Curso OAB

a
1 FASE XXIX

DIREITO CIVIL
Família

Prof ª. Maitê Damé

 I – DIREITO DAS FAMÍLIAS

Direito de família = Ramo do direito privado – direito civil. Em razão da

importância, indisponibilidade, dentre outras características, o direito de família,
embora sendo ramo do direito privado, possui viés público, já que seus institutos são
considerados de ordem pública, sendo, inclusive, protegidos pela Constituição
Federal, de maneira a assegurar o mínimo de condições indispensáveis à existência
de todos os membros da sociedade, conferindo-lhes maior proteção. O viés público
que o direito de família possui se dá em razão do especial interesse que o Estado tem
na proteção da família como célula básica, de especial importância na sociedade e
para que o próprio Estado se mantenha.

ATENÇÃO: as questões podem conter expressões como “ramo do direito civil

com viés publicista” – estaria verdadeira. Se, contudo, contiver a expressão
“ramo do direito público” – está errada.

Formas de família: atentar para a existência de diferentes formas de família.

Tradicional (matrimônio), informal (união estável), monoparental (um dos pais e sua
prole), homoafetiva (casais homossexuais), mosaico (fruto de divórcios e novos
casamentos = “os meus, os teus e os nossos filhos”), multiespécie (modelo de família
constituída pelos donos e animais de estimação – membros não humanos), etc.

Existem diferentes tipos de família  Família consanguínea (onde há laços

genéticos e sanguíneos, relação de ascendência e descendência); Família afetiva (não
há laços genéticos, mas de afeto); Família por afinidade (em razão do matrimônio ou
da união estável, parentesco entre o cônjuge ou companheiro e os parentes do outro:
sogro/a, cunhado/a, enteado/a).

1. Características do Direito de família:

É um direito personalíssimo, por ser voltado à tutela da pessoa, aderindo à sua
personalidade em virtude de sua posição na família durante toda a vida, isto é, são
intransferíveis, intransmissíveis (não se transfere por ato jurídico, nem intervivos,
nem causa mortis), irrenunciáveis (os alimentos, por exemplo. Ninguém pode
despojar-se por vontade própria, só pode haver transação com relação ao valor.
Também não pode haver renúncia ao poder familiar). São indisponíveis, ou seja,
ninguém pode cedê-los ou renunciá-los; irrevogáveis (o reconhecimento de filho, por
exemplo), indisponíveis e imprescritíveis (em decorrência de ser personalíssimo,
não prescreve. Ex.: o direito de investigar a paternidade e pedir alimentos). Além disso,
o direito de família ainda possui as características da universalidade (compreende
todas as relações jurídico-familiares); indivisibilidade (não se admite que uma pessoa
seja considerada casada para determinadas relações e solteira para outras);
correlatividade (é recíproco, ou seja, ao estado de marido, corresponde o estado de
esposa; ao de pai, o de filho, ...) e oponibilidade (oponível contra todas as demais
pessoas. Ex.: a pessoa casada é casada perante toda a sociedade).

ATENÇÃO: muitas questões podem ser resolvidas lembrando das

características do direito de família. Ex.: irrenunciabilidade do direito a
alimentos; irrevogabilidade do reconhecimento de filiação (pode ser anulado,
mas apenas nos casos de comprovação de erro ou coação).

2. O direito de família atual – família constitucionalizada:

Apesar de ser ramo do direito privado, o direito de família deve ser interpretado
de maneira constitucionalizada. Observar os princípios da dignidade da pessoa
humana (art. 1.º, III, CF), através do qual há uma valorização da família como núcleo
pelo qual há o desenvolvimento e a promoção da dignidade dos integrantes (exemplo
de aplicação deste princípio é o abandono da discussão da culpa nos términos de
matrimônios ou, ainda, as indenizações por abandono afetivo); solidariedade familiar
(art. 3.º, I, CF), o que justifica o pagamento de alimentos em razão da necessidade
(art. 1.694, CC); igualdade entre os filhos, independentemente da origem: biológica,
afetiva ou adotiva, todos os direitos e deveres são os mesmos, sem distinções;
igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, §5.º, CF e art. 1.511, CC), tanto
o homem, quanto a mulher podem adotar o sobrenome do outro com o matrimônio,
podem pedir alimentos um ao outro, etc.; igualdade na chefia familiar (art. 1.566, III
e IV, 1.631 e 1.634, CC), não há hierarquia na condução da família, tanto o homem
quanto a mulher são chefes da família e detentores (em igualdade de condições) do
poder familiar; melhor interesse da criança (art. 1.583 e ss., CC; art. 227, CF), no
estabelecimento da guarda, por exemplo, através da alteração da lei 13.058, haverá o
compartilhamento da mesma, mesmo se os genitores estiverem em litígio, pois visa o
melhor interesse da criança, possibilitando que tenha convivência com ambos os
genitores; afetividade, com a possibilidade de reconhecimento de filiação afetiva,
manutenção da filiação afetiva em detrimento da biológica, etc.

II – DIREITO MATRIMONIAL

Até a Proclamação da República, em 1889 – apenas casamento religioso.

1891 – surgimento do casamento civil
Código Civil de 1916 – casamento como única forma de constituição de família,
não havendo outra forma de convívio que fosse aceitável. O casamento era
indissolúvel.
Desquite – possibilidade de romper com o casamento, mas que não dissolvia o
vínculo matrimonial, impedindo, portanto, novo casamento. Em razão do desquite e da
impossibilidade de constituição de novo casamento, diversas famílias informais
passaram a ser constituídas, sem que houvesse regulamentação do Estado nesse
sentido.
Lei do Divórcio (lei 6.515/1977) – estabeleceu o divórcio e a separação judicial.
(o desquite foi transformado em separação e, ainda, criado o instituto do divórcio, que
dissolvia o vínculo matrimonial, possibilitando, então, novo casamento). A separação
rompia com a relação matrimonial e o divórcio, com o vínculo matrimonial.
CF/88 – passou a considerar como entidades familiares relacionamentos outros,
que não a família formada pelo casamento. Assim, foram reconhecidas as famílias
constituídas pela união estável e as famílias monoparentais, aquelas que são
formadas por um dos pais e seus filhos.
 Código Civil de 2002 – não inovou na redação, copiando as disposições do
Código de 1916, disciplinando, apenas, situações relativas à união estável e às
famílias monoparentais.
EC 66/2010 – alterou o § 6.º do art. 226 da CF e o sistema de dissolução do
matrimônio, deixando de contemplar a separação judicial ou fática como requisito para
a extinção do vínculo conjugal. Assim, tal Emenda Constitucional estabeleceu que o
casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem a necessidade de implementação
de qualquer prazo para tato (tanto consensual quanto litigioso).

ATENÇÃO: Em termos de divórcio, cuidado para o que a questão pede: ou a

visão do Código Civil (e aí deve-se considerar os prazos) ou a chamada “visão
moderna” ou “visão constitucional” (e, neste caso, considera-se apenas o

1. Conceito e natureza jurídica do casamento:

O casamento é a união de duas pessoas que objetivam a formação de uma
família, baseando-se no vínculo de afeto, com reconhecimento e tutela do Estado, ou
seja, é um
[...] contrato especial de Direito de Família, por meio do qual os cônjuges
formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de
direitos e deveres, recíprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a
realização dos seus projetos de vida 1.

A partir daí surge a questão: o casamento é um contrato? Quando se pretende

definir a natureza jurídica de algum instituto do Direito, é preciso que se respondam
alguns questionamentos: o que é isso para o Direito? Em que categoria do Direito
enquadra-se esse ente?
Existem três correntes para explicar a natureza jurídica do casamento:
• Contratualista: Contrato especial de direito de família, com regras próprias de
formação, um contrato de vontades convergentes para a obtenção de fins jurídicos.
Contrato civil regido pelas normas comuns aos contratos. Aperfeiçoa-se pelo simples

1
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de Família
– as famílias em perspectiva constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.
consentimento das partes. Adeptos: Silvio Rodrigues, Caio Mário Pereira, Orlando
Gomes, Pablo Stolze Gagliano.

• Institucionalista: O casamento é uma instituição social, um estado no qual os

nubentes ingressam. Trata-se de uma instituição social que reflete a situação jurídica
emergente da vontade dos contraentes, mas que possui um conjunto de normas
imperativas e preestabelecidas pela lei (são livres para escolher o cônjuge, mas não
podem discutir sobre o conteúdo dos direitos de deveres, não sendo possível alterar a
disciplina legal de suas relações). Não se trata de contrato, mas de um estatuto, ou
seja, há uma adesão a normas já estabelecidas, sem poder adotar outras normas.
Adeptos: Arnoldo Wald; Maria Helena Diniz.
• Mista: Ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma instituição
no que diz respeito ao seu conteúdo, existência e efeitos. O casamento-ato é um
negócio jurídico e o casamento-estado é uma instituição. Adeptos: Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka, Flávio Tartuce. Esta teoria é a que conta com mais
adeptos na atualidade.

2. Esponsais ou promessa de casamento – responsabilidade pré-negocial:

É a promessa de casamento entre os nubentes. São atitudes tomadas pelos
nubentes que indicam que pretendem casar-se. Ex.: noivado, confecção dos convites,
habilitação. É um negócio preliminar, uma promessa de contratar.
Neste aspecto, Dias 2 afirma que pelo nome de esponsais era considerado o
noivado, tido como um contrato escrito no qual os noivos assumiam o compromisso
de casar. Esta previsão encontrava-se explícita na Consolidação das Leis Civis (arts.
76 e seguintes). Atualmente não existe regulamentação dos esponsais.
Os esponsais servem para comprovar o compromisso assumido entre os
nubentes, que demonstre a intenção de casar, pois quando algum deles desiste do
casamento, cabe indenização (art. 186, CC).
O rompimento imotivado ou injustificado (não tem mais vontade de casar), por si
só, não dá direito a indenização moral. Cabe, no entanto, indenização por danos

2
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
98.
materiais, já que, com base no art. 186 do Código Civil, aquele que causa dano a
alguém tem o dever de indenizar.

Toda e qualquer promessa de contrato, no caso de ser frustrada, gera efeitos na

inexecução culposa. Quando um dos nubentes quebra a promessa séria de casamento
e o outro já fez preparativos para o ato e para a futura vida em comum, é fato gerador
do dever de indenizar. Essa responsabilidade é subjetiva, devendo ser
demonstrada a culpa do nubente desistente. As situações de caso fortuito ou força
maior, bem como a culpa do outro nubente afastam o dever de indenizar.
Assim, são requisitos a serem provados (IMPORTANTE OBSERVAR):
a) Existência da promessa de casamento feita pelos noivos e não por terceiros.
b) Recusa injustificada de contraí-lo, de forma que é necessário que essa recusa
chegue ao conhecimento do outro noivo;
c) Existência de dano (material ou moral);
d) Nexo causal.
O dano pode ser: moral e/ou material. A desistência injustificada de casar por um
dos nubentes gera o dever de indenizar ao outro se este comprovar que teve
despesas com o casamento (DANO MATERIAL). Mas a ruptura de noivado por si só
não determina a responsabilidade do desistente, o que pode ensejar a reparação moral
são as circunstâncias em que a outra parte foi comunicada de seu intento. Isto porque
o não cumprimento da promessa de casamento não enseja reparação, pois o
relacionamento entre duas pessoas é espontâneo, livre de coação. O DANO MORAL
vem sendo reconhecido pelos Tribunais quando o comportamento atinge bens
imateriais caros e importantes, como a dor, a humilhação, o desprezo, a angústia e
agressão à honra e à imagem da pessoa, casos em que, em qualquer outra hipótese,
diversa daquela aqui tratada, a reparação se imporia. IMPORTANTE: Meros
dissabores x humilhação pública. Ex.: chegar no altar e dizer: aceita fulana como sua
legítima esposa? “Bem, pra ser franco, não!”. O noivo vai embora e deixa a noiva na
frente do padre e dos convidados.
O dano moral está sendo deferido apenas em casos excepcionais, quando
reste evidente a humilhação e exposição de um dos nubentes a situações
vexatórias.
 3. Espécies de casamento:
São admitidas duas formas de casamento (art. 226, § 1.º e § 2.º, CF): o civil (art.
1.512, CC) e o religioso com efeitos civis (art. 1.515 e 1.516, CC). Existem ainda outras
modalidades especiais de casamento: o casamento por procuração, o nuncupativo, o
putativo, o homossexual, o consular, o de estrangeiros.
• Civil: Realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil, pelo juiz de paz.
É ato solene levado a efeito por um celebrante e na presença de testemunhas. Pode
ser realizado nas dependências do Cartório ou em outro local. É previsto pela
Constituição no art. 226, § 1.º e no art. 1.512, CC. A celebração é gratuita para as
pessoas cuja pobreza for declarada, incluindo a habilitação, o registro e a primeira
certidão de casamento (art. 1.512, § único, CC).
• Religioso com efeitos civis: O casamento religioso com efeitos civis foi
reconhecido, no Brasil, com a Constituição de 1934, que estabeleceu que o casamento
religioso, celebrado perante um ministro de qualquer religião, produzirá os mesmos
efeitos do casamento civil, desde que fosse procedida a habilitação. A CF/88 também
faz esta previsão (art. 226, § 2.º), desde que preenchidos certos requisitos (arts. 1.515
e 1.516, CC). Não é necessária a celebração do ato civil, basta que o matrimônio
realizado pelo ministro de Deus (de qualquer religião, não só o casamento católico)
seja registrado no Cartório de Registro Civil. Para tanto, devem ser obedecidos os
requisitos da habilitação (antes ou depois do ato religioso). Os efeitos civis são
admitidos a partir do registro e a qualquer tempo, retroagindo a data da celebração
da solenidade religiosa (art. 1.515, CC). No caso de prévia habilitação, o prazo para
registro é de 90 dias. Depois desse prazo é possível o registro, desde que efetuada
nova habilitação. Portanto, realizado o casamento religioso, poderá ser inscrito no
registro civil, bastando que seja feita a devida habilitação junto a autoridade
competente (art. 1.516, CC). Se o casamento religioso for anulado, em tendo sido
procedido o registro civil do mesmo, tal não afeta a validade deste. Se entre a
celebração do casamento religioso e o registro um dos cônjuges casar no civil com
terceiro, há impedimento para efetuar o registro (art. 1.516, § 3.º, CC), pois haveria
bigamia, neste caso.
 • Por procuração: art. 1.542, CC. O instrumento procuratório deve ser público
e com poderes especiais (constar expressamente que é para casar com Fulano de
Tal). A procuração é válida por 90 dias. A revogação da procuração também é por
instrumento público. Se a revogação não chegar ao conhecimento do mandatário e o
casamento for celebrado o mandante responde por perdas e danos. Revogado o
mandato a lei determina que o casamento é anulável (art. 1.550, V, CC). Há a
possibilidade de o casamento ter validade na hipótese de, mesmo sendo revogado o
mandato, ocorrer a coabitação entre os cônjuges. O contato sexual entre os cônjuges
é que dá a validade ao casamento (não significa que o casamento se consuma na
noite de núpcias, mas quer evitar que exista o uso malicioso desse expediente,
conseguindo favores sexuais do cônjuge).
• Nuncupativo: É o casamento quando um dos nubentes está em iminente risco
de vida (arts. 1.540 ao 1.542, CC). Esta modalidade de casamento é realizada sem
nenhum requisito legal (celebração sem juiz de paz, sem prévia habilitação), bastando
a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco (em linha reta ou
colateral, até segundo grau) com os nubentes. Dentro de 10 dias a contar da
celebração as testemunhas tem de confirmar o casamento perante a autoridade
judicial que, antes de mandar registrar o casamento, fará uma investigação. Não existe
previsão de ouvir o cônjuge sobrevivente. Se o nubente que estava em risco de vida
sobreviver poderá ratificar o casamento, retroagindo os efeitos a data da celebração.

• Putativo: É o casamento que reputa verdadeiro, mas não o é. Trata-se de

casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé (art. 1.561, CC). Neste caso, o
casamento produz efeitos com relação ao cônjuge de boa-fé, no período entre a
celebração e o trânsito em julgado da sentença que o desconstitui. Com relação aos
filhos todos os efeitos se operam. Havendo a boa-fé, sendo o casamento nulo ou
anulável, a sociedade conjugal dissolve-se, como se tivesse ocorrido a morte de um
dos cônjuges (o de má-fé), se partilhando os bens. No caso de ambos estarem de boa-
fé, o pacto antenupcial deve ser observado na partilha. Se a nulidade for decretada
após a morte de um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Em caso de morte: a)
decretada a nulidade antes da morte, o sobrevivente não herda, pois o término do
casamento e do regime de bens ocorreu com a sentença que declarou a nulidade ou
anulação do matrimônio; b) se a nulidade for decretada após a morte de um dos
cônjuges, o outro herda normalmente. Se o cônjuge morre após a anulação, não
herdará. Se o casamento putativo for de um bígamo, morrendo este, ambos os
cônjuges serão herdeiros e a meação será divida entre ambos (25% para cada um).
• Consular: É o casamento de brasileiro, realizado no estrangeiro, perante a
autoridade consular brasileira, sujeitando-se, assim, as leis brasileiras e não à
legislação local. O registro deve ser procedido dentre do prazo de 180 dias a contar
da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no Cartório de seu domicílio ou,
em não possuindo domicílio certo, no 1.º Ofício da Capital do Estado em que passem
a residir (art. 1.544, CC). Se o registro não for feito dentro desse prazo, o casamento
não produzirá os efeitos jurídicos pela lei brasileira. Ver art. 18, LINDB. No mesmo
sentido, o art. 32 da Lei dos Registros Públicos. Aplica-se apenas em casos de ambos
os nubentes serem brasileiros e estarem casando no exterior. Se um dos nubentes
não for brasileiro, a autoridade consular não possui competência para celebrar o
casamento.
• Casamento realizado no estrangeiro: Para que o casamento de brasileiros ou
estrangeiros, realizado no exterior, tenha validade no Brasil, deve ocorrer o registro do
matrimônio no Brasil. A certidão de casamento deve ser traduzida por tradutor
juramentado e autenticada pelo agente consular brasileiro para, então, ser registrada.
Nestes termos, ver art. 32, Lei dos Registros Públicos.
• Casamento de casais homoafetivos: Em razão da Resolução 175 CNJ é
possível que casais homoafetivos celebrem casamento no Brasil – tanto por processo
de habilitação, como, também, por processo de conversão de união estável em
casamento.

4. Capacidade para o casamento:

Diz respeito a idade reconhecida para que as pessoas estejam aptas a casar.
Art. 1.517, CC = 16 anos. Contudo: 16 a 18 anos – com autorização dos pais (de
ambos os pais, salvo quando um deles não existir ou não puder emanar o
consentimento. Se um não concordar  juiz decide. Autorização pode ser revogada
até o momento da celebração do casamento (art. 1.518, CC), mas deve ser fundada
em fato novo e grave. A negativa da licença para casar deve ser baseada em
fundamentos sérios e justificáveis, de maneira que se for diferente, poderá o juiz
conceder a licença (art. 1.519, CC).
Indivíduo emancipado  não precisa da autorização dos genitores.
Segundo o art. 1.520, CC, pela redação trazida pela lei 13.811/2019, é vedado,
em qualquer hipótese, o casamento de quem não completou a idade núbil (menor de
16 anos).
Mas e há uma idade limite para o casamento? O CC não estabelece idade limite,
mas, estabelece que aquele que tiver mais de 70 anos terá de casar sob o regime da
separação obrigatória de bens (art. 1.641, II, CC).

5. Habilitação para o casamento:

A habilitação é um procedimento administrativo, processo que corre perante o
Oficial do Registro Civil do domicílio dos nubentes com o fim de demonstrar que estes
estão legalmente aptos para o matrimônio. O Oficial, através da habilitação, verifica a
concorrência dos pressupostos de existência e validade do ato matrimonial. Visa
justamente o exame da capacidade e da aptidão, a fim de conferir validade à
celebração.
Para aquelas pessoas que tiverem a pobreza declarada na forma da lei, o
processo de habilitação, o registro e a primeira certidão de casamento estarão isentos
de custos, emolumentos e selos, nos termos do art. 1.512, § único, CC.
A habilitação é feita em um só documento, contendo os dados dos nubentes e
declarações (Art. 1.525, CC):
• Certidão de nascimento dos nubentes ou outro documento que a supra
(carteira de identidade, passaporte...).
• Autorização dos pais, curador ou tutor Art. 1.517, CC. A necessidade de
consentimento é para nubentes entre 16 e 18 anos (quando atinge a maioridade civil).
Se o menor for emancipado, não precisa de autorização dos pais para casar. O
interdito precisa de autorização do curador. Até a celebração do casamento a
autorização emitida pelos responsáveis pode ser revogada (Art. 1.518, CC).
• Declarações de duas testemunhas sobre a identidade dos nubentes e a
inexistência de impedimento para a realização do casamento. As testemunhas podem
ser parentes ou não;
• Declaração firmada pelos nubentes (ou por procurador com poderes
especiais), com o fim de esclarecer o estado civil, profissão, filiação e domicílio (seu e
de seus pais). No caso de os nubentes residirem em locais diferentes, a publicação
dos editais deve ocorrer em ambos os lugares;
• Se um dos nubentes for viúvo, anulou ou obteve declaração de nulidade do
casamento ou se divorciou, precisa provar que o vínculo matrimonial anterior foi
dissolvido. No caso do viúvo, deve apresentar certidão de óbito do cônjuge anterior.
No caso de casamento nulo ou anulado, deve apresentar a sentença, com trânsito em
julgado, que anulou ou declarou nulo o casamento anterior. O divorciado deve
apresentar o registro da sentença de divórcio.
• Os nubentes deverão indicar o regime de bens. Em não indicando, prevalece
a comunhão parcial.

Processo de habilitação:
A habilitação ocorre no Registro Civil, com a audiência do Ministério Público –
NÃO HÁ MAIS A NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO PELO JUIZ.
Apresentados os documentos ao oficial, os pretendentes requererão certidão de
que estão habilitados para o casamento (Art. 1.517, CC, Art. 67, caput, Lei 6.015/73).
Edital se publicará pela imprensa se houver (Art. 1.527, CC, Art. 67, § 1.º, Lei
6.015/73). Se os nubentes residirem em circunscrições diversas, o edital deverá ser
publicado em ambas (Art. 67, § 4.º, Lei 6.015/73).
Função do edital = conhecimento aos terceiros para oposição de impedimento,
que devem ser opostos através de um documento escrito e assinado (Art. 1.529, CC).
Esta oportunidade perdurará até o momento da celebração do casamento.
Se ninguém opuser impedimento o Oficial certificará que os pretendentes estão
habilitados para se casar (Art. 1.531, CC, Art. 67, § 1.º§ 3.º, Lei 6.015/73) dentro dos
três meses imediatos – 90 dias (prazo da habilitação) (Art. 1.532, CC). Não se
realizando o casamento nesse prazo, a habilitação deverá ser renovada.
Documentação apresentada  estando em ordem  lavram-se os proclamas 
publicam-se mediante edital  edital afixado em local ostensivo  prazo de 15 dias
(art. 1.527, CC + art. 67, § 1.º, Lei 6.015/73)

Oficial do Registro, no processo de habilitação, esclarecer aos nubentes sobre

os fatos que podem invalidar o casamento, bem como sobre os diversos regimes de
bens (Art. 1.528, CC).
Havendo oposição = Oficial cientificará os nubentes da nota de oposição,
indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu (Art. 1.530, CC).
Os nubentes terão direito ao contraditório e a ampla defesa, tendo prazo razoável para
fazer contraprova, bem como promover ações civis e criminais contra o oponente de
má-fé (Art. 67, § 5.º, Lei 6.015/73). A decisão final será do juiz, com a oitiva dos
interessados e do Ministério Público.

6. Celebração do casamento:
Processada a habilitação, estão os nubentes em condições de casar.
A celebração é pública, de maneira que qualquer pessoa pode participar da
solenidade. O procedimento de celebração inicia-se pelo requerimento dos nubentes
indicando dia, hora e local onde deverá ser realizado o matrimônio (Art. 1.533, CC).
Via de regra realiza-se o casamento no Cartório. Entretanto pode ocorrer em local
diverso, desde que às portas abertas, para que seja público (Art. 1.534 e § 1.º, CC).
No Cartório – 2 testemunhas; Fora do Cartório (ou quando um dos nubentes for
analfabeto - Art. 1.534, § 2.º, CC) – 4 testemunhas.
A cerimônia é celebrada pelo juiz de paz, pessoa escolhida e designada segundo
as leis do Estado, não podendo haver substituição por qualquer outra autoridade.
Juiz de paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e espontânea
vontade  sim, declarará o celebrante formalizado o casamento, nos termos da
segunda parte do Art. 1.535, CC. Neste momento o casamento passa a produzir os
efeitos. Maria Berenice Dias defende que a perfectibilização do ato depende de um
duplo requisito: manifestação da vontade das partes e a declaração do celebrante de
que estão casados 3.
Se responderem não, manifestarem dúvida (ainda que de brincadeira), a
celebração será suspensa (Art. 1.538, CC).
O registro do casamento deverá conter os dados constantes no Art. 1.536, CC.
Igualdade constitucional = qualquer dos cônjuges pode pode adotar o sobrenome
do outro. Art. 1.565, § 1.º, CC.

7. Provas do casamento:
Prova de casamento celebrado no Brasil = certidão do registro (Art. 1.543, CC);
casamento celebrado no exterior = documento emanado pelo país estrangeiro,
devidamente autenticado pelas autoridades consulares (prazo de 180 dias, a contar
da volta para o Brasil, para fazer o registro do casamento, que deverá ser feito no
domicílio do casal ou no 1.º Ofício de Registro Civil da Capital do Estado (Art. 1.544,
CC) – prova direta.
Inexistindo o registro = prova indireta – admitida qualquer outra espécie de
prova (Art. 1.543, § único, CC)  ação judicial (ação declaratória ou justificação
judicial) que visa declarar o estado de casado. Ex.: Carteira de Identidade onde conste
o estado civil de casado. Também pode ser feita a prova do estado de casado por
testemunhas. No caso da ação declaratória, sua sentença deve ser inscrita no registro
civil, que produzirá seus efeitos quanto aos cônjuges e quanto a seus filhos, desde a
data do casamento (Art. 1.546, CC).
Posse do Estado de casados.
Aquelas pessoas que não possam manifestar vontade (por morte ou outra
circunstância – doença mental, por exemplo) e que vivam na posse do estado de
casadas – como se casadas fossem – poderão ter o reconhecimento do casamento,
sendo a posse do estado de casadas um início de prova.
Requisitos: a) nomen: a mulher usa o nome do marido ou vice-versa; b) tractatus:
ambos tratam-se, ostensivamente, como marido e mulher; c) fama: a sociedade dever
reconhecer esta condição dos cônjuges.

3
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
166.
 8. Impedimentos para o Casamento:
Impedimento é a falta de condições impostas por lei para que o casamento seja
celebrado sem vícios passíveis de nulidade ou sem penalidade para os nubentes, o
oficial do registro e o juiz.
Art. 1.521. Não podem casar. Se realizado o matrimônio = casamento nulo.
Impedimento x incapacidade: O impedimento priva que o casamento seja
celebrado entre certas pessoas; a incapacidade impede a realização de casamento
com quem quer que seja.

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil

– O parentesco em linha reta consanguínea persiste ao infinito, independente do grau.
Visa impedir o incesto e, também, problemas congênitos. Avô e neta, ...

