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De conformidad con lo previsto en la ley 99 de 1993 -arts. 51 y 52- y su decreto reglamentario 1753
de 1994 -arts. 6, 8 y 12-, corresponde al Ministerio del Medio Ambiente conceder, de manera
privativa, licencia ambiental, en los proyectos de obras públicas de las redes vial, fluvial y
ferroviaria nacionales, incluida la ampliación de vías de la red vial nacional; a las Corporaciones
Autónomas Regionales, municipios, distritos y áreas metropolitanas, las relativas a la red vial no
pertenecientes al sistema nacional. Al tenor del artículo 5o. del decreto 1753 de 1994, existen tres
modalidades de licencia ambiental, ordinaria, única y global; la obtención de la licencia ambiental
constituye requisito previo para el otorgamiento de permisos, autorizaciones, concesiones y
licencias que no sean de competencia de la autoridad ambiental.
NOTA DE RELATORÍA: 1) Autorizada la publicación con oficio 2895 del 24 de octubre de 2002.
2) El presente fue adicionado el 13 de septiembre de 2002 (inserto al final)
Encuentra la Sala que la ley exige la licencia ambiental para efectos de la construcción (esto es
iniciación de los trabajos constructivos) de la obra, y en el Código Disciplinario Único si bien se
plantea la necesidad de obtener tal licencia y se citan diferentes etapas del proceso contractual, ha
de entenderse que dicho requerimiento se hace necesario para la construcción de la obra, pues la
norma especial sobre contratación de obras públicas viales por el sistema de concesión prevalece
sobre la norma general de carácter disciplinario; de este modo es preciso concluir que el querer del
legislador en materia disciplinaria no fue modificar el Estatuto Contractual, sino, por el contrario,
armonizar el régimen disciplinario con las actividades en él descritas como constitutivas de
responsabilidad y que pueden llegar a entorpecer o desvirtuar la buena marcha de la contratación
estatal. Cuando la administración vaya a contratar la realización de obras que requieran licencia
ambiental, no siempre se hace necesario contar con ésta antes de iniciar el proceso de selección; ello
depende del objeto de la contratación. Ella sólo se requerirá previamente a la firma del contrato,
cuando el objeto del mismo sea solamente la construcción de la obra; es conveniente que antes de la
apertura de la licitación o celebración del contrato, dicha licencia haya sido obtenida, tal como se
explicó en las consideraciones.
NOTA DE RELATORÍA: 1) Autorizada la publicación con oficio 2895 del 24 de octubre de 2002.
2) El presente fue adicionado el 13 de septiembre de 2002 (inserto al final).
CONSEJO DE ESTADO
El anterior Ministro de Transporte, doctor Gustavo Adolfo Canal Mora, consulta a la Sala acerca de
la obligatoriedad o no de obtener licencia ambiental como requisito previo a la apertura de procesos
licitatorios tendientes a la adjudicación de contratos de concesión a agentes del sector privado, para
la construcción de proyectos viales.
Después de hacer una breve reseña de la normatividad jurídica pertinente, pregunta en los siguientes
términos:
CONSIDERACIONES
1. Licencia ambiental
Corresponde al Estado y a los particulares la protección del ambiente sano y de los recursos
naturales (arts. 8o. y 95.8 C.N.).
Establece la Carta que, en materia ambiental, son deberes del Estado, entre otros, garantizar la
efectividad del derecho a disfrutar de un sano ambiente, proteger la diversidad e integridad del
mismo, planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, y prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental (arts. 49, 79 y 80 C.N.). Este último lo ejerce mediante el
otorgamiento, denegación o cancelación de licencias ambientales.
Según el decreto 1753 de 1994, reglamentario de la ley 99 de 1993, -arts. 7o. parágrafo. 3o. y
8o.parág.4o.-, en los proyectos que se adelanten mediante el sistema de concesión 1, el
pronunciamiento de la autoridad ambiental competente sobre el diagnóstico ambiental de
alternativas es condición previa para el otorgamiento de la respectiva concesión. Sin embargo,
en el artículo 17.3 ibídem, se establece que dicho diagnóstico sólo se hace exigible en “La
construcción de vías que no pertenezcan al sistema nacional de vías”, esto es, vías de carácter
departamental y municipal, lo que ha de entenderse siempre y cuando estos proyectos no se realicen
por el sistema de concesión.
