio de legalidad que
se invoque, constituye un fuerte cuestionamiento axiológico.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 221
en la persona jurídica pueden archivar la investigación; o, de parte de un juez, pues él deberá
constatar la eficaz o ineficaz implementación de dicho modelo para emitir pronunciamiento.

El compliance poco a poco se va haciendo espacio dentro de los penalistas, al punto que ahora
ya cuenta con una sección especial para ella y resulta una novedosa herramienta del Derecho
Penal en la detección de falencias organizacionales antes que se cometa un delito, así como a
promover una cultura empresarial y una nueva forma de hacer empresa en el país.

La intención al momento de plantear esta sección fue introducir a los lectores de la revista,
con vasto bagaje y conocimiento en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, nuevos temas
de necesario conocimiento para la práctica penal, en sus diversas expresiones (consultoría,
litigio, criminal compliance), útiles para la propia gestión de los despachos de abogados. En
esta sección encontraremos artículos elaborados por profesores y asesores especialistas en la
materia así como información trascendente para quien quiera acceder a esta nueva subparcela
del Derecho Penal de la Empresa (reseñas de cursos, páginas webs, libros). Esperamos lograr
despertar en todos ustedes el interés en el tratamiento de compliance y comenzar a emplearlo
en vuestras organizaciones.

Jhuliana ATAHUAMÁN*

Luis REYNA ALFARO**

* Abogada de Silva & Asociados. Máster Avanzado en Ciencias Jurídicas por la Universitat Pompeu Fabra (Bar-
celona). Estudios en el Master de Compliance en la Barcelona School of Management/UPF (Barcelona) y en el
Doctorado en Derecho de la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona).
** Abogado director de Caro & Asociados. Oficial de Cumplimiento-Anti bribery de Caro & Asociados. Profesor
de la Academia de la Magistratura (Perú).

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 COMPLIANCE
Y DERECHO PENAL
ANÁLISIS

Is this the end of the world as we know it?

Breve introducción a los problemas que plantean
la Ley Nº 30424 y el Decreto Legislativo Nº 1352

Luis Miguel REYNA ALFARO*

El autor estudia la importancia de implementar en las personas jurídicas progra-

mas de cumplimiento normativo (compliance), destinados a prevenir y reducir el ries-

RESUMEN
go de comisión de delitos a través de ella, los cuales, conforme lo establece la Ley
Nº 30424, tienen eficacia eximente de la responsabilidad de las personas jurídicas, en
tanto constituyan modelos de prevención adecuados (identifiquen, evalúen y mitiguen
riesgos, cuenten con un oficial de cumplimiento y procedimientos de denuncia, etc.).

I. Introducción

§1. This is the end of the world as we know

it, and I feel fine (Este es el fin del mundo
como lo conocemos, y yo me siento bien).
MARCO NORMATIVO: Así titula una de las canciones más populares
• Código Penal: art. 105. del grupo norteamericano de rock REM1 y
es precisamente lo que supone la proyección
• Código Procesal Penal de 2004: art. 93.1.
del compliance hacia el Derecho Penal, el
• Ley Nº 30424: 17-19.
fin del Derecho Penal como lo conocemos.
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad administrativa de
la persona jurídica/ Responsabilidad penal de la persona
§2. El Derecho Penal “como lo conoce-
jurídica/ Complice programs/ Compliance officer mos” fue ideado y diseñado en función de
la persona natural, del individuo. El rigor y
Fecha de envío: 04/02/2018 vigor del aforismo societas delinquere non
Fecha de aprobación: 07/02/2018 potest descansaba en ese entendimiento: No
es posible que el Derecho Penal intervenga

* Abogado director de Caro & Asociados. Oficial de Cumplimiento Anti-bribery de Caro & Asociados. Profesor
de la Academia de la Magistratura.
1 Canción que forma parte del álbum Document (IRS, 1987).

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sobre las personas jurídicas porque este ha
sido construido en referencia a la persona
natural (Caro Coria & Reyna Alfaro, 2016,
p. 663 y ss.).
Esta posición −de rechazo a la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas− no era
mera expresión de ortodoxia intelectual sino
más bien del entendimiento de que el Dere-
cho Penal −comprendido, como refería Von
Liszt, como Carta Magna del delincuente
(en la medida que constituye un elemento
de contención del poder punitivo)− no podía
tolerar la introducción de respuestas o reac-
ciones (cualquier sea el ropaje terminológico
con el que se las vista) que pudieran erosio-
nar su núcleo vital.
El Derecho Penal y, especialmente, la dog-
mática desarrollada en torno a la imputación
penal −objetiva y subjetiva− han cumplido
una función de limitación al poder penal al
introducir una serie de variables orientadas a
reducir la aplicación del Derecho Penal. Pero
¿cómo hacer respecto a las personas jurídi-
cas?, ¿cómo hacerle frente al poder penal
sin contar con el instrumental dogmático?,
¿cómo materializar procedimentalmente la
aplicación de la ley penal sobre las perso-
nas jurídicas?, ¿cómo hacerle frente al poder
penal sin un consenso claro sobre la forma en
que las garantías procesales penales aplican a
la persona jurídica?
Ciertamente, el legislador penal, como es
historia común, ha ignorado todas estas seña-
les y, seguramente, basándose en una serie
de factores muy alejados del carácter cien-
tífico del Derecho Penal y más relaciona-
dos con su uso político (Reyna Alfaro, 2015,
2 Sobre el uso político del Derecho Penal como fenómeno predominante cfr.: Reyna Alfaro, 2013, p. 657 ss.
3 Resaltando la importancia de enfrentar el activismo legislativo mediante la dogmática: Caro Coria, 2002, p. 61.
4 Sobre el papel de la dogmática: Gimbernat Ordeig, 2009, pp. 43-45.
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pp. 456-458)2 ha venido introduciendo la
responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas en nuestros países, de marcada tradición
contraria a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Siendo así, son España,
Chile, Venezuela, Perú, Ecuador y Argentina
quienes han seguido esta senda.
§3. Una vez implementada la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas en nues-
tros países no tenía sentido llorar sobre la
leche derramada3 y tocaba responder a los
designios del legislador con propuestas de
interpretación de la ley penal contra las per-
sonas jurídicas con el propósito −consus-
tancial a la función de la dogmática jurídico
penal− de servir de límite al poder punitivo
del Estado4.
En ese contexto, los esfuerzos han transcu-
rrido por dos direcciones: i) identificar los
criterios de fundamentación de la responsa-
bilidad penal de la persona jurídica de cara
a diseñar una “culpabilidad de la propia per-
sona jurídica”; y, ii) introducir criterios de
restricción de la responsabilidad penal de
la persona jurídica a manera de eximentes.
El norte común en ambos casos ha sido el
concepto de compliance.
II. El Derecho Penal ante el compliance
1. Aproximación general
§4. Cientos de ensayos y libros se han publi-
cado en los últimos años sobre compliance,
criminal compliance o sobre los alcances
de sus elementos más trascendentes −espe-
cialmente sobre los compliance programs o
programas de cumplimiento normativo− en
 COMPLIANCE Y DERECHO PENAL

relación con el Derecho Penal5. No extraña,

por tanto, la afirmación de Thomas Rotsch
(2012) en el sentido que el “concepto de
compliance ha protagonizado una carrera
vertiginosa” (p. 2); como consecuencia de
esto, el compliance, además de encontrarse
incorporado a las prácticas empresariales
habituales “cada vez más va formando parte
de las preocupaciones dogmáticas y legisla-
tivas” (Cigüela Sola, 2015, p. 341).
No es mi intención ahondar en los temas
ya abordados en la literatura jurídico-penal,
sino destacar lo que aquella no ha abordado.
En efecto, aunque los penalistas han hecho
destacados esfuerzos por trasplantar exito-
samente el concepto de compliance −y sus
componentes− al Derecho Penal, la tarea
parece resultar infructuosa, dado su dina-
mismo, lo que provoca un choque frontal con
las visiones ortodoxas aún predominantes en
el ámbito del Derecho Penal. Buen ejemplo
de lo expresado lo proporciona la noción de
programa de cumplimiento normativo y
el debate en torno a su efecto eximente o
atenuante de la responsabilidad penal de la
persona jurídica.
Esta afirmación no debería sorprender ni
incomodar, si se tiene en consideración que
el derecho de sociedades, como sostiene
Comentario relevante
del autor
Aunque los penalistas han hecho
destacados esfuerzos por trasplan-
tar exitosamente el concepto de
compliance −y sus componentes−
al Derecho Penal, la tarea parece re-
sultar infructuosa, dado su dinamis-
mo, lo que provoca un choque frontal
con las visiones ortodoxas aún pre-
dominantes en el ámbito del Dere-
cho Penal.
Olcese Santonja (2005)6, viene debatiendo
durante más de 400 años cuál sería la mejor
forma de gobierno para las compañías y
corporaciones, lo que revela que incluso en
ese plano la tarea no ha sido nada sencilla
(pp. 23-26).
§5. Las regulaciones penales que han intro-
ducido la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas −incluida la peruana, pese
al fraude de etiquetas en que ha incurrido al
denominar “responsabilidad administrativa”
la que a todas luces es una responsabilidad
criminal− han tratado de motivar la adopción