II - os afins em linha reta – Afinidade – parentesco advindo do casamento ou

união estável. Limita-se a linha reta em primeiro grau, pois afinidade não gera
afinidade. Assim, só são parentes em linha reta que tem impedimento para casar:
sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado. Este
impedimento, contudo, não ocorre na linha colateral, de maneira que os cunhados não
estão impedidos de casar.
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o
foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro
grau inclusive – Não podem se casar os irmãos (unilaterais ou bilaterais). Os
impedimentos relativos a linha colateral vão até o terceiro grau, ou seja, tios e
sobrinhos, hipótese que está autorizada mediante parecer médico (art. 2.º, Decreto-
lei nº 3.200/41, CC) que ateste não existir inconveniente do ponto de vista da saúde
dos cônjuges e da prole (este casamento chama-se AVUNCULAR).
V - o adotado com o filho do adotante – filho adotivo se iguala ao biológico,
de maneira que também surgem os impedimentos, iguais aos da consanguinidade. O
impedimento só surge se houver adoção regularizada.
VI - as pessoas casadas – Aqueles que já são casados não podem se casar
outra vez, o que configuraria a bigamia (crime previsto no art. 235 do Código Penal).
 VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa
de homicídio contra o seu consorte – Deve haver sentença penal condenatória
transitada em julgado e o crime não deve estar prescrito para que configure a nulidade.
Esse impedimento vale para homicídio doloso, não para o culposo.

MATRIMÔNIO REALIZADO COM INOBSERVÂNCIA DE IMPEDIMENTO = nulo

(art. 1.548, II, CC) – interessados ou o MP poderão, a qualquer tempo, buscar a
nulidade (art. 1.549, CC).

9. Causas suspensivas do Casamento:

As causas suspensivas visam impedir a realização do casamento. NÃO DEVEM
CASAR (art. 1.523, CC). Se realizado, o matrimônio é válido, impondo a lei apenas
sanções de natureza econômica (o regime de bens será obrigatoriamente o da
separação – arts. 1.550 + 1.641, I, CC).

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros – visa evitar a confusão
de patrimônios. A existência de casamento entre essas pessoas poderia causar
dificuldades para a identificação do patrimônio das distintas proles por dificuldade na
identificação. Poderá ser solicitado ao juiz que não aplique a causa suspensiva se
comprovado que não houvera prejuízo aos herdeiros, como no caso de não haver
patrimônio a ser partilhado.
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal – evitar a confusão sanguínea, de maneira que possa nascer um
filho nesse período e, caso a mulher tenha casado novamente, não se saiba qual é o
pai. Na verdade, nascendo um filho nesse período, presume-se seja do primeiro
marido. Ver art. 1.597 e 1.598, CC.
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens do casal – evitar a confusão patrimonial.
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não
cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas –
evitar que o incapaz case para isentar o administrador de seus bens da prestação de
contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste
artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro,
para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a
nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na
fluência do prazo.

MATRIMÔNIO REALIZADO COM INOBSERVÂNCIA DE CAUSA SUSPENSIVA

= imposição do regime de separação obrigatória (art. 1.641, I, CC).

Momento da oposição Legitimados

Juiz e official do registro
Impedimentos No processo de habilitação até (de ofício), Ministério
Oposição (em o momento da celebração Público e qualquer
declaração interessado (1.522)
escrita, assinada
e com provas) – Parentes em linha reta e
1.529 Causas Só no processo de habilitação, colateral até 2º grau
suspensivas até 15 dias após os proclamas (consanguíneos ou afins)
(1.524)

ATENÇÃO:
Impedimento = não PODEM – 1.521
Causa suspensiva = não DEVEM – 1.523

10. Existência do Casamento e casamento inexistente:

Negócio jurídico  dois planos = plano da existência e plano da validade.
Existência = cumprimento dos requisitos mínimos. Validade = quando é considerado
perfeito e produz efeitos.
Considera-se inexistente o casamento “quando lhe faltam um ou mais
elementos essenciais, como o consentimento, ou o congraçamento de duas pessoas,
ou a união de seres humanos de sexo diferente” 4.

4
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
 No ato inexistente há, quando muito, aparência de ato jurídico. Não é um ato
jurídico, pois não possui os pressupostos para tanto. No caso do casamento, há uma
mera aparência de matrimônio, pois não possui qualquer conteúdo jurídico, de maneira
que o ato não se formou para o Direito. Os atos inexistentes são um nada jurídico,
não devem gerar qualquer efeito. NÃO HÁ A PRODUÇÃO DE EFEITOS!
Requisitos de existência do casamento – Art. 1.514, CC – CUIDADO com a
questão de pessoas de sexos diferentes (não pode-se mais considerar este requisito,
pois é permitido o casamento entre pessoas de mesmo sexo – Resolução 175 CNJ);
Manifestação da vontade – consentimento de ambas as partes (Art. 1.535, CC) –
o consentimento, a concordância, o “sim” é da essência do ato, integrando a
solenidade de celebração. Celebração perante autoridade legalmente investida de
poderes para tanto (Art. 1.533, CC) – falta de celebração ou celebração feita sem o
juiz de paz. No caso da celebração ser feita por juiz de paz incompetente (de outra
circunscrição, p. ex.), por um equívoco, não será caso de inexistência, mas sim, causa
de anulabilidade (Art. 1.550, VI, CC).

IMPORTANTE: A capacidade matrimonial não é requisito. O casamento de menores

de 16 anos que for celebrado não é inexistente, mas sim anulável. Ver art. 1.550,
CC.

Para a existência do casamento são necessários os requisitos. Não se

confunde com o casamento nulo ou anulável, pois o ato nunca existiu. Foi uma
materialidade de fato, mas sem qualquer significação jurídica.

Declaração de inexistência: pode ser declarada de ofício. Simplesmente

averba-se a inexistência do ato. Em havendo ação judicial, esta será declaratória
(declara a inexistência do matrimônio) e os efeitos práticos serão os mesmos da
nulidade (a seguir veremos).

11. Casamento nulo e anulável:

Os planos da validade e da eficácia do casamento não podem ser confundidos.

p. 104.
A validade depende da manifestação da vontade das partes e da declaração, pelo juiz
de paz, de que os nubentes estão casados. A eficácia depende do registro público do
casamento 5.
Tanto a nulidade, quanto a anulação do casamento dependem de declaração
judicial. Enquanto não declaradas por sentença, o casamento produz efeitos – arts.
1.561 e 1.563, CC.
O matrimônio, quando celebrado com inobservância a um impedimento de ordem
pública, DEVE ser desconstituído, não havendo prazos para a declaração de nulidade
(imprescritível). Quando celebrado com inobservância de uma norma de interesse
individual, PODE ser desconstituído, desde que dentro dos prazos estabelecidos
(prazos prescricionais exíguos). A nulidade não se convalida 6.

Uma vez que seja declarado nulo ou anulado o matrimônio, os efeitos são
retroativos à data da celebração. O casamento é considerado putativo (reputa-se
verdadeiro mas não é), produzindo todos os efeitos para aquele que estiver de boa- fé
e para os filhos (art. 1.561, CC).

12. Casamento nulo:

O casamento que for celebrado com a violação dos impedimentos previstos no
art. 1.521, CC será eivado de nulidade. Nesse sentido, o art. 1.548, CC traz as causas
de nulidade do casamento: violação dos impedimentos.
CUIDADO! O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015) retirou do
rol de situações de nulidade o casamento quando contraído por enfermo mental
desprovido de discernimento. Referida lei incluiu um parágrafo no art. 1.550, que
permite que a pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbil possa
casar, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou
curador.
Quando os nubentes não forem capazes de manifestar de modo inequívoco sua

5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,

189.
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
189.
vontade/consentimento, trata-se de casamento anulável (art. 1.550, IV, CC).
Revela-se nulo o casamento: contraído com inobservância a impedimento (art.
1.521)
No caso de o casamento ser celebrado por alguém que não esteja investido na
função de juiz de casamento e, embora com essa falta de investidura, desempenha
publicamente tal função, efetuando o registro do casamento, embora, a rigor o ato
fosse nulo, a lei sobreleva a nulidade, nos termos do Art. 1.554, CC.

Ação para a nulidade do casamento: Para a declaração de nulidade do

casamento é necessária ação judicial para tanto, proposta pelo interessado (Art. 1.549,
CC) ou o Ministério Público poderão ingressar com a ação de nulidade. A ação é
IMPRESCRITÍVEL. Legitimados = MP, primeiro cônjuge, cônjuge bígamo, colaterais
sucessíveis e credores dos cônjuges. EFEITOS = ex tunc – art. 1.563, CC, retroagindo
até a data da celebração do casamento, sem que, contudo, prejudique a aquisição de
direitos por terceiros de boa fé.

13. Casamento anulável:

O casamento é anulável quando celebrado em ferimento apenas do interesse de
pessoas que o legislador quer proteger por considerá-las hipossuficientes. A lei não
quer o matrimônio e, se foi contraído, autoriza a dissolução. O silêncio das partes
permite que um ato jurídico defeituoso convalesça, o que equivale a uma ratificação
tácita, ou melhor, a uma ratificação presumida. Art. 1.550, CC. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar – casos dos menores
de 16 anos. Não se anulará, todavia o casamento, por motivo de idade, se dele resultou
gravidez (Art. 1.551, CC). O menor poderá confirmar seu casamento quando alcançar
os 16 anos, com a autorização de seus representantes legais ou com suprimento
judicial (Art. 1.553, CC). É uma ratificação do ato, que ocorre com um termo, constando
a assinatura do ratificante, duas testemunhas e os representantes legais, perante o
Oficial do Registro Civil e o juiz de paz, sem necessidade da convalidação judicial.
Esse ato não importa em nova celebração do casamento. Mesmo que não tenha sido
ratificado o ato, quando atingida a maioridade, o ato segue gerando seus efeitos, pois
trata-se de ato anulável. Também poderá ser confirmado o matrimônio quando atingida
a maioridade.
Para que haja a anulação do casamento de menores de 16 anos o requerimento
deve partir do próprio cônjuge, por seus representantes legais ou por seus
ascendentes (Art. 1.552, CC).
PRAZO = Art. 1.560, § 1.º, CC: 180 dias, contado o prazo do dia em que o menor
completou 16 anos para ele e, da data do casamento para seus representantes legais
ou ascendentes.

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante

legal – entre 16 e 18 anos deve haver anuência de seus responsáveis (pais) para
poderem casar. Se o menor tiver sido emancipado não é necessário tal consentimento.
PRAZO = 180 dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus
representantes legais, a partir do casamento, ou de seus herdeiros necessários, a
partir da morte do incapaz. Não poderá haver anulação se os representantes legais
do incapaz tiverem assistido ao ato de celebração do casamento ou manifestado, de
qualquer modo, sua concordância (Art. 1.555, CC).
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 – Sem o
consentimento o casamento inexiste, pois é requisito essencial. Mas é necessário que
o ato seja livre e espontâneo, não viciado, a fim de que tenha eficácia.
Art. 1.556, CC – Erro essencial quanto a pessoa do outro: falta de
conhecimento da identidade ou de uma qualidade essencial do outro cônjuge. Ao ser
dado o consentimento, um dos cônjuges o faz imbuído por falso conceito, ou uma idéia
equivocada em relação à pessoa com quem se casou (art. 1.557, CC).
• Identidade, honra e boa fama: pensava ser uma pessoa e era outra. Ex.:
nome e identidade falsos; transexual; pessoa que se descobre depois do casamento
ser de conduta devassa, com envolvimento com traficantes de drogas, etc.
IMPORTANTE (JÁ CAIU NO EXAME DA OAB): esse fato deve ser conhecido após o
matrimônio, tornando insuportável a vida em comum.
• Ignorância de crime: são requisitos: a) a prática de crime; b) que seja anterior
ao casamento; c) que seja fato ignorado pelo outro cônjuge ao casar-se; d) que torne
insuportável a vida em comum. Ex.: cometimento de estupro anterior ao casamento.
• Ignorância de defeito físico irremediável: O Estatuto da Pessoa com
Deficiência introduziu esse inciso, não sendo cabível a anulação do casamento em
caso de pessoas com deficiência. Como forma de erro essencial, capaz de levar à
anulação do matrimônio, encontram-se, então: defeitos irremediáveis como
hermadroditismo; deformações genitais; ulcerações no pênis e impotência coeundi
(para o ato sexual) 7 ou instrumental (não é esterilidade, é impotência).
Com relação às moléstias graves e transmissíveis, tais devem ser transmissíveis
por contágio ou herança, capaz de colocar em risco a saúde do outro cônjuge e sua
prole. A moléstia deve ser anterior ao casamento e não desconhecida do outro
cônjuge. Ex.: AIDS, hepatite, sífilis, epilepsia, hemofilia, etc. Não é discriminação. O
portador de HIV, por exemplo, merece proteção e respeito e tem todo o direito de
constituir família, mas seu futuro cônjuge deve saber da situação.
OBSERVAÇÃO: O Estatuto da Pessoa com Deficiência revogou o inciso IV do
art. 1.557, CC, que mencionava a ignorância de doença mental grave, que fosse
anterior ao casamento, grave e desconhecida pelo outro cônjuge. Agora este
casamento é válido, visando a inclusão social das pessoas.
PRAZO NOS CASOS ACIMA: 3 anos (art. 1.560, III, CC), contando da data da
celebração do casamento.
Art. 1.558, CC – Coação: a coação é a pressão física ou moral, ou o
constrangimento que sofre uma pessoa, com o fim de ser obrigada a realizar um ato
ou negócio. Ocorre no momento da celebração do casamento. Somente o cônjuge que
sofreu a coação pode demandar a anulação de casamento, mas a coabitação,
havendo ciência do vício, valida o ato. A coação, para viciar a declaração de vontade,
há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à
sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens ou temor de morte. PRAZO: 4 anos a
contar da celebração do ato (art. 1.560, IV, CC).
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento – Em razão do Estatuto da pessoa portadora de deficiência, a
previsão do inciso IV incide apenas sobre os alcoólatras e viciados em tóxicos (art. 4.º,
II, CC). As pessoas com capacidade reduzida podem contrair matrimônio,

7
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, p. 9
manifestando sua vontade pessoalmente ou por responsável (art. 1.550, §2.º, CC).
O prazo para revogação é de 180 dias a contar da celebração do casamento (Art.
1.560, I, CC).

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse

da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges – Uma
vez ocorrendo a coabitação, naturalmente se depreende a renúncia a revogação do
mandato, porquanto o mandante, indo coabitar com o outro cônjuge, naturalmente
aceitou o casamento, além de lhe competir a comunicação ao outro cônjuge da
revogação do mandato. Cabe ao mandante tomar todas as providencias necessárias
para cientificar o mandatário ou o outro contraente da revogação da procuração. No
caso disso não ocorrer, o mandante responde por perdas e danos. Equipara-se à
revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada (Art. 1.550, § único, CC).
PRAZO = 180 dias a contar da ciência pelo mandante da celebração do casamento
(Art. 1.560, § 2.º, CC).
VI - por incompetência da autoridade celebrante – Tal infração refere-se a
incompetência relativa ou em razão do lugar do juiz de casamentos. Só tem validade,
em princípio, o casamento realizado pelo juiz do distrito onde se processou a
habilitação para o casamento. Contudo o Art. 1.554, CC protege o estado de
aparência, quando o casamento é celebrado pro quem, sem possuir a competência
exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de paz e, nessa qualidade, tiver
registrado o ato no Registro Civil. Mas só na hipótese de juiz de paz incompetente o
casamento se convalida. Se for outra pessoa (delegado, ministro, prefeito...) o
casamento é inexistente. PRAZO = 2 anos, a contar da data da celebração (Art. 1.560,
II, CC).

EFEITOS DA ANULAÇÃO = ex tunc, retroagindo até a data de sua celebração,

de forma que os cônjuges voltam a ser solteiros. Ver art. 1.563, CC – boa fé.

ANULAÇÃO X DIVÓRCIO – efeitos são diferentes – o objetivo, na anulação é

voltar ao status quo, ou seja, voltar a ser solteiro, com o aproveitamento dos efeitos no
caso da boa-fé (art. 1.561, CC). No divórcio, o estado civil passa a ser divorciado (não
volta a ser solteiro).
 14. Consequências da nulidade ou da anulação do casamento:
Até a nulidade/anulação = produz todos os efeitos se contraído de boa-fé (Art.
1.561, CC).
Depois da nulidade/anulação = considera-se o casamento como inexistente
(volta ao status quo ante). Se for o caso, perde o cônjuge o estado de casado e de
capaz, tornando à menoridade. O pacto antenupcial também desaparece.
Efeitos = Os efeitos da sentença transitada em julgado retroagem a data do
casamento, como se ele nunca tivesse existido. Contudo, os direitos de terceiros de
boa-fé são preservados, ou seja, as vendas feitas a terceiros permanecem inalteradas.
Aos filhos os efeitos aproveitam sempre. Havendo patrimônio – obedecer regime de
bens. Quando a nulidade/anulabilidade decorrer de culpa de um dos cônjuges, o
culpado deverá devolver ao outro todas as vantagens e benefícios que deste recebeu
(art. 1.564, I, CC). Também fica obrigado o cônjuge culpado a cumprir com as
promessas feitas no contrato antenupcial, de maneira que se fez promessa de fazer
uma doação, a anulação não lhe retira o dever de cumprir com tal obrigação.

III – REGIME DE BENS:

Maneira pela qual se estabelece, no casamento, as formas de contribuição e

cada um para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e particulares e
em que medida esses bens respondem por obrigações de terceiros. É uma das
consequências jurídicas do casamento. Assim, o casamento não subsiste sem um
regime de bens, de maneira que se os cônjuges não se manifestarem, a lei supre sua
omissão, disciplinando o regime de bens de seu casamento.
Regime Legal  Até 1977 - comunhão universal de bens (não havia pacto).
Após 1977 - lei do divórcio (6.515/77) - comunhão parcial de bens.
Regra – liberdade dos pactos e escolha do regime de bens – art. 1.639, CC.
Início do regime de bens = data do casamento – momento do “sim” (art. 1.639, §
1.º, CC). Fim do regime de bens = separação de fato.
Possibilidade de mesclar diversos regimes de bens, ou seja, adotarem um regime
e, com referência, a certos bens, elegerem outro. Ex.: adotar o regime da separação
total de bens, estipulando que com relação ao bem X vigorará o regime da comunhão
de bens.

1. Princípios:
1. Variedade do regime de bens: a lei oferece uma multiplicidade de regimes de
bens: 4 diferentes regimes de bens para que os consortes possam optar pelo que mais
lhes convier: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação final
dos aquestos.
2. Liberdade dos pactos antenupciais: é decorrência do primeiro. É a liberdade
de escolha dentre os vários regimes de bens existentes, podendo ainda, criar um
regime novo, mesclando partes de um regime e elementos de outro (art. 1.639, CC).
O Estado não pode, salvo havendo motivo relevante e norma específica, intervir
demasiadamente e coativamente na relação matrimonial, de forma a impor o regime
de bens.
Assim, podem os cônjuges:
a) Ficar em silêncio e ser aplicado o regime da comunhão parcial.
b) Escolher um dos regimes previstos em lei.
c) Criarem, através de pacto antenupcial o regime que bem entenderem,
podendo, dessa forma, mesclar diversos regimes.

Existem, contudo, casos em que a liberdade de escolha dos nubentes é

relativizada (ou podada!), ou seja, existem casos em que a lei determina um regime
obrigatório – o da separação de bens – seja por precaução ou para punir os nubentes.
Nesses casos, se eles regularem diferentemente, via pacto antenupcial, seus
interesses econômicos, as cláusulas serão nulas, prevalecendo a determinação legal
(art. 1.655, CC).
3. Mutabilidade do regime de bens: o art. 1.639, § 2.º, CC (+ art. 734, CPC/2015)
veio admitir a mutabilidade do regime matrimonial adotado, desde que haja, em
jurisdição voluntária, autorização judicial, atendendo a um pedido motivado de ambos
os cônjuges, após a verificação da procedência das razões por eles invocadas e da
certeza de que tal modificação não causará qualquer gravame a direitos de terceiros.
4. Imediata vigência do regime de bens: a vigência do regime de bens é imediata
a celebração do ato nupcial.

5. Comunicabilidade: a partir do momento em que é celebrado o casamento,

passa a viger o princípio da comunicabilidade do patrimônio que for amealhado após
as núpcias.

2. Pacto antenupcial:
Quando o regime não for o legal dispositivo (CPB), a escolha do regime de bens
é feita através de um negócio jurídico solene: o pacto antenupcial, realizado mediante
escritura pública, no Tabelionato de Notas (art. 1.653, CC).
CPB 8 – regra: sem pacto; havendo alteração: com pacto; CUB – sempre com

8 CPB – Comunhão parcial de bens; CUB – Comunhão universal de bens; PFA – Participação final nos
pacto;
PFA – sempre com pacto;
SOB – sempre sem pacto – imposição legal;
SCB (SAB) – sempre com pacto. Separação consensual = absoluta.

 não havendo convenção, ou sendo esta nula ou ineficaz (pelo estabelecimento

de cláusulas que não sejam possíveis)  regime da CPB (art. 1.640, CC).

- Pode ser por procuração pública, com poderes especiais;

- Menores de idade = o representante legal deverá assistir no ato de lavratura
do pacto antenupcial, salvo no caso do regime obrigatório de bens (art. 1.654, CC).
- MOMENTO DE ELABORAÇÃO = antes da habilitação, pois tal escritura
pública deve ser anexada na documentação exigida para habilitação do casamento.
- Não pode haver qualquer cláusula que ofenda os bons costumes e a ordem
pública. Ex.: é proibido cláusula no pacto antenupcial que altere a ordem de vocação
hereditária ou que ajuste a comunhão de bens, quando o casamento só podia realizar-
se pelo regime da separação total. Em havendo cláusulas nesse sentido, serão nulas
(art. 1.655, CC).
- Após a celebração do casamento o pacto antenupcial deverá ser registrado no
Cartório de Registro de Imóveis, em livro especial, para ter validade contra terceiros
(art. 1.657, CC; art. 167, I, n.12 e II, n.1, Lei 6.015/73). Se o nubente for empresário, o
pacto deverá ser arquivado e averbado no Registro Público de Empresas Mercantis
(art. 979, CC).
- Pelo pacto os nubentes podem fundir os regimes de bens, criando seu próprio
regime.

3. Outorga conjugal – outorga uxória e outorga marital

Autorização conjugal é a manifestação do consentimento entre os cônjuges para
que determinados atos possam ser praticados, sob pena de invalidade. Ex.: compra e
venda de imóvel.
Outorga uxória – autorização da mulher

aquestos; SOB – Separação obrigatória de bens; SCB – Separação convencional de bens (também
conhecido como SAB – separação absoluta de bens).
 Outorga marital – autorização do marido
Essa autorização é exigida quando um dos cônjuges praticar ato que afeta o
patrimônio do casal (alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, litigar em juízo
acerca desses bens, prestar fiança ou aval, etc).
REGRA: necessidade da outorga. EXCEÇÕES:
a) No regime da separação convencional de bens (art. 1.647, CC).
b) No regime da participação final nos aquestos, quando o casal
convencionar a livre disposição dos bens.
Caso o cônjuge não possa dar a autorização (por estar doente ou incapaz) ou
não queira, o suprimento será dado pelo juiz – art. 1.648, CC.

4. Regime Legal:
4.1. Regime Legal Dispositivo
Determinado pelo Estado = CPB.
Se os nubentes não escolherem o regime de bens  CPB (regime legal
dispositivo).

4.2. Regime Legal Obrigatório

Em razão de certas circunstâncias os nubentes não podem escolher livremente
o regime de bens: quando ocorrer alguma causa suspensiva, quando o nubente for
maior de 70 anos, quando o nubente necessitar de suprimento judicial para casar (art.
1.641). Nesses casos o regime passa a ser obrigatório – separação de bens –, não se
aplicando nem o regime legal dispositivo, nem outro escolhido via pacto antenupcial.
Neste caso, incide a súmula 377 do STF, permitindo a comunicabilidade dos bens
aquestados:
Súmula 377, STF: “No regime de separação legal de bens comunicam-se os
adquiridos na constância do casamento”.

De forma prática, essa súmula faz uma aproximação entre o regime da separação
legal e o regime de comunhão parcial de bens. A separação fica adstrita aos bens
adquiridos antes do casamento.
 IMPORTANTE!!!
Há discussões sobre a exigência do esforço comum ou não. A jurisprudência não é unânime,
pois nem o STJ tem um mesmo posicionamento. Há decisões que exigem a prova do esforço
comum. Outras, não. Sendo assim, em termos de concursos públicos – primeira fase – pouca
exigência há quanto a esta questão. Em termos de segunda fase, sugere-se que o aluno
posicione-se a respeito, fundamentando seu posicionamento.

IMPORTANTE!!!!!
Há a possibilidade de modificação do regime legal obrigatório quando a hipótese que lhe deu
causa tiver sido superada. Só não é possível no caso dos maiores de 70 anos.

5. Regime Convencional:
Os nubentes poderão escolher o regime de bens que mais lhe aprouver, dentre
os previstos no Código Civil ou mesclá-los. Art. 1.639, CC.

6. Mutabilidade:
Possibilidade de alterar o regime de bens escolhido para a celebração do
casamento. Também é permitida nos casos de união estável, bastando um singelo
acordo, podendo retroagir a data do início da união estável.
Vedação de alteração nas hipóteses do art. 1.641, CC, SALVO SE A CAUSA
QUE DEU ORIGEM TIVER CESSADO! Enunciado 262, da III Jornada de Direito Civil,
realizada pelo Conselho da Justiça Federal: “A obrigatoriedade da separação de bens,
nas hipóteses previstas no art. 1.641, I e III, do CC não impede a alteração do regime,
desde que superada a causa que o impôs”. Contudo, esse enunciado não abrange as
hipóteses do art. 1.641, II, ou seja, quando os cônjuges tiverem mais de 70 anos
quando da celebração do casamento. Neste caso, não poderá haver a modificação.