Esta norma modificó, respecto de la construcción de obras públicas viales, los términos con que
cuentan las autoridades ambientales para resolver las solicitudes de licencias ambientales
establecidos en el artículo 58 de la ley 99 de 1993, pues los redujo de 165 a 60 días en los casos de
obras públicas de transporte (Sentencia C-328/95).
De conformidad con lo previsto en la ley 99 de 1993 -arts. 51 y 52- y su decreto reglamentario 1753
de 1994 -arts. 6, 8 y 12-, corresponde al Ministerio del Medio Ambiente conceder, de manera
privativa, licencia ambiental, en los proyectos de obras públicas de las redes vial, fluvial y
ferroviaria nacionales, incluida la ampliación de vías de la red vial nacional; a las Corporaciones
Autónomas Regionales, municipios, distritos y áreas metropolitanas, las relativas a la red vial no
pertenecientes al sistema nacional.
Al tenor del artículo 5o. del decreto 1753 de 1994, existen tres modalidades de licencia ambiental,
ordinaria, única y global; la obtención de la licencia ambiental constituye requisito previo para el
otorgamiento de permisos, autorizaciones, concesiones y licencias que no sean de competencia de la
autoridad ambiental. (Art. 5. Nums.1, 2, 3 y parág. 2o.).
2. Proceso licitatorio
Esta disposición precisa ser armonizada con lo prescrito en los artículos 50 y 51 ibídem, que prevén
los términos en que deben responder las entidades y los servidores públicos.
El nuevo Código Disciplinario Único, ley 734 de 2002, define en el artículo 48 como falta
gravísima:
En la exposición de motivos del proyecto de ley 92 de 1999 -Senado-, en relación con la inclusión
de esta norma se dijo:
En la ponencia del Senado para primer debate al proyecto de ley 92 de 1999, se señaló:
2
GACETA DEL CONGRESO 304, 10 de septiembre de 1999, pág. 24.
estudios previos requeridos, sino también cuando no se cuenta previamente con
la licencia ambiental, requisito exigido en otros ordenamientos, como quiera
que obedece a las exigencias internacionales derivadas de la preocupación
universal por la ecología y el medio ambiente”. 3
Como quiera que la inquietud planteada en la consulta tiene que ver con la oportunidad para la
obtención de la licencia ambiental de los proyectos viales que se adjudican por el sistema de
concesión, se hace necesario revisar en qué etapas del mencionado proceso contractual resultan
exigibles tanto los estudios como la respectiva licencia, al tenor de los disposiciones jurídicas ya
citadas, que regulan la materia.
Los estudios previos a que alude el Estatuto se refieren a la conveniencia y oportunidad del
contrato, a su adecuación a los planes de inversión, presupuesto y ley de apropiaciones, y son los
que, según la exposición de motivos, inspiraron la inclusión del artículo que aquí se analiza -art.
48.30 ley 734/02-
Cuando se requiera, dichos estudios deben estar acompañados de los diseños, planos y evaluaciones
de prefactibilidad o factibilidad. Los diseños a su vez comprenden tres fases, a saber:
- Fase I, anteproyecto del diseño
- Fase II, el diseño en detalle
- Fase III, el diseño ya ejecutable
b). Respecto del tema de distribución de riesgos en la contratación estatal y sus consecuencias
conviene señalar que, como quiera que al tenor de los artículos 13, 32 inc. 1 y 40 de la ley 80, la
relación contractual del Estado descansa sobre el postulado de la autonomía de la voluntad (acuerdo
voluntario de las partes) y las normas que tutelan el interés colectivo, la Administración puede
3
GACETA DEL CONGRESO 554, 15 de diciembre de 1999, pág. 5.
realizar la clase de contrato que a bien tenga, aplicando las disposiciones civiles y comerciales, en
forma directa y subsidiaria, siempre y cuando éstas no pugnen con la naturaleza y características
propias del contrato estatal.
Según el tipo de proyecto que se vaya a realizar, deben tenerse en cuenta las conveniencias de las
partes y la adecuada asignación de riesgos en cada caso.