5 Sobre el estado de la cuestión puede consultarse los trabajos de Arocena, G., Robles Planas, R., Selvaggi, N.,
Coca Vila, I., Goena Vives, B., Atahuamán Páucar, J., Sabadini, P. N., De Villanueva Martínez Zurita, A. &
Reyna Alfaro, L. M. (2017). En Coca Vila, I., Uribe Manríquez, A. R., Atahuamán Páucar, J. & Reyna Alfaro,
L. M. (coords.). Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas. Passim; también Nieto Martín,
2008, p. 215 y ss.
6 Ahora, también es verdad que ha sido en los últimos cincuenta años que el crecimiento del movimiento del
gobierno corporativo se ha visto estimulado a partir de una serie de escándalos financieros en los EE.UU. a partir
de la década de los setenta del siglo XX (Penn Central y Watergate); así, Perdices Huetos & Riaño López, 2011,
pp. 31-34. De hecho Mann (1985, p. 19) destaca el crecimiento de las persecuciones penales por White collar
crime en los setentas como consecuencia del impacto del escándalo Watergate.
Estos escándalos financieros han funcionado, como refiere Nieto Martín (2008), como “aceleradores legislati-
vos” (p. 221). De modo similar Coca Vila (2013, p. 61), quien aunque entiende que el origen del compliance es
previo, reconoce que los escándalos financieros viabilizaron su reconocimiento legislativo a través de la Fede-
ral sentencing guidelines norteamericanas de 1991. Desde esa perspectiva, es incorrecta la afirmación de Sieber
(2013) de que los “programas de cumplimiento” son una reacción a dichos escándalos (p. 63).

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de políticas empresariales de buen gobierno
corporativo reconociendo efectos eximen-
tes y atenuantes a la adopción de programas
de cumplimiento eficaces. Este es el caso
español y peruano7.
2. Aproximación a los efectos del com-
pliance en el Derecho Penal español
§6. En el caso español, el artículo 31 bis
del CP (tras la modificación operada por la
LO Nº 1/2015, del 30 de marzo de 2015)
reconoce efecto eximente de responsabilidad
penal de la persona jurídica cuando aque-
lla adoptó “antes de la comisión del delito”
“modelos de organización y gestión que
incluyen las medidas de vigilancia y control
idóneas para prevenir delitos de la misma
naturaleza o para reducir de forma significa-
tiva el riesgo de su comisión”8.
El legislador español tras hacer una distin-
ción entre i) los delitos cometidos por a) los
representantes legales, b) quienes están auto-
rizados para tomar decisiones en nombre de
la persona jurídica, c) quienes ostentan facul-
tades de organización y control dentro de la
persona jurídica9; y, ii) los delitos cometidos
por quienes se encuentran sometidos a la
autoridad de los sujetos indicados en el punto
i) y que se producen como consecuencia del
incumplimiento grave de los deberes de
supervisión, vigilancia y control que debería
ser ejercido sobre ellos10; reconoce la posi-
bilidad de exención de responsabilidad de la
persona jurídica cuando se reúnen los requi-
sitos previstos en el inciso 2 del artículo 31
bis del CP.
Pues bien, los requisitos necesarios para la
exención de responsabilidad de la persona
jurídica deben concurrir de forma copula-
tiva antes de la comisión del delito11 y se
distinguen en atención a los supuestos antes
planteados.
Así, para el supuesto de los sujetos indica-
dos en el punto i) se requieren los siguientes
requisitos:
i) La adopción y ejecución eficaz por parte
de su administración de modelos de
organización y gestión que compren-
dan medidas de prevención y control
orientadas a la prevención de los delitos
de la misma naturaleza de aquellos que
darían motivo a la RPPJ.
ii) La función de supervisión del funcio-
namiento y cumplimiento del programa
de cumplimiento en implementación
se encuentre a cargo de: a) un órgano
propio de la persona jurídica que posea

7 En otros casos en los que no existe una declaración expresa del efecto eximente o atenuante de la implementa-
ción de programas de cumplimiento normativo por parte de la persona jurídica, tal efecto puede extraerse del
principio de responsabilidad por el hecho propio. En el caso ecuatoriano, por ejemplo, los artículos 49 y 50 del
Código Orgánico Integral Penal reconocen autonomía a la responsabilidad penal de la persona jurídica lo que
permite sostener que aquella −la RPPJ− se debe sostener en un hecho propio de la persona jurídica y este debería
ser encontrado en su defecto de organización (siguiendo los planteamientos de G. Heine). Sobre el tratamiento
de la cuestión en dicho país, véase Zambrano Pasquel, 2017, p. 285 y ss.
8 De hecho, autores como Goena Vives (2017), sostienen que uno de los “protagonistas” de la reforma del CP espa-
ñol del 2015 es el compliance (p. 53).
9 Siempre que el delito sea cometido “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica y “en su beneficio directo o
indirecto”.
10 Siempre que el delito sea cometido “en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y beneficio directo o indi-
recto” de la persona jurídica.
11 Si la acreditación de la concurrencia de estos elementos resulta parcial, sus efectos serán meramente atentatorios
de la pena. Los mismos efectos son reconocidos cuando los programas de cumplimiento son implementados des-
pués de la comisión del hecho delictivo y “antes del comienzo del juicio oral” (artículo 31 quater CP).

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 COMPLIANCE Y DERECHO PENAL

autonomía de iniciativa y de control; o, §7. El legislador español ha procurado deli-

b) tenga la obligación legal de supervisar
los controles internos de la persona jurí-
dica12;
(iii) El delito haya sido consecuencia de la
elusión fraudulenta por parte de los auto-
res individuales de los modelos de organi-
zación y prevención de la criminalidad; y,
(iv) El delito no haya sido consecuencia de
la omisión o ejercicio insuficiente de las
funciones de supervisión, vigilancia y
control por parte del órgano a cargo del
compliance normativo.
Por otra parte, para los sujetos indicados en
el apartado, ii) la exención de responsabi-
lidad penal de la persona jurídica opera: (i)
si se ha adoptado y ejecutado eficazmente
un modelo de organización y gestión idóneo
para prevenir delitos de la naturaleza del que
ha sido cometido o para reducir significativa-
mente el riesgo de su comisión13.
Sin embargo, la piedra angular sobre el cual
reposa el sistema de exención de respon-
sabilidad penal de la persona jurídica es la
idea de adopción y ejecución de un modelo
de organización y gestión idóneo para la
prevención de delitos. Los programas de
cumplimiento resultan, siempre que no se
traten de programas de cumplimiento estéti-
cos make up programs (Atahuamán Páucar,
2017, p. 201), este es el escudo protector
de las personas jurídicas en la medida que
aquellos resulten eficaces para el propósito
de prevención de delitos14.
near normativamente (inciso 5 del artículo
31 bis del CP) los elementos de un pro-
grama de cumplimiento eficaz al exigir en
estos que:
(i) “Identifiquen la actividades riesgosas
(desde la perspectiva jurídico penal) que
deben ser objeto de prevención;
(ii) Establezcan los protocolos o procedi-
mientos que determinen el proceso de
formación de voluntad de la persona
jurídica en torno a la adopción y ejecu-
ción de decisiones orientadas a la pre-
vención de los riesgos penales;
(iii) Cuenten con modelos de gestión a fin
de contar con los recursos financieros
que resulten adecuados para impedir la
prevención de los delitos;
(iv) los órganos a cargo del cumplimiento
normativo;
(v) Establezca un sistema de reacción disci-
plinaria frente a los incumplimiento de
las medidas contenidas en los programas
de cumplimiento; y,
(vi) Verifiquen el modelo de prevención y
sus modificaciones cuando (a) se hayan
observado infracciones trascendentes a
sus disposiciones; y, (b) cuando se pro-
duzcan cambios en la organización, en
la estructura de control o en el negocio o
actividad que realicen que lo justifique”.
(Silva Sánchez, 2016, pp. 366-378)

