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S E NAD O D E LA R E PÚ B LI CA
PROYECTOS DE LEY
PROYECTO DE LEY NÚMERO 198 • Que tenga la capacidad de generar un nivel
DE 2018 SENADO de violencia armada que supere el de los dis-
por medio de la cual se fortalecen la investigación y turbios y tensiones internas.
judicialización de organizaciones criminales • Que tenga una organización y un mando que
y se adoptan medidas para su sujeción ejerza liderazgo o dirección sobre sus miem-
a la justicia. bros, que le permitan usar la violencia contra
la población civil, bienes civiles o la Fuerza
“El Congreso de Colombia Pública, en áreas del territorio nacional.
DECRETA” Grupo Delictivo Organizado (GDO):
TÍTULO I El grupo estructurado de tres o más personas
ÁMBITO DE APLICACIÓN que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer
CAPÍTULO ÚNICO XQRRPiVGHOLWRVJUDYHVRGHOLWRVWLSL¿FDGRVFRQ
Normas generales arreglo a la Convención de Palermo, con miras
D REWHQHU GLUHFWD R LQGLUHFWDPHQWH XQ EHQH¿FLR
Artículo 1°. Ámbito de aplicación. Las HFRQyPLFRXRWUREHQH¿FLRGHRUGHQPDWHULDO
disposiciones previstas en la presente ley se
aplicarán en la investigación y judicialización Los delitos cometidos por estos grupos no
de los Grupos Delictivos Organizados (GDO), necesariamente tendrán que ser de carácter
y los Grupos Armados Organizados (GAO). transnacional sino que abarcarán también aquellos
Las disposiciones establecidas en el Título III GHOLWRVTXHVHHQFXHQWUHQWLSL¿FDGRVHQHO&yGLJR
se aplicarán exclusivamente para los Grupos Penal Colombiano.
Armados Organizados (GAO). Parágrafo. En todo caso, para establecer si
Artículo 2°. 'H¿QLFLRQHV. Para los efectos de se trata de un Grupo Armado Organizado, será
esta ley se entenderá por: QHFHVDULD OD FDOL¿FDFLyQ SUHYLD GHO &RQVHMR GH
Seguridad Nacional.
Grupos Armados Organizados (GAO):
Aquellos que, bajo la dirección de un mando TÍTULO II
responsable, ejerzan sobre una parte del territorio MEDIDAS PARA EL FORTALECIMIENTO
un control tal que les permita realizar operaciones DE LA INVESTIGACIÓN Y DE LA
militares sostenidas y concertadas. JUDICIALIZACIÓN DE LOS GRUPOS
3DUD LGHQWL¿FDU VL VH HVWi IUHQWH D XQ *UXSR DELICTIVOS ORGANIZADOS Y DE LOS
Armado Organizado se tendrán en cuenta los GRUPOS ARMADOS ORGANIZADOS
siguientes elementos concurrentes: CAPÍTULO I
• Que use la violencia armada contra la Fuer- Medidas punitivas para combatir las
za Pública u otras instituciones del Estado; la organizaciones criminales
población civil; bienes civiles, o contra otros Artículo 3°. Adiciónese el artículo 182A de la
grupos armados. Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
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,QIRUPDFLyQ FRQGXFHQWH SDUD OD LGHQWL¿FD- los representantes de la organización que haya
ción de las víctimas de los delitos que serán realizado una solicitud de sujeción.
reconocidos colectivamente. Artículo 35. )XQFLRQHV GHO GHOHJDGR SDUD
6. Relación detallada de los bienes que han sido ORV DFHUFDPLHQWRV (VSHFt¿FDPHQWH HO R ORV
obtenidos producto de la comisión de con- delegados del Gobierno nacional, para este efecto,
ductas punibles y que serán entregados en el podrán:
marco de la sujeción a la justicia. Tratándose 1. Informar a los miembros del grupo la norma-
de bienes cuya tradición esté sujeta a registro, tividad del proceso de sujeción a la justicia y
VH LGHQWL¿FDUiQ FRPR FRUUHVSRQGH GH FRQ- sus consecuencias.
formidad con la ley. 2. Proponer al Consejo de Seguridad Nacio-
,QIRUPDFLyQ HVSHFt¿FD VREUH RWUDV DFWLYLGD- nal, junto con el representante autorizado del
des económicas y del mercado ilícito de las Grupo, las zonas, fechas y demás aspectos
cuales derivan recursos económicos para su administrativos y logísticos necesarios para
¿QDQFLDPLHQWR \ DUWLFXODFLyQ DVt FRPR OD la reunión y entrega de la organización.
relación e información de los testaferros del 3. Recibir, junto con los funcionarios compe-
grupo y sus miembros. tentes del Instituto Colombiano de Bienestar
8. La información sobre las distintas estructu- Familiar, antes de la reunión de los miembros
ras de apoyo, en especial aquellas compues- del grupo, a los menores de edad que estén en
tas por otras organizaciones criminales y por su poder.
servidores públicos. 4. Las demás que les sean delegadas por el Go-
/D LQGLYLGXDOL]DFLyQ H LGHQWL¿FDFLyQ GH ORV bierno nacional.
menores de edad que hagan parte de la orga- Parágrafo. El ejercicio de las funciones aquí
nización, quienes serán entregados a la pro- descritas no comportará el inicio de acciones de
tección del Estado, antes de la reunión de los responsabilidad penal o disciplinaria.
miembros del grupo.
Artículo 36. 'HOLWRVTXHGHEHQVHUDFHSWDGRV
10. Un plan de reparación a las víctimas. Deberán ser aceptados aquellos delitos que
11. Las demás que establezca el Gobierno hayan sido cometidos en razón y con ocasión a
nacional. la pertenencia al grupo armado organizado, en
Parágrafo 1°. Recibida la solicitud de desarrollo del objetivo ilícito perseguido por el
sujeción, el Gobierno nacional procederá a grupo o que sirvan para facilitarlo.
YHUL¿FDUHOFXPSOLPLHQWRIRUPDOGHORVUHTXLVLWRV La aceptación de responsabilidad en estos
señalados en este artículo. Si la solicitud omite delitos no implica que no se puedan investigar,
cualquiera de los presupuestos señalados, se juzgar y sancionar otras conductas realizadas
concederá a la organización solicitante un (1) mes por los miembros del grupo armado organizado,
para subsanarla. Vencido el término anterior sin que no hayan sido objeto de aceptación y que
que se hubiese corregido la solicitud, procederá constituyan hechos distintos.
a rechazarla y devolverá la documentación Artículo 37. $FWDGHVXMHFLyQLQGLYLGXDO. Junto
allegada. con la solicitud de sujeción, los representantes del
Parágrafo 2°. 9HUL¿FDGR HO FXPSOLPLHQWR grupo armado organizado entregarán al Gobierno
formal de los requisitos previstos en este artículo, el nacional las actas de sujeción individual de cada
Gobierno nacional remitirá toda la documentación uno de los miembros del grupo que hará parte del
al Fiscal General de la Nación y copia de la misma proceso. Cada una de estas actas deberá contener:
al Procurador General de la Nación, para el cabal /DLGHQWL¿FDFLyQSOHQDGHOPLHPEURGHOJUX-
desarrollo de sus competencias. po, la que deberá contener cuando menos:
Parágrafo 3°. Respecto de los bienes se nombres y apellidos completos, alias dentro
DSOLFDUiQ ODV UHJODV HVSHFt¿FDV GH OD /H\ GH de la organización, documento de identidad,
Extinción de Dominio. ¿UPD\KXHOOD
Parágrafo 4°. Remitida la documentación de 2. La fecha de ingreso a la organización, el rol o
que trata el parágrafo segundo de este artículo, el roles que asumió dentro del grupo y las zonas
Gobierno nacional dará a conocer a la comunidad donde cometió las actividades delictivas.
y a las víctimas, por cualquier medio idóneo, el 3. Una exposición detallada de la participación
proceso de sujeción a la justicia de los miembros en cada una de las conductas delictivas de la
del grupo armado organizado. organización, respecto de las que reconoce
Artículo 34. 'HOHJDFLyQ SDUD ORV responsabilidad penal.
DFHUFDPLHQWRV Una vez analizada la manifestación 4. Los elementos materiales probatorios, evi-
de sujeción a la justicia, el Gobierno nacional dencia física e información que acredite la
podrá asignar mediante acto administrativo, a uno realización de las conductas delictivas.
o varios de sus delegados, la facultad de llevar 5. La manifestación expresa, libre, voluntaria e
a cabo los acercamientos colectivos, según las informada y debidamente asesorada, de re-
funciones descritas en el artículo siguiente, con nunciar a su derecho a no autoincriminarse.
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Garantías de seguridad y lucha contra las Por GAO se entiende “grupos armados
organizaciones criminales responsables de organizados los que, bajo la dirección de un mando
homicidios y masacres o que atentan contra responsable, ejerzan sobre una parte del territorio
defensores y defensoras de derechos humanos, un control tal que les permita realizar operaciones
movimientos sociales o movimientos políticos, militares sostenidas y concertadas”.
incluyendo las organizaciones criminales que 3DUD LGHQWL¿FDU VL VH HVWi IUHQWH D XQ JUXSR
hayan sido denominadas como sucesoras del armado organizado se tendrán en cuenta los
paramilitarismo y sus redes de apoyo, y la siguientes elementos concurrentes:
persecución de las conductas criminales que
amenacen la implementación de los acuerdos • Que use la violencia armada contra la Fuer-
y la construcción de la paz. za Pública u otras instituciones del Estado, la
población civil, bienes civiles o contra otros
3DUD FXPSOLU FRQ HVWH ¿Q HO $FXHUGR )LQDO
incluye medidas como el Pacto Político Nacional; grupos armados.
la Comisión Nacional de Garantías de Seguridad; • Que tenga la capacidad de generar un nivel
la Unidad Especial de Investigación; el Cuerpo de violencia armada que supere la de los dis-
Élite en la Policía Nacional; el Sistema Integral turbios y tensiones internas.
de Seguridad para el Ejercicio de la Política; el • Que tenga una organización y un mando
Programa Integral de Seguridad y Protección que ejerce liderazgo o dirección sobre sus
para las Comunidades y Organizaciones en los miembros, que le permitan usar la violen-
Territorios; y las Medidas de Prevención y Lucha cia contra la población civil, bienes civiles
contra la Corrupción, entre otros.
o la Fuerza Pública, en áreas del territorio
Señala además el Acuerdo que el Gobierno nacional.
nacional garantizará la implementación de
ODV PHGLGDV QHFHVDULDV SDUD LQWHQVL¿FDU FRQ En ese orden de ideas, el Ministerio de Defensa,
efectividad y de forma integral, las acciones a través de su Directiva 015 de 2016, concibe a los
contra las organizaciones y conductas criminales Grupos Armados Organizados:
y aplicar las normas de persecución penal contra “Grupo Armado Organizado (GAO): Los que
las organizaciones y conductas criminales objeto bajo la dirección de un mando responsable
del Acuerdo, con respeto a los derechos humanos
ejerzan sobre una parte del territorio un con-
en sus acciones.
trol tal que les permita realizar operaciones
En materia de sujeción se advierte que “en el militares sostenidas y concertadas.
marco de la justicia ordinaria (…) el Gobierno
3DUD LGHQWL¿FDU VL VH HVWi IUHQWH D XQ JUXSR
nacional en coordinación con la rama judicial,
presentará un proyecto de ley para promover armado organizado, se tendrán en cuenta los
el sometimiento o sujeción a la justicia de las siguientes elementos concurrentes:
organizaciones antes señaladas, mediante el a) Que use la violencia armada contra la Fuer-
procedimiento legislativo especial para la paz”. za Pública u otras instituciones del Estado, la
2. CARACTERIZACIÓN DEL CRIMEN población civil, bienes civiles o contra otros
ORGANIZADO grupos armados;
El presente proyecto de ley de fortalecimiento de b) Que tenga la capacidad de generar un nivel
la investigación y judicialización de organizaciones de violencia armada que supere la de los dis-
criminales y de la adopción de medidas de sujeción turbios y tensiones internas;
a la justicia, como se ha venido exponiendo, tiene c) Que tenga una organización y un mando que
como propósito contribuir al desmantelamiento de ejerza liderazgo o dirección sobre sus miem-
las organizaciones criminales que constituyen una bros, que le permitan usar la violencia contra
amenaza directa para la ciudadanía colombiana, la población civil, bienes civiles o la Fuerza
las instituciones y servidores del Estado, y a la Pública, en áreas del territorio nacional”.
consolidación de la paz.
En ese orden de ideas, a continuación, de manera (Q OD PLVPD GLUHFWLYD GH¿QH D ORV *UXSRV
general, se realiza una breve caracterización de Delictivos Organizados (GDO):
las organizaciones criminales objeto de la ley “Grupo Delictivo Organizado: Se entenderá
SDUD HIHFWRV GH LGHQWL¿FDU VXV FRQ¿JXUDFLRQHV un grupo estructurado de tres o más personas
expresiones de violencia y sus conductas que exista durante cierto tiempo y que actúe
delictivas. concertadamente con el propósito de cometer
XQRRPiVGHOLWRVJUDYHVRGHOLWRVWLSL¿FDGRV
Producto del trabajo del Consejo Nacional
con arreglo a la Convención de Palermo, con
de Seguridad, del Ministerio de Defensa, de
miras a obtener, directa o indirectamente, un
las instituciones de la Fuerza Pública, y demás
EHQH¿FLRHFRQyPLFRXRWUREHQH¿FLRGHRUGHQ
organismos del Estado, el presente proyecto de
material.
OH\ KD DGRSWDGR OD GH¿QLFLyQ GH *UXSR$UPDGR
Organizado (GAO) y de Grupos Delictivos Los delitos cometidos por estos grupos no
Organizados (GDO). necesariamente tendrán que ser de carácter
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transnacional, sino que abarcarán también 4. Consecución del lucro y control parcial de
DTXHOORVGHOLWRVTXHVHHQFXHQWUHQWLSL¿FDGRV rentas ilícitas: Desde una perspectiva teleo-
en el Código Penal colombiano”. lógica, la motivación para constituir Grupos
En consecuencia, se pueden destacar algunos Armados Organizados es la de generar lucro
elementos característicos de estas organizaciones: desde la ilegalidad, el crimen y la violencia;
la ambición por el dinero y el poder que de
1. Asociación estructurada: Los Grupos Arma-
allí se desprende es el objeto principal de es-
dos Organizados operan como piezas de un
tas organizaciones, de modo que motivacio-
conjunto social que se distribuye jerárquica-
nes políticas o reivindicaciones sociales no
mente, esto es, que dentro de la organización
constituyen el motivo de su existencia.
hay relaciones de mando y obediencia en los
que existen líneas de transmisión de unida- En tal sentido, los GAO se especializan en la
des de poder (económicos, coerción, infor- explotación de economías ilegales tales como
mación) con un vector de transmisión exclu- HOQDUFRWUi¿FRLQFOX\HQGRWRGDODFDGHQDGH
sivamente de arriba hacia abajo, generando producción (adquisición de insumos, cultivo,
lógicas de subordinación desde los cuadros cosecha y procesamiento), transporte, dis-
de mando (capos) a los mandos medios, y de tribución y lavado de ganancias; la minería
estos a los delincuentes rasos. ilegal de metales preciosos como el oro, el
platino y las esmeraldas, así como de meta-
Desde el punto de vista de la política cri-
les de uso industrial como el coltán; la trata
minal, y a la luz del Código Penal Co-
de personas en la modalidad de trata de blan-
lombiano (artículo 340), las asociaciones
cas (hombres y mujeres obligados a ejercer
estructuradas podrán ser sometidas a la
la prostitución) y la trata de inmigrantes; el
asignación del delito de concierto para
contrabando, especialmente de combus-
delinquir, que se desarrolla sobre la idea
tibles, artefactos tecnológicos y vestuario,
de varias personas que se concierten con
con doble propósito, el blanqueo de capitales
el fin de cometer delitos; así mismo se
de otras rentas ilegales y la ganancia directa
gradúa la pena más elevada cuando estas
del ilícito en cuestión; la corrupción de las
asociaciones cometan delitos relacionados
rentas estatales (captura de espacios de la ad-
con el narcotráfico, el secuestro extorsi-
ministración pública a nivel subnacional) a
vo, el terrorismo, la extorsión, el enrique-
través del desfalco de fondos o la cooptación
cimiento ilícito, el lavado de activos, el
de puestos públicos y contratos públicos.
testaferrato, el desplazamiento forzado, la
Así mismo, bajo la modalidad de franquicias
tortura, el genocidio y la desaparición for-
criminales, los GAO “subcontratan” o “ter-
zada, todas ellas aplicables al accionar de
cerizan” actividades criminales, como las ex-
los Grupos Armados Organizados.