REQUISITOS: deverão estar presentes três requisitos, cumulativamente:

a) autorização judicial: deve ser feita petição conjunta, por advogado, ao juiz
competente. O pedido só pode prosseguir se ambos os cônjuges forem autores, ou
seja, ambos devem ter a intenção de alterar o regime de bens. A alteração só produz
efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão judicial, mas a eficácia perante
terceiros depende do registro imobiliário. A eficácia da mudança pode ser ex nunc ou
ex tunc, dependendo da vontade das partes, já que não existe qualquer óbice legal
quanto a isso. Para isso, contudo, deve haver pedido expresso do casal, pois sem isso
o efeito é a partir da sentença.
b) motivação relevante: a alteração não pode estar baseada apenas no desejo
dos cônjuges. Entre os motivos relevantes está a alteração do regime de comunhão
parcial para o de separação de bens, em razão de os cônjuges passarem a ter vidas
econômicas e profissionais próprias, sendo conveniente a existência de patrimônios
próprios para garantirem obrigações que necessitam profissionalmente ou para
incorporação em capital social de empresa.

c) ressalva dos direitos de terceiros: terceiros são os que estejam de boa-fé e

possam ser atingidos em seus patrimônios ou créditos com a alteração do regime de
bens. A regra é que a mudança de regime apenas valerá para o futuro, não
prejudicando os atos jurídicos perfeitos. A mudança só alcançará oi passado se o
regime adotado beneficiar os terceiros credores, pela ampliação das garantias
patrimoniais.
Não é necessária a lavratura de pacto antenupcial para a mutação do regime de
bens.
EFEITOS: entre cônjuges: ex tunc (retroagindo a data das núpcias); com relação
a terceiros: ex nunc, visto que poderá prejudicar credores.
É exigida ampla publicidade para a autorização da mudança. Nesse sentido, o
STJ, ao realizar a I Jornada de Direito Civil, aprovou o Enunciado 113: “é admissível a
alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente
motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com
ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de
inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”.
 Mesmo os casamentos celebrados na vigência do Código de 1916 poderão ter
a modificação do regime. O art. 2.039, CC dispõe que a modificação não será
possível, mas o STJ está autorizando a mudança, em razão da aplicação da lei
mais benéfica.
CIVIL - CASAMENTO - REGIME DE BENS - ALTERAÇÃO
JUDICIAL – CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO
CC/1916 (LEI Nº 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO
CC/2002 (LEI Nº 10.406) -
PRECEDENTES - ART. 1.639, § 2º, CC/2002. I. Precedentes
recentes de ambas as Turmas da 2ª Seção desta Corte
uniformizaram o entendimento no sentido da possibilidade de
alteração de regime de bens de casamento celebrado sob a égide
do Código Civil de 1916, por força do § 2º do artigo 1.639 do Código
Civil atual. II. Recurso Especial provido, determinando-se o retorno
dos autos às instâncias ordinárias, para que, observada a
possibilidade, em tese, de alteração do regime de bens, sejam
examinados, no caso, os requisitos constantes do § 2º do artigo
1.639 do Código Civil atual. (STJ, 3.ª Turma, REsp 1112123, j. em
24-7-2009, rel. Min. Sidnei Beneti).

7. Administração dos bens no casamento:

Independentemente do regime de bens escolhido para vigorar no casamento,
existem atos que os cônjuges podem praticar sem depender da autorização do outro.
Nesse sentido, o art. 1.642 é claro:
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a
mulher podem livremente:
I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao
desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do
art. 1.647;
II - administrar os bens próprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou
alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação
do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III
e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos
pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram
adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato
por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

O art. 1.643, CC traz as permissões para que os cônjuges possam atuar de forma
individual. Tratam-se de situações necessárias à manutenção da vida doméstica, onde
não haveria a necessidade de autorização expressa do outro para que tais despesas
fossem assumidas.
 Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do
outro:
I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa
exigir.

Com relação às dívidas, contudo, a responsabilidade patrimonial é solidária – art.

1.644, CC:
Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam
solidariamente ambos os cônjuges.

O art. 1.647, CC traz os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem
autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,
sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar
fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.

8. Regime da Comunhão Parcial de Bens:

O regime da comunhão parcial de bens é o que advém da falta, ineficácia ou
nulidade de pacto antenupcial ou por convenção dos nubentes, que optam pelo
regime da comunhão de aquestos.

Basicamente: afasta da comunhão os bens que os consortes possuíam ao casar

ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento; e inclui na
comunhão os bens adquiridos posteriormente a união. Dividem-se os bens adquiridos
na constância da união.
Ainda que o regime seja o da comunhão parcial de bens, que dispensa o pacto
antenupcial, é possível que se estabeleça, por pacto, cláusulas sobre a administração
dos bens particulares (art. 1.665).
Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do
patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção
diversa em pacto antenupcial.

8.1. Bens que não se comunicam

O art. 1.661 prevê que são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título
causa anterior ao casamento. Dessa forma, não faz parte do patrimônio o bem
reivindicado pelo marido solteiro, sendo que a ação julgada procedente quando já
casado, nem o dinheiro recebido após o casamento pela venda anterior de um bem.

Também são INCOMUNICÁVEIS, conforme o art. 1.659, CC:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem,
na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu
lugar;

Aqueles bens que o consorte leva consigo para o casamento, que lhe pertencem
antes da realização do ato nupcial não se comunicam no regime da comunhão parcial
de bens.
No caso de doações ou testamento, caso o doador/testador pretendesse que o
bem fosse de propriedade do casal, faria a doação em favor de ambos e não de apenas
um deles. Dessa maneira, a doação ou o testamento em benefício de um dos cônjuges,
só a este aproveita, não se comunicando ao outro cônjuge.
Da mesma maneira ocorre com os bens que forem adquiridos no lugar dos
recebidos em doação, testamento ou daqueles que já eram de propriedade de um dos
cônjuges antes do casamento. Isto se denomina sub-rogação, ou seja, os bens que
forem colocados no lugar dos já existentes.
Ex.: Carlos possuía um carro, no valor de R$ 20.000,00 antes de casar. Casa-se
com Joana. Após o casamento, Carlos vende o carro por R$20.000,00 e compra outro
de mesmo valor. Joana não terá direito sobre o carro, pois se trata de sub-rogação.
Contudo, se Carlos comprar um carro no valor de R$ 50.000,00 Joana terá direito a
receber a diferença, ou seja, R$ 30.000,00.
 Também não se comunica a herança que um dos cônjuges vier a receber, mesmo
que depois da celebração do casamento, nem os produtos que dela resultarem (no
caso de herança em dinheiro).
Contudo, os frutos dos bens particulares percebidos na constância da
união se comunicam (art. 1.660, V, CC). Nesse caso, o bem em si não se
comunica, mas os aluguéis recebidos ou os juros, sim.

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos

cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
Se os bens possuídos por ocasião do ato nupcial não se comunicam, é óbvio que
também não devem comunicar-se os adquiridos com o produto da venda dos
primeiros. É uma sub-rogação real.
Pode ser sub-rogação de dinheiro, quando, por exemplo, um dos consortes
possuía poupança anterior ao matrimônio e, depois da realização deste, adquire um
imóvel. O imóvel não se comunica, pois proveniente de valor pertencente
exclusivamente a um dos consortes.

Conforme já afirmado, se o bem sub-rogado é mais valioso, a diferença do valor,

se não tiver sido coberta com recursos próprios e particulares do cônjuge, integrará o
acervo comum.
Ex.: carro de R$ 30.000  carro de R$ 50.000 = a diferença (R$20.000,00)
integrará o patrimônio comum.

III - as obrigações anteriores ao casamento;

A responsabilidade é pessoal de quem contraiu a obrigação. Dessa maneira, o
cônjuge que arcou com responsabilidade anterior ao casamento, ainda que venha a
se perfectibilizar após a celebração deste, deverá arcar exclusivamente com seus bens
particulares.
Ex.: dívida de cheque especial contraída antes do matrimônio. Só pertence
àquele que contraiu a dívida. Seu patrimônio exclusivo é que arcará.

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em

proveito do casal;
O cônjuge faltoso é responsável pelos atos ilícitos que praticar (com seu
patrimônio particular), salvo se ambos os cônjuges vierem a tirar proveito de tal ato,
quando então o patrimônio comum do casal responderá pelos prejuízos causados com
o ilícito.
Ex.: o marido pratica uma fraude tributária, sonegando a receita, para comprar
uma casa na praia para que a família desfrute. Neste caso, haverá a comunicação da
dívida.
É nesse sentido a súmula 251, STJ: “A meação só responde pelo ato ilícito
quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante
aproveitou o casal”.

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

Em razão do cunho nitidamente pessoal, não há comunicação desses bens.
Assim, estão excluídos os bens pessoais: roupas, sapatos, etc.
Também se excluem da comunhão os livros utilizados para o exercício da
profissão: livros profissionais do advogado, por exemplo; os instrumentos
profissionais: violino de um concertista. Isto porque desses instrumentos dependem a
sobrevivência do consorte.
É possível, contudo, que, demonstrado o esforço comum, o valor do instrumento
profissional seja partilhado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL.
PARTILHA. INSTRUMENTO MUSICAL - GAITA - DE USO PROFISSIONAL.
INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1659, INCISO V, DO CCB. Ainda que o bem
fisicamente não seja partilhável, já que o varão é músico profissional,
dependendo da utilização da gaita para a sua atividade, o valor empregado
na sua aquisição na constância da união estável merece ser considerado na
partilha, conforme precedentes da Corte. FGTS. Não se excluem da partilha
os valores sacados da conta vinculada de FGTS na vigência da união estável,
ainda que empregados para a aquisição de bem de uso pessoal e profissional.
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível Nº 70034147199,
Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe
Schmitz, Julgado em 24/06/2010)

Questão complicada é a das joias. Algumas possuem valor altíssimo. Sendo

assim, a doutrina se divide. Dias 9 afirma que há que se reparar na forma de aquisição
de tais bens. Se forem recebidos por presente de um cônjuge ao outro, serão
incomunicáveis, pois configura-se doação. No entanto, se comprados no intuito de
investir algum dinheiro (situação bastante difícil de ocorrer), deverão ser partilhados.

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

Significa dizer que cada cônjuge tem direito aos proventos relativos ao seu
salário.
Em regra, os bens adquiridos com o valor recebido do trabalho pessoal de um
dos cônjuges não se comunica, bem como o próprio provento.
Contudo, existe posicionamento entendendo que no caso de o valor do provento
ser utilizado para adquirir imóvel poderá ser partilhado, pois ambos os cônjuges, no
direito de família atual, contribuem com seus proventos para o sustento da família, de
maneira que deve o bem proveniente ser partilhado.
Se os ganhos do trabalho pessoal não se comunicam, praticamente tudo será
incomunicável, pois na grande maioria das vezes, as pessoas sobrevivem e
constituem patrimônio como fruto do trabalho pessoal e das economias. Assim, não é
justo que um dos cônjuges, com os frutos de seu trabalho pessoal, pague as despesas
do casal e, o outro, guarde os frutos fazendo uma economia (poupança). Nesse caso,
se formos pela letra fria da lei, não haveria partilha desse patrimônio (poupança).
Mas o STJ já entendeu pela partilha dos bens:
Direito civil e processual civil. Família e Sucessões. Inventário.
Bens frutos do trabalho do cônjuge inventariado integram a meação da viúva
inventariante.
- No regime de comunhão universal de bens, os honorários advocatícios,
provenientes do trabalho do cônjuge inventariado, percebidos no decorrer do
casamento, ingressam no patrimônio comum do casal, porquanto lhes
guarneceram do necessário para seu sustento, devendo, portanto, integrar a
meação da viúva inventariante.
- Muito embora as relações intrafamiliares tenham adquirido matizes
diversos, com as mais inusitadas roupagens, há de se ressaltar a
peculiaridade que se reproduz infindavelmente nos lares mais tradicionais não
só brasileiros, como no mundo todo, em que o marido exerce profissão, dela
auferindo renda, e a mulher, mesmo que outrora inserida no mercado de
trabalho, abandonou a profissão que exercia antes do casamento, por opção
ou até mesmo por imposição das circunstâncias, para se dedicar de corpo e

9
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
317.
 alma à criação dos filhos do casal e à administração do lar, sem o que o
falecido não teria a tranqüilidade e serenidade necessárias para ascender
profissionalmente e, conseqüentemente, acrescer o patrimônio, fruto,
portanto, do trabalho e empenho de ambos.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 895344/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe
13/05/2008)

UNIÃO ESTÁVEL. DISSOLUÇÃO. PROVA. PARTILHA DE BENS. REGIME

DA COMUNHÃO PARCIAL. IMÓVEL ADQUIRIDO COM O USO DO FGTS.
1. Reconhecida a união estável, imperiosa a divisão igualitária dos bens
adquiridos de forma onerosa em nome de um ou outro convivente, sem que
se perquira a contribuição de cada um. Inteligência do art. 1.725 do Código
Civil. 2. O FGTS constitui "provento do trabalho pessoal" e não se comunica
entre os cônjuges, ex vi do art. 1.659, inc. VI, do Código Civil, e quando o
pagamento do imóvel é feito mediante expressa entrega do próprio FGTS,
opera-se, de forma inequívoca, a sub-rogação, devendo esse valor e também
as prestações pagas exclusivamente pelo varão, depois de rompida a relação
marital, ser abatidos do valor do imóvel, devendo tais valores receber a devida
correção monetária. 3. Não restando comprovado que o veículo que o varão
possuía antes de iniciar a relação tenha sido dado em pagamento daquele
adquirido na constância da união estável, imperiosa a partilha igualitária desse
bem, pois a sub-rogação é exceção à regra da comunicabilidade e, para ser
admitida, deve ficar cabalmente demonstrada. Recurso provido em parte.
(Apelação Cível Nº 70036754216, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
14/09/2011)

Direito civil e família. Recurso especial. Ação de divórcio. Partilha dos direitos
trabalhistas. Regime de comunhão parcial de bens. Possibilidade. - Ao
cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens é devida à meação
das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do
casamento. - As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão de contrato de
trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista
tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso
especial conhecido e provido. (REsp 646.529/SP, Terceira Turma, Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 20.06.2005)

Isto quer dizer que o salário (provento) não é partilhado, mas o bem adquirido
com este poderá (e deverá) o ser. Isto porque nada justifica que um cônjuge tenha
ingerência sobre o salário do outro. Além disso, se o salário for depositado em uma
poupança, previdência privada, enfim, algum tipo de investimento, os rendimentos
advindos daí serão comunicáveis.
O STJ entende que também se incluem na partilha os bens adquiridos, em sua
maior parte, com o produto do levantamento do FGTS de um dos cônjuges.

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

 Pensões: valor pago periodicamente e em virtude de lei, decisão judicial ou ato
jurídico para assegurar a sobrevivência de alguém.
Meio-soldo: é a metade do soldo pago pelo Estado ao militar reformado.
Montepios – pensão devida a herdeiro de funcionário falecido.
Tenças – pensão alimentícia devida pelo Estado ou por outra pessoa de direito
privado, para subsistência do beneficiário.
Deve-se destacar que, neste caso, não se comunica o direito ao recebimento
desses benefícios. O valor recebido deve ser partilhado.

Art. 1.661 - Também são incomunicáveis os bens adquiridos por causa

anterior ao casamento
Ex.: se a moça solteira vender um imóvel antes do casamento e só após vier a
receber o valor devido, o dinheiro apurado com a venda não se comunica, pois
existente em razão de causa anterior ao casamento.
Mostra-se sem razão a incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de
cada cônjuge, já que a maior parte das famílias sobrevive da contraprestação
pecuniária de quem trabalha. Assim, se alguém transforma suas economias em
patrimônio, torna-se incomunicável e isto é injusto com aquele que também trabalha e
transforma suas economias em alimentos, vestuário para a família, etc.

8.2. Bens que se comunicam

São COMUNICÁVEIS, conforme o art. 1.660, CC:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso,
ainda que só em nome de um dos cônjuges;
Quanto a bens imóveis, bastará verificar o Registro Imobiliário para verificar se a
aquisição se deu antes ou após o casamento.
Se se tratar de bem móvel, há presunção de que são de propriedade comum,
adquiridos na constância da união, salvo se for possível provar por documento
autêntico (fatura, nota fiscal) ou outro meio admitido em direito, que foram adquiridos
em data anterior ao ato nupcial. Art. 1.662.
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
Ex.: jogo, aposta, loteria, bingo. Os bens advindos do valor recebido nessas
loterias
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos
os cônjuges;
Herança ou testamento só se comunicam se forem em favor de ambos os
cônjuges.
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
Tudo que for acrescido aos bens particulares dos cônjuges entra na divisão do
patrimônio comum, desde que haja a presunção de que foram feitas com o produto do
esforço comum, para evitar o enriquecimento indevido.
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a
comunhão.
Isto porque são ganhos posteriores ao casamento e esse regime visa a
composição de um patrimônio comum após a união.
Ex.: se um dos cônjuges for acionista de uma sociedade anônima na qual hajam
ganhos periódicos em razão dos lucros. O valor percebido integra o patrimônio comum.
Ex.: os aluguéis, ainda que de imóvel particular de um dos cônjuges também
passa a integrar o patrimônio comum.

Os rendimentos resultantes da exploração dos direitos patrimoniais do autor

Os direitos patrimoniais do autor não se comunicam, mas os rendimentos
resultantes da exploração desses direitos, sim.
Nesse sentido, ver a Lei 9.610/98:
Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra
literária, artística ou científica.
[...]
Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos
resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial
em contrário.

8.3. Administração dos bens

A administração do patrimônio comum cabe a qualquer dos cônjuges. Art. 1.663.
 Contudo, será necessária a anuência de ambos para prática de atos que
impliquem, a título gratuito, em cessão do uso ou gozo desses bens (art. 1.663, § 2.º).
Também é necessária a anuência para alienar ou gravar os bens imóveis (art. 1.647,
I).
Se ficar comprovada a má administração dos bens comuns, o magistrado poderá
atribuir a administração a apenas um dos cônjuges (art. 1.663, § 3.º), ou seja, o que
solicitou ao juiz, em razão de ter sido prejudicado. Com o deferimento desse pedido,
os atos praticados pelo outro cônjuge serão nulos.
A administração dos bens particulares competirão ao cônjuge proprietário, exceto
se houver convenção contrária estabelecida no pacto antenupcial (art. 1.665), mas
para alienar imóvel, dependerá da anuência do outro (art. 1.647, I). O cônjuge que
administra o patrimônio particular do outro age como seu representante, apenas.

8.4. Dívidas
Cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento, pois se
constituem patrimônios separados.
Se o débito for subseqüente ao casamento, contraídas no exercício da
administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares do
cônjuge que o administra e aos do outro na proporção do proveito que houver auferido
(art. 1.663, § 1.º).
O débito contraído por qualquer dos consortes na administração dos bens
particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns (art. 1.666).
Quando a dívida for para atender aos encargos da família (contas de água, luz,
alimentação), despesas de administração dos bens comuns (reparos) e decorrentes
de imposição legal (impostos) os bens comuns irão responder, para resguardar direitos
dos credores (art. 1.664).

8.5. Dissolução
Dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, separação, divórcio, nulidade ou
anulação de casamento. No caso de morte, o patrimônio particular do falecido
transmite-se aos filhos, sem que haja meação. Quanto ao patrimônio comum, deverá
ser partilhado entre o viúvo/viúva meeira e os herdeiros.
 9. Regime da Comunhão Universal de Bens:

METADE IDEAL METADE IDEAL

DA MULHER DO MARIDO

Importa na comunhão de todos os bens dos cônjuges, presentes e futuros, bem

como de suas dívidas. Cada cônjuge passa a ter direito a metade ideal do patrimônio
comum, de maneira que não poderão constituir sociedade entre si (art. 977).
Antes da dissolução e partilha não há meação, mas a metade ideal de bens e
dívidas (art. 1.667). Não há propriedade sobre metade de cada bem, pois há uma
indivisão. O que há é a propriedade sobre a metade ideal do patrimônio comum, ou
seja, não se sabe quem é proprietário do que, pois ambos o são de todo o patrimônio.
Assim, tudo o que entra para o acervo subordina-se a comunhão, de modo que
se torna comum tudo o que cada consorte adquire, no momento da aquisição. Os
cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, mesmo que não tenha trazido nada
ou nada adquirido na constância do casamento.

9.1. Bens excluídos da comunhão universal

Mesmo que o regime da comunhão universal implique na comunhão de todos os
bens presentes e futuros, existem alguns que, em razão de sua natureza ficam
EXCLUÍDOS da comunhão (art. 1.668):
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e
os sub-rogados em seu lugar;
Para que esta exclusão ocorra deve haver o gravame da cláusula de
incomunicabilidade.
Ex.: se um imóvel doado com cláusula de incomunicabilidade for desapropriado,
a indenização é paga ao donatário, sem que se comunique ao seu cônjuge.

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro

fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
O fideicomisso é um ato de disposição de vontade expressa em testamento, pelo
qual uma pessoa pode deixar um bem imóvel para o sucessor do seu herdeiro. O
herdeiro ou legatário que recebe em primeiro grau o imóvel denomina-se fiduciário,
ficando ele com o encargo de transmitir a propriedade para aquele que será o
proprietário final do bem, designado fideicomissário. O Código Civil de 2002, no seu
art. 1.951, assim define o fideicomisso: “Pode o testador instituir herdeiros ou
legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se
transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou
sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”.
Ex.: José deixa em testamento, gravado com fideicomisso, um bem x para Carlos,
seu filho, durante 10 anos. Este será o fiduciário. José estabelece no testamento que
passados os 10 anos, o bem passará para o patrimônio de Marcus, filho de Carlos.
Este será o fideicomissário.

Fideicomitente Fiduciário Fideicomissário

 1.º herdeiro  2.º herdeiro
Testador Incomunicabilidade Comunica-se

Neste caso, o bem não se comunica com o cônjuge do fiduciário. Os bens só

passam a se comunicar a partir do momento em que se implementar a condição
(apenas com o cônjuge do fideicomissário, se for o caso).
É lógico que essa propriedade deve ser incomunicável, para que o fiduciário
possa, a certo tempo ou em certa condição, transmitir o bem ao fideicomissário. Assim,
a propriedade só ingressa no patrimônio comum se ocorrer a condição antes do
falecimento do fideicomissário, pois se isto ocorrer antes, caduca o fideicomisso,
consolidando-se a propriedade nas mãos do fiduciário (art. 1.958).
 III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas
com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
As dívidas anteriores ao matrimônio não se comunicam e o devedor responde
por elas com seu patrimônio particular ou com o que tiver trazido para a comunhão, ou
seja, os bens do outro cônjuge não respondem por dívidas anteriores a união.
Só se houver a dissolução do casamento é que o patrimônio comum (sua
meação), responderá pelos débitos contraídos antes das núpcias.
Se as dívidas forem oriundas dos aprestos com o casamento (enxoval, imóvel,
etc.) ou se reverterem em proveito do casal, haverá a comunicabilidade.
É diferente do que ocorre na comunhão parcial (art. 1.659, III), quando nenhuma
dívida pretérita se comunica, nem as pessoais, nem as feitas em proveito do
casamento.

IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a

cláusula de incomunicabilidade;
A fim de proteger o donatário, ainda que o doador seja o seu consorte.

V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Bens de uso pessoal: pela própria natureza pessoal.
Proventos do trabalho: porque um cônjuge não tem direito ao salário do outro, a
não ser que o valor passe a pertencer ao casal. Ex.: conta conjunta, quando todos os
valores são depositados lá e de lá sai o sustento da família e são adquiridos os bens
do casal.
Pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas: também pela natureza
personalíssima.
Os bens de herança necessária a que se impuser a clausula de
incomunicabilidade.
A legítima de um consorte não se comunica ao outro pela redação do art. 1.848
– caso de haver causa legítima.
Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua
exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (art. 39, Lei 9.610/98)
Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos
 resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial
em contrário.

Ex.: se um dos nubentes antes de casar tinha direito a uma pensão, esse direito
não se comunica pelo casamento. Mas o dinheiro que receber após as núpcias se
comunica a partir do vencimento da prestação.
Contudo, estas incomunicabilidades não se estendem aos frutos percebidos ou
vencidos durante a constância do casamento.
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente
não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o
casamento.

9.2. Administração dos bens

A administração do patrimônio, na constância da sociedade conjugal, é comum.
Essa administração segue as regras dos arts. 1.663, 1.665, 1.666 (art. 1.670).
Para ceder gratuitamente o uso e gozo dos bens, bem como para aliená-los ou
gravá-los, dependerá de anuência de ambos os cônjuges.
A administração dos bens excluídos da comunhão caberá ao proprietário, salvo
estipulação em contrário.
Havendo morte de um dos cônjuges, o outro administrará os bens até que seja
efetivada a partilha entre eles e os herdeiros do falecido.

9.3. Dívidas
Pelas dívidas contraídas na gestão da administração dos bens, respondem os
bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens particulares do outro
cônjuge só responderão se provado que ele obteve algum proveito.
Quanto aos débitos oriundos da administração do patrimônio particular não serão
responsáveis os bens comuns.

9.4. Extinção
A extinção do regime se dá com a dissolução da sociedade conjugal pela morte
de um dos cônjuges, sentença de nulidade ou anulação ou pela separação ou divórcio
ou, ainda, com a separação de fato.
Com a ocorrência de um desses fatos, deverá ser operada a partilha para que
seja posta fim à indivisão.
Se houver separação de fato, os bens ou dívidas adquiridos posteriormente,
ainda que não tenha se operado a partilha, não serão partilhados, pois a separação
de fato põe fim ao regime de bens.
Com a morte, caso o cônjuge supérstite tiver realizado aumento no patrimônio,
esse fica excluído da partilha. Partilha-se 50% para o cônjuge sobrevivente e 50%
entre os herdeiros. Se houverem bens incomunicáveis estes só serão partilhados entre
os herdeiros.
No caso de nulidade, não se tem comunhão de bens, pois o casamento não
existiu, de maneira que cada cônjuge retira o que trouxe para o casamento. Se houve,
nesse período, aquisição de bens em conjunto, esse será partilhado na proporção da
colaboração financeira.
Caso de casamento anulável, se tiver sido considerado putativo, haverá a partilha
dos bens. Se um dos cônjuges for culpado, perderá as vantagens que obteve e não
terá direito a meação quanto ao patrimônio que o outro trouxe para o casamento.
Contudo, o inocente terá direito de exigir sua meação sobre tudo.
Extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por dívidas
que este houver contraído (art. 1.671).

10. Regime da Participação Final nos Aquestos:

O regime da participação final nos aquestos foi introduzido pelo Código de 2002
no sistema brasileiro, que não mais contempla o regime dotal (que há muito já não era
utilizado).
Esse regime tem maior aplicabilidade quando os cônjuges exercem atividades
empresariais distintas, para que possam manusear com maior liberdade seus
pertences.
Ainda assim, é pouco procurado.
Por este regime, cada cônjuge conserva como de seu domínio os haveres que
trouxe para o casamento, e os conseguidos ao longo de sua duração, administrando-
os e aproveitando os seus frutos. Mas, na época da dissolução do vínculo conjugal
procede-se a divisão do acervo adquirido a título oneroso. Para Tartuce 10, a divisão
dos bens, ao final, é feita somente dos bens adquiridos, de forma onerosa, e nos quais
tenha havido a participação. Não se trata de uma meação, mas de uma participação
no patrimônio.
“Basicamente, durante o casamento há uma separação total de bens, e no caso
de dissolução do casamento e da sociedade conjugal, algo próximo de uma comunhão
parcial. Cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para os quais
colaborou para a aquisição, devendo provar o esforço para tanto”11.
Nesse regime, formam-se massas de bens particulares incomunicáveis durante
o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do matrimônio.
Cada cônjuge tem a expectativa da meação, sendo credor da metade do que o
outro adquiriu a título oneroso durante o matrimônio, se houver dissolução da
sociedade conjugal (art. 1.672).
Existem dois patrimônios: o inicial, que é o conjunto de bens que cada cônjuge
adquire durante a vigência matrimonial e o patrimônio final, que é o patrimônio
verificável no momento da dissolução do casamento.

Dias 12 afirma existirem cinco universalidades de patrimônios: 1. Os bens

particulares que cada um possuía antes de casar; 2. Os bens que o outro já possuía;
3. O patrimônio adquirido por um dos cônjuges, em nome próprio, após o matrimônio;
4. Os adquiridos pelo outro, em seu nome, após o casamento; 5. Os bens comuns,
adquiridos pelo casal.
Trata-se de um regime misto: durante o casamento assemelha-se a separação
de bens e, na dissolução, assemelha-se à comunhão parcial.
Contudo, a participação ocorrerá sobre o patrimônio adquirido, de forma onerosa,
pelo outro, mas através de um crédito e não pela constituição de condomínio sobre o
patrimônio. Significa dizer que o direito não é sobre o patrimônio, mas sim sobre
eventual saldo após as compensações dos acréscimos de cada um 13.