12 La responsabilidad del cumplimiento puede ser asumida, en el caso de personas jurídicas de pequeñas dimensio-
nes por el propio órgano de administración.
13 Si la acreditación de la concurrencia de estos elementos resulta parcial sus efectos serán meramente atenuatorios
de la pena.
14 Ahora, como pone de manifiesto Mazzacuva (2014), es precisamente la cuestión de la adecuación y eficacia del
modelo de prevención el “principal problema que plantea en la praxis aplicativa el instituto del modelo de orga-
nización” al punto que reconoce que es el punctum dolens de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
(pp. 78-79).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 227

Comentario relevante
del autor
La exención de la responsabilidad
de la persona jurídica se produce
cuando, antes de la comisión del de-
lito, se adopta en la persona jurídica
un modelo de prevención adecuado
a su naturaleza, riesgos, necesidad
y características, y que comprenda
medidas de vigilancia y control idó-
neas para prevenir los delitos o re-
ducir significativamente el riesgo de
su comisión.
3. Aproximación a los efectos del com-
pliance en el Derecho Penal peruano
§8. En el caso peruano, la Ley Nº 30424 (Ley
que regula la responsabilidad administrativa
de las personas jurídicas por el delito de
cohecho activo transnacional) y el Decreto
Legislativo Nº 1352 (decreto legislativo que
amplía la responsabilidad administrativa de
la persona jurídica), que integra a la primera
ley, reconocen también, aunque con diferen-
cias terminológicas y técnicas, eficacia exi-
mente de la responsabilidad de la persona
jurídica15 a la implementación de modelos
de prevención o programas de cumplimiento
normativo.
Los artículos 17 al 19 de la Ley integrada,
regulan la “eximente por implementación de
modelo de prevención”. En su versión origi-
nal (Ley Nº 30424) dichos preceptos forma-
ban parte de una Sección (la V) denominada
“Modelo de prevención”.
15 No ingresaré al análisis de la naturaleza jurídica de la responsabilidad impuesta a la persona jurídica por la Ley
Nº 30424; sobre esta cuestión, decantándose en favor de la naturaleza administrativa de la ley, Atahuamán Páu-
car, 2017, p. 196.
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§9. La primera cuestión a resaltar es su falta
de referencia a la relación entre los autores
del hecho criminal generador de la respon-
sabilidad de la persona jurídica y su posición
en la representación, dirección y administra-
ción de la persona jurídica. Con ello, pare-
ciera ignorarse el impacto que tendría −en el
reconocimiento por parte de la persona jurí-
dica de una cultura de cumplimiento− la
intervención de los integrantes del directorio
o la administración de la persona jurídica.
Para el artículo 17 del texto integrado esto es
completamente indiferente.
§10. La exención de la responsabilidad de
la persona jurídica se produce cuando antes
de la comisión del delito se “adopta e imple-
menta” en la organización de la persona jurí-
dica “un modelo de prevención adecuado
a su naturaleza, riesgos, necesidad y carac-
terísticas” y que comprenda “medidas de
vigilancia y control idóneas para prevenir
los delitos” (los incluidos dentro del alcance
de la Ley) o “reducir significativamente el
riesgo de su comisión” (artículo 17.1 de la
Ley integrada).
El legislador peruano ha tratado de proporcio-
nar elementos para reconocer cuando se está
frente a un “modelo de prevención adecuado”.
Sin embargo, la redacción utilizada por el
legislador nacional ha sido poco afortunada, ya
que al afirmar que “el modelo de prevención
debe de contar con los siguientes elementos
mínimos” (artículo 17.2) omitiendo utilizar el
término “adecuado” podría dar lugar a dudas
sobre sus alcances. Este estado de confusión
parece incrementarse cuando observamos que
el párrafo final del inciso 2 del artículo 17 de
la Ley señala que “[e]l contenido del modelo
de prevención (…) se desarrolla en el Regla-
mento de la presente Ley”.

En efecto, podría pensarse −con esta redac-
ción− que se hace referencia únicamente a
los elementos de cualquier modelo de pre-
vención y no al modelo de prevención ade-
cuado (esto es, aquél con eficacia eximente
de responsabilidad de la persona jurídica).
Esta lectura tendría la consecuencia práctica
de permitir que el fiscal o el juez recurran a
criterios de interpretación restrictivos de la
eximente por implementación del modelo de
prevención.
Si la ley hace referencia a las condiciones
mínimas de (cualquier) modelo de preven-
ción (esto es, se haría referencia al género)
la interpretación lógica en este caso llevaría
a entender que la especie (conformada por
los programas de cumplimiento adecuados)
tendría elementos adicionales.
Una interpretación sistemática, sin embargo,
permite superar estas deficiencias en la
redacción y sostener que la referencia legal
se dirige exclusivamente a los modelos de
prevención adecuados. El nomen iuris
utilizado por el legislador para dar título al
artículo 17 permite reconocer con claridad el
telos de la ley.
4. El modelo de prevención adecuado
§11. Zanjada la cuestión, tenemos que un
modelo de prevención adecuado, conforme a
nuestra ley, es aquel que, cuanto menos:
(i) Cuenta con un agente responsable de
la prevención de los delitos (es decir
un oficial de cumplimiento o com-
pliance officer) que goce de autonomía
en el ejercicio de sus funciones y que
haya sido designado por los responsa-
bles máximos de la administración de
la persona jurídica. El encargado del
cumplimiento normativo puede ser el
propio órgano de administración en
caso de micro, pequeñas y medianas
empresas;
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239
COMPLIANCE Y DERECHO PENAL
(ii) Identifica, evalúa y mitiga riesgos con el
objetivo de prevenir la comisión de los
delitos comprendidos en la ley a través
de la persona jurídica;
(iii) Implementa procedimientos de denun-
cia;
(iv) Difunde y capacita periódicamente res-
pecto al modelo de prevención y su con-
tenido; y,
(v) Evalúa y monitorea continuamente el
modelo de prevención.
§12. Ahora, resulta extraño que no obstante
fijarse el contenido mínimo del modelo de
prevención adecuado con eficacia eximente
de responsabilidad de la persona jurídica
haya el legislador recurrido a un reenvío
normativo externo hacia el reglamento, aun
inexistente, de la ley. Con esto, no solo se
deja en stand by el rigor de la eximente,
sino que revela el claro desconocimiento del
legislador peruano de las cuestiones propias
del compliance y sus contenidos.
En efecto, cuando el legislador peruano recu-
rre al reenvío hacia el reglamento −repito,
aún inexistente−, parece reconocer implícita-
mente su falta de capacidad para aprehender
(en el sentido de “captar” o “capturar”) los
contenidos, dinámicos y de especial técnica,
del compliance.
Esta incapacidad se hace más notoria cuando
observamos las referencias a la aplicación de
la eximente por implementación de progra-
mas de cumplimiento en el caso de micro,
pequeñas y medianas empresas. En estos
casos, refiere la ley, “el modelo de preven-
ción será acotado a su naturaleza y carac-
terísticas y solo debe contar con alguno de
los elementos mínimos antes señalados”.
Se omite, sin embargo, mencionar cuál (no
cuáles porque la ley utiliza el singular en su
redacción) sería ese elemento mínimo y no
queda claro si este elemento solo comprende
229
aquellos mencionados en la ley o si incluye
también aquellos que serán incluidos en el
reglamento.
§13. Con esto, ciertamente, no se quiere
cuestionar la capacidad del legislador penal,
sino resaltar algunas circunstancias que pro-
vocan una suerte de resistencia natural a la
asimilación de estos conceptos.
La primera de estas circunstancias sería la
extrema complejidad de una materia −com-
pliance− en la que intervienen, además de
abogados, contadores, economistas y audi-
tores. De hecho, los casos criminales instau-
rados en relación a las quiebras de Enron y
Worldcom tuvieron como eje central el aná-
lisis de la actuación de los diversos profe-
sionales desde sus diversas posiciones como
auditores (internos y externos), analistas bur-
sátiles, abogados, agencias de calificación
crediticia, etc.16.
La segunda circunstancia a mencionar sería
la aún persistente imprecisión conceptual en
esta parcela del conocimiento. En este plano,
conviene recordar, asimismo, la existencia de
una variedad de conceptos cercanos o com-
patibles con el compliance. Así, por ejemplo
Goena Vives (2017), destaca la proximidad
con las expresiones business ethics, corpo-
rate codes, risk management, value mana-
gement, corporate governance, y codes of
conduct, circunstancia que da cuenta de la
complejidad de la materia (pp. 329-331).
Una tercera circunstancia es la ubicación
natural del compliance en extramuros del
Derecho Penal. En efecto, la idea de control
empresarial propia del cumplimiento nor-
mativo, tiene carta de naturaleza en el ámbito
del Derecho de Sociedades17 y del manage-
ment empresarial (Sieber, 2013, p. 65).
Una cuarta dificultad se encuentra asociada
al carácter contextual del compliance. En
efecto, la forma en que el compliance opera
variará no solo en función al tipo de negocio
del que se trate, sino también en relación al
país del que provenga la persona jurídica o
del tipo de actividad que desempeñe18.
Una quinta dificultad se relaciona con el
origen territorial del compliance. La doc-
trina es coincidente en reconocer que el
compliance surge en el sistema federal de
los EE. UU. (Selvaggi, 2017, p. 49; Atahua-
mán Páucar, 2017, p. 199 ss.; Reyna Alfaro,
2015, p. 458 y ss. & García Cavero, 2017,
pp. 26-27), circunstancia que dificulta aún
más su asimilación a nuestro sistema jurí-
dico penal. Un ejemplo manifiesto de esta
cuestión guarda relación, precisamente,
con una de las temáticas abordadas en este
ensayo −la del efecto de la implementación
de un programa de cumplimiento efectivo−.
Mientras en nuestros países se viene reco-
nociendo efectos eximentes o atenuantes de
responsabilidad de las personas jurídicas, en
el sistema norteamericano la implementa-
ción de un effective corporative compliance