WRUVLRQHV VHFXHVWURV \ KRPLFLGLRV ÀHWDGRV
2. Empleo de las armas: Constituye un elemen- a Grupos Delictivos Organizados (GDO);
to característico y diferencial respecto de igualmente, les entregan el control de la ad-
otras organizaciones criminales; los GAO PLQLVWUDFLyQ GHO PLFURWUi¿FR SDUD JHQHUDU
emplean armas que pueden ser equiparadas a rentas adicionales.
las de la infantería militar, esto es, armamen-
Estas organizaciones en todo sentido carecen
to largo (fusiles y ametralladoras), granadas
de plataformas políticas; en ningún caso se
y explosivos. Con este tipo de elementos, los
puede concebir la idea de un proyecto políti-
Grupos Armados Organizados se elevan por
co o de la existencia de una ideología central
encima de otras estructuras dedicadas al cri-
que guíe las actividades de dichas organiza-
PHQDOWLHPSRTXHMXVWL¿FDQHOGHVSOLHJXHQR
ciones; su objeto es la consecución del lucro.
solo de unidades especializadas de la Policía
sino también de las Fuerzas Militares para su 5. Control territorial: Dadas las características
combate. de las economías ilegales que manejan los
GAO para su despliegue delictivo, requieren
3. Realización permanente de conductas puni-
de un dominio territorial y poblacional que
bles: Los GAO se especializan en la comi-
les garantice un ambiente controlado para
sión de actos delictivos que son objeto de la
producir, o extraer los productos que generan
aplicación del código penal, dada la gravedad
las rentas ilícitas de la organización.
y lesividad permanente de los bienes jurídi-
cos de los ciudadanos por parte de estas or- 2.1 Magnitud y expresiones violentas
ganizaciones, de tal forma que su corrección Con base en información de la Policía Nacional
o tratamiento se halle dentro del terreno de y la Fiscalía General de la Nación, la Fundación
la política criminal y sea objeto de los me- Ideas para la Paz (2017) destaca la siguiente
canismos de investigación, judicialización y evolución de las organizaciones criminales en los
sanción penal correspondientes. últimos diez años:
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Fuente: Fundación Ideas para la Paz (2017). organizaciones privadas, constituyen una de las
• Corrupción rentas del portafolio criminal más rentables, junto
DODPLQHUtDLOHJDO\HOQDUFRWUi¿FR
Se trata de un asunto sobre el que se ha
puesto cada vez mayor atención, por cuanto Si bien no existen evidencias cuantitativas
se ha evidenciado cómo los nexos entre el que demuestren la magnitud del problema de
crimen organizado, funcionarios públicos y la corrupción en conexidad con el accionar del
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crimen organizado, sí existen múltiples evidencias 2.3. Respuesta de las autoridades frente al
fácticas de que han venido sucediendo. accionar de las organizaciones criminales
• Utilización de niños, niñas y adolescentes Debe resaltarse que la acción de las autoridades
Es uno de los aspectos que generan mayor del Estado colombiano, en cumplimiento de sus
rechazo social, respecto del repertorio de violencia deberes constitucionales y legales, ha incluido el
exhibido por las organizaciones criminales; despliegue de todo su aparato estatal para enfrentar
la utilización de Niños, Niñas y Adolescentes a las organizaciones criminales.
(NNA) es ampliamente censurada por el grado de En tal virtud ha buscado avanzar en la conso-
vulnerabilidad que se supone para esta población lidación de iniciativas de acción coordinada entre
y por las actividades realizadas por ellos dentro las Fuerzas Militares y de Policía quienes, en com-
de la estructura criminal que pasan por asuntos pañía de la Fiscalía General de la Nación y demás
logísticos (transporte de armas, narcóticos), instituciones del Estado, han venido enfrentando
comunicaciones e inteligencia, y la victimización aquellos focos de violencia y alteración a la tran-
sistemática por abusos sexuales por parte de otros quilidad ciudadana desatados por estas estructuras
miembros de la organización, especialmente los criminales, para implantar un estado de cosas que
cuadros de mando. permita la seguridad y convivencia ciudadanas
Es importante mencionar que el presente con arreglo a las disposiciones constitucionales.
proyecto de ley de sujeción a la justicia de A continuación se relacionan algunos de los
organizaciones criminales, contempla medidas datos más relevantes de la lucha contra el crimen
para la protección de los niños niñas y adolescentes organizado con fundamento en el Ministerio de
que hacen parte de las organizaciones criminales Defensa Nacional, el Comando General de las
para efectos de la restitución de sus derechos y la Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el censo
normalización de sus procesos vitales. delictivo de la Fiscalía General de la Nación (2016).
Fuente: Policía Nacional (2017) y Censo Delictivo de la Fiscalía General de la Nación, (2016).
*Resultados obtenidos en el marco de la operación Agamenón I
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incorporación de los instrumentos normativos (c) las que señalan criterios para aumentar
y de investigación de que dispone la Fiscalía en OD H¿FLHQFLD GH OD DGPLQLVWUDFLyQ GH MXVWLFLD6,
cuanto a persecución, investigación y juzgamiento (d) las que consagran los mecanismos para la
del crimen organizado. protección de las personas que intervienen en los
3.1. Los cambios normativos propuestos en procesos penales7, (e) las que regulan la detención
materia de judicialización e investigación preventiva8, o (f) las que señalan los términos de
prescripción de la acción penal9. Así mismo ha
/DSROtWLFDFULPLQDOGHO(VWDGRKDVLGRGH¿QLGD reconocido esta Corporación que ‘las normas
por la Corte Constitucional en los siguientes del Código de Procedimiento Penal son un
términos: elemento constitutivo la política criminal en tanto
“[E]l conjunto de respuestas que un Estado instrumento para su materialización, puesto que
estima necesario adoptar para hacerle frente regulan las formas y los pasos que deben seguir
a conductas consideradas reprochables o quienes ejecuten dicha política en la práctica’10
FDXVDQWHV GH SHUMXLFLR VRFLDO FRQ HO ¿Q GH (…)”11. (Negrillas del texto).
garantizar la protección de los intereses A partir de lo anterior, la presente propuesta se
esenciales del Estado y de los derechos de los HQPDUFD GHQWUR GH OD SRWHVWDG GH FRQ¿JXUDFLyQ
residentes en el territorio bajo su jurisdicción”2. de la política criminal del Estado, en tanto, en
Asimismo, el Alto Tribunal ha indicado, de últimas agrupa una serie de medidas dirigidas a
forma concreta, qué tipo de medidas hacen parte fortalecer la persecución penal de la criminalidad
de la estructuración de esa política pública. En organizada. Se dijo al comienzo de este documento
ODVPLVPDVLQFOX\yDGHPiVGHODWLSL¿FDFLyQGH que la presente propuesta normativa hace parte
nuevos delitos, aquellas dirigidas a aumentar la de una estrategia integral dirigida a enfrentar de
H¿FLHQFLD GH OD DGPLQLVWUDFLyQ GH MXVWLFLD HQ OD XQDPDQHUDRSRUWXQD\H¿FD]DODVRUJDQL]DFLRQHV
cual debe entenderse incluida la Fiscalía General de crimen organizado. Es así que, respecto
de la Nación3. En ese sentido, esa Corporación GH OD SUHVHQWH LQLFLDWLYD VH LGHQWL¿Fy FRPR
manifestó: oportuno incluir propuestas que contemplaran
la incorporación de nuevas herramientas de
“Entre las distintas medidas normativas que, de LQYHVWLJDFLyQ \ MXGLFLDOL]DFLyQ HVSHFt¿FDV SDUD
conformidad con la jurisprudencia constitucional, esta materia.
forman parte del concepto de ‘política criminal’,
VH HQFXHQWUDQ D ODV TXH GH¿QHQ ORV ELHQHV La persecución penal del crimen organizado
jurídicos que se busca proteger por medio de plantea diversos retos. El primero de ellos hace
ODVQRUPDVSHQDOHVDWUDYpVGHODWLSL¿FDFLyQGH referencia a la necesidad de fortalecer a la policía
conductas delictivas4, (b) las que establecen los judicial no solo desde el tema de sus competencias
regímenes sancionatorios y los procedimientos legales, sino también desde la posibilidad de
necesarios para proteger tales bienes jurídicos5, disponer de herramientas tecnológicas efectivas
que permitan enfrentar en igualdad de condiciones
2
las estructuras del crimen organizado. El segundo
Corte Constitucional, Sentencia C-646 de 2001. SODQWHD XQD PRGL¿FDFLyQ HQ PDWHULD GH WLHPSRV
3 Esta inclusión obedece al artículo 116 de la Constitución y formalidades inherentes al proceso penal,
3ROtWLFDGHFRQIRUPLGDGFRQHOFXDO³$UWtFXORPRGL¿- resultado de una premisa según la cual no pueden
cado por el artículo 1° del Acto Legislativo número 3 de
exigirse los mismos requisitos procesales para
2002. El nuevo texto es el siguiente:>
,QFLVRPRGL¿FDGRSRUHODUWtFXOR26 del Acto Legisla-
delitos comunes y para aquellos asociados al
tivo número 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:>
La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el
ductas capaces de afectarlos, la distinción entre delitos y
Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina
contravenciones, así como las consecuentes diferencias
Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribuna-
de regímenes sancionatorios y de procedimientos obede-
les y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la
cen a la política criminal del Estado en cuya concepción
Justicia Penal Militar.
y diseño se reconoce al legislador, en lo no regulado di-
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
rectamente por el Constituyente, un margen de acción
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdic-
TXHVHLQVFULEHGHQWURGHODOODPDGDOLEHUWDGGHFRQ¿JX-
cional en materias precisas a determinadas autoridades
ración”. En idéntico sentido se pronunció la Corte en la
administrativas. Sin embargo no les será permitido ade-
Sentencia C-093 de 1993.
lantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. 6
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente [cita incluida en el texto] Corte Constitucional, Sentencia
de la función de administrar justicia en la condición de C-227 de 1998.
7 [cita incluida en el texto] Corte Constitucional, Sentencia
jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en C-344 de 1995.
8 [cita incluida en el texto] Corte Constitucional, Sentencia
derecho o en equidad, en los términos que determine la
ley”. (Subrayas fuera del texto). C-327 de 1997.
4 9 [cita incluida en el texto] Corte Constitucional, Sentencia
[cita incluida en el texto] Corte Constitucional, Sentencia
C-599 de 1998. C-345 de 1995.
5 10 [cita incluida en el texto] Corte Constitucional, Sentencia
[cita incluida en el texto] Así, en la Sentencia C-198 de
VH D¿UPy ³La selección de los bienes jurídicos C-646 de 2001.
merecedores de protección, el señalamiento de las con- 11 Corte Constitucional, Sentencia C-936 de 2010.
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crimen organizado. Finalmente, el tercer reto lo VHU FRQVLGHUDGRV HQWUH HOORV OD FRQ¿DQ]D GH ORV
constituye la creación de nuevos tipos penales ciudadanos en la policía y la justicia, que aparece
y agravantes punitivos como respuesta a la baja”13.
GLYHUVL¿FDFLyQGHODFFLRQDUGHOLFWLYRGHORVJUXSRV Frente a este panorama es claro que parte de la
de crimen organizado. FRQ¿DQ]D GHO FLXGDGDQR HQ OD DFFLyQ GHO (VWDGR
Solo con el fortalecimiento de la policía judicial pasa por enfrentar de manera efectiva y oportuna
\ ODV PRGL¿FDFLRQHV QRUPDWLYDV QHFHVDULDV HQ las conductas delictivas del crimen organizado,
materia penal, será posible que el Estado pueda y en ese sentido es fundamental realizar las
desarrollar una política seria de persecución, reformas normativas necesarias para que todos
investigación y sanción del crimen organizado. En los actores estatales que participan del proceso
GH¿QLWLYD ODV QRUPDV DFWXDOHV GHO &yGLJR 3HQDO penal dispongan de las herramientas para lograr
\ GH OD /H\ GH WLHQHQ XQ Gp¿FLW TXH la judicialización y condena de los integrantes de
impide judicializar las múltiples manifestaciones estos grupos.
delictivas del crimen organizado. 8QD H¿FLHQWH ODERU GH OD SROLFtD MXGLFLDO
Desde tiempo atrás distintos organismos en materia de persecución de crimen
internacionales detectaron los graves efectos del RUJDQL]DGR SHUPLWH TXH ORV ¿VFDOHV DVXPDQ ODV
crimen organizado. Es así como en un reciente investigaciones de una manera más consistente,
informe de la Comisión Interamericana de Derechos con mayores probabilidades de éxito en cuanto
Humanos en asocio con la OEA se estableció que a la judicialización de los integrantes de dichos
el crimen organizado abarca una amplia gama de JUXSRV $ OD YH] VL XQ ¿VFDO GLVSRQH GH ODV
FRQGXFWDVTXHLQYROXFUDQQDUFRWUi¿FRVHFXHVWUR herramientas procesales adecuadas, compatibles
trata de personas y extorsiones por señalar algunos con la complejidad que presupone el fenómeno
de los más representativos12. del crimen organizado, podrá con mayor facilidad
Adicionalmente, el citado informe plantea reunir los elementos materiales probatorios,
desafíos comunes para los países en materia de evidencia forense, y la información necesaria para
lucha contra el crimen organizado, concretamente lograr un juicio efectivo que condene de manera
propone el fortalecimiento de la capacidad severa las conductas delictivas desplegadas por el
institucional para afrontar a los desafíos que crimen organizado.
plantean la violencia, la inseguridad y el crimen Dicho lo anterior, a continuación se presentan
organizado. Especialmente señala: ODV SULQFLSDOHV PRGL¿FDFLRQHV SURSXHVWDV SRU
“En estos sectores se ha impulsado un este proyecto. Posteriormente, frente a cada una,
proceso de modernización, profesionalización, explica de forma sucinta su pertinencia.