10 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 180.
11
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 181.
12 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,

304.
13
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
322.
 10.1. Administração dos bens
A administração do patrimônio inicial é exclusiva de cada cônjuge, que
administrará os bens que possuía ao casar, os adquiridos por doação e herança e os
obtidos onerosamente, durante a constância do casamento.
Em princípio nenhum dos cônjuges pode alienar ou gravar os bens sem a
anuência do outro (art. 1.647, I). Contudo, pode ser estabelecido no pacto antenupcial
a livre disposição dos bens imóveis, quando não será necessária qualquer anuência
do outro cônjuge para alienar ou gravar (art. 1.656).

10.2. Dívidas
Pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges antes do matrimônio, responde
seu patrimônio particular. Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos
por um dos cônjuges, em princípio, o patrimônio particular deste é que responderá,
salvo de comprovado o proveito comum, quando o patrimônio do outro consorte
responderá na proporção do seu proveito (art. 1.677).

No caso de um dos cônjuges pagar dívida do outro, com bens de seu patrimônio,
o valor deverá ser atualizado e imputado na meação do devedor, na data da dissolução
(art. 1.678).
Quando as dívidas de um dos cônjuges for superior a sua meação, não obrigam
o outro, ou a seus herdeiros (art. 1.686). Assim, se falecer o cônjuge devedor, seus
credores só terão direito a sua meação e, se não for suficiente para saldar a dívida,
não poderão cobrar do outro cônjuge ou dos herdeiros, pois estes só têm
responsabilidade no exato teor do que lhes couber na herança.
No caso de direito de terceiros, presume-se como sendo do cônjuge devedor os
bens móveis (art. 1680).

10.3. Dissolução
Com a dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges,
invalidade, separação ou divórcio apura-se o montante dos aquestos, excluindo-se da
soma o patrimônio próprio dos cônjuges: bens anteriores ao casamento, os sub-
rogados em seu lugar e os obtidos pelos cônjuges por herança, legado ou doação,
bem como os débitos relativos a esses bens (art. 1.674). Incluem-se na partilha os
frutos dos bens particulares. Os bens móveis, salvo prova em contrário, presumem- se
adquiridos na constância do casamento (art. 1.674, parágrafo único).
Por ocasião da partilha, para a apuração do montante dos aquestos, ficam
excluídos:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o
montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II
- os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante
o casamento os bens móveis.

No caso de bens adquiridos com o esforço comum dos cônjuges, ambos terão
direito a quota igual no condomínio (50% para cada cônjuge) (art. 1.679).
Ex.: se uma casa foi construída em conjunto (esforço comum), sobre o terreno
de um deles, o cônjuge que contribuiu para a construção da casa terá direito apenas
a indenização, pois o imóvel pertencerá ao dono do solo, pois se operou a acessão
artificial.
Se houver doação feita por um cônjuge sem a autorização do outro, este poderá
ser, ao final do matrimônio, indenizado em sua meação (art. 1.675). Pode haver a
reivindicação desse bem. Contudo, também se pode optar por fazer integrar o monte
partilhável o valor equivalente ao bem (art. 1.676).
No caso de separação ou divórcio o montante a ser apurado com os aquestos
será o da data que cessou a convivência (art. 1.683). Neste caso, utiliza-se da
contabilidade para realizar a divisão, pois se levanta o acréscimo patrimonial de cada
cônjuge no período da vigência do casamento. Faz-se o balanço e aquele que tiver
enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado.

Ex.:
ITEM MARIDO MULHER
PATRIMÔNIO FINAL 1.000.000,00 500.000,00
BENS EXCLUÍDOS 500.000,00 300.000,00
 GANHO OU AQUESTOS 500.000,00 200.000,00
ENRIQUECIMENTO

Cálculo  500.000,00 (enriquecimento do marido) - 200.000,00 (enriquecimento

da mulher) = 300.000,00.

R$ 300.000,00 é o valor que o marido enriqueceu a mais que a mulher.

Este valor deverá ser partilhado (50% para cada um).

Assim, a mulher terá um crédito de R$ 150.000,00, que o marido deverá pagar.

Assim, os bens adquiridos durante a separação de fato ou na pendência da

separação judicial ou do divórcio não entrarão na partilha. Contudo, se houver
reconciliação antes do fim da ação, haverá a comunicação desses bens.
Como já dito, é um regime misto, pois durante a vigência é separação de bens e,
na dissolução, comunhão parcial, devendo haver partilha dos bens amealhados a título
oneroso ou por esforço comum, desde que durante a união.
O direito a meação é irrenunciável, incessível ou impenhorável na vigência do
regime patrimonial (art. 1.682). No entanto, é possível a penhora da meação do
devedor sobre determinado bem comum. Se a penhora ocorrer sobre a totalidade do
bem, o outro consorte poderá resguardar sua meação via embargos de terceiro.
Pode ocorrer de que não seja possível a divisão dos bens em natureza. Neste
caso, será calculado o valor da meação, para que este receba sua parte (art. 1.684).
Ex.: um carro – não é possível sua divisão. Dessa forma, haverá a avaliação do bem
para que o cônjuge não proprietário receba sua meação em dinheiro.
No caso de não poder ser feita a reposição do direito a meação em dinheiro, em
razão de poucos recursos do cônjuge proprietário, será feita avaliação e alienação
judicial de tantos bens quantos bastem para o ressarcimento da meação (art. 1684,
parágrafo único).

11. Regime de Separação de Bens:

O regime da separação de bens é aquele em que cada consorte conserva, com
exclusividade, o domínio, a posse e administração de seus bens presentes e futuros e
a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.
 Existem dois patrimônios bem separados: o do marido e o da mulher.

Não há qualquer comunicação de bens. Tanto os adquiridos antes do matrimônio,

quanto aqueles que venham a possuir depois do casamento, em nenhum deles há
comunicação.
Cada um conserva o domínio, a posse e a administração de seus bens, assim
como a responsabilidade por dívidas anteriores ou posteriores ao casamento.
Qualquer dos cônjuges pode alienar ou gravar seus bens sem anuência do outro
cônjuge (caso seja separação convencional). Poderá, também, qualquer dos cônjuges,
prestar fiança, aval, pleitear direitos acerca de bens ou direitos imobiliários, sem
autorização do outro (art. 1.647).
O art. 1.647, CC deve ser interpretado no sentido de que quando trata da
“separação absoluta”, refere-se a separação convencional e não na separação
obrigatória. Isto porque na separação convencional os cônjuges podem, no pacto
antenupcial dispor aquilo que pretenderem e, no caso da separação obrigatória, não.
Nesses termos:
SEPARAÇÃO ABSOLUTA = convencional, com pacto.
SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA = não é absoluta. Aplica-se a súmula 377, STF.

No pacto antenupcial tudo pode ser disposto, desde que não seja contrário a lei.

Ativo e passivo são separados, de maneira que nenhuma dívida se comunica,

seja ela anterior ou posterior ao matrimônio.

Quanto às despesas da família, ambos os cônjuges possuem obrigação com

elas, na proporção de seus bens ou de seus rendimentos, salvo se houver alguma
estipulação em contrário no pacto antenupcial. Ex.: estabelecer que só ao marido
compete o sustento da família.
O regime da separação de bens tanto pode provir de imposição legal (art. 1.641),
quanto de convenção (art. 1.687).

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas
da celebração do casamento;
As causas suspensivas são as previstas no art. 1.523. Deve-se observar que em
qualquer das causas, se comprovado que não há prejuízos, poderá ser requerido ao
juiz que não imponha a separação de bens.
II - da pessoa maior de setenta anos;
Contudo, nessa hipótese, se houver existido união estável há mais de dez anos
consecutivos ou tiver resultado filhos, não seria aplicada a regra, podendo os nubentes
escolher livremente o regime de bens. É nesse sentido o Enunciado 261 do Conselho
da Justiça Federal, na III Jornada de Direito Civil:
261 – Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se
aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido
de união estável iniciada antes dessa idade.

A imposição do regime de bens é unicamente para evitar casamentos por

interesse econômico.

Deve-se destacar que para todos os outros casos de imposição do regime da

separação obrigatória, a lei permite que seja requerida ao juiz a exclusão dessa pena
(art. 1.523, § único). Mas essa chance não é concedida aos noivos maiores de 70
anos. Assim, como na união estável não vigora essa “pena”, se pretenderem outro
regime de bens, que o façam através de união estável.
Aliás, demonstra Maria Berenice Dias 14 que tal imposição é descabida, pois no
caso dos noivos menores de 18 anos, quando os pais não consentem com o
casamento, há o suprimento judicial. Em havendo, há a imposição do regime da
separação obrigatória de bens. Contudo, o juiz pode, a requerimento das partes, não
aplicar essa penalidade. Então, se o juiz não aplica aos menores de 18 anos, quando

14
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
p. 243.
os pais não concordam com o casamento, porque não liberar os maiores de 70 anos?
Qual é a justificativa para essa limitação? Na verdade, não há explicação: é assim
porque é!

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Fora esses casos, os nubentes que quiserem instituir o regime da separação de
bens como convenção, terão de realizar pacto antenupcial (art. 1.639). Nesse sentido,
poderá ser estabelecido que alguns bens se comunicarão, por exemplo, ou que a
mulher fica isenta das responsabilidades do lar (art. 1.688). Nestes casos, quando o
regime é o da separação convencional, a súmula 377 do STF não surte efeitos.
Contudo, basta a comprovação do esforço comum na aquisição do patrimônio para
que tenha de ocorrer a divisão.
A separação de bens pode ser pura ou absoluta, que é quando estabelece a
incomunicabilidade de todos os bens; ou limitada ou relativa, que é quando podem ser
estabelecidas certas comunicabilidades, relativas a determinados bens.
Não se pode esquecer, contudo, a súmula 377 do STF, que determina que os
bens adquiridos na constância do casamento se comunicam, podendo ser partilhados.
Desde que esses bens sejam adquiridos a título oneroso e com esforço comum dos
cônjuges.

11.1. Dívidas
Pelas dívidas contraídas antes ou depois do casamento não responde o
patrimônio do outro cônjuge, só o patrimônio daquele que é devedor. Contudo, as
dívidas que forem contraídas, ainda que sem a autorização do outro cônjuge, em
proveito de ambos, ou seja, para o bem da família, se comunicarão ao outro cônjuge.

11.2. Administração
Cada consorte terá a administração e fruição do que lhe pertence, sem
necessidade de anuência um do outro para alienar ou gravar seus bens (art. 1.687).

11.3. Dissolução
Na dissolução cada um dos consortes retira seu patrimônio próprio. No caso de
óbito de um dos consortes, o outro entrega aos herdeiros o patrimônio do falecido, e,
se houver bens comuns, o administrará até a partilha.

12. Partilha de Bens 15:

A partilha de bens decorre do modelo de regime escolhido. Contudo, algumas
questões especiais têm aparecido nas decisões.
Animais. O casal que tiver animais de estimação pode estabelecer não só a
guarda/custódia do bichinho, como também o direito de convivência e o pagamento de
alimentos.
Mancomunhão. Cada cônjuge é proprietário de metade do patrimônio, estando
em condomínio sobre os bens comuns.
Diferença de partilha. Havendo diferença de partilha, incide ITCD, pois entende-
se que houve transmissão gratuita de patrimônio entre os ex-cônjuges.

Uso exclusivo de bem comum. Ao final do relacionamento, se um dos cônjuges

ficar usando, sozinho, bem que é comum, deverá fazer o pagamento pelo uso (sobre
a metade do valor, já que a outra metade lhe pertence) – espécie de indenização.
Sub-rogação. Se um dos cônjuges tiver bens particulares recebidos por doação
ou herança, estes são incomunicáveis. Caso efetue a venda destes e aquisição de
outro, com o produto da venda, também ficará incomunicável, ainda que a aquisição
tenha ocorrido durante o matrimônio. Trata-se de sub-rogação. No caso de a aquisição
ocorrer por valor superior ao valor da venda dos bens particulares, ocorre sub-rogação
parcial, devendo haver a partilha do valor que foi acrescido ao patrimônio.
Dívidas e encargos. As dívidas também são comuns do casal, sempre que
contraídas em benefício da família. No caso de financiamento, deve-se verificar o
número de prestações quitadas durante o matrimônio e o percentual do bem que o
valor se refere. A partilha será do percentual do imóvel que foi quitado durante o
relacionamento.
FGTS, verbas rescisórias e créditos trabalhistas. Com relação ao FGTS,
deve-se atentar para a polêmica existente, pois trata-se de frutos civis, rendimentos

15 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,

335-358
do trabalho pessoal, estando excluído da comunhão, nos termos do art. 1.659, VI, CC.
Contudo, a jurisprudência tem entendido que se os valores, no momento do divórcio,
permanecem depositados, são incomunicáveis. Contudo, se foram levantados para
aquisição de algum bem, o imóvel deverá ser partilhado. Da mesma forma ocorre com
as verbas rescisórias e créditos trabalhistas: transformado em patrimônio = dever de
partilhar.
Ativos financeiros. Embora os frutos do trabalho pessoal sejam excluídos da
comunhão, uma vez que tenham sido aplicados em instituições financeiras, deverão
ser partilhados. Ex.: depósito do salário em conta conjunta = partilha desse valor.
Edificação em imóvel de terceiro. Pode ocorrer de o casal construir casa sobre
terreno alheio (normalmente do pai de um deles). No momento da separação, o
filho do dono do terreno permanece com o imóvel. Contudo, terá de indenizar o
outro sobre metade do valor do que a casa agregou sobre o terreno.

TESES DO STJ SOBRE REGIME DE BENS

1) As verbas de natureza trabalhista nascidas e pleiteadas na constância da

união estável ou do casamento celebrado sob o regime da comunhão parcial ou
universal de bens integram o patrimônio comum do casal e, portanto, devem ser objeto
da partilha no momento da separação.

2) Deve ser reconhecido o direito à meação dos valores depositados em conta

vinculada ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço FGTS auferidos durante a
constância da união estável ou do casamento celebrado sob o regime da comunhão
parcial ou universal de bens, ainda que não sejam sacados imediatamente após a
separação do casal ou que tenham sido utilizados para aquisição de imóvel pelo casal
durante a vigência da relação.

3) A valorização patrimonial dos imóveis ou das cotas sociais de sociedade

limitada, adquiridos antes do casamento ou da união estável, não deve integrar o
patrimônio comum a ser partilhado quando do término do relacionamento, visto que
essa valorização é decorrência de um fenômeno econômico que dispensa a comunhão
de esforços do casal.

4) Os valores investidos em previdência privada fechada se inserem, por

analogia, na exceção prevista no art. 1.659, VII, do Código Civil de 2002,
consequentemente, não integram o patrimônio comum do casal e, portanto, não
devem ser objeto da partilha.

IV – BEM DE FAMÍLIA

O direito à moradia é um direito fundamental social, garantido

constitucionalmente, através do art. 6.º, CF. A instituição de bem de família visa afetar
bens para o destino especial de abrigar a família, protegendo-os. Depois de instituído,
o bem torna-se impenhorável por dívidas posteriores a sua constituição, salvo as
relativas aos impostos devidos pelo próprio prédio (IPTU e ITR, p.ex.).
Tem por objetivo assegurar um lar à família, pondo-a ao abrigo de penhoras por
débitos posteriores a sua instituição, salvo os que provierem de tributos relativos ao
próprio prédio ou de despesas condominiais (IPTU, ITR, etc).

1. Espécies:
Existem duas espécies de bem de família: voluntário (decorre da vontade do
instituidor, devendo obedecer certos requisitos) e o legal (independe da vontade do
instituidor, de forma que a lei torna impenhorável o imóvel simplesmente pelo fato de
o devedor residir nele).

2. Convencional/voluntário:
A instituição do bem de família voluntário pode ser feita pelo proprietário ou pela
entidade familiar (art. 1.711, CC). Uma vez que seja instituído um imóvel como bem
de família, não responde mais por dívidas futuras (mas responde pelas pretéritas), pois
a impenhorabilidade não possui efeito retroativo (1.715, CC).
O bem de família poderá ser instituído pelos cônjuges, companheiros, integrante-
chefe da família monoparental ou por terceiro, por ato inter vivos ou causa mortis
(testamento), desde que ambos os cônjuges beneficiados ou membros da família
contemplada aceitem expressamente a liberalidade (art. 1.711, parágrafo único). Deve
haver o assento no Registro de imóveis (art. 1.714), para que tenha oponibilidade erga
omnes.
O bem de família pode constituir de prédio urbano ou rural, bem como seus
pertenças (mobília), que a família destina para ser o abrigo ou domicílio familiar (art.
1.712).
Existem limites à instituição do bem de família: só pode usar 1/3 do patrimônio
líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição. Dessa forma, o proprietário,
para poder instituir o bem de família, deve ter, no mínimo 3 imóveis (art. 1.711). Trata-
se de uma medida legal protetiva dos credores, ante a possibilidade de má-fé do
instituidor. Além disto, apenas pessoas mais abastadas podem se utilizar deste
instrumento, tornando-o de pouco uso.
Essa isenção dura enquanto viverem os cônjuges (ou companheiros) ou
enquanto os filhos forem menores de idade. Somente depois de finda a cláusula é que
o bem ficará sujeito ao pagamento dos credores e o prédio será levado a inventário.
Ademais, deve ser lembrado que o bem não fica isento de responsabilidade quanto
aos débitos de condomínio e IPTU, por exemplo.

REQUISITOS:
- institui-se por Escritura Pública.
- não ultrapassar 1/3 do patrimônio.
- constitui-se por registro no Cartório de Registro de Imóveis.
- se na família existirem menores ou incapazes (interditos) não pode ser
eliminada a cláusula que institui o bem de família, salvo se houver sub-rogação (art.
1.719).
Só pode haver alienação do prédio no qual foi instituído o bem de família se
houver a concordância do interessado (instituidor ou filhos menores) e ouvido o MP
(art. 1.717). No caso de falecerem os cônjuges e deixarem filhos menores, o tutor é
que será responsável por gerir o bem de família. Se houver necessidade de vendê- lo,
poderá fazê-lo desde que com autorização judicial e ouvido o MP.
 Se restar comprovada a impossibilidade de manter o bem de família, como por
exemplo, para pagar despesas com UTI, poderá haver requerimento ao juiz que
extinga o bem de família, ouvido o MP e o interessado (instituidor ou filhos menores).
Neste caso poderá haver a sub-rogação de outro bem no lugar, quando ficará gravado
como bem de família ou o produto da venda será depositado judicialmente, sendo o
valor liberado para o pagamento da UTI, por exemplo (art. 1.719).
A administração do bem de família caberá a ambos os cônjuges, em igualdade
de condições (art. 1.720). Se ambos os cônjuges falecerem, a administração passa ao
filho mais velho ou ao seu tutor, se menor.
A cláusula de bem de família só poderá ser levantada por mandado judicial.
Só haverá a partilha quando for eliminada a cláusula que o institui, pela morte
dos cônjuges e maioridade de todos os filhos, por exemplo.

3. Legal:
A lei 8.009/90 institui o bem de família legal, impedindo a penhora do único bem
imóvel rural ou urbano da família, destinado a moradia permanente, excluindo casas
na praia ou casas de campo. Tais bens não responderão pelos débitos contraídos pela
entidade familiar. Contudo, se o devedor oferecer este bem à penhora, não poderá,
depois, pleitear a exclusão.
O bem de família legal não responde por qualquer tipo de dívida (civil, comercial,
fiscal, previdenciária, ou qualquer natureza) (art. 1.º, lei 8.009/90), podendo ser oposta
a impenhorabilidade em qualquer tempo ou grau de jurisdição.
A lei 13.144/2015, alterou o art. 3.º, III da lei 8.009/90, de forma que pode ocorrer
a penhora do bem de família para pagamento de débito alimentar, resguardado o
direito do coproprietário.
Para que essa impenhorabilidade seja reconhecida, o único imóvel do devedor
deve estar sendo habitado por ele e sua família. PODE ESTAR LOCADO, mas a renda
deve reverter para a subsistência da família:
Súmula 486, STJ: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que
esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja
revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.

O fato de o devedor possuir mais bens não impede que seja declarada a
impenhorabilidade sobre o imóvel de residência da família.
A execução da dívida alimentar afasta a impenhorabilidade do bem de família.

V – UNIÃO ESTÁVEL:

Houveram diferentes fases na evolução histórica da união estável:

1. REJEIÇÃO: até o início do século XX as relações não matrimoniais eram
repugnadas pela sociedade, não sendo aceita como família e associada ao adultério.
A ainda chamada concubina não tinha direito a nada.
2. TOLERÂNCIA (tutela de natureza previdenciária): o quadro anterior começou
a se modificar, sendo a união estável (ainda chamada de concubinato) tolerada como
fato da vida. Surgiram os primeiros direitos dos concubinos: a tutela previdenciária,
previsto no art. 3.º, d, da lei 4.297/63 (esta lei foi revogada pela lei 5.698/71).
3. ACEITAÇÃO COMO FATO SOCIAL (tutela de natureza obrigacional): No
princípio as decisões eram tão somente relacionadas ao patrimônio. Concessão de
alimentos “de forma camuflada”, sob o nome de indenização por serviços domésticos.
O objetivo maior era a vedação do enriquecimento ilícito pelo homem, por se aproveitar
do trabalho e da dedicação da mulher, não podendo abandoná-la sem indenização.

Com o tempo, a justiça passou a reconhecer a existência de sociedade de fato,

permitindo a partilha dos bens, mas exigindo a comprovação de efetiva participação
financeira de cada parte na aquisição dos bens, para que pudessem ser partilhados.
Os consortes eram considerados sócios e a divisão era, portanto, dos lucros, ou seja,
dos bens adquiridos durante a “sociedade”.
Nesse sentido é a súmula 380 do STF:
"Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível
a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço
comum."

Esses subterfúgios eram utilizados para efetivar a partilha do patrimônio e evitar

o enriquecimento ilícito de qualquer dos companheiros.
4. VALORIZAÇÃO (prestígio constitucional): A Constituição Federal introduziu o
nome união estável e incluiu este tipo de relacionamento como entidade familiar. A
partir daí outros relacionamentos passaram a ser protegidos, não só os decorrentes
do casamento. Contudo, nenhum reflexo quanto a direitos foi trazido, já que os litígios
relativos às uniões estáveis continuaram a ser julgados pelas varas cíveis e não pelas
de família. Persistia a vedação de conceder herança ao cônjuge sobrevivente e a
negativa de assegurar direito real de habitação ou usufruto de parte dos bens. Duas
leis vieram regulamentar o novo instituto.
Lei 8.971/94 – assegurou o direito a alimentos e à sucessão ao companheiro,
exigindo prazo de 5 anos de convivência ou prole.
Lei 9278/96 – não previu prazo; reconheceu o direito real de habitação e fixou a
competência para julgar litígios dessa natureza nas varas de família. Os bens
adquiridos a título oneroso durante a relação de convivência, passaram a ser
entendidos como fruto do esforço comum, sem necessidade de prova de participação
efetiva para que pudesse haver a partilha igualitária dos bens.
Código Civil de 2002 – sistematizou a matéria relativa a união estável, revogando
a legislação anterior. A união estável passou a ser entendida como aquela sem
impedimentos para o matrimônio. Concubinato não é mais sinônimo de união estável,
mas se refere àquelas situações do passado, tratadas como concubinato impuro ou
adulterino (quando um dos parceiros é casado e vive uma outra união fora do
casamento).

1. Conceito:
Considerando a decisão do STF na ADIN 4277, o conceito de União estável se
modificou, de forma que GAGLIANO e PAMPLONA FILHO afirmam que é possível se
conceituar a “união estável como uma relação afetiva de convivência pública e
duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de
constituição de família”.

2. Requisitos e aspectos controvertidos:

São requisitos da união estável, por força do art. 226, § 3.º da CF e do art. 1.723
do CC:

ESTABILIDADE: não é qualquer relacionamento fugaz e transitório que configura

a união estável. A proteção é para aquelas uniões que se apresentam com os
elementos do casamento, ou seja, que tenham por objetivo a constituição de família.
DURADOURA: Assim que deriva da estabilidade a característica de ser
DURADOURA. Não há a estipulação de um prazo, mas a convivência, com intuito de
constituir família, por um período mais ou menos longo é o retrato da estabilidade e da
duração da união. Assim, o prazo é importante, mas não absoluto, eis que podem
existir uniões que não possuindo prazo (podem ser inferiores a 1 ano), possuem o
intuito de constituir família, sendo que podem, inclusive, ter gerado filhos.
CONTINUIDADE: é complemento da estabilidade, de maneira que a união deve
ser contínua, sem interrupções, com ânimo de permanência e definitividade. Contudo,
depende de prova, pois nem sempre um rompimento afasta o conceito de união
estável.
DIVERSIDADE DE SEXOS: Em razão da decisão do STF na ADIN 4.277 não
mais se exige a diversidade de sexos.
PUBLICIDADE: é importante a notoriedade da união, ou seja, deve ser uma
relação onde o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a
sociedade.

OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA: esse é o objetivo principal da

união estável: constituir família. Para tanto, não é necessária a existência de prole,
mas a união com o objetivo de constituir família é aquela que se traduz na comunhão
de vida e interesses. Aqui entra, por exemplo, a questão da fidelidade, pois sem ela
cai por terra a comunhão de vida, de interesses e sentimentos.
COABITAÇÃO = tal elemento não é obrigatório, pois existem casos em que existe
união sólida, duradoura e notória, mas onde o casal não reside na mesma casa, sem
que, contudo, desconfigure a união estável. Assim, a estabilidade da relação não é
afetada por essa circunstância, quando os companheiros se comportarem, nos
espaços públicos e sociais, como se casados fossem.
Nesse sentido a súmula 382, STF:
A VIDA EM COMUM SOB O MESMO TETO, "MORE UXORIO", NÃO É
INDISPENSÁVEL À CARACTERIZAÇÃO DO CONCUBINATO.