16 Al respecto: Coffee Jr., 2006, pp. 24-54. En lengua hispana, ver Olcese Santonja, 2005, p. 239 y ss., quien ade-
más repasa los casos Global crossing, Vivendi y Parmalat; en la doctrina peruana: Vasallo Sambucetti, 2011,
pp. 107-110 (haciendo referencia al caso Enron); en la doctrina chilena: Winter Etcheberry, 2018, pp. 181-183
(haciendo referencia al impacto de la deficiente actuación de los gatekeepers en los casos La Polar e Inverlink en
dicho país).
17 Lo que explica la posición de autores como Quintero Olivares (2015), quienes sostienen que es en dicha parcela
del ordenamiento jurídico donde se encuentra regulada la obligación de control en el ámbito empresarial y que
su trascendencia se relaciona, exclusivamente, con la responsabilidad civil ex delito.
18 En ese sentido, Hansmann & Kraakman (2004) resaltando la diversidad de enfoques dependiendo del origen geo-
gráfico de la persona jurídica, (p. 33); también Reyna Alfaro (2015) destacando el carácter contextual del com-
pliance en relación a las microfinancieras (p. 273 y ss.).

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 COMPLIANCE Y DERECHO PENAL

program no necesariamente impacta en la circunstancia impeditiva del ejercicio de la

responsabilidad penal de la persona jurídica,
pues aquello depende de la clase de delito del
cual se trate19.
§14. Pareciese que la propia ley reconoce
también la incapacidad de los operadores del
sistema de administración de justicia penal
para reconocer las condiciones que debe reu-
nir un modelo de prevención de la crimina-
lidad por parte de las personas jurídicas. Al
menos así pareciese en relación a la actua-
ción del Ministerio Público.
En efecto, al introducir la exigencia −a
manera de requisito de procedibilidad− de
contar antes de la formalización de investiga-
ción preparatoria con un informe técnico por
parte de la Superintendencia del Mercado de
Valores (artículo 18 de la ley) cuyo objeto
sea analizar la implementación y funciona-
miento del modelo de prevención, pareciese
que el legislador entendiese que el Ministe-
rio Público requiere necesariamente −de allí
su condición sine qua non− del apoyo de
expertos20. Este requisito −conforme apre-
ciaremos más adelante− pareciese establecer
una carga probatoria sobre el órgano acu-
sador que debería recaer sobre la persona
jurídica que la alega −como es propio de toda
acción penal−.
§15. En contra del reenvío juega no solo el
hecho que este se dirige hacia un reglamento
aún no existente, sino también la ausencia
de una regulación general de los progra-
mas de cumplimiento. En efecto, aunque es
cierto que el compliance y los compliance
programs tienen cobertura y regulación en
ciertas parcelas específicas de la actividad
económica 21, el hecho de que no posean
una regulación general (comprehensiva de
todos sus ámbitos) y que en aquellos donde
esa regulación existe se produzcan posibles
inconsistencias, puede provocar el proba-
ble desvanecimiento de los posibles efectos
positivos de recurrir a la técnica del reenvío
(de ganar en seguridad jurídica al confiar a
una norma extrapenal especializada la deli-
mitación de los elementos de un modelo de
prevención).
Es posible que en su elaboración el legisla-
dor peruano haya tomado en consideración el
modelo español que tras la reforma del 2015
(Ley Orgánica 1/2015) optó por proponer en
el propio texto del CP español los elementos
que debe contener un modelo de prevención
eximente de responsabilidad, respondiendo

19 En ese sentido, Strader, 2011, pp. 22-23/ 355-356, quien menciona el precedente United States v. Hilton Hotels
Corp. En la doctrina de habla hispana Gimeno Beviá (2016) pone énfasis en la necesidad de reflexionar, previa-
mente, en las diferencias entre el modelo procesal norteamericano y el español (p. 295).
20 Prescindimos aquí de realizar mayores consideraciones respecto a la conveniencia de recurrir a la SMV como el
experto competente en esta materia. Sin embargo, es de advertir la posible relación de la referencia legislativa
peruana al ente regulador del mercado de valores con dos circunstancias puntuales i) el hecho de que fuese la
Securities and Exchange Commission (SEC), el análogo norteamericano de la SMV, la que desentrañara e impul-
sara las persecuciones penales iniciadas entre los años 2001 y 2002 contra Enron y WorldCom (las dos quiebras
empresariales más grandes de la historia norteamericana) y que tenían como eje central las fallas de los sistemas
de control interno y externo de las empresas (Coffee Jr., 2006, p. 15 y ss.); y, ii) el hecho que fuera el órgano de
supervisión bursátil (antes CONASEV, hoy SMV) la que introdujera la noción de buen gobierno corporativo
en nuestro país a través de los “Principios de buen gobierno para las sociedades peruanas” (2002, actualizado
el 2013 con el nombre de “Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas”]; así García
Cavero, 2017, pp. 28-29; Reyna Alfaro, (s/f), pp. 24-25.
21 Destacando en España la ausencia de regulación general del compliance, Alonso Gallo, 2011, p. 152; también
Arocena, 2017, p. 1; por otra parte, resaltando la diferencia del análisis de la existencia de modelos de preven-
ción entre los sectores regulados y los no regulados: Silva Sánchez, 2016, pp. 408-409.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 231
de este modo a las demandas en ese sentido
fundadas en criterios de seguridad jurídica
−de la persona moral− (De la Mata Barranco,
2013, p. 249 & Ayala de la Torre, 2016,
p. 79.) que exigían taxatividad en el desa-
rrollo de una cuestión central en la confi-
guración de un sistema de responsabilidad
penal de la persona jurídica22; no obstante, la
importación de la ley penal resultó en este
caso defectuosa.
Mayor rigor técnico habría tenido una redac-
ción que prescindiendo del reenvío hubiera
confiado la configuración de la eximente,
exclusivamente, a elementos normati-
vos valorativos (expresadas en el término
“modelo de prevención adecuado” conforme
nuestra ley) que permitan al juez y fiscal
analizar, caso por caso, la instalación de
una cultura de cumplimiento dentro de las
personas jurídicas. De esta manera, se evita
encorsetar a los operadores del sistema de
administración de justicia penal y se permite
interpretaciones de la ley que resulten más
acordes con el dinamismo propio de esta
materia.
Ahora, esta opción tampoco debería gene-
rar dudas respecto a la capacidad del juez o
el fiscal de proceder a este tipo de análisis.
Como señala Ortiz de Urbina Gimeno (2011)
en la determinación de la implementación de
un modelo de prevención adecuado:
[E]l grado de complejidad es similar
al existente en la determinación de la
infracción del deber de cuidado fuera
de los ámbitos fuertemente normados
extrapenalmente, como el tráfico rodado
o el medio ambiente. En estos casos los
operadores jurídicos han de concretar
para el caso las expectativas de com-
portamiento basadas en estándares de
diligencia media, y éste deberá ser así el
camino a seguir con los planes de preven-
ción de delitos. (p. 131)
III. El compliance ante el Derecho
Procesal Penal
§16. Como hemos indicado, la implemen-
tación de una responsabilidad de la persona
jurídica acarrea también dilemas de orden
procesal y probatorio (Gascón Inchausti,
2010, p. 19 y ss. & Sanguiné, 2014, p. 413
y ss.).
Quizás el problema que se encuentra más
sobre la mesa se encuentra relacionado con
la aplicación de los derechos procesales
del imputado a la persona jurídica. Y deci-
mos esto porque ya nuestra Suprema Corte
tuvo oportunidad de referirse a la cuestión
al emitir el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/
CJ-16 (en adelante AP 7-2009) relacionado
a la posición de la persona jurídica en el pro-
ceso penal en tanto esta es pasible de sufrir
la imposición de consecuencias accesorias
(artículo 105 del CP). En dicha oportunidad,
nuestra Corte Suprema tuvo como parte de
su análisis el reconocer que:
[E]l procedimiento más idóneo que ase-
gure, con puntual observancia de los
principios y garantías procesales consti-
tucionalmente relevantes, la presencia y