democratización, transparencia y rendición Creación de medidas punitivas para
de cuentas (accountability) con el objetivo de combatir la criminalidad organizada
LQFUHPHQWDUODH¿FDFLD\H¿FLHQFLDHQVXODERU\ El primer grupo de medidas propuestas prevé la
de asegurar que se desarrollen las funciones que creación de tipos penales y de agravantes a algunas
tienen asignadas dentro del marco de legalidad GHODVFRQGXFWDVSXQLEOHV\DWLSL¿FDGDVHQOD/H\
y del respeto y garantía a los derechos humanos. 599 de 2000 existentes. Estos nuevos delitos y
Sin embargo, la Comisión nota, tal y como lo circunstancias de agravación punitiva tienen, en
SXVLHUD GH PDQL¿HVWR HQ VX LQIRUPH TXH HVWDV su mayoría, la característica de contemplar como
transformaciones requieren ser profundizadas sujetos activos a los miembros de Grupos Delictivos
y consolidadas. Persisten desafíos que deben Organizados, en consonancia con instrumentos
internacionales vinculantes para Colombia,
12 ³$OJXQRV SDtVHV VXIUHQ FRQ PD\RU LQWHQVLGDG HO ÀDJH-
tales como la Convención de Naciones Unidas
lo de la violencia, en particular debido a la presencia de contra la Delincuencia Organizada Transnacional
grupos del crimen organizado armados. Estos grupos se -Convención de Palermo-. Lo anterior, aun cuando
GHGLFDQDGLYHUVDVDFWLYLGDGHVLOtFLWDVFRPRHOWUi¿FRGH las disposiciones planteadas están dirigidas a
GURJDV\HVWXSHIDFLHQWHVLOHJDOHVODWUDWD\HOWUi¿FRGH contrarrestar la criminalidad organizada que haya
SHUVRQDV OD H[SORWDFLyQ ODERUDO \ VH[XDO HO WUi¿FR GH sido (i) planeada, (ii) cometida y (iii) que haya
armas, robos y extorsiones, entre otros. El mercado ile- tenido efectos al interior del país o que, incluso,
gal de las drogas ha contribuido de modo destacado al haya tenido efectos transnacionales.
surgimiento de grupos criminales los cuales controlan,
o compiten por controlar, el mercado ilícito de estupefa-
En ese sentido, el objetivo de esta propuesta
cientes y sus elevados réditos económicos. La presencia es crear un marco legal de carácter penal con
de estos grupos dinamiza la violencia en especial en los OD ¿QDOLGDG GH FRPEDWLU ORV JUXSRV GHOLFWLYRV
(VWDGRVTXHVHHQFXHQWUDQHQODVUXWDVGHOWUi¿FRGHOD organizados y los grupos armados organizados. Lo
droga así como en muchas de las grandes ciudades de los DQWHULRUHQHOPDUFRGHODIDFXOWDGGHFRQ¿JXUDFLyQ
países de la región. El fácil acceso a las armas de fuego legislativa del Congreso de la República en los
y el elevado número de ellas en manos de particulares términos expuestos por la jurisprudencia de la
contribuyen a agravar el clima de inseguridad y la vio- Corte Constitucional.
lencia”. (Informe Violencia, Niñez y Crimen Organiza-
do. Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la
OEA. Noviembre de 2015, pág. 12). 13 Ibídem, pág. 43.
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ser controlados por organizaciones criminales que proceso de adecuación típica la referencia a
tienen una estructura jerárquica clara, para ser “grupo delictivo organizado” o “grupo armado
administrados por redes que se articulan alrededor organizado” será un elemento normativo del tipo
del esos negocios ilícitos. Lo anterior supone un penal y no un elemento descriptivo. Recordemos
nuevo reto para el Estado, pues estas redes generan que en los primeros el juzgador deberá atenerse
un impacto en la institucionalidad de las regiones, D OD GH¿QLFLyQ TXH SRU YtD OHJLVODWLYD VH KD\D
lo que permite que aumente la corrupción23. realizado de tal concepto, mientras que en el
Estos argumentos constituyen el fundamento segundo corresponde al juez la valoración del
material que determina la necesidad de incluir los elemento.
dos tipos de grupos organizados en el marco del Así el artículo primero se convierte en una
proyecto de ley. La exclusión de alguno de ellos condición de legalidad de los tipos penales
evitaría que las medidas punitivas, procesales creados25 y por tanto tiene un vínculo estricto
y administrativas que se plantean en el presente con el artículo 29 constitucional que contiene
GRFXPHQWR VHDQ VX¿FLHQWHV SDUD HQIUHQWDU el principio de legalidad en materia de tipicidad
de manera efectiva el fenómeno del crimen penal.
organizado. Relación con Acuerdo Final:
Este desarrollo conceptual permite cumplir Naturalmente existe un nexo jurídico entre
con el principio de estricta legalidad, en cuanto el contenido de este artículo primero con lo
¿VFDOHV \ MXHFHV VHJXLUiQ XQD VROD OtQHD MXUtGLFD dispuesto en el Acuerdo Final. En efecto, el punto
respecto a los dos tipos de grupos. Sobre el tema 2 establece que “las garantías de seguridad son una
la jurisprudencia se ha pronunciado en el siguiente FRQGLFLyQQHFHVDULDSDUDD¿DQ]DUODFRQVWUXFFLyQ
sentido: de la paz y la convivencia, y en particular para
“[E]l principio de estricta legalidad o garantizar la implementación de los planes y
taxatividad tiene entonces dos implicaciones programas”. Por su parte el numeral 3.4 contiene
naturales: (i) la prohibición de la analogía in el “Acuerdo sobre garantías de seguridad y lucha
malam partem y (ii) la proscripción de los tipos contra las organizaciones y conductas criminales
penales ambiguos. En efecto, si se permite responsables de homicidios y masacres, que
o se ordena al juez aplicar analógicamente atentan contra defensores/as de derechos humanos,
un tipo penal, o si la descripción penal no movimientos sociales o movimientos políticos
es inequívoca sino ambigua, entonces el o que amenacen o atenten contra las personas
respeto al principio de legalidad es puramente que participen en la implementación de los
formal, y pierde gran parte de su sentido acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo
garantista, pues los ciudadanos no sabrían las organizaciones criminales que hayan sido
con exactitud, y de manera previa, cuáles son denominadas como sucesoras del paramilitarismo
las conductas prohibidas. La indeterminación y sus redes de apoyo”.
de la ley, o la permisión de la analogía en Estas referencias que hace el Acuerdo Final
perjuicio del procesado, tiene entonces como a criminalidad organizada, requieren para
efecto que el funcionario judicial deja de implementar medidas en materia penal, como
estar verdaderamente vinculado a la ley pues PtQLPR GH XQD GH¿QLFLyQ GH JUXSR GHOLFWLYR
los jueces, con posterioridad a los hechos, organizado.
VRQ TXLHQHV GH¿QHQ HQ FRQFUHWR FXiOHV
son los delitos. Por ello esta Corporación 2) Artículo 3°. Créase el artículo 182A de
había indicado que La Constitución prohíbe la Ley 599 de 2000 - &RQVWUHxLPLHQWR LOHJDO
la vaguedad o ambigüedad de las normas SRU SDUWH GH 0LHPEURV GH JUXSRV GHOLFWLYRV
penales”24. RUJDQL]DGRV
Constitucionalidad: Norma propuesta:
/D SURSXHVWD GH HVWDEOHFHU XQD GH¿QLFLyQ GH Adiciónese el artículo 182A de la Ley 599 de
Grupo Delictivo Organizado y Grupo Armado 2000, el cual quedará así:
Organizado no transgrede la Constitución en la “Artículo 182A. Constreñimiento ilegal por
medida que constituye un desarrollo normativo parte de miembros de Grupos Delictivos
necesario que facilita la persecución, investigación
25 Ha indicado la Corte Constitucional que “Para que se
y sanción de las conductas cometidas por el crimen
organizado. pueda predicar el cumplimiento del contenido del princi-
pio de tipicidad, se habrán de reunir tres elementos, a sa-
La creación por vía normativa de un concepto ber: que la conducta sancionable esté descrita de manera
de grupo criminal organizado aporta a la legalidad HVSHFt¿FD\SUHFLVDELHQSRUTXHODPLVPDHVWpGHWHUPL-
de los nuevos tipos penales, ya que dentro del nada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable
a partir de la aplicación de otras normas jurídicas; que
H[LVWDXQDVDQFLyQFX\RFRQWHQLGRPDWHULDOHVWpGH¿QLGR
23 Fiscalía General de la Nación, Información Interna, Di- en la ley; que exista correlación entre la conducta y la
rección de Apoyo a la Investigación y Análisis contra la sanción”. (Destacado fuera de texto). Corte Constitucio-
Criminalidad Organizada. nal, Sentencia C-343 de 2006, Expediente D-6046, M. P.
24 Corte Constitucional, sentencia C-599 de 1999. Manuel José Cepeda Espinosa.
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TXH SRQJDQ HQ SHOLJUR HVWH SXQWR HVSHFt¿FR GHO “[O]bserva que el tipo penal en comento
SRVFRQÀLFWR requiere para su consumación la realización
Este argumento se materializa igualmente en GH DFWRV LQHTXtYRFRV HVSHFt¿FRV \ GLUHFWRV
lo dispuesto en el numeral 3.4., del Acuerdo, tendientes a obtener el voto por determinado
el cual recoge de manera amplia el deber candidato a través de la intimidación, coacción,
que existe para el Gobierno de implementar amenaza; o a impedir por los mismos medios que
las garantías de seguridad y lucha contra las se vote libremente; independientemente de que
organizaciones criminales, especialmente para HO¿QSUHWHQGLGRSRUHOVXMHWRDFWLYRVHDOFDQFHR
evitar y sancionar aquellas conductas que no”29.
atenten contra las personas que participen en La adición de este tipo penal obedece a tres
la implementación de los acuerdos. Así mismo circunstancias: La primera, consiste en que el
este numeral contempla que: actual código penal no contempla una referencia
“[E]l Acuerdo del Punto 2 establece que las concreta al constreñimiento al sufragante cuando
garantías de seguridad son una condición es realizado por miembros de organizaciones
QHFHVDULD SDUD D¿DQ]DU OD FRQVWUXFFLyQ GH criminales. La segunda, hace referencia a que
la paz y la convivencia, y en particular para se ha detectado que la principal causa de este
garantizar la implementación de los planes delito en ciertos territorios es la presencia
y programas aquí acordados, garantizar la amenazante de estos grupos, cuyos intereses
protección de las comunidades y de líderes/ políticos normalmente se imponen por la fuerza
as comunitarios, de defensores/as de derechos sobre la autonomía y libre albedrio del elector.
humanos, de los partidos y los movimientos Y la tercera se contrae a que en el Acuerdo Final
políticos y sociales, y especialmente del nuevo de establecieron compromisos que abarcan el
movimiento o partido político que surja del desarrollo de políticas que propendan por la
tránsito de las FARC- EP a la actividad política transparencia en los procesos electorales.
legal, así como de sus integrantes en proceso de Constitucionalidad:
reincorporación a la vida civil”. La creación de agravantes punitivos es también
Frente a este compromiso consignado en XQDPDQLIHVWDFLyQGHODOLEHUWDGGHFRQ¿JXUDFLyQ
el Acuerdo Final se consideró indispensable legislativa en materia penal, tal y como lo ha
crear un nuevo tipo penal que integrara la lucha señalado la jurisprudencia en los siguientes
frontal contra las organizaciones criminales términos:
como principal amenaza en la implementación “En conclusión, el Legislador cuenta con un
de los acuerdos, y la importancia que suscita DPSOLR PDUJHQ GH OLEHUWDG GH FRQ¿JXUDFLyQ
el avance de los Programas de Desarrollo con normativa en materia penal, así como para
Enfoque Territorial como eje fundamental de los HVWDEOHFHUODVSHQDVODIRUPDGHGRVL¿FDUODV
compromisos pactados. sus agravantes y atenuantes. No obstante
3) Artículo 4°. Adiciónese un inciso lo anterior, su facultad no es absoluta,
¿QDO DO DUWtFXOR GH OD /H\ GH ± pues encuentra límites constitucionales
&RQVWUHxLPLHQWRDOVXIUDJDQWH como son los principios de necesidad, de la
Norma propuesta: exclusiva protección de bienes jurídicos, de
legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad
El artículo propuesto crea un agravante al delito y proporcionalidad, así como las normas
de constreñimiento al sufragante, así: constitucionales y aquellas que forman el
$UWtFXOR $GLFLyQHVH XQ LQFLVR ¿QDO DO bloque de constitucionalidad, entre otros”30.
artículo 387 de la Ley 599 de 2000, relativo al El agravante propuesto por el artículo tercero
Constreñimiento al sufragante, el cual quedará del proyecto de ley, se fundamenta en que cuando
así: el sujeto activo de la conducta pertenece a una
“La pena se aumentará en una tercera parte organización criminal los extremos punitivos
cuando la conducta sea cometida por miembros se aumentan. Esta medida es razonable y
de Grupos Delictivos Organizados y Grupos proporcional, pues cuando la conducta es cometida
Armados Organizados”. por miembros de grupos delictivos organizados o
Finalidad: grupos armados organizados, la afectación al bien
jurídico de libertad de participación democrática
El constreñimiento al sufragante es un es mayor, pues la posibilidad del sufragante de
fenómeno criminal que afecta de manera oponerse a la fuerza o a las amenazas es mucho
transversal a la sociedad, pues de una parte se menor.
atenta de manera directa contra la voluntad y el
libre albedrío de las personas, y de otra se afecta la Finalmente, se debe aclarar que este agravante
transparencia del sistema electoral que hace parte no vulnera el principio de non bis in idem, exigible
sustancial de la democracia como eje del Estado
social de derecho. La jurisprudencia ha señalado 29 Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal. Sen-
los elementos fundamentales de esta conducta tencia del 25 de mayo de 2015. Radicación 29581.
criminal en los siguientes términos: 30 Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2016.
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inmediatas que permita enfrentar de mejor manera se pudo establecer que la mayoría de acciones
HVWHÀDJHOR delincuenciales perpetradas por miembros de
Se incluyen dentro de estas obligaciones organizaciones criminales se hacen bajo las
internacionales, el Protocolo para prevenir, características del concierto para delinquir,
reprimir y sancionar la trata de personas, pues esencialmente se trata de hechos delictivos
especialmente mujeres y niños, que complementa realizados por una asociación de personas, con
la Convención de las Naciones contra la ánimo de permanencia, y cuyo propósito es la
Delincuencia Organizada Transnacional y el comisión de un injusto penal.
3URWRFRORFRQWUDHOWUi¿FRLOtFLWRGHPLJUDQWHVSRU /D PRGL¿FDFLyQ GHO WLSR SHQDO GHO &RQFLHUWR
tierra, mar y aire, que complementa la Convención para Delinquir, encuentra conexidad con el
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia texto del Acuerdo Final en cuanto las conductas
Organizada Transnacional, ambos derivados de delictivas mencionadas se mencionan en
la Convención de las Naciones Unidas contra la varios compromisos pactados entre las Partes.
