1.1 ¿A qué facultad del empleador refieren estos cambios?

RTA: La facultad a la que hace referencia el caso planteado es el IUS VARIANDI, que consiste
en la posibilidad que tiene el empleador de modificar el contrato de trabajo respecto
al modo, lugar, cantidad o tiempo de manera unilateral.

Sobre el particular, “Ha advertido la Corte Constitucional que el llamado Jus Variandi
entendido como la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de
trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder
subordinante que ejerce sobre sus trabajadores está: "determinado por las
conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa" (se
subraya) y que de todas maneras "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los
intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-407 del 5 de junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Simón
Rodríguez Rodríguez)”.

No obstante lo anterior, la Corte ha establecido que el Ius Variandi, no es una facultad

absoluta del empleador y que está circunscrita a unos límites, los cuales se pueden
observar en la sentencia T-687 de 2013, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero
Pérez, así:

"La Corte Constitucional ha entendido el Ius Variandi como la facultad que tiene el empleador
para modificar las condiciones de trabajo de sus empleados, es decir, la potestad de
modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de la relación laboral. No obstante,
dicha potestad no es absoluta, pues tiene como límite el respeto de los derechos
fundamentales del trabajador y de su familia establecidos en la Constitución:(i) en las
disposiciones que exigen que el trabajo se desarrolle en condiciones dignas y justas;
(ii) en las que consagran los derechos de los trabajadores y facultan a éstos para exigir
de sus empleadores la satisfacción de las garantías necesarias para el normal
cumplimiento de sus labores; y (iii) en los principios mínimos fundamentales que
deben regular las relaciones de trabajo y que se encuentran contenidos en el Artículo
53”.

En lo que se describe la posibilidad de realizar cambios que no sean de índole caprichosa o

falta de objetividad por parte del empleador, afectando las condiciones donde
prevalecen los derechos del subordinado que en este caso es el trabajador.
1.2 ¿Se trata de modificaciones sustanciales? Exponga argumentos a favor y en contra de
la calificación de sustancial

RTA: En los hechos planteados en el caso, efectivamente se hacen modificaciones

sustanciales, toda vez que se vulneran derechos fundamentales contemplados en la
Constitución Política en el artículo 53, los cuales se fundamentan en principios rectores
del Derecho Laboral.
Lo anterior, con base en Sentencia No. T-362/95 (Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes
Muñoz), la cual señala que: “Las consideraciones del Tribunal de instancia se apoyan, en
el fondo, en el Ius Variandi que, consiste, en la facultad que tiene el patrono para alterar
unilateralmente aspectos NO sustanciales de la relación laboral.
En efecto, en la relación laboral, el trabajador se encuentra en una situación de
dependencia jurídica frente al empleador. Una de las manifestaciones más importantes
de dicha subordinación es el poder directivo que el ordenamiento laboral le atribuye al
empleador, el cual incluye el ius variandi. El empleador está facultado por el derecho
laboral para ordenar las condiciones de trabajo, dirigir y vigilar su ejecución. En principio,
las órdenes o directrices que imparta el empleador y que se encuentren dentro de los
términos del contrato laboral, deben ser entendidas como manifestaciones legítimas del
poder de dirección propias del empresario o empleador y en esa medida vinculan al
trabajador.
Sin embargo, el poder de dirección del empleador se encuentra limitado tanto por el
ordenamiento laboral como por la Constitución. Desde una perspectiva constitucional, el
ejercicio del poder de dirección del empleador sólo es legítimo si éste no se dirige a violar
de manera directa los derechos fundamentales del trabajador, en cuyo caso obraría de
mala fe. Las ordenes o directrices impartidas por el empleador enderezadas a lesionar los
derechos fundamentales de los trabajadores, se convierten en un abuso de su facultad
de dirección”.

Argumentos que sustentan la condición de modificaciones sustanciales:

Primer Caso. Desvinculación laboral de Mellisa. Esta decisión se puede catalogar como
una modificación sustancial, si se tiene en cuenta: 1) la antigüedad de la colaboradora,
2) la labor desarrollada, 3) los síntomas y el diagnóstico que presentó la empleada, 4) el
dictamen médico en donde se señalaban algunas recomendaciones a la empresa para
poder dar continuidad a la colaboradora, sin deteriorar su desempeño laboral.
Por todo lo anterior, se puede concluir fácilmente que se trata de despido sin justa causa,
pues si bien es cierto la colaboradora presentaba un bajo rendimiento laboral, éste no
obedecía a una conducta voluntaria, sino a un quebranto de salud, que incluso podría
estar asociada a una enfermedad laboral (estrés, problemas ergonómicos del sitio de
trabajo, falta de pausas activas, etc.), la cual ya había sido calificada preliminarmente por
el médico tratante y lo que faltaba era que la empresa enviará el Reporte de la
Enfermedad Laboral a la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) y a la Entidad
Promotora de Salud (EPS), en forma simultánea, dentro de los dos (2) días hábiles
siguientes al diagnóstico de la enfermedad.
Mientras se surtía este proceso ante la administradora de riesgos laborales, lo que debió
haber hecho el empleador, era reubicar a la trabajadora en una labor en donde no
permaneciera mucho tiempo sentada (acogiendo las recomendaciones del médico). Si aun
así, el bajo rendimiento de la colaboradora hubiese persistido, el empleador podría
efectivamente haber terminado el contrato de trabajo, pero cumpliendo antes con lo
señalado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que prescribe que:
“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna
persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación,
salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho
a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las
demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o
aclaren”.
Pero el empleador, en este caso inobservó el procedimiento legal (calificación de la
enfermedad laboral, permiso al Ministerio del Trabajo) y procedió a desvincular a la
trabajadora vulnerando su condición de salud (discriminación laboral) y en consecuencia
sus derechos fundamentales (igualdad de oportunidades para los trabajadores, mínimo
vital, situación más favorable al trabajador y estabilidad laboral reforzada).
Segundo caso. María Camila – Contadora- debe desempeñar las funciones de Mellisa
confeccionista de zapatos, hasta que se encuentre un reemplazo. El cambio de funciones
o del cargo es una modificación sustancial al contrato, pues los cargos no son del mismo
rango y categoría (no son cargos horizontales), sus funciones son totalmente disimiles,
pues la formación profesional requerida para su desempeño es diferente (los perfiles de
cargo, son totalmente diferentes).
A pesar que se justifique la necesidad, María Camila no es la persona idónea para ejercer
ese reemplazo, puesto que no está capacitada para ello. Adicionalmente, siendo la
contadora de la empresa, ella no podrá realizar las dos (2) funciones al mismo tiempo.
María Camila puede alegar que esta decisión menoscaba su trabajo, pues le tocaría
aprender un oficio que no conoce y de lo que se pueden derivar problemas de todo tipo
especialmente de desempeño, descuidando correlativamente sus funciones como
Contadora, incumpliendo con las obligaciones originales de su contrato de trabajo.
Tercer caso. Disminución salarial a María Camila. Fruto de la movilidad laboral este ítem
representa un flagrante menoscabo laboral, y efectivamente es una modificación
sustancial del salario, puesto que implica necesariamente una desmejora de las
condiciones laborales del empleado. Al empleado se le puede mejorar el ingreso y/o
ascender jerárquicamente, pero bajo ninguna circunstancia se le puede reducir o
desmejorar económicamente su salario.
Cuarto caso. Informo a un grupo de trabajadores que se les modificaría el horario por una
semana. Esta es la única modificación que no es sustancial, por cuanto si bien es cierto
debió haberlo hecho con suficiente antelación, la necesidad del servicio ameritó el cambio.
La jornada iniciaría media hora después, también culminaría media hora después, sin
alterar la jornada máxima legal.
Quinto caso. Sandra, quien prestaba colaboración en el área de comunicaciones,
escribiendo una nota semanal sobre temas de actualidad, que podía enviar vía e-mail
cualquier día de la semana y sin que tuviese que acudir a la sede de la oficina, que al
finalizar el periodo contractual este no sería renovado.
En este caso en particular es importante precisar que prestar colaboración en la realización
de una tarea (enviar información de actualidad), que podía enviar vía e-mail cualquier día
de la semana y sin que tuviese que acudir a la sede de la oficina. Gramaticalmente se
puede interpretar como algo potestativo (puede, cualquier día, no requiere ir a la oficina),
en consecuencia no se podría encuadrar la actividad de Sandra como una actividad de
tipo laboral.
Sin embargo, el final del párrafo nos deja alguna duda, por cuanto señala: “que al finalizar
el periodo contractual este no sería renovado”. Ese remate del párrafo nos haría presumir