En relación con este tema el CONPES, en documento 3107 del 3 de abril de 2001 denominado
“Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en
Infraestructura”, señaló:
Ahora bien, legalmente puede celebrarse un contrato sin la respectiva licencia ambiental; sin
embargo, la definición de riesgos impone que:
c). La ley 99 de 1993, y su decreto reglamentario 1753 de 1994, establecen que la licencia
ambiental es requisito previo para la ejecución de una obra o actividad 4, entendida como
construcción de la obra, que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al
medio ambiente; la hacen exigible, entre otros proyectos, para el de infraestructura vial, sea éste
nacional, departamental o municipal, eventos en los cuales la licencia es expedida por la autoridad
ambiental competente -Ministerio del Medio Ambiente, Corporación Autónoma Regional,
municipios, distritos y áreas metropolitanas-. Dichas autoridades deben pronunciarse sobre la
necesidad o no de presentar un Diagnóstico Ambiental de Alternativas en los proyectos que se
pretenda adelantar por el sistema de concesión, con antelación al otorgamiento de la concesión
(arts. 7 parágrafo 3 y 8 parágrafo 4 dec. 1753/94) esto es, con anterioridad a la adjudicación
de la misma.
Con base en el citado diagnóstico se sabrá, en líneas generales, cuáles son las obras de mitigación
de impacto ambiental que requiere el proyecto y la autoridad ambiental definirá los términos de
referencia en el tema ambiental, que debe incluir la entidad promotora del proyecto en el pliego de
condiciones para el otorgamiento de la concesión. El diagnóstico ambiental de alternativas resulta
básico para determinar el alcance del Estudio de Impacto Ambiental que el interesado presentará al
solicitar la correspondiente licencia ambiental junto con los diseños definitivos.
d). Los proyectos de concesión vial en Colombia han presentado variaciones; los de primera
generación, se estructuraron bajo la modalidad mediante la cual la entidad contratante entregaba el
diseño en avanzado estado de desarrollo y el concesionario se comprometía a efectuar el diseño
final acorde con el entregado en el pliego y a construir, operar, financiar, mantener unas
instalaciones por un período de tiempo determinado y luego transferirlas al gobierno. Por el
contrario, en los proyectos de segunda y tercera generación el concesionario se compromete a
desarrollar, además de las actividades antes mencionadas, el diseño integral de la obra, pero sobre la
base de un prediseño trazado de la vía.
4
“Proyecto, Obra o Actividad: Un proyecto, obra o actividad incluye la planeación, ejecución,
emplazamiento, instalación, construcción, montaje, ensamble, mantenimiento, operación, funcionamiento,
modificación, y desmantelamiento, abandono, terminación, del conjunto de todas las acciones, usos del
espacio, actividades e infraestructura relacionadas y asociadas con su desarrollo” (art. 1o. dec. 1753/94).
Si por el contrario, el objeto de la contratación incluye el diseño de la obra , la entidad debe
elaborar con antelación a la apertura de la licitación o de la firma del contrato los estudios
correspondientes, incluido el diagnóstico ambiental de alternativas, si la contratación se adelanta
mediante el sistema de concesión, para que el contratista en la etapa de preconstrucción realice el
diseño definitivo con base en los estudios entregados por la entidad. Una vez se tengan el diseño
definitivo y el estudio de impacto ambiental se procede a solicitar la respectiva licencia ambiental.
CONCLUSIONES
Encuentra la Sala que la ley exige la licencia ambiental para efectos de la construcción (esto es
iniciación de los trabajos constructivos) de la obra, y en el Código Disciplinario Único si bien se
plantea la necesidad de obtener tal licencia y se citan diferentes etapas del proceso contractual, ha
de entenderse que dicho requerimiento se hace necesario para la construcción de la obra, pues la
norma especial sobre contratación de obras públicas viales por el sistema de concesión prevalece
sobre la norma general de carácter disciplinario; de este modo es preciso concluir que el querer del
legislador en materia disciplinaria no fue modificar el Estatuto Contractual, sino, por el contrario,
armonizar el régimen disciplinario con las actividades en él descritas como constitutivas de
responsabilidad y que pueden llegar a entorpecer o desvirtuar la buena marcha de la contratación
estatal.
SE RESPONDE:
1 y 2. El artículo 48.30 de la ley 734 de 2002 no modifica las normas ambientales ni las de
contratación pública; por el contrario, su interpretación debe hacerse en armonía con la ley 99 de
1993 y el Estatuto de Contratación Administrativa, toda vez que estos ordenamientos disponen que
la licencia ambiental se hace exigible para la construcción de la obra, previa elaboración de los
respectivos estudios y diseños, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta
consulta.