Delincuencia Organizada Transnacional. Concretamente los apartados del Acuerdo que
Constitucionalidad: guardan relación con el contenido del artículo
propuesto son los siguientes:
La Corte Constitucional ha sostenido que los
crímenes cometidos en el contexto de sistema u “2.2.5. Control y veeduría
organización deben ser sancionados con mayor ciudadana
severidad, bajo el criterio de que son conductas […]
con mayor nivel de gravedad. Concretamente la En el marco de un programa especial
Corte señaló lo siguiente: para la eliminación y prevención de la
“[L]a doctrina contemporánea dedicada corrupción en la implementación del presente
a estudiar la criminalidad de sistema o de Acuerdo, creará un mecanismo especial para la
organización, considera el elemento de atención, trámite y seguimiento de denuncias
contexto como un principio de interpretación y alertas de ciudadanos y ciudadanas y las
que como tal impregna el análisis normativo organizaciones y movimientos por posibles
de los delitos, la valoración de la prueba y el hechos de corrupción en general, con énfasis
juicio de atribución de responsabilidad. En este en lo relacionado con la implementación de
sentido, ha señalado que la comisión múltiple este Acuerdo”.
de delitos que requiere la criminalidad de “3.4.1. Principios orientadores
sistema incrementa la gravedad del delito
individual, en razón a que aumenta el peligro […]
de la conducta del autor individual del mismo. Enfoque de género: se pondrá especial énfasis
Se estima que quien delinque en un contexto de en la protección de mujeres, niñas, niños y
criminalidad de sistema plantea una amenaza adolescentes, quienes han sido afectados por
mayor para la colectividad, en razón a que las organizaciones criminales objeto de este
los correctivos sociales habituales no pueden acuerdo. Este enfoque tendrá en cuenta los
operar apropiadamente”33. ULHVJRV HVSHFt¿FRV TXH HQIUHQWDQ ODV PXMHUHV
Adicionalmente, tienen un mayor nivel de contra su vida, libertad, integridad y seguridad
reproche las conductas cometidas contra niños, y serán adecuadas a dichos riesgos”.
niñas y adolescentes (artículo 44 Constitución “4.1.3.6. Componentes de los planes
Política), así como contra mujeres, por la especial integrales de sustitución:
protección constitucional a estos sectores […]
poblaciones.
e. Planes para zonas apartadas y con baja
Relación Acuerdo Final: concentración de población. En zonas con
La inclusión de este artículo en el proyecto baja concentración de población y que por su
obedece a la necesidad de mantener una simetría ubicación y distancia son de difícil acceso, lo
normativa a partir de los compromisos que se TXHGL¿FXOWDODSURYLVLyQGHELHQHV\VHUYLFLRV
establecieron en el Acuerdo Final, especialmente para el bienestar y buen vivir de la población y su
los relativos a la implementación de las garantías integración territorial, se adelantarán medidas
de seguridad y lucha contra las organizaciones especiales para la sustitución de los cultivos de
criminales para evitar y sancionar aquellas uso ilícito, la recuperación de los ecosistemas,
conductas que atenten contra las personas que la creación de nuevas oportunidades de
participen en la implementación de los acuerdos. HPSOHR UHODFLRQDGDV FRQ WUDQVSRUWH ÀXYLDO
(Q HVD GLUHFFLyQ OD PRGL¿FDFLyQ GHO DUWtFXOR programas de recuperación ambiental,
340 del código penal incorpora varias de las protección de bosques y fauna etc. Lo anterior
conductas que el Acuerdo menciona de manera sin perjuicio de alternativas de relocalización
transversal como potencialmente atentatorias de las comunidades allí asentadas, cuando sea
en la fase de implementación. Adicionalmente, posible y necesario y en concertación con las
comunidades, para mejorar sus condiciones de
33 Corte Constitucional, Sentencia T-555 de 2009. vida”.
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Como se desprende de estos apartados del 1. Cada Estado Parte adoptará las medidas
Acuerdo Final existe un nexo entre las distintas legislativas y de otra índole que sean necesarias
conductas delictivas incluidas en el tipo penal SDUDWLSL¿FDUFRPRGHOLWRFXDQGRVHFRPHWDQ
del Concierto para Delinquir, con varios de intencionalmente:
los compromisos a desarrollar durante la fase […]
LPSOHPHQWDFLyQ/DPRGL¿FDFLyQGHOWLSRSHQDO
en comento facilita la sanción de los miembros b) La organización, dirección, ayuda,
del crimen organizado que atenten o amenacen incitación, facilitación o asesoramiento en
el bien jurídico de la seguridad pública en aras de la comisión de un delito grave que
HO FRQWH[WR GHO SRVFRQÀLFWR HQ HO WHUULWRULR entrañe la participación de un grupo delictivo
nacional. organizado”.
5) Artículo 6°. Créase el artículo 340A de Pues bien, en ese marco fáctico surgió
OD /H\ GH ± $VHVRUDPLHQWR D JUXSRV la propuesta de crear un nuevo tipo penal
GHOLFWLYRVRUJDQL]DGRV que sancione esa forma de contribución que
actualmente es reiterada. Igualmente se tuvo la
Norma propuesta: especial precaución de no afectar el derecho de
Artículo 6°. Créase el artículo 340A de la Ley defensa de los procesados siempre y establecer
599 de 2000, el cual quedará así: que los honorarios no tienen fuente ilícita.
“Artículo 340A. Asesoramiento a Grupos Constitucionalidad:
Delictivos Organizados y Grupos Armados El contenido del tipo penal propuesto, en una
Organizados. El que ofrezca, preste o facilite primera aproximación, plantea una limitación
conocimientos jurídicos, contables, técnicos al derecho al trabajo y libertad al ejercicio de
R FLHQWt¿FRV \D VHD GH PDQHUD RFDVLRQDO una profesión, por lo cual se hace necesario
o permanente, remunerados o no, con el realizar un análisis de proporcionalidad. Para
SURSyVLWR GH VHUYLU R FRQWULEXLU D ORV ¿QHV ello se debe establecer la idoneidad, necesidad
ilícitos de Grupos Delictivos Organizados y y proporcionalidad, en estricto sentido, de la
Grupos Armados Organizados, incurrirá por disposición propuesta.
esta sola conducta en prisión de seis (6) a diez (OWLSRSHQDOFRQWLHQHXQ¿QFRQVWLWXFLRQDOPHQWH
(10) años e inhabilidad para el ejercicio de la válido y aporta a su consecución. Esto es, el
SURIHVLyQ DUWH R¿FLR LQGXVWULD R FRPHUFLR fortalecimiento de la paz y proteger a la sociedad
por veinte (20) años”. colombiana de la consolidación y surgimiento de
No se incurrirá en la pena prevista en este organizaciones criminales. La norma es necesaria
artículo cuando los servicios consistan en la porque, precisamente, la persecución penal a
defensa técnica, sin perjuicio del deber de aquellas personas que facilitan la operación de
acreditar sumariamente el origen lícito de los organizaciones delictivas y armadas ha sido un reto
honorarios. En todo caso el Estado garantizará para el Estado, pues sus comportamientos –en sí
la defensa técnica”. PLVPRV±QRHVWiQWLSL¿FDGRVFRPRFRQFLHUWRSDUD
Finalidad: delinquir (falta acuerdo previo en muchos casos),
y el procesamiento como partícipes, genera penas
Parte del problema actual en materia de lucha SRFRVLJQL¿FDWLYDV
contra el crimen organizado radica en la compleja
red que integran sus miembros, testaferros y Finalmente, el tipo penal es proporcional, pues
FRODERUDGRUHV D ¿Q GH RFXOWDU \ PD[LPL]DU ORV no está limitando de manera arbitraria el ejercicio
efectos de sus conductas delictivas. Con todo, se GHXQDSURIHVLyQXR¿FLRVLQRTXHVRODPHQWHOR
SXGR LGHQWL¿FDU TXH QR VROR ORV VXMHWRV DFWLYRV KDFH FXDQGR OD ¿QDOLGDG GHO VXMHWR HV VHUYLU R
asociados a estas estructuras criminales participan FRQWULEXLU D ORV ¿QHV LOtFLWRV GH OD RUJDQL]DFLyQ
R VH EHQH¿FLDQ GH OD FRPLVLyQ GH P~OWLSOHV criminal. De esta manera solo se está exigiendo
delitos, también lo hacen terceros que a través una base ética y de valores constitucionales en el
GHVXSURIHVLyQDUWHXR¿FLRWLHQHQHOSURSyVLWR HMHUFLFLR GH XQD SURIHVLyQ X R¿FLR$O UHVSHFWR
GHVHUYLURFRQWULEXLUDORV¿QHVLOtFLWRVGHHVWDV la Corte constitucional señaló que: “el legislador
organizaciones. bien puede exigir que el ejercicio de los derechos
tenga lugar sobre la base de asegurar que se están
La colaboración a grupos delictivos organizados cumpliendo los deberes y las obligaciones que
es un tema de la máxima importancia al punto les son correlativos, siempre que no se afecte
que incluso ha sido contemplado dentro de varios GH PDQHUD LQMXVWL¿FDGD HO Q~FOHR HVHQFLDO GH
instrumentos internacionales como objetivo aquellos”34.
de los sistemas penales modernos. Uno de esos
Relación Acuerdo Final:
instrumentos es la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada La relación de esta disposición con el contenido
Transnacional y sus Protocolos, la cual en su del Acuerdo radica en el contenido del numeral 3.4
artículo 5º establece lo siguiente:
“Artículo 5°. Penalización de la participación 34 Sentencia C-657 de 1997 Corte Constitucional, Expe-
en un grupo delictivo organizado diente número D-1713, M. P. José Gregorio Hernández.
Página 30 Miércoles, 21 de marzo de 2018 GACETA DEL CONGRESO 84
que menciona el tema de las garantías de seguridad importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya,
y lucha contra las organizaciones criminales, compre, venda, suministre, sustraiga, porte o
incluyendo sus redes de apoyo, y que ya fue citado utilice prendas, uniformes, insignias o medios
anteriormente. En el mismo sentido el numeral GH LGHQWL¿FDFLyQ UHDOHV VLPLODUHV R VHPHMDQWHV
3.4.4 establece la creación de la Unidad Especial a los de uso privativo de la fuerza pública o de
de Investigación para el Desmantelamiento de las los organismos de seguridad del Estado, incurrirá
Organizaciones y Conductas Criminales, y dentro en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de
de sus funciones establece la siguiente: cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos
“Su mandato será la investigación, legales mensuales vigentes”.
persecución y acusación de las organizaciones La adición que se propone para esta disposición
y conductas criminales responsables de simplemente incorpora un parágrafo en el cual se
homicidios, masacres, violencia sistemática establece que cuando esta conducta se desarrolle
en particular contra las mujeres, o que dentro de los territorios que conforman la cobertura
amenacen o atenten contra las personas JHRJUi¿FD GH ORV 3URJUDPDV GH 'HVDUUROOR FRQ
que participen en la implementación de Enfoque Territorial (PDET), la pena se aumentará
los acuerdos y la construcción de la paz, de una tercera parte a la mitad. La importancia
incluyendo las organizaciones criminales que de esta norma naturalmente parte del contenido
hayan sido denominadas como sucesoras del del Acuerdo Final, en cuanto esas zonas son
paramilitarismo y sus redes de apoyo”. especialmente importantes y trasversales en la
Así pues, queda en evidencia la plena relación IDVHGHLPSOHPHQWDFLyQ\SRVFRQÀLFWR
que existe entre el contenido del tipo penal Constitucionalidad:
propuesto de Asesoramiento a Grupos Delictivos La norma crea una modalidad agravada para
Organizados y Grupos Armados Organizados, el delito de Utilización ilegal de uniformes e
con el contenido del Acuerdo Final relacionado insignias, la cual es razonable constitucionalmente,
con las garantías de seguridad y lucha contra porque aumenta la pena cuando la conducta es
las organizaciones criminales y las funciones cometida dentro de los territorios que conforman
de la Unidad Especial de Investigación. Sin la OD FREHUWXUD JHRJUi¿FD GH ORV 3URJUDPDV GH
existencia de este tipo penal la persecución de las Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET),
redes de apoyo de las organizaciones criminales pues ello representa un mayor riesgo para el bien
sería incompleta, pues tal y como se mencionó jurídico de la seguridad pública, porque se trata
anteriormente, no todas las acciones delictivas o GHWHUULWRULRVDOWDPHQWHDIHFWDGRVSRUHOFRQÀLFWR
las maniobras de evasión a la persecución estatal armado y baja presencia institucional.
son responsabilidad de sus miembros y testaferros,
sino que también participan, sirven y contribuyen Relación con el Acuerdo Final:
DORV¿QHVGHODRUJDQL]DFLyQWHUFHUDVSHUVRQDVD Este nuevo parágrafo, está directamente
WUDYpVGHVHUYLFLRVHVSHFt¿FRV relacionado con el punto 2.3.6. “Promoción
6) Artículo 7°. Adiciónese un parágrafo al de la representación política de poblaciones y
DUWtFXORGHOD/H\GH±8WLOL]DFLyQ ]RQDV HVSHFLDOPHQWH DIHFWDGDV SRU HO FRQÀLFWR
LOHJDOGHXQLIRUPHVHLQVLJQLDV y el abandono” que contempla la creación de 16
Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz.
Norma propuesta: En estos territorios se busca activar la participación
Artículo 7°. Adiciónese un parágrafo al política y representación de poblaciones
artículo 346 de la Ley 599 de 2000, relativo a HVSHFLDOPHQWH DIHFWDGDV SRU HO FRQÀLFWR DUPDGR
la Utilización ilegal de uniformes e insignias, y el despojo.
el cual quedará así: La utilización ilegal de uniformes e insignias
“Parágrafo. Cuando la conducta sea en las citados territorios puede generar amenazas
desarrollada dentro de los territorios que concretas a la población civil, la fuerza
FRQIRUPDQ OD FREHUWXUD JHRJUi¿FD GH ORV pública, y a los actores directos del proceso
Programas de Desarrollo con Enfoque de implementación de los acuerdos. Con esta
Territorial (PDET), la pena se aumentará de conducta se busca facilitar la comisión de delitos
una tercera parte a la mitad”. y retardar la acción del Estado en su persecución
e investigación, además de que ese uso indebido
Finalidad: de uniformes e insignias compromete la imagen
Dentro de las conductas criminales que de y honor institucional de diferentes organismos y
manera más frecuente se han relacionado con el fuerzas del país.
crimen organizado se destaca la utilización ilegal Concretamente se trata de un delito cuyo bien
de informes e insignias de organismos del Estado. jurídico tutelado es la seguridad pública y con
En efecto, se trata de una acción esencialmente la inclusión del agravante propuesto se cumple
engañosa y persuasiva que facilita las acciones con el compromiso de sancionar de forma más
delictivas de estas estructuras. severa aquellas acciones que atenten contra la
El artículo 346 de la Ley 599 de 2000 dispone: implementación de los acuerdos, en esta caso,
“El que sin permiso de autoridad competente comprometer la seguridad dentro de los territorios
GACETA DEL CONGRESO 84 Miércoles, 21 de marzo de 2018 Página 31
que conforman los PDET, a través de la utilización ni portarlos sin permiso de la autoridad
ilegal de uniformes e insignias. competente. Este permiso no podrá extenderse
7) Artículo 8°. Adiciónese el numeral 8 al a los casos de concurrencia a reuniones
inciso 3º del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, políticas, a elecciones, o a sesiones de
el cual quedará así: corporaciones públicas o asambleas, ya sea
para actuar en ellas o para presenciarlas […]”.