la existencia de un contrato, quizás bajo la modalidad del teletrabajo, el cual es definido
según el artículo 2 la Ley 1221 de 2008 como: "Una forma de organización laboral, que
consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros
utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación -TIC- para el
contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador
en un sitio especifico de trabajo". Sin embargo, laborar bajo la modalidad del teletrabajo
implica horarios (más flexibles, pero finalmente una disposición concreta de tiempo),
funciones específicas (no potestativas) que deben realizarse de acuerdo a unas
condiciones y procedimientos (subordinación), sujetas a una evaluación de resultados.
En ese entendido, se convertiría en una modificación sustancial, si la única tarea (enviar
información de actualidad) que tiene asignada Sandra tiene unas condiciones específicas
que puedan en sí mismo constituirse como una función. Sin embargo, volviendo a tomar
el remate del párrafo: “que al finalizar el periodo contractual este no sería renovado”,
efectivamente podríamos estar hablando de un contrato, pero no de naturaleza laboral,
de pronto se está haciendo mención a un contrato de prestación de servicios, que puede
ser de naturaleza civil o comercial y bajo esas circunstancias no estaríamos hablando de
una modificación sustancial, por cuanto la terminación unilateral del contrato de
prestación de servicios, no implica una indemnización como si sucede en el contrato
laboral. Salvo que Sandra, quisiera alegar la existencia de un contrato realidad. Para ello
tendría que acudir a la jurisdicción laboral y na vez el juez profiera el reconocimiento de
la relación laboral podría ser procedente la indemnización correspondiente.
En el entendido de tratarse de un contrato de prestación de servicios, que tenga una
clausula penal y/o una clausula indemnizatoria por terminación anticipada seria
susceptible de ser demandado en virtud al incumplimiento unilateral de plazo por parte
del contratante en el escenario del Derecho Privado.
En resumen tres (3) de las modificaciones si pueden ser consideradas como son
sustanciales pues tienen un impacto desfavorable en las condiciones laborales de los
trabajadores modificando arbitrariamente las condiciones del contrato laboral pactadas
inicialmente y vulnerando derechos fundamentales que son plenamente protegidos por la
constitución y la ley.
2. Conforme a los datos que se facilitan, determine si de conformidad con el ordenamiento
jurídico. Las actividades realizadas por la señora Sandra podrían dar lugar a la existencia
de un contrato laboral?
RTA: No dar lugar a la existencia de un contrato laboral.
Para llegar a esta conclusión analizamos los elementos del contrato de trabajo, conforme
lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo de Trabajo, frente a la función
que cumplía Sandra descrita en el caso, así:
Prestación personal del servicio: Es claro que Sandra no cumplía con este requisito, por
cuanto la nota de actualidad la podía enviar vía e-mail. No obstante, existe la posibilidad
de que esté trabajando bajo la modalidad de teletrabajo, situación que no se puede
determinar con certeza en el planteamiento del caso.
Subordinación: En el planteamiento no se observan ni plazos, ni cantidad de trabajo, ni
condiciones específicas de entrega de la nota de actualidad, ni instrucciones concretas
por parte del empleador sobre la realización o ejecución de la tarea, por lo que tampoco
se puede inferir razonablemente que exista subordinación en la relación existente entre
Sandra y la empresa. Retomando lo señalado en la pregunta anterior, podemos precisar
que:
Prestar colaboración en la realización de una tarea (enviar información de actualidad),
que podía enviar vía e-mail cualquier día de la semana y sin que tuviese que acudir a la
sede de la oficina. Se puede claramente interpretar como algo potestativo o discrecional
por parte de Sandra (puede, cualquier día, no requiere ir a la oficina), en consecuencia
no se podría encuadrar la actividad de Sandra como una actividad laboral subordinada:
sujeta a evaluación de resultados, al cumplimiento de plazos de entrega, al cumplimiento
de procedimientos específicos sobre la publicación de la nota, etc.
Remuneración (salario). Adicionalmente a lo señalado previamente en los otros dos (2)
elementos del contrato, en el planteamiento del caso no se puede inferir, si por la nota
de actualidad, Sandra recibía alguna compensación económica y si dicha remuneración
era de carácter salarial, por lo cual se puede concluir de manera incontrovertible que
cumpliese con el elemento de remuneración.
En conclusión, podemos afirmar que NO estaban presentes los elementos de un contrato
laboral, por lo cual tampoco se podría afirmar que de la relación entre Sandra y la
Empresa, diese lugar a la existencia de un contrato laboral.
Cibergrafía

● Sentencia T-407 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-407-92.htm

● Sentencia T-687 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-687-13.htm

● Sentencia No. T-362/95. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/t-362-95.htm

● Constitución Política de Colombia (Artículo 53)

● Ley 361 de 1997 (Artículo 26)

● Ley 1221 de 2008 (Artículo 2)

● Código Sustantivo de Trabajo (Artículo 22 y 23)