Por ser ato-fato jurídico, a união estável não necessita de qualquer manifestação
de vontade para que produza seus efeitos jurídicos. Basta sua configuração fática.
Assim, o CONTRATO DE NAMORO não tem efeitos, pois não importa o que venha a
dispor, se os requisitos da união estável restarem configurados, poderá haver o
reconhecimento (espontâneo ou judicial), pois ser um ato-fato jurídico, não necessita
da vontade das partes para a configuração. Quanto ao contrato de namoro, segundo
Flávio Tartuce e José Fernando Simão, “é nulo o contrato de namoro nos casos em
que existe entre as partes envolvidas uma união estável, eis que a parte renuncia por
esse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como é
o caso do direito a alimentos. Esse contrato é nulo por fraude à lei imperativa (art. 166,
VI, do CC), e também por ser o seu objeto ilícito (art. 166, II, do CC)” 16.
Mas qual, então, a diferença entre a união estável e o namoro? Tartuce e Simão
(p. 269) afirmam que a constituição de família é que estabelece esta diferença. Se a
constituição de família é um projeto para o futuro, trata-se de namoro. Se a família já
está constituída, independentemente da existência ou não de filhos, trata-se de união
estável.
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO
DE UNIÃO ESTÁVEL - IMPROCEDÊNCIA - RELAÇÃO DE NAMORO QUE
NÃO SE TRANSMUDOU EM UNIÃO ESTÁVEL EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO
E SOLIDARIEDADE PRESTADA PELA RECORRENTE AO NAMORADO,
DURANTE O TRATAMENTO DA DOENÇA QUE ACARRETOU SUA MORTE
- AUSÊNCIA DO INTUITO DE CONSTITUIR FAMÍLIA - MODIFICAÇÃO DOS
ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS - IMPOSSIBILIDADE -
INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ -
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - Na hipótese dos autos, as Instâncias
ordinárias, com esteio nos elementos fáticos-probatórios, concluíram, de
forma uníssona, que o relacionamento vivido entre a ora recorrente, F. F., e o
de cujus, L., não consubstanciou entidade familiar, na modalidade união
estável, não ultrapassando, na verdade, do estágio de namoro, que se
estreitou, tão-somente, em razão da doença que acometeu L.; II -
Efetivamente, no tocante ao período compreendido entre 1998 e final de 1999,
não se infere do comportamento destes, tal como delineado pelas Instâncias
ordinárias, qualquer projeção no meio social de que a relação por eles vivida
conservava contornos (sequer resquícios, na verdade), de uma entidade
familiar. Não se pode compreender como entidade familiar uma relação em
que não se denota posse do estado de casado, qualquer comunhão de
esforços, solidariedade, lealdade (conceito que abrange "franqueza,
consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade", ut REsp
1157273/RN, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 07/06/2010), além do
exíguo tempo, o qual também não se pode reputar de duradouro, tampouco,
de contínuo; III - Após o conhecimento da doença (final de 1999 e julho de
2001), L. e F. F. passaram a residir, em São Paulo, na casa do pai de L., sem
que a relação transmudasse para uma união estável, já que ausente, ainda, a

16
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2013, p. 2.
 intenção de constituir família. Na verdade, ainda que a habitação comum
revele um indício caracterizador da affectio maritalis, sua ausência ou
presença não consubstancia fator decisivo ao reconhecimento da citada
entidade familiar, devendo encontrar-se presentes, necessariamente, outros
relevantes elementos que denotem o imprescindível intuito de constituir uma
família; IV - No ponto, segundo as razões veiculadas no presente recurso
especial, o plano de constituir família encontrar-se-ia evidenciado na prova
testemunhal, bem como pelo armazenamento de sêmen com a finalidade
única de, com a recorrente, procriar. Entretanto, tal assertiva não encontrou
qualquer respaldo na prova produzida nos autos, tomada em seu conjunto,
sendo certo, inclusive, conforme deixaram assente as Instâncias ordinárias,
de forma uníssona, que tal procedimento (armazenamento de sêmen) é
inerente ao tratamento daqueles que se submetem à quimioterapia, ante o
risco subseqüente da infertilidade. Não houve, portanto, qualquer declaração
por parte de L. ou indicação (ou mesmo indícios) de que tal material fosse, em
alguma oportunidade, destinado à inseminação da ora recorrente, como
sugere em suas razões. Bem de ver, assim, que as razões recursais, em
confronto com a fundamentação do acórdão recorrido, prendem-se a uma
perspectiva de reexame de matéria de fato e prova, providência inadmissível
na via eleita, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte; V - Efetivamente,
a dedicação e a solidariedade prestadas pela ora recorrente ao namorado L.,
ponto incontroverso nos autos, por si só, não tem o condão de transmudar a
relação de namoro para a de união estável, assim compreendida como
unidade familiar. Revela-se imprescindível, para tanto, a presença inequívoca
do intuito de constituir uma família, de ambas as partes, desiderato, contudo,
que não se infere das condutas e dos comportamentos exteriorizados por L.,
bem como pela própria recorrente, devidamente delineados pelas Instâncias
ordinárias; VI - Recurso Especial improvido. (REsp 1257819/SP, Rel. Ministro
MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe
15/12/2011)

Aplicam-se à união estável os mesmos impedimentos legais para o casamento.

Contudo, o fato de um dos conviventes estar casado, mas separado de fato ou
judicialmente, não obsta a configuração da união estável.
E quanto às uniões estáveis paralelas ou uniões plúrimas ou múltiplas, ou
seja, quando houver mais de uma união estável, duas famílias paralelas? Neste caso,
considerando a comprovação do início de cada relação, a segunda união não configura
união estável, somente a primeira.
Ex.: (Tartuce 17)
Tício, reside na cidade de Ribeirão Preto, interior de São Paulo, vive em união
estável, nesta cidade, com Maria Antônia, desde o ano de 2002. A união apresenta
todos os requisitos constantes na lei civil. Toda a sociedade local reconhece a
existência da entidade familiar, tratando os companheiros como se casados fossem.

17 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 341-342.
 Todavia, Tício é viajante e, desde o ano de 2003, encontra-se com Maria
Figueiredo todas as segundas-feiras, na cidade de Franca, onde mantém um
escritório. A relação também se enquadra nos termos do art. 1.723, CC. Tício e Maria
Figueiredo têm um filho comum: João Henrique, de um ano de idade.
Tício mantém ainda uma união pública, notória e contínua com Maria Augusta,
na cidade de Batatais, para onde vai todas as quintas-feiras vender seus produtos.
Aliás, Maria Augusta é dona de um estabelecimento comercial em que Tício consta
como sócio. Ambos têm um negócio lucrativo naquela cidade do interior paulista. O
relacionamento amoroso existe desde 2004.
Por fim, Tício tem um apartamento montado na cidade de São Paulo, onde vai
ocasionalmente, de quinze em quinze dias, a fim de comprar produtos para vender no
interior paulista. Nesse apartamento reside Maria Carmem, com quem Tício tem um
relacionamento desde o final do ano de 2004. Essa sua convivente está grávida e
espera um filho seu.
No caso hipotético, uma Maria não sabe da existência da outra como convivente
de seu companheiro, até que, um dia, o pior acontece e o mundo desaba.

A partir daí, como ficam os direitos das conviventes? Segundo Tartuce 18

existem três posicionamentos diferentes a esse respeito.
1. Nenhum dos relacionamentos constitui união estável. Como não há
lealdade na relação, não constitui um dos seus requisitos, sem o qual não há a
entidade familiar (posicionamento de Maria Helena Diniz). As conviventes poderão
pleitear indenização por danos morais e materiais, em razão da boa-fé.
2. Aplicação das regras do casamento putativo. Neste caso, como as
Marias estavam de boa-fé e não sabia da existência uma das outras, devem pedir a
aplicação analógica do art. 1.561, CC.
Se não houver filhos em comum o segundo parceiro terá pretensão contra o
primeiro no campo das relações patrimoniais, segundo o modelo do direito das
obrigações, quando à partilha dos bens adquiridos com esforço comum ou à
indenização por serviços prestados. Os filhos comuns terão direito tanto a pretensão

18
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 342-349.
de natureza patrimonial, quanto pessoal.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ:
União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação
ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96.
1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior
relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com
quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como
configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento
putativo.
2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. REsp 789.293/RJ. Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito. j. 15/02/2006).

No mesmo sentido tem ocorrido quando há um casamento e uma união estável

paralelas. Os Tribunais Superiores não tem reconhecido o direito da segunda
companheira, não reconhecendo, nesta relação, uma união estável, mas sim, o
concubinato.
DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. HOMEM CASADO.
OCORRÊNCIA DE CONCUBINATO. INDAGAÇÕES ACERCA DA VIDA
ÍNTIMA DOS CÔNJUGES.
IMPERTINÊNCIA. INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA. SEPARAÇÃO DE
FATO NÃO PROVADA. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE A AUTORA
DA AÇÃO.
1. A jurisprudência do STJ e do STF é sólida em não reconhecer como
união estável a relação concubinária não eventual, simultânea ao casamento,
quando não estiver provada a separação de fato ou de direito do parceiro
casado.
2. O acórdão recorrido estabeleceu que o falecido não havia desfeito
completamente o vínculo matrimonial - o qual, frise-se, perdurou por trinta e
seis anos -, só isso seria o bastante para afastar a caracterização da união
estável em relação aos últimos três anos de vida do de cujus, período em que
sua esposa permaneceu transitoriamente inválida em razão de acidente.
Descabe indagar com que propósito o falecido mantinha sua vida comum com
a esposa, se por razões humanitárias ou qualquer outro motivo, ou se entre
eles havia "vida íntima".
3. Assim, não se mostra conveniente, sob o ponto de vista da segurança
jurídica, inviolabilidade da intimidade, vida privada e dignidade da pessoa
humana, discussão acerca da quebra da affectio familiae, com vistas ao
reconhecimento de uniões estáveis paralelas a casamento válido, sob pena
de se cometer grave injustiça, colocando em risco o direito sucessório do
cônjuge sobrevivente.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1096539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 25/04/2012)

3. Reconhecimento de todas as relações como uniões estáveis e todos os

direitos daí advindos. Esse entendimento, contudo, despreza a questão da lealdade
e ignora a caracterização da união estável, que deve ser exclusiva. É o posicionamento
defendido por Maria Berenice Dias.

3. Efeitos:
A união estável gera efeitos a partir do seu início. Contudo, bastante difícil
estabelecer seu prazo inicial. Assim, o início da união estável é o início da convivência
dos companheiros. Havendo coabitação mais fácil a identificação do momento de
início da produção de efeitos. Não havendo, necessário identificar o tempo em que os
companheiros passaram a viver como se marido e mulher fossem perante as relações
sociais. A prova pode ser feita por correspondências, fotos, documentos de viagens,
etc. No caso de companheiro casado, para a configuração do início da união estável
com outrem é necessária, no mínimo, a separação de fato. Não há distinção entre os
filhos advindos de relações matrimoniais e filhos advindos de relação de união estável.
Assim, quanto a direitos pessoais aplicam-se
as mesmas regras quanto a poder familiar, filiação, adoção, etc. (art. 1.724).
 Lei dos Registros Públicos (art. 57) – permite que um companheiro adote o
sobrenome do outro se forem (ambos ou um apenas) separado de fato ou
judicialmente, pois tal fato configura impedimento para o matrimônio.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL.
ALTERAÇÃO DO ASSENTO REGISTRAL DE NASCIMENTO. INCLUSÃO
DO PATRONÍMICO DO COMPANHEIRO. POSSIBILIDADE.
Pedido de alteração do registro de nascimento para a adoção, pela
companheira, do sobrenome de companheiro, com quem mantém união
estável há mais de 30 anos. A redação do o art. 57, § 2º, da Lei 6.015/73
outorgava, nas situações de concubinato, tão somente à mulher, a
possibilidade de averbação do patronímico do companheiro, sem prejuízo dos
apelidos próprios, desde que houvesse impedimento legal para o casamento,
situação explicada pela indissolubilidade do casamento, então vigente. A
imprestabilidade desse dispositivo legal para balizar os pedidos de adoção de
sobrenome dentro de uma união estável, situação completamente distinta
daquela para qual foi destinada a referida norma, reclama a aplicação
analógica das disposições específicas do Código Civil relativas à adoção de
sobrenome dentro do casamento, porquanto se mostra claro o elemento de
identidade entre os institutos e a parelha ratio legis relativa à união estável,
com aquela que orientou o legislador na fixação, dentro do casamento, da
possibilidade de acréscimo do sobrenome de um dos cônjuges, pelo outro.
Assim, possível o pleito de adoção do sobrenome dentro de uma união
estável, em aplicação analógica do art. 1.565, § 1º, do CC-02, devendo-se,
contudo, em atenção às peculiaridades dessa relação familiar, ser feita sua
prova documental, por instrumento público, com anuência do companheiro
cujo nome será adotado.
Recurso especial provido. (REsp 1206656/GO, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 11/12/2012)

Se, contudo, forem ambos livres e desimpedidos para casar, não poderão se
valer desse direito.
REGIME DE BENS: comunhão parcial ou qualquer outro convencionado
formalmente pelos conviventes. Em razão disto, qualquer alienação depende da
autorização do outro companheiro, sob pena de possibilidade de anulação do ato. O
terceiro de boa-fé tem direito, no caso de anulação, de pleitear do cônjuge que lhe
vendeu o bem, o ressarcimento dos valores pagos e indenização por perdas e danos.
Necessidade de registrar o contrato no registro de imóveis para que as cláusulas
estabelecidas tenham validade contra terceiros. Se não for registrado o contrato, para
efeitos contra terceiros, presume-se a comunhão parcial de bens, de modo que poderá
haver a penhora de parte de um imóvel adquirido depois da união, para pagamento de
dívida de um dos companheiros (mesmo que o regime estabelecido no contrato – e
não registrado – seja o da separação de bens).
Deve-se observar, ainda, que o CPC/2015, no art. 73, § 3.º, exige a aquiescência
do convivente em união estável nas ações que versarem sobre direitos reais
imobiliários, desde que a união estável esteja comprovada nos autos.

Não se aplica à união estável o regime legal obrigatório da separação de bens

(art. 1.641), pois normas restritivas de direitos não pode ter interpretação extensiva.
Assim, se houver união estável de pessoa com mais de 70 anos, o regime legal é o da
comunhão parcial de bens, salvo estipulação em contrário.
Se a união estável iniciou-se antes da entrada em vigor do CC, a ela também se
aplica o regime da comunhão parcial de bens, salvo se os companheiros estipularam
algo em contrário.

4. Contrato de convivência:
Aos conviventes é lícito estabelecerem convenções por escrito quanto ao direito
patrimonial, assim como ocorre com o casamento, sendo aplicado, supletivamente, as
regras quanto aos regimes de bens. Não é necessária escritura pública, podendo ser
feito por documento particular. Para que tenha eficácia contra terceiros, é preciso que
o contrato de convivência seja feito por escritura pública ou registrado no Cartório de
Títulos e Documentos.
IMPORTANTE (Tartuce 19): “no caso de dois nubentes que celebraram um pacto
antenupcial por escritura pública no Tabelionato de Notas. O casamento não se
realiza, o que faz com que o pacto não tenha eficácia, para fins de casamento. Todavia,
se ambos passarem a viver em união estável, o pacto antenupcial vale e gera efeitos
como se fosse um contrato de convivência”.
Aplicam-se subsidiariamente as normas aplicáveis aos pactos antenupciais, ou
seja, não podem ser fixadas cláusulas que nos pactos também são vedadas. Dessa
maneira, só são permitidas cláusulas que estabeleçam quanto ao regime de bens dos
companheiros e nada mais. Pode ser estabelecido pelos companheiros, no contrato
de união estável, que o regime de bens seja retroativo, mas tem como limite a proteção
dos interesses de terceiros de boa-fé. No caso de ausência desse pacto escrito,
aplicam-se as regras pertinentes ao regime da comunhão parcial de bens.

19
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 161.
 5. Alimentos:
Qualquer dos companheiros, em caso de necessidade, pode exigir do outro
alimentos (art. 1.694). Basta que seja comprovada, em ação pertinente, a
necessidade. Essa ação pode ser tanto a que visa o reconhecimento e a dissolução
da união estável, quanto a ação de alimentos propriamente dita.

6. Direito sucessório:
O direito sucessório dos conviventes era tratado pelo art. 1.790 do CC, que
acabou sendo declarado inconstitucional pelo STF em maio de 2017. Sendo assim,
atualmente aplica-se à sucessão do companheiro, a mesma regra da sucessão do
cônjuge.

7. Conversão em casamento:
O art. 1.726 dispõe que a união estável poderá ser convertida em casamento,
mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil. Contudo, deve-
se observar que essa disposição não dispensa os procedimentos preliminares e o
processo de habilitação do casamento.
Na conversão há dispensa da celebração do casamento, mas da habilitação, não.
Há, sim, uma simplificação na habilitação, pois a união estável pressupõe que a união
tenha sido constituída sem violação aos impedimentos matrimoniais, tornando
desnecessária publicação de edital. O único impedimento é quanto ao convivente que
estivesse separado de fato ou judicialmente no início da união estável, quando terá de
comprovar que já se encontra divorciado, para possibilitar o casamento.
O pedido deve ser feito por ambos os conviventes ou por procuradores com
poderes para tanto. Feita prova da união estável o juiz determinará o registro do
casamento.
A conversão não produz efeitos retroativos. As relações pessoais e
patrimoniais da união estável permanecerão desde seu início até a conversão em
casamento. A partir daí os efeitos do casamento passarão a viger. Assim, se os
cônjuges estabelecerem o regime da separação total de bens, por pacto antenupcial,
os bens adquiridos durante a união estável ingressam no regime legal da comunhão
parcial, permanecendo em condomínio e, em caso de dissolução, serão partilhados
igualitariamente. HÁ DIVERGÊNCIAS, POIS ROLF MADALENO ENTENDE QUE HÁ
A RETROATIVIDADE DO CASAMENTO ATÉ A DATA DO INÍCIO DA UNIÃO
ESTÁVEL. DESSA FORMA, TAMBÉM O REGIME DE BENS RETROAGIRÁ A DATA
DO INÍCIO A UNIÃO ESTÁVEL.

8. Dissolução e partilha de bens:

Quando houver a dissolução da união estável, o quadro assemelha-se a
separação consensual ou litigiosa. Contudo, termina da mesma maneira que inicia,
sem qualquer ato jurídico ou decisão judicial, bastando a separação de fato.
A dissolução pode ser amigável ou litigiosa. Se for amigável os conviventes
poderão fazer documento escrito (público ou particular). No caso de dissolução
litigiosa, se não houver contrato de união estável, será necessária a ação de
reconhecimento e dissolução da união estável. Na partilha de bens, reconhecida a
união estável, aplica-se os princípios da comunhão parcial (art. 1.725 + art. 1.658 e
seguintes), se não houver contrato em contrário.

TESES DO STJ SOBRE UNIÃO ESTÁVEL

1) A coabitação não é elemento indispensável à caracterização da união estável.
2) A vara de família é a competente para apreciar e julgar pedido de
reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva.
3) Não é possível o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas.
4) A existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união
estável, desde que haja separação de fato ou judicial entre os casados.
5) Na união estável de pessoa maior de setenta anos (art. 1.641, II, do CC/02),
impõe-se o regime da separação obrigatória, sendo possível a partilha de bens
adquiridos na constância da relação, desde que comprovado o esforço comum.
6) São incomunicáveis os bens particulares adquiridos anteriormente à união
estável ou ao casamento sob o regime de comunhão parcial, ainda que a transcrição
no registro imobiliário ocorra na constância da relação.
 7) O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no
qual convivia com o falecido, ainda que silente o art. 1.831 do atual Código Civil.

V – DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL

O divórcio é uma dissolução voluntária do casamento, com a extinção do vínculo

conjugal. Decorre da simples vontade das partes, sem causa específica (já que não se
presta para discutir as razões do fim do casamento), permitindo, após sua decretação,
a constituição de novos vínculos matrimoniais.

1. Evolução histórica do divórcio no Brasil:

Para que se compreenda o atual estágio da extinção do vínculo conjugal no
sistema jurídico brasileiro, necessário se faz uma análise histórica acerca do divórcio
no país. São claras as fases pelas quais o Brasil passou, no que se refere ao divórcio:
vai desde a indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal, com a ausência do divórcio,
até o divórcio direto, sem exigência de prévia separação, introduzido pela chamada
“PEC DO AMOR”.

1.1. Indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal (ausência de divórcio)

O casamento inicialmente somente podia ser dissolvido pela morte ou
reconhecimento de nulidade. Código de 1916 previu o desquite que dissolvia a
sociedade conjugal, mas mantinha o vínculo conjugal, impossibilitando os cônjuges a
contraírem novos casamentos.

1.2. Lei do Divórcio: possibilidade jurídica do divórcio, com necessidade

da separação judicial prévia
Lei do Divórcio (6.515/77) – substituiu o desquite por separação judicial e
introduziu a possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial pelo divórcio
(separação prévia, transcurso de 3 anos do trânsito em julgado, etc). Adoção de um
modelo dual.
 1.3. A ampliação da possibilidade do divórcio: o divórcio direto e o divórcio
extrajudicial
CF/88 – previsão do divórcio direto, desde que houvesse separação de fato há
mais de 2 anos – art. 226, § 6.º (redação originária).
Lei 11.441/2007 – estabeleceu a possibilidade de a separação e o divórcio
consensuais serem feitos administrativamente, via escritura pública, no Tabelionato de
Notas (art. 733, CPC/2015), desde que não existam filhos menores ou incapazes.

1.4. O atual estágio do divórcio no Brasil – a “PEC DO AMOR”

EC 66 (julho/2010) – “PEC DO AMOR” ou “PEC DO DIVÓRCIO” – alterou o § 6.º
do art. 226 da CF e o sistema de dissolução do matrimônio, deixando de contemplar a
separação judicial ou fática como requisito para a extinção do vínculo conjugal. O
casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem a necessidade de implementação
de qualquer prazo para tato (tanto consensual quanto litigioso).

1.5. O atual estágio do divórcio no Brasil – o retrocesso do CPC/2015

Deve-se destacar que o CPC/2015 já nasceu atrasado, em termos de normas de
direito de família. Embora a EC 66/2010 tenha retirado os prazos de separação prévia
para a realização do divórcio, o novo CPC traz em seu conteúdo normas processuais
de trâmite das ações de separação judicial. O art. 731 e seguintes, CPC/2015 tratam
da separação consensual. Por sua vez, o art. 693 e seguintes, CPC/2015, tratam do
procedimento para a separação judicial litigiosa, prevendo o incentivo às audiências
de conciliação e mediação.

2. Modelo dual ou não?

Em razão da alteração trazida pela EC 66 ao ordenamento jurídico brasileiro, há
discussões se permanece vigente o modelo dual de dissolução do casamento no
Brasil, ou seja, separação e do divórcio. Deve-se observar, contudo, que a separação
apenas coloca fim na sociedade conjugal, mas não extingue/dissolve o vínculo
matrimonial, que apenas ocorrerá com o divórcio.

Há, nesse aspecto, grandes discussões, na atualidade, sobre a manutenção ou

não desse sistema dual.
Alguns entendem que com a alteração introduzida pela EC 66/2010, houve a
derrogação das disposições infraconstitucionais contrárias, ou seja, a parte do Código
Civil que dispõe sobre a dissolução do casamento através da separação, estaria
derrogado. Outros, no entanto, entendem que a separação se mantém no sistema
jurídico e que cabe às partes decidirem o que pretendem: romper com a relação
matrimonial (entrar com separação e respeitar o CC) ou com o vínculo conjugal (entrar
com divórcio, nos termos da EC 66/2010).

3. Separação de fato:
A separação de fato é o que realmente coloca um ponto final no casamento,
podendo resultar de decisão conjunta do casal ou da iniciativa de um dos cônjuges.
Todas as conseqüências dessa situação fática passam a correr da ruptura da união,
ou seja, da separação de fato. A separação de fato não exige que o casal já se
encontre residindo em residências distintas, sendo aceita a separação de fato de
casais que ainda residem sob o mesmo teto. Com o término do casamento pela
separação de fato as partes podem, inclusive, constituir novo relacionamento, através
da união estável.
A separação de fato faz cessar o dever de vida em comum, configurando requisito
suficiente para o fim do regime de bens. Este é o momento da apuração dos bens para
efeitos de partilha (ex.: participação final nos aquestos – art. 1.683).

4. Separação Judicial:
A separação é o gênero do qual a separação consensual e a litigiosa são as
espécies. É uma forma de dissolver a sociedade conjugal, romper com os deveres do
casamento. NÃO ROMPE O VÍNCULO MATRIMONIAL.
É a dissolução do vínculo conjugal, da sociedade conjugal decretada e
homologada pelo juiz, sem a extinção do vínculo matrimonial.

Tem caráter pessoal, personalíssimo, não podendo o Pai, por exemplo, buscar a
separação, através de ação judicial, em nome da filha. Pode, contudo, nos termos do
art. 1.576, § único, a ação ser feita por outra pessoa (curador, ascendente ou irmão),
no caso de um dos cônjuges ser incapaz. Só cabe em caso de separação judicial, pois
na extrajudicial os cônjuges devem estar em pessoa presentes na frente do Tabelião.

4.1. Separação consensual:

É o acordo entre duas partes que tem por objetivo por fim à sociedade conjugal.
É negócio jurídico bilateral, sendo válido a partir da declaração livre e consciente de
ambas as partes.
Se ambos os cônjuges pretenderem por fim ao vínculo conjugal e não quiserem
esperar o tempo de 2 anos para o divórcio direto, poderão optar pela separação
consensual, mediante requerimento assinado por ambos os cônjuges e por seus
advogados e submetido à homologação do juiz.

4.1.1. Requisitos – art. 1.574:

São requisitos para a separação consensual (art. 1.574, CC):
a) Manifestação de ambos os cônjuges;
b) Transcurso do tempo de um ano da celebração do casamento;
c) Preservação dos interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

4.2. Separação judicial litigiosa:

Se não houver possibilidade de consenso para a separação do casal, o conflito
deverá ser resolvido pelo juiz, através da separação litigiosa.
Neste caso um dos cônjuges assume a posição de autor e o outro de réu, sendo
que o autor deverá fundamentar seu pedido na ocorrência de uma causa objetiva ou
subjetiva.
Se um dos cônjuges não puder (interdição), será representado por curador,
ascendente ou irmão (art. 1.576, § único) – trata-se de substituição processual. Só
cabe na separação litigiosa.

4.2.1. Causas objetivas:

a) Ruptura da vida em comum há mais de um ano: Separação-falência. Art.
1.572, § 1.º.
b) Doença mental de um dos cônjuges, deflagrada depois do casamento:
doença deverá ser grave e sua superveniência deve ocorrer após o casamento (se a
doença for anterior, mas descoberta pelo outro cônjuge depois, é causa de anulação).
Ex.: esquizofrenia. Além disso, outros requisitos também devem estar presentes no
laudo: que a doença torne insuportável a vida em comum e que ela seja considerada
incurável, após dois anos da sua manifestação inicial. Separação-remédio. Art. 1.572,
§ 2.º. Neste caso, o art. 1.572, § 3.º estabelece que a partilha de bens será
diferenciada. Isto porque o legislador quer evitar esse tipo de desfazimento da união,
pois é como se um dos cônjuges estivesse se negando a prestar mútua assistência ao
outro. Então, na dissolução a partilha ficará da seguinte forma: reverterão em favor do
enfermo, que não pediu a separação, o remanescente dos bens que levou para o
casamento (comunhão universal) e se o regime permitir, a meação dos bens
adquiridos na constância do casamento.

4.2.2. Causas subjetivas:

Neste caso, um dos cônjuges impõe ao outro a culpa pela separação.
Separação-sanção.