Norma propuesta:
También este tema ha sido objeto de regulación
“8. Cuando la conducta sea desarrollada dentro internacional a través de la Convención de
de los territorios que conforman la cobertura las Naciones Unidas contra la Delincuencia
JHRJUi¿FDGHORV3URJUDPDVGH'HVDUUROORFRQ Organizada Transnacional y sus Protocolos,
Enfoque Territorial (PDET)”. cuyo artículo 5º establece la obligación para los
Finalidad: Estados Parte de adoptar las medidas legislativas
Es común que las acciones delictivas perpetradas QHFHVDULDVSDUDWLSL¿FDUFRPRGHOLWRHQWUHRWURV
por las organizaciones criminales sean ejecutadas ODIDEULFDFLyQ\WUi¿FRLOtFLWRGHDUPDV36.
con armas, accesorios o municiones ilegales. Esa La creación del agravante para el tipo penal
situación obedece a múltiples factores y trasgrede tiene su sustento en la protección especial que el
lo dispuesto en el artículo 223 de la Constitución Estado debe tener frente a las zonas afectadas por el
en el sentido que “Solo el Gobierno puede FRQÀLFWRDUPDGR\VXHVWDELOLGDGHVIXQGDPHQWDO
introducir y fabricar armas, municiones de guerra para la implementación del Acuerdo Final.
y explosivos […]”35. Relación con Acuerdo Final:
El objeto de este artículo es adicionar un El factor de conexidad con el contenido del
numeral que contemple una sanción mayor Acuerdo Final se concreta en el numeral 3.4 que
cuando el delito se cometa dentro de los territorios regula el tema de garantías de seguridad y lucha
TXH FRQIRUPDQ OD FREHUWXUD JHRJUi¿FD GH ORV contra las organizaciones criminales, y el numeral
Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial TXH HVSHFt¿FDPHQWH FRQWHPSOD HO WHPD GH
(PDET), pues se trata de zonas especiales en las los principios orientadores, ambos ya citados en
cuales se desarrollará un alto porcentaje de la anterior oportunidad.
fase de implementación de los acuerdos, y que
en tal virtud requieren del Estado un compromiso Estos segmentos del Acuerdo Final establecen
mayor para garantizar la seguridad de su una relación directa entre la adición del artículo
población y sancionar con mayor rigor el uso de 365 del código penal, y los compromisos pactados
armas o municiones sin permiso de la autoridad entre el Gobierno y las FARC-EP en materia de
competente. monopolio de armas y municiones por parte del
Estado. En cualquier caso el nuevo numeral está
Constitucionalidad: sujeto a que dicha conducta sea desplegada dentro
Conforme al artículo 223 de la Constitución de los territorios que conforman la cobertura
Política, el estado tiene el monopolio JHRJUi¿FD GH ORV 3URJUDPDV GH 'HVDUUROOR
armamentístico en la nación. con Enfoque Territorial (PDET), pues per se
“Artículo 223. Solo el Gobierno puede es una acción criminal que compromete la
introducir y fabricar armas, municiones de implementación de los Acuerdos en todos sus
guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos componentes.
8) Artículo 9°. Créase el artículo 188E a la
35 “Artículo 365. )DEULFDFLyQWUi¿FRSRUWHRWHQHQFLDGH /H\GH±$PHQD]DVFRQWUDGHIHQVRUHV
armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que GHGHUHFKRVKXPDQRV\VHUYLGRUHVS~EOLFRV
VLQ SHUPLVR GH DXWRULGDG FRPSHWHQWH LPSRUWH WUD¿TXH Norma propuesta:
fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, sumi-
nistre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego “Artículo 188E. Amenazas contra defensores
de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios de derechos humanos y servidores públicos.
esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve El que por cualquier medio atemorice o
(9) a doce (12) años. En la misma pena incurrirá cuan- amenace a una persona que ejerza actividades
do se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o de promoción y protección de los derechos
DUWHVDQDOVDOYRODVHVFRSHWDVGH¿VWRHQ]RQDVUXUDOHV
La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la 36 “Artículo 5°. Penalización
conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. 1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas o de
Utilizando medios motorizados. 2. Cuando el arma pro- RWUDtQGROHTXHVHDQQHFHVDULDVSDUDWLSL¿FDUFRPRGHOLWR
venga de un delito. 3. Cuando se oponga resistencia en las siguientes conductas, cuando se cometan intencional-
forma violenta a los requerimientos de las autoridades. 4. mente:
Cuando se empleen máscaras o elementos similares que a) La fabricación ilícita de armas de fuego, sus piezas y
VLUYDQSDUDRFXOWDUODLGHQWLGDGRODGL¿FXOWHQ2EUDU componentes y municiones;
en coparticipación criminal. 6. Cuando las armas o mu- b) (OWUi¿FRLOtFLWRGHDUPDVGHIXHJRVXVSLH]DV\FRPSR-
QLFLRQHVKD\DQVLGRPRGL¿FDGDVHQVXVFDUDFWHUtVWLFDVGH nentes y municiones;
fabricación u origen, que aumenten su letalidad. 7. Cuan- c) /DIDOVL¿FDFLyQRODREOLWHUDFLyQVXSUHVLyQRDOWHUDFLyQ
do el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delin- ilícitas de la(s) marca(s) de un arma de fuego requerida(s)
cuencia organizado”. de conformidad con el artículo 8° del presente Protocolo”.
Página 32 Miércoles, 21 de marzo de 2018 GACETA DEL CONGRESO 84
humanos, o a sus familiares, o a cualquier Este mismo sistema en el año 201642 reportó
organización dedicada a la defensa de los 80 asesinatos, 2 desapariciones y 49 atentados;
mismos, comunicándole la intención de en 201543 registró 63 homicidios, 35 atentados
causarle un daño constitutivo de uno o más y 3 desapariciones. En el año 201444 las cifras
delitos, en razón o con ocasión de la función presentadas fueron similares a la de los períodos
que desempeñe, incurrirá en prisión de cuatro siguientes, en total 55 defensores fueron
(4) a ocho (8) años. asesinados, 41 sufrieron atentados y hubo una
En la misma pena se incurrirá cuando las desaparición forzada.
FRQGXFWDVDODVTXHVHUH¿HUHHOLQFLVRDQWHULRU De igual manera, se estableció la necesidad de
recaigan sobre un servidor público o sus incluir dentro de la descripción del tipo penal las
familiares. amenazas en contra de los servidores públicos,
Parágrafo. Se entenderá por familiares a pues es de conocimiento público que la estrategia
los parientes dentro del cuarto grado de de enfrentar a las organizaciones criminales
FRQVDQJXLQLGDG R FLYLO VHJXQGR GH D¿QLGDG requiere del concurso de servidores públicos de
o sobre cónyuge o compañera o compañero distintos niveles que arriesgan su seguridad en
permanente o cualquier otra persona que se cumplimiento de sus deberes. La sola amenaza
halle integrada a la unidad doméstica del para que no cumplan sus labores implica un daño
destinatario de la amenaza”. sicológico al servidor, impidiéndole obrar con la
tranquilidad y objetividad que se requiere en este
Finalidad: caso.
/D ¿QDOLGDG GH HVWH DUWtFXOR HV FRQWULEXLU D Constitucionalidad:
la eliminación de los diferentes obstáculos que
impiden a los defensores y defensoras de derechos La creación del delito de amenazas contra
humanos adelantar su labor. Las amenazas son defensores y defensoras de derechos humanos es
una de las múltiples formas que usan los actores una medida idónea que permite brindar garantías
ilegales para intimidar a defensoras y defensoras para el ejercicio de la defensa de derechos
en todo el país. humanos sin afectar otros postulados consagrados
en la Constitución Política. La implementación de
La creación de estas medidas responde, este tipo penal guarda simetría con lo dispuesto en
por un lado, a la importancia de la labor que HODUWtFXOR6XSHULRUHQWDQWRVRQ¿QHVHVHQFLDOHV
ejercen los defensores de derechos humanos del Estado, a través de sus autoridades, proteger
en la construcción y mantenimiento del Estado a todas las personas residentes en Colombia
democrático37 y, por el otro, a los diversos factores incluyendo sus derechos y libertades. En esa
de riesgo excepcional que enfrentan y que pueden, dirección es claro que el rol de los defensores de
eventualmente, derivar en afectaciones a sus derechos humanos está intrínsecamente ligado al
derechos fundamentales38. catálogo de libertades públicas protegido por la
En Colombia durante los últimos años los propia Constitución.
índices de amenazas contra quienes ejercen la Este argumento cobra aun mayor relevancia
defensa de los derechos humanos han presentado si se tiene en cuenta que incluso, algunos
niveles alarmantes. El Sistema de Información instrumentos internaciones han sido enfáticos
sobre Agresiones contra Defensores y Defensores en la necesidad de proteger a los defensores de
de DDHH-SIADDHH ha registrado un promedio derechos humanos, y sancionar con severidad a
de 300 amenazas por año desde el 2014. En quienes atenten contra sus derechos. En efecto,
2016 se documentaron 317 casos de defensores de conformidad con la Declaración de Naciones
amenazados39, en 2015 se tuvo conocimiento de Unidas sobre Defensores “toda persona tiene
53940 y en 2014 la cifra fue de 48841. derecho a promover y procurar la protección
y realización de los derechos humanos y las
libertades fundamentales, así como a desarrollar
y debatir ideas y principios nuevos relacionados
37 Corte Constitucional, Sentencia T-124 de 2015, M .P. con los derechos humanos y a preconizar su
Luis Guillermo Guerrero Pérez. aceptación”45.
38 Corte Constitucional, Sentencia T-124 de 2015, M. P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez. 42 Somos Defensores, Informe Anual 2016 del Sistema de
39 Somos Defensores, Informe Anual 2016 del Sistema de Información sobre Agresiones contra Defensores de De-
Información sobre Agresiones contra Defensores de De- rechos Humanos en Colombia, Contra las Cuerdas, pági-
rechos Humanos en Colombia, Contra las Cuerdas, pági- na 30.
na 30. 43 Somos Defensores, Informe Anual-2015 del Sistema de
40 Somos Defensores, Informe Anual-2015 del Sistema de Información sobre Agresiones contra Defensores de De-
Información sobre Agresiones contra Defensores de De- rechos Humanos en Colombia, El Cambio, página 22.
rechos Humanos en Colombia, El Cambio, página 22. 44 Somos Defensores, Informe Anual 2014- del Sistema de
41 Somos Defensores, Informe Anual 2014- del Sistema de Información sobre Agresiones contra Defensores de De-
Información sobre Agresiones contra Defensores de De- rechos Humanos en Colombia, la Divina Comedia, pági-
rechos Humanos en Colombia, la Divina Comedia, pági- na 48.
na 48. 45 ONU, Declaración sobre el derecho y el deber de los in-
GACETA DEL CONGRESO 84 Miércoles, 21 de marzo de 2018 Página 33
De esta manera, el tipo penal contribuye al 9) Artículo 10. Modifíquese el artículo 347
cumplimiento de obligaciones internacionales GHOD/H\GH±$PHQD]DV
y a la materialización de valores importantes Norma propuesta:
reconocidos por la propia Corte Constitucional,
DVtODVFRVDVHO¿QSHUVHJXLGRSRUHVWDPHGLGDHV “Artículo 347. Amenazas. El que por cualquier
constitucionalmente legítimo. medio atemorice o amenace a una persona,
familia, comunidad o institución, con el
Las cifras sobre amenazas contra defensores y propósito de causar alarma, zozobra o terror
GHIHQVRUDV KDQ DOFDQ]DGR QLYHOHV VLJQL¿FDWLYRV en la población o en un sector de ella, incurrirá
la solución apropiada para este problema pasa por esta sola conducta, en prisión de cuatro (4)
por la investigación, juicio y sanción de este a ocho (8) años y multa de trece punto treinta
tipo de conductas. Una manera de contribuir al y tres (13.33) a ciento cincuenta (150) salarios
cumplimiento de estas obligaciones es la creación mínimos legales mensuales vigentes.
GH XQ WLSR SHQDO HVSHFt¿FR TXH SURWHMD D ORV
defensores de derechos humanos. Si la amenaza o intimidación recayere sobre
un miembro de una organización sindical, un
Esta medida, aunada a otras de diversa índole periodista o sus familiares, en razón o con
que implemente el Estado, permitirá por un lado ocasión al cargo o función que desempeñe, la
persuadir a los delincuentes para que se abstengan pena se aumentará en una tercera parte”.
de intimidar a los defensores y defensoras y, por
el otro, perseguir a las organizaciones criminales Finalidad:
que están detrás de estas prácticas. La creación La inclusión de esta norma se explica porque
del tipo penal no involucra afectaciones a otros en el artículo 347 del actual Código Penal se
derechos protegidos constitucionalmente, al incluyen como sujetos pasivos de amenazas a los
contrario, esta medida persigue las conductas defensores de derechos humanos y a los servidores
que son contrarías a la Carta Política e impiden el públicos que hagan parte de la Rama Judicial. Sin
ejercicio de la participación democrática y otros embargo, el artículo 8° del presente proyecto de
derechos constitucionales reconocidos en favor de ley, creó un nuevo tipo penal que contempla una
defensores y defensoras de derechos humanos. sanción especial por amenazas a los defensores de
Conexidad con el Acuerdo Final: derechos humanos y a los servidores públicos a
nivel general. En ese sentido, este artículo contiene
El Acuerdo Final para la Terminación del una armonización de las normas, toda vez que dos
&RQÀLFWR\OD&RQVWUXFFLyQGHXQD3D](VWDEOH\ normas penales no pueden comprender el mismo
Duradera promueve la adopción de las máximas supuesto de hecho con diferente consecuencia
garantías posibles para el ejercicio de la política46, punitiva. En este caso se está cumpliendo con
entre las medidas diseñadas para conseguir tal el principio de estricta legalidad al establecer
¿Q FUHD XQ 6LVWHPD ,QWHJUDO GH 6HJXULGDG SDUD una conducta delictiva concreta y sin lugar a
el ejercicio de la política47 el cual tiene dos interpretaciones erróneas.
componentes, el primero encaminado a quienes
participan en política y el segundo establece las 10) Artículo 11. La Ley 906 de 2004 tendrá
“garantías de seguridad para líderes y lideresas de un nuevo artículo 224A - 7pUPLQR SDUD OD
organizaciones sociales y defensores y defensoras UHDOL]DFLyQ GH DFWLYLGDGHV LQYHVWLJDWLYDV GH
de derechos humanos”48. JUXSRVGHOLFWLYRVRUJDQL]DGRV\JUXSRVDUPDGRV
RUJDQL]DGRV
Entre las garantías mencionadas el Acuerdo
ordena una adecuación normativa e institucional Norma propuesta:
que permita elevar el costo de los delitos “Artículo 224A. Término para la realización
contra líderes y lideresas de organizaciones y de actividades investigativas de Grupos
movimientos sociales y defensores y defensoras Delictivos Organizados y Grupos Armados
de derechos humanos49. El presente proyecto de Organizados. Sin perjuicio de lo establecido
ley cumple con lo dispuesto en el Acuerdo y crea en las normas que prevean un término mayor,
un tipo penal destinado a castigar las amenazas en el caso de las actividades investigativas que
contra defensores de derechos humanos y requieran control judicial previo, cuando se
servidores públicos. trate de las investigaciones que se adelanten
contra miembros de Grupos Delictivos
Organizados y Grupos Armados Organizados,
dividuos, los grupos y las instituciones de promover y OD RUGHQ GHO ¿VFDO GHEHUi VHU GLOLJHQFLDGD HQ
proteger los derechos humanos y las libertades funda- un plazo de seis (6) meses, si se trata de la
mentales universalmente reconocidos, de marzo de 1999, indagación, y de tres (3) meses, cuando esta se
artículos 1° y 7°. expida con posterioridad a la formulación de
46 $FXHUGR )LQDO SDUD OD 7HUPLQDFLyQ GHO &RQÀLFWR \ OD imputación”.