CONSEJO DE ESTADO
El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego, solicita se analice si con la
expedición del decreto 1728 de 2002 se modificó, en algún sentido, el concepto emitido por esta
Sala en relación con la exigencia de licencia ambiental como requisito para la apertura de procesos
licitatorios estatales.
CONSIDERACIONES
1. Antecedentes
El 15 de agosto del año en curso, por solicitud del Ministerio de Transporte, esta Sala emitió
concepto radicado bajo el número 1.429, sobre licencia ambiental como requisito para la apertura de
procesos licitatorios tendientes a la suscripción de contratos de concesión. Como quiera que dicha
consulta fue registrada el 1o. de agosto, la misma se profirió con base en lo dispuesto, entre otros,
por el decreto 1753 de 1994 -reglamentario de los títulos VIII y XII de la ley 99 de 1993, sobre
licencias ambientales- el cual fue derogado en su totalidad por el decreto 1728 de fecha 6 de agosto
de 2002 -publicado en el diario oficial 44.893 del 7 de los mismos mes y año- tramitado por el
Ministerio del Medio Ambiente.
Sin embargo, para una mayor precisión conviene actualizar el concepto con la nueva
reglamentación, tal como se procede a continuación:
2.1.- En la página 4, segundo párrafo, se dice que al tenor de los artículos 7o. parág. 3o. y 8o.
parág.4o. del decreto 1753 de 1994, “en los proyectos que se adelanten mediante el sistema de
concesión, el pronunciamiento de la autoridad competente sobre el diagnóstico ambiental de
alternativas es condición previa para el otorgamiento de la respectiva concesión”; dicha
exigibilidad se mantiene en el parágrafo 7o. del artículo 9o. del decreto 1728 de 2002. Esta
anotación vale para la cita que se hace en la parte final de primer párrafo de la página 12, que versa
sobre igual exigencia.
En el mismo punto primeramente mencionado, también se cita el artículo 17.3 del decreto 1753, por
cuanto en él se establecía que el diagnóstico ambiental sólo se hacía exigible en la construcción de
vías que no pertenecieran al sistema nacional, lo cual se aclaró en el sentido de que lo anterior debía
entenderse en proyectos que no se adelantaran por el sistema de concesión. La nueva
reglamentación, decreto 1728 de 2002, prescribe que en los proyectos que requieran licencia
ambiental el interesado debe solicitar que la autoridad ambiental competente se pronuncie sobre la
necesidad o no de presentar el referido diagnóstico en el proyecto, obra o actividad que va a
realizarse, salvo lo dispuesto en la ley 685 de 2001 sobre concesión de minas. Advierte así mismo
esta norma, que tanto El Ministerio del Medio Ambiente como las Corporaciones Autónomas
Regionales pueden prescindir del mencionado diagnóstico “cuando se trate de ampliación,
modificación, reposición, adecuación, o rehabilitación de un proyecto, obra o actividad”.(arts. 15 y
19, decreto 1728).
2.2.- En cuanto a la competencia para otorgar licencia ambiental en los proyectos de obras públicas
de las redes vial, fluvial y ferroviaria, a que se alude en el párrafo tercero de la página 5, el nuevo
decreto la mantuvo en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas
Regionales, los Grandes Centros Urbanos -municipios, distritos y áreas metropolitanas- e incluyó
las Corporaciones de Desarrollo Sostenible, de acuerdo con su jurisdicción. (arts. 2o., 8o. y 9o.).
2.3.- Respecto de las modalidades de licencia ambiental, traídas en el párrafo cuarto de la página 5,
es de señalar que el decreto 1728 se refirió únicamente a la Global y nada dijo de la Ordinaria y la
Única (art. 4o.). Conservó igualmente el citado decreto, la condición de la licencia ambiental como
requisito previo para el otorgamiento de permisos, autorizaciones, concesiones y licencias que no
son competencia de la autoridad ambiental (art. 5o.).
SE RESPONDE:
No obstante la derogatoria expresa del decreto 1753 de 1994, el concepto emitido el 15 de agosto
del año en curso se mantiene, toda vez que el pronunciamiento de fondo no se vio afectado por la
nueva normativa.