São causas subjetivas:

a) Grave violação dos deveres conjugais: Os deveres do casamento estão no
art. 1.566, ou seja, fidelidade recíproca, vida em comum, domicílio conjugal, mútua
assistência, sustento, guarda e educação dos filhos e respeito e consideração mútuos.
Art. 1.572, caput.
b) Insuportabilidade da vida em comum.
c) Adultério. Art. 1.573, I.
d) Tentativa de morte: Não é necessária a conclusão do processo penal, sendo
suficientes as provas produzidas no inquérito policial, por exemplo. Art. 1.573, II.
e) Sevícia ou injúria grave: sevícias são maus tratos, atos de crueldade ou
tortura física ou mental cometido por um cônjuge contra outro. A prova se dá pelo
exame de corpo de delito (constituem crime). Injúria grave é a violação da honra,
reputação, dignidade ou integridade moral cometida por um cônjuge contra outro. É a
atribuição de uma qualidade negativa de um contra o outro, não admitindo exceção da
verdade (só na calúnia). Art. 1.573, III.
 f) Abandono do lar conjugal: afastamento físico e moral do cônjuge da unidade
familiar sem motivo justificável, por mais de 1 ano. Não há abandono se esse
afastamento se der em razão de trabalho. Também não configura abandono de lar se
um dos cônjuges sair de casa por medo de ofensas físicas ou morais ou ameaças
praticadas pelo outro cônjuge. Art. 1.573, IV.
g) Condenação por crime infamante: crime infamante é o que repercute no
âmbito pessoal e familiar do autor do crime, ou seja, prejudicará a boa fama da família
do autor do fato. Deve ter havido o trânsito em julgado da sentença. Ex. de crimes
infamantes: tortura, tráfico de drogas, terrorismo, latrocínio, ... Art. 1.573, V.
h) Conduta desonrosa: é a que recebe desaprovação social, por afrontar os
bons costumes e a moral social da comunidade onde vivem os cônjuges. Não é a
prática de ato ilícito, mas de ato moralmente reprovável. Art. 1.573, VI.
i) Outros fatos que impossibilitem a vida em comum: é cláusula aberta ao
convencimento judicial, bastando o desaparecimento do affectio societatis, sem
necessidade de devassa da intimidade do casal. Art. 1.573, § único.

Na realidade, todas essas causas podem ser concentradas nos itens “b” ou “i”
quando a separação for irreversível e impossível a reconciliação.
Sempre que ficar caracterizada a insuportabilidade ou a impossibilidade da vida
em comum o juiz deve decretar a dissolução judicial, sem investigar a culpa de um ou
outro cônjuge e sem o requisito do prazo anual da separação de fato (art. 1.572, caput).

Na separação judicial litigiosa cabe ao autor comprovar a culpa do outro cônjuge,

imputando-lhe a causa que levou à dissolução da sociedade conjugal.
Na inicial o autor deve estabelecer todas as cláusulas da separação (alimentos,
guarda, nome do cônjuge, partilha de bens, direito de visitas, etc.), para que se possa
discutir ou conciliar sobre essas cláusulas no correr da ação.
Se na inicial o autor alegar a culpa do outro pelo fim do casamento, na
contestação, o outro poderá alegar que a culpa não era dele, mas sim do autor,
fazendo prova nesse sentido.

4.3. Efeitos da sentença de separação:

 a) Dissolução da sociedade conjugal – principal efeito.
b) Extinção do regime de bens – provocando a partilha. Não é necessária a
partilha na separação, podendo ser feita após a separação.
c) Uso do sobrenome – o CC vinculou o direito a manter o sobrenome do outro
à ocorrência ou não de culpa por parte do portador. Assim, se o portador for inocente,
poderá manter o sobrenome do outro se desejar ou voltar ao nome de solteiro. Se for
culpado, obrigatoriamente deverá voltar ao nome de solteiro. Contudo, a perda não é
admitida se o sobrenome do outro já tiver integrado a identidade do portador,
especialmente quanto as atividades profissionais, de modo que se houver a mudança
haverão sérios prejuízos ao portador.
Ainda assim, sempre dependerá de requerimento do cônjuge inocente, para que
isso se proceda.
Art. 1.578, § 1.º - a qualquer momento o cônjuge inocente poderá renunciar o
sobrenome do outro.
d) Poder familiar – o poder familiar não se altera em razão da separação. A
definição da guarda para um dos cônjuges não impede o acesso do outro aos filhos,
nem às decisões que emanam do poder familiar.

4.4. Reconciliação – art. 1.577:

Os separados judicialmente poderão a qualquer tempo requerer em juízo o
restabelecimento da sociedade conjugal, pois ela foi apenas dissolvida e não o
casamento (o casamento só é dissolvido pelo divórcio). Bastará que façam uma
petição ao juiz, que determinará a expedição de novo mandado para averbação no
Registro, restabelecendo o vínculo. No entanto, são ressalvados os direitos de
terceiros. O regime de bens será o mesmo. Para que haja a mudança, só com petição
nesse sentido (art. 1.639, § 2.º). A reconciliação não dispõe de eficácia retroativa. Os
bens adquiridos na constância da separação não se comunicam. Se tiver sido
convertida a separação judicial em divórcio não mais será possível o restabelecimento,
sendo necessário novo casamento, inclusive com o processo de habilitação.
Obs.: o divórcio não permite reconciliação!

5. Divórcio:
 O divórcio é o meio voluntário de dissolução do casamento. Possui fundamento
constitucional. Será nos termos dos arts. 731 e ss, CPC/2015. Em razão da EC
66/2010 para que as partes possam requerer o divórcio, não mais existem requisitos
de prévia separação judicial ou de separação de fato por 2 anos. Pode ser requerido
a qualquer tempo: no mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. O CPC/2015, no
entanto, previu, ainda, o processo de separação consensual (arts. 693 a 699,
CPC/2015 – processo litigioso e arts. 731 a 734, CPC/2015 – processo consensual).

DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL SOBRE DIVÓRCIO:

5.1. Divórcio direto – art. 1.580, § 2.º:
Tem como causa objetiva a separação de fato há dois anos.
Pode ser consensual ou litigioso. Será consensual quando os cônjuges
acordarem quanto às cláusulas estabelecidas (guarda de filhos, alimentos,
manutenção ou não do sobrenome, etc). Existe a presunção da separação de fato
alegada pelos cônjuges no pedido. Contudo, o juiz pode exigir que os cônjuges
comprovem que a separação de fato já ultrapassou o prazo de 2 anos, o que poderá
ser feito através de declaração de testemunhas, por exemplo. Essa declaração poderá
ser em audiência ou via documento escrito, com firma reconhecida (só para o
consensual). O divórcio direto consensual visa obter do juiz a homologação judicial,
não se aplicando a regra do art. 1.574, § único do CC (só se aplica à separação).
Assim, o juiz só verificará a configuração dos requisitos legais indispensáveis e
homologará o divórcio, sem julgar se o acordo preserva os interesses dos filhos de um
dos cônjuges.
Será litigioso quando não houver acordo sobre essas questões, remetendo ao
juiz para a decisão sobre as divergências. Não se admite discussão de culpa pelo fim
do matrimônio (esta é a função da separação). O pedido deve comprovar a existência
de casamento e de separação de fato por mais de 2 anos. O cônjuge-réu apenas pode
contestar quanto ao prazo legal, nada mais, já que não se admite discussão de culpa
pela ruptura do casamento. Admite-se a existência de audiência de tentativa de
conciliação promovida pelo juiz. Se os cônjuges não chegarem a um acordo, o juiz
decidirá sobre as questões decorrentes do divórcio (guarda, alimentos, manutenção
ou não do sobrenome, etc.).
O divórcio consuma-se pelo trânsito em julgado da sentença, que deverá ser
registrada no cartório.

5.2. Divórcio indireto (por conversão) – art. 1.580:

Deriva da ocorrência de dois fatores: a) prévia separação judicial (consensual ou
litigiosa); b) transcurso do prazo de 1 ano após o trânsito em julgado da sentença de
separação ou da decisão que determinou a separação de corpos. Pode ser tanto
litigioso quanto consensual, dependendo de haver ou não acordo entre os separados
para participar do pedido de divórcio. A prova a ser feita é documental, baseada na
sentença que decreta a separação do casal. Se confirmar o transcurso do prazo, o juiz
deverá decretar o divórcio e determinar a anotação do registro público.

5.3. Partilha de bens no divórcio:

A partilha de bens é decorrência do divórcio judicial, mas não é pré-requisito para
sua concessão (art. 1.581). Assim, a partilha poderá ocorrer por acordo das partes
antes, durante ou após o trânsito em julgado do divórcio. É possível realizer divórcio
sem prévia partilha de bens (a partilha pode ser feita, posteriormente, em ação
autônoma).

5.4. Legitimação para pedir o divórcio – art. 1.582:

Em regra, apenas os próprios cônjuges podem pedir o divórcio. Contudo,
excepcionalmente poderão ser representados, como no caso do cônjuge declarado
incapaz ou que, por uma circunstância ocasional, não possa ajuizar diretamente a
ação ou defender-se, será representado por curador, ou por ascendente ou pelo irmão.

5.5. Efeitos:
O maior efeito do divórcio é a dissolução do casamento (a sociedade conjugal
termina com a separação, mas o vínculo do casamento só com o divórcio). Quanto ao
nome, poderá manter, salvo disposição em contrário. Art. 1.571, § 1.º. Contudo, quanto
ao poder familiar, independentemente da modalidade de divórcio, não há alteração,
exceto quanto ao tipo de guarda que ficar acordado ou decidido pelo juiz. Ainda assim,
a guarda exclusiva de um dos pais não retira do outro o direito de acesso do filho ao
pai não guardião e deste àquele ou o direito-dever do pai não guardião de participar
da formação moral, religiosa e intelectual do filho (art. 1.579).

5.6. Divórcio realizado no exterior:

Se o divórcio for realizado no exterior, sendo um ou ambos os cônjuges
brasileiros, os efeitos ficam suspensos por um ano da data da sentença judicial. Lei
12.036/2009. Essa regra não se aplica se o direito estrangeiro também fizer a previsão
de prévia separação judicial e houver transcorrido o prazo de 1 ano da respectiva
sentença, de maneira que produzirá efeitos diretos no Brasil. Contudo, com a EC
66/2010, entende-se que este prazo de suspensão não precisa ser cumprido 20. Em
qualquer hipótese, contudo, deverá haver a homologação da sentença estrangeira
pelo STJ. Assim, o casamento do divorciado no exterior sem que tenha havido
homologação do divórcio pelo STJ é nulo.

6. Cláusulas a serem estabelecidas no divórcio

São fatores indispensáveis para regulação da separação consensual:
a) Guarda dos filhos: modo de exercício do poder familiar sobre os filhos.
Poderá ser compartilhada (quando Pai e Mãe são responsáveis pela educação e
criação dos filhos) ou exclusiva (viverá na casa de um dos pais
– o que será o detentor da guarda –, que será responsável pela criança e esta
usufruirá da presença do outro genitor através das visitas). OBS.: No Brasil não é
possível a guarda alternada (a criança viverá sucessivamente, por longos períodos de
tempo na casa de cada um dos genitores; cada genitor exercerá alternadamente a
guarda dos filhos).
b) Partilha de bens: pode ser igualitária ou beneficiar integralmente um dos
cônjuges, devendo ser respeitada a liberdade destes. Poderá haver a separação
consensual sem que haja a partilha dos bens. Ela poderá ser feita no divórcio ou até
mesmo depois deste, através de um pedido específico ao juiz para homologação do
acordo.
c) Visitas: art. 1.589. No caso de a guarda ficar exclusivamente com um dos

20
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 1048-1050
genitores, o outro deverá ter direito de visitas, que deverá ser estipulado na separação
a forma que se dará (livre ou com hora marcada). A lei 12.398/2011 estabeleceu o
direito de visitas extensivo aos avós, no caso de ser benéfico à criança e/ou
adolescente.
d) Dever alimentar: Deve ser fixado tanto em favor dos filhos, quanto com
relação ao casal, podendo haver a dispensa mútua dos alimentos (quanto ao casal,
não quanto aos filhos). Por quê? Pois decorrem do parentesco e são irrenunciáveis.

e) Nome do cônjuge: art. 1.578. Poderá haver a continuidade ou não do uso do

sobrenome de um dos cônjuges pelo outro. A regra é que o nome de casado seja
retirado. Contudo, esta regra não se aplica quando o sobrenome do cônjuge já foi
incorporado ao nome do separando/divorciando, em razão dos direitos da
personalidade. Dessa forma, desimporta discutir culpa pelo fim do relacionamento.
Se houver a configuração de alguma das hipóteses do art. 1.578, CC, deverá ser
mantido o sobrenome do cônjuge.

7. A possibilidade de julgamentos parciais no divórcio – art. 356, CPC/2015

O art. 356 do CPC/2015 estabelece a possibilidade de julgamento parcial de
mérito nas ações, incluindo-se, aqui, as situações de divórcio. Assim, se a ação de
divórcio é cumulada com guarda, alimentos, visitas, uso do nome, etc., havendo o
acordo sobre o divórcio, pode o juiz decretá-lo e manter o processo em tramitação
apenas sobre as questões controversas.
Neste sentido, cabe o julgamento parcial do mérito quando o pedido ou parte
dele: a) mostrar-se incontroverso; b) estiver em condições de imediato julgamento (por
desnecessidade de produção de provas ou revelia).

8. A possibilidade de pleito de alimentos após o divórcio

Uma vez que tenha sido decretado o divórcio do casal, desaparece o vínculo
familiar que dava fundamento ao pleito de alimentos, nos termos do art. 1.694, CC.
Contudo, tem ganhado corpo a tese de que mesmo após o divórcio seria possível
fundamentar pedido de alimentos, em situações em que os ex-cônjuges mutuamente
tivessem dispensado os alimentos, em razão do princípio da solidariedade, previsto no
art. 3.º, I, CF. Esta tese vem sendo defendida por Maria Berenice Dias21 e Flávio
Tartuce 22 denomina-os de alimentos pós-divórcio.

9. Separação e Divórcio Extrajudiciais – art. 733, CPC/2015

A lei 11.441/2007 introduziu a possibilidade de o divórcio ou a separação
consensuais serem feitos via escritura pública, através do Tabelionato de Notas.
Requisitos para o divórcio e separação extrajudiciais:
a) Consenso;
b) Inexistência de filhos incapazes ou nascituros (novo CPC) – cabe, neste caso,
emancipar os filhos menores de idade para a realização do divórcio extrajudicial – o
CPC/2015 retirou o termo menores, deixando os incapazes e incluindo os nascituros;
c) Observância do prazo de 1 ano da celebração do casamento para o caso de
separação; COM A EC 66 NÃO MAIS É EXIGIDO.
d) Observância do prazo de 2 anos de separação de fato para o divórcio; COM
A EC 66 NÃO MAIS É EXIGIDO.
e) Assistência de advogado.
Quanto as cláusulas, a escritura deve expressar a livre decisão do casal quanto
aos alimentos – poderá haver estipulação de um em favor do outro ou mútua dispensa
–, descrição e partilha dos bens comuns, estipulação quanto a mantença ou mudança
do sobrenome do outro.
Enunciado 571: Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as
questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas
poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal.

Havendo discordância com relação a qualquer dessas cláusulas o Tabelião não

poderá lavrar a escritura.
Havendo transmissão de bens de um para o outro (no caso de os bens ficarem
para um dos cônjuges apenas), ou seja, quando a partilha não for igualitária, incidirá
o ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis), que deverá ser pago e consignado
na escritura, em razão da diferença de partilha.

21 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
p. 566-568.
22
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 276.
 No caso do divórcio extrajudicial o Tabelião deve consignar na escritura, pelo
menos, o depoimento de uma testemunhas, que prove que o casal está separado de
fato a mais de 2 anos. COM A EC 66 NÃO MAIS É EXIGIDO.
No caso de separação e divórcio extrajudiciais a partilha dos bens não poderá
ser feita após, ou seja, na mesma escritura que faz a separação ou divórcio já deve
ser feita a partilha dos bens, pois na escritura pública não podem ficar pendências
remetidas à decisão judicial (por isso da concordância dos cônjuges quanto a todas as
cláusulas do ato).
Os efeitos do divórcio e da separação produzem efeitos imediatos, pois
independem de homologação judicial, de maneira que assinada a escritura e extraído
o traslado, este deverá ser averbado no Registro Civil e no Registro de Imóveis, para
publicizar aos terceiros interessados.

A assistência do advogado é obrigatória e não se resume a somente assinar a

escritura. O advogado deve acompanhar todos os passos da escritura, aconselhando
seus clientes, fazendo a minuta das cláusulas da separação/divórcio, ... Na escritura
constará a qualificação do advogado e o número da OAB. Cada cônjuge pode ter o
seu advogado ou ambos estarem representados por apenas um. Podem também ser
assessorados pelo Defensor Público, no caso de não possuírem condições de arcar
com os honorários (art. 134, CF).
Os pobres que assim se declararem perante o Tabelião ficarão isentos dos
emolumentos que seriam devidos ao Cartório. Isso porque o Tabelionato e serviço
público delegado pelo Poder Judiciário, ainda que exercido em caráter privado.
Os cônjuges poderão se fazer representar por procurador, com poderes
específicos para tanto. Ainda nesse caso a presença do advogado é indispensável.
No caso de separação, transcorrido um ano da lavratura da separação, os
separados poderão lavrar outra escritura, convertendo a separação em divórcio. No
mesmo caso, poderão fazer com a separação que tenha se operado judicialmente.
A reconciliação dos separados extrajudicialmente será formalizada também
mediante escritura pública, que será levada à averbação no Registro Civil.
Se já tiver sido proposta a ação judicial, os cônjuges podem optar pela separação
ou divórcio extrajudiciais? Sim, basta pedir a suspensão da ação ou desistir do mesmo.
 VII – PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS – GUARDA:

O rompimento da relação entre os pais não pode significar separação de pais e

filhos. Assim, ao chegar ao fim a relação conjugal, deve ser estabelecida a guarda dos
filhos, estabelecendo com quem ficarão os menores. Contudo, ainda que a guarda seja
estabelecida em favor de um dos pais, o outro tem o direito e o dever de visitar
permanentemente o filho.
Os filhos não têm de escolher entre um pai ou outro. Tem o direito de convivência
com ambos. Contudo, sempre que o juiz entender necessário, para estabelecer a
guarda do menor, poderá a criança ser ouvida, atentando para o melhor interesse da
criança, sem jamais levá-la a escolha.
A questão da guarda encontra-se, atualmente, estabelecida pela lei 13.058/2014,
prevendo que a guarda será, obrigatoriamente, compartilhada entre os pais. Desde a
entrada em vigor desta lei, muitas confusões vêm ocorrendo e, a maioria delas, ainda,
são no sentido de confundirem a guarda compartilhada com a guarda alternada. Sendo
assim, inicialmente, apresenta-se a diferenciação entre as modalidade de guardas
existentes: unilateral, compartilhada e alternada.

1. Guarda unilateral
A guarda unilateral é aquela em que um dos genitores é detém a guarda física
da criança ou adolescente e o outro detém o direito de visitas. Pela redação trazida
pela lei 13.058/2014, esta modalidade será aplicável apenas quando um dos genitores
manifestar que não tem interesse em deter a guarda do filho.
Também é unilateral a guarda estabelecida a terceiro quando o juiz se convencer
que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal.

No estabelecimento da guarda, em casos de separação, não importa se um dos

pais foi considerado ou não culpado pela separação. Isto não influenciará na fixação
da guarda, mas sim o melhor interesse da criança. Dessa forma, o filho ficará com
aquele que detiver melhores condições de exercício da guarda.
Melhores condições não significa, de maneira alguma, melhores condições
financeiras. O juiz deve levar em conta o conjunto de situações existentes para o
desenvolvimento moral, educacional, psicológico do filho. Fator relevante é o de menor
impacto emocional ou afetivo sobre o filho, para essa delicada escolha.
Em situações excepcionais o juiz pode deferir a guarda a terceiros, quando
concluir que nenhum dos pais tem condições de ficar com o filho. Ex.: pais viciados
em drogas. Nesses casos, o parente mais próximo, normalmente presume-se o mais
indicado para ficar com a guarda (avós, por exemplo), mas essa aptidão deve ser
confirmada. Nestes casos, ainda, deve ser levado em conta a afetividade entre a
criança e a pessoa que assumirá a guarda. Ex.: um tio/tia ou madrasta/padrasto podem
ter mais afetividade do que os avós.

2. Guarda compartilhada:
A Lei 13.058/2014 alterou o sistema de guardas até então vigente no Brasil,
estabelecendo a guarda compartilhada como obrigatória, estabelecendo-se mesmo
em caso de litígio entre os genitores (embora não se saiba bem como se daria este
funcionamento).
A guarda compartilhada pode ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe,
ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução
de união estável ou, ainda, decretada pelo juiz, em atenção a necessidades
específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio
deste com o pai e com a mãe.
O art. 1.584, § 2.º, CC, com a redação da lei 13.058/2014, estabelece que a
guarda compartilhada é obrigatória ou compulsória.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,
encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será
aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao
magistrado que não deseja a guarda do menor.

É obrigatória, pois só pode ser afastada motivadamente, cabendo ao juiz analisar

a situação 23. Ela estimula a coparentalidade e corresponsabilidade em relação ao filho,
que tem direito de conviver e ser formado por ambos os pais, em igualdade de
condições.

23
Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 265.
 Enunciado 603: A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada
deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a
divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2 do art. 1.583 do Código Civil,
representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo
matematicamente igualitária entre os pais.

Enunciado 604: A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos

filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2° do
art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo
previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a
divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o
exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do
filho.

Enunciado 605: A guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de

convivência.

Enunciado 606: O tempo de convívio com os filhos "de forma equilibrada com
a mãe e com o pai" deve ser entendido como divisão proporcional de tempo,
da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho,
em razão das peculiaridades da vida privada de cada um.

Contudo, a lei 13.058/2014, ao estabelecer essa obrigatoriedade, vai contra uma

situação importante: a necessidade de diálogo entre os genitores para que esta
modalidade de guarda possa ser implementada. A lei torna a guarda compartilhada
medida impositiva, mesmo havendo litígio entre os genitores e, neste sentido, cria mais
problemas, do que apresenta soluções.
Nestes casos, é estabelecida a residência do filho na residência de um dos pais,
até para que a criança tenha referência de um lar, mas terá a liberdade de freqüentar
a casa do outro quando e como quiser ou, até mesmo, viver de forma alternada em
uma ou outra casa.
O ponto central da guarda compartilhada é a igualdade entre os genitores nas
decisões que influenciem na vida do filho, de modo que evita que um dos genitores
seja mero coadjuvante e só colabore financeiramente para o sustento do filho.
Deve ficar claro que o estabelecimento desta modalidade de guarda nada tem de
relação com a dispensa do pagamento de alimentos com relação aos filhos, devendo,
para tanto, sempre ser levado em consideração a relação do trinômio necessidade x
possibilidade x proporcionalidade.
Enunciado 607: A guarda compartilhada não implica ausência de pagamento
de pensão alimentícia.

3. Guarda alternada:
 A guarda alternada é uma modalidade que se aproxima da guarda compartilhada,
pois o tempo de convivência do filho é divido entre os pais, passando a viver
alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for decidido pelo
juiz, na residência de um e de outro. Ex.: no caso de pais que vivam em cidades
diferentes, o filho reside durante o período escolar com um dos pais e, durante as
férias, com o outro.
Sua utilização é bastante rara, pois pode trazer certa instabilidade para a criança,
sendo aplicada apenas em casos excepcionais e se evidenciado que trará benefícios
para o menor.
O filho permanece um tempo com o pai e um tempo comm a mãe, pernoitando
certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. [...] Alguns a
denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a
sua mala ou mochila para ir à outra casa 24.

No Brasil não é aplicável e vem sendo muito confundida com a guarda

compartilhada, especialmente após a entrada em vigor da lei 13.058/2014, que
estabelece no art. 1.583, § 2.º que, na “guarda compartilhada, o tempo de convívio
com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre
tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.

A guarda pode ser unilateral ou exclusiva, quando exercida por apenas um dos
pais; ou compartilhada, quando exercida por ambos.
Quando os pais estiverem separados, a preferência é para que acordem quanto
a guarda dos filhos. Contudo, o juiz deve observar se o acordo observa o melhor
interesse da criança (art. 1.586).
A guarda pode ser modificada se ficar provado que o guardião ou pessoas de
sua convivência familiar não trata convenientemente a criança ou o adolescente. Ex.:
a mãe que ficou com a guarda do filho que vem a contrair nova união. Se o
companheiro da mãe tiver conduta prejudicial à formação da criança, a guarda poderá
determinar a retirada do menor de tal convivência, transferindo a guarda para o pai ou
terceiro. Também poderá haver a modificação da guarda se este abusar de seu direito,

24
Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 271.
excedendo os limites da guarda.
A guarda pode ser estabelecida a terceira pessoa, desde o nascimento, se
houver abandono afetivo. Ex.: se a mãe biológica abandonou a criança, a guarda pode
ser estabelecida em favor da avó.

4. Direito de visitas
O genitor que não ficar com a guarda terá direito de visitas, conforme
convencionado entre os genitores ou definido pelo juiz. Não devem haver grandes
limitações, sob pena de prejudicar a própria criança.
A regulamentação do direito de visitas deve ser estabelecida já na separação ou
divórcio (art. 729, III, CPC/2015).
O direito de visitas não se restringe a visitar o filho na residência do guardião ou
no local que este designe. Abrange o direito de ter o filho em sua companhia e o de
fiscalizar sua manutenção e educação (art. 1.589, CC).
Cabe ao pai não guardião o direto-dever de fiscalizar o exercício da guarda, de
maneira que se ela não estiver sendo desempenhada da melhor forma possível, no
melhor interesse da criança, o genitor não guardião poderá requerer ao juiz que
destitua aquele que está com a guarda exclusiva e a transfira para si.
Mas o direito de visita não se restringe apenas ao pai não guardião, mas também
aos familiares deste (avós, tios, primos), ou seja, a criança deve ter contato afetivo
tanto com a família da mãe, quanto a do pai – art. 1.589, § único.
As visitas só podem ser negadas – tanto nos casos dos genitores, quanto nos
casos dos familiares destes – quando houver sérios indícios de prejuízos para a
criança, que desaconselhem as visitas. Nestes casos o juiz poderá restringir ou
suspender as visitas.

5. Síndrome da Alienação Parental – SAP

A Lei 12.318, de 2010 foi criada para evitar a chamada alienação parental,
quando um dos genitores induzia a criança a romper laços afetivos com o outro genitor.
Situações como estas normalmente ocorrem com o rompimento de um
relacionamento, quando, como forma de represália, os genitores passam a criar falsas
memórias nas crianças.
 Como uma espécie de vingança, o genitor que não aceita a separação, que se
sente abandonado, começa a criar dificuldades para que o outro siga se relacionando
com o filho. Trata-se de um processo de destruição, desmoralização e descrédito do
ex-cônjuge, o que é feito na frente do filho. Exemplo desta situação ocorre/ocorreu na
novela “Salve Jorge” onde o casal Antonia e Celso se separam, ele não aceita o
divórcio e começa a “infernizar” a vida da ex-esposa com a filha. O casal briga pela
guarda e, depois de ser estabelecida uma “guarda compartilhada”, o genitor sempre
tenta impedir que a Mãe veja a filha; quando a menina está em sua casa tenta
desrespeitar horários, etc, na tentativa de “difamar” a Mãe para a filha, para que a
menina passe a rejeitar a genitora.
A Síndrome da Alienação Parental – SAP – é uma espécie de “programação”
para que a criança rejeite e odeio o outro genitor, sem qualquer justificativa. O genitor
“agressor” passa a ser visto como “verdade absoluta” pela criança e, o outro genitor,
como “invasor”.
Assim, um dos genitores, magoado com o fim do relacionamento, procura afastar
os filhos do outro genitor, denegrindo sua imagem perante a criança e prejudicando o
direito de visitas. Esta conduta é prevista no art. 2.º da lei 12.318:
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a
sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause
prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos
atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados
diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício
da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre
a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar
a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares
deste ou com avós.