Construcción de una Paz Estable y Duradera, página 38.
47
Finalidad:
Ibídem.
48 $FXHUGR )LQDO SDUD OD 7HUPLQDFLyQ GHO &RQÀLFWR \ OD El artículo décimo del proyecto de ley propone
Construcción de una Paz Estable y Duradera, Página 41. la inclusión de un nuevo artículo en el Código de
49 Ibídem. Procedimiento Penal, según el cual, cuando el
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proceso esté en etapa de indagación la Fiscalía los términos actuales establecidos por la ley existe
General de la Nación tiene un término de 6 XQD JUDQ GL¿FXOWDG SDUD UHDOL]DU LQYHVWLJDFLRQHV
meses para realizar las actividades investigativas contundentes frente a casos complejos y con un
autorizadas por el juez de control de garantías. número amplio de personas investigadas, que
En los eventos en los que la autorización de la SHUPLWDQ XQD UHDFFLyQ H¿FLHQWH \ H¿FD] GH OD
actuación tenga lugar después de la imputación justicia ante este tipo de criminalidad. Por lo
este término se reduce a la mitad. Es decir, cuando tanto, se advierte la necesidad de un cambio
HOSURFHVRHVWpHQHWDSDGHLQYHVWLJDFLyQHO¿VFDO normativo que permita desarrollar una política
de conocimiento contará con 3 meses a partir de la FULPLQDO H¿FLHQWH HQ PDWHULD GH GHVDUWLFXODFLyQ
autorización para su ejecución. de organizaciones criminales51.
Constitucionalidad: Esta medida favorecerá el acceso a la justicia
La intención de incluir una disposición por parte de las víctimas de este tipo de delitos,
especial que amplíe los términos de ejecución de toda vez que, a través de una labor investigativa
las actuaciones investigativas autorizadas por el más exhaustiva, puede lograrse la verdad sobre
MXH]GHFRQWUROGHJDUDQWtDVHVWiMXVWL¿FDGDHQODV los hechos y, de esta forma, brindar garantías de
LPSRUWDQWHVGL¿FXOWDGHVLQYHVWLJDWLYDVTXHWLHQHQ no repetición derivadas de la desarticulación de
los procesos penales adelantados en contra de este tipo de actores criminales.
organizaciones criminales. Esas investigaciones Conexidad con el Acuerdo Final:
no solo pretenden recolectar los Elementos El Acuerdo Final obliga al Estado a perseguir
Materiales Probatorios (EMP) y Evidencia Física a las organizaciones criminales que atenten contra
(EF) necesaria para determinar la responsabilidad la implementación del mismo y las sucesoras del
de una sola persona en la comisión de una conducta paramilitarismo, el cumplimiento de este deber se
punible, sino toda la información necesaria para realizará con pleno respeto a los derechos humanos
establecer el modus operandi de una empresa de los involucrados y para ello las autoridades
criminal que involucra varias conductas punibles públicas pueden valerse de muchos mecanismos
y sujetos activos de las mismas. interdisciplinares. Sobre el particular el Acuerdo
Es por ello que la propuesta normativa pretende Final dispone:
crear medidas investigativas que coadyuven con “Un enfoque multidimensional aplicado a la
la planeación y ejecución de una política criminal lucha contra las organizaciones y conductas
que ataque el origen de las estructuras criminales, objeto de este acuerdo, que permita avanzar
y no solo reaccione ante algunas conductas en la creación y sostenimiento de garantías
SXQLEOHV$O UHVSHFWR OD 2¿FLQD GH ODV 1DFLRQHV de seguridad, demanda la adopción de una
Unidas contra la Droga y el Delito (UNDOC), serie de medidas que combatan la penetración
señaló que: de organizaciones criminales, incluyendo a
“La investigación y persecución de la aquellas que hayan sido denominadas como
delincuencia organizada tiene un carácter sucesoras del paramilitarismo y sus redes de
distintivo: primero, debido a un elemento apoyo, en la política” (Acuerdo de Paz, p. 96).
relacionado con la cantidad, ya que a menudo 11) Artículo 12. Adiciónese un parágrafo al
incluyen actividades particularmente complejas artículo 235 de la Ley 906 de 2004
y prolongadas; y segundo, también en relación
con la calidad, ya que a menudo requieren Norma propuesta:
especialización de parte de los profesionales “Parágrafo. Los funcionarios de Policía
y el uso de técnicas investigativas y métodos Judicial deberán rendir informes parciales
GH ¿VFDOtD HVSHFLDOL]DGRV. Los expertos, al de los resultados de la interceptación de
elaborar sobre los aspectos prominentes comunicaciones cuando dentro de las mismas
de su práctica en casos de Delincuencia se establezcan informaciones que ameriten
organizada, han acordado, en general, que una actuación inmediata para recolectar
dicha especialización de hombres y medios evidencia o elementos materiales probatorios
es esencial para la efectividad. Han estado de e impedir la comisión de otra u otras conductas
acuerdo también que en la “lucha” en contra GHOLFWLYDV(QWRGRFDVRHO¿VFDOFRPSDUHFHUi
de la delincuencia organizada, se necesita un ante el juez de control de garantías a efectos
enfoque proactivo”50. GHOHJDOL]DUODVDFWXDFLRQHVFXDQGR¿QDOLFHOD
Para garantizar que las investigaciones logren actividad investigativa”.
la desarticulación de la criminalidad organizada, Finalidad:
es necesario establecer términos razonables para Las actividades de policía judicial son el medio
los funcionarios encargados de realizarlas. Con SULQFLSDO D WUDYpV GHO FXDO ORV ¿VFDOHV SXHGHQ
obtener la información, evidencia y elementos
50 2¿FLQDGHODV1DFLRQHV8QLGDVFRQWUDOD'URJD\HO'HOL- materiales probatorios para construir un caso
to (UNDOC), “COMPENDIO DE CASOS DE DELIN- exitoso dentro del proceso penal. En ese marco,
CUENCIA ORGANIZADA Recopilación comentada de
casos y experiencias adquiridas”, Naciones Unidas, Nue-
va York, 2012. P 37-38. 51 Corte Constitucional, Sentencia C-936 de 2010.
GACETA DEL CONGRESO 84 Miércoles, 21 de marzo de 2018 Página 35
por tratarse de actividades que potencialmente Sobre este tema la jurisprudencia precisó lo
pueden afectar derechos fundamentales, la ley y siguiente:
la jurisprudencia han dispuesto que deben existir “Todas las interceptaciones están sujetas a una
límites formales y materiales en cuanto a los tipos, serie de límites materiales independientemente
procedimiento, efectos y control de las actividades de cuál sea la autoridad que las realice,
de policía judicial. derivadas de la ley y de los principios que
En consonancia con lo anterior, es evidente rigen la restricción del derecho a la intimidad:
que existe un alto índice de actividades de policía (i) Las autoridades encargadas de la operación
judicial que tiene injerencia en los derechos técnica no podrán actuar de manera autónoma,
fundamentales de las personas. Este es el caso sino que han de realizarlas con estricta
de la interceptación de comunicaciones, que se sujeción a las formalidades de la orden y de
constituye como un tipo de actividad de policía la ley. (ii) Requieren un control posterior del
judicial indispensable para poder enfrentar de una juez de control de garantías como máximo
PDQHUDH¿FLHQWHDODVRUJDQL]DFLRQHVFULPLQDOHV en las treinta y seis (36) horas siguientes
En estos casos la disposición propuesta permite a su realización en virtud de lo dispuesto
UHVROYHU XQD GL¿FXOWDG LQWHUSUHWDWLYD DFHUFD GH en el artículo 250 de la Constitución. (iii)
cómo debe proceder un funcionario de policía (Q YLUWXG GHO SULQFLSLR GH ¿QDOLGDG GHEHQ
judicial cuando tiene conocimiento de una situación realizarse exclusivamente para efectos de la
de riesgo o de la posible pérdida de elementos investigación. En este sentido, el artículo 235
materiales probatorios o evidencia física. Esta GHOD/H\GHTXHVHxDODTXH³HO¿VFDO
norma aclara cómo lógicamente –y sin afectar podrá ordenar, con el único objeto de buscar
los postulados y las exigencias constitucionales– elementos materiales probatorios y evidencia
estos funcionarios deberán realizar las acciones física, que se intercepten mediante grabación
necesarias para impedir y prevenir que sean magnetofónica o similares las comunicaciones
cometidos otros delitos, o que se ponga en riesgo telefónicas, radiotelefónicas y similares que
a las personas o la misma investigación. utilicen el espectro electromagnético”. (iv) De
Todo lo anterior, bajo el supuesto constitucional acuerdo al principio de necesidad no pueden
del respeto de las garantías establecidas en GLYXOJDUVH SDUD ¿QHV GLVWLQWRV DO SURFHVR OR
la Constitución sobre esta materia. A saber: FXDOHVLJXDOPHQWHFRQVDJUDGRHQODSDUWH¿QDO
i) establece la obligación para los servidores del artículo 235 de la Ley 906 de 2004 que
responsables de entregar el informe de permite la interceptación de comunicaciones
interceptación de comunicaciones cuando las ³FX\DLQIRUPDFLyQWHQJDLQWHUpVSDUDORV¿QHV
circunstancias exijan la recolección inmediata de la actuación”52.
de evidencia o EMP, y ii) establece la obligación Conexidad con el Acuerdo Final:
GHTXHHO¿VFDOFRPSDUH]FDGHPDQHUDSRVWHULRU En el marco de los compromisos adquiridos
DQWHHOMXH]GHFRQWUROGHJDUDQWtDVFRQHO¿QGH por el Gobierno nacional y las FARC-EP a
legalizar la respectiva actuación. través del Acuerdo Final para la Terminación del
Constitucionalidad de la medida: &RQÀLFWR \ OD &RQVWUXFFLyQ GH XQD 3D] (VWDEOH
y Duradera, el Estado debe fortalecer el acceso
El contenido de este artículo no es contrario a a la administración de justicia como mecanismo
la Constitución en la medida que propende por la de lucha en contra del crimen organizado y de
efectiva protección de los derechos fundamentales otras modalidades delictivas que atenten contra
de las personas afectadas con la interceptación de ODLPSOHPHQWDFLyQGHODFXHUGR¿QDO53, así mismo,
FRPXQLFDFLRQHV(QRWUDVSDODEUDVWLHQHFRPR¿Q las herramientas de investigación usadas por el
evitar la materialización de una transgresión de Estado deben aplicarse con respeto a los derechos
derechos, que derive en un daño antijurídico. humanos54.
La Constitución protege los derechos de las En mérito de lo anterior, las medidas adoptadas
personas a través de la imposición de límites al GHEHQVHUH¿FDFHVSDUDODOXFKDFRQWUDHOFULPHQ
poder del Estado. Para lograr ese propósito, el organizado y su aplicación debe estar ceñida por
ordenamiento jurídico interno ha dispuesto que el respeto a los derechos humanos de las personas
frente a las actuaciones judiciales que puedan involucradas. Para el cumplimiento de estos
afectar los derechos fundamentales del individuo requisitos, el presento proyecto de ley adiciona un
es necesaria la realización de un control judicial parágrafo al artículo 235 de la Ley 906 de 2004, en
por parte del juez competente. él se obliga a los funcionarios de policía judicial
En este orden, el contenido de la disposición a rendir informes parciales sobre hallazgos en la
cumple con estas reglas de orden constitucional,
y logra unir la posibilidad de disponer de 52 Corte Constitucional, Sentencia C-594 de 2014.
herramientas efectivas de investigación –como 53 $FXHUGR )LQDO SDUD OD 7HUPLQDFLyQ GHO &RQÀLFWR \ OD
la interceptación de comunicaciones– con la Construcción de una Paz Estable y Duradera, páginas 78
obligatoriedad de cumplir con los mandatos y 79.
constitucionales, cuando las actividades de policía 54 $FXHUGR )LQDO SDUD OD 7HUPLQDFLyQ GHO &RQÀLFWR \ OD
judicial puedan vulnerar derechos de las personas. Construcción de una Paz Estable y Duradera, página 78.
Página 36 Miércoles, 21 de marzo de 2018 GACETA DEL CONGRESO 84
&RQ OD UHJXODFLyQ SURSXHVWD QR VH PRGL¿FDQ que realizan la captura y las condiciones del
WDOHV REMHWLYRV QL VH LQWHU¿HUH FRQ ORV GHUHFKRV territorio en el que se efectúa la misma.
fundamentales en cuestión, tan solo apunta a El artículo 17 de este proyecto extiende los
satisfacer la necesidad de que las 36 horas no factores que deben ser ponderados a la hora de
se cuenten, simple y lisamente, sin considerar evaluar si el término de las 36 horas se cumplió o no
factores de peso como, e. g., la cantidad de actos de parte de las autoridades encargadas de poner a la
de investigación y la cantidad de capturados por persona captura a disposición del juez competente.
legalizar. Dentro de los nuevos factores objetivos que deben
La Corte Constitucional ha admitido que ser considerados se encuentra la cantidad de
el término de las 36 horas se puede exceptuar capturados y la cantidad de actos por legalizar.
si existen factores de riesgo para la integridad En este sentido, la nueva formulación normativa
del capturado o si las condiciones de la captura no riñe con los mandatos constitucionales
impiden cumplir estrictamente el tiempo que desarrollados por la jurisprudencia de la Corte
establece el artículo 28 de la Constitución. De Constitucional. Por el contrario, los interpreta y
acuerdo con la Corte, el plazo de 36 horas no se VH PDQWLHQH ¿HO D VX HVStULWX $GHPiV SHUPLWH
debe considerar vulnerado cuando en el territorio cumplir con los compromisos adquiridos por el
donde se produjo la captura no hay autoridad Gobierno nacional de combatir la criminalidad
judicial competente o bien las condiciones del RUJDQL]DGD \ DXPHQWDU OD H¿FDFLD GH OD SROtWLFD
territorio impiden objetivamente acudir ante el criminal para tales efectos.
juez para la legalización correspondiente en el 18) Artículo 19. La Ley 906 de 2004 tendrá
marco exacto del plazo constitucional. El alto un artículo 212B. 5HVHUYDGHODDFWXDFLyQSHQDO
Tribunal consideró ciertas hipótesis bajo las
FXDOHVVHÀH[LELOL]DHOWpUPLQRGHODVKRUDVVLQ Norma propuesta:
vulnerar la Constitución67: “Artículo 212B. Reserva de la actuación penal.