22 Considerando que dicha responsabilidad penal respondería al defecto de organización de la persona jurídica
expresado en la ausencia de una organización fundada en el cumplimiento de la ley, véase: Gómez-Jara Díez,
2005, p. 248 y ss. (estructurando el fundamento material de la culpabilidad a partir de la idea del “ciudadano fiel
al derecho” y en relación a la idea de “buen ciudadano corporativo”); Bacigalupo, 2011, pp. 100-101; Feijoo Sán-
chez, 2015, pp. 70 y ss.; Gómez Tomillo, 2016, p. 30; Gómez Tomillo, 2015, pp. 134-143. Incluso a nivel juris-
prudencial la Sentencia del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo español del 29 de febrero de 2016 ha reco-
nocido que el núcleo de la responsabilidad penal de la persona jurídica es: “la ausencia de las medidas de control
adecuadas para la evitación de la comisión de delitos”; al respecto, Gómez-Jara Díez, 2017, p. 70 y ss.

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la intervención en un proceso penal del
ente colectivo; así como la identificación
de las partes legitimadas y de las caracte-
rísticas fundamentales de una dinámica
contradictoria que sea idónea para deba-
tir, sin mengua de las garantías del debido
proceso, tutela jurisdiccional, defensa
procesal y presunción de inocencia, la
relevancia penal de la concreta interven-
ción de una persona jurídica en el hecho
sub judice. (parágrafo 19)
Tras reconocer en las consecuencias acce-
sorias aplicables a la persona jurídica la
condición de “sanciones penales especiales”
(parágrafo 11, AP 7-2009), la Corte Suprema
afirma que respecto de aquellas “deben, tam-
bién, aplicarse en el marco de un proceso
penal con todas las garantías” (parágrafo 20,
AP 7-2009).
Por ese motivo, el AP 2-2009 da especial
trascendencia al emplazamiento a la persona
jurídica y la habilitación a su comparecencia
al proceso penal mediante apoderado pues
con ello se habilita a la persona jurídica a:
[E]jercer plenamente el conjunto de los
derechos que dimanan de las garantías
de defensa procesal –derecho de cono-
cimiento de los cargos, de asistencia
letrada, de defensa material o autode-
fensa, de no autoincriminación y al
silencio, de prueba, de alegación, y de
impugnación– y de tutela jurisdiccional
–en especial, derecho a una resolución
fundada y congruente basada en el dere-
cho objetivo y derecho a los recursos
legalmente previstos–.
Ya el Código Procesal Penal de 2004 desa-
rrolló, legislativamente, la posición de la
persona jurídica reconociendo, en su artículo
23 Gómez Colomer, 2013, pp. 58-62; quien, entre otras cuestiones, examina si la persona jurídica y la natural
podrían tener el mismo abogado defensor.
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COMPLIANCE Y DERECHO PENAL
Comentario relevante
del autor
Si la responsabilidad de la persona
jurídica se asienta en el defecto de
organización de la persona jurídica
expresado en la no implementación
de compliance programs, la acredi-
tación judicial de la responsabilidad
penal de la persona jurídica tendría
como presupuesto la acreditación
de la ausencia de modelos de pre-
vención eficaces por parte del Mi-
nisterio Público.
93.1, que: “La persona jurídica incorporada
en el proceso penal, en lo concerniente a la
defensa de sus derechos e intereses legíti-
mos, goza de todos los derechos y garantías
que este Código concede al imputado”.
Con esto, sin embargo, no se dice mucho
sobre la forma en que algunos de estos dere-
chos podrían instrumentalizarse en relación
a la persona jurídica a partir del reconoci-
miento de ciertas situaciones de colisión −
por ejemplo, entre el deber de colaborar con
la administración de justicia y el derecho a
no proporcionar información sobre la per-
sona jurídica amparándose en el contenido
del derecho a no autoincriminarse− (Podgor
& Israel, 2009, p. 314 y ss.; Strader, 2011, p.
367 y ss. & Gimeno Beviá, 2016, p. 234 y
ss.) o cómo estos deberían armonizar con los
derechos de las personas naturales −vincula-
das a la persona jurídica−23.
§17. Otro de los dilemas planteados se
encuentra asociado a la determinación de la
233
parte procesal a quien se impone la carga
de prueba. Es que mientras corresponde al
Ministerio Público acreditar las circunstan-
cias fundamentadoras de la responsabilidad
penal de la persona jurídica, a esta corres-
ponde acreditar la concurrencia de la cir-
cunstancia eximente, en caso la alegue. Los
problemas se producen en los espacios en
que ambos planos se intersecan24.
Ciertamente, si se entiende que la respon-
sabilidad de la persona jurídica se asienta
en el defecto de organización de la persona
jurídica que se expresa en la no implementa-
ción de modelos de prevención −compliance
programs− la acreditación judicial de la
responsabilidad penal de la persona jurídica
tendría como presupuesto la acreditación de
la ausencia de modelos de prevención efi-
caces25 por parte del Ministerio Público, a
quien corresponde la carga de la prueba.
cumplimiento eficaz recae sobre la persona
jurídica que la postula (Gómez Tomillo, 2016,
pp. 31-39 & Gómez Tomillo, 2015, pp.
148-149).
Las zonas de penumbra son notorias y deben
generar todo un debate que aún se encuentra
en fase embrionaria.
§18. Una consecuencia directa de la discu-
sión en torno a las cargas probatorias es la
tendencia −ya expresada en nuestros países
como consecuencia del escándalo Odebre-
cht− a establecer, incluso en ausencia de una
regulación expresa, relaciones de coopera-
ción entre el acusador y la persona jurídica
imputada que se manifiestan en “acuerdos
informales” (pues no han sido homologa-
dos judicialmente) que expresan decisiones
de no ejercicio de la acción penal (Reyna
Alfaro, 2017, p. 235 y ss.)26.

Pero, cuando la persona −natural y ahora En efecto, y como ha puesto de relieve

también la jurídica− invoca una circunstan-
cia eximente −ya sea trascendente a nivel
de antijuricidad o culpabilidad− impeditiva
del ejercicio de la acción penal, es aquella
a la que corresponde la carga de la acredita-
ción. De hecho, en el caso español se reco-
noce ampliamente que la carga de la prueba
de implementación de un programa de
principalmente Nieto Martín (2013) al ana-
lizar el “entorno procesal del compliance”
(pp. 46-50), se produce un binomio de coo-
peración (empresa-acusador) en virtud de la
cual la persona jurídica proporciona o faci-
lita al órgano acusador la información nece-
saria para que el Ministerio Público persiga
a la persona natural responsable del hecho.

24 Se da por superada la discusión sobre si los programas de cumplimiento y su implementación conformaban

parte del “objeto de prueba”, debate propiciado a partir de la Circular 1/ 2011 de la Fiscalía General del Estado
de España −que negaba tal condición−, pero oportunamente solucionado a través de la Circular 1/ 2016; sobre
esta cuestión, Gimeno Beviá, 2016, p. 244 y ss.
25 Acá se abren una serie de variables dependientes de la oportunidad o momento en que surge la contingencia legal
[entre otras: i) la empresa está preparando o diseñando el programa de cumplimiento; ii) la empresa ya diseñó su
modelo de cumplimiento pero empieza su implementación; iii) la empresa ya implemento su programa de cum-
plimiento pero la cultura de cumplimiento aún no enraíza en la empresa]. Su análisis y trascendencia jurídico-
penal requerirían otro tipo de análisis.
26 Ahora, Mazzacuva, 2014, pp. 87-88; resalta que la ausencia de una regulación expresa de las fórmulas nego-
ciales en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los modelos de prevención constituye un
desincentivo para su aplicación pues mantiene la “inseguridad general de las empresas respecto a la efectiva uti-
lidad del coste soportado en la elaboración de unos modelos de prevención que quedan sometidos a una valora-
ción judicial más bien ‘libre’”. Esta apreciación se corroboraría con el dato reconocido por Villegas García, 2016,
p. 324; quien reconoce el impacto de las guidelines para organizaciones norteamericano −es decir, de una pauta
normativa− para la generalización de la “implementación y desarrollo por parte de las empresas de programas
de cumplimiento”.