Para resolver tais situações, cabe ao juiz, em verificando a ocorrência da

alienação parental, alterar a guarda e o direito de visitas e, até mesmo impedi-lo. Como
uma última solução (a mais drástica) é possível suspender o exercício do poder
familiar.

VIII – PARENTESCO

“Entende-se por parentesco a relação jurídica, calcada na afetividade e

reconhecida pelo Direito, entre pessoas integrantes do mesmo grupo familiar, seja pela
ascendência, descendência, ou colateralidade, independentemente da natureza
(natural, civil ou por afinidade)” (Gagliano e Pamplona Filho).
O parentesco pode ser (art. 1.593, CC): natural ou biológico; civil (adoção ou
inseminação, por exemplo); afetividade (ainda que a legislação não faça previsão, há
o reconhecimento desta modalidade de parentesco pelos Tribunais (decisões que
permitem a inclusão de dois Pais ou duas Mães na certidão de nascimento).
Processo de desbiologização da paternidade-maternidade-filiação –
evolução da engenharia genética deixou de limitar os vínculos de parentesco à
verdade biológica.
Parentesco natural: Parentesco natural é o que decorre da consanguinidade
dos parentes, ou seja, é o vínculo biológico que liga as pessoas.
Parentesco civil: Parentesco civil é o decorrente da socioafetividade, do
parentesco por adoção, tendo qualquer outra origem, que não seja a biológica
(fertilização in vitro, p. ex.).
Parentesco por afinidade: Parentesco por afinidade é o decorrente do
casamento e da união estável, vinculando-se com os parentes do cônjuge ou
companheiro. Significa dizer que somos parentes dos parentes do nosso cônjuge ou
companheiro (ou, em uma linguagem vulgar, com o casamento, o pacote vem
completo). Contudo, os afins de um cônjuge não são afins do outro, nem os parentes
colaterais dos afins são parentes em relação àquele. Nesse sentido o art. 1.595, § 1.º,
CC estabelece:
§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes
e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
 1. Classificação do parentesco quanto a linhas e graus
O parentesco divide-se em linha reta e linha colateral.
LINHA RETA é o previsto no art. 1.591, CC e estabelece-se quando a relação se
dá entre uma pessoa e seus ascendentes e descendentes. Ex.: avô, pai, filho. Esse
parentesco é infinito, não se limitando (enquanto existir um parente ascendente ou
descendente vivo).
O parentesco em linha reta é infinito.
Os parentes mais próximos preferem aos mais remotos, quanto aos direitos e
obrigações recíprocos (Ex.: art. 1.833). Significa dizer, por exemplo que, se tenho pais
que podem prestar alimentos, não posso cobrar dos avós.
Existe a linha reta ASCENDENTE e a DESCENDENTE.
LINHA COLATERAL ou LINHA TRANSVERSAL é o parentesco no qual os
parentes se relacionam mediante um ancestral comum, sem descenderem uns dos
outros, pressupondo um ancestral comum, de maneira que parentes colaterais não
descendem uns dos outros. Ex.: irmãos (o pai é o ancestral comum). Este parentesco
é finito e limita-se ao 4.º grau colateral (para fins sucessórios), ao 3.º grau colateral
(para fins de casamento) e, ao 2.º grau colateral (para fins alimentares).
O parentesco colateral entre irmãos pode ser bilateral ou unilateral, conforme
provenham dos mesmos pais (irmãos germanos), ou tenham apenas o mesmo pai ou
mesma mãe.
Não existe parente colateral em 1.º grau, pois não descendem uns dos outros,
ou seja, se conta subindo ao ascendente comum, de maneira que há, no mínimo dois
graus e três pessoas relacionadas.
GRAU é a unidade de parentesco em cada linha, contada a partir de uma pessoa
e seu parente imediatamente próximo. Ex.: o avô é parente em 2.º grau do neto (há o
pai entre eles). O critério para a contagem dos graus é o número de gerações. Grau,
portanto, é a distância que separa um parente do outro.
CONTAGEM EM LINHA RETA: Toma-se como ponto de partida determinada
pessoa e conta-se a distância geracional entre ela e o parente que se quer chegar.
Tantos serão os graus quantas forem as gerações (art. 1.594, 1.ª parte).
CONTAGEM EM LINHA COLATERAL: Inicia-se a partir de determinada pessoa,
subindo-se até o ascendente comum da outra pessoa (o primeiro comum), daí
descendo-se até esta, para se poder constatar ou não a relação de parentesco, no
limite legal de 4.º grau. Não há parentes colaterais de primeiro grau, pois uns não
descendem dos outros.
Ex.: para contar o grau de parentesco entre A e seu tio B, sobe-se de A a seu pai
C; a seguir a seu avô D e depois se desce a B, tendo-se então, 3 graus,
correspondendo cada geração a um grau.

Avô
“D”
Tio 3.º 2.º Pai
“B” “C”

1.º

O adotado assume integralmente a condição de filho do adotante, desligando- se

dos vínculos com a família e parentes biológicos (art. 1.626). Assim, todos os parentes
dos adotantes serão do adotado.

2. Afinidade:
Art. 1.595, CC – O parentesco por afinidade é estabelecido em decorrência do
casamento ou da união estável. É o vínculo que se estabelece entre um dos
cônjuges/companheiro e os parentes do outro.
É estabelecido por lei – art. 1.595, CC e depende da existência de casamento
válido ou união estável. O concubinato ou o casamento putativo não gera a afinidade.
Os parentes afins são equiparados aos consanguíneos, mas não são iguais. O
enteado, por exemplo, não é igual ao filho, não gerando direitos e deveres iguais aos
que possui o último.
O parentesco estabelece-se em linha reta (sogro, sogra, genro, nora, enteado),
de forma infinita, que jamais se extingue, gerando impedimentos para o casamento
(art. 1.521, II) e em linha colateral (cunhados), até o 2.º grau, que se extingue com o
fim do casamento (morte ou divórcio). Art. 1.595, § 2.º. Deve-se observar que essa
extinção só ocorre com o divórcio e não com a separação.

IX – FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS

“A filiação pode ser conceituada como sendo a relação jurídica decorrente do

parentesco por consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre
os ascendentes e descendentes de primeiro grau” 25.
No direito brasileiro a filiação é biológica ou não biológica, reforçando-se a ideia
da necessidade de reconhecimento da paternidade/maternidade por afetividade.
Como é feita a comprovação da filiação? A filiação é demonstrada pela certidão
do registro de nascimento, efetuado junto ao cartório civil.
Possibilidade do reconhecimento da multiparentalidade, ou seja, do
reconhecimento, no registro civil dos indivíduos, tanto da paternidade biológica, quanto
da socioafetiva. Não existe um grande número de decisões a esse respeito, mas
algumas sentenças já estão determinando o registro duplo da criança (dois pais ou
duas mães) e, a partir daí, direitos alimentares e sucessórios, também múltiplos.

1. Presunção legal de filiação:

Independentemente da verdade biológica, a lei presume que a maternidade é
sempre certa (em razão do parto), e o marido da mãe é o pai de seus filhos. Nesse
sentido, a presunção é “pater is est quem nuptiae demonstrant” (pai é aquele que as
núpcias demonstram).
O art. 1.597 estabelece casos de presunção de paternidade. Serve para casos
em que o genitor não possa registrar (por já estar morto ou ausente do local de
domicílio, p.ex.).
Existem discussões sobre estas presunções, especialmente sobre sua aplicação

25 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2013, p. 328.

aos casos de união estável. A lei prevê a presunção de filiação na “constância do
casamento”, mas esta presunção pode aplicar-se integralmente à união estável, desde
que exista declaração de união estável ou certidão de nascimento de outro filho
comum.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I
- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.

Essa presunção, contudo, não é absoluta, sendo ilidida através de prova em

contrário. Mas a ação para ilidir a presunção de paternidade só pode ser proposta pelo
marido ou companheiro da mãe da criança. A prova é feita via DNA. Neste aspecto,
deve-se atentar para o fato de que ação que contesta esta paternidade (1.601, CC) é
a negatória de paternidade. Esta ação só é cabível se proposta pelo pai (art. 1.601)
e é imprescritível. Deve-se observar, contudo, a questão da paternidade socioafetiva
nestes casos.
A prova da impotência do varão à época da concepção (impotência generandi),
ilide a presunção de paternidade (art. 1.599), mas a confissão de adultério não ilide
(1.600 + 1.602). O exame de DNA serve como forma de sanar quaisquer dúvidas
quanto a paternidade.
No caso de inseminação artificial heteróloga a presunção de filiação decorre
exclusivamente da verdade afetiva, de modo que é reconhecida a filiação mesmo
diante da certeza da inexistência de filiação biológica.

2. Paternidade registral:
O registro de nascimento é meio de prova da filiação, não sendo, contudo, o
único, já que a declaração manifestada perante o juiz, a escritura pública, o escrito
particular e o testamento, também comprovam a filiação (art. 1.609).
Todo aquele que se apresenta no Cartório e registra um recém nascido,
declarando-se como pai do mesmo, passa assim o ser considerado para todos os fins
legais. O registro só pode ser invalidado se houver erro ou falsidade (art. 1.604).
Nestes casos, se o pai que registrou a criança, acreditando ser filho seu, descobrir que
não é, deve ingressar com ação anulatória de paternidade.

Segundo Tartuce 26, esta situação não se aplica nos casos de socioafetividade.
Para ele:

- Regra: não cabe a quebra do que consta do registro de nascimento.

- Exceção: o registro pode ser quebrado nos casos de erro ou falsidade do
registro. Ação anulatória.
- Exceção da exceção (retorna-se à regra): a quebra do registro não pode
ocorrer nos casos de parentalidade ou paternidade socioafetiva.

3. Inseminação artificial:
O art. 1.597 presume como tendo sido concebidos na constância do casamento
os filhos havidos por técnicas de reprodução assistida: homóloga, mesmo que falecido
o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga; e os havidos por inseminação artificial
heteróloga, desde que exista prévia autorização do marido.

HOMÓLOGA: é a concepção que decorre da manipulação de gametas

masculinos e femininos do próprio casal. O filho será sempre do casal, pois
biologicamente é filho! A fecundação é feita in vitro e depois o óvulo é implantado na
mulher. Não é necessária autorização do marido para tal prática. Contudo, para os
casos de inseminação post mortem, necessário o expresso consentimento do marido
para que isso ocorra e gere a presunção de paternidade (Enunciado 106 do Conselho
de Justiça Federal). Se não houver tal consentimento, os embriões devem ser
descartados, pois não há presunção de que alguém queira ser pai depois de morto:
Enunciado 106 do Conselho de Justiça Federal: Para que seja presumida a
paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter

26
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 349
 a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do
falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja
autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após
sua morte.

HETERÓLOGA: é a concepção que utiliza esperma de um doador, mas com a

concordância do marido. Trata-se de filiação afetiva, pois biologicamente não é filho
do pai. A fecundação é feita com o óvulo da mulher e em seguida implantado. O vínculo
de filiação, neste caso, é estabelecido com a parturiente que, no caso de ser casada,
o marido será, por presunção legal, o pai do filho gerado, se tiver consentido com tal
prática. Mas e se o casal separar, poderá haver a retratação? Sim, desde que a
retratação ocorra antes da implantação do óvulo, pois a autorização não pode ter
duração infinita.
EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS: embrião é o óvulo fecundado em suas primeiras
8 semanas de desenvolvimento no útero materno. Pré-embrião é o óvulo fecundado
até os seus primeiros 14 dias. Embrião excedentário é o fecundado in vitro, não
aproveitado imediatamente pelo casal e armazenado em laboratório. Todos os
embriões excedentários que venham a ser utilizados (a qualquer tempo), presumem-
se tenham sido concebidos na constância do casamento (art. 1.597, IV – havidos, a
qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de
concepção artificial homóloga).
BARRIGA DE ALUGUEL: é vedada constitucionalmente (art. 199, § 4.º). É
permitida a cessão temporária do útero, sem fins lucrativos, desde que a cedente seja
parente até o segundo grau (mãe, avó, neta ou irmã) da mãe genética. Também
parentes por afinidade, até segundo grau, podem ceder o útero (sogra ou cunhada).

4. Filiação e afeto – Filiação socioafetiva:

A posse do estado de filho constitui-se de modalidade de parentesco civil de
origem afetiva (art. 1.593). Revela a constância da relação entre pais e filhos,
caracterizando uma paternidade que não existe só pelo fator biológico, mas em
decorrência de uma convivência afetiva.
Segundo Nader (p. 279) o “critério socioafetivo dimana de uma situação fática,
que nasce da educação, amparo, proteção, afetividade, aplicados na criação de uma
pessoa e por quem não é pari ou mãe biológica”.
Posse do estado de filho: quando as pessoas desfrutam da aparência (teoria
da aparência) do estado de filho, o que não pode ser desprezado pelo direito. Essa
condição não se estabelece com o nascimento, mas sim com um ato de vontade, que
se sedimenta no terreno da afetividade. A filiação socioafetiva assenta-se no
reconhecimento da posse do estado de filho.
Digamos que os pais tenham falecido e não tenham procedido ao registro do
filho, como ficará essa situação? O art. 1.605 exige que haja “começo de prova por
escrito, proveniente dos pais”. Assim, a posse do estado de filho é uma situação de
fato, uma indicação da relaçao de parentesco, uma presunção legal. Ela oferece
parâmetros para o reconhecimento da relaçao de filiação.
Para o reconhecimento da posse do estado de filho, devem estar presente três
aspectos, os quais não necessariamente estarão em conjunto:
A) Tractatus: quando o filho é tratado como tal, o tratamento dispensado entre
o que aparenta ser o ascendente e o descendente.
B) Nominatio: usa o nome da família e assim se apresenta.
C) Reputatio: conhecido pela opinião pública como pertencente à família de
seus pais (aparência do estado de filho).
Assim, aquele que detém a posse do estado de filho pode buscar o
reconhecimento jurídico da filiação. Qualquer meio de prova pode ser utilizado, mas a
lei prevê (art. 1.605) que tenham dois requisitos: a existência de começo de prova por
escrito (cartas, autorização para atos em benefício dos filhos, declaração de filiação
para fins de imposto de renda ou previdência social, anotações dando conta do
nascimento do filho), proveniente dos pais, ou presunções veementes da filiação
resultante de fatos já certos.
A tutela jurídica da posse do estado de filho abriga dos chamados filhos de
criação, que se enquadram na filiação socioafetiva. A posse do estado de filiação,
consolidada no tempo, não pode ser contraditada por investigação de paternidade
fundada em prova genética.

5. Prova da filiação:
 No direito brasileiro a prova da filiação é feita pela certidão de nascimento
registrada no Registro Civil (art. 1.603). Contudo, essa prova não é exclusiva, pois se
admite a prova da posse do estado de filiação (art. 1.605). Também não é definitiva,
pois admite eventual invalidação (art. 1.604).
O art. 50 da Lei 6.015/73 estabelece que todo nascimento deverá levado a
registro, no lugar onde tiver ocorrido o parto ou no local de residência dos pais, no
prazo de 15 dias.
O art. 52 estabelece que o dever de fazer a declaração de nascimento é dos pais
ou, na falta destes, o parente mais próximo, prosseguindo sucessivamente o ônus nas
pessoas dos administradores de hospitais, dos médicos, das parteiras, terceiros, que
tiverem assistido ao parto.
Se a mãe for casada, constará o nome do marido como pai, pela presunção de
paternidade. Se não o for, o nome do pai só constará no registro se ele assim se
declarar.
O registro de nascimento produz uma presunção de filiação quase absoluta, pois
apenas pode ser invalidade se provado que houve erro ou falsidade.
O art. 1.604 estabelece que ninguém poderá vindicar estado contrário ao que
resulta do registro de nascimento. Assim, a validade do registro pode ser impugnada
apenas nas hipóteses de erro ou falsidade.
A prova da filiação, acolhida em juízo, é o quanto basta para regularizar o registro
de nascimento e a certificação da paternidade e maternidade. A ação de estado de
filiação não prescreve nem decai em tempo algum.

Ação de prova de filiação ≠ ação de investigação de paternidade  A ação

de prova de filiação (art. 1.606) busca comprova a situação de fato (posse do estado
de filho), cuja aparência resulta de presunção veemente ou de começo de prova escrita
dos pais. É a regularização do registro de nascimento que deixou de ser feito por algum
motivo. O pai sempre se comportou como tal. Não cabe o exame de DNA. Na segunda,
objetiva-se o reconhecimento compulsório do filho, por omissão ou recusa do
investigado, tenha ou não havido convivência familiar.
O legitimado para propor a ação de prova de filiação é somente o filho, que não
pode ser substituído por quem quer que seja. É um direito personalíssimo e
imprescritível (o titular pode propor enquanto estiver vivo). Os herdeiros não podem
propor esta ação, de maneira que só poderão prosseguir na ação iniciada pelo titular.
No caso de filho menor a ação poderá ser intentada pelo representante legal,
porque será o próprio filho o autor da ação.

6. Reconhecimento de filho:
O reconhecimento é o ato que declara a filiação, estabelecendo, juridicamente, o
parentesco entre pai, mãe e filho. Não cria a paternidade, apenas declara um fato.
Dessa maneira, o ato de reconhecimento é declaratório e não constitutivo.
O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível
e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem
quaisquer limitações. Sendo ato personalíssimo, não pode ser feito por avô ou filho,
por exemplo. Todavia, é permitido o reconhecimento por procurador, com poderes
especiais para tanto, pois a declaração de vontade já está expressa na própria
procuração.
O ato declaratório do reconhecimento pode decorrer da livre manifestação dos
pais, quando será voluntário ou de sentença proveniente de ação de investigação de
paternidade ou maternidade, quando será judicial.

6.1 Voluntário:
O reconhecimento voluntário é o meio legal pelo qual pai, mãe, ou ambos,
revelam espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status
correspondente (art. 1.607).
Filho maior – art. 1.614 – necessidade de consentimento.
Filho menor – pode impugnar o reconhecimento nos 4 anos posteriores a sua
maioridade ou emancipação.
Reconhecimento de filho falecido – art. 1.609, § único – só é permitido se o filho
tiver deixado herdeiros, caso em que cabe a eles consentir com o ato de
reconhecimento. Essa exigência existe para evitar que haja reconhecimento de filhos
a fim de receber herança (caso de não haverem descendentes, os ascendentes
herdarão).

Reconhecimento = ato irretratável ou irrevogável, inclusive se feito em

testamento (art. 1.610). Pode, contudo, ser anulado, se eivado de vício de vontade,
como erro, coação, ou se não observar as formalidades legais (através da anulatória).
O reconhecimento será feito (art. 1.609, CC – lei 8.560/92):
I - no registro do nascimento. O pai comparece ao Registro Civil e presta
declarações sobre a descendência do registrado, assinando o termo na presença de
testemunhas. Se o pai é o declarante, constando a maternidade no termo de
nascimento (emitido pelo Hospital), a mãe só poderá contestar provando a falsidade
do termo ou das declarações nele contidas (art. 1.608). O registro de nascimento feito
por quem sabe não ser o pai biológico da criança é tido como adoção à brasileira e
gera paternidade socioafetiva.
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório.
A escritura pública não precisa ser específica para esse fim, podendo ocorrer em uma
escritura de compra e venda, quando a paternidade será declarada de modo incidente,
assinado pelo declarante e testemunhas. Pode também ocorrer por escritura particular,
com firma reconhecida, devendo ser arquivada no Cartório.
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado. O testamento
pode ser cerrado, público ou particular ou especial (art. 1.886). Ainda que o testamento
venha a ser anulado, o reconhecimento constante nele não perderá o efeito, a menos
que o testador não tenha condições de manifestar sua vontade de forma inequívoca
(ex.: se for demente).
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

6.2 Judicial:
Resulta de sentença proferida em ação intentada com o fim de ter o
reconhecimento do filho (ação de reconhecimento da paternidade ou maternidade).
Essa ação deve ser intentada pelo filho, por ser pessoal, mas os herdeiros poderão
prosseguir nela, no caso do falecimento do titular do direito. A ação pode ser ajuizada
contra o pai, contra a mãe, ou contra ambos. A contestação pode ser feita por qualquer
pessoa que tenha interesse moral ou econômico na ação (art. 1.615) (ex.: cônjuge do
réu, herdeiros, etc.). A sentença tem eficácia absoluta, valendo contra todos. Deverá
já haver a fixação dos alimentos provisionais ou definitivos. Deve ser averbada no
registro competente.

6.3 Oficioso:
Lei 8.560/92, art. 2.º. Se apenas a mãe comparecer no Cartório de Registro Civil
e esta indicar o nome do pai, o registrador deverá remeter ao juiz corregedor a certidão
do registro e o nome do indicado pai, devidamente qualificado, para que oficiosamente
se verifique a procedência da imputação da paternidade. A indicação falsa leva a mãe
a incursionar no crime de falsidade ideológica.
O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e será
notificado o suposto pai para se manifestar.
Se o suposto pai confirmar a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento,
remetendo-se a certidão ao oficial do Registro, para que faça a averbação da
paternidade.
Se o suposto pai não se apresentar dentro de 30 dias da notificação judicial, ou
se negar a paternidade, os autos serão remetidos ao MP para que intente ação de
investigação de paternidade, mesmo sem a iniciativa do interessado direto. O MP age
como substituto processual. Mas se o interessado (investigado) quiser, poderá intentar
a ação de investigação – art. 2.º, § 6.º, Lei 8.560/92.
Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade
estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome
e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser
averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada
e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu
estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja
realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será
lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro,
para a devida averbação.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial,
ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do
Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de
investigação de paternidade.
§ 5º Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o ajuizamento
de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não
 comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele
atribuída, a criança for encaminhada para adoção. (Redação dada pela Lei nº
12,010, de 2009)
§ 6º A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha
legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido
reconhecimento da paternidade. (Incluído pela Lei nº 12,010, de 2009)

6.4 Efeitos do reconhecimento:

O reconhecimento (voluntário ou judicial) de filho havido fora do casamento
produz efeitos ex tunc, retroagindo até o dia do nascimento do filho ou mesmo de sua
concepção se isto for de seu interesse. O reconhecimento produz os seguintes efeitos:
• Estabelece o parentesco entre o filho e seus pais, atribuindo-lhe o status
familiar, fazendo constar no Registro de nascimento o nome dos pais e dos avós.
• Impede que o filho reconhecido por um dos cônjuges resida no lar conjugal
sem a concordância do outro (art. 1.611).
• Concede ao filho o direito à assistência e a alimentos.
• Sujeita o filho menor ao poder familiar do genitor que o reconheceu e, se
ambos o reconheceram, e não houver acordo, sob o poder de quem melhor atender
aos interesses do menor (art. 1.612).
• Concede direito à alimentos tanto para o genitor quanto para o filho (art. 1.694
e art. 1.696).
• Estabelece direito sucessório recíproco entre pais e filhos.
• Autoriza o filho reconhecido a propor ação de petição de herança e nulidade
de partilha, em razão da sua condição de herdeiro.
• Fica sujeito a deserdação ou indignidade.

7. Ações de filiação:
7.1 Negatória de paternidade:
Casos do art. 1.597, CC – a paternidade pode ser impugnada por aquele cujo
nome veio a ser declinado como genitor da criança (marido da mãe da criança). A
presunção de paternidade não é absoluta, de modo que o pai pode elidi-a provando o
contrário. A ação é de ordem pessoal, privativa daquele a quem foi atribuída a
paternidade, de maneira que só ele é legitimado a propor referida ação (art. 1.601).
Contudo, se o titular da ação falecer, seus herdeiros poderão prosseguir com a ação
(art. 1.601, § único). A ação negatória é imprescritível (art. 1.601).
IMPOTÊNCIA GENERANDI: impossibilidade de conceber filho. Para tanto será
exigida perícia médica que comprove a impotência absoluta, pois se houver mero
distúrbio psíquico transitório, a presunção será mantida, só sendo elidida pelo exame
de DNA. Trata-se da impotência em razão de infertilidade.
ADULTÉRIO DA MULER: deve provar que houve adultério e relação sexual de
sua mulher com outro homem. Mas por si só não é fato para justificar a negatória de
paternidade, devendo, ainda, provar que estava fisicamente impossibilitado de gerar
filhos à época da concepção. Ex.: estava separado judicialmente, não tendo convivido
um só dia sob o mesmo teto, daí não ter havido qualquer relaçao sexual entre eles.
Assim, o adultério serve como prova complementar na negatória de paternidade.

7.2 Negatória de maternidade:

A maternidade só pode ser impugnada se comprovada a falsidade do termo de
nascimento (falsidade material) ou das declarações nele contidas (falsidade
ideológica), por ter havido equívoco na qualificação da verdadeira mãe, não ter
ocorrido o parto, atribuição de filho pertencente a outra mulher, etc. (art. 1.608). Várias
são as situações que podem determinar a ação, como por exemplo troca de bebês na
maternidade, falsidade instrumental ou ideológica no registro, etc.

7.3 Anulatória:
Quando o reconhecimento é feito pelo suposto genitor (voluntária ou
judicialmente). É ato irretratável e incondicional. Contudo, poderá emanar de vícios de
vontade ou defeitos formais de registro. Neste caso a modificação do registro somente
se admite com a ação anulatória. O autor da ação poderá ser tanto o pai que
reconheceu, quanto o filho reconhecido. Pode também ser proposta pelo MP, quando
pai e filho estarão no polo passivo da ação. A ação é imprescritível, pois se trata de
estado de filiação.

7.4 Investigatória:
Por meio da ação investigatória de paternidade busca-se a declaração de seu
respectivo status familiae. Processa-se mediante ação ordinária proposta pelo filho
contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários. Caso o investigante faleça antes do
fim da ação, seus herdeiros poderão prosseguir na ação, mas não poderão intentá-la
em nome do investigante. Nesse sentido, o direito à investigação de paternidade é
personalíssimo, na medida em que pode ser exercida somente pelo filho (podendo
ser representado ou assistido, se menor de idade); é indisponível, já que não pode
ser renunciado; é imprescritível, pois pode ser exercido a qualquer momento (súmula
149, STF).
Contudo, deve-se destacar que a Lei 8.560/92, no art. 2.º, §§ 4.º e 5.º reconheceu
a possibilidade de o MP propor a ação de investigação de paternidade.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a paternidade
socioafetiva: existindo paternidade socioafetiva o entendimento é de que ela não
pode ser desconstituída em nome da verdade biológica.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a negativa do
suposto pai de se submeter ao exame de DNA: Há discussões sobre a negativa do
pai a submeter-se ao exame de DNA por ser atentatório a sua dignidade e intimidade.
A maioria da doutrina, bem como o STJ (súmula 301) entende que haverá a presunção
da paternidade neste caso. SÚMULA 301, STJ: Em ação investigatória, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de
paternidade. Para terminar com as discussões, a Lei 12.004/09, veio a regulamentar
essa questão, incluindo o art. 2.º-A, § único, da Lei 8.560/92, e estabelecendo que a
recusa do réu em se submeter ao exame de DNA gerará a presunção da paternidade,
que deverá ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Essa presunção é
relativa. O juiz, para reconhecê-la, deve analisar outras provas (fotos da relação do
casal, cartas, testemunhas, etc).