“[P]uede ocurrir que por razones de la La indagación será reservada. En todo caso, la
extensión del territorio y su desigual Fiscalía podrá revelar información sobre la
poblamiento, o por desplazamiento actuación por motivos de interés general”.
de las autoridades judiciales, estas “se Finalidad:
encuentren a una distancia temporal La reserva de la actuación penal evitará que las
PD\RU D ODV WUHLQWD \ VHLV KRUDV ¿MDGDV organizaciones criminales actúen en contra de los
por la Constitución”. Ante dicha situación, funcionarios judiciales que adelantan los procesos
en caso de no existir autoridades judiciales \ODVLQYHVWLJDFLRQHVSHQDOHVRLQWHU¿HUDQFRQHO
dentro de ese radio temporal, se pregunta curso normal de los procedimientos que deben
VLSRGUtDFDOL¿FDUVHGHLOHJDOODFDSWXUD(Q ¿QDOL]DU FRQ OD GHVHVWUXFWXUDFLyQ GH ODV EDQGDV
ese caso, dijo esta Corporación, “[…] Frente GHOLQFXHQFLDOHV \ HO FDVWLJR H¿FD] FRQWUD VXV
a las formas de poblamiento del territorio miembros. De esta forma, se honra el compromiso
colombiano o a los desplazamientos a los del Gobierno nacional adquirido en el Acuerdo
cuales se han visto sometidos los funcionarios para la judicialización efectiva de las empresas
judiciales, no puede exigirse al Estado que criminales.
en este preciso momento histórico se asegure
que, conforme a un mapa de tiempos, exista Podría pensarse que la reserva de la indagación
una autoridad judicial a una distancia no penal que introduce esta nueva disposición es
mayor de 36 horas desde cualquier punto del novedosa y transgrede la Constitución. Pero
país. Empero, la legalidad de la captura, ninguna de las dos cosas es cierta. En primer lugar,
en estos eventos, depende de que las tanto la Ley 906 de 2004 (149 y subsiguientes)
autoridades captoras realicen todas las como la 975 de 2005 (artículo 17)69, contienen
diligencias y actos que efectivamente se disposiciones que autorizan la reserva en la
dirijan a garantizar que en el término más etapa de investigación de penal, incluso para los
breve posible la persona sea entregada a sujetos procesales. Además, el artículo 250 de la
una autoridad judicial”68 (énfasis añadido). &RQVWLWXFLyQHVFODUDHQD¿UPDUTXHODLQGDJDFLyQ
corresponde a la Fiscalía General de la Nación. Por
'H ORV DSDUWHV HQ FLWD VH LQ¿HUH TXH HO SOD]R consiguiente, la reserva que se establece en este
de 36 horas no puede asumirse como absoluto. El proyecto no es nueva y es totalmente compatible
juez debe apreciar las circunstancias fácticas de la con la Constitución.
captura para decidir si el término se incumplió o
no. En esta valoración debe ponderar los deberes La Corte Constitucional ha establecido que
de protección de la vida e integridad física de la la reserva de la indagación es perfectamente
persona capturada, en cabeza de las autoridades natural dentro del esquema del sistema penal
acusatorio. La nueva disposición no hace más que
GHMDUVHQWDGDXQDUHJXODFLyQTXHKD¿MDGRHODOWR
Tribunal en el sentido de que la investigación que
67 Corte Constitucional, C-239 de 2012, M. P. Juan Carlos
Henao Pérez. 69 Corte Constitucional, T-049 de 2008, M. P. Marco Gerar-
68 Sentencia C-251 de 2002, Op. cit. do Monroy Cabra.
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realiza la Fiscalía no es de público conocimiento. 19) Artículo 20. Créase el artículo 307A de
En palabras de la Corte, la fase de investigación: OD/H\GH±7pUPLQRSDUDODGHWHQFLyQ
“se adelanta también en dos fases: la primera: SUHYHQWLYD
la de indagación previa a la formulación de Norma propuesta:
la imputación y, la segunda, una preparatoria “Artículo 307A. Término de la detención
al juicio. […] Como la indagación preventiva. Cuando se trate de delitos
fundamentalmente está reservada a cometidos por miembros de grupos delictivos
la Fiscalía General de la Nación, por organizados y grupos armados organizados,
regla general, lo conocido por el ente el término de la medida de aseguramiento
investigador no es de público conocimiento privativa de la libertad no podrá exceder de tres
y, en la mayoría de casos y principalmente (3) años. Vencido el término anterior sin que se
antes de la imputación, tampoco por haya emitido sentido del fallo, se sustituirá la
el investigado. De todas maneras, las medida de aseguramiento por una no privativa
audiencias preliminares que pretenden el GHODOLEHUWDGTXHSHUPLWDFXPSOLUFRQORV¿QHV
control de legalidad y constitucionalidad de constitucionales de la medida en relación con
actuaciones de investigación, como se vio, los derechos de las víctimas, la seguridad de
son, por regla general, públicas”70 (énfasis la comunidad, la efectiva administración de
añadido). justicia y el debido proceso.
Por consiguiente, la reserva de la actuación La sustitución de la medida de aseguramiento
no desconoce ningún mandato constitucional. por una no privativa de la libertad deberá
Por el contrario, los desarrolla en tanto que la efectuarse en audiencia ante el juez de
Constitución obliga a la Fiscalía a indagar e control de garantías. La Fiscalía establecerá
investigar las conductas punibles para idear su la naturaleza de la medida no privativa
estrategia jurídica frente al presunto responsable de la libertad que procedería presentando
GHO GHOLWR /D ¿QDOLGDG GHO QXHYR DUWtFXOR HV los elementos materiales probatorios o
enfatizar y hacer regla el hecho, reconocido la información legalmente obtenida que
por la jurisprudencia constitucional, de que la MXVWL¿TXHQVXVROLFLWXG
indagación es reservada y las decisiones sobre
la publicación de información están sujetas a la Parágrafo. La solicitud de revocatoria para
estrategia jurídica de la Fiscalía. miembros de grupos delictivos organizados
y grupos armados organizados solo podrá
Además, la reserva de la actuación penal ser solicitada ante los jueces de control de
contribuye al fortalecimiento de los mecanismos garantías de la ciudad o municipio donde se
de protección de los defensores de derechos formuló la imputación y donde se presentó o
humanos, de acuerdo con lo establecido en el deba presentarse el escrito de acusación”.
punto 5.2.2 del Acuerdo de Paz. En este acápite se
estipuló que “el Gobierno nacional fortalecerá la Finalidad:
coordinación con la Fiscalía General de la Nación Esta disposición surge como resultado de la
para el impulso y seguimiento, caso por caso, a necesidad de establecer una articulación entre las
las denuncias e investigaciones por violaciones normas que en materia de procedimiento fueron
a los derechos de los defensores y defensoras incluidas dentro del proyecto normativo. En esa
de derechos humanos” (p. 191). La reserva de la dirección es claro que el artículo en comento
actuación penal se encuentra en estrecha conexión guarda coherencia con la línea argumentativa
con tal propósito. H[SUHVDGD DQWHULRUPHQWH SDUD MXVWL¿FDU RWUDV
El impulso y seguimiento, caso por caso, de normas, en otras palabras, la inclusión de un
las violaciones de derechos humanos, que prevé término especial para la detención preventiva
el Acuerdo, resulta tanto más arduo si la actuación en crimen organizado guarda simetría con la
penal no es reservada en la medida en que se complejidad de este fenómeno delictivo.
dejan expuestos a los denunciantes, las víctimas El propósito principal de esta norma no es otro
y los testigos que hacen parte fundamental de las VLQRHOGHJDUDQWL]DUHOFXPSOLPLHQWRGHORV¿QHV
investigaciones y los procesos penales. La reserva constitucionales de las medidas de aseguramiento,
de la actuación penal blinda no solo el proceso y de forma equilibrada y proporcional con el principio
la indagación penal, lo cual, por sí mismo, facilita según el cual las medidas de aseguramiento no
su impulso y seguimiento, sino que también SXHGHQ WHQHU XQ FDUiFWHU LQGH¿QLGR (O WpUPLQR
fortalece, por ejemplo, las medidas de seguridad allí dispuesto es armónico con la complejidad
para la protección de los defensores de derechos de las investigaciones contra miembros de
humanos. organizaciones criminales y, se insiste, con la
necesidad de garantizar el cumplimiento de las
¿QDOLGDGHV FRQVWLWXFLRQDOHV GH ODV PHGLGDV GH
aseguramiento.
Constitucionalidad:
Las normas procesales no pueden ser estáticas
70 Ibídem. y deben evolucionar en la medida en que lo hacen
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principalmente orientados por la peligrosidad del hallan sometidas a un conjunto de límites, que
grupo, la gravedad de la conducta delictiva, el funcionan como garantías para la salvaguarda
uso de armas, la condición especial de la víctima, de la dignidad humana y la proscripción del
el territorio, entre otros. Se trata esencialmente exceso en su utilización (vi)”.
de una disposición que guarda simetría con el La Corte Constitucional ha indicado que las
contenido de todo el proyecto en la medida en medidas de aseguramiento tienen unos requisitos
que busca proteger a la colectividad del peligro formales y otros materiales. Los primeros son
amenazante de estos grupos, y de otra parte, es una la reserva de ley para la creación de medidas
forma de garantizar igualmente el cumplimiento de aseguramiento y que solamente pueden ser
GHODV¿QDOLGDGHVFRQVWLWXFLRQDOHVGHODVPHGLGDV decretadas por juez de control de garantías.
de aseguramiento. Los requisitos materiales son: la determinación
Constitucionalidad: inequívoca de los motivos por los cuales procede
(Q PDWHULD GH FRQ¿JXUDFLyQ OHJLVODWLYD GH la restricción de la libertad (estricta legalidad de las
procesos criminales el legislador cuenta con un medidas de aseguramiento), la excepcionalidad,
amplio margen de libertad de autonomía de acuerdo proporcionalidad y gradualidad de las medidas
a la política criminal que se pretenda establecer. DÀLFWLYDVGHODOLEHUWDGSHUVRQDO73.
En todo caso no puede contemplar injerencias El numeral 2 del artículo 308 es desarrollado
irrazonables a los derechos fundamentales y por el artículo 310 del Código de Procedimiento
principios protegidos por la Constitución, y debe Penal, indica una serie de criterios para
respetar el debido proceso y los principios para el determinar si el procesado representa un peligro
ejercicio del ius puniendi72. para la seguridad de la comunidad, además de
En materia de medidas de aseguramiento, la la gravedad y modalidad de la conducta punible
Corte Constitucional ha indicado que, aunque estas y la pena imponible: 1. La continuación de la
son una grave limitación al derecho fundamental actividad delictiva o su probable vinculación con
a la libertad, son procedentes siempre y cuando organizaciones criminales. 2. El número de delitos
JXDUGHQHVWULFWRVOtPLWHV\¿QDOLGDGHV que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar disfrutando un mecanismo
“11. En suma, la libertad personal, consustancial sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por
al Estado constitucional y democrático de delito doloso o preterintencional. 4. La existencia
derecho no es, sin embargo, un derecho de sentencias condenatorias vigentes por delito
absoluto sino que está sujeto a restricciones (i). doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen
Estas tienen lugar esencialmente en el marco armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando el
del proceso penal, en la forma de sanciones, punible sea por abuso sexual con menor de 14
pero también de manera relevante a través de años. 7. Cuando hagan parte o pertenezcan a un
medidas cautelares, denominadas medidas de grupo de delincuencia organizada.
aseguramiento (ii), en general, con propósitos
preventivos, como garantizar la presencia del La Corte declaró exequible estos motivos
imputado, el cumplimiento de las decisiones y de procedencia, incluyendo la expresión “o
la tranquilidad social (iii). su probable vinculación con organizaciones
criminales” del numeral 1, entendiendo que no
Las medidas de aseguramiento implican la VH UH¿HUHQ D OD SHOLJURVLGDG GHO VXMHWR VLQR DO
privación o la limitación a la libertad personal peligro que este representa para la comunidad y
o la imposición de otras obligaciones que la necesidad de protección de esta, ante posibles
JDUDQWL]DQ ¿QHV OHJDO \ FRQVWLWXFLRQDOPHQWH agresiones y vulneraciones de sus derechos74.
admisibles (iv). Sin embargo, su incidencia más
importante radica en las intensas injerencias a “Según se vio, además de los artículos 308 y
la libertad personal (v). Debido a este particular 310, el Código de Procedimiento Penal hace
impacto, las medidas de aseguramiento se referencia al citado criterio de necesidad en
otros tres artículos. Como principio rector, el
72 artículo 2° consagra el derecho a la libertad
“En síntesis, al legislador le asiste autonomía política
para establecer los procedimientos judiciales en los di-
personal y prescribe que su restricción se
versos campos de regulación del sistema jurídico, inclui- impondrá cuando resulte necesaria para
do el del proceso penal (i). Posee una amplia competen- JDUDQWL]DU HQWUH RWURV ¿QHV ³OD SURWHFFLyQ
cia para adoptar modelos de investigación, de acusación de la comunidad”. En el artículo 114.8 se
y juzgamiento, con instituciones y estructuras propias establece como una de las funciones de la
(ii). Sin embargo, particularmente en este ámbito le está Fiscalía General de la Nación asegurar,
impedido, por una parte, crear intromisiones despropor- entre otros propósitos, la “protección
cionadas en las libertades constitucionales fundamenta- de la comunidad”, y en el artículo 296
les, en especial, en aquellas que con mayor probabilidad prácticamente se reproduce el texto del
pueden ser puestas en riesgo durante los procedimientos
LLL\SRURWUDSDUWHOHHVWiSURVFULWRLQMHULULQMXVWL¿FDGD-
73 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016, Expe-
mente en las garantías procesales que disciplinan el ejer-
cicio del derecho de castigar (iv)”. Corte Constitucional, diente número D-11214, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Sentencia C-469 de 2016, Expediente número D-11214, 74 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016, Expe-
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. diente número D-11214, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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la implementación de los acuerdos; igualmente, a las amenazas, capacidad de emisión de alertas tem-
hará seguimiento de las directrices que de allí pranas y la generación de recomendaciones para el
se desprendan para garantizar la efectividad de despliegue y reacción rápida en el terreno.
las medidas determinadas y hará permanente De esta forma, se concibe que el proyecto
evaluación respecto a la respuesta institucional y de ley en cuestión, hace parte de un sistema
el impacto de los resultados en la desarticulación integral de garantías de seguridad para la correcta
de las organizaciones criminales para efecto de las implementación del Acuerdo Final, aparte de su
garantías en la implementación del Acuerdo Final. objeto central relativo al desmantelamiento de las
Otro elemento del sistema que reviste organizaciones criminales y sus redes de apoyo.
importancia es la Unidad de Investigación Contra
las Organizaciones Criminales y sus redes de apoyo 4.1. Experiencias de implementación
(punto 3.4.4); su tarea es priorizar la investigación normativa en la materia de sometimiento a la
de estructuras de crimen organizado, contribuyendo justicia
con ello a la aplicación de los derroteros de La dinámica del crimen organizado en el país
la política criminal colombiana (prevención, tiene sus orígenes con la irrupción de la economía
investigación, judicialización y sanción), de forma LOHJDOGHOQDUFRWUi¿FRGHVGHODGpFDGDGHVX
que se consiga el desmantelamiento del crimen desenvolvimiento clandestino se mantuvo durante
organizado en el territorio nacional. Contará con las décadas de 1960 y 1970, derivando en la
una Unidad Especial de Policía Judicial que será aparición de los carteles de la droga y la violencia
integrada con investigadores de la Fiscalía General PD¿RVDGHODVGpFDGDVGH\
de la Nación y de la Policía Judicial de la Policía La respuesta del Estado frente a esta situación
Nacional y que se dedicarán a la persecución de se remonta a la ejecución de la “operación
las estructuras criminales. fulminante” de 1979, en cuyo curso las agencias
La Unidad de Investigación, estará provista para del Estado dieron inicio a la persecución de
aplicar un enfoque investigativo multidimensional, actividades ilícitas vinculadas con la problemática
orientado al análisis de toda la cadena criminal GHOQDUFRWUi¿FR$xRVPiVWDUGHHOIUHQWHGHOXFKD
de las organizaciones criminales, y se articulará, contra el crimen organizado deriva en la aparición
en tanto mecanismo de investigación, con las de carteles de la droga en Medellín y Cali durante
exigencias en investigación provenientes tanto la década de 1980; su accionar no solo se limitó
de la Jurisdicción Especial para la Paz como de DODDFWLYLGDGGHOLFWLYDGHOQDUFRWUi¿FRVLQRTXH
la justicia ordinaria para la desarticulación del contribuyó al desbordamiento de la violencia con
crimen organizado. alto impacto para la ciudadanía.