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 COMPLIANCE Y DERECHO PENAL

Esta actitud reactiva frente al delito puede IV. Conclusiones

servir no solo para que el fiscal decida no
incluir a la persona jurídica en las indaga-
ciones preliminares, sino para que, en los
casos en los que aquella se encuentra ya
comprendida en una indagación fiscal, pueda
sustraerse de la misma a través de alguna fór-
mula de oportunidad procesal, lo que, gene-
ralmente, se encontrará condicionado a la
adopción de medidas de compliance (Nieto,
2013, pp. 48-49). Esta, indica Nieto Martín
(2013), sería “la vía natural de incorporar el
compliance al Derecho Penal” (p. 49)27.
De la mano con lo antes indicado, puede
reconocerse que la respuesta frente al delito
por parte de la persona jurídica en el que Fisse
& Braithwaite (1993) denominan “periodo
de reacción” (p. 14 y ss.) −periodo de
tiempo inmediato posterior al delito− puede
ser reveladora de la reactive corporate fault
−deficiencia reactiva de la corporación−
que se verifica cuando la persona jurídica
incurre un defectos no razonables para
idear o emprender medidas preventivas o
correctivas como respuestas a la comisión
del delito. La determinación de estas medi-
das resultan consecuencia de las internal
investigations28.
§19. La conclusión más trascendente a la
que podemos arribar guarda relación con la
expresión con la que dimos inicio a estas
breves reflexiones: la introducción del com-
pliance parece significar el fin del Derecho
Penal como lo conocemos.
Esto, ciertamente, no supone asumir una
visión catastrófica de la situación, sino sim-
plemente resaltar la importancia de reconocer
que la incorporación de la responsabilidad
de las personas jurídicas y el compliance al
Derecho Penal suponen un punto de inflexión
que requiere un cambio de paradigmas que,
surgiendo en la ley penal, se proyecte a los
operadores del sistema de administración de
justicia penal y los juristas29.
Este cambio de paradigmas (desde la persona
individual hacia la persona jurídica) se encuen-
tra plenamente justificado, pues la prevalencia
de dinámicas corporativas en la economía
mundial provoca −utilizando expresiones de
Fisse & Braithwaite (1993)− que “los modelos
de Derecho Penal que fueron diseñados para
estabilizar la responsabilidad penal individual
estén condenados al fracaso” (p. 218)30.

27 Esto guardaría relación con el interés de las empresas de evitar reproducir los efectos reputacionales derivados
de la persecución penales, manifestados con claridad en el conocido caso Arthur Andersen que constituye, como
lo refiere Villegas García, (2016), “un punto de inflexión” (p. 363).
De allí que no sorprenda que la decisión de someterse o no al plea bargaining sea, a decir de Mann (1985) la prin-
cipal decisión estratégica en el ámbito de los casos por White collar crimes (p. 14 y ss.).
28 Como refiere Strader (2011) los esfuerzos de comply with the law por parte de las empresas se expresan a través
del desarrollo de programas de cumplimiento efectivos y la realización de investigaciones internas (p. 349). Son
estas dos cuestiones las que constituyen los pilares fundamentales determinantes de la decisión del fiscal de acu-
sar o no a una persona jurídica; así Villegas García, 2016, p. 345.
29 Similar Rotsch, s/f, p. 09; quien refiere que “el criminal compliance representa el actual y completamente conse-
cuente −aunque provisional− punto final de un desarrollo frecuentemente descrito como algo que va más allá del
Derecho Penal tradicional como instrumento de reacción”. También, van Weezel (2014), quien utiliza la expre-
sión “nuevo Derecho Penal” para describir la intervención penal en torno a las personas jurídicas que resulta, a
su vez, reflejo de la dicotomía entre eficacia y garantías (pp. 633-635). De modo similar, Arocena, 2017, p. 03.
30 Este cambio de paradigmas es consecuencia natural de la “evolución cultural de la sociedad” que ha tenido en
las corporaciones y empresas un eje de desarrollo central. No extraña que Fisse & Braithwaite (1993) refieran
que el delito corporativo es la mayor amenaza mundial de la actualidad. Esta circunstancia resulta trascendente
en nuestros días pues la “evolución cultura de la sociedad” (p. 218); como refiere Silva Sánchez (2013), ha sido
el “motor esencial de la evolución del sistema de la teoría del delito a lo largo de la historia” (p. 33).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 223-239 235
Por ello resulta necesario −por utilizar una
expresión− dogmatizar el compliance a fin
de evitar, como resalta Silva Sánchez (2016),
que “un cuerpo extraño” como lo es el com-
pliance se enquiste en el Derecho Penal “sus-
trayéndose a la lógica que nos es propia”
(p. 419)31. Ese es uno de los “retos pendien-
tes” para el propósito general de construir
una teoría del delito para las personas jurídi-
cas (Silva Sánchez, 2013, pp. 61-62).
La tarea, ciertamente, no es nada sencilla si
consideramos el riesgo de posible flexibi-
lización de sus contenidos, como es propio
de un Derecho Penal de segunda velocidad
(Terradillos Basoco, 2008, pp. 32-34).
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31 De modo similar Terradillos Basoco (2008), quien usa la expresión “Odres viejos, en definitiva, para poder
extraer vinos adaptados a los tiempos” (p. 35). En tono crítico Quintero Olivares (2015) resalta la introducción
del “sistema de compliance anglosajón” en la reforma penal española de 2015 y plantea que ese traslado hubiera
sido mejor llevarlo a cabo a través de una ley mercantil (p. 87); también González Rus (2014), quien luego de
insistir en la necesidad de trabajar en una “parte general apropiada a las singularidades de las personas jurídicas”
propone que ello se exprese una ley especial (pp. 36-37).

236 pp. 223-239 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

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239
 Compliance, deporte y dopaje

Jhuliana ATAHUAMÁN PÁUCAR*

La autora explica la utilidad de un modelo de prevención (compliance program) en

las organizaciones dedicadas al deporte profesional, para evitar riesgos de dopaje
RESUMEN

entre sus deportistas, utilizando como ejemplo el caso de la Federación Peruana de

Fútbol. A su juicio, la implementación de un modelo de prevención en esta asocia-
ción, aunada a la labor del oficial de cumplimiento, muy probablemente habría evi-
tado el resultado de dopaje positivo en el seleccionado Paolo Guerrero.

Lance Armstrong es un exciclista de élite

estadounidense, es famoso no solo por haber
ganado siete veces el Tour de Francia, sino,
MARCO NORMATIVO: además, porque luego de ser sometido a un
• Ley Nº 30424: arts. 12 y 17. control sanguíneo antidoping, este arrojó
• Ley Nº 27693: pássim.
positivo. Este resultado hizo que perdiera
todos los premios obtenidos y además fuera
• D.S. Nº 020-2017-JUS: pássim.
condenado a tres meses de prisión y al pago
PALABRAS CLAVE: Corrupción / Oficial de cumpli- de una fuerte multa (Reasoned Decision of
miento / Compliance / Antidoping / Federación Peruana the United States Anti-doping Agency on
de Fútbol / Prevención
Disqualification and Ineligibility, 2012)1.
Fecha de envío: 01/02/2018 Pero este, lamentablemente, no es el único
Fecha de aprobación: 08/02/2018 caso de resultados positivos al consumo
de sustancias prohibidas en el mundo del

* Abogada en Silva & Asociados. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster Avanzado
en Ciencias Jurídicas por la Universitat Pompeu Fabra (España). Estudios en el máster de Compliance en la Bar-
celona School of Management/UPF, en Barcelona, y en el Doctorado en Derecho de la Universidad Pompeu
Fabra.
1 La información sobre la forma en que se producían estas prácticas de dopaje es abundante en internet, aunque
puede destacarse las siguientes notas periodísticas: Suárez, E. (2012, octubre, 11). Así actuaba la trama espa-
ñola de Lance Armstrong. El mundo, recuperado de <http://www.elmundo.es/elmundodeporte/2012/10/11/
ciclismo/1349927086.html>; Díaz, J. F. (2013, enero, 27). Así se dopaba Armstrong en España. El confiden-
cial. Recuperado de <https://www.elconfidencial.com/deportes/2013-01-27/asi-se-dopaba-armstrong-en-
espana_378535/>. Para tener una visión de la posición del ciclista norteamericano, véase: Saletan, W. (2014,
abril, 18). Taken for a ride:“Cicle of lies” and “Wheelman”. New York Times. Recuperado de <https://www.nyti-
mes.com/2014/04/20/books/review/cycle-of-lies-and-wheelmen.html?rref=collection%2Ftimestopic%2FArmst
rong%2C%20Lance&action=click&contentCollection=timestopics&region=stream&module=stream_unit&ver
sion=latest&contentPlacement=16&pgtype=collection>.