7.5 Investigação de maternidade:

A ação de investigação de maternidade será proposta pelo filho contra a suposta
mãe ou seus herdeiros. Ocorre apenas em situações excepcionais, pois
invariavelmente se tem certeza sobre a maternidade, já que normalmente se o genitor
não fizer o registro, a própria mãe o fará. Prova-se a maternidade, naturalmente, pelo
parto. Porém possível a investigação da maternidade nos casos de abandono,
ocultação, exposição indevida e rapto.

X – ALIMENTOS:
Juridicamente, “os alimentos significam o conjunto das prestações necessárias
para a vida digna do indivíduo” (Gagliano e Pamplona Filho, p. 683).

1. Obrigação de prestar alimentos:

É um dever personalíssimo, devido pelo alimentante, em razão de vínculo de
parentesco, conjugal ou convivencial que o liga ao alimentado. O art. 1.694, CC
determina que
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a
sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação.

Não se deve confundir a obrigação de prestar alimentos com os deveres

familiares de sustento, assistência e socorro que tem o marido em relação à mulher e
vice-versa e os pais para com os filhos menores, devido ao poder familiar, pois seus
pressupostos são diferentes.
Dever familiar de sustento ≠ obrigação alimentar. Dever familiar de sustento
é decorrência do poder familiar. Obrigação alimentar é fixada judicialmente. O dever
familiar de sustento cessa com a maioridade, sem necessidade de qualquer
declaração. Obrigação alimentar deve ser extinta judicialmente, através de ação de
exoneração.

2. Natureza da obrigação alimentar:

A pretensão alimentar é de natureza personalíssima, não podendo ser objeto de
cessão entre vivos ou de sucessão hereditária. O débito de alimentos pode ser objeto
de sucessão, de maneira que os herdeiros tenham de suportar com seus encargos, no
limite de seus quinhões. A obrigação alimentar não tem função punitiva. Na fixação
dos alimentos deve-se observar o trinômio:
necessidade/possibilidade/proporcionalidade, a fim de que não haja enriquecimento
ilícito a partir dos alimentos.

3. Características da obrigação alimentar:

O direito a alimentos possui as seguintes características:

ATENÇÃO para essas características! Muitas questões podem ser resolvidas

com base nelas!!!

1. É um direito personalíssimo. Sua titularidade não passa a outrem;

2. É suscetível de reclamação após o óbito do devedor. É transmissível a
obrigação alimentar. O art. 1.700 determina que o credor de alimentos poderá exigi-
los inclusive dos herdeiros do devedor, se este falecer. Os herdeiros serão
responsáveis no limite de seu quinhão. Na verdade não existe a transmissão da
obrigação, pois o espólio é que será responsável (débito do espólio). O débito é do
falecido. Contudo, se o falecido for o alimentado, extingue-se a obrigação alimentar,
não tendo direito seu espólio a exigir a prestação alimentícia.
3. É incessível em relação ao credor, de maneira que o crédito não pode ser
cedido a terceiro, por ser inseparável da pessoa do credor.
4. É irrenunciável. É possível que se deixe de exercer, mas não que se
renuncie o direito a alimentos. Pode-se renunciar o exercício, mas não o direito. Art.
1.707.
Discute-se sobre a possibilidade de renúncia de alimentos em sede de
separação/divórcio. A doutrina e a jurisprudência não são uníssonas, ainda que o
entendimento majoritário seja no sentido de admitir a renúncia no divórcio. Nesse
sentido, a III Jornada de Direito Civil aprovou enunciado:
Enunciado n.º 263, CJF/STJ: O art. 1.707 do Código Civil não impede que seja
reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio
(direto ou indireto) ou da dissolução da ‘união estável’. A irrenunciabilidade do
direito a alimentos só é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de
Família.

Apesar disto, ainda não há uma uniformidade, de forma que, ainda hoje, se
encontrem decisões em ambos os sentidos (algumas admitindo a renúncia e outras,
não). Em concursos públicos, na primeira fase, deve- se observar o que diz a lei:
irrenunciabilidade, nos termos do art. 1.707, CC. Nas segundas fases e provas orais,
deve-se explanar essas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
5. É imprescritível. Mesmo que não seja exercido, não prescreverá o direito
de, no futuro, pleitear os alimentos. Contudo, se fixados os alimentos, prescreve em 2
anos a pretensão de cobrança das parcelas em atraso, salvo exceções. Tartuce (p.
436) apresenta uma tabela sobre a matéria:
Direito aos Alimentos já Alimentos fixados em Alimentos devidos pelos
alimentos fixados favor de pais aos filhos
absolutamente
incapaz

Prazos Não há prazos 2 anos 2 anos 2 anos

para se pleitear
Início do prazo ------------- A prescrição A prescrição não corre A prescrição não corre entre
prescricional inicia com o contra absolutamente ascendentes e
vencimento incapaz (art. 198, I, do descendentes durante o
CC). Só se iniciará poder familiar (art. 197, II, do
quando o menor CC). Só se iniciará quando o
completar 16 anos. menor completer 18 anos
ou ocorrer a emancipação.

6. É impenhorável. Destina-se a prover a subsistência do necessitado e dessa

maneira não pode, de maneira alguma, responder por suas dívidas.
7. É incompensável. Se houvesse compensação dos alimentos com outras
obrigações, tirariam os meios de sobrevivência do alimentado. Mesmo que o
alimentante torne-se credor do alimentado, não poderá haver compensação.
8. É intransacionável. Não é possível a transação quanto ao direito a
alimentos, mas quanto ao valor da prestação, sim.
9. É atual. Os alimentos visam satisfazer as necessidades atuais ou futuras e
não as passadas do alimentando.
10. É irrestituível. Uma vez pagos, os alimentos não devem ser restituídos,
mesmo que a ação do beneficiário seja julgada improcedente.
11. É variável. É possível a revisão dos alimentos (redução, majoração,
exoneração), desde que haja mudança na situação econômica de quem presta e na
necessidade de quem recebe. Art. 1.699.
12. É divisível. Divide-se entre os parentes do alimentado encarregados da
prestação alimentícia (ex.: entre o pai e os avós). Art. 1.696 e 1.697 e 1.698. Assim,
se o parente que deve os alimentos não tem condições de pagá-los, é possível que se
estabeleça o litisconsórcio facultativo, de forma que o autor da ação chame ao
processo os demais parentes, nos termos do art. 1.698, CC. Aqui se enquadra a
situação da obrigação avoenga, quando os avós são chamados para complementar
ou arcar com os alimentos de forma exclusiva, quando os pais não possuam
condições. É neste sentido o Enunciado 342 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de
Direito Civil:
Enunciado 342, CJF/STJ: Observadas as suas condições pessoais e sociais,
os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter
exclusivo, sucessivo, complementar e não-solidário, quando os pais destes
estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas
dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível
econômico-financeiro dos seus genitores.

13. É periódico. O pagamento da obrigação alimentar deve ser periódico, pois

assim se atende à necessidade de se prover a subsistência. Normalmente é mensal.
A obrigação de prestar alimentos possui as seguintes características:
1. Condicionalidade. Só surge quando ocorrem seus pressupostos legais.
Faltando um deles, cessa a obrigação (se o alimentado adquirir recursos materiais que
lhe possibilitem a mantença, o obrigado ficará liberado).
2. Mutabilidade do quantum da pensão alimentícia. Os alimentos podem sofrer
variações quantitativas e qualitativas. O quantum é fixado analisando o binômio
necessidade x possibilidade. Pode haver redução, majoração ou exoneração.
Também haverá a alteração com as atualizações monetárias e variações do salário
mínimo.
3. Reciprocidade. O parente que presta os alimentos poderá, se mudar sua
situação econômica, solicitá-los àquele a quem prestava.
4. Periodicidade. Seu pagamento poderá ser quinzenal ou mensal, de maneira
que não pode ser pago de uma única vez.

4. Pressupostos:
Os pressupostos essenciais da obrigação alimentar são:
a) Existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal entre o
alimentando e o alimentante. Podem ser exigidos alimentos entre irmãos? Sim, trata-
se de vínculo de parentesco. Art. 1.697.
b) Necessidade do alimentando. O alimentado deve estar precisando dos
alimentos, pela impossibilidade de trabalhar e prover seu próprio sustento.

c) Possibilidade econômica do alimentante. O alimentante deverá cumprir com

o dever, sem que haja desfalque do necessário ao seu próprio sustento.
d) Proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do alimentário e
os recursos econômico-financeiros do alimentante.

5. Classificação:
Quanto à finalidade:
a) Provisionais: se concedidos em ação cautelar preparatória ou incidental.
Serão arbitrados pelo juiz. Podem ser revogados a qualquer momento. Os fixados em
cautelar de separação de corpos, por exemplo. Art. 1.706.
b) Provisórios: Fixados incidentalmente pelo juiz no curso do processo de
congnição ou liminarmente em despacho inicial na ação de alimentos. Tem natureza
antecipatória. Liminar em ação de alimentos.
c) Regulares: estabelecido pelo magistrado ou pelas partes, com prestações
periódicas, de caráter permanente, embora sujeitos a revisão.
Quanto à natureza:
a) Naturais: compreendem o estritamente necessário à subsistência do
alimentando, ou seja, alimentação, remédios, vestiário, habitação. Art. 1.694, § 2.º
(quando resultar de culpa de quem os pleiteia).
b) Civis: concernem a outras necessidades, como as intelectuais e morais
(educação, instrução, assistência, recreação). Art. 1.694, caput.
Quanto à causa jurídica:
a) Voluntários: resultantes de declaração de vontade, inter vivos ou causa
mortis. Ex.: o marido, na separação, estipula a pensão a prestar à mulher.
b) Ressarcitórios: destinados a indenizar vítima de ato ilícito. Ex.: autor do
homicídio deve prestar alimentos às pessoas a quem o falecido os devia.
c) Legítimos: impostos por lei em virtude do fato de existir entre as pessoas um
vínculo de família.
 Quanto ao momento da reclamação:
a) Atuais: se forem a partir do ajuizamento da ação.
b) Futuros: se devidos após a prolação da decisão. Os alimentos pretéritos não
são devidos.

Quanto à modalidade:
a) Próprios: é o fornecimento direto de alimentos no próprio lar do alimentante,
que fornece hospedagem e sustento ao alimentado. Fornecimento de alimentos in
natura. Normalmente o genitor que fica com a guarda presta alimentos próprios.
b) Impróprios: pagamento de prestação pecuniária, na forma de pensão mensal.
É a forma mais comum de pagamento de alimentos. Geralmente é pago pelo genitor
não detentor da guarda.

Tartuce (p. 423) afirma que os alimentos devidos entre os cônjuges tratam-se de
alimentos compensatórios, ideia desenvolvida por Rolf Madaleno, que entende que
trata-se de uma prestação periódica, paga de um cônjuge para o outro, visando
compensar um possível desequilíbrio econômico causado pela separação/divórcio.
Isto porque, durante o matrimônio o casal experimentava um nível de vida que pode,
eventualmente, ter sido reduzido (condições econômicas) em razão do rompimento.
Devem ser prestados por determinado tempo, possibilitando que o cônjuge
necessitado possa se qualificar para se inserir no mercado de trabalho.

6. Sujeitos da obrigação alimentícia:

A obrigação de prestar alimentos é recíproca, entre ascendentes, descendentes
e colaterais de 2.º grau (irmãos).
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes,
guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos
como unilaterais.

Só as pessoas que procedem de um mesmo tronco ancestral comum é que

podem exigir alimentos uma das outras, excluindo-se os afins (sogro, genro, ...).

Os parentes mais próximos excluem os mais remotos na exigência da obrigação

alimentar, passando-se aos mais distantes só na falta dos mais próximos.
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos,
e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos
em grau, uns em falta de outros.

Mas é possível pleitear alimentos complementares dos parentes mais remotos,

na falta dos mais próximos.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver
em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer
os de grau imediato;

Avós – obrigação avoenga – enunciado 342, CJF/STJ = Art. 1.695: Observadas

suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar
alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não- solidário
quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as
necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o
nível econômico-financeiro de seus genitores.
Súmula 596, STJ - A obrigação alimentar dos avós tem natureza
complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de
impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais. (Súmula 596,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 20/11/2017)

Dessa maneira, se o pai prestar 30% dos alimentos necessários, o filho poderá
exigir do avô que complemente, devendo este prestar 70%.
Assim, a ordem de exigência é a seguinte: pai/mãe  na falta destes  avós 
na falta destes  bisavós  na ausência de ascendentes  descendentes  na
ausência destes  colaterais em 2.º grau (irmãos).
Tio não tem dever de prestar alimentos a sobrinho. Também não existe
obrigação alimentar entre primos!
Deve-se observar o fato da adoção. Neste caso, extinguindo-se o
parentesco biológico, o adotado não pode exigir dos pais naturais alimentos, na
impossibilidade dos adotivos prestarem, nem os pais biológicos podem exigir
alimentos do filho que foi adotado. Contudo, essa obrigação surge entre o adotado
e os parentes do adotante e vice-versa.
Nessa ordem não entra o cônjuge, pois o dever de alimentos é por força de outro
fundamento legal, o dever de assistência do marido à mulher e vice-versa.
Nestes casos, se o alimentado (cônjuge) passar a viver com outra pessoa,
constituir nova família, ou praticar atos desonrosos contra o alimentante, exonerará o
devedor da obrigação de prestar alimentos. Mas precisa de ação judicial para que a
exoneração se opere. Art. 1.708.
Mas a constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da
obrigação alimentar prestada à ex mulher. Contudo, pode haver a minoração do valor
prestado. Art. 1.709.
No caso de separação, o cônjuge culpado perderá o direito a alimentos. Estes só
serão fixados, nestes casos, se o culpado não tiver parentes que possam prestar os
alimentos, nem aptidão para o trabalho. Art. 1.704, § único. Se ambos os cônjuges
forem culpados, não haverá a fixação de alimentos.
É possível a fixação de alimentos gravídicos: alimentos fixados à mulher para
que possa atender a suas necessidades especiais. Esses alimentos serão fixados pelo
juiz contra o suposto pai, havendo indícios da paternidade. A lei 11.804/2008 é que
disciplina essa matéria.
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que
sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a
alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições
preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras
que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das
despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção
dos recursos de ambos.
Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará
alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando
as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam
convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes
solicite a sua revisão.

Estes alimentos serão os valores suficientes para cobrir despesas adicionais do

período gestacional – desde a concepção até o parto –, inclusive as decorrentes de
alguma alimentação especial, assistência médica, internação, exames, etc.

Deve-se atentar para o fato de que os valores deverão ser custeados na

proporção das possibilidades dos genitores (suposto pai e gestante), já que tais
alimentos são para o feto e não para a gestante. Deve-se, portanto, observar a questão
da proporcionalidade na fixação de tais alimentos.

Legitimada para pleitear = a mãe da criança.

7. Majoração, minoração e exoneração:

Havendo modificação do binômio necessidade x possibilidade é possível a
alteração do quantum fixado a título de alimentos (art. 1.699).
Assim, é possível que o prestador proponha ação de redução de prestação
alimentícia ou o alimentado proponha ação de majoração de prestação alimentícia.
A constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da
obrigação alimentar, mas pode fazer com que seja modificado o valor fixado.
Com a maioridade do alimentando, o alimentante pode pleitear a exoneração.
Contudo, se o alimentando estiver cursando faculdade ou curso técnico, os alimentos
podem ser prolongados.
Assim, para a exoneração, o alimentante deve comprovar que não existe mais a
necessidade por parte do alimentado, pelo fato de poder ele próprio prover seu
sustento. Neste sentido a súmula 358 do STJ: “O cancelamento de pensão alimentícia
de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório,
ainda que nos próprios autos”.
Cessa a obrigação de prestar alimentos:
a) Pela morte do alimentando, devido a sua natureza pessoal; lembrando que a
morte do devedor transfere a obrigação para seus herdeiros, nos limites da herança.
b) Pelo desaparecimento de um dos pressupostos do art. 1.695 –
necessidade x possibilidade.
c) Pelo casamento, união estável ou procedimento indigno do credor de
alimentos.
A extinção da obrigação alimentar não faz coisa julgada, pois, voltando a haver
a necessidade, os alimentos podem, novamente, ser pleiteados.
Obsservar que a sentença em ação revisional retroage a data da citação!
Súmula 621, STJ: Os efeitos da sentença que reduz, majora ou exonera o
alimentante do pagamento retroagem à data da citação, vedadas a
 compensação e a repetibilidade.

8. Ação de alimentos:
A ação de alimentos é o meio técnico de reclamar a prestação alimentícia, desde
que se configurem os pressupostos jurídicos.

A lei 5.478/68 estabelece o rito especial para a ação de alimentos, que deve ser
célere. Para tanto, deve haver prova pré-constituída da existência da relação de
parentesco (paternidade já reconhecida).
Esta ação é imprescritível. Contudo, para exigir a execução dos alimentos, já
fixados, e que estão vencidos, o prazo prescricional é de 2 anos.
O foro competente é o do domicílio do alimentando – art. 53, II, CPC/2015.
Depende de intervenção do MP.
Podem os pais propor ação de alimentos a fim de fixar o valor devido aos filhos?
Sim. Ver art. 24, lei 5.478/68.
Art. 24. A parte responsável pelo sustento da família, e que deixar a residência
comum por motivo, que não necessitará declarar, poderá tomar a iniciativa de
comunicar ao juízo os rendimentos de que dispõe e de pedir a citação do
credor, para comparecer à audiência de conciliação e julgamento destinada à
fixação dos alimento a que está obrigado.

PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE ALIMENTOS – Lei de Alimentos (Lei 5.478/1968):

1. Petição inicial. O valor da causa será o somatório de 12 prestações pedidas
pelo autor (art. 292, III, CPC/2015).
2. Fixação de alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor desde a
citação – art. 4.º.
3. Há uma fase inicial de conciliação, onde o juiz tenta um acordo entre as
partes – art. 5.º.
4. Nessa audiência será apresentada a contestação, caso não haja acordo.
5. Fase de instrução.
6. Sentença final (retroativa a data da citação, a partir de quando as prestações
mensais poderão ser exigidas.

O melhor é que na sentença o juiz determine o desconto em folha de pagamento

da pessoa obrigada dos valores devidos a título de alimentos. Isso evita o
inadimplemento, pois o desconto é feito e transferido ao alimentado pelo próprio
empregador.

9. Execução da obrigação alimentar:

Atualmente, em razão das previsões do CPC/2015, a prestação alimentar pode
ser cobrada judicialmente através de quatro maneiras 27:
a) Título executivo extrajudicial – ação de execução – rito da prisão (art. 911,
CPC/2015);
b) Título executivo extrajudicial – ação de execução – rito da expropriação (art.
913, CPC/2015);
c) Cumprimento de sentença ou decisão interlocutória (nos mesmos autos) –
rito da prisão (art. 528, CPC/2015);
d) Cumprimento de sentença ou decisão interlocutória (nos mesmos autos) –
rito da expropriação (art. 530, CPC/2015);

A decisão de qual modalidade seguir dependerá do tipo de fixação, se judicial

ou extrajudicial e do tempo de atraso (mais ou menos de 3 meses).

- Cumprimento de sentença definitiva ou acordo judicial – mesmos autos (art.

531, § 2.º, CPC/2015)
- Execução de alimentos provisórios – autos apartados (art. 531, § 1.º,
CPC/2015)
- Execução de sentença sujeita a recurso – autos apartados (art. 531, § 1.º,
CPC/2015)
- Execução de acordo extrajudicial – autos apartados (art. 911, CPC/2015)

Deve-se destacar que mesmo havendo bens para garantir a execução (seja por
cumprimento de sentença ou por execução autônoma), a preferência será o desconto
em folha. Assim, se o devedor é trabalhador assalariado, seu empregador ou o ente
público (para quem ele trabalha) deverá descontar os valores de sua remuneração,

27 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2016, 621-622.
conforme determinado por ofício judicial, sob pena de desobediência. O desconto pode
ocorrer das parcelas vencidas (em atraso) e das mensais, desde que não ultrapasse
50% dos ganhos líquidos do alimentante 28.

10. Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade

de obrigação de prestar alimentos – arts. 528 a 533, CPC/2015
Uma vez que exista sentença condenatória de obrigação de prestar alimentos,
com trânsito em julgado ou decisão interlocutória que fixe alimentos, poderá a parte
exequente requerer ao juiz que intime pessoalmente o devedor para que, em 3 dias
pague, prove o pagamento ou justifique a impossibilidade de pagar.
Se o executado, neste prazo, não pagar, não provar o pagamento, nem justificar,
o juiz determinará o protesto da decisão. Isto acarretará restrições de crédito ao
devedor/executado, bem como sua inscrição em cadastros negativos de crédito 29.
Somente situação excepcional (doença, por exemplo), ou seja, fato que gere a
impossibilidade absoluta de pagar, justificará o inadimplemento (§ 2.º, art. 528,
CPC/2015).
Não havendo pagamento, ou se a justificativa não for aceita, o juiz, além de
mandar protestar a decisão, determinará a prisão civil do executado pelo prazo de 1 a
3 meses (§ 3.º).
Havendo prisão, esta deverá ser cumprida em regime fechado e em separado
dos presos comuns (§ 4.º).
Sobre a prisão dos avós, ver o Enunciado n.º 599, VII Jornada de Direito Civil:
ENUNCIADO 599 – Deve o magistrado, em sede de execução de alimentos
avoengos, analisar as condições do (s) devedor (es), podendo aplicar medida
coercitiva diversa da prisão civil ou determinar seu cumprimento em
modalidade diversa do regime fechado (prisão em regime aberto ou prisão
domiciliar), se o executado comprovar situações que contraindiquem o rigor
na aplicação desse meio executivo e o torne atentatório à sua dignidade, como
corolário do princípio de proteção aos idosos e garantia à vida.

Uma vez que a prestação seja paga, o juiz determinará a suspensão da ordem

28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
622.
29 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 591-592.
de prisão (§ 6.º).
Lembrando que o débito que autoriza a prisão é o correspondente a até 3 meses
de débito alimentar (anteriores ao ajuizamento da ação) e as vencíveis no curso do
processo (§ 7.º).

Pode, ainda, o credor escolher em cobrar o débito alimentar nos termos do

cumprimento definitivo de sentença (arts. 523 a 527, CPC/2015). Neste caso não
haverá incidência de prisão civil. A vantagem deste caminho é a incidência de multas.
Cabe, nestas situações, a pena de penhora.
Optando pelo cumprimento definitivo, o juiz determinará que o executado seja
intimado para pagar o débito em 15 dias, acrescido de custas. Não havendo
pagamento neste prazo, incide multa de 10% e honorários de 10%. Havendo
pagamento parcial, a multa e os honorários incidirão apenas pelo que falta a pagar.
Não havendo pagamento dentro do prazo, haverá expedição de mandado de penhora.
Vale lembrar que o cumprimento de sentença dispensa nova ação e nova citação.
Tramitam nos mesmos autos da ação de alimentos ou ação que tenha fixado-os.

11. Execução – processo autônomo:

Se os alimentos estiverem em atraso, o alimentado poderá executar o acordo de
alimentos existente ou a sentença do juiz que fixa a verba alimentar. Neste caso, a
cobrança/execução deverá ocorrer em nova ação, em autos apartados.
A execução dos alimentos provisórios e dos fixados em sentença não
transitada em julgado, somente podem se corados pela via expropriatória
(CPC 528 § 8.º) e se processa em autos apartados (CPC 531 § 1.º).
Os alimentos definitivos ou incontrovertidos, podem ser cobrados sob a
ameaça de prisão (CPC 529 § 3.º), e podem ser exigidos nos mesmos autos
(CPC 531 § 2.º) 30.

Nos casos de divórcio ou dissolução de união estável, realizáveis através de

escritura pública, a cobrança/execução deverá ocorrer execução (autos apartados),
podendo ser por expropriação ou prisão civil (conforme o caso).
Art. 911, CPC/2015
O juiz irá citar o devedor para em 3 dias efetuar o pagamento, provar que o fez

30
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 619.
ou justificar a impossibilidade de fazê-lo.
Se não houver pagamento, nem justificativa, o juiz determina a prisão civil de 1 a
3 meses.

Essa execução será com base nos 3 últimos meses (até 3 meses) de
prestações vencidas. Incluem-se as vincendas. É bem célere.
Não cabe habeas corpus para prisão alimentar.
O cumprimento da pena não exime do pagamento dos alimentos, que seguem
sendo devidos.
Art. 913 e 824, CPC/2015.
Para a execução de alimentos vencidos há mais de 3 meses, deve-se utilizar o
procedimento do art. 824 e ss., CPC/2015 (execução por quantia certa), onde haverá,
ao invés da prisão, a penhora de bens. É bem mais moroso que o primeiro.
Ordem de penhora = art. 835, CPC/2015

TESES DO STJ SOBRE ALIMENTOS:

1) Os efeitos da sentença proferida em ação de revisão de alimentos - seja em
caso de redução, majoração ou exoneração - retroagem à data da citação (Lei n.
5.478/68, art. 13, § 2º), ressalvada a irrepetibilidade dos valores adimplidos e a
impossibilidade de compensação do excesso pago com prestações vincendas.

7) A obrigação de prestar alimentos é personalíssima, intransmissível e

extingue-se com o óbito do alimentante, cabendo ao espólio saldar, tão somente, os
débitos alimentares preestabelecidos mediante acordo ou sentença não adimplidos
pelo devedor em vida, ressalvados os casos em que o alimentado seja herdeiro,
hipóteses nas quais a prestação perdurará ao longo do inventário.

12) Admite-se, na execução de alimentos, a penhora de valores decorrentes do

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS, bem como do Programa de
Integração Social PIS.

13) Os valores pagos a título de alimentos são insuscetíveis de compensação,

salvo quando configurado o enriquecimento sem causa do alimentando.

14) Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são

devidos a partir da citação. (Súmula n. 277/STJ)

2) Na execução de alimentos, é possível o protesto (art. 526, § 3º do NCPC) e a

inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito.

5) O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que

compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se
vencerem no curso do processo. (Súmula n. 309/STJ) (Art. 528, § 7º do NCPC)

6) O atraso de uma só prestação alimentícia, compreendida entre as três

últimas atuais devidas, já é hábil a autorizar o pedido de prisão do devedor, nos
termos do artigo 528, § 3º do NCPC (art. 733, § 1º do CPC/73).

8) O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está

sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.
(Súmula n. 358/STJ)

9) O pagamento parcial da obrigação alimentar não impede a prisão civil do

devedor.

10) A base de cálculo da pensão alimentícia fixada sobre o percentual do

vencimento do alimentante abrange o décimo terceiro salário e o terço constitucional
de férias, salvo disposição expressa em contrário. (Tese julgada sob o rito do art.
543-C do CPC/73 - Tema 192)

11) Cabe ao credor de prestação alimentícia a escolha pelo rito processual de

execução a ser seguido.

13) A constituição de nova família pelo alimentante não acarreta a revisão

automática da quantia estabelecida em favor dos filhos advindos de união anterior.

14) Os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem ter caráter excepcional,

transitório e devem ser fixados por prazo determinado, exceto quando um dos
cônjuges não possua mais condições de reinserção no mercado do trabalho ou de
readquirir sua autonomia financeira.

15) A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos apresenta

natureza complementar e subsidiária, somente se configurando quando demonstrada
a insuficiência de recursos do genitor.
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