El sistema igualmente se verá reforzado con la En materia de sometimiento a la justicia desde la
creación de un cuerpo élite para la persecución del década de los 80 del siglo anterior, los integrantes
crimen organizado (punto 3.4.5); este será nutrido GHORVJUXSRVQDUFRWUD¿FDQWHVSUHVHQWDURQDQWHHO
con efectivos de la Policía Nacional y tendrá como Gobierno de entonces, algunas propuestas para el
prioridad la persecución de las organizaciones desmonte de sus organizaciones criminales que
criminales. contemplaban un acuerdo para la entrega voluntaria
En lo concerniente al paso de las armas a la de los capos de la droga sobre la base de la obtención
política, se creó el Sistema Integral de Seguridad GH EHQH¿FLRV MXGLFLDOHV OD QDFLRQDOL]DFLyQ GH ORV
para el ejercicio de la Política (punto 3.4.7), que FDSLWDOHV SURGXFWR GHO QDUFRWUi¿FR OD UHQXQFLD
determina las garantías de seguridad para las a este negocio ilícito y la erradicación de los
personas en proceso de reincorporación en el cultivos ilícitos; a cambio, exigían del gobierno la
desarrollo de su actividad política. Este sistema SURPHVDGHQRH[WUDGLFLyQ\XQDVHULHGHEHQH¿FLRV
incluye una instancia de alto nivel liderada por el jurídicos que minimizaran el efecto de las penas
Presidente de la República; la implementación de contempladas en el código penal.
un programa de protección integral para integrantes, Una tercera propuesta de sometimiento a la justicia
sedes y actividades del nuevo movimiento político; tiene lugar en 1989, durante el gobierno de Virgilio
una subdirección especializada de seguridad y Barco. El Cartel de Medellín manifestó la voluntad de
protección en la Unidad Nacional de Protección entregar las armas, el desmonte de sus organizaciones
(UNP); una mesa técnica de seguridad y protección; criminales y colaborar en la desarticulación de otras
el cuerpo de seguridad y protección de los miembros organizaciones implicadas; en contraprestación, el
del nuevo partido, entre otras medidas para dar Estado promulgaría una ley de indulto, una amnistía
protección y garantías al partido resultante de la SDWULPRQLDO SDUD WRGRV ORV ELHQHV GHO QDUFRWUi¿FR
transición de las armas a la política. el compromiso de no extradición, entre otros. Sin
Igualmente se ha creado el instrumento de pre- embargo, el asesinato del candidato presidencial
vención y monitoreo de las organizaciones crimi- Luis Carlos Galán, justamente a manos del Cartel
nales (punto 3.4.9), dirigido a la prevención y a la de Medellín, imposibilitó cualquier viabilidad de la
generación de alertas para la reacción rápida frente propuesta en curso.
a la presencia, operaciones y actividades de las or- En 1990, y en el marco del estado de sitio
ganizaciones criminales; su accionar está delimitado promulgado por el Presidente César Gaviria, es
por la aplicación de actividades de monitoreo frente que tiene lugar la expedición de un primer sistema
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de reglas relativas al tema del sometimiento a la “Uno de los principales problemas era la forma
justicia; este se concreta a través del Decreto número en la que se iba a llevar a cabo el procedimiento
2047 de 1990 “por el cual se crean mecanismos de aprehensión física de las personas que
para incentivar el sometimiento a la justicia de querían someterse. Esto ocurrió porque muchas
quienes hayan cometido delitos relacionados con de ellas no tenían procesos vigentes con
los motivos de perturbación del orden público”. En medidas de aseguramiento y, en otros casos,
lo sustantivo, el decreto establecía la extensión de no existía plena identidad de las personas
EHQH¿FLRV GH HMHFXFLyQ FRQGLFLRQDO \ UHEDMDV GH que se iban a capturar. Así mismo, la Fiscalía
penas a los miembros de organizaciones criminales tampoco contaba con la evidencia necesaria
que confesaran sus delitos, se sometieran a la para demostrar la participación y pertenencia de
justicia y entregaran sus armas. todas estas personas a la organización criminal.
Asimismo, se destaca el Decreto número 3030 Por lo tanto, no tenían fundamento para las
de 1990 “por el cual se dictan medidas tendientes al solicitudes de las órdenes de captura.
restablecimiento del orden público y se subrogan los Los únicos elementos con los que contaba la
Decretos Legislativos 2047, 2147 y 2372 de 1990”, Fiscalía para ese entonces eran las actas de
el cual planteaba que aquellos que hubieran cometido sometimiento voluntario, la petición de entrega
cualquiera de los delitos establecidos en la Ley 30 de, o de los comandantes y los interrogatorios a testigos
cualquiera de los delitos de competencia de los jueces donde los procesados guardaban silencio.
de orden público o especializados, tendrían derecho Existieron muchos problemas logísticos en
a rebaja de pena o condena de ejecución condicional. términos de capacidad de jueces, abogados
Por su parte el Decreto número 303 de 1991, señalaba GHIHQVRUHV ¿VFDOHV \ SROLFtDV MXGLFLDOHV SDUD
que de conformidad al último decreto en mención, las el trámite de judicialización. Fue necesario
personas que se sometieran a la justicia, además de llevar a cabo un trabajo de articulación
tener derecho a las rebajas de pena allí previstas, no interinstitucional muy importante para poder
serían extraditadas por ningún delito, confesado o no. realizar los procedimientos necesarios.
Al tiempo que expiraban los decretos de estado Por lo mismo, fue necesario el apoyo del
de excepción (2790 de 1990, 3030 de 1990 y 303 de Gobierno nacional para lograr una ejecución
1991) y la reclusión del líder del Cartel de Medellín SUHVXSXHVWDOLPSRUWDQWHFRQHO¿QGHDGHODQWDU
a había resultado un rotundo fracaso, el gobierno todos los trámites logísticos necesarios
resolvió elevar a ley todo el andamiaje normativo que permitieran reducir los traumas de la
del sometimiento a la justicia, de esta forma fue concentración de personas y su traslado a los
sancionada la Ley 81 de 1993, cuyo eje fue la centros de judicialización.
utilización de la sentencia anticipada y la aplicación
de rebajas de penas a quienes se sometieran a la (…)
justicia. El efecto de la ley en mención fue la puesta [se destaca la] Inexistencia de mecanismos
a disposición de la justicia de algunos miembros útiles para la entrega de bienes. Este aspecto
de los carteles de Cali y del Norte del Valle siendo es de esencial importancia para un proceso de
los más importantes los hermanos Iván y Fabio sometimiento a la justicia, por cuanto es la única
Urdinola y Jorge Enrique Velázquez. forma en la que se garantiza la desarticulación
En relación con el crimen organizado, años más real de una organización criminal. En ese
WDUGHHVSHFt¿FDPHQWHHQHODxRVHSUHVHQWyHO sentido, la ausencia de mecanismos para la
proceso de entrega a la justicia del Ejército Revolu- entrega de bienes llevó a que varios miembros
cionario del Pueblo Anticomunista (ERPAC), hecho de la organización se abstuvieran a último
que ha constituido el más reciente de los procesos momento para entregarse.
de esta naturaleza, y que ha estado por fuera de los Además, las personas que se sometieron a la jus-
procesos o mecanismos de justicia transicional. ticia no declaraban sobre la ubicación y los bie-
(VWH SURFHVR DWUDYHVy P~OWLSOHV GL¿FXOWDGHV nes que hacían parte de la organización, dado que
en su curso, empezando por la ausencia de la mayoría de estos estaban en cabeza de familia-
un mecanismo especial legal para ejecutarlo UHVORTXHFRQ¿JXUDEDHOGHOLWRGHWHVWDIHUUDWR´
o protocolos para concretar la entrega de los El balance del marco institucional para la gestión
miembros de esta organización en particular; de los procesos de sujeción o sometimiento a la
DGLFLRQDOPHQWH KXER GL¿FXOWDGHV HQ ORV justicia, visto desde la perspectiva de la política
procedimientos de judicialización. criminal colombiana señala que, como mecanismo
Para efectos del presente proyecto de ley, este de lucha contra el delito, puede ser una medida
proceso en particular devela asuntos relevantes que QHFHVDULD SHUR QR VX¿FLHQWH SDUD OD HIHFWLYD
deben ser tenidos en cuenta para la reglamentación desestructuración de las organizaciones criminales.
de procedimientos de sujeción a la justicia de Debe concebirse, como una medida complementaria
organizaciones criminales. El Proyecto de ley de una estrategia más amplia, que incluye la acción
número 224 de 2015 Cámara describió la situación decidida de la fuerza pública para su naturalización,
de la entrega de los miembros del ERPAC en los así como el fortalecimiento de los procesos de
siguientes términos: investigación y judicialización y la persecución de
los bienes y rentas fruto de su accionar delictivo.
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4.2. Las medidas a implementar ridad para que aquellos que quieran sujetarse
El Título III del referenciado proyecto de ley a la justicia de manera colectiva, se desplacen
consta de cuatro Capítulos, cuyo contenido se FRQHO¿QGHDFFHGHUDORVSXQWRVGHUHXQLyQ
desarrolla a continuación: • Los miembros de los grupos armados organi-
I) El primer capítulo, Normas Generales, se zados se reunirán en la fecha y lugar determi-
pronuncia sobre las normas generales para la nado por el Gobierno nacional. Esta reunión
aplicación del procedimiento especial para la WHQGUi FRPR ¿QDOLGDG L OD GHVYLQFXODFLyQ
sujeción a la justicia de grupos armados orga- de los menores de edad; ii) la entrega de los
nizados en los siguientes términos: elementos ilícitos en poder de los miembros
• La presente ley tendrá como norma supletiva GHO JUXSR LLL OD LGHQWL¿FDFLyQ GH FDGD XQR
la Ley 906 de 2004, especialmente el relación de los miembros; iv) la judicialización de los
con las actividades del Ministerio Público. miembros del grupo y sus testaferros; y, v)
• El ámbito personal de aplicación de la norma, garantizar la defensa técnica de cada uno de
el cual se limita a los miembros de los grupos los miembros del grupo.
armados organizados cuya sujeción a la justi- • Una vez iniciado el proceso de sujeción a la
cia se produzca con posterioridad a la entrada justicia, previa solicitud del Consejo de Segu-
en vigencia de la presente ley. ridad Nacional, se podrán suspender, hasta el
• Las etapas del procedimiento: i) acercamien- momento en que se emita fallo condenatorio,
to colectivo; y ii) judicialización. las órdenes de captura que se hayan dictado en
• La reglamentación de dicho procedimiento, contra de los miembros y representantes de los
la cual en los términos de la norma, estará a grupos armados organizados. La suspensión
cargo de la Fiscalía General de la Nación. de estas órdenes solo se aplicará en el territorio
II) El capítulo segundo se pronuncia sobre los GH¿QLGRSRUHO*RELHUQRQDFLRQDOFRPR]RQDV
Acercamientos Colectivos con los grupos ar- de reunión y los corredores de desplazamiento
mados organizados de la siguiente manera: a estas. La comisión de cualquier delito duran-
• La solicitud de sujeción, la cual debe ser es- te la permanencia en las zonas de reunión por
crita, presentarse a través del representante parte de los miembros del grupo armado orga-
que los miembros del grupo armado organi- nizado, se tramita mediante el proceso penal
zado deleguen, con cumplimiento de los re- ordinario. El abandono de la zona de reunión
quisitos establecidos en la ley. de cualquiera de los miembros reactivará la
• Cómo procede la delegación para los acerca- orden de captura en su contra.
mientos con los grupos armados organizados, III) Por su parte el capítulo tercero, etapa de ju-
y las funciones propias del delegado para dicialización, regula los aspectos relativos a
cumplir dicha tarea. esta fase del procedimiento.
• Los delitos que deben ser aceptados, que son • En primer lugar, se preocupa por la acusación,
aquellos cometidos con ocasión de la pertenen- los contenidos de la misma, y del procedimien-
cia al grupo armado organizado, en desarrollo to para efectuarla. La acusación colectiva se
del objetivo ilícito perseguido por el grupo, o HODERUDUiSRUSDUWHGHO¿VFDOGHOHJDGRSDUDWD-
que sirvieron para facilitarlo. Hace mención a les efectos. Esta, solo versará respecto de los
que, la aceptación de responsabilidad en estos hechos y delitos cuya responsabilidad se reco-
delitos no implica que no se puedan investigar, nozca en el acta sujeción individual. Se estable-
juzgar y sancionar otras conductas realizadas ce que el acta de sujeción individual equivale
por los miembros del grupo armado organiza- al allanamiento a cargos y comporta una rebaja
do, que no hayan sido objeto de aceptación y del 50% de la pena impuesta. Los delitos o he-
que constituyan hechos distintos. chos que no se encuentren dentro de acta, per-
• Se indica que, junto con la solicitud de sujeción, derán la rebaja de penas otorgada por la ley.
los representantes del grupo armado organizado • Dentro de los 5 días siguientes al traslado del
deben entregar al gobierno las actas de sujeción HVFULWRGHDFXVDFLyQHO¿VFDOGHEHSUHVHQWDUOR
individual de cada uno de los miembros del ante el juez de conocimiento, quien adelantará
grupo que se acogerá al proceso. ODDXGLHQFLDGHYHUL¿FDFLyQ\VHQWHQFLD
• Dicha acta de sujeción individual será evi- /DDXGLHQFLDGHYHUL¿FDFLyQGHODVXMHFLyQ\
GHQFLDVX¿FLHQWHGHODFRPLVLyQGHODVFRQ- sentido del fallo se adelantará dentro de los
ductas contenidas en ella para perfeccionar el 10 días siguientes a la presentación del es-
allanamiento a cargos. FULWRGHDFXVDFLyQ(QHVWDHOMXH]YHUL¿FDUi
• El Gobierno nacional será quien determine las la sujeción y dará el sentido del fallo. Si al-
]RQDV JHRJUi¿FDV HQ ODV FXDOHV VH UHDOL]DUiQ guno de los acusados no acepta los cargos en
las reuniones con los miembros del grupo ar- audiencia, se termina el proceso de sujeción
mado organizado y sus representantes. En adi- respecto de este y el proceso se tramitará por
ción a ello, podrán crearse corredores de segu- la normas penales ordinarias, reactivándose
las órdenes de captura.
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