240 pp. 240-244 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 COMPLIANCE Y DERECHO PENAL

deporte, por mencionar otro caso más
reciente está el escándalo del llamado “sis-
tema estatal de dopaje” en Rusia, investigado
ahora por la Agencia Mundial Antidopaje
(AMA). La elaboración del informe fue dele-
gada al abogado canadiense Richard McLa-
ren. Él ha publicado dos primeros avances
de su trabajo y los resultados preliminares
señalan que a partir de los malos resulta-
dos de los Juegos de Invierno de Vancouver
de 2010, el propio Estado ruso planteó un
sistema de manipulación de las pruebas de
orina en los laboratorios antidopaje en dicho
país; para ello, los técnicos seleccionarían a
aquellos deportistas con mayor posibilidad
de encontrarse dentro del medallero para dar-
les la libertad de consumir sustancias prohi-
bidas por la propia AMA, asegurándoles que
no serían detectados en los controles, pues
el laboratorio de Moscú ya tiene la orden de
cambiar los resultados si fuese necesario. Se
les pidió a los deportistas meses atrás que
congelaran muestras de orina limpias, las
mismas que eran cambiadas de una manera
–que ni el mismo McLaren puede explicar–
con las muestras recibidas2.
Nuestro país también cuenta con un presunto
caso de dopaje deportivo y es el del futbolista
Paolo Guerrero. Dicho resultado ocasionó
que el deportista fuese sancionado temporal-
mente, perdiera los dos partidos de repechaje
para la clasificación al Mundial Rusia 2018,
y fuera sancionado por la Fédération Inter-
nationale de Football Association (FIFA)3.
Pero acaso si hubiese existido un modelo de
prevención (compliance program) aplicado a
la Federación Peruana de Fútbol, ¿se hubiese
evitado este resultado? Esta interrogante tra-
taré de responderla a partir de: i) explicar la
especial complejidad que tiene el deporte,
ii) el control y la normativa que tiene el dopaje
y, iii) la implementación del compliance pro-
gram en una organización deportiva.

2 El Comité Olímpico Internacional, como consecuencia de ello, instaló la Comisión Oswald (a cargo de Denis
Oswald) que se hizo cargo de una serie de casos por infracción del artículo 2 de las International Olympic Com-
mittee Anti-Doping Rules aplicables a los XXII Juegos Olímpicos de Sochi del 2014. El 29 de noviembre de
2017 el COI emitió pronunciamiento en contra del Comité Olímpico Ruso en virtud del cual se le descalificó de
los Juegos Olímpicos de Pyeongchang y ordenó el pago de 15 millones de dólares en costos por lo que el COI
denominó “un ataque sin precedentes a la integridad de los Juegos Olímpicos y el Deporte” [la sinopsis de esta
decisión puede apreciarse en: “Russia banned from Winter Olimpic over stated- sponsored doped”, en The Guar-
dian, edición del 5 de diciembre de 2017. Recuperado de <https://www.theguardian.com/sport/2017/dec/05/
russian-olympic-committee-banned-winter-games-doping>].
La integridad de las decisiones puede encontrarse en línea: (i) Caso contra Alexander Kas’yanov <https://
stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/ IOC/Who-We-Are/Commissions/Dis-
ciplinary-Commission/2017/SML-030-Decision-Disciplinary-Commission-Alexander-KASYANOV.
pdf#_ga=2.54726059.1427332439.1513870097-1196086424.1513870097>; (ii) Caso contra Aleksei
Pushkarev <https://stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/IOC/Who-We-Are/Com-
missions/Disciplinary-Commission/2017/SML-031-Decision-Disciplinary-Commission-Aleksei-PUSHKA-
REV.pdf#_ga=2.213003668.1427332439.1513870097-1196086424.1513870097>; y, (iii) Caso contra Lli-
vir Khuzin <https://stillmed.olympic.org/media/ Document%20Library/OlympicOrg/IOC/Who-We-Are/
Commissions/Disciplinary-Commission/2017/SML-032-Decision-Disciplinary-Commission-Ilvir-KHUZIN.
pdf#_ga=2.6974898.1427332439.1513870097-1196086424.1513870097>.
3 La Comisión Disciplinaria de la FIFA, en primera instancia, impuso una sanción inicial de un año de suspensión
para toda actividad profesional contra el futbolista peruano como consecuencia de la infracción al artículo 6 del
Reglamento Antidopaje de la FIFA y del artículo 63 del Código Disciplinario de la FIFA, derivada de la verifi-
cación del consumo de una sustancia prohibida (benzoilecgonina) en la disputa de la competición preliminar de
la Copa Mundial de la FIFA 2018 del 5 de octubre de 2017 en Buenos Aires (Argentina). El 20 de diciembre de
2017 la Comisión de Apelaciones de la FIFA estimó parcialmente la apelación de jugador y redujo la sanción al
jugador a seis meses. La defensa del jugador ha anunciado que recurrirá la sanción ante el Tribunal del Arbitraje
del Deporte.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 240-244 241

Comentario relevante
del autor
En una organización dedicada al de-
porte profesional confluyen dos fo-
cos que deben cuidarse: el aspecto
económico (similar a cualquier otra
empresa) y el deportivo propiamen-
te dicho (amaño, corrupción, dopaje,
violencia, racismo y xenofobia).
En una organización dedicada al deporte
profesional confluyen dos focos que deben
cuidarse. El primero es el aspecto económico
(similar a cualquier otra empresa). El otro es
el deportivo, propiamente dicho (aquí encon-
tramos los fenómenos del amaño, corrupción,
dopaje, violencia, racismo y xenofobia, por
ejemplo). Asimismo, si hablamos del deporte
profesional este tiene un marcado carácter
jerárquico; a la cabeza encontramos a la
Federación Internacional; en segundo lugar
inferior, a la Federación Nacional; luego el
club, y, por último, al deportista profesional.
Como se observa, en el ámbito del deporte
encontramos varios problemas congénitos.
Centrémonos ahora solo en el dopaje.
El dopaje –de acuerdo a la AMA– está defi-
nido en el artículo 1 del Código Mundial
Anti-doping 4. La definición actualmente
válida es bastante amplia en comparación de
la que había en años anteriores. En la edición
del 2015, el Código cambió y ahora se define
el dopaje como la infracción a cualquiera de
las diez conductas señaladas en el artículo 2
del mismo Código (Doping is defined as the
4 La última edición es del 2015 y ella se han incorporado importantes cambios respecto de las versiones de los
años 2003 y 2009, véase el Código en <https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/wada-2015-
world-anti-doping-code.pdf>
242 pp. 240-244 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
occurrence of one or more of the anti-doping
rule violations set forth in article 2.1 through
Article 2.10 of the Code”).
En dicha lista la presencia de sustancias
prohibidas en el cuerpo del deportista no es
la única, sino, además, se sanciona el uso
o intentar usar alguna sustancia o método
prohibido, evadir, rehusarse, suministrar la
entrega de muestras, manipular o intentar
manipular de cualquier forma los controles,
estar en posesión de sustancias o métodos
prohibidos, comercializar o intentar comer-
cializar alguna sustancia o métodos prohi-
bidos, administrar o intentar administrar
sustancias o métodos prohibidos a un atleta,
todo ello también aplica si es que se comete
en calidad de cómplice o de integrante de
una organización criminal.
Las sustancias, prácticas y métodos prohi-
bidos se encuentran dentro de un catálogo
cerrado. Cada año la AMA publica dicha
lista de tal manera que se conoce qué sus-
tancias deben evitarse. Los sujetos obligados
a conocer de esta lista son –de entrada– los
deportistas, pero además los entrenadores,
directores técnicos, administradores, agentes
y demás personal de apoyo del entorno del
deportista.
Ahora bien, antes de configurar estos
ámbitos debemos definir de qué se trata el
compliance. Este es un conjunto de medi-
das adoptadas por la misma organización
–empresarial o no–, a raíz de una previa
evaluación de sus riesgos, para así asegurar
que se cumplan, en todas las dimensiones
de la organización, reglas y normas propias
del ordenamiento jurídico y, con ello preve-
nir la comisión de algún delito. Todas estas

medidas se concretizan a través del Pro-
grama de Cumplimiento el cual deberá ser
implantado en la organización y, por ende,
ser de conocimiento de todos sus integrantes.
Ahora bien, todas las organizaciones no son
iguales, cada una difiere del objeto social,
tamaño, número de empleados, si cotizan
o no en bolsa, antigüedad, nivel de activi-
dad riesgosa, si tienen o no sucursales, entre
otros aspectos. La Federación Peruana de
Fútbol es también una organización, quizás
no con la misma estructura que una empresa
automotriz, por ejemplo, pero es también
una persona jurídica –en su caso– de derecho
privado y sin fines de lucro. Un compliance
program adecuado deberá tener en conside-
ración estas características especiales de este
tipo de organización y reforzar aquellos pun-
tos de mayor riesgo. A cargo de esa imple-
mentación deberá estar el oficial de cum-
plimiento (o también llamado compliance
officer). Dependiendo –nuevamente de la
organización, podrá recaer en solo una per-
sona o en un departamento de mayor tamaño.
En el caso que nos concierne, la Federa-
ción Peruana de Fútbol no cuenta con un
compliance program, lo que sí tiene es un
Código de Ética del año 20165, lo cual no es,
ni por asomo, lo mismo. En un Código de
Ética se busca privilegiar los valores con los
cuales la organización pretende vincularse y
regirse, son: principios, valores y estándares
o reglas de comportamiento que orientan las
decisiones, los procedimientos y sistemas,
de forma que contribuyen al bienestar de sus
principales grupos de interés y respetan los
derechos de aquellos que se ven afectados
por sus operaciones. (Internacional Good
5 Data de fecha diciembre de 2016, véase en <http://www.fpf.org.pe/wp-content/uploads/2017/01/Codigo-de-
Etica-2016.pdf>.
6 Ahora bien, ningún modelo de prevención reduce los riesgos de comisión de algún delito o falta a cero, pues en
el campo que actúan las organizaciones son innatos a ellas.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 240-244
COMPLIANCE Y DERECHO PENAL
Practice Guidance, Defining and Developing
an Effective Code of Conduct for Organi-
zations, the International Federation of
Accountants, 2007)
Ciertamente el Código de Ética de la Federa-
ción resulta un tanto incompleto y coloca en
aquel temas –lavado de activos y soborno–
que deberían estar más bien comprendidos
en otros documentos –por ejemplo, en el
modelo de cumplimiento–.
Como señalé al principio, el deporte tiene
riesgos que lo atañen en virtud a su pro-
pio tipo de organización. Tanto el Código
de Ética como el modelo de cumplimiento
deben estar alineados a esos riesgos, a tra-
vés de un diseño y desarrollo de políticas,
las mismas que deben ser aprobadas por el
órgano correspondiente y luego divulgadas
para el conocimiento en todos los niveles
de la organización; y, cada cierto tiempo ser
evaluadas para actualizarlas si fuese el caso.
Entonces, ¿si la Federación Peruana de
Fútbol hubiese tenido instalado un modelo
de prevención se hubiese prevenido el resul-
tado positivo de dopaje en el futbolista Paolo
Guerrero? La respuesta es: muy probable-
mente sí6. En efecto, al implementarse un
programa de prevención a cargo del oficial
de cumplimiento, este tiene como labor
conocer de todas las sustancias y métodos
prohibidos que la AMA cada cierto tiempo
actualiza. Desde luego, es deber del propio
personal sanitario que labora en la federa-
ción, así como del mismo deportista profe-
sional, conocer de esas sustancias y méto-
dos y estar siempre actualizados ante alguna
modificación. Sin embargo, si existe un
243
refuerzo de prevención de parte de una per-
sona encargada de estar al tanto de ello, el
riesgo de caer en un resultado positivo de
dopaje se reduciría considerablemente. Asi-
mismo, puede reforzar el procedimiento de
la extracción de la muestra, así se evitaría el
cuestionamiento sobre la cadena de custodia
de la misma.
De hecho, equipos como el Fútbol Club
Barcelona, iniciaron la búsqueda de un
oficial de cumplimiento, luego de haberse
iniciado el proceso penal por fraude tribu-
tario y administración desleal contra Ale-
xander Rossel i Feliu, Josep María Barto-
meu Floreta –que fueron presidentes del
Fútbol Club Barcelona– y el Fútbol Club
Barcelona por la contratación del futbo-
lista Neymar Jr7. Esto demuestra que poco
a poco el compliance está resultando útil
también en el ámbito deportivo en general
y en el ámbito del fútbol en especial. Y lo
será más cada día. En ese contexto debe
traerse a colación los efectos del Decreto
Supremo N° 020-2017-JUS (del 5 de octu-
bre de 2017) que dispuso la incorporación
de los “Clubes de Futbol Profesional” como
“sujetos obligados” a cumplir con las “obli-
gaciones aplicables al régimen del Sistema
de Prevención del Lavado de Activos y del
Financiamiento del Terrorismo” conforme
a los términos de la Ley N° 27693, Ley que
crea la Unidad de Inteligencia Financiera -
Perú (UIF-Perú).

7 Ya desde octubre de 2016 el FC Barcelona se aprecian los rasgos propios de la implementación de una estructura
de cumplimiento normativo, a partir de la presentación de su esquema organizacional en el que la oficina de com-
pliance tiene una ubicación en el top de la organización (dicho esquema se encuentra disponible en <https://www.
fcbarcelona.es/club/noticias/2016-2017/oscar-grau-ceo-del-fc-barcelona-presenta-el-organigrama-del-club>).

244 pp. 240-244 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 COMPLIANCE
Y DERECHO PENAL
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Páucar & L. Reyna Alfaro (coords.). (2017). Com-
pliance y responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Perspectivas comparadas EE.UU., Espa-
ña, Italia, México, Argentina, Colombia, Perú y
Ecuador. Distrito Federal: Flores Editor, 393 pp.
§ 1. El tratamiento del compliance y su
aplicación en el ámbito del Derecho Penal
resulta cuestión novedosa en los diversos
países de nuestra región, afiliados tradicio-
nalmente al sistema de codificaciones y que
han recusado continuamente la idea de la
responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas. Hoy en día esa realidad ha cambiado y
ha provocado toda una innovación de conte-
nidos y de visiones.
§ 2. Este libro surge de la relación epistolar
mantenida con Ivo Coca, brillante discípulo
del Prof. Dr. D. Jesús-María Silva Sánchez,
iniciada a propósito de la coordinación del
libro Reglas de imputación penal en la acti-
vidad minera y petrolera (Lima: CEDPE-
Jurista, 2011) en la que el profesor Coca Vila
contribuyó con un muy interesante trabajo
sobre “Empresa, actuación de subordina-
dos y conductas neutrales”. De esa relación
surgió la idea de diseñar un libro colectivo
que examine la repercusión del compliance
y su aplicación al ámbito del Derecho Penal,
temática en la que el profesor Ivo Coca ya
estaba desarrollando importantes aportantes.
A esa iniciativa se sumaron Jhuliana Ata-
huamán, discípula también del prof. Silva
Sánchez y quien, a la sazón, venía abordando
con especial profundidad la cuestión de la
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 104 • FEBRERO 2018 • ISSN: 2075-6305
RESEÑA BIBLIOGRÁFICA
posición de garante del compliance officer,
y el colega Alfredo Rene Uribe, prestigioso
penalista mexicano quien, además, propuso
la iniciativa académica a Flores Editor.
Esta confluencia de esfuerzos dio sus fru-
tos a mediados del 2017 cuando vio la luz
el primer libro sobre Compliance en Cen-
troamérica. Hablemos ahora un poco de su
contenido.
§ 3. El título de la obra da cuenta de su obje-
tivo: proponer una visión general en torno al
modo en que se viene abordando en nuestros
países la responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas y cómo es que el compliance
puede resultar una herramienta útil en dicho
contexto. De allí que nuestra intención haya
consistido en comprender las posiciones de
autores de reconocido prestigio en nuestros
países.
La obra comprende tres tópicos: (i) La dis-
cusión sobre la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, a cargo de Sara Sun
Beale de la Duke Law School de Nortea-
mérica; Alfredo René Uribe, del INACIPE
de México; Alfredo Zambrano Pasquel, de
la Universidad Católica de Guayaquil de
Ecuador; y, Arturo de Villanueva, fiscal de
la Fiscalía General del Estado de Oaxaca, en
México; (ii) Los programas de cumplimiento
o modelos de prevención, a cargo de Gus-
tavo Arocena, de la Universidad Nacional
de Córdoba de Argentina, Nicola Selvaggi
de la Universidad Mediterránea de Reggio
Calabria, en Italia; Ivo Coca Vila de la Uni-
versidad Pompeu Fabra, en España; Beatriz
Goena de la Universidad de Navarra, en
España; Patricio Sabadini, fiscal federal de
245
Resistencia en Argentina; y, Miguel Muñoz Robles Planas y Jhuliana Atahuamán de la
García de la Pontificia Universidad Javeriana Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona.
de Colombia; y, (iii) La posición jurídica En los tópicos (ii) y (iii) se incluyen trabajos
del compliance officer, a cargo de Ricardo de mi autoría.

246 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2018 • Nº 104 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL