CONTRATOS ATIPICOS

Historia:

Según el Derecho Romano, en la Antigua Roma originalmente se distinguían dos grupos de

contratos:

Los contratos nominados

Los contratos innominados

Los contratos nominados eran aquéllos que tenían un nombre, por ejemplo una compra venta,
el arrendamiento, el contrato de sociedad, el contrato de mandato.

Los contratos innominados eran aquéllos que no tenían nombre. En el derecho romano era tan
importante que el contrato tuviera un nombre, por una razón muy sencilla, en aquéllos casos
que el contrato tenía un nombre las partes podían ir a los tribunales romanos y pedir el
cumplimiento de lo que se había prometido, pero cuando el contrato no tenía nombre, en un
principio las partes no podían hacer absolutamente nada para acudir a los tribunales, ahí se
quedaban en una total situación de injusticia. Por esa razón, la circunstancia de ponerle un
nombre al contrato era tremendamente importante en el derecho romano, tan importante que
todavía se ha trasladado esa idea a nuestros días. Normalmente cuando las partes quieren hacer
un contrato lo primero que comienzan a pensar es en cuál nombre ponerle y muchas veces si
no encuentran un nombre lo inventan y dedican grandes esfuerzos a la idea.

Actualmente el ponerle nombre a un contrato es total y absolutamente irrelevante, por qué?

Porque en nuestro derecho a diferencia de lo que sucedía con el derecho romano, el que el
contrato no tenga nombre no impide que las partes lleguen a los Tribunales de Justicia a
reclamar sus derechos. Perfectamente se puede hacer que un contrato simplemente diga: “Yo
fulanito de tal de calidades tales y tales, acuerdo con fulano de tal de calidades tales y tales, el
llevar a cabo un contrato que se regirá por las siguientes cláusulas, 1, 2, 3, 4, 5 en fe de lo
anterior firmamos ”.

Ese es un contrato totalmente válido ante los Tribunales de Justicia costarricenses, aunque no
se le haya puesto nombre. Muchas veces el ponerle nombre al contrato más bien es un
obstáculo para poder interpretar adecuadamente qué es lo que las partes quisieron, porque si
uno ve el clausulado, en el fondo no es absolutamente nada que tenga que ver con lo que las
partes efectivamente han pactado.

Los romanos distinguían básicamente cuatro tipos o grupos de contratos:

Los Contratos “Derbis”

Los contratos “Líteris”

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Los contratos “Re”
Los contratos “Consensu”

Cada uno de estos contratos además era formal, producía obligaciones en el ámbito del derecho
romano no por el simple acuerdo de las partes, sino que producía efectos porque se observaba
una formalidad determinada.

En los contratos “Verbis” la formalidad, lo que los romanos llamaban la “estipulacio”, y qué
era una forma sacramental en virtud de la cual ellos decían: prometes hacer tal cosa, sí, sí
prometo hacer tal cosa, sí estipulo hacer eso. Era del decir esa fórmula sacramental lo que
producía la obligación respectiva.

Los contratos “Líteris” también eran formales, la formalidad consistía en hacerlos por escrito,
literalmente.

Los contratos “Re” también eran formales, y la formalidad consistía en la entrega de la cosa.

Los contratos “Consensu” eran consensuales, derivaban del consentimiento, pero el

consentimiento por si sólo no producía los efectos jurídicos en esos casos: los efectos se
producían simple y llanamente porque se adoptaba uno de los cuatro tipos en los cuales el
ordenamiento jurídico romano le dotaba de eficacia de efectos jurídicos y eran cuatro nada
más: la compra-venta, el mandato, la sociedad y el arrendamiento.

Fuera de esos cuatro tipos el consentimiento en el derecho romano lo demás no tenía ninguna
importancia. Pero qué pasaba, los juristas romanos eran juristas prácticos, ellos se dieron cuenta
de que a pesar de que sólo le reconocían efectos a éstos cuatro grupos de contratos que tenían
nombre en el terreno de los hechos, en la vida real las partes seguían haciendo acuerdos como
les daba la gana.

Entonces los juristas romanos vieron que tenían un grupo de contratos nominados a los cuales
les dieron acción para ir a los Tribunales de Justicia a reclamar lo pertinente, pero a la par de
estos contratos tenían un montón de contratos donde las partes seguían haciendo las cosas al
margen del ordenamiento jurídico y no podían reclamar ante los Tribunales de Justicia, los
llamaron contratos innominados.

Todos estos grupos consisten en doy para que des, yo te doy algo para que me des algo vos, yo
te doy algo para que hagas algo vos, yo hago algo para que me des algo, o yo hago algo para que
vos me hagas algo.

A estos cuatro grupos de contratos les denominaron contratos innominados y cuando los
romanos tenían ya esclarecido qué eran los contratos innominados, preguntaron qué hacían
con ellos, si no tenían nombre no tenían acción. No tenían acción para que se reclamen ante

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los Tribunales de Justicia, pero si las partes voluntariamente lo cumplen no hay acción para
reclamar que se devuelva lo que se ha pagado en cumplimiento de estos contratos. Es así como
surge una institución muy importante para el derecho que es la Institución de las Obligaciones
Naturales; son obligaciones que no tienen acción para reclamarse jurídicamente.

Es así como surge históricamente la distinción entre contratos nominados y contratos

innominados que se proyecta hasta nuestros días. Las personas que trabajan con este tipo de
contratos como el Joint- Venture dicen que el Joint-Venture, el Leasing, el Factory, el
Francaesin, la Tarjeta de Crédito, etc. son contratos innominados porque se arrastra esta
distinción que surge en el derecho romano hace aproximadamente 2,500 años. Existe derecho
para seguir arrastrando esa distinción, en realidad es una distinción que es equivocadamente
introducida en nuestro ordenamiento jurídico.

En nuestro ordenamiento jurídico de lo que hay que hablar es de Contratos Típicos y de

Contratos Atípicos, a pesar de que es muy común encontrarse que cada vez que se habla de
este tipo de contratos, se habla de que son contratos innominados. No, actualmente la
circunstancia de que tengan nombre o no tengan nombre es algo totalmente irrelevante, es algo
que importaba al derecho romano y se comprende en el contexto del derecho romano, pero en
el ordenamiento jurídico actual moderno carece absolutamente de trascendencia.

Nos vamos a referir a la distinción entre Contratos Típicos y Contratos Atípicos. No es sino
hasta con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial que el fenómeno de los Contratos
Atípicos cobra una gigantesca importancia. ¿Por qué razón? No es casual, con posterioridad a
la Segunda Guerra Mundial hay una economía que quedó destruida, pero a pesar de eso se
hicieron enormes esfuerzos por volverla a reactivar a través del Plan Marshall, a través de las
ayudas internacionales y con una consecuencia totalmente exitosa. Las economías de
Postguerra después de un período de adaptación lograron un gigantesco potencial de desarrollo
que a su vez produjo un fenómeno de división creciente del trabajo. Gracias a esa división
creciente del trabajo se logró un aumento generalizado en lo que respecta a los procesos
tecnológicos, científicos, de investigación, de transformación de la sociedad y de modificación
de la economía como nunca antes. Es decir, hay una concatenación que va del fenómeno
económico al político, al científico, al del trabajo, al de organización de la sociedad y a la
producción, que dan por resultado que con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial de
pronto los ordenamientos jurídicos se ven confrontados con un número creciente y gigantesco
de actividades que no tenían regulación en las leyes y en códigos existentes en esos momentos.

Nadie había pensado que se podía hacer todo eso, todos esos procesos científicos, tecnológicos
de producción, etc., y como estos procesos no estaban regulados ni en las leyes, ni en los
códigos, ni en ninguna otra parte del ordenamiento jurídico, en la única forma que se pensó
para regular estos problemas fue en el contrato, ¿por qué?, porque si se esperaba que el
legislador reaccionara, mientras se ponían de acuerdo todos los legisladores ya habría pasado

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mucho tiempo y probablemente cuando la ley, el reglamento o la regulación se viniera a dictar,
ya otra vez la realidad social sería otra distinta.

Con posterioridad de la Segunda Guerra Mundial, la única forma de darle una solución al
problema de encontrar las normas aplicables a estos nuevos procesos, fue a través del contrato
porque entonces sería más fácil que las partes se pusieran de acuerdo. Es entonces esto lo que
explica por qué no es sino hasta después 1945 que se produce el bum, la explosión de los
llamados Contratos Atípicos, a pesar de que todos ellos tienen antecedentes muy remotos, tan
remotos que se pueden rastrear en el ordenamiento jurídico romano. A pesar de eso la
explosión a nivel mundial se da sólo con posterioridad a 1945, es decir al cese de la Segunda
Guerra Mundial; es a partir de entonces que cobran auge el Francaesin, Leasing, Factory, Joint-
Venture, el Knowhow, los Contratos de Transferencia de Tecnología, los contratos
Informáticos, el Pool, el Management, el Consulting, la Tarjeta de Crédito.

Todos estos contratos con anterioridad no existían del todo o tenían formas embrionarias muy
simples o no se habían proyectado a gran escala. Por ejemplo, el contrato de Francaesin que se
traduce normalmente por Franquicia despega en los años 50, cuando la MacDonald’s
Corporation lo adopta como forma de extensión de sus servicios a nivel mundial.

Hay causas muy específicas de carácter político, tecnológico, económico y social que
determinan que estos contratos desplieguen toda su eficacia y toda su importancia con
posterioridad a 1945.

Hay otro aspecto muy importante y tiene que ver con la trascendencia de estos contratos. Con
anterioridad a 1945, normalmente los ordenamientos jurídicos partían de la base de que los
contratos regulados en el Código Civil, Código de Comercio, Leyes especiales, eran los
contratos verdaderamente importantes y se decía que esos contratos que eran invención de las
partes, que habían sido creados en uso de la autonomía de la voluntad, podían hacerse pero no
tenían la importancia de los contratos regulados como la compra-venta, el mandato, la
sociedad, etc.

Con posterioridad a 1945 el fenómeno se invierte totalmente y entonces puede afirmarse que a
partir de allí se da un fenómeno creciente que viene a invertir la relación entre los tipos
regulados en la ley, en los códigos, en las leyes especiales, y los contratos que son inventados
por las partes.

Se puede decir que la mayoría de las transacciones económicas de trascendencia a nivel social,
político, a nivel económico se llevan cada vez con mayor fuerza a nivel de los Contratos
Atípicos, más que de los Contratos Típicos y como ejemplo podemos citar sólo uno: se dice
que en Estados Unidos más del 50% de todas las transacciones económicas se llevan a cabo a
través del Contrato de Francaesing. Esto implica la importancia económica que sólo se puede

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contar en miles de millones de dólares y el restante 50% se reparte a través de todos los demás
contratos.

Esto pone sobre tapete la discusión sobre cuál es la importancia y la trascendencia real que
tienen estos contratos, es decir, cada vez los contratos regulados legalmente en códigos o leyes
especiales van perdiendo su trascendencia y entonces van ganando los contratos que se
denominan atípicos.

Qué hacer ante este fenómeno, el derecho no puede permanecer sin ninguna reacción. Por
supuesto que si la mayoría de las transacciones sociales se llevan a cabo a través de formas
atípicas no puede el derecho empeñarse en decir que cada forma típica es un fraude a la Ley,
que es mera invención de las partes. Debemos admitirlos, porque entonces lo que estamos
haciendo es bloqueando simple y llanamente el desarrollo económico, social y político de las
sociedades, aún más todavía habría otra cosa peor y es que en una economía globalizada sin
fronteras, estos contratos vienen siendo las formas a través de los cuales la moderna economía se
desarrolla. Si nosotros negamos estas formas contractuales, y seguimos regulándonos con las
formas que están contempladas en el Código de Comercio, Código Civil, o Leyes Especiales, la
consecuencia a nivel global para Costa Rica sería fatal, sería simple y llanamente ponerla en
condiciones de no poder competir en un mercado de economía globalizada.

¿Qué son los Contratos Atípicos?

Los Contratos Atípicos son producto de una de dos cosas: o bien son mera invención de las
partes donde dos sujetos se ponen de acuerdo y hacen un contrato que nunca había sido antes
ni será después de ese contrato, o bien son normalmente mezclas de contratos que ya están
contemplados o regulados en Leyes Especiales o en Códigos.

La mayoría de los Contratos Atípicos encuentra algún antecedente en formas contractuales que
ya están contempladas en los ordenamientos jurídicos existentes. Por ejemplo en el Leasing
tiene formas que recuerdan tal vez el arrendamiento, formas que recuerdan la opción de
compra y entonces se podría encontrar un punto de apoyo en estas formas contractuales que ya
existían con anterioridad. Es un error empeñarse en regular estas formas contractuales
aplicándoles analógicamente ya sea el Código Civil, Código de Comercio o las Leyes
Especiales, porque desde el momento en que nosotros decimos que son Contratos Atípicos ya
estamos dando por un hecho que las formas contractuales que contemplan los códigos y las
leyes no les son aplicables.

Ante una consulta, el Dr. Rivero se refiere a que efectivamente uno de los problemas que se
presenta en los Contratos Atípicos es cómo asegurarse el cumplimiento de las partes.
Se cita el caso de la letra de cambio que se firma con una tarjeta de crédito. El artículo 727
inciso b del Código de Comercio dice que la letra de cambio para ser título ejecutivo tiene que
tener la promesa de pagar incondicionalmente una suma líquida exigible, pero cuando se firma
una letra de cambio lo que sucede en ese momento es que yo no estoy debiendo la cantidad

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por la cual firmé la letra de cambio. La letra se hace por el máximo del crédito al que se puede
tener acceso a través de la tarjeta de crédito y a veces hasta le ponen un 25% más, pero yo
estoy debiendo esa suma en ese momento.

Entonces lo que sucede es que esa letra de cambio no es una letra de cambio porque para que
sea lo sea tiene que cumplir con todos los requisitos del artículo 727, del Código de Comercio,
y para ejecutarla te dice el Código Procesar Civil que se requiere un título ejecutivo, y quién
dice cuando es título ejecutivo, lo dice la Ley y la letra de cambio para ser Título Ejecutivo en
esa vía no es cobrable.

La tarjeta de crédito es un contrato Atípico, no está regulado, por lo menos sólo en partes muy
pequeñas, sobre todo lo que tiene que ver con la protección del consumidor, especialmente en
cuanto a las cláusulas abusivas en el artículo 39 de la Ley de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor.

Entonces qué hacemos cuándo se presenta un problema, y qué hacemos cuando nosotros
tenemos que ver cómo asegurarnos el cumplimiento de las prestaciones en este tipo de
contrato. Tenemos que pensar en una modificación normativa o bien valernos de las
instituciones de garantía que ya contempla el ordenamiento jurídico costarricense y aplicarlas al
tipo de contrato con que estamos manejándonos, pero el mismo problema que se presenta en
la tarjeta de crédito se va a presentar en todos estos Contratos Atípicos.

Cada cláusula de un Contrato Atípico es un desafío porque si se busca en todos los

ordenamientos jurídicos no se van a encontrar normas. Esto nos remite al problema de
determinar cómo hacer para encontrarle la solución a este punto.

Los Contratos Atípicos son normalmente mezclas de contratos o partes de contratos que ya
existían en el ordenamiento jurídico, pero que una vez que son reunidos en un todo ya es una
nueva entidad para el ordenamiento jurídico; es un contrato totalmente nuevo y que representa
en esa perspectiva un desafío. Hay otro problema y es determinar cuándo lo que las partes han
creado o lo que las partes han inventado es verdaderamente un nuevo Contrato Atípico, o es
simplemente una variación cuantitativa tal vez sin importancia, de un contrato ya legalmente
establecido. La diferencia es muy importante.

¿Cuál es el punto a partir del cual nosotros podemos decir que un contrato es Atípico y de aquí
para acá es simplemente una variación cuantitativa de estos tipos legales ya existentes?

Sólo existe una fórmula y es la llamada ecuación financiera sobre la que se monta el contrato
Todo Contrato Atípico se monta sobre una ecuación financiera. Cuando decimos que el
meter esa ecuación financiera que representa el Contrato Atípico dentro del marco legal
existente lo que hace es matar el contrato, y lo mata porque destruye la ecuación financiera
sobre la que se monta, entonces estamos verdaderamente ante un Contrato Atípico. Pero

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cuando decimos que la ecuación financiera de este contrato a la que se le ha hecho una pequeña
variación, puede seguir encontrando una adecuada solución dentro de los marcos legales ya
existentes, en el fondo estamos ante un Contrato Típico. Ejemplo: el Leasing Financiero.

En qué consiste el Leasing financiero? A grandes rasgos es lo siguiente: yo soy un empresario

que necesito bienes de equipo para mi empresa, pero no quiero o no puedo gastar mi capital
en la adquisición de esos bienes de equipo, muchas veces la adquisición de los bienes de equipo
hasta puede resultar una inversión económicamente perjudicial.

Si se piensa en adquirir bienes de equipo de naturaleza informática por ejemplo, en seis meses
el equipo informático puede estar totalmente desactualizado pero es muy caro, entonces si yo
saco mi capital para adquirir un equipo que a los seis meses ya va a estar totalmente
desactualizado es una cuestión que no tiene ningún sentido. Pienso entonces que mejor voy
donde una empresa para que esa empresa adquiera para sí los bienes de equipo y me los
alquile a mí, con la posibilidad de que al término del contrato yo decida si me los quedo o se
los devuelvo, y vuelvo adquirir equipo nuevo y lo sigo alquilando, ésta es la idea central del
Leasing Financiero: en lugar de ir yo directamente al proveedor y adquirir para mí el equipo,
simplemente voy y le digo a otro que lo compre y me lo alquile por un tiempo y al cabo de ese
tiempo vemos si me lo quedo o te lo devuelvo y vos lo vendes y me das otro equipo nuevo.

Cuál es la ecuación financiera sobre la que se monta el Leasing? Esa ecuación financiera es muy
clara, para que el Leasing sea viable los bienes de equipo que yo adquiero deben
autofinanciarse, porque sino estoy liquidado. Por ejemplo, si yo compro un equipo de
fotocopiadora, tengo que calcular que el precio que voy a poner debe ser tal que permita cubrir
las cuotas que pago al Leasing, además, los gastos de compra de papel, de tinta, etc., y dejarme
una ganancia. Si sumado todo eso el precio comparado con lo que hay en el mercado es
demasiado alto, ni resulta hacer el Leasing, no tiene sentido. Pero si el precio que yo tengo que
poner es competitivo en el mercado yo puedo hacer el Leasing y los bienes se pueden
autofinanciar sin necesidad que yo me deshaga de mi propio capital. En estos términos se da la
ecuación financiera del Leasing.

Qué sucede si nosotros le aplicamos a esa ecuación financiera el marco legal existente?
¿Podemos destruir o no la ecuación financiera? Esto es algo que Tributación Directa por a veces
no ha querido ver con el contrato del Leasing porque entonces dicen que es simplemente una
compra-venta a plazos. Pero decirle que es una compra-venta a plazos mata la ecuación
financiera, porque parte del atractivo que tiene el Leasing es poder manejarlo desde el punto de
vista contable, con la idea de que yo no estoy adquiriendo el equipo sino que estoy haciendo
pagos por el alquiler. No es lo mismo que digan que yo lo adquirí a que yo lo pueda manejar
como si fuera un alquiler de equipo.

Lo importante es tener presente que es la ecuación financiera la que nos dice cuándo estamos
verdaderamente ante un Contrato Típico y cuándo no. Si al aplicarle el marco legal existente

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al contrato en cuestión mata la ecuación financiera, estamos ante un Contrato Típico y hay que
buscar otra solución distinta a la de aplicarle el marco legal. En cada caso concreto hay que
entrar a analizar y aplicar este parámetro para saber si verdaderamente estamos ante un
Contrato Atípico o ante un contrato verdaderamente Típico.

Si estamos ante un Contrato Atípica, tenemos que establecer todavía otra distinción más y es la
que existe entre Tipicidad de primer orden y Tipicidad de segundo orden.

¿Qué es la tipicidad de primer orden?

Consiste en todas las normas legales del ordenamiento jurídico en general, que tienen que ver
con los aspectos de validez y eficacia de los contratos. La tipicidad de primer orden está dada
por todas las normas del ordenamiento jurídico que disciplinan cuándo un contrato es válido y
cuándo un contrato es eficaz.

Desde el punto de vista de la tipicidad de primer orden absolutamente cualquier contrato es

típico, ¿ por qué?, porque el ordenamiento jurídico disciplina de manera general cuáles son los
elementos que tiene que tener un contrato para ser válido y eficaz. Por ejemplo: todo contrato
tiene que tener voluntad de las partes de llevarlo a cabo, esa voluntad tiene que estar
debidamente manifestada, todo contrato tiene que tener una causa específica de la existencia en
general de la voluntad, de la manifestación y de la causa de esas normas que regulan esos
aspectos. La eficacia del contrato tiene que ver con todos aquellos aspectos que pueden
suspender, modificar o activar la eficacia de un contrato, por ejemplo cuando el contrato está
sujeto a condiciones, a términos, a modos, etc.

Todo eso influye sobre el ámbito de eficacia del contrato, pero esto es una cuestión de manera
más uniforme que afecta a todos los tipos de los contratos, incluso los que sean simple y llana
invención de las partes. Entonces cuando hablamos de contratos Atípicos nunca podemos estar
pensando en la tipicidad de primer orden, tenemos que pensar en la tipicidad de segundo
orden y, ¿qué es la tipicidad de segundo orden? Está integrada por el conjunto de poderes y
deberes que las partes van a tener que observar en el desarrollo y ejecución del contrato de que
se trate.

Cuáles son los derechos y las obligaciones que las partes en el caso concreto van a tener que
observar en la ejecución del contrato. La respuesta a esa pregunta integra lo que se conoce
como la tipicidad de segundo orden y cuando se habla de tipicidad de segundo orden también
hay que distinguir entre una tipicidad legal y una tipicidad social, porque puede ser
perfectamente posible que la ley discipline no sólo la tipicidad de primer orden ⎯que siempre
lo hace sin importar el tipo de contrato del que se trate⎯ , sino también es perfectamente
posible que la ley discipline los derechos y deberes que tienen que cumplir las partes en la
ejecución del contrato.

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Ese es el caso por ejemplo de la compra-venta civil, esos derechos y deberes que cumplen las
partes están regulados por el artículo 1049 del Código Civil. También el caso de la Compra-
Venta Mercantil que también está contemplada, o la Compra-Venta del consumidor que está
regulada en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Pero
también puede ser posible que a nivel social, o sea la costumbre, sean los usos mercantiles los
que regulen concretamente ese conjunto de poderes y deberes que las partes van a tener que
observar en la ejecución de los contratos. Ahí hablamos de una tipicidad social.

La mayoría de los contratos que decimos que son Atípicos tienen una tipicidad social. Cuando
hablamos del Joint-Venture, por ejemplo, indudablemente tiene una tipicidad social porque la
costumbre y los usos le han venido dando una configuración específica, y es conforme a esos
usos y costumbres que habrá de regularse normalmente lo que las partes tienen que cumplir en
el ejercicio de sus obligaciones contractuales. Lo mismo pasa con el Leasing, con el Factory,
con el Francaesin, la tarjeta de crédito y todos.

Cualquier persona que esté familiarizada con el problema de los Contratos Atípicos sabe más o
menos cuáles son las cláusulas que normalmente tienen que ir en un contrato Atípico y se
pueden determinar con relativa facilidad. Bueno esto es una cláusula que no es conforme a la
costumbre, esta es otra cláusula que si es conforme a la costumbre. Normalmente a pesar de
que nosotros decimos que son Contratos Atípicos, eso para lo único que sirve es para señalar
que son Atípicos en sentido legal y en lo que toca a la tipicidad de segundo orden, pero todos
tienen normalmente una tipicidad social y esto es tremendamente importante y tiene que ver
con la forma de integrar las normas en los casos en que exista un defecto normativo. Esto
porque en estos casos lo usual, lo conveniente, lo prudente, es aplicar normas imperativas en
defectos.

A pesar de que estamos hablando de que son Contratos Atípicos, normalmente se trata de
contratos que tienen todos una tipicidad de primer orden evidentemente y aún en lo que toca a
la tipicidad de segundo orden, todos ellos tienen normalmente una tipicidad social que va ha
ser muy importante a la hora de determinar cuál es la norma a aplicar en el caso concreto.

¿En qué consiste el gigantesco desafío que presentan estos contratos?

Si se analizan estos contratos, por ejemplo: Joint- Venture, Francaesing, Leasing, Factory,
Consulting, Management, y varios otros tipos de contratos, resalta que todos tienen nombres
en inglés y esto sería una vanalidad si no fuera por una circunstancia también muy importante,
porque con eso denotamos que su origen no es de naturaleza romano germánica, canónica,
como son todos o la mayoría de contratos que están regulados en el Código Civil o en el
Código de Comercio.

Esos contratos con los que nosotros nos venimos familiarizando tienen origen en una
tradición muy antigua que se inicia hace más 2.500 años con la promulgación de la Ley de las
Doce Tablas en Roma. Ahí se inicia todo un proceso de acumulación de experiencia jurídica

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que se refleja con el Código Civil, en el Código de Comercio, etc. Cuando tenemos que ver
estos contratos resulta que ya toda esa experiencia jurídica que se venía acumulando desde hace
más de dos mil quinientos años se cae, porque tienen origen en otra tradición, en otra cultura,
en otro sistema que no es el nuestro y que presentan un enorme impacto cuando llegan a
nuestro ordenamiento jurídico. Esto porque el sistema norteamericano forma parte de otra
tradición jurídica que es la tradición derecho común anglosajón que piensa y razona de manera
distinta a como razona el derecho romano, canónico, germánico.

¿Cómo razona el derecho común anglosajón?

Sobre la base del pensamiento tópico no sistémico.
Para él una vez que hay un problema ése es el centro de atención y en función del problema
construye la solución , construye la norma jurídica. Y cómo la construye, bueno toma un
poco de la Constitución Política, tal vez una norma legal que anda por allá, algún principio
general, algún precedente jurisprudencial que haya sentado de la Suprema Corte, y así lo
revuelve todo y con vista en eso encuentra la solución aplicable al caso concreto, ese es el
pensamiento tópico que es la base del derecho común Anglosajón y que consiste en tomar el
caso como el foco de atención y en función del caso nosotros creamos la solución, en función
del caso nosotros construimos la norma jurídica aplicable.

Además, el sistema de derecho Común Anglosajón funciona también sobre el famoso Método
de la prueba y el error. Se ensaya una solución y si fracasó se prueba otra. Resulta que todos
estos modernos contratos atípicos surgen en esta tradición, los juristas de la tradición del
derecho común anglosajón están acostumbrados cada vez que tienen que vérselas con un Joint-
Venture, con un Francaesing, con un Leasing, con un Factory a entrarle al problema con esta
base de que si el problema es esta cláusula, con vista en esta cláusula construimos la solución y
aplicamos el método de la prueba y el error, y sobre todo buscando una solución adecuada a
las consecuencias prácticas, pragmatismo.

¿Qué es lo que pasa cuando estos contratos entran en los países que tienen una tradición
distinta como en Costa Rica que es partícipe de la tradición del derecho romano, jurídico,
canónico?
Se quiebran los esquemas porque en el derecho romano, jurídico, canónico en esta tradición se
piensa de manera distinta. ¿Cómo se piensa?, con el método sistémico, no el tópico y entonces
los juristas romanos cuando tienen un problema lo que hacen es buscar la premisa mayor, el
sistema, la norma general donde nosotros podamos ubicar el caso concreto para encontrarle la
solución.

En el derecho romano jurídico canónico se piensa de manera sistémica, tópica, hay una premisa
mayor que es la categoría general, la norma general, la gran hipótesis general, una especie de
premisa menor que es el caso concreto y por un razonamiento lógico deductivo y también
valorativo de relacionar la premisa mayor con la premisa menor, nosotros encontraremos la

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solución, ese es el Método Sistémico. El Tópico es al revés. La solución del derecho común
anglosajón toma el caso concreto como el punto de enfoque y en función del caso concreto
relaciona todo el ordenamiento jurídico, y de la relación de todas estas normas del
ordenamiento jurídico encuentra la solución aplicable al caso concreto, se construye la norma
adecuada al caso concreto.

Tenemos contratos que son las formas a través de las cuales se mueve la economía moderna,
una economía globalizada se va a mover a través de Joint- Venture, a través de Knowhow, a
través de Leasing, Factory, Francaesing, Contratos de Transferencia de Tecnología, Contratos
Informáticos, pero esos contratos a pesar de ser de gran importancia no tienen normas
aplicables en nuestro ordenamiento jurídico. Peor aún, ni siquiera les podemos entrar por los
métodos de razonamiento tradicionales con los cuales nosotros estamos acostumbrados a
funcionar en nuestra tradición jurídica. Todavía podríamos agregarle un problema más que
aumenta la intensidad del desafío y es que consiste que todos estos contratos además tienen una
fuerza de evolución tremendamente impactante, todos estos contratos terminan sobre la base
del Leasing (Ing.), Consulting (Ing.), etc., etc.

Qué significa el ING en el lenguaje inglés? Significa desarrollo constante movimiento. Lo

vemos así, el Leasing Financiero aparece, luego aparece el Leasing Operativo y actualmente hay
más de 15 subtipos de Leasing, el último de los que se tiene noticia es el famoso Leasing
Educacional. Son contratos que están en constante evolución, en constante movimiento, cada
vez aparecen nuevos tipos de Contratos Atípicos y dentro de los tipos ya existentes aparecen
infinidad de subtipos. Lo mismo sucede con el Joint- Venture, hay una figura central y
alrededor de esa figura central hay varios subtipos, varias subfiguras, varias figuras jurídicas
contractuales análogas o similares que giran en torno a esta misma constelación de intereses y
entonces el resultado es algo que puede ser verdaderamente catastrófico si no se define cómo
entrarle a estos problemas.

Este aumento en la complejidad de tópicos podría sobrepasar la capacidad del ordenamiento

jurídico de tener que vérselas con estos tipos de contratos.

Ante una consulta responde que los programas de estudio sobre estos temas están total y
absolutamente desactualizados, el análisis de estos modernos contratos sigue brillando por su
ausencia normalmente en la formación de los juristas. Se siguen centrando en la compra-venta,
en el mandato, en la donación, en la sociedad, etc.; pero estos tipos de contratos no se ven,
quedan reservados tal vez a los estudios que se hacen a nivel de las maestrías existentes en el país
y no todas ellas tampoco los contemplan. Tampoco no todos los que además tratan con este
tipo de contratos dan con la clave para enfocarlos adecuadamente, incluso a nivel de la
bibliografía que hay en habla hispana, sobre todo latinoamericana, encontramos muchísimos
autores que tienen problemas tan vanales como puede ser buscar una traducción al español de
los nombres de estos tipos de contratos, problema totalmente vanal porque ninguna traducción
va a ser correcta, todas van a ser una traducción desnaturalizada y además que pueden ser

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aceptadas a títulos de neologismo, simple y llanamente, o bien que se empeñan todavía en
enfocarlos a través de un método sistémico, tipo del derecho romano, tratando
infructuosamente de encontrar categorías generales en las cuales puedan entrar todos esos tipos
y después de miles de miles de páginas vertidas sobre el problema, no han encontrado ninguna
solución ni la van a encontrar por que no la hay.

Esto aumenta el problema en el sentido de que un tratamiento adecuado todavía se agrava más
por la circunstancia de que no se ha encontrado un verdadero apoyo a nivel de las aulas
universitarias, ni de la doctrina, por lo menos Latinoamericana. Para encontrar una puerta de
acceso hay que remitirse normalmente a la doctrina de los países de habla inglesa, sobre todos
los países del derecho común anglosajón, o bien a nivel europeo, el derecho alemán que ha
establecido un gran puente de contacto con el derecho norteamericano y ha evolucionado muy
paralelamente. Estos autores sobre todo en nuestras tradiciones dan un nuevo enfoque a la
verdad para tratar de encontrar una solución a estos contratos.

Ante un comentario, el expositor indica que efectivamente no puede negarse que estos
contratos a nivel histórico, están golpeando a Costa Rica en fechas muy recientes. En Costa
Rica se vienen generalizando a finales de los años 70 y principios de los 80 aproximadamente.

Ante otro comentario, el expositor indica que es cierto que son contratos que llegaron para
quedarse indudablemente, eso es otro dato importantísimo por una razón muy sencilla, en la
época de la globalización es el sistema económico mundial el que va sentando las pautas de
estandarización de los ordenamientos jurídicos. Ese es un dato que podemos tener por
adquirido y si a su vez, la economía se sirve de estas formas contractuales modernas que se
exportan y llegan para quedarse.

Hay un desafío enorme. Este desafío nos obliga a cambiar la perspectiva de enfoque, la
perspectiva de análisis.

Los esfuerzos de la doctrina normalmente se han orientado en el siguiente sentido, para algunos
ha tratado de buscar la característica común en la circunstancia de que se trate de Contratos de
Adhesión. Algunos de estos contratos se realizan bajo la forma de los Contratos de Adhesión, es
decir, Contratos de Adhesión en los cuales normalmente una de las partes es la que tiene el
poder económico o de otra índole, y está en capacidad de dictar el contenido de las cláusulas de
los contratos. La otra normalmente no tendría más solución que aceptarlo sobre la base tómelo
o déjelo, esto es normalmente la idea central del Contrato de Adhesión.

Podríamos decir que algunos de los contratos de esta naturaleza son Contratos de Adhesión,
tipo Leasing, tipo Factory, tipo Francaesing o Tarjeta de Crédito en los cuales la fórmula del
Contrato de Adhesión es normalmente aplicada. Pero no todos estos contratos se realizan bajo
la forma de un Contrato de Adhesión, el contrato de Joint- Venture donde normalmente se
realiza entre iguales, nadie lo va a hacer con una persona que no esté en circunstancias más o

12
menos similares de poder y eficiencia, de desarrollo tecnológico que el que uno tiene. Cómo
pensar que un Joint-Venture se realice sobre la base de cláusulas de un Contrato de Adhesión.
Sólo por eso la categoría de ser Contratos de Adhesión se nos quiebra, calza para algunos, para
otra tal vez no calza. Algunos han dicho que una de las características más interesantes es que
estos contratos se establecen sobre la base de una relación triangular, a diferencia de los
contratos comunes y corrientes que se establecen sobre una base bipolar. Por ejemplo, vemos el
contrato de compra-venta, normalmente hay dos polos: un comprador y un vendedor.
Pensemos en un contrato de inquilinato, normalmente también hay dos polos un casero y un
inquilino. Pensemos en un contrato de mandato un mandante y mandatario, es una relación
bipolar; o pensemos en el Contrato de Donación, hay un donante y un donatario. Entonces
los contratos tradicionales normalmente tienen una forma bipolar, pero algunos autores han
señalado y con buen criterio que tratándose de los modernos Contratos Atípicos, normalmente
la forma no es bipolar sino que se da una relación triangular.

En el Contrato de Leasing por ejemplo, encontramos tres sujetos: tenemos la sociedad, el

usuario o tomador del Contrato de Leasing y tenemos además al proveedor. Entonces en un
contrato que tal vez pudo haber sido bipolar se inserta un tercer sujeto que es la sociedad del
Leasing y entonces eso convierte el contrato que tal vez pudo haber sido de compra-venta
normal y corriente, una relación bipolar, en una relación triangular.

El Joint- Venture sí participa de la relación triangular, digamos que esta idea de la relación
triangular sí es una característica no general o absoluta de todos los Contratos Atípicos, pero sí
muy extendida a nivel de la Contratación Atípica y en cuanto al Joint-Venture, también ese
contrato participa de esta circunstancia.

En definitiva todo Contrato Atípico de esta naturaleza tiene un enorme impacto y una enorme
importancia a nivel del tráfico jurídico y a nivel del ordenamiento jurídico. Tienen en común
su origen de naturaleza anglosajona con las particularidades y las implicaciones que ya vimos
anteriormente.

El derecho del consumidor es una rama también nueva del ordenamiento jurídico que también
tiene otra característica común con el campo de los Contratos Atípicos y es que también el
derecho del consumidor proviene del derecho común anglosajón. Es en el famoso discurso que
el presidente Jonh F. Kennedy da al Congreso de su nación en marzo de 1962, cuando
proclama los derechos fundamentales del consumidor y dice consumidores somos todos y a
partir de ese momento que el presidente Kennedy adopta el derecho del consumidor como
bandera de su actuación, que a nivel mundial se produce el despegue. El derecho del
consumidor por un lado y los Contratos Atípicos por otro. Entonces son dos fenómenos que
deben analizarse de manera conjunta porque forman parte del mismo problema, tienen un
origen común, se traspasan o se divulgan a nivel mundial más o menos al mismo tiempo y
podría decirse que no hay problema de derecho de los Contratos Atípicos, que no sea de una u
otra forma también un problema del derecho del consumidor.

13
Hay algunos otros Contratos Atípicos que tal vez no participan de estas características de tener
origen en el derecho común anglosajón, de tener nombres en inglés, de tener esa enorme
trascendencia práctica a nivel del ordenamiento jurídico. Un ejemplo es el contrato de ventana
que existe en el ordenamiento jurídico costarricense. Es un contrato en virtud del cual usted
tiene una ventanita y entonces yo llego y le alquilo la ventana para poner ahí mi negocio de
venta de cigarros, de venta de pollos, de tacos o cualquier otra cosa, por eso se les llama
Contrato de Ventana, porque no es un contrato de alquiler de un casa, yo no les estoy
alquilando el local, no estoy llevando a cabo ninguna otra forma de contrato más que la forma
la de alquilarle a usted la ventana para vender mis bienes, mis productos, y eso es un contrato
Atípico.

El contrato de ventana no está regulado por el ordenamiento jurídico costarricense, pero no

vamos a decir que el contrato de ventana a pesar de ser Atípico también tiene la misma
trascendencia de un Leasing, de un Factory, de un Joint- Venture y nada por el estilo. Incluso
cada vez la importancia práctica del Contrato de Ventana aún dentro del ordenamiento
jurídico costarricense es menor, entonces cuál es la gran diferencia?, lo que ha dicho la doctrina
es lo siguiente: Hay que establecer otra distinción más y es entre los Contratos Atípicos que
representan las modernas formas contractuales de la economía y aquéllos Contratos Atípicos
que si bien no están regulados, no son los marcos contractuales a través de los cuales se
desarrolla la moderna economía y cuando hablamos de teoría general de los Contratos Atípicos
pensamos normalmente en las modernas formas contractuales de la economía, los causes
contractuales a través de los cuales discurren las grandes corrientes de pago del mundo
moderno.

Esos causes grandes contractuales del mundo moderno sí participan de estas observaciones,
tienen origen anglosajón, su importancia se cuenta por millones de dólares, provienen de una
común experiencia de cultura que es el derecho común anglosajón y todas las observaciones
que anteriormente habíamos dicho y naturalmente el Joint- Venture forma parte
indudablemente de este grupo de contratos, a través de los cuales transcurren las grandes
corrientes de pago del ordenamiento jurídico moderno.

Se inicia el siguiente bloque con la siguiente pregunta, ¿se trata de Contratos Mercantiles o no
se trata de Contratos Mercantiles? Cuando se enfoca este tema, los abogados pierden mucho
tiempo diciendo que son Contratos Mercantiles y otros diciendo que no, que son civiles. La
polémica en el sentido de si son Contratos Mercantiles o Contratos Civiles es de segundo orden
y representa un falso problema.

No se puede decir que todos estos contratos se regulen sólo por el Derecho Mercantil porque la
solución tendría que estar en el Código de Comercio. En ese Código no aparecen por ninguna
lado las figuras Factory, el Francaesing y la tarjeta de crédito y aunque se diga que esa es la
costumbre mercantil, tampoco podemos afirmar que sólo la costumbre mercantil se les aplica a

14
estos contratos. Se puede más bien que estos contratos tienen influencia de todo el
ordenamiento jurídico de la Constitución, del derecho del consumidor, de las leyes especiales,
de los usos, de las costumbre, por lo que es absurdo decir que son Contratos Mercantiles. Es
decir, es un problema que le interesa a todo el ordenamiento jurídico.

Tal vez sólo luego de pasar todos esos contratos por el prisma del derecho del consumidor y por
el prisma del Derecho Constitucional, subsidiariamente podríamos encontrar tal vez la
aplicación del derecho Mercantil, pero en las mayorías de los casos, podríamos encontrarnos
que primero habría que aplicar las normas del Derecho del Consumidor. En el caso de la
tarjeta de crédito por ejemplo, dónde todo el contrato de tarjeta de crédito tiene que ver con las
cláusulas y los abusivos, los contratos de adhesión con deberes y derechos de información, con
derechos de retracto, con la garantía del consumidor, todo está regulado en el Derecho del
Consumidor y en el Código de Comercio; lo mismo pasa con el Leasing. Entonces es un
problema falso el plantearlos como si fueran problemas de Contratos Mercantiles, simplemente
se debe indicar que se trata de modernos contratos de la economía.

Inclusive, cuando estas formas contractuales atípicas pasan a ser desarrolladas por la
Administración Pública, lo que sucede es que también entran a funcionar normas de derecho
administrativo; por ejemplo la Ley de la Contratación Administrativa, el artículo #2 que define
cuándo se trata de contratos que están excluidos de los procedimientos concursales que
contempla la Ley de la Contratación Administrativa, el artículo 3, el artículo 55, las normas del
Reglamento de la Contratación Administrativa y por otras más.

Esto viene a poner sobre el tapete de la discusión que es falso seguir empeñándose en que se
trata de Contratos Mercantiles Atípicos. Es totalmente constatable de que es falso que el
derecho mercantil regule en su totalidad este tipo de contratos. Están regulados por muchas
normas y no sólo por el derecho mercantil, incluso por normas que habría que aplicar con
prioridad a las mismas normas del derecho mercantil como son normas de derecho
constitucional, normas legales que regulan el funcionamiento de la Administración Pública,
normas que regulan la protección del consumidor, etc.

En cuanto a la relación que tienen los Contratos Atípicos con la Teoría General del Derecho de
Obligaciones, el artículo 632 del Código Civil dice que los contratos son fuente de
obligaciones. El contacto que tienen estos contratos con la Teoría General del Derecho de
Obligaciones se da porque el ordenamiento jurídico los concibe como fuente de obligaciones
jurídicas; lo que se pacta a través de esos contratos es una obligación y como obligación que es
debe cumplirse coactivamente si es del caso.

A través de esa observación llegamos a una conclusión también muy importante y es que toda
la teoría en general del Derecho de Obligaciones se aplica o tiene incidencia también en el tema
de los Contratos Atípicos. Además, también podemos señalar que el punto de contacto entre

15
los Contratos Atípicos y el Derecho de las Obligaciones se da a través del principio de la
autonomía de la voluntad.

Qué es la autonomía de la voluntad?

Para comprender qué es la autonomía de la voluntad y su importancia en el ordenamiento
jurídico, conviene tener presente la famosa codificación prusiana de finales del siglo XVIII. Era
una codificación que tenía diecisiete mil parágrafos, los alemanes no hablan de artículos sino
que hablan de parágrafos. Tenía 17 mil parágrafos porque la idea que tenían los legisladores es
que en esa codificación estuvieran regulados todos y cada uno de los problemas que podrían
presentarse en una sociedad determinada. Consecuentemente, dijeron que como el juez no
puede interpretar la norma sino que tiene que limitarse a aplicarla tal y como la dijo el
legislador, si se presentaba un problema nuevo, entonces había que ir al Congreso y hacer una
modificación del Código para que el problema nuevo estuviera cubierto y previsto en la
codificación.

¿Qué pasó tan pronto entró en vigencia?, que comenzó la lluvia de peticiones para que
aumentaran otro parágrafo y otro, hasta que se llegó al punto de tener que dejar de lado la
codificación prusiana porque se dieron cuenta de que aún cuando era un texto de 17 mil
parágrafos no lograron regular todos y cada uno de los problemas, al punto que llegó a colapsar
el órgano legislativo prusiano y tuvieron que abandonar la idea original.

¿Qué pone esto en evidencia?, sencillamente que por más exhaustivo que sea el legislador, por
más minucioso, por más grande que sea el trabajo legislativo es absolutamente imposible que
llegue a prever todos y cada uno de los problemas que se pueden presentar en una sociedad
determinada.

Esta evidencia unida al problema que implicaría un legislador que le estuviera indicando qué es
bueno y qué se tiene que hacer en cada situación de la vida, porque llevaría a tener no
ciudadanos sino simplemente títeres del legislador; estaríamos cayendo dentro del campo de un
estado totalitario. Esto lleva a la obligación de reconocerle a las personas la posibilidad de
regular sus propios intereses como mejor lo dispongan; nadie sabe qué es lo que más conviene a
uno sino uno mismo.

La autonomía de la voluntad es simple y llanamente la posibilidad que el ordenamiento

jurídico le confiere a las personas para que estos regulen sus propios intereses de la mejor
manera que consideren pertinente, claro está, estableciendo el legislador un marco general de
determinadas garantías y principios básicos que no se deben romper. Dentro de ese marco
general las partes pueden hacer como tengan a bien. Precisamente ahora los modernos
Contratos Atípicos surgen, se desarrollan, crecen, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad
que no existía en el derecho romano, donde el consentimiento de las partes prácticamente no
tenía ningún valor, lo que valía era la forma. La observancia del formalismo y los efectos

16
jurídicos de un contrato de una obligación derivaban no porque las partes lo quisieron sino
porque observaron la forma dispuesta en el ordenamiento jurídico.

El principio que regía en el derecho romano era el siguiente: el simple pacto no generaba
obligaciones, lo que generaba obligaciones era la forma, y no es sino a través de un larguísimo
proceso de evolución en el razonamiento jurídico, en el que tuvo mucho que ver el derecho
canónico partiendo de la buena fe y el respeto a la palabra dada, que se veía en la voluntad de
las partes prácticamente la fuerza creadora de todas las instituciones jurídicas, incluso la misma
sociedad.

Recordamos la teoría del contrato social que decía que también de un contrato debería surgir la
sociedad y en este clima es que se va cambiando esa idea del derecho romano hasta que en el
COD-NAPOLEON que fue promulgado en 1804 se cambia totalmente el principio, en el
sentido de que el simple acuerdo es causa de obligaciones. Por eso en el COD NAPOLEON el
acuerdo es fuente de obligaciones y el contrato pasa a ser incluido como una de las fuentes, tal
vez la más importante en la lógica del COD NAPOLEON. La más importante fuente de
obligaciones al principio era entonces el sólo consenso obliga, el simple consentimiento obliga,
que es la máxima que pasa a adquirir plena vigencia con la promulgación del COD
NAPOLEON.

Es evidente entonces que sólo en el momento en que el ordenamiento jurídico cambie

totalmente la perspectiva de la visión, en el sentido que se logra dar cuenta de que el simple
consentimiento es fuente de obligaciones, sólo en ese momento se abre el camino para un
desarrollo fuerte y pujante de la Teoría de los Contratos Atípicos, antes era totalmente
imposible, a pesar de que en los contratos innominados de los romanos había un germen de lo
que en el futuro vendría a convertirse por ejemplo en un Joint-Venture.

Cuál es el contenido de la autonomía de la voluntad?

En el clima del pensamiento del liberalismo se reconocen cuatro libertades fundamentales que
son esenciales dentro del pensamiento liberal:

La libertad de propiedad, naturalmente la libertad de tener mi propiedad y utilizarla como yo

crea pertinente.
En segundo lugar la libertad de contratar.
En tercer lugar la libertad de asociarme.
La libertad de testar.

Original el razonamiento era el siguiente: yo adquiero la propiedad, mi propiedad la puedo

utilizar y disfrutar a través de relaciones contractuales, en esas relaciones contractuales yo puedo
asociarme con otras personas y cuando yo me vaya a morir tengo el derecho de decir a quién le
voy a dejar el patrimonio que haya hecho con mi propiedad, con mis contratos y con mis
asociaciones.

17
La libertad de contratar, la libertad de propiedad, libertad de asociarme, y libertad de testar sólo
son manifestaciones del principio más general y más amplio de la autonomía de la voluntad,
porque sólo cuando el ordenamiento jurídico me reconoce de manera plena la posibilidad de
ordenar mis intereses como mejor yo quiera, sólo en esa medida puedo yo tener libertad de
adquirir mi propiedad, de contratar, de asociarme y de dejarle a las personas que yo estimé los
bienes que haya obtenido a través del tiempo.

La libertad contractual tiene su origen en el principio de la autonomía de la voluntad, esa

libertad contractual a su vez implica cosas muy específicas que han sido reconocidas por la Sala
Constitucional en reiterados votos. La libertad contractual implica la posibilidad de
determinar con quién me voy a relacionar yo contractualmente, pero incluso antes la libertad
contractual implica la posibilidad de determinar si contrato o si no contrato. En principio
nadie me va a obligar a contratar si yo no quiero; lo primero que establece la libertad
contractual es la posibilidad de que yo diga si quiero contratar o si no y si yo digo no nadie me
va obligar a hacerlo.

El derecho reconoce la figura del contrato obligatorio pero sólo en casos muy específicos y
sobre todo cuando se trata de circunstancias en que hay situaciones de monopolio en bienes o
servicios.

Además de poder decidir si contrata o no, la persona tiene la posibilidad de decidir con quién
contrata. Asímismo, tiene la facultad de determinar cuál es el contenido de los derechos u
obligaciones que yo a observar en la ejecución del contrato, en el ejercicio de la autonomía de
la voluntad.

Finalmente, la autonomía de la voluntad me permite escoger el tipo de contrato que yo voy a

llevar a cabo dentro de toda la gama de contratos que me ofrece el ordenamiento jurídico y sin
ninguno me gusta, el ordenamiento jurídico me da la posibilidad de crear un contrato a mi
medida, según mis gustos y mi preferencias. Eso es a grandes rasgos el contenido de la
autonomía de la voluntad.

Ante una consulta, el expositor responde: En primer lugar, en el ejercicio de la autonomía de la

voluntad las cláusulas deben ser pactadas libremente por todas las partes, la justificación de por
qué un contrato tiene una cláusula y no otra está en la autonomía de la voluntad porque las
partes consideraron en el ejercicio de esa autonomia que era la cláusula que debía estar presente
en un contrato determinado. Es decir, la autonomía tiene fuerza normativa y desde el
momento es sustento de las normas que en su ejercicio se dictan. Por eso comenzamos
diciendo que el contrato es fuente de obligaciones, porque lo que se hace en virtud del contrato
tiene fuerzas normativas, tiene que ser cumplido y el fundamento y la justificación de eso es el
pacto. Dice el artículo 1022 del Código Civil que los contratos tienen fuerza de ley entre las

18
partes contratantes, esto no quiere decir que los contratos sean una ley, sino que tienen que ser
cumplidos como si se tratara de una ley de la República.

Cuando el contrato es Atípico normalmente tiene tipicidad social, es decir que la costumbre o
los usos que se vienen observando en el caso concreto ya han establecido de manera general los
derechos y obligaciones que se van a observar en el ejercicio del contrato de que se trate.

Cuando estamos hablando de Contratos Atípicos no podemos nosotros decir que también las
partes van a tener puras invenciones. Si vamos hacer un Joint-Venture, éste tiene todo un
clausulado específico que normalmente es el que se utiliza para esa figura de contrato. Las
partes podrían modificarlo de nuevo en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pero
normalmente ya la costumbre y la práctica le imponen una fuerza normativa muy específica. Lo
mismo sucede si se hace un Leasing, la gente sabe cómo es que funciona y sabe que las mejoras
normalmente corren a cargo del usuario y no de la sociedad del Leasing, porque son aspectos
que en la práctica se han establecido.

Si vamos hacer un Contrato Atípico habría una doble justificación del por qué un contrato
tiene una cláusula y no otra:

La fuerza normativa de la Autonomía de la Voluntad que la da el ordenamiento jurìdico

La costumbre y los usos. Contratos que si bien no están regulados legalmente, sí tienen una
tipicidad social en el sentido de que la costumbre y los usos ya han establecido más o menos esa
distribución de derechos u obligaciones que rigen entre las partes, y esa costumbre también a
nivel de los Contratos Atípicos es fuente de derecho.

Consecuencias que podrían tener.

Si son contratos que presupone que se han pactado de común acuerdo, no puede una de las
partes venir y decir unilateralmente bueno que quita una cláusula u otra porque el contrato es
acuerdo de voluntades, no de imposiciones.

Las partes pueden decidir poner a funcionar el Joint-Venture, la Franquicia, el Leasing, pero
van a chocar con el problema de que en la práctica eso es a contrapelo de lo que todo el mundo
hace y entonces estarían tal vez inventando un nuevo contrato que aunque le hayan puesto
Leasing, Joint Venture o Factory, en realidad ninguno de ellos, sino que deben tener una lógica
de evolución que les impone un determinado contenido contractual.

¿Cuál es el sustento normativo de la Autonomía de la Voluntad y de la Libertad Contractual?

La Sala Constitucional y la anterior Corte Suprema de Justicia habían dicho que el fundamento
estaba en el artículo 45 y en el artículo 46 por la libertad de propiedad y de empresa. Se les
criticó que si eso fuera cierto entonces sólo los propietarios y los empresarios tendrían libertad
de contratar, lo cual evidentemente no es cierto. Eso obligó a que se corrigiera el criterio pero

19
la Sala Constitucional no lo ha hecho expresamente, sino que ha tratado de enmendar un poco
el razonamiento en algunos fallos. No obstante, a nivel doctrinal sí está claro, no se puede
fundar única y exclusivamente la libertad de contratación en el 45 y 46 por la crítica dicha.

En realidad hay que complementar el articulo 45 y el 46 con otros artículos de la Constitución

Política, fundamentalmente con el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución que dice
básicamente que las acciones privadas que no atenten contra la moral, el orden público o no
lesionen a terceras personas están fuera de la acción de la ley, y si están fuera de acción de la ley
las pueden regular las partes. Entonces en el artículo 28, párrafo segundo hay un fundamento
para la Libertad Contractual y la Autonomía de la Voluntad. Ell doctor Diego Baudrit
Carrillo ha señalado también con buen criterio, que en el artículo 34 de la Constitución
Política se da otro pilar para apoyar la Autonomía de la Voluntad y la Libertad Contractual y
dice que a ninguna ley se le puede dar efecto retroactivo en perjuicio de derechos adquiridos y
situaciones jurídicas consolidadas.

La forma normal en que las personas adquieren derechos o consolidan sus situaciones jurídicas
es por la vía contractual. Entonces indirectamente en el artículo 34 se está dando un
reconocimiento a la Autonomía de la Libertad Contractual, al decir que la ley no puede tocar
ese tipo de derechos adquiridos y situaciones consolidadas. No existe ningún artículo que diga
expresamente en la Constitución Política, que lo que las partes hagan en el ejercicio de la
Autonomía de la Voluntad será fuente de derecho.

Lo que es cierto es que de la relación del artículo 28, párrafo segundo, del 45, del 46 y del 34 se
extraen fundamentos normativos suficientes para decir que el principio de la Autonomía de la
Voluntad tiene incluso rango constitucional. Entonces la Autonomía de la Voluntad se
fundamenta en el artículo 28, párrafo segundo, en el 45, en el 46 y el 34 nada menos que de la
Constitución Política. Después a nivel legal podríamos agregar varios otros artículos como por
ejemplo el artículo 1022 del Código Civil, que dice expresamente que los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes y aquí es clarísimo que esto sólo se puede
fundamentar partiendo del principio de la Autonomía de la Voluntad.

Esto es así a nivel del derecho privado. Para el Estado y sus instituciones además de las normas
citadas de la Constitución Política debemos recurrir a normas de la Ley de la Contratación
Administrativa y su reglamento.

En la Ley de la Contratación Administrativa existen normas que lo que hacen en última

instancia es simple y llanamente reconocer también para la Administración Pública, la
posibilidad de llevar a cabo y desarrollar su conducta en ejercicio del principio de la Autonomía
de la Voluntad. Este aspecto se analizará más adelante.

En consecuencia, el punto de contacto entre los Contratos Atípicos y el derecho de las

obligaciones se da a través del principio de la Autonomía de la Voluntad, ese principio de la

20
Autonomía de la Voluntad implica que es un principio que tiene fuerza normativa y esa idea
de la fuerza normativa tiene sustento constitucional y sustento legal, tanto para los sujetos de
derecho privado como para los sujetos de derecho público, véanse el Estado y sus instituciones.

Cómo encontrar la norma aplicable a estos tipos de contratos?, porque son Contratos Atípicos
y si son Atípicos no tienen marco legal aplicable en principio, por lo menos en cuanto a la
tipicidad de segundo orden.

Para solucionar el problema de la integración de la norma se han desarrollado cinco teorías a

nivel doctrinal que han ocupado la atención de los estudiosos durante mucho tiempo.

La primera teoría es la Teoría de la Absorción.

El razonamiento que hacen los partidarios de la Teoría del a Absorción que está en la
actualidad en desuso, es el siguiente: es una mezcla de contratos Típicos, los contratos Típicos
están regulados legalmente, entonces por qué no investigamos en el contrato Atípico cuáles son
sus elementos salientes típicos más característicos y entonces ese contrato Atípico se va a regir
por las normas que el ordenamiento jurídico prevé para sus elementos típicos más salientes.

Por ejemplo, si se analiza la Teoría de la Absorción en el Contrato de Leasing, se diría que es

un arredamiento con opción de compra, es decir, una mezcla de un contrato de
arrendamiento con un contrato de opción de compra, éstos son sus elementos típicos más
salientes. Entonces, el régimen jurídico aplicable para los elementos típicos más salientes son las
normas que regulan el arrendamiento y las normas que regulan la opción de compra, de
manera tal que la Teoría de la Absorción dice que los otros elementos no cuentan, son
absorbidos por los efectos legales que presentan los elementos típicos salientes del Contrato
Atípico.

Sintetizando: el contrato Atípico es una mezcla de Contratos Típicos, vemos cuáles son los
elementos típicos más salientes y si todo el contrato se rige por el derecho aplicable a esos
elementos típicos más salientes, los demás son absorbidos.

¿Por qué es que fracasa la Teoría de la Absorción?

Porque cae en una trampa que no advierte, una de dos, si el contrato tiene elementos típicos
salientes es que es un Contrato Típico, y si no tiene elementos típicos salientes es un Contrato
Atípico y para eso no tiene respuesta de la Teoría de la Absorción. Ese simple dato se escapó a
los juristas que desarrollaron la Teoría de la Absorción, porque no pude ser un término medio.

En el derecho costarricense hay algunos que siguen aplicando todavía la Teoría de la Absorción
y que razonan más o menos sobre esta base, pero hay un defecto de razonamiento terrible de
base que ya hizo que a nivel del derecho europeo y norteamericano esté totalmente en desuso
esa teoría.

21
La segunda es la Teoría de la Combinación, que desarrolló a finales del siglo XVIIII un gran
jurista alemán que se llamó Max Riumelín, quien para encontrarle una solución al problema
recomendó tomar todos los Contratos Típicos que hay en el ordenamiento jurídico, por
ejemplo la compra-venta, el mandato, el arrendamiento, la sociedad, descompongamos cada
uno de éstos contratos en piezas, en todos los elementos de los que se compone cada uno de
los Contratos Típicos y entonces una vez que los tenemos descompuestos vamos a ver que cada
elemento está ligado a un efecto jurídico.

Una vez que se descomponen todos los Contratos Típicos del ordenamiento jurídico en
fracciones cada una con su particular efecto jurídico, los podemos combinar en nuevos tipos
contractuales. Por ejemplo, según Riumelín el efecto 2 de la compra-venta se mezcla con el 1
del mandato, con el tres del arrendamiento y con el cuatro de la sociedad, y entonces se tenía
un nuevo contrato Atípico que resultaba de la Combinación de todos los elementos. Según
Riumelín había otra ventaja: el contrato 1, el 2, el 3 y el 4 vienen con su efecto jurídico
incorporado por lo que además tenemos la ventaja que nos sale ensamblado el nuevo contrato
con todo y regla incluida.

¿Cuál es el defecto de este planteamiento?

Muy sencillo, una cosa es el efecto jurídico 2 dentro del contrato de compra-venta y otra lo que
puede pasar si yo lo saco del contexto de compra-venta y lo mezclo con un montón de
contratos nuevos, es decir, el nuevo contrato nunca es una simple sumatoria de efectos jurídicos
parciales tomados al azar del resto del ordenamiento jurídico. Ell nuevo contrato es siempre
una nueva unidad que tiene una finalidad, una función y una estructura propia, y entonces el
régimen jurídico del contrato hay que buscarlo pensando en la unidad, función y estructura
propia de ese nuevo todo contractual, no fraccionándolo en efectos jurídicos tomados al azar
de todo el ordenamiento jurídico.

La tercera es la Teoría de la Analogía.

Dice simplemente que a todo el contrato en total le vamos a aplicar el régimen jurídico del
contrato legalmente regulado con el que mejor guarde similitud. Si ya se había reconocido que
el todo era una nueva entidad, una nueva constelación de intereses, cómo dice que a esa
constelación de intereses hay que aplicarle el régimen jurídico con el que guarde una mayor
analogía, porque si es verdaderamente un Contrato Atípico no guarda analogía con los
contratos legalmente regulados y si guarda analogía es que no es un Contrato Atípico, sino que
en el fondo es simplemente una relación cuantitativa sin importancia de un contrato
legalmente regulado.

Entonces la tercera teoría tampoco tuvo mayor éxito, fue prácticamente de manera inmediata
desechada.

22
La cuarta teoría que fue desarrollada sobre todo en Suiza, es la Teoría de la Creación. Señala
que ya que no existe norma aplicable, el juez simple y llanamente y en el momento de fallar
tiene que crear la norma aplicable al caso.

El gran problema de la Teoría de la Creación es el riesgo tan grande que implica de caer en la
arbitrariedad y jurisprudencia totalmente arbitraria, y deslegitima terriblemente el régimen
jurídico, el régimen legal. En realidad mientras no tengamos un medio para distinguir entre
las confusas intuiciones de un juez y las confusas intuiciones de equidad de otro juez no se
puede lograr la seguridad jurídica. Por eso es que la Teoría de la Creación tampoco tuvo mayor
éxito.

Se elaboró entonces la Teoría del Déficit.

La Teoría del Déficit dice que al final de cuentas después de tanto desarrollo doctrinal después
de pasar por la absorción, la combinación, la analogía, la creación, al final de cuentas lo único
que tenemos es un gran déficit y que no hay medio para resolver el problema. También tiene
un mérito y es señalar la enorme dificultad del problema pero de poco sirve.

La teoría que está vigente, desarrollada en Alemania modernamente, es la de la Praxis orientada

hacia las consecuencias, lo que los Alemanes llaman la FOLGEM ORIENTIRTE PRAXIS.

PRAXIS: es práctica
ORIENTIRTE: orientada
FOLGEM: consecuencias

Es una práctica orientada hacia las consecuencias, es un enfoque en el fondo pragmático. aquí
vuelve de nuevo el ordenamiento jurídico alemán a caer en la cuenta de que la solución a estos
problemas tiene que ser tópica, pragmática, sobre todo desarrollada sobre la base de la prueba y
el error y que para orientar esa práctica a las consecuencias los alemanes recomiendan tener en
cuenta la Pirámide Normativa. Entonces cuando hay un problema de saber cuál es la norma
aplicable a estos contratos, hay que tener en cuenta una Pirámide Normativa; en primer lugar
se tienen que observar las normas de carácter imperativo porque en el derecho hay dos tipos de
normas, las de carácter imperativo y las de carácter dispositivo.

Las de carácter imperativo obligan a las partes aún contra su voluntad. Normalmente las
normas de carácter imperativo tienen la forma de mandatos o prohibiciones, se obliga a la
persona a que en determinada circunstancia hago esto, o se le prohíbe que haga lo otro. Las
normas imperativas tienen normalmente esa forma de mandatos o prohibiciones.

En su lugar hay normas dispositivas que las partes pueden cumplir si así lo desean o si tienen
una mejor regulación de intereses. Las pueden derogar y establecer la regulación que mejor
tengan a bien.

23
Dentro de estas normas imperativas hay que tener en cuenta en primer lugar las normas de la
Constitución Política; por definición las normas de la Constitución Política son de carácter
imperativo porque constituyen las valoraciones políticas fundamentales de una comunidad
determinada. Las normas de la Constitución Política tienen el rango legal máximo en el
ordenamiento jurídico de un país como Costa Rica.

En segundo lugar entran en consideración las normas legales imperativas, dentro de estas
normas legales imperativas. Podemos decir que particularmente deben contemplarse en primer
lugar las normas que establecen la tipicidad de primer orden, todas las normas que regulan las
condiciones de validez y eficacia del contrato. En segundo lugar, muy especialmente las normas
que regulan el derecho del consumidor, que son normas de carácter imperativo que tienen que
ver con casi todos y cada uno de los modernos Contratos Atípicos, y cuando el que está
contratando es el Estado o sus instituciones, también deben tenerse en cuenta las normas de
derecho imperativo que regulan la Contratación Administrativa, muy especialmente la Ley de
Contratación Administrativa que rige actualmente en Costa Rica.

Luego entra el pacto, el contrato, y es que vivimos en un sistema de autonomía de la voluntad,

de libertad contractual, en el cual las partes hacen y deshacen y no es necesario normalmente
observar ninguna formalidad para que el contrato tenga validez.

Un contrato puede hacerse de manera verbal, a veces la gente confunde lo que es el contrato
con el documento en que se escribe ese contrato y muchas veces sobre todo en contratos como
el del inquilinato, la gente pregunta si lo quiere con contrato o sin contrat.o. Eso es absurdo
porque de hecho hay un contrato verbal ya que éste es un acuerdo de voluntades. En teoría
estos contratos Atípicos son todos no formales, son contratos consensuales, se puede hacer un
Joint-Venture de manera verbal, se puede hacer un Contrato de Coinversión de manera verbal
porque para la validez del contrato no se requiere la forma escrita. Sin embargo, es
conveniente no hacerlo porque el problema es que eso plantearía un aspecto probatorio terrible;
si bien el contrato sería verbalmente válido, ¿cómo se puede probar el compromiso de cada una
de las partes? Lo cierto es que por un principio de seguridad y para efectos probatorios es claro
e indispensable hacer constar en blanco y negro lo que se está pactando. Cuando se trata de
contratos Atípicos todavía es más importante, porque si no hay marco legal inmediatamente
después de las normas imperativas que dicen aspectos muy generales sigue el pacto y si no
podemos demostrar lo que es el pacto se presentaría un gran problema.

¿Qué es lo que se puede hacer cuando hay una omisión después de las normas imperativas y del
pacto?

En este caso las teorías de la absorción, de la combinación y de la analogía recomendaban

aplicarles inmediatamente las normas legales existentes para los Contratos Típicos, pero son
teorías que están desechadas. Lo que recomienda la doctrina alemana es no aplicar las normas

24
legales sino la costumbre, que es lo que en el terreno de los hechos efectivamente se estila en
contratos de esa naturaleza. Por trratarse de Contratos Atípicos tiene que entrar la costumbre.

Existe una norma legal en el ordenamiento jurídico costarricense, en el artículo 436 del Código
de Comercio, que dice que si en un contrato no se ha estipulado una cláusula que puede ser
importante, se aplica inmediatamente lo que la costumbre mande que debe ser aplicable en ese
caso concreto. Esta es la norma que debe ser el norte en materia de los Contratos Atípicos,
cuando después de las normas imperativas y del pacto haya un vacío normativo.

Hay tres tipos de costumbres:

Contralegem
Secundumlegem
Preterlegem

La costumbre Contralegem es la costumbre contra ley imperativa o prohibitiva, porque si la ley

es dispositiva no se puede ir en su contra porque la ley me autoriza precisamente a no
observarla. La única forma de que haya costumbre Contralegem es cuando la ley es imperativa
o prohibitiva.

La costumbre Secundumlegem se desarrolla a la par de la ley, sin violarla sin lesionarla.

La costumbre Preterlegem es la costumbre en ausencia de ley. Naturalmente en los Contratos

Atípicos cuando se dice que en tercer lugar rige la costumbre, se hace pensando en la costumbre
Secundumlegem y sobre todo la costumbre Preterlegem, y es que sobre todo la Preterlegem es,
en ausencia de ley, la que tiene una fuerza normativa tremenda, sólo superada por el pacto
expreso y por las normas imperativas o prohibitivas del artículo 436 del Código de Comercio.

Si con la costumbre, el pacto y las normas imperativas todavía no tenemos la solución, se

aplicarn los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina, en el entendido de
que la jurisprudencia es reiteración de fallos conformes.

En respuesta a una consulta, el expositor indica que papel del arbitraje es un mecanismo
alternativo de solución de conflictos y se presenta en un plano distinto básicamente coon dos
mecanismos: la justicia tradicional o los medios alternativos.

La justicia tradicional es la que desarrollan los tribunales de justicia. Los mecanismos

alternativos son básicamente tres:
Conciliación
Arbitraje
Mediación

¿Y por qué son alternativos?

25
Porque se busca obtener la solución del conflicto no a través de los procedimientos
tradicionales de los procesos judiciales, sino que las partes se pongan de acuerdo en cuanto a la
solución que le van a dar al caso. Si es a través del arbitraje, la idea es confiarle a una tercera
persona que diga quién tiene la razón.

Hay básicamente dos tipos de árbitros:

-Árbitros que fallan conforme al derecho.

-Árbitros que fallan básicamente conforme a principios de equidad y del buen sentido en
cuanto al conflicto respectivo.

En consecuencia, el arbitraje es un mecanismo para buscarle la solución al conflicto; la

Pirámide Normativa es un mecanismo para buscar cuál es la norma aplicable, y están muy
relacionados.

En respuesta a otra consulta, el expositor indica que hay cuatro formas de solucionar un
conflicto:

La primera es la resignación que no resuelve el problema sino que lo agrava. La segunda forma
es la autotutela debido a cierta ventaja. La tercera forma es heterocomposición, nos sentamos a
negociar cómo vamos a solucionar el conflicto, y la cuarta forma es encargarle a un tercero la
solución del conflicto. Si ese tercero es una persona nombrada con arreglo de la Constitución y
la Ley tenemos un juez y el proceso judicial, y si es una persona designada por las partes para
que funja como tercero entonces tendremos un caso de arbitraje.

Ahora están de moda los mecanismos alternativos de solución de conflictos, arbitraje,

mediación, y conciliación, pero como fórmulas que son de autocomposición, tienden a que
quien tiene mayor poder imponga las soluciones que es otro problema de la moderna
contratación Atípica. Normalmente en los Contratos Atípicos que funcionan en el comercio
de los hombres la tendencia es poner cláusulas que digan que tal o cual asunto no va a los
Tribunales de Justicia, sino que lo solucionamos por arbitraje, conciliación, o mediación, pero
la idea es sacarlos del control de los Tribunales de Justicia. Esto es tremendamente
problemático porque implica una cláusula abusiva que podría ser impugnada ante los
Tribunales de Justicia.

Ante una consulta, el expositor indica que no es sino hasta mediados o finales de los años 90
que nuestros Tribunales Superiores, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, se
pronuncia con carácter definitivo aceptando el fenómeno de la Contratación Atípica y
resaltando su importancia frente a la Contratación Típica y además, puntualizando aspectos
muy importantes con respecto fundamentalmente a esos tres contratos: Leasign, Tarjeta de

26
Crédito, y Francaesing. No todos los pronunciamientos que ha dictado la Sala con respecto a
esos contratos son correctos, pero es a mediados de los noventa que se reconoce de manera
general el fenómeno de la Contratación Atípica como instituto que ya está incorporado al
derecho costarricense y a partir de ahí comienzan a deslindarse algunos de los principales
problemas que se dan en esos tres tipos de contratos.

En respuesta a otra consulta, el Doctor Rivero indica que partiendo de la autonomía de la

voluntad se reconoce la posibilidad de que las partes desarrollen los tipos contractuales que más
se adapten a sus propios intereses. Esa institución de los Contratos Atípicos se reconoce incluso
a nivel jurisprudencial por nuestros máximos tribunales, como un instituto ya establecido e
incorporado en el ordenamiento jurídico con autonomía propia.

El contrato y sus elementos fundamentales. ¿Cómo se clasifican los contratos?

El contrato es básicamente un acuerdo de voluntades, allí donde hay dos voluntades

coincidentes porque ambas tienden al mismo fin jurídico que puede ser la producción, la
modificación o la supresión de efectos de derecho, allí tenemos siempre y necesariamente un
contrato. El contrato es entonces en esencia el acuerdo de voluntades coincidentes porque se
dirigen a la creación, a la modificación, o la supresión de efectos jurídicos.

¿En qué consisten estos efectos jurídicos?

Fundamentalmente esos efectos jurídicos son o implican derechos u obligaciones de las partes
que intervienen en el contrato respectivo.

El contrato no es entonces el documento en el que eso se plasma, el contrato es simple y

llanamente el acuerdo de las partes y tiene esa finalidad jurídica. Algunos autores agregan
además que para que haya verdaderamente contrato, ese acuerdo debe también tener una
finalidad específicamente patrimonial, porque hay acuerdos que también pueden llevar a cabo
las partes donde la finalidad no es específicamente patrimonial. Un ejemplo concreto es el
acuerdo de matrimonio, en el acuerdo de matrimonio las partes tienen voluntades coincidentes
y además es un acuerdo para producir efectos jurídicos, todos los que se derivan del régimen de
matrimonio, pero no tiene una finalidad patrimonial, sino que los efectos jurídicos son de otra
naturaleza.

Decimos entonces que es consustancial al concepto de contrato el que la finalidad sea además
de carácter marcadamente patrimonial. Eso es algo que vale tanto para los sujetos de derecho
privado, como también para las asociaciones, sociedades, entidades de esta naturaleza, y para
los acuerdos contractuales que lleven a cabo el Estado y sus instituciones. En resumen, en
ambos casos tanto a nivel de derecho privado como a nivel de derecho público rige la misma

27
idea: acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos que pueden consistir en la creación,
modificación o supresión de efectos de derecho y además con un marcado interés patrimonial.

A grandes rasgos el contrato tiene un núcleo esencial que se compone básicamente de tres
elementos:

Tiene que haber la voluntad, el querer de las partes, un querer interno que sea coincidente y
manifestado, porque nadie puede saber cuál es ese querer hasta que no se exterioriza .

¿Cómo puede exteriorizarse el consentimiento de las partes?

El artículo 1008 del Código Civil dice que el consentimiento se puede externar por escrito o
por hechos de los que necesariamente se deduzca, es decir, puede ser verbal o incluso puede ser
que se dé simplemente la ejecución material a lo propuesto.

El contrato debe tener una causa , y ¿qué es la causa? Hay dos teorías, aquéllos que dicen que
los contratos tienen que tener causa que son los causalistas y aquéllos que dicen que los
contratos no tienen que tener causa que son los anticausalistas.

Básicamente en el ordenamiento jurídico costarricense todos admiten que el contrato tiene que
tener efectivamente una causa, pero qué es la causa, la causa es la razón jurídica en virtud de la
cual se le puede exigir a las personas que cumplan lo que prometieron.

La causa tiene que ser lícita en el sentido de que esté conforme al ordenamiento jurídico.

En resumen, y haciendo una síntesis de la Teoría Contractual, para determinar si se está en

presencia de un contrato básicamente se tienen que tomar en cuenta estos tres elementos y
sobre todo no caer en la tentación de ver en el contrato sólo el documento escrito, porque
perfectamente hay contratos que son meramente de naturaleza verbal y de hecho ésta es mas
bien la regla en el ordenamiento jurídico.

Dentro de toda la gran pluralidad de contratos la doctrina ha ido haciendo determinadas

clasificaciones generales en las cuales podemos agrupar un contrato u otro.

En primer lugar la doctrina habla de contratos que son unilaterales o bilaterales. Hay contratos
que sólo producen obligaciones para un sujeto y hay contratos que producen obligaciones
recíprocas; por ejemplo, en la donación sólo se obliga el que promete donar, en cambio en la
compra venta hay obligaciones recíprocas porque uno se obliga a vender y el otro se obliga a
pagar. Esa es la primera categoría de contratos que establece la teoría general.

La segunda categoría es la que diferencia entre contratos gratuitos y contratos onerosos.

Gratuito cuando yo no tengo que dar nada para recibir algo de la contraparte, oneroso cuando

28
yo sólo recibo lo que el otro me da como condición de que yo también le dé algo a la parte
contraria.

La tercera clasificación es la que distingue entre contratos conmutativos y contratos aleatorios.

El contrato aleatorio es aquel que implica un riesgo, porque las partes en el momento en que
llevan a cabo el contrato no saben a ciencia cierta a qué se van a obligar. Un ejemplo típico es el
contrato de seguros.

Los contratos conmutativos son aquéllos que en el momento en que se hacen, las partes saben
a ciencia cierta a qué se están obligando, por ejemplo una compra venta.

La cuarta clasificación habla de contratos de ejecución instantánea y contratos de ejecución

sucesiva. El contrato de ejecución sucesiva tiene la característica de que la ejecución se
prolongue en el tiempo; por ejemplo la relación laboral que no se agota en un sólo acto sino
que su cumplimiento se prolonga en el tiempo. En el contrato de ejecución instantánea su
cumplimiento se agota en un solo momento.

Una quinta categoría habla de contratos consensuales, de contratos formales y de contratos

reales.

El contrato consensual es aquel que produce efectos con el mero acuerdo de las partes,
simplemente se ponen de acuerdo las partes. A partir de ese momento se producen los efectos
del contrato sin que sea necesario absolutamente nada más, sin que sea necesario hacer escritura
pública, consignarlo por escrito, o ir ante un notario. A partir de ahí ya hay un acuerdo que
goza del amparo del ordenamiento jurídico y produce efectos jurídicos. La regla es que en el
derecho costarricense la mayoría de los contratos son consensuales.

Los contratos formales son aquellos que por excepción requieren del cumplimiento de una
determinada formalidad, son los menos, son excepcionales, pero existen. Un ejemplo es el
contrato para donar un bien inmueble, un terreno; según el artículo 1397, párrafo segundo del
Código Civil, siempre que se vaya a donar un terreno (un bien inmueble) debe hacerse
necesariamente una escritura pública ante notario porque así lo estipuló el legislador, es una
excepción, pero existe.

Los contratos reales son una subespecie de los contratos formales, donde la formalidad consiste
en que hay que entregar la cosa para que quede perfecto el contrato. Si yo no he entregado la
cosa no se producen efectos, ejemplo el contrato de préstamo o el depósito que también es un
contrato real.

Otra categoría también importante es la que distingue entre los contratos de libre discusión y
los contratos de adhesión. Un contrato de libre discusión, es aquel en el cual las partes con toda
libertad se sientan y discuten cuáles son los derechos y obligaciones que ellas van a tener que

29
observar en la ejecución del contrato. En el contrato de adhesión un sólo sujeto determina
unilateralmente el contenido del contrato.

La mayoría de los contratos o muchos de los contratos en el ámbito de la Contratación Atípica

se dan sobre la base del Contrato de Adhesión. Ejemplo: la tarjeta de crédito.

Finalmente hay que hacer referencia a una nueva categoría que son los contratos plurilaterales,
los contratos de colaboración, los contratos de organización y los contratos asociativos. Aquí se
entra en el campo del Contrato de Joint- Venture.

Lo que ha dicho la doctrina al respecto es que efectivamente son conceptos distintos, nada más
que están finamente relacionados entre sí, son categorías de contratos que si bien no son
incompatibles entre sí, tienen algunas diferencias conceptuales. Además, hay que advertir que
cada clasificación que se hace en el mundo del derecho es porque tiene una enorme
importancia práctica. Si un contrato se ubica en un sentido o en otra categoría, así son los
efectos que se producen, por ejemplo: si uno dice que el contrato es unilateral la resolución
por incumplimiento no se aplica, la resolución sólo se aplica a los contratos bilaterales. Por
ejemplo si decimos que el contrato es de ejecución sucesiva, y si el contrato se resuelve o se
anula, el efecto de resolverlo por incumplimiento o de anularlo porque tiene un vicio se
proyecta hacia el futuro y no hacia el pasado.

En un contrato laboral si de un momento a otro se descubre que era nulo totalmente y

queremos que cese también para atrás, en principio podría ser que el trabajador devuelva al
patrono el dinero que le pagaron por los salarios pero, cómo hace el patrono para devolverle al
trabajador la fuerza de trabajo?, imposible. En un contrato de arrendamiento que resulta
inválido o nulo por cualquier razón, perfectamente podría pensarse que el casero devuelva las
rentas percibidas, pero, cómo hace el inquilino para devolverle al casero el uso y disfrute del
bien durante todo ese tiempo? No es posible.

Si se dice que el contrato es gratuito, ese contrato va a estar sujeto a un régimen de

impugnación por parte del ordenamiento jurídico, porque éste parte de la hipótesis de que si
alguien hace algo es porque espera recibir algo a cambio, eso es lo normal. Pero ahí donde se
dice que se regala tal cosa, así simplemente, el ordenamiento jurídico dice que por algo lo está
haciendo, que es para que sus acreedores no le puedan cobrar o puede ser porque está
esperando que alguien lo demande y entonces se va a deshacer rápido de sus bienes. Y si es la
administración pública, se piensa que cómo es posible que esté regalando los bienes que son en
los cuales está interesada en principio toda la sociedad.

La importancia de las clasificaciones de los contratos es porque toda clasificación tiene un

efecto práctico y así si el contrato se ubica en una categoría o en otra, así van a ser los efectos
prácticos que se van a observar en el caso concreto.

30
Cuando se habla de contratos de colaboración, de organización, plurilaterales o asociativos, hay
que hacer una observación; hay contratos en el mundo del derecho que reúnen todas estas
características, que son de colaboración y a la vez son de organización y son plurilaterales y a la
vez asociativos. Cuál es el ejemplo típico, el contrato de sociedad que ubica en sí mismo todas
y cada una de estas características, pero puede ser que encontremos contratos que calzan en
alguna de estas categorías y no en las otras y este es precisamente el caso del Joint- Venture.

Para comprender el concepto de Joint- Venture haremos una primera apreciación y consiste en
determinar qué son Contratos de Colaboración.

Podemos decir básicamente cuatro cosas al respecto:

En primer lugar contrato de colaboración es aquel en el cual media cooperación de una parte
hacia la otra, o bien hay cooperación recíproca, de ahí el nombre que se le da de contratos de
colaboración. Si lo vemos de manera muy general y muy amplia, todo contrato subyace sobre
una base de cooperación, algo espera la otra parte que haga la contraparte y por eso es que
están llevando a cabo un contrato.

Una segunda característica de los contratos de colaboración es que para alcanzar el fin que ha
determinado el advenimiento del contrato es que se presta la colaboración, es decir, no es
cualquier colaboración sino que está encaminada al logro de un fin común.

Esa finalidad de los contratos de colaboración puede consistir en una gestión a realizar, puede
ser que la colaboración consista en un resultado a obtener, o bien en una utilidad a conseguir y
a repartir. Esto es esencial en todo contrato de colaboración, se presta la colaboración para un
resultado común, para una utilidad común que después se espera repartir entre las partes que
hacen el contrato, o bien en llevar a cabo una gestión común, o en las tres cosas al mismo
tiempo. Ejemplos: algunos contratos de cambio, mandato, comisión, los contratos de agencia,
los arrendamientos de servicios y de obras.

Además, también se insertan en ésta categoría los llamados Contratos Asociativos que son todos
necesariamente Contratos de Colaboración, por ejemplo, el Contrato de Sociedad y el famoso
caso de las uniones transitorias de empresas.

Una segunda categoría se refiere a los Contratos de Organización, que son aquellos que
suponen la existencia de una relación negocial que está sujeta a un desenvolvimiento
continuado. El Contrato de Organización es por definición un contrato de duración, se
prolonga en el tiempo, dura, tiene vocación de permanencia o estabilidad. En este Contrato de
Organización el tiempo es entonces un elemento esencial.

Los Contratos de Organización no se lleven a cabo a través de una ejecución única o

instantánea, por eso se ubican en la categoría de ejecución duradera. Su cumplimiento se

31
prolonga, se escalona en el tiempo, pero es evidente que para que exista un Contrato de
Organización no basta el simple elemento temporal, por ejemplo, un contrato de trabajo es un
contrato de ejecución sucesiva, un contrato de arrendamiento es un contrato de ejecución
sucesiva y no por la circunstancia de que exista un Contrato de Arrendamiento o un Contrato
Laboral, ya haya una organización de por medio, se requiere un plus para que haya
propiamente un Contrato de Organización.

En en síntesis los Contratos de Organización son:

Contratos duraderos, no se agota su cumplimiento en el tiempo, sino que su ejecución se

prolonga en el tiempo.
Se requiere la posibilidad de que las partes expresen una voluntad común sobre temas de interés
común y es necesario prever en el contrato las formas, la estructura y la organización en virtud
de la cual las partes van a poder llevar a cabo esa idea de expresar su voluntad común.

Un ejemplo son las agrupaciones de colaboración y el caso de la unión transitoria de empresas.

La tercera categoría son los Contratos Plurilaterales, que se caracterizan porque en ellos no hay
obligaciones, sólo para una de las partes. Tampoco hay obligaciones recíprocas entre dos
sujetos, sino que se produce un as de obligaciones muy complejo, porque todos los sujetos que
contribuyen a formar el Contrato Plurilateral generan la característica de que si uno de los
vínculos que componen el contrato es nulo o inválido esa nulidad no se comunica a todo el
contrato, sino que normalmente queda relacionada al vínculo en concreto, pero no se traspasa.
Por ejemplo, si en un Contrato de Sociedad una de las relaciones de los socios con la sociedad
es nula o es inválida, normalmente eso afecta nada más al socio pero no es que esa nulidad o esa
invalidez se vaya a traspasar a todo el contrato societario.

Existen diversos tipos de Contratos Plurilaterales, existen Contratos Plurilaterales dirigidos a la

obtención de un fin común, como por ejemplo un Contrato de Sociedad, pero también es
perfectamente posible que existan Contratos Plurilaterales que no persiguen una finalidad
común, eso también en doctrina. Se habla también de Contratos Plurilaterales donde existe
una pluralidad estructural, así es como lo denomina la doctrina, éstos son los contratos en que
las partes necesariamente tienen que ser más de dos, por ejemplo el Contrato de Leasing, donde
hay una relación triangular. No se puede concebir el Contrato de Leasing si no es en el marco
de tres sujetos; para un sector de la doctrina este es un caso de un Contrato Plurilateral, donde
la pluralidad es estructural.

Los Contratos Plurilaterales funcionales son aquellos que persiguen también un fin común, que
son además Contratos de Colaboración y de Organización en los cuales existe la posibilidad, no
la necesidad, de que intervengan más de dos partes. También son llamados Contratos Abiertos

32
Ejemplos: el contrato de sociedad, las uniones transitorias de empresas, las agrupaciones de
colaboración y los Joint- Venture.

El Joint-Venture se caracteriza como un Contrato Plurilateral funcional, es un contrato abierto

de organización y de colaboración, en el que es posible aunque no necesario, que existan más de
dos partes funcionando en el contrato.

El Joint- Venture puede que se establezca entre dos sujetos pero también es posible que se
establezca entre más de dos sujetos, de forma tal que la idea de la plurilateralidad en el Joint-
Venture es funcional, o lo que es lo mismo, de carácter instrumental. Cuando se necesita que
intervengan más de dos sujetos es posible que estos se vengan a incorporar al contrato, pero no
es que necesariamente en el caso del Joint-Venture deba darse la existencia de más de dos
sujetos; es posible pero no necesario.

Podemos entonces establecer una diferencia primaria para ubicar cuándo estamos en un Joint-
Venture o no. El Joint-Venture es siempre un contrato de pluralidad funcional, pero como
persigue un fin común, entoces entra la diferencia práctica de que si uno de los vínculos fuera
nulo o inválido, en principio lo que se hace es separar ese vínculo que es pero la nulidad de uno
de los vínculos, de uno de los sujetos que se relacionan con todo el contrato de Joint-Venture,
no se comunica a todo el contrato.

Esto no se da en los Contratos Bilaterales, normalmente si yo hago un compra venta y la

compra venta es absolutamente nula, la nulidad se comunica a todo el contrato.

Hay que hacer todavía una nueva distinción que es la de los Contratos Asociativos. Estos se
definen como Contratos Plurilaterales en sentido funcional, porque no es necesario que haya
más de dos personas sino sólo la posibilidad, cuando ésto conviene a la función del contrato.
Además, los Contratos Asociativos son Contratos de Colaboración, el ejemplo típico es el de
Sociedad porque ubica todas las características dichas.

Se distingue un sentido amplio de Contrato Asociativo que incluye a las sociedades mercantiles
e incluso a las sociedades civiles, las agrupaciones de colaboración, las uniones transitores de
empresas y las coaliciones de empresas, es decir, el concepto de Contrato Asociativo es
sumamente amplio, engloba todas estas figuras, desde la sociedad tradicional del Código de
Comercio, las sociedades civiles, hasta fenómenos muchísimo más modernos .

Se distinguen también varios tipos de contratos asociativos. Un primer tipo que la doctrina
denomina Asociativos en sentido Lato, son aquellos en que para realizar un negocio, actividad
común o fin común, hay un sujeto que se denomina participado que en realidad no interviene
en la gestión del negocio ni concurre en la formación de la voluntad colectiva. En estos
contratos hay un asociante, un sujeto que llega y dice a los otro que participen, que los va a

33
asociar, y hay un sujeto que se denomina asociado, uno o más asociados, pero la característica
es que el dueño del negocio es el asociante, quien se reserva el gobierno y dirección de la
entidad y que incorpora a los asociados al negocio a cambio de un aporte o una participación.

Al contrario están los llamados Contratos Asociativos en sentido propio, donde todos los
asociados participan directamente y en condiciones de igualdad en el negocio o la empresa
común; casos típicos, contrato de sociedad, las agrupaciones de colaboración, las uniones
transitorias de empresa y los consorcios de empresas.

Tenemos entonces perfilado qué es el concepto de contrato, cuál es el núcleo central del
contrato integrado por la voluntad: la manifestación y la causa. Está claro que el razonamiento
legal parte de la base de subdividir o introducir en ese concepto general de contrato, una serie
de clasificaciones que tienen importantes consecuencias prácticas y caemos en la cuenta de que
para comprender el Joint- Venture es de particular importancia manejar muy bien la distinción
entre Contratos de Colaboración, de Organización, Plurilaterales y Asociativos.

Eso es tan importante porque no se pudo a nivel doctrinal llegar a comprender la figura del
Joint- Venture sin que antes el ordenamiento jurídico pudiera darse cuenta de que no todo
contrato de colaboración, o de organización, o contrato plurilateral, o asociativo,
necesariamente tenía que tener la forma de un contrato de sociedad.

Precisamente por eso es que la jurisprudencia norteamericana de mediados y finales del siglo
diecinueve empezó a utilizar la fórmula o la expresión del Joint-Venture, para referirse a
aquellos contratos con matices asociativos y asentados básicamente sobre una relación de
colaboración entre las partes.

De nuevo encontramos en el contrato de Joint-Venture muchas de aquellas características que

eran identificables en todos los contratos Atípicos. Vemos que se trata de un contrato que se
origina en una experiencia y cultura distintas de la nuestra, no es el derecho romano, jurídico,
canónico, sino que se origina en otro contexto y su origen responde más bien a un aspecto
pragmático, a un problema de la práctica que se deriva de la circunstancia de que los tribunales
norteamericanos se dieron cuenta de que no podían seguir diciendo a diestra y siniestra, que
habían sociedades de hecho o sociedades nulas. Siempre que faltaba algún requisito para que
estuviera legalmente constituido el contrato de sociedad y por esta vía impidiendo que se
desarrollaran las formas de colaboración, de participación y de asociación que eran de una gran
importancia a nivel práctico, aquí es donde se origina propiamente el Contrato de Joint-
Venture.

Originalmente el término que utilizó la jurisprudencia norteamericana no fue Joint- Venture,

sino Joint-Adventure que se traduce literalmente como “aventura conjunta”, con lo cual se

34
refleja que se trata de un contrato de riesgo. No es sino con posterioridad que por razones de
comodidad, de utilización y de la misma doctrina y jurisprudencia, se le quitó la parte original
del AD y quedó simplemente como Joint-Venture.

Nadie va a decir en el Joint-Venture que efectivamente el fin común se va a concretar

necesariamente en éxitos económicos, en utilidades que van a percibir. Es una aventura en la
que se embarcan las partes, es un riesgo común el que se contrata. Este aspecto es muy
importante porque desde el origen mismo en que se plantea la figura del Joint- Venture,
siempre se tuvo en mente que no era un contrato en el que las partes saben a lo que van.

El contrato de Joint-Venture es entonces un contrato aleatorio y cuál es la importancia práctica

de definir a un contrato como aleatorio?

En principio, si el contrato es aleatorio no se puede resolver cuando el cumplimiento de las

prestaciones se torna más oneroso como consecuencia del riesgo normalmente implícito en el
tipo de contrato de que se trate. Por ejemplo, en casos de inflación, en el caso de un contrato
de renta vitalicia, o en un contrato de seguros.

¿Para qué sirve el contrato de Joint- Venture?

Sirve tanto en los países industrializados como en los países en vías de desarrollo. En los países
industrializados el Joint-Venture se utiliza para facilitar la cooperación en diversas tecnologías
para obras de alta complejidad, que tienen como consecuencia la división del trabajo, y se
requiere de la colaboración de empresas que siendo distintas se han especializado en puntos que
son complementarios entre sí. Por ejemplo: para construir un túnel a través de compañías de
obreros muy calificados y muy técnicos.

En los países en vías de desarrollo también sirve para realizar obras altamente complejas, pero
también sirve para facilitar la inversión extranjera favoreciendo la participación local. Esta es
una fórmula muy interesante, es decir, se necesita el dinero y usted llega e invierte, pero
también se desarrolla la obra con el empleo de la participación local, con el trabajo de los
recursos humanos y el conocimiento que tenga el país en el caso concreto.

Con la fórmula del Joint-Venture se renuncia a la tentación de hacer encajar las nuevas formas
contractuales en los viejos moldes de las figuras típicas. La jurisprudencia norteamericana viene
a idear la fórmula del Joint-Venture precisamente porque se da cuenta de que con esa fórmula
está pensando en contratos que son atípicos y que por definición no los podemos hacer calzar
en los viejos moldes de los contratos típicos ya regulados.

Por otra parte hay que destacar que es un término muy ambiguo, pero de un alcance muy
vasto, porque bajo la fórmula del Joint-Venture se vienen a cobijar una enorme multiplicidad

35
de subcontratos o de variantes contractuales, por ejemplo, los contratos de coinversión que son
una sub-especie de los contratos de Joint-Venture.

Precisamente en ese carácter ambiguo y vasto del concepto del Joint-Venture reside también su
poder de adaptación a la realidad y de estar al servicio de soluciones prácticas. Lo que puede ser
visto en principio como una desventaja por tratarse de un concepto muy amplio y vasto, tiene
también un lado muy positivo, y es que es un concepto muy adaptable que permite dar
soluciones prácticas a los problemas que se dan en la vida real.

El Joint-Venture es parte de un fenómeno más amplio que es el llamado de la concentración

empresaria y el de las empresas conjuntas .

¿Qué es la concentración empresaria?

La concentración empresaria da origen a los llamados grupos de interés económico que ahora
están muy de moda y se caracteriza porque allí donde hay una concentración empresaria hay
una dirección unificada.

Hay varias empresas que integran la agrupación con la característica de que cada empresa
además conserva su propia individualidad jurídica, pero todas ellas están sujetas a lo que se
conoce en derecho como una influencia dominante de una de ellas.

El problema de la influencia dominante se establece de dos formas: una cuando se produce el

fenómeno de adquisición de acciones de otra sociedad o de los modos de participación en la
toma de decisiones de la otra sociedad, o bien, por acuerdos contractuales por medio de las
cuales las empresas, si bien mantienen su individualidad jurídica, renuncian en todo o en parte
a tomar decisiones autónomas.

Hay influencia dominante ya sea por adquirir las acciones de otra persona jurídica, o bien, por
la existencia de otros acuerdos contractuales. No es un asunto que pueda verse desde el punto
de vista abstracto, muy formal. Hay que ver si la empresa ha perdido la posibilidad de tomar
decisiones autónomas. Si la ha perdido, está sometida a una influencia dominante y así está
definido en doctrina.

Hay pluralidad de empresas que en principio mantienen su individualidad jurídica, pero todas
están sometidas a la idea de influencia dominante. Si hay influencia dominante, por definición
allí hay un grupo de interés económico.

La otra forma es la modalidad de la empresa conjunta, la característica es que se desarrolla

también en el derecho norteamericano y en el marco del derecho antimonopólico, y en defensa
de la competencia. La idea de la empresa conjunta se origina fundamentalmente cuando dos o

36
más empresas destinan parte de sus activos a la formación de una nueva unidad productiva, que
queda bajo el control de aquellas, las cuales mantienen entre sí la independencia.

La idea surge en el marco del derecho antimonopólico estadounidense porque puede presentar
problemas de libre competencia. La unidad así formada se puede ver como un contrato de
colaboración empresarial , de sociedades anónimas, etc., pero para que la empresa conjunta sea
aceptada en el ordenamiento jurídico, se requiere que funcione como una unidad productiva
que aumente la competitividad de la empresa. Por qué, porque tiene dos lados: por una parte es
una forma de hacer que los que llevan a cabo la empresa conjunta tengan mayor
competitiividad en el mercado, pero tiene aspectos negativos en el mecado de libre
competencia, porque las partes que hacen la empresa conjunta normalmente renuncian a la
posiblidad de ingresar de manera independiente al mercado y en empresa conjunta entran
conjuntamente al mercado.

El derecho de competencia norteamericano dice que en principio se admite este problema de

que se reduce la posiblidad de ingresar al mercado de manera independiente y sólo en forma
conjunta, en la medida en que a su vez la empresa productiva aumente la competitividad de los
agentes económicos que formaron una empresa conjunta. Es decir, la desventaja se compensa
con creces con la ventaja de que a través de la empresa conjunta se aumentó la competitividad
de los sujetos, de los agentes económicos que formaron la emrpresa conjunta. Porque en
principio, un pacto en virtud del cual alguien renuncia a la posibilidad de ingresar al mercado
en forma independiente sería contrario a las reglas que regulan la libre competencia que están
contempladas en la famosa ley de Promoción de la competencia y defensa efectiva del
consumidor. Sería0.n pactos que podrían considerarse como prácticas monopolísticas.

Nuestra Ley de Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor tiene un

elenco de claúsulas que se consideran como monopolísticas absolutas. El artículo 11 de esa ley
contempla lo que se denominan las cláusulas monopolísticas absolutas, a través de las cuales se
fijan, se elevan, se concertan o se manipulan los precios de compra o venta a que son ofrecidos
o demandados los bienes o servicios de los mercados. Una cláusula en virtud de la cual se
obliga a la parte a no intervenir en el mercado si no es de manera conjunta, podría estar en esel
artículo 11, inciso c) que es práctica mopolística absoluta porque distribuye, asigna o impone
segmentos en el mercado, a los cuales la persona podría acceder y podría presentar poblemas
desde la perspectiva de libre competencia.

En el caso de la empresa conjunta, se entiende que esa limitación de sólo poder intervenir en el
mercado en forma conjunta con otras empresas se debe compensar en la medida en que
aumente la productividad de la empresa, sino, la empresa conjunta podría ser contraria al
derecho de libre competencia.

Se dice entonces que el Joint-Venture forma parte de este significado más amplio de las
concentraciones de empresas o de empresas conjuntas.

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Originalmente el Joint-Venture se aplicaba a una figura asociativa o lo que en derecho
norteamericano se conoce como el Parnership, pero el Joint-Venture se distinguía de éste
porque se limita a una operación o negocio concreto y determinado, pero el Parnership es una
concepción contractual más amplia que no está limitada a una operación concreta o a un grupo
de operaciones concretas y determinadas, como sí sucede con el Joint-Venture.

Este sentido original del Joint-Venture como figura asociativa todavía se usa en la actualidad.
Existe además un sentido más amplio que designa las distinntas formas de cooperación entre
empresas que son jurídicamente independientes entre sí, pero que contribuyen con una parte
de sus activos al logro del fin común. Hay un tercer sentido en que se uitiliza el Joint-Venture,
donde designa a las empresas formadas por participantes de diferentes países. Finalmente hay
un cuarto y último sentido del Joint-Venture que se utiliza en el marco del derecho
antimonopólico norteamericano, en que se designa los casos en que dos o más empresas forman
una subsidiaria conjunta, aunque manteniendo cada una su propia individualildad, pero la
particularidad es que esa empresa subsidiaria conjunta se utiliza como un instrumento de
cooperación inter-empresarial para influir en detrimento de la competencia.

Sólo en ese cuarto sentido se designa un fenómeno antijurídico contrario al derecho, los otros
tres sentidos son considerados como válidos en el ordenamiento jurídico.

Es muy difícil intentar dar un concepto general de Joint-Venture que calce con los distintos
sentidos, que sea un concepto comprensivo de la gran variedad de variantes que puede asumir
esa figura. Sin embargo, la doctrina ha hecho un gran esfuerzo y ha llegado a un cierto
concenso, en que se define como un acuerdo que se celebra entre dos o más empresas que
mantienen sus respectivas autonomías jurídicas con el fin de realizar un objetivo común,
mediante la aportación de recursos y la administración compartida de ellos.

Hay varias facetas en esta definición; Uno: es un acuerdo de voluntades para producir,
extinguir o modificar efectos de derecho. Dos: ese acuerdo no se da entre cualquier persona
sino entre empresas, entre los titulares de las empresas que son considerados como persona para
el ordenamiento jurídico y los derechos y obligaciones recaen siempre sobre personas jurídicas.
Tres: empresas con respectivas autonomías jurídicas e independencia. Cuarto: Es un contrato
que se realiza con el fin de obtener un objetivo o finalidad común, de allí el nombre de
aventura conjunta y empresa conjunta. Quinto: La meta se logra mediante la aportación de
recursos y la administración compartida de ellos.

Estos cinco elementos son la esencia central del contrato de Joint-Venture. Es evidente que no
es una figura jurídica definida, sino que se refiere a una forma de emprendimiento conjunto
entre dos empresas que mantienen su individualidad jurídica que es lo que diferencia el Joint-
Venture del fenómeno de fusión o del de absorción de empresas.

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En la fusión dos o más sociedades A y B se disuelven para fundirse en una nueva, resultando
una sociedad C. En caso de absorción de empresas, una grande se traga una pequeña, ésta
pierde su individualidad y desaparece siendo absorbida por la empresa grande. Pero en el caso
del Joint-Venture, las empresas A y B hacen el Joint-Venture pero siguen subsistiendo desde el
punto de vista jurídico, mantienen su individualidad.

Cuáles elementos deben contemplarse en un contrato de Joint- Venture:

Verificar la concurrencia de dos o más empresas.

La existencia del acuedo para realizar el fin común. Acuerdo que dicho sea de paso puede
conducir a la creación de una figura corporativa, sociedad anónima, por ejemplo, o bien puede
que no conduzca a la creación de una figura corporativa.
Verificar que las empresas mantengan su propia individualidad.
Las empresas siempre son pre-existentes.
Debe preverse en el clausulado el aspecto relativo a los aportes que van a llevar a cabo las
empresas respectivas, que pueden consistir en dinero, bienes, tecnología, en conocimientos,
servicios. Esta es una clásula esencial en el este contrato.

Ante consulta, el expositor responde que cabe la cláusula penal en ese tipo de contrato, salvo
que tiene doble regulación; en el Código Civil y en el Código Mercantil. En el Código Civil se
indica que la cláusula penal puede cobrarse en los casos en que de manera ordinaria se pueden
cobrar daños y perjuicios. En materia mercantil sí se puede cobrar la cláusula penal aún cuando
no hayan daños y perjuicios. Otra diferencia, en materia civil se puede cobrar la cláusula penal
o se puede exigir responsabilidad civil, pero no conjuntamente las dos. También hay
diferencias en materia mercantil.

Es resumen, la cláusula penal es una determinación anticipada de daños y perjuicios que se

puede cobrar en caso de incumplimiento. Se puede establecer en el Joint-Venture pero
aplicando la regulación mercantil por todas las observaciones que eso puede implicar.

Qué es el fin común? El fin común lo definen las partes. Es la finalidad que ambas partes se
proponen realizar conjuntamente para obtener beneficios recíprocos.

El fin común no puede ser impuesto desde afuera a las empresas que forman el Joint-Venture.
El fin común lo determinan ellas mismas, es la finalidad hacia la que van encaminados sus
esfuerzos para verla implementada. Esa finalidad es la que ellas determinen.

El fin común es lo que las empresas hayan determinado que va a ser el objeto de sus
comportamientos recíprocos o unificados. Es un norte o una meta hacia la que se orientan los
esfuerzos comunes de las empresas.

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Dentro de esas claúsulas debe preverse muy bien el aspecto de los aportes que pueden consistir
en dinero, bienes, tecnología, servicios. Y es mirando el aporte común que se hace, que se
puede determinar si la ecuación financiera realmente existe en el caso concreto y podemos
denominarlo como un Joint-Venture. El contrato debe regular muy bien el aspecto del objetivo
o fin común. No existe un contrato de Joint-Venture si en ninguna cláusula se regula ese fin
común o finalidad conjunta a desarrollar.

El contrato debe poner acento sobre los intereses u objetivos comunes de las empresas que
participan en la inversión. Por eso es que los contratos de coinversión son una variante del
Joint-Venture, porque éste tiende a la concreción de inversiones conjuntas o bien a la
realización de obras de complejidad tal, que hagan necesaria la participación de empresas
diversas especializadas para su realización.

Se consulta qué pasa si se establece una cláusula de garantía en un contrato de Joint-Venture.

La respuesta es que no por eso se convierte en un contrato de crédito. Sigue siendo un contrato
de Joint-Venture con una particularidad especial, la cláusula de garantía, que no es común pero
que en el ejercicio de la voluntad de partes se puede hacer. Si se dan sumas de dinero y la
empresa es parte del Estado, debe verse la forma de garantizar esos dineros. Recordemos que el
Joint-Venture es un contrato de riesgos.

Normalmente en el contrato de Joint-Venture la cláusula de garantía no se pone, porque lo que

se busca son mecanismos de control recíproco, de coinversión, de coparticipación, de
cogestión, a través de los cuales ambos participamos de un mismo riesgo, un riesgo compartido.

Ahora, cuando estamos en el ámbito de la administración pública estos contratos atípicos de

derecho privado sufren algunas particularidades, por lo que a veces es recomendable pensar en
una garantía adicional. El establecimiento de una garantía no desvirtualiza el contrato de Joint-
Venture. Puede seguir siéndolo con una variante, que no se confunde con el contrato de
crédito porque el conjunto de poderes y deberes es más amplio. Se puede pensar en una
garantía adicional cuando se piensa en el factor riesgo, la proporcionalidad de exigir garantía en
ese caso concreto y esto significa que sea necesaria, que sea idónea la garantía para lograr el fin
común, que sea proporcional en sentido estricto, es decir que las desventajas que implica el
establecimiento de garantía se compense con las ventajas que se pretende obtener del
establecimiento de esas garantías.

Deben verse las particularidades del caso concreto, el proyecto común a desarrollar en ese caso
concreto. Después de valorar esos aspectos se puede determinar si se recomienda una cláusula
de garantía adicional en el contrato de Joint-Venture.

Recapitulando lo analizado hasta aquí, se puede decir que las cláusulas que normalmente deben
contemplarse en un contrato de Joint-Venture deben estar reguladas, su contenido depende del
acuerdo de voluntades.

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Debe verificarse la concurrencia de dos o más empresas, debe existir el acuerdo para desarrollar
el fin común, acuerdo que puede deriva r o no en una figura corporativa y debe garantizarse
que las empresas mantengan su propia individualidad; caso contrario habría un contrato de
fusión, absorción, pero no de Joint-Venture.

El Joint-Venture no se hace entre sujetos de derecho que no tengan una situación de paridad o
desventaja. Se busca complementar la actividad con la actividad complementaria de la otra
parte. Las empresas son normalmente pre-existentes como agentes económicos en el comercio
de los seres humanos. Debe regularse el aspecto de aportes. Esencial también es el objetivo
común, donde el contrato pone el acento. Por esa razón, los contratos de coinversión son una
variante de joint venture. Este gira en torno a la realización de concretar inversiones conjuntas
o a la realización de obras de complejidad tal que hagan necesaria la participación
complementaria de empresas especializadas.

Hay que agregar que es necesario regular cómo se administran los bienes y recursos humanos,
tecnológicos, financieros, etc. que se aportan para el logro de la finalidad común. Otro aspecto
que tiene que estar presente, es que se trata de una inversión de riesgo. No necesariamente es
un riesgo financiero porque el marco contractual es más amplio. Siempre hay un margen
importante de riesgo presente. Este margen existe aún cuando contractualmente se estipulen
aspectos que regulen o imponen límite a las pérdidas que asume cada una de las partes, porque
en esto influyen por ejemplo los niveles de utilidad que obtienen las partes derivados del éxito
de actividades comunes o bien como consecuencia de créditos incobrables, de inversiones no
rentables o de costos de oportunidad. Este riesgo subsiste aún cuando se estipulen límites para
las pérdidas de naturaleza contractual.

En cuanto al plazo, hay contratos en los cuales el plazo puede ser fijado al arbitrio de las partes.
Por ejemplo, en un contrato de inquilinato, el plazo no puede ser inferior a tres años. En un
arrendamiento común, el plazo se estipula de manera convencional, según lo que al arbitrio de
las partes considere. Pero existen otros contratos en los cuales el plazo no se puede establecer al
arbitrio, porque debe medirse con la ecuación financiera del contrato. El contrato de leasing es
un ejemplo de estos contratos, porque el plazo está fijado por el período de vida útil del bien.
La idea es que los bienes que adquiero puedan autofinanciarse, por ejemplo en el servicio de
fotocopiadora.

El contrato de Joint-Venture tiene vocación de permanencia, de estabilidad, implica

colaboración, elementos asociativos y la acción conjunta para un fin común. Este contrato
tiene como plazo la ejecución de la obra en común, salvo que las partes determinen ampliar la
obra en común, o realizar otro proyecto alternativo, o alguna otra variante. En principio, el
plazo en este contrato también lo fijan las partes convencionalmente pero con el elemento
central determinante de la obra en común.

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Pudiera ser que fuera una obra en común a plazo determinado y en concordancia con la obra
u obras concretas a llevar a cabo. Excepcionalmente podría pensarse en un plazo
indeterminado, donde el Joint-Venture estaría relacionado con el carácter de la obra o empresa
a llevar a cabo. Hay que evitar redactar un contrato tipo Partnership, que tiene otras
características.

En cuanto a las garantías, no es usual en un contrato de Joint-Venture establecer garantías,

porque normalmente en él se pone mucho énfasis en determinar cómo se administran los
bienes para el logro del bienestar común. Pero en el caso de instituciones del Estado, en que
interesan los fines y bienes públicos, tendrían que asegurarse el cumplimiento de algunas
obligaciones, y la inclusión de una garantía en un contrato de Joint-Venture no lo convierte en
un contrato de crédito.

Por otra parte, cuando se habla de Joint-Venture la expresión no hace referencia tanto a los
elementos constitutivos del contrato sino al vínculo interno que liga a las partes, hace referencia
a su intención común con independencia de la forma en que esta intención se haya
exteriorizado o exhibido ante terceros. Con independencia de que ante terceros se presente
patrimonio o empresa común. Esencial para que exista Joint-Venture es la intención común, el
elemento interno común. Por otra parte no siempre adopta la forma de un esquema societario,
es frecuente en la práctica que las partes expresen su voluntad de convenir en el desarrollo de
una relación de colaboración que excluya el vínculo societario.

Eso nos lleva a distinguir dos variantes fundamentales en el contrato de Joint-Venture, cada
una de las cuales tiene sus propias características y particularidades, es decir, las dos variantes
participan de esos elementos comunes, pero además, cada variante se caracteriza por tener
aspectos específicos. En primer lugar la variante llamada Joint-Venture corporativa y la Joint-
Venture contractual.

La Joint-Venture corporativa se caracteriza porque en nuestro medio es denominada Joint-

Venture societaria, porque la forma corporativa que adopta es la del contrato de sociedades. En
este caso el acuerdo se canaliza a través de la figura del contrato de sociedades y es característico
que cada contratante es socio, por lo que los aportes que se hacen pasan a formar parte del
patrimonio social.

Por ejemplo la sociedad A y la sociedad B acuerdan que gracias al contrato Joint-Venture dan
origen a la sociedad C , aquí ese contrato alcanza una complejidad mayor porque el contrato
implica el pacto de Joint-Venture donde se regulan los aspectos generales pero además, se preve
la creación del contrato de sociedades.

En ese pacto original además se especifica que para la implementación y ejecución el contrato,
se acuerda constituir una tercera sociedad en la cual cada una tiene acciones y poder de
participar en la administración y gestión de esa tercera empresa. El Joint-Venture Corporativo

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es mucho más complejo que un simple contrato de crédito o un Joint- Venture Contractual
porque tiene las cláusulas comunes y corrientes analizadas, y además, las partes de obligan a
constituir una tercera sociedad a través de la cual se desarrollará el contrato de Joint-Venture, y
finalmente, allí se estipulan las cláusulas que van a tener influencia en el contrato de sociedad.

Desde el momento en que se adopta la forma corporativa, este pacto de Joint-Venture da

originen a una persona jurídica y tiene que haber un centro donde recaen los derechos y
obligaciones relacionados con el Joint-Venture. Generalmente el tipo de contrato que se adopta
para el Joint-Venture contractual es la sociedad anónima, porque es la que usualmente se presta
más para desarrollar ese tipo de acuerdos. Esto no excluye que la forma que se adopte sea
distinta, puede pensarse en una sociedad encomandita, no sociedad anónima, hasta podría
pensarse en un Joint-Venture cuya forma contractual no sea sociedad anónima sino una
cooperativa.

Por otra parte, en el Joint-Venture corporativo es esencial destacar que se trata de un contrato
de los que la doctrina denomina intuito-persone, que se ha desarrollado con mucho éxito.
Normalmente cuando se hace un contrato es indiferente quién es la contraparte, lo que
importa es el bien a adquirir y que tenga las características determinadas y no quién es la
persona que lo vende.

Los contratos intuito-persone son aquellos que se llevan a cabo con personas que gozan de mi
entera confianza. Sólo los hago teniendo en cuenta las cualidades personales y características de
la contraparte. Deben ser personas físicas o jurídicas en las cuales yo tenga toda mi confianza y
crea en su solvencia ética y moral y entonces, normalmente, cuando se hace un Joint-Venture
corporativo, la intención de las partes es restringir el acceso de terceros a las acciones de la
sociedad y mantener la identidad de los socios iniciales.

El Joint-Venture corporativo es lo que la doctrina denomina una sociedad cerrada, no abierta y

es que se impone por la misma naturaleza del contrato de Joint-Venture corporativo. Si es una
empresa común, desarrollada en condiciones de paridad, de confianza recíproca y cualquiera
puede tener acceso a la sociedad que se desarrolló, porque importan las características
personales, la solvencia ética, moral y económica de los sujetos que participan en el pacto.

Por otra parte, en ese contrato lo general es que las partes no se limitan a formar el contrato de
sociedad, sino que el desarrollo y explotación de una sociedad anónima es sólo una parte
pequeña de todo el contrato general de Joint-Venture corporativo. Hay que ver que el contrato
de sociedad está inserto en un contrato más amplio. Es normal que las partes incluyan
contratos de suministros, de transferencia de tecnología, de préstamos, negocios financieros,
etc. Desde esa perspectiva amplia lo que se denomina Joint-Venture corporativo es un as
amplio de derechos y obligaciones y figuras contractuales ligadas entre sí.

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En el desarrollo del contrato de sociedad, los contratos anexos accesorios deben interpretarse en
función del fin o actividad común que originalmente se previó. Se pueden insertar aspectos
relativos a préstamos, negocios financieros, etc. todos relacionados desde la perspectiva del
logro del fin común, entonces perfectamente puede pensarse en establecer garantías que vengan
a limitar o regular la distribución de riesgos entre las partes.

El contrato de Joint-Venture es tremendamente complejo. Se puede ver como una pirámide en

la base de la cual está la idea del fin común y sobre esa base sólida de la persecución del fin
común se puede montar el as de contratos, derechos y obligaciones que se quiera, como
préstamos, transferencia de tecnología, suministro de bienes y servicios, y finalmente, se podría
prever algún aspecto de garantía, sobre todo para regular la distribución de riesgos entre las
partes contratantes.

Hay contratos en los cuales la existencia de más de dos partes contractuales es indispensable
para que exista el contrato específico. Por ejemplo: una asociación requiere de diez sujetos
según la ley, no podría formarse con dos sujetos. La naturaleza de partes depende del fin del
contrato. En el caso del Joint-Venture la pluralidad de partes es funcional no estructural,
puede hacerse con dos sujetos, pero si para el desarrollo del fin del contrato es conveniente
incluir más personas, pueden incluirse.

La otra variante es la del Joint-Venture contractual. Es toda relación de colaboración o

emprendimiento común entre dos o más empresas, que desean excluir la existencia de una
relación societaria. Los aportes de las partes para el desarrollo de la empresa común no se
destinan a la formación de un capital societario como sucede en el Joint-Venture corporativo,
sino que en el contractual esos aportes no pasan a formar un capital societario sino que
constituyen un fondo común sobre el cual cada parte del Joint-Venture conserva sus derechos.
Es perfectamente posible estipular que esos fondos afectos al fin común en un Joint-Venture
contractual, pueden permanecer en los respectivos patrimonios de cada una de las partes, pero
en el entendido de que cada capital está afecto al contrato. Los fondos del Joint-Venture están
sujetos a un vínculo de destino para el logro de la iniciativa común. Eso los convierte en un
fondo común independiente del lugar donde se encuentren.

El Joint-Venture contractual es mucho más complejo que un contrato de préstamo o de

crédito. Es exactamente con la misma estructura del corporativo, nada más que se excluye la
constitución de la sociedad, pero aparte de eso, el Joint-Venture contractual sigue siendo
exactamente igual de complejo que el corporativo, porque tiene las cláusulas generales que
regulan el fin común, pueden establecerse contratos de suministros, de tecnología, de
transferencia de tecnología, de desarrollo de préstamos, de negocios financieros, etc. todo
girando alrededor del fin común. Por eso tanto el corporativo como el contractual tienen la
misma base, la diferencia es que el corporativo es más complejo que el contractual, porque
tienen que verse los elementos de la constitución de la sociedad anónima en el caso de que se

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indique esa forma de sociedad, más las cláusulas que conforman el contrato de sociedad
anónima y los aspectos atinentes a ese tipo de contratos.

Finalmente debe destacarse que el Joint-Venture contractual es un contrato que se refiere al

desarrollo de una única operación o grupo de operaciones que están conectadas entre sí. Por
eso no hay que confundir el Joint-Venture con el Partnership, que no tiene la limitación del
objetivo del conjunto de las empresas comunes, concretas y determinadas.

Otra característica fundamental del Joint-Venture contractual es que no tiene órganos para la
adopción de decisiones comunes, carece de personalidad jurídica. Tiene personalidad jurídica
un sujeto jurídico o un centro al que se le puede exigir el cumplimiento de determinadas
obligaciones. El Joint-Venture contractual no da origen a una persona jurídica, sólo el Joint-
Venture corporativo da origen a una persona jurídica que subsiste al lado de las dos personas
jurídicas que le dieron origen.

En resumen, el Joint-Venture contractual carece de órganos para la adopción de decisiones

comunes, no tiene personalidad jurídica ni una estructura que permita el control común de los
elementos utilizados para el logro del fin común.

En el desarrollo del Joint-Venture corporativo tengo la ventaja adicional de que se da origen a

una persona jurídica dotada de los órganos necesarios para expresar, ejecutar y controlar la
voluntad común, pero en el Joint-Venture contractual no van a existir esos órganos. Es decir,
en éste sólo se tiene un contrato en el cual cada parte asume derechos y obligaciones claras,
concretas y determinadas.
Si alguna de las partes incumple, se puede producir la resolución del contrato por
incumplimiento; el artículo 1022 del Código Civil señala que los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes y si no se cumplen se solicita la resolución el contrato. La razón está en el
principio de conservación de la eficacia negocial. Se parte de la base de que todo contrato es
muy importante en la sociedad porque es gracias a ellos que se produce la evolución, desarrollo
y bienestar en la sociedad y cada vez que se anula o se resuelve un contrato, la sociedad en
conjunto sufre la pérdida de una fuente de producción, de trabajo y de riqueza. Ese recurso de
resolución debe utilizarse sólo en casos excepcionales.

El incumplimiento es grave cuando perturba de manera duradera o permanente el equilibrio de

las prestaciones en el contrato. Si esto no sucede, el incumplimiento no tiene la magnitud
como para que se requiere la resolución el contrato.

La vía para decretar la resolución del contrato es la del procedimiento ordinario o abreviado
según la cuantía. Como el proceso ordinario es tan largo, se ha pensado en medidas alternativas
como la conciliación, la mediación o el arbitraje. La posibilidad de llevar acuerdos de esa clase
en la administración pública ha despertado gran polémica. De conformidad con los términos
de la Ley de Resolución Alternativa de Conflictos, la administración está posibilitada para llevar

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a cabo acuerdos de esa naturaleza, pero la Contraloría y la Procuraduría han mantenido
posiciones muy restringidas y no ven con buenos ojos que se apliquen estas medidas. No
obstante, esa ley brinda suficiente apoyo para que lleven a cabo esas medidas.

Hay proyectos de reforma como el que pretende reformar la Ley de Jurisdicción Contencioso
Administrativa, que regula el procedimiento a seguir cuando el Estado o sus instituciones son
parte o tienen interés directo en un juicio. Pretenden hacerlo más rápido introduciendo la idea
de la oralidad, donde se podría hacer un proceso estilo penal, se presenta la denuncia, se
traslada, se va a juicio y allí se resuelve todo.

El Joint-Venture contractual utiliza para el logro del fin común contratos de licencia, de
transferencia de tecnología, arrendamiento de servicios, contratos mineros, compra-ventas,
préstamos, negocios financieros, pensados sobre el desarrollo de un fin o actividad común.
Para que haya Joint-Venture, todas esas actividades contractuales deben implicar la cooperación
entre las partes, en virtud de una comunidad de intereses que tienen que ser satisfechas
necesariamente mediante la actuación conjunta de las partes.

En los contratos de libre discusión las partes discuten el contenido del contrato y si representa
su voluntad el someterse a mecanismos de mediación, de arbitraje o conciliación, eso lo ampara
el ordenamiento jurídico sin problema. La cláusula de someterse a mediación, arbitraje o
conciliación es inválida si se establece en un contrato de adhesión, donde el que redacta es sólo
una parte y la otra debe aceptarlo o no. Allí es una cláusula abusiva.

El artículo 39 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor

regula ese problema. Si se va a incluir una cláusula de esa naturaleza ha de cerciorarse que
representa el sentir de ambas partes, si es una cláusula impuesta, podría tomarse como una
cláusula abusiva. Se discute en doctrina si la nulidad de la cláusula se trasmite a todo el
contrato o se reduce a la cláusula. En principio la nulidad no se remite a la totalidad del
contrato, los Tribunales de Justicia generalmente anulan la cláusula solamente.

Normalmente si una de las partes ha sido obligada, o se la ha impuesto la cláusula en virtud de

la cual renuncia a acudir a los Tribunales de Justicia, se estaría en el ámbito de una cláusula
inválida.

¿Puede el Estado y sus instituciones llevar a cabo contratos atípicos, como Leasing, Factoring,
Francaesin, Joint-Venture, etc.?

El punto fue muy debatido en doctrina, jurisprudencia, en órganos administrativos. La

respuesta es un contundente sí, pero que se rige por determinadas observaciones.

Los criterios de los Tribunales de Justicia, desde la Sala Constitucional hasta la Contraloría
General de la República están en los pronunciamientos que se entregaron.

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La aplicación del derecho privado al Estado y sus instituciones es lo que en doctrina se conoce
como de carácter supletorio. Es decir, se puede aplicar el derecho privado cuando los textos
administrativos que regulan la actividad especial no tienen una norma especial, entonces en
defecto de esa norma podría aplicarse el derecho privado al Estado y sus instituciones. Es decir,
siempre que no exista regulación especial en el ordenamiento jurídico administrativo.

Es necesario destacar que el punto que ofrece problema esté regulado o no en el derecho
público. Si se trabaja para una institución del Estado hay que ver si el problema está regulado
en las Normas de Derecho Público. Si no es así, se recurre al Código Civil, al Código de
Comercio.

Las figuras contractuales del derecho privado deben estar reguladas en sus efectos típicos para
que puedan ser desarrolladas por la administración pública por el mismo principio de legalidad,
en el sentido de que la administración sólo puede hacer aquello para lo que está expresamente
facultada.

El sustento normativo es el artículo 55 de la Ley de la Contratación Administrativa, que dice

que los tipos de contratación regulados en ese capítulo no excluyen la posibilidad para la
administración, de definir reglamentariamente cualquier otro tipo contractual que contribuya a
satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados en
esa ley.

Sí puede la administración pública celebrar contratos de derecho privado, puede llevar a cabo
contratos atípicos, un Joint-Venture, siempre que se ajuste al fin general y que el contrato esté
previamente reglamentado.

La aplicación en el Sector Público de una figura contractual regulada en el derecho privado

como por ejemplo los contratos atípicos, es procedente en el tanto se demuestre que con su
aplicación se satisface de mejor forma el interés público y además, que se demuestre que esa
figura no resulta contraria a una norma constitucional o legal que regula la actividad
contractual de la Administración Pública.

Debe tenerse presente lo que dice el artículo 8 de la Ley de Contratación Administrativa, que
dice que para iniciar un procedimiento de contratación administrativa es necesario contar con
recursos necesarios suficientes para efectuar la erogación respectiva. Lamentablemente la
experiencia ha señalado que la administración pública se empeña en proyectos sin prever el
presupuesto necesario para ese efecto.

En la medida en que se adopten figuras contractuales que sean la fusión o aplicación de varias
figuras contractuales típicas, y que al juntarlas, den por resultado uno de esos contratos

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atípicos, el contrato tiene fundamento únicamente si se reglamenta, porque la aplicación del
derecho privado se refiere a figuras contractuales reguladas en sus efectos típicos esenciales o
más generales.

La aplicación de las figuras contractuales privadas se dan desde el punto de vista del derecho de
fondo, pero la formación de la voluntad contractual debe regirse por las disposiciones de la Ley
de la Contratación Administrativa en cuanto a requisitos previos, principios y procedimientos.

Sintetizando:

Sí se puede aplicar el Derecho Privado pero supletoriamente.

Sí pueden llevar a cabo contratos de derecho privado.
Sí puede llevar a cabo contratos atípicos, pero previamente reglamentados.
La regulación de esos contratos atípicos se refiere al fondo del contrato, al conjunto de poderes
y deberes que rigen al contrato.
En cuanto al procedimiento de cómo se forma la voluntad administrativa y el procedimiento a
seguir para la aprobación de esos contratos, sigue rigiendo aunque sean contratos atípicos, la
Ley de Contratación Administrativa.

La Ley de Contratación Administrativa sigue lo que en doctrina se conoce como la teoría

monista, que dice que independientemente de si se actúa en la capacidad de derecho público o
en la capacidad de derecho privado, en ambos casos se aplica la Ley de Contratación
Administrativa.

El artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa dice claramente que la actividad de

contratación administrativa se somete a las normas y principios del procedimiento jurídico
administrativo.

Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la administracion podrá utilizar

instrumentalmente cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico
administrativo. En todos los casos se respetarán los principios, los requisitos y los
procedimientos ordinarios establecidos en esta ley, en particular en lo relativo a la formación de
la voluntad administrativa.

Los procedimientos son los de licitación regulados en los artículos 27 y siguientes que se
refieren a la licitación pública, la licitación por registro y la licitación restringida, etc.

Existen las excepciones, porque hay algunas que están contempladas en el artículo 2 de la Ley
de la Contratación Administrativa que dice que se excluyen de los procedimientos de concurso
establecidos en esa Ley, la actividad contractual ordinaria de la administración, los acuerdos
celebrados con otros Estados, la actividad contractual celebrada entre entes de derecho público,

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la actividad de contratación que por su naturaleza o circunstancias concurrentes no puedan
someterse a concurso público en los términos que se desarrollan en el reglamento de esta ley, las
compras efectuadas con fondos de caja chica, las contrataciones que se realicen para la
construcción, instalación o provisión de oficinas y servicios en el exterior, las actividades que
resulten excluídas de acuerdo con la ley o los instrumentos internacionales vigentes en Costa
Rica, -ésto porque los Tratados internacionales tienen rango superior a la Ley pero inferior al
de la Constitución-, y la actividad ordinaria de ventas y servicios de la administración.

La importancia es el artículo 2, inciso a) que dice que no se somete a la Ley de Contratación

Administrativa la actividad contractual ordinaria de la administración. En el caso de la Ley del
INFOCOOP, el artículo 157, inciso h) dice que para el cumplimiento de sus propósitos el
INFOCOOP tendrá las siguientes funciones y atribuciones de carácter general ...h) participar
como asociado de las cooperativas cuando las circunstancias así lo justifiquen previo estudio de
factibilidad que determine la importancia del proyecto, su alto impacto nacional o regional y su
armonía con los objetivos del instituto, puede participar bajo la modalidad de coinversión...
La ley está convirtiendo ésto en actividad ordinaria del INFOCOOP y al ser actividad
ordinaria no requiere que cuando se realice un contrato concreto, pase por los procedimientos
administrativos de licitación, concurso, etc.

Pero lo que excluye el artículo 2 es la aplicación de los procedimientos, es un error creer que se
excluye toda la Ley de Contratación Administrativa, porque esta ley no tiene sólo
procedimientos, sino principios generales. Incluso, si fuera cierto no habría que reglamentarlo.
El artículo 55 no se refiere a concursos, es una norma general que dice que puede hacer
contratos atípicos siempre que estén previamente reglamentados y en cuanto a los principios
generales que rigen la contratación administrativa, esos siguen aplicándose a todo tipo de
contratos porque es una ley de carácter monista que dice que siempre que el Estado o sus
instituciones lleven a cabo un contrato, siempre encuentra aplicación la Ley de Contratación
Administrativa.

El artículo 1º de la Ley de Contratación Administrativa fija el ámbito de cobertura de esa Ley y

dice que regirá la actividad de contratación desplegada por el Poder Ejecutivo, el Poder
Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la
República, la Defensoría de los Habitantes, el Sector Descentralizado, territorial e institucional,
los entes públicos no estatales y las empresas públicas.

Lo único que excluye el artículo 2 es que se sigan los procedimientos concursales, en lo demás
la ley encuentra aplicación y muy especialmente en cuanto a la aplicación de los principios que
rigen la actividad de contratación.

La administración pública debe llevar a cabo los contratos que más convengan al interés general
y el cumplimiento de sus fines. No puede llevar a cabo contratos que no tengan un margen de
eficiencia porque comprometería el fin público. Si el contrato no sirve no debe realizarlo la

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Administración Pública. Sólo los contratos que pasan la prueba de eficiencia son aquellos que
deben llevarse a cabo.

El principio de igualdad y libre competencia. No podrá incluirse ninguna regulación que

impida la libre competencia.

El principio de publicidad. Se pide transparencia en cuanto a lo que la administración va a

hacer.

La simple publicación de un Reglamento en el Diario Oficial La Gaceta no cumple el principio

de publicidad, porque no todas las personas leen ese Diario.
La ley dice claramente que los procedimientos de contratar se darán a la publicidad por los
medios correspondientes a su naturaleza. Por ejemplo, si es un proyecto a gran escala, la
publicidad se dará en relación con esa naturaleza.

La Ley de Contratación Administrativa entra a funcionar cuando hay fondos públicos de por
medio, sin importar en qué proporción, allí deben observarse sus principios.

I.- Introducción
La libertad contractual tiene su máxima expresión en los contratos no regulados por el
Derecho, que son producto de la creación de sus autores a fin de realizar operaciones jurídico-
económicas que no están previstas dentro de los tradicionales tipos contractuales, que -en su
mayor parte- hemos heredado del Derecho Romano.
La contratación atípica es muy frecuente, ya que los particulares y empresarios no se atienen, al
pensar sus negocios, a los moldes jurídicos tradicionales sino que generan nuevas operaciones y
modos de contratación que no encuadran en los que el Legislador ha previsto. Por ello, afirma
Nicolau que los contratos típicos aparecen cumpliendo una función residual[1]. Una rápida
mirada de la jurisprudencia de nuestro país revela la cantidad de contratos, de los que se
celebran en la vida diaria, que no tienen una regulación legal específica: el de garage (y playa de
estacionamiento)[2] -aún cuando sea accesorio de un lavado de automotor[3] o de atención
mecánica[4] o de un supermercado[5]-, de tarjeta de crédito[6], servicios profesionales[7]
(médicos[8], odontólogos, abogados[9], arquitectos[10], etc.), turismo[11], distribución[12],
concesión privada (buffet, restaurante, etc.)[13], agencia[14], publicidad[15], exposición de obras
de arte[16] o artículos comerciales o industriales, reserva[17], espectáculo[18], de producción
(radial, televisiva, cinematográfica o teatral)[19], representación artística[20], prestación de
servicios de los geriátricos[21], hospedaje u hotelería[22] o campamento[23], entrega de terreno a
cambio de una unidad a construir[24], juegos de feria[25], caja de seguridad[26], ‘charter’ de
transporte terrestre[27], prestación de servicios fúnebres[28], reserva y venta de billetes de
lotería[29], entre muchos otros.

50
Las creaciones contractuales de los particulares son totalmente coherentes con el carácter
abierto de los derechos personales, que los distingue del número ‘clausus’ de los derechos reales.
No puede olvidarse que el Derecho Anglosajón la idea del tipo no ha sido necesaria, bastando
la consideración de la causa[30] para conferirle carácter obligatorio a la convención, por lo que el
acercamiento entre los diversos sistemas de derecho -producto de la globalización- pone en
crisis la idea de tipo.
La circunstancia que un contrato sea típico o atípico es totalmente contingente y relativa, pues
normalmente un negocio comienza a celebrarse en el mercado, y termina siendo regulado por
el Legislador, pasando de la atipicidad a tipicidad. Por ello, dice Diez Picazo que los conceptos
de tipicidad y atipicidad son relativos, pues se miden en función del contenido que en cada
momento posee un ordenamiento jurídico[31]. Tal lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el
contrato de ‘leasing’, que comenzó a ser utilizado por el comercio y, luego, recibió disciplina
legal a través de la Ley 24.441, o el de aparcería, hasta que se lo reguló en la Ley 13.246. Lo
mismo ocurrirá, si recibe aprobación el Código Civil proyectado por la comisión creada por el
decreto No. 685/95, con los contratos de suministro, servicio de caja de seguridad, agencia,
concesión, franquicia, etc., que son contratos que hoy exhiben una tipicidad social, en cuanto
están instalados en la conciencia social, se usan en el tráfico, son considerados por la doctrina y
la jurisprudencia, pero que no tienen disciplina legal y recién la encontrarán cuando el Proyecto
sea aprobado.
La distinción entre tipicidad social y legislativa esbozada por la doctrina italiana[32] sobre la base
de la adopción informal o formal, ha adquirido carta de ciudadanía en el derecho continental, y
se alude por los autores españoles[33] y en los encuentros jurídicos de la civilística argentina[34]
apareciendo, ahora, receptada en el art. 914 del Proyecto, que analizaremos en adelante.
Los contratos atípicos –desde el punto de vista legislativo- se diferencian de los contratos
típicos, previstos y regulados por las normas del ordenamiento jurídico, sea en el Código
Civil[35], de Comercio[36] o en diversas leyes[37], precisamente pues no son formas jurídicas
modeladas por la ley, sino combinaciones de ellas o estructuras convencionales totalmente
novedosas[38].
Tradicionalmente, esta clasificación aparece vinculada con la se refería a la nominatividad del
contrato y que fue recibida en el Código de Vélez a través del art. 1143, que dispone: “Los
contratos son nominados, o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una
denominación especial”. Ya antes de la redacción del Código Civil, la clasificación estaba
cuestionada, tal como da cuenta la nota a dicha norma[39]. Pero, además, la conexión misma
entre ambas clasificaciones ha sido cuestionada, pues la pauta clasificadora varió a través del
tiempo, desnaturalizándose su resultado[40]. Si bien inicialmente se relacionaba la
nominatividad con la denominación, la causa y la acción que le correspondía, con posterioridad
se la vinculó con el hecho de estar disciplinados normativamente[41]. En ese sentido, las XII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon: “Es contrato atípico el que carece de
regulación legal específica. El contrato no deja de ser atípico por tener una denominación
legal”. Mosset Iturraspe, coincidentemente, enseña “La designación o no por la ley es en sí
intrascendente; ella no agrega ni quita nada. Tanto da que un contrato atípico esté designado
por la ley que no lo esté. Mantiene su categoría de atípico”[42]

51
La jurisprudencia también destacó la mayor precisión de la moderna clasificación y repudió las
viejas categorías, y así, se ha dicho: “El contrato de garaje es según la doctrina más autorizada
uno de aquellos que puede incluirse dentro de la categoría o clasificación de los contratos
atípicos, con más justeza que en la de los innominados, pues no es que carezca de
denominación, como parece indicar el art. 1143 del Cód. Civil sino de una regulación legal
exclusiva, unitaria y sistemática”[43]. Las XII Jornadas Nacionales fueron terminantes al declarar
“Existen razones suficientes que justifican la sustitución del artículo 1143 del Código Civil”.
II.- La eliminación de la clasificación de los contratos nominados e innominados y la
asunción de la clase de los atípicos.
De allí que, en nuestro país, los Proyectos de reformas del Código civil abandonaron la
clasificación entre nominados e innominados, y receptan, en cambio, siguiendo el modelo del
Código Italiano de 1942[44] la de contratos típicos y atípicos[45]. Además, esta última
clasificación es relevante, pues la falta de disciplina particular normativa hace necesario buscar
las normas supletorias de la voluntad contractual, que entrarán a regir el contrato en defecto de
específicas previsiones de la partes. Mientras que en los contratos típicos esas normas están
previstas en la ley en el contrato atípico no existen normas que tengan mediata vocación
aplicativa a la relación no prevista.
Precisamente a ese efecto es que el Proyecto de 1998 toma en cuenta a los contratos atípicos,
para establecer cuáles serán las pautas a las que se sujetarán en defecto de la voluntad de las
partes, mejorando la redacción. Así, se dispone en el art. 913: “Los contratos son típicos o
atípicos según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos atípicos están regidos, en
el siguiente orden: a) Por la voluntad de las partes; b) Por las normas generales sobre contratos
y obligaciones; c) Por las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que sean
compatibles entre sí y se adecuen a su finalidad.”
III.- ¿Requisitos de validez específicos del contrato atípico?
En la legislación italiana se establece que “las partes pueden también celebrar contratos que no
pertenezcan a los tipos sujetos a una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a
satisfacer intereses dignos de tutela según el ordenamiento jurídico”. También la doctrina suele
plantearse como uno de los problemas de la atipicidad, el de la admisibilidad y validez –como
lo denomina Díez Picazo[46]-, a partir de la consideración de que no es un problema de los
negocios típicos, pues al regularlos. la ley está tácitamente aceptando que los considera
admisibles y válidos, o sea, que considera que la función económico social del negocio es
tutelable por el Derecho. La adquisición de la propiedad a cambio de un precio es una función
jurídico-económico típica del contrato de compraventa, y la admisibilidad y validez de ella o el
merecimiento de tutela por el Derecho, surgiría de la regulación contenida en el Código.
En cambio, en los negocios atípicos –por faltar esa tácita admisión- la primera inquietud que
provocarían es si el negocio resulta merecedor de tutela. Por ejemplo, el contrato de edición
sería admisible en cambio el corretaje matrimonial no lo sería.
El Proyecto de Código Civil de 1998 parte de considerar que los contratos atípicos no tienen
necesidad de reunir requisitos específicos de admisibilidad, ya que la validez de todo acto
jurídico –y consecuentemente, todo contrato- está subordinada a que su objeto o causa se
conforme a la ley[47]. En nuestro país, el Proyecto de 1954 si bien acogió el principio del

52
Código Italiano, suprimió la referencia a los ‘intereses dignos de tutela’ con el beneplácito de la
mayor parte de la doctrina nacional[48]. En verdad, como lo explica Alterini[49] –recordando a
Sacco- en aquella subordinación subyace una idea de desconfianza respecto de las convenciones
atípicas que no condice con las ideas que campean en la actualidad en materia contractual,
porque tipicidad no va necesariamente de la mano con licitud ni de la moralidad, ni atipicidad
con ilicitud o falta de conformidad con las pautas de la moral social. Lo que asegura el
merecimiento del amparo del Derecho de una convención entre particulares es el marco o
límite de la autonomía de la voluntad que es el mismo para los contratos típicos que para los
atípicos.
La jurisprudencia ha admitido que ‘unos y otros se basan en el principio de que las
convenciones tienen fuerza de ley para las partes’[50].
El contrato atípico no tiene, entonces, ningún requisito específico de validez, sino los generales
de todo contrato, y debe tener una finalidad lícita que se presume en virtud de que los
principios generales, que se regulan en el Capítulo VI del Título II del Libro IV.
IV.- Los sistemas de auxilio normativo del contrato atípico.
La atipicidad requiere de un sistema por el cual encontrar normas que rijan la convención no
disciplinada legalmente para resolver los conflictos que se puedan suscitar entre las partes.
Se reconocen tres orientaciones fundamentales al respecto:
a. La llamada teoría de la absorción: según ella, ante un negocio con causas concurrentes el
intérprete debe tratar de encontrar cuál es la predominante y regular el negocio por analogía
con la disciplina que regla tal causa en un negocio típico. La causa predominante del negocio
absorvería a las demás[51].
Este criterio ha recibido críticas en virtud de que parte de la suposición -no siempre
comprobable- de que existe un factor prevalente[52] y que su aplicación, en algunas
oportunidades, menoscaba las peculiaridades de lo efectivamente querido por las partes. [53] [54].
La teoría de la extensión analógica: es una variante de la anterior que pretende -como explica
López de Zavalía- que todo el contrato innominado quede regulado por todas las normas del
contrato típico más parecido[55].
Se la critica con análogos argumentos de aquélla.
b. La teoría de la combinación: de acuerdo a esta postulación hay que atenerse al carácter
autónomo de la creación de la voluntad de los particulares. Por ello, se despreocupa de buscar
cualquier analogía global, y en su lugar se empeña en encontrar el sentido teleológico de la
contratación y regula el negocio conforme las disciplinas que se combinen[56], ateniéndose a
cada uno de los elementos que componen la negociación[57] [58].
También ha sido replicada por la dificultad de la recomposición y combinación coherente del
espectro normativo que rige cada elemento[59].
La doctrina, en general, se inclina por reconocer el mérito de los esfuerzos teóricos en pos de
una solución única e integral, pero también que ellos deben claudicar ante la finalidad
perseguida por los contratantes, que es la que debe buscarse plasmar en la solución de los
conflictos suscitados por la relación atípica. Todas las teorías resultan válidas en la medida que
respeten los elementos particulares introducidos por las partes y la finalidad económica de la
partes. Lo fundamental siempre será dar la mayor eficacia a lo que las partes entendieron o

53
hubieron de entender[60], obrando con prudencia y diligencia, conforme la pauta que sienta el
principio de la buena fe lealtad u objetiva, tal como lo especifica el art. 1198 del Código Civil
actual y lo hacen los arts. 967 y 1023 del Proyecto de 1998. Estas dos normas –que conforman
un binomio indisoluble- establecen los alcances de las obligaciones contractuales y el deber de
interpretación de buena fe del negocio.
La primera dispone: “El contrato obliga con los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente
comprendidas en él, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta
ulterior de las partes, a las prácticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido excluidos
expresamente, y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas
justificadas de la otra parte. Las cláusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean de
práctica”.
La redacción de la norma tiene en cuenta los antecedentes de la vinculación de las partes, los
usos del tráfico –en cuanto no se hayan excluido por la voluntad expresamente manifestada-, la
equidad como fuente interpretativa integradora ateniéndose a la finalidad de las partes y las
expectativas del contratante[61], en la medida que haya sido justificada, todo al amparo de la
razonabilidad y la conducta ulterior obrada por las partes, como manifestación de una
interpretación fáctica auténtica -en tanto emana de sus propios autores- que se manifiesta en la
conducta ulterior a la contratación[62]. Se conjugan en la norma los diversos métodos
interpretativos, dando prevalencia a la razonabilidad obrada dentro del contexto de la conducta
diligente y previsora, convocando a la llamada interpretación conservadora[63], que proviene de
la norma contenida por el inc. 3º del art. 218 del Código de Comercio.
La última referencia a qué puede considerarse uso o costumbre era imprescindible, y reconoce
su fuente en el art. 1197 ap. 2 inc. f del Proyecto de Unificación de 1987. Fue también la
recomendación de las VII Jornadas Bonaerenses que reza “Las prácticas vejatorias no
constituyen usos y costumbres”. La razón es obvia, pues en el contexto de la contratación
contemporánea, que se aleja del soñado modelo igualitario del siglo XVIII, no cabe conferir
carácter de ‘costumbre’ a las cláusulas que los contratantes con gran poder negociación incluyen
en los contratos que predisponen y que por su reiteración logran -en muchos casos- la
convicción del hombre común de que se ajustan a Derecho.
En cuanto al deber de interpretación del contrato de buena fe, se destaca la importancia de ‘la
intención común de las partes’ (fuente paradigmática de la interpretación subjetiva), por
encima de la literalidad de las manifestaciones (interpretación filológica) que pueden ser
imperfectas; ‘el sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestación de una de las
partes una persona en la situación y de las condiciones de la otra’, o sea, con una concepción
‘objetiva’ en torno la comprensión y ‘situada’ en cuanto a la consideración de las circunstancias
que rodean el negocio y las condiciones personales del contratante que debía comprender[64];
teniendo en cuenta ‘la existencia de diferencias significativas en el poder de negociación relativo
de cada una de las partes’[65] y ‘la relación de equivalencia de las contraprestaciones si el
contrato es a título oneroso’. Cuando se califica el poder de negociación de relativo, se destaca
este carácter en las diferentes relaciones que pueden enfrentar al sujeto, pues ‘fuerte’ se es
relación a otro y no en sí mismo, así se es ‘débil’ frente a otro y no en abstracto.

54
V.- Las normas supletorias que rigen el contrato legislativa y socialmente atípico
La integración dispuesta en la norma del art. 913 del Proyecto de 1998, parte de la voluntad
manifestada de las partes, que obviamente es la estrella guía en la materia[66]. A continuación,
convoca a las normas generales sobre los contratos y las obligaciones; y finalmente, a las
disposiciones que rigen los contratos típicos afines en la medida que sean compatibles entre si y
con la finalidad perseguida.
La norma se ajusta a la jurisprudencia de nuestros tribunales, que han dicho: “Si se trata de un
contrato atípico y, por ende, carente de normas expresas que lo regulen, su régimen debe
buscarse principalmente en la propia voluntad de las partes expresada en la convención y en los
principios generales de los contratos”[67]; y, también, a las conclusiones de la doctrina en las
Jornadas en que el tema ha sido tratado. Así, en la XII Jornadas Nacionales ya citadas
declararon, en forma unánime: “4. Los contratos atípicos se rigen por la autonomía privada en
cuanto no esté modificado por normas imperativas. En lo no previsto se debe recurrir a los
principios generales de las obligaciones, de los contratos, y de los hechos y actos jurídicos.
Subsidiriamente, se aplicará el régimen de los contratos atípicos análogos”. Por su parte, las VII
Jornadas Bonaerenses ya evocadas, concluyeron, sin disidencias: “En términos generales, los
contratos atípicos están regidos, en este orden: 1º) Por la voluntad de las partes en los límites
establecidos por el orden público; 2º) Por las normas generales imperativas sobre contratos y
obligaciones; 3º) Por las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones; 4º) Por las
disposiciones correspondientes a los contratos afines que sean compatibles con la economía y la
finalidad del contrato atípico”.
La norma proyectada se ajusta, prácticamente, en forma textual a tales conclusiones. Se advierte
que se ha evitado la alusión por separado a las normas generales imperativas y supletorias de las
obligaciones y los contratos que se vertía en las Jornadas Bonaerenses. El criterio es plausible
pues, de hecho, las normas imperativas ya habían entrado en la consideración de la voluntad de
las partes a través de la limitación que proviene de la referencia al orden público.
Además, de las conclusiones del mismo evento –que siguieron a su vez una orientación ya
plasmada en el Proyecto de Unificación de 1987-, se recibe la limitación del auxilio de las
normas de los contratos afines típicos mediante la finalidad del contrato atípico, procurándose
evitar los efectos perjudiciales que la doctrina nacional ha señalado de la aplicación sin más de
las llamadas teoría de la absorción y de la extensión analógica. De este modo, la finalidad
perseguida por los contratantes opera como ‘neutralizadora’ de la vocación normativa de pautas
provenientes de la normativa típica que resulten incompatibles con la peculiaridad o
particularidad que las partes han querido imprimir al negocio atípico, en pos de que las partes
la consigan como estaba en su intención al contratar atípicamente[68]. En ese sentido, se habían
pronunciado las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza, 1991) en relación a los
contratos atípicos de colaboración empresaria.
Se plasma normativamente la recomendación de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
que reza: “6. Las reglas de los contratos típicos comunes se aplicarán siempre que sean
compatibles con la finalidad y economía del contrato. La finalidad y economía del contrato
constituye la fórmula que, más allá de los efectos jurídico, en orden a las relaciones
patrimoniales, aprehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer y la manera prevista

55
por las partes para lograrla dentro del mismo. La finalidad del negocio es particularmente
importante en orden a la calificación e interpretación de los contratos atípicos”.
Parece de toda lógica que si las partes han expresado su voluntad en una convención válida –
aunque atípica-, sean las pautas que ellas han establecido las primeras a ser tenidas en cuenta
para regir la relación establecida, por simple aplicación del principio de la autonomía de la
voluntad.
En aquello que los contratantes no hayan previsto, vendrá la normativa general de los contratos
y de las obligaciones. La imperativas, en primer lugar, obrando como límite a la voluntad
contractual, y las supletorias que acompañan la generalidad de los contratos y de las
obligaciones, en segundo término, supliendo los silencios y omisiones.
Por último, se aplicarán las normas de los contratos típicos que ostenten afinidad con la
relación atípica, pero siempre con el valladar que conforma la finalidad económica perseguida.
VI.- Las normas supletorias que rigen el contrato atípico socialmente típico
El art. 914 del Proyecto de Código Civil de 1998 establece: “Se considera que tienen tipicidad
social los contratos correspondientes a una categoría de negocios que son realizados
habitualmente en el lugar de celebración. En subsidio de la voluntad de partes, están regidos
prioritariamente por los usos del lugar de celebración”.
La primera parte de la norma plasma el concepto de tipicidad social del contrato atípico, o sea,
aquellos contratos ‘son realizados habitualmente en el lugar de la celebración’ pero que no han
sido regulados por el Derecho. Son, por tanto, contratos legislativamente atípicos pero que son
típicos desde el punto de vista social por la habitualidad con que se celebran. Quizás el ejemplo
más paradigmático sea el del contrato de garaje y playa de estacionamiento.
La categoría aparece receptada para establecer una pauta diversa de supletoriedad de las normas
que con respecto a los contratos atípicos carentes de tipicidad social. Cuando un contrato
atípico tiene tipicidad social, las normas supletorias que entran a regir inmediatamente después
de descartada la previsión de las partes vinculadas, no son las normas supletorias de los
contratos en general, sino las que surjan de los usos en el lugar de la celebración.
Se parte de la consideración de que los contratantes conocen la costumbre o uso del lugar en
que celebran el negocio, y al guardar silencio lo hacen en la convicción de que tales usos
constituyen el Derecho supletorio. Así lo enseña Alterini, quien recordando a Alfaro y Águila-
Real señala: “en cuanto a los contratos atípicos, es aplicable el criterio según el cual los usos
rigen cuando ‘la configuración usual difiera de la legal y pueda presumirse que las partes
estaban pensando en la primera con preferencia a la segunda’”.
Fue también la recomendación de las VII Jornadas Bonaerenses que sostuvieron: “Cuando se
trata de contratos atípicos correspondientes a una categoría de negocios que son realizados
habitualmente en el lugar de celebración (contratos atípicos con tipicidad social), según las
circunstancias, los usos de ese lugar pueden prevalecer sobre las normas generales supletorias
relativas a contratos y obligaciones”.
Se trata de una notable revalorización de la costumbre como regla supletoria, coherente con el
mayor poder jurígeno que se le viene confiriendo en el proceso reformador del derecho civil
argentino[69].

56
La costumbre es una forma espontánea de manifestación de la normas jurídicas, la medida en
que la comunidad considera obligatoria una conducta que se reitera uniformemente entre sus
miembros[70]. Desde esa óptica, apelar supletoriamente a la costumbre resulta leal con la
convicción probable de los contrayentes, y más coherente, que ciertos tecnicismo jurídicos (o
interpretativos) que terminan por defraudar la confianza de los particulares en el Derecho. Por
supuesto, siempre que se complemente, como se lo hace en el Proyecto de 1998, con la norma
que niegue fuerza jurígena a la convicción formada sobre la base de cláusulas abusivas (art.
967), que constituye el freno aplicado frente a las llamadas ‘costumbres contra legem’, que se
califican correctamente en el cuerpo legal proyectado, de simple práctica.
VII.- Conclusiones:
Lo expuesto nos lleva a la convicción de que la regulación legal propuesta por el Proyecto de
Código Civil de 1998:
a. Contempla dos supuestos de contratos atípicos: los que tienen tipicidad social y los que
carecen de ella.
b. En los primeros (contratos atípicos con tipicidad social) el orden normativo aplicable se
integra por: 1. La voluntad común manifestada. 2. Los usos y costumbres del lugar de la
celebración. 3. Las normas supletorias generales de los contratos y las obligaciones. 4. Las
normas regulatorias de los contratos afines en cuanto se compatibles con la finalidad del
negocio.
c. En los contratos atípicos sin tipicidad social el orden normativo aplicable se integra por: 1.
La voluntad común manifestada. 2. Las normas supletorias generales de los contratos y las
obligaciones. 3. Las normas regulatorias de los contratos afines en cuanto se compatibles con la
finalidad del negocio.
d. La normativa propuesta es adecuada y coherente con los principios de la autonomía de la
voluntad y la libertad del contenido del negocio, respeta adecuadamente la presumible
voluntad de las partes, tanto en cuanto toma en cuenta los usos del lugar de la celebración
como en cuanto condiciona la aplicabilidad de las disposiciones supletorias al respecto por la
finalidad del negocio.
e. Los límites de la autonomía de la voluntad –comunes a la contratación típica y atípica- están
suficientemente resguardados por las normas imperativas establecidas y los principios
interpretativos que se sientan sobre la base de la buena fe lealtad, teniendo en cuenta la realidad
negocial contemporánea.

TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS ATIPICOS

Los hechos sociales son los que individualizan los contratos antes que la ley. No es la ley la que
tipifica una conducta contractual sino es el hecho social el que señala el concepto de cada uno
de ellos, por ello se indica que el contrato se hace antes de la ley y luego de esta y son los
comerciantes quienes en ejercicio de su autonomía privada de la voluntad regulando sus
propios intereses utilizan instrumentos clásicos o descubren otros, mas acordes a las necesidades
y la complejidad del mundo complejo.

57
Las ideas de tipo y tipicidad se presentaron en el campo de la filosofía del derecho concebiendo
el tipo como un nuevo método de pensamiento y estudio de las instituciones jurídicas y una
vez delimitada su noción se aplicara a las ramas del derecho como la civil o penal para dar lugar
al tipo de delito o al tipo de contrato.

La tipicidad es la regulación formación a través de los títulos, lo tipico así será lo que este
comprendido en al norma, y lo atípico por el contrario, será lo no regulado..

EL TIPO
Todo tipo de negocio jurídico sirve a una función ecónomico-social y el tipo es un resultado
de la noción de conducta o fenómeno y un método científico del derecho mercantil que
contribuye a su correcto conocimiento, permitiendo una adeacuada y correcta interpretación
del negocio jurídico.

LA TIPICIDAD

Esta es entendida como un especial modo de organizar la regulación de los actos jurídicos
ordenación
DE COLABORACION EMPRESARIAL
Joint Venture, las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias de empresas, los
grupos de interés económico, los consorcios.
I. INTRODUCCION
El siglo XX ha sido escenario de las grandes transformaciones en la economía, que han
determinado la necesidad para que las empresas se preparen y adapten con el objeto de atender
adecuadamente las crecientes de los mercados.
Para poder hacer frente a una economía internacional cada vez mas exigente, también en la
búsqueda de una mayor eficiencia, actuando en el plano de la libre competencia, se impone a
las empresas, en determinadas ocasiones, la necesidad de vincularse entre ellas, dando lugar al
fenómeno moderno conocido como la integración o concentración empresarial. Las duras
exigencias del acontecer económico no les permiten la elección entre vivir agrupadas o
mantener su existencia aislada; al igual que el hombre, las empresas se debaten entre el instinto
gregario y el deseo de independencia. Pero, si no quieren desaparecer absorbidas en una lenta
agonía solitaria y ruinosa, deben cambiar sus esquemas tradicionales de actuación en la
producción o en el mercado.

Además, no siempre las empresas producen por si y para si, sino que requieren de bienes y
servicios de otras empresas, antes que sus productos lleguen al consumidor.

Ese trafico de bienes y servicios entre empresas se apoya en una variada serie de modalidades
contractuales con muy distinto régimen jurídico. En un sentido amplio todas las figuras
contractuales sirven a las empresas para disciplinar las interacciones entre ellas; la venta, el
suministro, el préstamo, etc., estarían soportando ese trafico entre empresas; incluso las

58
sociedades entre sociedades, la fusión, la participación, juegan papel importante en la
cooperación empresaria si se mira en ese marco general. Así, entendida la colaboración
empresaria en un sentido amplio, todos los contratos son aptos para realizarla y la expresión
contratos de colaboración empresaria, no agregaría nada a la de contratos de empresa o
simplemente contratos.

Debido a esta gama de modalidades negóciales que ofrece el mundo jurídico, algunos
doctrinantes sugieren diferentes formas de clasificar la colaboración empresaria; unas que
alteran la estructura de las sociedades, como cuando es necesario acudir a las figuras de la fusión
o escisión e incluso la transformación de sociedades, produciéndose una sustancial
modificación en la organización interna; otras que no producen mutación en la estructura
jurídico intrínseca, como cuando se establece una relación de subordinación, donde las
empresas controladas o subordinadas mantienen su individualidad jurídica; también se
presentan relaciones contractuales entre empresas que sin afectar la identidad jurídica ni
económica de la sociedad determinan vinculaciones que se establecen en diferentes niveles de
colaboración, cooperación o coordinación.

En la realidad cotidiana, las empresas contratan entre si y de muy diversas maneras que van
desde el contacto ocasional que les producen los contratos instantáneos como la compraventa;
pasando por una colaboración mas estable y duradera como cuando celebran contratos de
arriendo, agencia, suministro, préstamo etc.; también ocurre un mayor nivel de integración
como cuando celebran contratos de sociedad o de participación entre ellas.
Existe un nivel de vinculación donde no se llega a una integración total, como la que ocurre
formando otra sociedad o a través de una fusión. En esta modalidad, ciertas sociedades
contribuyen con parte de sus activos a formar una estructura empresarial a la que los
incorporan. Las firmas colaborantes mantienen su autonomía en todas sus demás operaciones,
dando lugar a una forma de colaboración entre empresas independientes.

Esta integración parcial o cooperación entre empresas independientes, puede tener lugar
utilizando instrumentos jurados. No existe en el derecho comercial positivo colombiano una
categoría normativa precisa para este típo de relaciones jurídcas. Se trata mas bién de un
fenómeno económico y administrativo, que se observa en la vida diaria de las empresas, al que
se aplican diferentes reglas jurídicas, según el tipo de instrumentos legales que las partes hayan
decidido adoptar en un momento determinado, pero que merece nuestra observación detenida,
con el fín de establecer que respuestas ofrece el derecho, frente a esas nuevas formas de negociar
que utilizan las empresas.

La practica mercantil y luego las legislaciones de varios países, se han ocupado de estos
instrumentos destinados a las empresas deseosas de agruparse o colaborarse, aunque
conservando su autonomía jurídica y económica, compatible con la empresa conjunta o la
actividad de agrupación o colaboración.

59
Las legislaciones de estos países han reglamentado las formas intermedias de agrupación
empresaria, con figuras concretas para las diferentes formas de colaboración: Argentina, arts.
367 a 383 de la Ley de Sociedades Comerciales; Brasil, en los artículos 278 y 779 de la ley
6.404 de Sociedades Anónimas; Francia, en la ordenanza 67-821 del23 de septiembre de 1967
y la circular intema ministerial del 21 de junio de 1977 e Italia en el articulo 2602 y siguientes
del Código Civil; e incluso en la jurisprudencia relacionada con los joint ventures225.

Nuestro propósito es observar esos fenómenos económicos de la colaboración empresaria, tanto

en la realidad colombiana como en la universal, para que luego de un examen detallado de la
legislación extranjera y nacional, podamos establecer si se encuentran debidamente regulados y
por tanto, son suficientes los instrumentos clasicos existentes; o si por el contrario se precisa de
un tratamiento especial, como contratos atípicos, por no adecuarse a las figuras tradicionales. .
II. ANTECEDENTES
1. En la jurisprudencia norteamericana
Se observan los antecedentes del joint venture en la jurisprudencia norteamericana, de finales
del siglo pasado. Observamos un caso clásico sobre el tema: los señores. Ross y Willet,
decidieron comprar un cargamento de azúcar para procurar revender y proceder a repartir las
utilidades esperadas. En ningún momento se hablo de perdidas. Con base en dicho acuerdo, el
señor Ross procedió a la compra del azúcar, pero, infortunadamente, se presentaron
dificultades para su venta y solo, luego de nueve anos se pudo vender, dejando la operación
considerables perdidas. Ross solicito a Willet el pago de su parte correspondiente en las
perdidas, pero este se negó señalando que entre ellos no hubo participación, motivo por el cual,
el primero demando. El Tribunal de Nueva York, al resolver el caso en 1894, dijo: "Insiste el
demandado en que ninguna partnership existió entre el y Mr. Ross. Pero una joint adventure es
una partnership limitada, no limitada en cuanto a responsabilidad según el sentido legal de esta
expresión, sino limitada en cuanto a su alcance y duración, y bajo nuestro derecho partnership y
joint adventure están gobemados por las mismas reglas".
No fue una novedad la decisión del tribunal, pues ya se vislumbraba en antecedentes
jurisprudenciales anteriores.

2. En el derecho español

El 28 de diciembre de 1963 se dictó la ley 196, complementada por la ordenanza del 25 de

enero de 1964; el decreto de 25 de noviembre de 1971, sobre "asociaciones y uniones de
empresas" y la reforma que introduce la ley 18 de 25 de mayo de 1982.

La ley 196 creo las sociedades de empresas, constituidas como sociedades anónimas, por otras
sociedades empresarias individuales, que tienen por objeto la expansiona, modernización y
nacionalización de las instalaciones productivas; la aportación y adquisición de maquinarias y
otros bienes de equipo para su utilización conjunta o particular; la promoción y venta de los
productos obtenidos, fabricados o comercializados en los mercados nacionales o extranjeros; el
estudio de nuevas técnicas y de mejoras de métodos de producción para su ulterior aplicación.

60
La ley española 18 de 1982 crea las agrupaciones de empresas y las uniones temporales de empresas.
El articulo 4° de la mencionada ley establece que se consideran agrupaciones de empresas las que
se derivan de distintas modalidades contractuales de colaboración entre empresarios, validas
según las leyes, que sin crear un ente con personalidad jurídica propia sirven para facilitar o
desarrollar en común la actividad empresaria de sus miembros.

El articulo 7° de la ley 18, define las uniones temporales de empresas, señalando que se tendrán
como tales, el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinada o
indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio a suministro. La unión
temporal de empresas no tiene personalidad jurídica. El objeto de tales uniones será el
desarrollar o ejecutar exclusivamente una obra, servicio o suministro concreto dentro o fuera de
España.

3. En Francia

La ordenanza 67-821, del 28 de septiembre de 1967, reformada y complementada por los

decretos del 2 de febrero y 9 de julio de 1968, entre otros, creó la agrupación de interés
econ6mico.

Las agrupaciones de interés económico se caracterizan por ser entidades constituidas por una o
mas personas físicas o morales, por tiempo determinado, con el objeto de poner en ejecución
todos los medios necesarios para facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros,
mejorar o acrecentar los resultados de esa actividad.

El legislador francés no tuvo otra cosa en mira que la de ayudar a las empresas a salir de un
aislamiento que resulta econ6micamente ruinoso, para que, uniéndose, aumenten su peso y
hagan frente a una competencia intemacional cada vez mas viva.

4. En la legislación Italiana

El Código Civil Italiano de 1942, reformado por la ley 377, del lO de mayo de 1976, Los
consorcios y la ley 374 del 3O de abril del mismo año establece un régimen especial para los
consorcios entre las pequeñas y medianas empresas, facilitando de esta manera el instrumento
jurídico para superar problemas de su limitada dimensión y bajo poder competitivo.

El articulo 2602 del C6digo Civil Italiano se refiere al consorzi, que segur la ley 377, es aquella
organización común que se crea entre varios empresarios para la disciplina y el desarrollo de
determinadas rases de las respectivas empresas.

5. En Argentina

61
La ley 22.903, reforma la ley 19.550, agregando dos tipificaciones, no de sociedades sino de
contratos: El de agrupamiento de colaboración, y 2) la unión transitoria de empresas. Antes de la
reforma no existían contratos similares y las empresas recurran a regulaciones un tanto
restringidas o inadecuadas a las pretensiones o necesidades de los interesados.

6. En el Brasil

La ley brasileña de sociedades por acciones 6.404, del l5 de diciembre de 1976, en los artículos
278 y 279, regula el denominado consorcio.

En el consorcio brasileño, las compañías o cualquier tipo de sociedades pueden constituir un

consorcio para ejecutar determinada actividad. El consorcio no tiene personalidad jurídica y las
consorciadas solamente se obligan según las condiciones previstas en el respectivo contrato,
respondiendo cada una por sus obligaciones, sin presunción de solidaridad.

7. En Portugal

Tenemos la ley portuguesa de 1973 que tuvo como objetivo fortalecer la capacidad competitiva
de las pequeñas y medianas empresas, creando para el efecto un instrumento jurídico
denominado: agrupamiento complementario de empresas. Se trata de un ente con personalidad
jurídica, sin finalidad principal de lucro y con beneficios fiscales que puede ser constituido por
personas naturales o jurídicas, con el propósito de mejorar las condiciones de ejercicio o de
resultado de sus actividades económicas.

III. ALGUNAS MODALIDADES DE LA PARTICIPACIÓN EMPRESARIA

1. Joint venture

a. Introducción

Existen pocas áreas donde el derecho comparado haya arrojado menos frutos y mayores
confusiones que en la de los joints ventures. A diferencia de la claridad con que se les trata en el
derecho estadounidense, donde tienen su origen y con frecuencia son objeto de estudio
jurisprudencial y doctrinal y además son frecuentes en la práctica profesional; el formalismo de
otras legislaciones de origen románico inadapta las categorías, las desnaturaliza, las confunde
con otras o simplemente las ignora como sucede en el caso colombiano, con la dificultad que
ello implica, dado el carácter intemacional con que deben ser tratadas las instituciones
mercantiles, pues ningún país se puede considerar una isla al lado de la corriente torrentosa que
es el derecho comercial, universalizador de nuevas figuras, provengan de donde provengan.

Gran parte de la confusión se origina en que se quiere tratar los joints ventures con un concepto
único, cuando en el derecho estadounidense el término se refiere a varias cosas.

62
b. Origen

La expresión joint venture se remonta a la época de formación del imperio británico cuando
para la colonización de territorios en ultramar, pequeños grupos de personas decidían asociarse
con el fin de hacerse a la mar en busca de una aventura. Para ello, quienes participaban en la
travesía, realizaban algún tipo de aporte, de tal suerte que al culminar esta, repartían las
ganancias obtenidas.

Esta forma de colaboraci6n se conoció inicialmente con el nombre de joint adventure y se

conoce hoy con de joint venture concepto que alude a la especial forma de contrataci6n en
virtud de la cual dos o mas personas o grupos de personas unen sus esfuerzos en tomo a un
proyecto determinado, de manera tal que asumen los riesgos que involucra el mismo y
comparten los beneficios que se obtengan.

La expresión tiene su origen en el derecho norteamericano. En este sistema, al lado de las

corporations, se presentan las partnerships, es decir, todas las relaciones existentes entre dos o
mas personas, que aportan esfuerzos en un negocio o actividad común, sobre la base de una
repartición de los resultados obtenidos. Aparecen luego las denominadas partnerships especiales,
con las que se quiere significar, aquellas donde el objeto se reduce a una sola actividad u
operación comercial. Estas últimas son propiamente las joints ventures.

c. Concepto

Atendiendo a la jurisprudencia norteamericana sobre la materia, podría traerse la siguiente

definición: una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un
proyecto común, generalmente especifico (ad hoc), para una utilidad común, combinando sus
respectivos recursos, sin formar o crear una corporación o el status de una partnership en sentido
legal.

Un concepto mas simple lo ofrece Rowley (citado por Le Pera, ob. cit. Pag. 69), quien define el
joint venture como una asociación de dos o mas personas para realizar una única empresa
comercial con el fin de obtener una utilidad.

Para Sergio Le Pera el vocablo joint venture puede revestir diferentes contenidos; el primero de
ellos referido al acuerdo por el que dos o mas empresas se asocian para la realización de un
proyecto determinado, independiente de la forma jurídica que dicha asociación pueda asumir.
Otro significado seria en el derecho estadounidense una particular organizaci6n contractual
para la realización de un proyecto; incluso en ciertos estados de Norteamérica se circunscribe a
la participación en actividades mineras o de proyectos.

63
El joint venture es una unión o agrupación de dos o mas personas, naturales o jurídicas, sin el
propósito de formar una sociedad, para realizar una operación concreta en búsqueda de
beneficios, asumiendo los riesgos que le son propios.

d. Función económica

El auge de los joints ventures aparece con posterioridad a la segunda guerra mundial, cuando
para la reactivación de la economía fue necesaria esta forma de asociación entre empresas con el
propósito de llevar a cabo proyectos que requerían de inmediata ejecución pero que por su
envergadura, superan la capacidad de una sola empresa. Desde entonces, el uso de la figura se
ha manifestado en proyectos de toda índole, tales como, navegación, pesca, explotación minera,
agropecuaria, operación de hoteles, departamentos, construcción de obras públicas, etc.

Así por ejemplo, una de las negociaciones mas importantes llevada a cabo mediante el joint
venture es la referente a la distribución y desarrollo de las reservas petroleras del Oriente Medio
por intermedio de cuatro compañías petroleras americanas.

Ofrece el sistema múltiples ventajas, sobre todo en países en vías de desarrollo, pues de esta
manera se logran fusionar capitales nacionales y extranjeros para poder realizar proyectos, que
de otra manera, no serian posible. Veamos algunas de esas ventajas:

Permite a los participantes cambiar su aptitud y capacidad técnica, para llevar a buen término
el proyecto para el cual se han unido.
Resultan más llevaderos los riesgos y las cargas financieras del proyecto.
Se pueden realizar obras, que por su costo y complejidad, no podrían realizarse por una sola
empresa.
Tratándose del international joint venture resultan muy atractivos los beneficios para el
participante extranjero, pues se facilita el acceso al mercado y puede contar con mayores
conocimientos del ambiente cultural, político y de negocios del país en donde piensa llevarse a
cabo el proyecto.
La empresa local se beneficia de la capacidad tecnológica y financiera de la empresa extranjera.
Agiliza la realización de proyectos, debido a la simplificación de formalidades para su
celebración.
Rompe el tradicional esquema que para toda actividad seria y organizada de colaboración en un
proyecto determinado, se precisa de un modelo societario.
Permite la colaboración del capital nacional y del capital extranjero. .En general, el joint venture
es un medio indispensable para el logro de una gran concentración de recursos financieros,
económicos, de conocimientos y habilidades para la realización de proyectos de construcción a
gran escala yen general de todo proyecto y obra que implique grandes esfuerzos.
En otros niveles también se utiliza la figura de joint venture como ocurre en firmas de
profesionales que se unen para atender un determinado encargo de servicios profesionales, que
por razón de la ubicación o la complejidad es conveniente la participación de ellas. Así se tiene

64
el ejemplo de las firmas de abogados, aunando esfuerzos por todo el mundo, para atender
debidamente a sus clientes.

e. Clases de joint venture

La expresión joint venture aparece en el derecho estadounidense con varias acepciones, a saber:

a) Los acuerdos por los que dos o más empresas se asocian para la realización de un proyecto
determinado, independientemente de la forma jurídica que dicha asociación pueda asumir, se
conoce como el joint venture en sentido amplio.
b) En la jurisprudencia estadounidense, una particular organización contractual para la
realización de un proyecto: la especial partnership o partnership para un único proyecto, distinta
de la general partnership.
c) En ciertos estados de los Estados Unidos, una particular organización contractual en el
campo de las actividades mineras, y en especial de la industria petrolera.

Con estas observaciones preliminares, se propone la siguiente clasificación de los joints ventures:
1) El incorporated joint venture. Cuando el joint venture se instrumenta mediante la creación de
una sociedad ad hoc, la que será en la mayoría de los casos, una subsidiaria de las partes.

2) Los non incorporated joint venture. En esta modalidad, el joint venture se limita a una
forma contractual, sin constituir sociedad entre los empresarios. Admite a su vez dos
modalidades:
. Los Joints Ventures strictu sensu
. Los Joints ventures contractuales los celebran unas empresas con el propósito de compartir los
riesgos pero sin formar una sociedad con personalidad propia.
3) Los joints ventures internacionales. Cuando la formación del joint venture se realiza con
particpantes de distintas nacionalidades. Pueden revestir de dos formas: Joinst Ventures de
capitales o Joints Ventures contractuales.
El Joint Venture de Capitales se define de la siguiente manera: una empresa en la cual dos o
más partes, que representan a uno o varios países desarrollados y a uno o varios países en vías de
desarrollo, comparten los riesgos financieros y la toma de decisiones por medio de una
participación conjunta de capitales en una empresa común.

NATURALEZA JURÍDICA

Hacemos alusión a continuación a los joints ventures en sentido estricto a que se refiere la
jurisprudencia norteamericana.
Se trata de un contrato atípico, de naturaleza jurídica propia, que tiene lineamientos claros en
el derecho comercial comparado.

65
La relación que se establece entre las partes en estos contratos no constituye una sociedad ni
una asociación, precisamente porque no hay búsqueda de una utilidad sino un esfuerzo
conjunto para obtener producción.
Como características, podemos destacar las siguientes:
Se trata de un contrato atípico, de naturaleza jurídica propia que tiene lineamientos claros en el
derecho comercial comparado.
La relación que se establece entre las partes en estos contratos no constituye una sociedad ni
una asociación, precisamente porque no hay búsqueda de una utilidad sino un esfuerzo
conjunto para obtener una producción.
Se trata de un contrato de colaboración, las partes buscan una finalidad común y admite la
forma plurilateral.
Para que se de un Joint Venture, quienes participan en él deben efectuar una contribución al
esfuerzo común. Esta contribución puede consistir en bienes, derechos, dinero e incluso
industria. Con todas estas contribuciones se crea una comunidad de intereses para los fines de
la aventura propuesta.
Es un contrato Consensual. Por tratarse de un contrato atípico no ha previsto la ley ninguna
formalidad para su celebración y por tanto campea libremente el principio de la libertad de
forma al momento de su perfeccionamiento.
Es un contrato de duración. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que es propio del joint
venture estar encaminado a un único proyecto. No significa esta especificación que su duración
sea corta, pues rara empresa se podriá realizar en forma inmediata. Lo que es propio al joint
venture es que se concrete una aventura particular, cuya realización tiene necesariamente una
duración en el tiempo.

Es un contrato oneroso. Según las directrices de la jurisprudencia estadounidense para que se

presente un joint venture es suficiente que las partes acuerden dividirse las utilidades, no
necesariamente las perdidas, que podrían estar a cargo de algunos de los colaborantes
exclusivamente.

Sin embargo, según la misma tendencia jurisprudencial norteamericana, el acuerdo que exonera
de las perdidas a algunos de los participantes no es oponible a terceros, porque desde el punto
de vista de la responsabilidad, no se distingue entre partnership y joint venture, por tanto, todos
los contratantes, indistintamente, responden frente a terceros.
g. Diferencia con figuras afines
1) Joint venture y cuentas en participaci6n
Podría pensarse que los joints ventures se encuentran regulados. en la legislación c0lombiana en
el contrato típico de las cuentas en participación pues son muchas las similitudes, entre las que
se destacan, el hecho de que como efecto de ambas figuras no se obtenía la formación de una
persona jurídica y que ambos contratos serían consensuales. Sin embargo, saltan a la vista las
diferencias entre las dos figuras. Observemos:

66
a) En la participación hay participantes ocultos, no sucede lo mismo con el joint venture, donde
no se busca el carácter oculto de alguno de los participes, sino, por el contrario, se pretende
aunar esfuerzos entre los participantes, para lograr la finalidad común, y la ventaja del joint
venture sobre otro tipo de negocios de colaboración, se concreta precisamente en la apertura de
los participantes y su mutua actividad para cumplir la operación.
b) En la participación se cumple el propósito de la misma, mediante la actividad del participe
gestor, que se reputa como el único dueño y como tal responde exclusivamente frente a
terceros. Los participes inactivos carecen de acción frente a los terceros.
En los joints ventures los participantes cumplen abiertamente con la operación, y cuando esto
sucede de esta manera, su responsabilidad se hace solidaria frente a los terceros. En los joint
ventures los participantes cumplen abiertamente con la operación, y cuando esto sucede de esta
manera, su responsabilidad se hace solidaria frente a los terceros.

Incluso, es inoponible a terceros el pacto contractual que exonere de las perdidas a alguno de
los colaborantes.
c) No necesariamente se reparten las perdidas en el joint venture, en cambio en la participación,
es de la naturaleza el reparto de las ganancias 0 perdidas.

d) En el joint venture se trata de realizar una operación única o varias conexas, mientras que en
las cuentas en participación, se trata de una o varias operaciones determinadas conexas o no.

2) Joint venture y sociedad de hecho

Para la legislación mercantil colombiana, hay sociedad de hecho cuando la sociedad no se

constituye por escritura pública, es decir, cuando se omite la formalidad establecida par la ley
para su constitución.

Sin embargo del problema de invalidez que afronta la sociedad de hecho, la ley ha querido que
tenga algunos efectos limitados. En estos efectos, hay semejanzas con los joints ventures y
esenciales diferencias, a saber:

En cuanto a la no formación de la personalidad jurídica es una situación que se presenta en

común frente a las figuras que analizamos.

b) En cuanto al régimen de responsabilidad, según lo dispone el artículo 501 del código de

comercio, cada uno de los asociados responderá solidaria e ilimitadamente por las operaciones
celebradas y cualquier estipulación tendiente a limitar la responsabilidad se tendrá por no
escrita en la sociedad de hecho. En el joint venture en el derecho comparado puede ocurrir o
no la responsabilidad solidaria de los participantes. En el derecho colombiano si es
comerciante, en el aspecto pasivo de la obligación, siempre existirá solidaridad, pues cobijaría la
relación en este aspecto el artículo 825 del código de comercio que establece la solidaridad por
pasiva entre los que se obligan comercialmente.

67
Sin embargo es uno de los aspectos que merece especial discución en cuanto a la atipicidad de
la figura en el derecho olombiano, pues el contrato tendría efectos relativos y solamente estaría
respondiente frente al tercero, quien se manifieste contratando con él.
Por ello y la necesidad práctica de responsabilizar a los participantes en forma solidaria, es que
se acude a considerar los consorcios como una sociedad de hecho y como tales se les inscribe en
el registro mercantil.

c) La sociedad de hecho carece de poder vinculante, puesto que cada socio puede pedir en
cualquier momento la liquidación de la sociedad. No ocurre lo mismo en el joint venture pues
como se persigue en su modalidad estricta la realización de una operación concreta, en
principio, su duración estará marcada por el tiempo que se requiere para cumplir la finalidad
común y no les será posible a los participantes su
retiro unilateral.
d) La sociedad de hecho por otro lado, tiene un objeto amplio y general, para realizar una serie
indetereminada de operaciones. No es lo propio en la modalidad de joint venture estricto, pues
se trata de una operaci6n concreta y no de un sin numero de ellas.
e) Se discute la posibilidad de transformar la sociedad de hecho en sociedad regular, ello no es
posible en los joints ventures.

h. Obligaciones de las partes

En general, hay obligaciones y derechos que son comunes a todos los colaborantes. Observemos
algunas de ellas:

Reciproco derecho para representar y obligar a los demos Significa como regla general que cada uno
de los joints ventures tiene facultad para obligar a los otros y sujetarlos a responsabilidad frente a
terceros en cuestiones que estén estrictamente dentro del ámbito de la joint enterprise. Asi, un
miembro del joint venture puede obligar a sus asociados, sean ocultos o no, por los contratos
que sean razonablemente necesarios para llevar adelante el negocio"'
Obligación de entregar las contribuciones Los integrantes del joint venture deben entregar sus
contribuciones en foffi1a oportuna a la persona y en las condiciones establecidas en el contrato
Derecho al control de la empresa. Tenga o no la facultad de administrar la operación, un joint
venture tiene derecho al control sobre el proyecto
El deber de buena fe Se exige de manera especial en este tipo de negocios jurídicos Es bastante
ilustrativo el siguiente caso en la jurisprudencia norteamericana sobre el particular comenzando
el siglo, Salmon tomo en arrendamiento por 20 años el entonces Hotel Bristol, situado en la
esquina de la Quinta Avenida y la calle 42 de Manhatan El inmueble requería inversión y
Salmon celebró un acuerdo con Meinhard por el cual este aportaría el 50% de los fondos
requeridos para las remodelaciones Ambas partes dividirán tos beneficios o perdidas en la
operación del hotel, pero Salmon seria el administrador exclusivo del proyecto Cuando el plazo
de veinte años se aproximaba a su fin, Salmon, sin dar aviso ni cuenta a MEINHARD, tomo
en locación varios lotes adyacentes a tráves de una sociedad unipersonal en propiedad, con el

68
proposito de beneficiarse de la valorización que significaba su proximidad al exitoso hotel. La
corte en 1928 reconoció a Meinhard el derecho a la mitad menos una de las acciones de la
sociedad constituidad por Salmon para tal empeño.

El deber de no concurrencia. Los colaborantes se deben entre si la mas estricta lealtad en cuanto
al negocio para el cual se han vinculado, sin embargo, conservan libertad para continuar
compitiendo en todos los demás proyectos para los que no se han unido. Aparece de esta
manera un diferente alcance del deber de no concurrencia respecto al partnership.

i. Responsabilidad

En la jurisprudencia estadounidense, la responsabilidad se observa desde dos puntos de vista:

La responsabilidad intema. Es la que corresponde a los participantes y sus obligaciones y

derechos son los que tendrían siendo socios.

La responsabilidad frente a terceros. Tiene un tratamiento personal, siendo cada uno responsable
de sus propios actos pero obligando a los demás frente a terceros, en razón de que se consideran
como mandatarios recíprocos dentro de la actividad o negocio de que se trate.

Es ilustrativo en este punto, citar el caso Judgev Walle, del Tribunal del Estado de Nebraska,
cuando dos viajantes de comercio que representaban a distintas empresas habían acordado
utilizar un mismo automóvil en sus viajes, participando así en los gastos. No pudo probarse que
existiera ninguna otra vinculación ni utilidad alguna a repartir por la actividad común. Era
simplemente un ahorro motivado por la utilización de un solo automóvil en sus recorridas. El
Tribunal decidió que existía un joint venture e hizo responsables a ambos frente a un tercero
que fue embestido por el vehículo mientras se hallaba uno de los viajantes en uno de sus
viajes243.

En el caso colombiano, de admitirse la figura atípica con la denominación que se quiera,

tambien podria distinguirse entre la responsabilidad entre participantes y frente a terceros.

Entre participantes, como cualquier contrato atípico, la responsabilidad se regia por las normas
generales que regulan las obligaciones asumidas por las partes y el incumplimiento contractual.

Frente a terceros, la responsabilidad se regularía por las normas generales que señalan la
solidaridad de los obligados en una operaci6n mercantil. Pero, como puede ocurrir, que actúen
separadamente sin advertir del joint venture, quedaría por resolver el problema de si todos los
participantes deben responder por los actos personales realizado por alguno de ellos yen forma
solidaria.

69
Así las Cosas, como se trata de un contrato atípico, debe aplicarse 10 que se regule en materia
semejante; en este caso, sin lugar a duda, la analogía en el mismo derecho mercantil, nos
llevaría o a la sociedad de hecho o a las cuentas en participación yen ambas, la responsabilidad
seria solidaria: en la sociedad de hecho, en virtud del articulo 501 yen la participación, como
no hay participante oculto, tendría el mismo tratamiento.

j. Terminación

La duración del joint venture puede establecerse de diversas maneras:

Por el tiempo que requiere el proyecto especifico a realizarse.

Por un plazo convenido para su realización.
El joint venture termina por la muerte de uno de los integrantes, pero puede estipularse algo
diferente.

2. Agrupaciones de colaboraci6n

a. Introducción

Las incluye la legislaci6n argentina en la ley 19.550, reformada por la ley 22.903. Son otra
especie contractual que se introduce a la legislaci6n con el prop6sito de posibilitar la
cooperaci6n o colaboraci6n entre empresarios, constituyendo, así mismo, una primera etapa
hacia formas mas complejas o extensas de complementaci6n, manteniendo intacta la
personalidad y la autonomía de los participantes.

b. Función económica

Las agrupaciones de colaboraci6n pueden cumplir una importante funci6n econ6mica en la

época que atraviesa la economía colombiana, donde es necesario incentivar la producci6n y
mejorar la calidad de los productos para conseguir mercados mas amplios, donde se precisa de
la reposición de maquinaria y conseguir tecnología avanzada, en medio de pocas posibilidades
financieras.

Algunos ejemplos ilustran la función económica de este instrumento contractual:

La utilización en común, por varios empresarios de una maquinaria de elevado costo, como una
grúa portuaria, que les permita, con cierta organización, operarla alternadamente,
compartiendo gastos de personal, energía, mantenimiento, etc.

Para lograr a los agrupados servicios complementarios se agrupan para obtener generación de
esta energía para sus consumos; para elaborar estudios de mercado, para poner un sistema de
computación en funcionarios, del cual alternadamente, etc.

70
Las empresas que se dedican a la elaboración de productos de las colaborantes, en los mercados
nacional o extranjero. Para las empresas que se dirigen a mercados similares, les permite evitar
la duplicación de costos y prestar mejores servicios a sus clientes, que independientemente, les
sería imposible o muy gravosa su realización.

La instalación de laboratorios comunes para un grupo de empresarios. Se evitaría el costo de

tener cada uno un laboratorio, pudiendo agruparse y adecuar uno solo en forma más completa.
Para la instalación de oficinas comunes. Puede presentarse que varias empresas de una localidad
se unan para colocar una oficina común en otra localidad. Independientemente no podrían
hacerlo o no se justificaría por su costo.
Servicio de transporte par alas empresas particulares.

En general, las agrupaciones de colaboración sirven para desarrollar todo tipo de actividades
empresariales, siempre que cumplan con la condici6n de que los beneficios derivados de ellas
recaigan directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas.

c. Concepto

Esta señalado por el artículo 367 de la referida ley que señala:

"Las sociedades constituidas en la Republica y los empresarios individuales domiciliados en ella,

pueden, mediante un contrato de agrupaci6n, establecer una organizaci6n común con la
finalidad de facilitar o desarrollar determinadas rases de la actividad empresarial de sus
miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades. No constituyen
sociedades ni son sujetos de derecho".

d. Características

Los contratos de agrupación son una especie de lo que se conoce en la doctrina como contratos
de colaboración 0 concentración empresaria en el plano de la coordinación. Así se diferencian
de los grupos de sociedades que se presentan en el plano de la subordinación.
El contrato tiene por finalidad la de facilitar 0 desarrollar determina- das fases de la actividad
empresarial de sus miembros 0 perfeccionar 0 incrementar el resultado de tales actividades.
Como ejemplo podríamos citar el caso de las empresas que crean una oficina recaudadora de
datos, de forma tal, que todas ellas puedan servirse al mismo tiempo de la información
obtenida. El banco de datos no produce lucro en si mismo. La ventaja se presenta para la
empresa, que luego de obtenerlos, los utiliza en sus propias actividades.
Con la celebración del contrato, no se forma persona jurídica.
El objeto de agrupación de colaboración deberá por tanto cumplirse sin patrimonio propio.

71
No obstante lo anterior, la agrupación de colaboración da lugar a una organización común de
orden administrativo-económico.
La agrupación de colaboración no puede perseguir fines de lucro; el beneficio para los
colaborantes se presenta en la posibilidad de mejorar sus estructuras empresariales o de adquirir
bienes de uso u otras facetas entre las diferentes finalidades que pueden perseguirse.
En este orden de ideas, la agrupación de colaboración no puede vender cosas o prestar servicios
a terceros en ningún caso. Sirve exclusivamente para sus miembros o participantes,
individualmente considerados, pueden producir o vender mejor, o prestar mas eficientes
servicios.
La agrupación de colaboración no puede ejercer ninguna función sobre la actividad de sus
miembros.
Con muy buen sentido se establece en la legislación argentina la prohibición para que la
agrupación ejerza alguna función de dirección sobre la actividad de sus miembros. Se trata de
defender la libre competencia.
No hay duda que este tipo de organización entre empresarios, que les permite una
familiarización entre el1os, presenta el riesgo de que puedan formarse monopolios y además se
abre la vía para que se reduzca la libre competencia en el mercado. Por el1o, la necesidad de
establecer este tipo de reglas donde se legisla sobre figuras como la que estudiamos, que
garanticen la libertad de concurrencia en el mercado.
Para ser parte en el contrato de agrupaciones de colaboración se requiere la calidad de
empresario, no necesariamente de una empresa comercial. Otros institutos jurídicos aplicados a
las actividades empresariales, como son las cooperativas, pueden celebrar este tipo de contratos.
El empresario puede ser individual o colectivo.

e. Naturaleza jurídica

En cuanto a la naturaleza jurídica, se trata de una organización común de base contractual, en

la que las prestaciones de las partes se destinan a rondo común operativo.

Señalamos anteriormente que la agmpaci6n de colaboración da lugar a una organización

común y en esto podría decirse que se parece a la sociedad. Sin embargo, el elemento de
organizaci6n en las sociedades comerciales tiene un doble aspecto, a saber:

El primero, de carácter jurídico, se refiere a la existencia de una estructura jurídica, para el

funcionamiento de la sociedad; el segundo, de carácter administrativo-económico, que hace
referencia a la conformación de mecanismos que permitan la acción conjunta y coordinada de
los distintos factores de producían que operan en el marco societario.

La agrupaci6n de colaboraci6n tiene una organización común, pero a diferencia de las

sociedades, solamente en el aspecto administrativo- econ6mico y no en el jurídico y por ello, no

72
surge la personalidad moral. La agrupaci6n de colaboración no constituye en ningún caso,
variable alguna de la forma societaria.

Sus características contractuales son: contratos de colaboración, plurilateral, típico a la

Argentina, oneroso, y de tracto sucesivo.

Las agrupaciones de colaboraci6n se diferencian de las uniones transitorias de empresas, en lo

siguiente:

a) En las uniones transitorias de empresas, la actividad es en favor de terceros, mientras. en las

agrupaciones de colaboraci6n son en favor de los participantes.

b) El plazo en la unión transitoria de empresas, guarda relación con el cumplimiento del

objeto, no puede ser indefinido; mientras que en las agrupaciones de colaboración se establece
con relación al tiempo y no puede ser por mas de 10 años, pudiendo ser prorrogado si hay
unanimidad en sus miembros.

c) La responsabilidad de sus miembros en la agrupación de colaboración es solidaria, al

contrario en las uniones transitorias de empresas, donde tiene que ser pactada expresamente.

d) Las agrupaciones de colaboración no pueden obtener lucro. El Art. 368 de la ley 19.550
establece que la agrupación en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las ventajas
económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas
agrupadas o consorciadas. En cambió, en la unión transitoria de empresas, si puede perseguirse
esa finalidad.

f. Efectos del contrato

Los derechos y las obligaciones que corresponden a las empresas agrupadas podernos
observarlos desde los siguientes ángulos:
a) Las obligaciones asumidas: se consideran corno tales, a las actividades, prestaciones de
servicios o productos, frutos, materias primas u otros bienes, etc., que deben cumplir los
diferentes miembros. Pueden ser las mas diversas prestaciones, siempre que tengan lugar dentro
de la finalidad que persigue la agrupaci6n; pueden ser de dar, de hacer y de no hacer.
b) Contribuciones debidas al rondo común operativo: por taller la agrupación una actividad
deslindada de la prestaci6n de cada miembro, todos deben contribuir al sostenimiento y
mantenimiento que el fondo demande.
Esta obligación de los miembros ya esta incluida en el literal que anteriormente se comentó. No
obstante, por ser esencial para la agrupación la existencia de un rondo común operativo, merece
destacarse esta especie de las obligaciones que corresponden a los miembros.
c) Modos de financiar actividades comunes: corresponde a todos los colaborantes financiar los
proyectos de actividades comunes que llevara a cabo la agrupación.

73
En este orden de ideas, la doctrina, señala una 5erie de posibles obligaciones y derechos que
correspondería a los agrupados, a saber:
I) Cumplir los compromis0s asumidos en el contrato para el fondo común operativo.

2) Respetar las reglas establecidas para la operaci6n común. 3) Aprobar o impugnar los estados
de cuentas.

4) Concurrir a las reuniones de los agrupados, donde deben tratarse asuntos atinentes a la
realizaci6n del objeto de la agrupaci6n.
5) Responder subsidiariamente ante terceros por las obligaciones contraídas en nombre de la
agrupaci6n.
6) Solicitar reuniones de los colaborantes a fin de revisar el cumplimiento de las obligaciones
contraídas en nombre de la agrupaci6n.
7) Solicitar reuniones de los colaborantes a los administradores.
8) Requerir la disoluci6n del contrato cuando se configure cualquiera de las causales de
terminación.

g. Terminación del contrato

La agrupación de colaboración puede terminar por el vencimiento del plazo prevista para su
duraci6n.

La agrupación también se disuelve por la incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un

participante, a menos que el contrato prevea su continuaci6n a pesar de la ocurrencia de uno de
estos hechos o que los agrupados restantes decidan por unanimidad su continuación.

3. Unión transitoria de empresas

a. Introducción

Incorporadas en el derecho argentino por la reforma que introdujo la ley 22.903, a la ley
19.550 sobre saciedades. Se les considera como la consagración legal de los joints ventures del
derecho norteamericano.
Encuentran sus antecedentes de derecho comparado en la ley española 196 de 1963 yen la ley
italiana 584 del 8 de agosto de 1977 que creo el instituto de raggruppamento temporlineo di
imprese para la realización de obras publicas para cumplir una directiva comunitaria. El
esquema se basa en la continuidad de la prestación por las empresas participantes, las que le
confieren un mandato colectivo a la impresa- capo-gruppo para tratar con el dueño de la obra,
sin que este mandato invalide la complejidad subjetiva de obligaciones convenidas con el ente
comitente, y sin que pueda entenderse que se crea un nuevo su- jeto que modifique la posición
subjetiva de cada empresa participante.

74
b. Función económica

Como lo observamos en el estudio del joint venture, en una economía desarrollada y aun en vía
de desarrollo, se posibilita la reunión de empresas en forma transitoria con la finalidad de
reagrupar recursos para la ejecución de una obra de gran envergadura, para la prestación de un
servicio de las mismas características o para un suministro concreto sin que dicha relación
conlleve la creación de una nueva empresa.
Por tanto, todas las ventajas que predicamos en su momento para el joint venture, son
predicables para las uniones transitorias de empresas.

c. Concepto

Están definidas en el articulo 377 de la mencionada ley que señala:

"Las sociedades constituidas en la republica y los empresarios individuales domiciliados en ella

podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de
una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la republica. Podrán
desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.

No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho",

Para la doctrina argentina la unión transitoria de empresas es un contrato nominado, cuya

causa-fin consiste en la reunión de sus miembros para el desarrollo o ejecución de una obra,
servicio o suministro concreto dentro o fuera del territorio de la Republica.

d. Naturaleza jurídica

En la legislaci6n argentina, se trata de un contrato típico de naturaleza no societaria, de

colaboraci6n entre empresarios.

Las empresas que se unen buscan una coparticipaci6n accidental, o sea, transitoria y no
permanente.

Se presenta un rondo común de carácter económico-administrativo y las empresas participan

en la distribución de resultados.
Nada impide para que empresarios busquen la misma finalidad que se logra con el contrato de
unión transitoria de empresas, con el con- trato de sociedad. Su objetivo podría cumplirse con
una estructura societaria, según quieran realizarlo. Pero con seguridad, dado el carácter de
transitoriedad de su empresas, podrán encontrar en el contrato de unión transitoria de
empresas, importantes economías administrativas y la agilidad y rapidez en la consecución del
fin propuesto

75
Esta variante del negocio también se planea en el joint venture de los Estados Unidos, que
puede ser operativo, en el caso que responda a una estructura societaria o instrumental si
corresponde a una modalidad propuesta.

La unión transitoria de empresas que incluye la legislación argentina, equivale a la consagración

legislativa del joint venture en su estructura instrumental. Sin embargo, por tratarse de una
figura tipificada, ya no gozara de tanta laxitud como la que tienen los joints ventures en los
países anglosajones.
Se diferencia de los grupos de sociedades, porque el contrato de unión transitoria de empresas
no implica una subordinación entre ellas.

Son muy sutiles las diferencias con los consorcios regulados en legislaciones como la brasileña.

Otras características contractuales son: es un contrato solemne y la solemnidad consiste en que

debe constar por escrito, basta el escrito privado.

Es un contrato plurilateral, de tracto sucesivo, oneroso, transitorio y limitado a un fin.

e. Características

El objeto del contrato puede consistir en el desarrollo o ejecución de una obra, servicio, o
suministro concreto, dentro o fuera del territorio nacional.
No conlleva a la creación de una nueva empresa, simplemente contempla la reunión de
empresas en forma transitoria con la finalidad de reagrupar los recursos para el desarrollo 0
ejecución de una obra, servicio 0 suministro concreto.
Como en el caso del contrato de agrupación, se excluye la condición de sujeto de derecho. Por
tanto, el contrato será objeto de derecho como lo son todos los contratos. Quienes contratan
con terceros son directamente sus miembros.
El representante de los miembros ante el cliente y terceros actúa como un mandatario de
aquellos y con todos los poderes suficientes para el cumplimiento del objeto de la unión.
Si denominación será la de alguno, algunos o todos sus miembros, seguida de la expresión
"unión transitoria de empresas".
Salvo pacto en contrario y a diferencia de la agrupación, no se prevé la solidaridad de sus
miembros, aunque puede ser expresamente pactada.
No esta vedado el fin de lucro como ocurre en la agrupación. Se trata de una organización
intuitu personae .

I. Efectos del contrato

De manera similar a los contratos de agrupaci6n de empresas debe expresarse en el

contrato lo siguiente: a) obligaciones asumidas; b) contribuciones debidas al fondo
Común operativo; y C) los modos de financiar 0 sufragar las actividades Comunes.

76
a) Obligaciones asumidas. Pueden asumir la naturaleza jurídica mas diversa, es decir, pueden ser
de dar, de hacer o de no hacer. Deben detallarse de la manera mas concreta posible las
obligaciones que cada miembro prestara en favor de terceros.
b) Contribuciones debidas al fondo común operativo. Las U.T.E. tienen un campo operativo
deslindado de las obligaciones de cada miembro. Esa operatividad produce gastos que deben ser
asumidos por los miembros.
c) Modos de financiar o sufragar las actividades comunes. El contrato debe contemplar la manera
como la operatividad va a ser financiada y la forma en que deben los miembros participar con su
financia- ci6n.

g. Terminación del contrato

Existe la obligación de establecer la duración del contrato, que no puede ser pactada de manera
caprichosa. El plazo del contrato debe ser igual a la duración de la "obra, servicio o suministro
que constituya el objeto". .

Precisamente par la transitoriedad que es esencial a estas contratos, se presenta la exigencia de

establecer un plaza de duración determinada.

A pesar del plazo, puede haber una terminación anticipada del con- trato, si se presenta
quiebra, incapacidad o muerte de alguno de los miembros, a no ser, que los restantes admitan
continuar sin ese miembro y encuentren la manera de suplirlo.

El contrato, también puede señalar causales especiales de terminación.

4. Los grupos de interés económico

a. Introducción

Los grupos de interés económico fueron incorporados a la legislación francesa por la ordenanza
N. 67-821 del 23 de septiembre de 1967 con el fin de proporcionar los instrumentos jurídicos
que las necesidades económicas exigen de manera imperiosa.

b. Función económica
En el momento en que el Mercado Común Europeo se ponía en marcha efectiva, era necesario
que las empresas de los diferentes países de Europa, en un mercado sin fronteras, pudieran salir
a la conquista de mercados mal atendidos, a la economía esponjosa. Siendo la defensiva una
mala arma tanto para la guerra como para la economía era necesario que simultáneamente
salieran del adormecimiento ocasionado por el proteccionismo aduanero y la subvención
pública y que se pusieran en la posibilidad de afrontar la competencia en los mercados europeos
que les abrían.

77
Por la internacionalización de un mercado común que desvaloriza las fronteras, la dinamización
de las fronteras de las empresas puede aprovecharse, no solo para su propio mercado, que en
otras condiciones se perderían ante una competencia del exterior con una mayor calidad y
eficiencia, sino que además se aprovecha para lanzarse a la conquista de nuevos mercados en
otros países, pues gozan del tamaño y de la renovación tecnológica que la competencia
internacional exige.

Para hacer frente a esos mercados, las empresas se ven en la necesidad de agruparse y aparecen
los grupos de interés econ6mico como un instrumento idóneo para ello. Desde este ángulo,
hacen parte del fomento general de la concentración de empresas, permitiendo la autonomía
jurídica y económica de cada una de las empresas miembros.

Agrupadas las empresas, pueden lograr una mayor producci6n y una distribuci6n en masa, que
les permite rebajar considerablemente sus costos, obteniendo con ello beneficios para los
consumidores y para ellas mismas.

c. Concepto

Se entiende por grupo de interés económico el que se constituya entre dos o varias personas
físicas o morales, por una duración determinada, con miras a poner en funcionamiento todos
los medios propios para facilitar o para desarrollar la actividad económica de sus miembros, a
mejorar o acrecentar los resultados de esa actividad.

d. Naturaleza jurídica

Cómo preámbulo al tema de la naturaleza jurídica de este tipo de instrumentos, es ilustrativa la

carta dirigida al presidente de la Republica francesa por sus ministros, acompañándole el
proyecto de lo que es hoy la ordenanza que regula los grupos de interés económico; dice así uno
de sus apartes:

"La adaptación de la economía francesa a las dimensiones nuevas de un mercado ensanchado y

unificado implica, por parte de numerosas empresas, una transformación de sus estructuras y
una diversificación de sus métodos" .

Pero las reformas de estructuras resultan frecuentemente de difícil realización. Por otra parte,
deben asegurarse las posibilidades de las empresas de mediana importancia.

De ahí el interés de las empresas deseosas de conservar su individualidad y su autonomía por

poner en común algunas de sus actividades, tales como: despachos de venta, oficinas de
exportación a de importación, organismos de investigación.

78
Esta parte en común no encuentra en la hora actual un marco jurídico adecuado ni en la forma
de la sociedad ni en la de la asociación. Las formalidades de construcci6n y las reglas de
funcionamiento de la primera son bastante rígidas y su objeto no puede ser, en principio, sino
la investigación y el reparto de utilidades y beneficios la segunda no les procura la ventaja de la
plena capacidad jurídica.

Por consiguiente, parece hoy necesario ofrecer a las actividades económicas, entre la sociedad y
la asociaci6n, un marco jurídico intermedio mejor adaptado a las características propias de un
gran numero de ellas, así como a las intenciones de sus promotores.

Con el anterior propósito se regularon los grup0s de interés económico y podemos señalar que
tiene una naturaleza contractual, tipifica- da en la legis1acion francesa.

La discusión se presenta sobre si debe o no tenerse como especie societaria y cual esa posición
intermedia entre la sociedad y la asociación que presentan sus reguladores.

Sin lugar a dudas, tiene semejanzas con el contrato de sociedad; basta observar que el grupo de
interés económico goza de personalidad moral y de la plena capacidad a partir de la fecha de su
inscripción en el registro de comercio.
Otra de las semejanzas con las sociedades radica precisamente en la circunstancia de tener
patrimonio propio, separado del de sus miembros.

Como la sociedad colectiva, los miembros del grupo están obligados respecto a las deudas con
su patrimonio propio.
Las diferencias con las sociedades se destacan por la doctrina francesa mas desde un punto de
vista formal. Sin embargo, a simple vista, se observa que el objeto de los grupos de interés
econ6mico, según algunos, no es civil ni comercial sino de naturaleza económica. El grupo, por
tanto, puede actuar tanto en el campo civil como en el campo comercial.

En realidad, la verdadera diferencia con los instrumentos societarios radica en la funci6n

econ6mica que cumple la figura jurídica, sin lugar a dudas, suprasocial. Se buscó un régimen
jurídico mas simplificado y menos estricto que el de las sociedades pero con una posibilidad de
objeto mucho mas amplio que el de las sociedades.

Los grupos de interés económico son por tanto instrumentos de carácter contractual, típicos en
la legislaci6n francesa, de tracto sucesivo, de colabolaci6n entre empresa, plurilaterales y
onerosos.

e. Características

Los miembros del grupo de interés económico son solidarios y por tanto están comprometidos
con las obligaciones que contraiga el grupo, con su propio patrimonio.

79
Sin embargo, los miembros no pueden perseguir las deudas del grupo contra uno de sus
miembros sino después de haber vanamente constituido en mora al grupo mediante un acto
extrajudicial.
El gobiemo francés no tiene ninguna injerencia sobre el grupo, ni para su funcionamiento ni
para el control de su actividad. Las partes gozan de la mayor libertad para construir su grupo y
para su funcionamiento, sin mas control, que la misma fuerza vinculante del con- trato que es
ley para las partes.
La regulación de los grupos de interés económico se compone de 23 artículos, y la mayoría sin
normas supletivas de la voluntad contractual.
El grupo de interés económico goza de personalidad jurídica y de plena capacidad a partir de la
fecha de su inscripción en el registro de comercio.
No obstante que el G.l.E. francés evoca la creación de la jurisprudencia norteamericana
conocida en la practica de los negocios bajo la denominación de joint venture, la característica
que estamos observando implica una de sus mas notorias diferencias.
Los actos que realice el grupo en formación, antes de haber obtenido su personalidad jurídica,
se reputan suscritos desde el momento en que surja su personalidad jurídica que equivale a una
ratificación.
Los grupos gozan de patrimonio separado del de sus miembros. La comerciabilidad del grupo
depende de su objeto.

5. El consorcio

a. Introducción

Algunos autores observan los inicios recientes del consorcio en la ciudad de Buenos Aires, por
el año de 1928, cuando un grupo de taxis- tas, preocupados por la falta de trabajo, deciden
abandonar el método tradicional de trabajar en forma separada y conduciendo el cliente a
donde 10 solicite, para agruparse en "líneas" de recorridos fijos. Los taxis eran los mismos, los
hombres que los conducían eran los mismos, la propiedad y la explotación seguía siendo la
misma (individual). Solo cambio el modo de organizar el trabajo y de prestar el servicio. En
adelante, producirían agrupados y organizados en líneas, en lugar de trabajar separados, sin
vinculación alguna.

Este nuevo fenómeno se reproduce recíprocamente en toda América. Con la denominación de

consorcio hall aparecido figuras de colaboración empresaria en el derecho comparado.

La ley brasileña 6404 de 1976, en su articulo 278 regula el consorcio y según la exposición de
motivos de esa ley, sin pretensión de innovar convalida en términos nítidos lo que ya se venia
presentando en la practica, principalmente en la ejecución de obras publicas y de grandes
proyectos de inversión.

80
En Colombia no se regulan los consorcios, pero algunas normas legales se refieren a ellos, como
sucedía con el derogado estatuto contractual de la administraci6n publica y ahora, en el articulo
7 de la ley 80 de 1993 que contiene el Estatuto General de la Contratación de la Ad-
ministraci6n Publica, que define los consorcios y las uniones temporales para los efectos de
dicha ley en los siguientes términos:

Artículo 7°, Para los efectos de esta ley se entiende por:

1) Consorcio. Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de
todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia,
las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del
contrato, afectaran a todos los miembros que lo conforman.
2) Unión temporal. Cuando dos 0 mas personas en forma con- junta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidaria-
mente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por
el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de
acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión
temporal...

b. Concepto

El consorcio es un contrato de colaboraci6n entre dos o mas empresarios, con la finalidad de

unir esfuerzos para lograr un determinado objetivo, generalmente la construcci6n de una obra,
la prestación de un servicio o en general, la ejecuci6n de una empresa determinada, sin que se
establezca una sociedad entre ellos.
Los consorcios pueden darse en el ámbito del derecho público o en el privado, según se
presente la integraci6n de los empresarios para contratar con entes públicos o empresas
privadas. La consecuencia jurídica importante de esta distinci6n se presenta en algunos países
donde existen normas especiales para los consorcios que se conforman para contratar con el
Estado. .

Otras opiniones señalan los siguientes conceptos sobre el consorcio:

Es un instrumento que el ordenamiento jurídico ofrece a una pluralidad de sujetos para el
desarrollo en común de cierta actividad, que consistiría en la realización de obras en la
precitación de determinados servicios, mediante la asociación de sujetos interesados en tales
resultados.

El consorcio implica un hacer colectivo, una conjunción de esfuerzos hacia el logro de fines
comunes que interesan corno es natural a las personas consorciadas .

81
Es la agrupación de unidades econ6micas independientes que se unen, sin asociarse, para
cumplir un objetivo o necesidad común, creando, generalmente, un 6rgano independiente de
representaci6n y gestión comun.

El articulo 2602 del Código Civil Italiano lo define como los contratos entre varios
empresarios, que ejercen una misma actividad económica 0 actividades económicas conexas y
que tengan por objeto la regulación de dichas actividades mediante una organización común.

En la legislaci6n italiana, se distingue, entre el consorcio voluntario, producto de la expresi6n

contractual particular, emitida libremente y el consorcio obligatorio cuando resulta integrado
en virtud de imposici6n de un acto administrativo proveniente de autoridad publica.

c. Naturaleza jurídica

Cual será la naturaleza jurídica de la estructura empresaria formada por la unión de empresas
independientes agrupadas, pero no asociadas, para cumplir los mismos propósitos empresarios?

Para encuadrar este fenómeno jurídico, la legislaci6n universal no ofrece otro tipo de figura que
la consorcial, o como se le quiera denominar, dentro de la gama de instrumentos que se
encuentran comprendidos bajo la clasificaci6n de contratos de colaboraci6n empresaria.

Así las cosas, el consorcio es un contrato típico en países como Italia y Brasil, atípico en
negociaciones como la colombiana, que implica colaboraci6n entre empresarios, afines en sus
actividades empresariales y con el objeto de ejecutar alguna obra, de prestar algún servicio o
llevar a cabo una empresa determinada.

d. Características

El consorcio brasileño carece de personalidad jurídica.

El consorcio, por lo general, es de formación consensual dada su característica de contrato
atípico en la mayoría de los países.

En Brasil, la Ley de Sociedades Anónimas de 1976, regula en su capitulo XXII el Consorcio,

señala en el articulo 279, que el Consorcio será constituido mediante contrato que deberá ser
archivado en el registro del lugar de su sede.
En el sistema brasilero, no se presume solidaridad entre sus miembros, pero puede ser
expresamente pactada. Dice la norma lo siguiente:
"El Consorcio no tiene personería jurídica y las compañías 0 Sociedades que lo integran
solamente se obligan en las condiciones previstas en el respectivo contrato, respondiendo cada
una por sus obligaciones sin presunción de solidaridad",
En el sistema c010mbiano, la situación de la solidaridad varia considerablemente, Como lo
examinaremos adelante.

82
El objeto principal del contrato será la construcci6n de una obra, la prestación de un servicio y
en general, para ejecutar determinada empresa.

e. Terminación del consorcio

El consorcio termina normalmente par la realizaci6n de la abra, ser- vicia a empresa para cuya
ejecución fue constituida.

También puede tener un plaza determinada para su curación.

Anormalmente termina el consorcio por las causas que advierta el contrato. Expresamente
señala la ley brasileña que el consorcio no termina por la quiebra de una compañía o sociedad
del consorcio.

En cuanto al incumplimiento de uno de los miembros del consorcio, debe tenerse en cuenta
que se trata de un contrato plurilateral de cola- boraci6n y por tanto, deben aplicarse las
normas que regulan el incumplimiento para este tipo de negocios. Como norma general, el
mero incumplimiento no da lugar a la terminaci6n del consorcio según lo dispone el articulo
865 del C6digo de Comercio Colombian0.

IV .LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA EN EL DERECHO

COLOMBIANO

1. Introducción

Desde hace algún tiempo, en nuestro país se vienen presentando los fen6menos econ6micos de
la colaboraci6n empresaria. Es frecuente observar consorcios para la realización de las grandes
obras publicas, joint venture o asociaciones para la explotación minera, con la participación de
empresas nacionales y extranjeras as} como observar fenómenos incipientes de colaboraci6n
entre empresas de todo orden.

No obstante, no existe regulación jurídica sobre el particular, tampoco se han presentado

planteamientos jurisprudenciales y es escasa la doctrina sobre el tema. Como lo observamos al
referimos a los consorcios, el articulo 7° de la ley 80 de 1993 que regula el Estatuto General de
la Contrataci6n de la Administraci6n Publica, se refiere a los consorcios cuando dos 0 mas
personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebraci6n y
ejecuci6n de contratos, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones. y
se refiere a las uniones temporales en la misma circunstancia pero con la variable de que las
sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato se
impondrán de acuerdo con la participaci6n en la ejecución de cada uno de los miembros de la
unión temporal.

83
Sin embargo, el tratamiento jurídico que se les da a los contratos de colaboración entre las
diferentes empresas, deja mucho que desear.
Donde primero aparecieron las formas de colaboración empresaria fue para la explotación de
los recursos naturales. Coincidimos con la práctica norteamericana de los joints ventures para la
explotaci6n y desarrollo de los recursos minerales, como petróleo, carbón y gas. En este campo
se les ha conocido simplemente con la denominación de asociaciones.

En el campo de la construcci6n de las obras publicas estatales, aparecen con la denominaci6n

de consorcios, terminología traída por el decreto-ley 150 de 1976 y conservada por el actual
Estatuto de la Contrataci6n de las Entidades Estatales, ley 80 de 1993.

2. Naturaleza jurídica

A los instrumentos frecuentemente utilizados por la practica empresarial colombiana, cuando

se quieren unir esfuerzos entre varios empresarios, para la realizaci6n de obras o prestación de
servicios, se les ha querido dar el tratamiento jurídico de algunas figuras tradicionales.
Se les ubica como un contrato de cuentas en participación o como una sociedad de hecho,
siendo ambas figuras impropias para disciplinar el fen6meno.

Incluso, en algunos fallos legales se observa la confusión que despierta la calificación jurídica de
un negocio de esta naturaleza. Obsérvese la siguiente decisión del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca:

"Si se estudian las disposiciones del nuevo Código de Comercio y se examina el convenio de
empresa común que celebraron ambas compañías para la construcción de la obra de desviación
del rió Negro, se llega a la conclusión de que es difícil definir si se trata de una sociedad de
hecho o de un contrato de cuentas

CONTRATOS PARA LA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA O DE KNOW HOW

1. INTRODUCCIÓN

84
Fenómenos como el de la integración y la globalización de la economía inciden
considerablemente, en los últimos años, en el tratamiento regulativo que debe darse a las
negociaciones que se realizan internacionalmente sobre propiedad industrial y know-how.

Se trata de un tema de apertura. Hasta hace poco el concepto económico se establecía en una
forma demasiado local, y cerrada, y al venir los vientos de globalización y la necesidad de
encontrar otros mercados internacionales es evidente que el derecho tiene que actualizar sus
instrumentos rescatarlos y es en este renglón de la propiedad industrial, donde aparecen los
famosos contratos de Transferencia de tecnología, generalmente agrupados por la doctrina
extranjera al lado de los contratos de Licencia como uno de los instrumentos fundamentales para
la internacionalización de la economía.

En Colombia se puede hablar de Transferencia de Tecnología en dos niveles desde el punto de

vista regulativo: al nivel del derecho público y al nivel del Derecho Privado.

1.1. EN LA ÓRBITA DEL DERECHO PÚBLICO.

En el ámbito del derecho público encontramos el estatuto de Ciencia y Tecnología, contenido en

el decreto No.1767 de 1990, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias que se le
daban al Presidente de la República en aquella época, conferidas por la Ley 29 de Febrero de
1.990; se trata de la norma fundamental del tema que nos ocupa.

El propósito de esta regulación se encuentra señalado en algunos de sus considerandos, cuando

advierten que:

“el desarrollo científico y tecnológico es un soporte fundamental del proceso de modernización de la

sociedad, tendiente a garantizar mejores condiciones de crecimiento económico, bienestar social y
aprovechamiento de los valores culturales de la nación”,

“que corresponde al Estado promover y orientar el adelanto científico y tecnológico, crear condiciones
favorables para la gestión que en este campo compete a toda la sociedad, estimular la capacidad
innovadora del sector productivo, orientar la importación selectiva de tecnología aplicable a la
producción nacional, fortalecer los servicios de apoyo a la investigación científica y al desarrollo
tecnológico, organizar un sistema nacional de información científica y tecnológica, consolidar el sistema

85
institucional respectivo y en general, dar incentivos a la creatividad, aprovechando sus producciones en
el mejoramiento de la vida y la cultura del pueblo;”(la subraya es nuestra) .

Esta regulación condensa toda una política de estado que se propone modernizar la economía,
apoyar la apertura económica, contemplando una serie de normas importantes como el sistema
nacional de ciencia y tecnología, la ordenación del Instituto Colombiano para el Desarrollo de la
Ciencia y la Tecnología COLCIENCIAS.

En el título segundo de esta regulación encontramos las normas sobre contratación en materia de
ciencia y tecnología, y el Artículo 25 se refiere a las clases de contratos, además señala que dentro
del marco de los programas de investigación científica y desarrollo tecnológico, las entidades
públicas pueden celebrar los siguientes contratos en materia de ciencia y tecnología:

1. De asociación para el desarrollo de la ciencia y de la tecnología,

2. De fomento de la ciencia y la tecnología, bajo las siguientes modalidades: a) La prestación de
servicios de investigación, b) de consultoría, c) de crédito, d) de financiamiento de proyectos de
recuperación contingente, y e) de suministro de material bibliográfico documental,
3. De fiducia para la ejecución de la asociación para el desarrollo de la ciencia y la tecnología etc.

Estos contratos se consagran con un criterio publicista y se celebran con las entidades estatales,
nacionales o territoriales. El ente público es una de las partes y la otra puede ser entidad pública
o privada.

Estos contratos se rigen en sus aspectos generales por el derecho privado, pero presentan un
régimen especial en varios aspectos, a saber:

El contratista puede ser un consorcio y en tal caso responden solidariamente por su celebración y
ejecución.
Celebrado un contrato, solamente puede cederse la calidad de parte contratista con autorización
previa de la entidad contratante. No se admite la cesión entre quienes integran el consorcio.
Tienen régimen de inhabilidades especiales (Art. 35 y 36.)
Si se contravienen las normas del Estatuto de Ciencia y Tecnología, el representante de la entidad
estatal deberá darlo por terminado y proceder a su liquidación, sin que haya lugar a indemnización
alguna, además se hará efectiva la cláusula penal.
Como procedimiento para la selección del contratista, se acude al concurso privado de méritos,
salvo excepciones que consagra el mismo estatuto.

86
Se establecen en el artículo 50 las cláusulas obligatorias: caducidad, garantías, sujeción a las
apropiaciones presupuestales, penal pecuniaria. De la última cláusula mencionada exceptúan los
contratos de crédito.
Se establecen normas especiales para cada contrato en particular.

Un tema importante se relaciona con la vigencia de este Estatuto de Ciencia y Tecnología, en lo

concerniente a las normas de contratación, a partir de la vigencia de la 80 de l.993 sobre
contratación de las entidades estatales. La pregunta es ¿si continuarán en vigencia estas normas
especiales o fueron derogadas por la mencionada ley que reguló la materia concerniente a la
contratación con las entidades públicas?

A pesar de que la ley 80 de l.993 es norma posterior y además advierte en su artículo 1o., que su
objeto es disponer las reglas y principios que rigen los contratos con las entidades estatales,
consideramos que las normas referentes a la contratación que trae el Estatuto de Ciencia y
Tecnología, se encuentran vigentes, por las siguientes razones:

No se derogó expresamente, tal como se advierte en el artículo 81 de la ley 80.

La ley 80 de l.993 contiene un Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
El estatuto de Ciencia y Tecnología contiene una normatividad especial en materia de
contratación, con un propósito especial, como lo advertimos cuando mencionamos los
considerandos de dicho estatuto.

Así las cosas, sería imperioso concluir que tratándose de una norma especial ( el Estatuto de
Ciencia y Tecnología, así sea anterior, mantiene su vigencia, en consecuencia no ha sido
derogado ni expresa ni tácitamente por el Estatuto General de Contratación e las entidades
estatales.

1.2. EN LA ÓRBITA DEL DERECHO PRIVADO.

Como antecedente importante que muestra en forma clara la política que quiere adelantarse en
este campo, merece citarse una reglamentación del Comité de Regalías del Ministerio de
Desarrollo que fue la Resolución 09 de 1.990, obedeciendo las siguientes consideraciones:

87
"El comité de regalías en uso de sus facultades legales, Y CONSIDERANDO: Que el proceso de
modernización que está adelantándose en la economía Colombiana exige una amplia y ágil
importación y transferencia de tecnología hacia los sectores productivos locales; que la generación de
empleo de los sectores productivos está relacionada estrechamente con su productividad, la
competitividad y el volumen de sus exportaciones; que los anteriores factores están igualmente
relacionados con la magnitud y agilidad con que se produzca la transferencia de tecnología; que la
agilización en la incorporación de nuevas tecnologías dentro del contexto de la modernización de la
economía, permitirá a través de la mayor productividad de la industria fortalecer la balanza de pagos
del país; ...".

En desarrollo de los anteriores propósitos el Comité de Regalías consideró pertinente reglamentar

su actuación para la aprobación y registro de los contratos sobre importación de tecnologías, tal
como consta en el acta 929 correspondiente a la cesión del 16 de abril de 1990 en la que resuelve
de conformidad con el artículo 45 de la Ley 81 de 1988, aprobar hasta por un término de cinco
años los contratos relativos a tecnologías, marcas y patentes cuando se verifique por parte de la
Secretaría Técnica el cumplimiento de los requisitos que allí mismo se establecen.

Además de los contratos de transferencia de tecnología, se refiere a los de licencia de marcas y de

patentes y en su Artículo 2º advierte, de conformidad con el Artículo 45 de la Ley 81 de 1988
que quedan aprobados hasta por el término de cinco años los contratos de administración de
derechos de autor y similares incluidos los contratos relacionados con la explotación de programas
de computador o soporte lógico, el software que causen giros al exterior cuando se verifique por
parte de la Secretaría Técnica el cumplimiento de tales requisitos y hace referencia además a los
contratos de operación hotelera.

La conclusión a manera de introducción, es el reconocimiento legal que tenemos sobre la materia

y la importancia que se le da al convertirla en el objeto de una política pública primordial.

2. FUNCIÓN ECONÓMICA.

El empeño de toda sociedad, región, agrupación humana, empresa comercial o estatal, debe ser la
de adecuarse a los cambios tecnológicos so pena de desaparecer arrollado por la competencia en un
mundo globalizado. La utilización de nuevas tecnologías es un factor determinante para el
crecimiento económico y para la competitividad.

88
Generalmente, la tecnología que utiliza una empresa no es creada por ella y por tanto, la difusión
de la tecnología y la inversión en ella, se tornan un objetivo fundamental para el desarrollo y el
progreso de la actividad empresarial.

Actualmente el tráfico de la tecnología es decisivo para el progreso de los países en vías de

desarrollo, su transferencia ocurre a nivel de países industrializados, entre estos o de estos hacia
países en vías de desarrollo.

Son variadas las vías para la difusión de la tecnología en el contexto internacional. A veces, las
empresas que detectan la tecnología la utilizan directamente en sus países o mediante inversiones
en el extranjero. Pero puede suceder que la transmisión se efectúe entre empresarios con sus
derechos de propiedad industrial o de know-how.

Para poder llegar a los niveles deseados de competitividad es necesario contar con tecnología y de
allí la necesidad de invertir en ella.

Los instrumentos contractuales para adquirir tecnología, son el objeto propio de este estudio.

3. LA TECNOLOGÍA COMO OBJETO DE TRÁFICO.

La transferencia de tecnología, también se expresa en el mundo de los negocios con las

expresiones transferencia, cesión de tecnología, provisión de conocimientos técnicos 1, o utilizando
el anglicismo contratos de know how.

La expresión know how, es la elipsis de la expresión de origen norteamericano know how to do it,
utilizada desde hace varias décadas en el lenguaje de los negocios internacionales. Se refiere a la
pericia técnica y la habilidad práctica necesaria para ejecutar fácil y eficientemente una
determinada operación, tendiente a producir o comercializar bienes o servicios 2.

1
Vocablo traído por la legislación argentina.
2
Fanina, Juan M. “Contratos Mercantiles Modernos”. Astrea, Buenos
Aires, l.994. Pág. 638.

89
En otros países se traduce de diferentes formas: En Francia, connaissances spéciales y también savoir
faire técnico; en Alemania, betriebliche Erfabrungen. La Cámara de Comercio Internacional de
París utiliza el término “arte de fabricación”

¿Qué es la tecnología o el know how? Podemos decir simplemente que son los conocimientos que
permiten saber como hacer algo. Sin embargo, con el término anglosajón se entienden muchas
cosas en el mundo del derecho.

En el mundo anglosajón se menciona la expresión know how para referirse a procesos

complicados y definidos, pero también en Inglaterra se usa con un sentido muy limitado,
significando la habilidad adquirida y la experiencia acumulada por un técnico. Igualmente en el
contexto del derecho comparado con la expresión know how o simplemente tecnología, se designa
a los procedimientos prácticos comerciales e industriales que no pueden ser descritos con
precisión, los que derivan su valor como consecuencia de un determinado grado de novedad o de
secreto, es decir, un procedimiento comercial o industrial en el momento en que tiene un halo de
misterio, de novedoso o de secreto; deja de ser un simple texto de administración de empresas o de
administración de datos para convertirse en un texto know how; pero también la expresión know
how en alguna doctrina y jurisprudencia extranjera hace relación a un conjunto de invenciones,
procesos, fórmulas y diseños no patentados o no patentables que incluyen experiencia y habilidad
técnica acumulada, la que puede ser transmitida preferente o exclusivamente a través de servicios
personales.

Know how, en traducción literal del inglés al español, equivale a “saber como”. El término
utilizado es sinónimo de conocimiento, habilidad destreza; comporta en el mundo de los negocios
comerciales un conocimiento técnico 3.

El know how comprende el conocido “art de fabrication”, que consiste en conocimientos técnicos
especializados, saber cómo hacer las cosas.

Para algunos también el know how comprende el conocimiento técnico relativo a asuntos de
comercio o “merchandising”. Esta modalidad consiste en el conocimiento técnico proveniente del
saber especializado y experiencia volcados en la organización de la empresa y sus actividades,
principalmente en cuanto a ventas, aunque no constituyan un invento 4.

3
Puelma Accorsi, Alvaro. “Contratación Comercial Moderna”. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago de Chile. L991. Pág.123.
4
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit. Pág. 124.

90
Se discute en la doctrina la exigencia de que los conocimientos que componen el know how
tengan en todo caso el carácter de secreto. Particularmente la doctrina alemana, abre dicha
posibilidad ante la utilización generalizada en las prácticas negociales, para designar con el mismo
vocablo a los conocimientos no secretos. La doctrina española se inclina por mantenerse en el
criterio de comprender en lo atinente al concepto de know-how solamente el conocimiento técnico
secreto y secreto empresarial.5

Ante la observación de los diferentes contenidos que suele darse al vocablo “tecnología”, debemos
admitir la universalidad del concepto y la gran variedad que puede tener el objeto de esta tipología
contractual.

La Cámara de Comercio Internacional, en sus sesiones del 17 y 18 de octubre del año 57, presentó
la siguiente formulación sobre know how: "La Totalidad de los conocimientos del saber especializado y
de la experiencia volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabricación de un
producto”.

La noción de la Cámara de Comercio Internacional está referida al criterio industrial. Habría que
darle espacio a otros campos porque la doctrina hoy en día no se queda únicamente en el know
how industrial, sino que cubre además el comercial o merchandising como antes lo señalamos.
Perfectamente puede presentarse en la actividad comercial una fórmula interesante en un manejo
netamente administrativo, contable, de inventarios, o de lo que podamos imaginar que implique
un know how, es decir, que se salga de lo ordinario, con el halo del misterio que supone el saber
hacer ciertas cosas.

En este mismo sentido se pronuncia la doctrina europea sobre el concepto de Know How,
aceptando, que tal concepto incluye no solamente conocimientos de carácter industrial, sino
también comercial y relativos a la organización empresarial, englobando por tanto un conjunto de
diversos saberes susceptibles de aplicación en la empresa. 6 Se estima por la jurisprudencia foránea
que el know-how consiste en “conocimientos o métodos con posibles aplicaciones industriales o
mercantiles”. 7

A manera de conclusión, podemos decir, que el know-how recae siempre sobre un elemento
inmaterial, su objeto es un conjunto de saberes, procedimientos o experiencias aplicables en el

5
De Miguel Asencio, Pedro A. Contratos Internacionales sobre Propiedad
Industrial. Civitas, Madrid, 1995, Pág. 45.
6
De Miguel Asencio, Pedro A. ob. Cit. Pág. 43.
7
Jurisprudencia Española, Sentencia T.S. de 24 de Octubre de l.979 ( Sala
1a.), Mayo S.A. c. Thomson Brandt. RAJ, núm. 3.459.

91
campo empresarial; independientemente de que el elemento inmaterial se soporte en algo
tangible.

Es preciso que se trate de algo secreto, al margen de que sea o no patentable. 8

El know how constituye un bien inmaterial y como todo bien es susceptible de una valoración
patrimonial y por ende de ser objeto de transmisión por las diferentes vías que ofrece la ley, entre
estas, obviamente la contractual.

Dado su carácter de secreto, su titular goza de una atribución de exclusiva, que incluso lo
distingue de la asistencia técnica, además de otros factores, porque ésta no implica ningún secreto.
La asistencia técnica no es un bien inmaterial y en el ámbito de la contratación se presta a través
de un contrato de prestación de servicios y no de transferencia de tecnología. En algunas veces la
asistencia técnica no pasa de ser un aspecto accesorio a la transferencia de tecnología, que incluso
puede no representar ningún valor.

El secreto empresarial que constituye el know how a diferencia de lo que ocurre con las
invenciones patentadas, no se comunica a la generalidad de los habitantes a través del registro
pertinente y no recibe una protección temporal absoluta, sino solamente la que se concede al
secreto empresarial, protegido a través de normas de competencia desleal, y frente a la utilización
de medios ilícitos en su divulgación o explotación.9

Algunos distinguen entre el know how protegido, que consta en patentes diseños, marcas y
modelos. El no protegido sería propiamente el que es objeto de nuestro estudio.

El know how, tiene unos elementos que lo distinguen de cualquier otro conocimiento, los cuales
podrían resumirse en que: - La información debe ser secreta, es decir debe tener un alto grado de
intimidad y las partes que tienen acceso a ese conocimiento deben estar obligadas a mantenerla
oculta; - La información debe tener un valor económico determinado o determinable, de lo
contrario no sería un asunto comercial.

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TECNOLOGÍA.

9
De Miguel Asencio, Pedro A. Ob. Cit. Pág. 45.
De Miguel Asencio, Pedro A. Ob. Cit. Pág. 48.

92
Observando la legislación comparada en materia de tecnología encontramos que no se ha atrevido
a darle el carácter de “derecho real” a este tipo de derechos, precisamente por la dificultad de
reivindicación que en un momento dado se pueda dar frente a estos; entonces la pregunta sería
¿qué tipo de derecho podría decirse que es?

Para responder hay que romper con la distinción clásica de los derechos personales y de derecho
reales. Esta clasificación es muy pertinente en esa lógica contundente del Código Civil, pero, no es
tan clara la clasificación cuando nos encontramos con temas comerciales como por ejemplo, la
propiedad que tiene el distribuidor que es una propiedad donde no puede usar, gozar ni disponer
de la cosa, únicamente puede hacer con ella lo que le permite el contrato de distribución; también
cuando nos encontramos propiedades como la del leasing, donde el tomador tampoco tiene las
facultades propias del dominio en forma amplia, si no que las tiene restringidas. En este orden de
ideas encontramos también los derechos del know how que es un derecho apreciable mientras este
en secreto, porque incluso una de las causales de terminación de los contratos de know how que
analizaremos es precisamente cuando deja de ser secreto. El mantenimiento de ese secreto amerita
el pago de una regalía.

Por lo anterior pensamos que en el derecho mercantil el concepto de propiedad se expande, más
allá del concepto liberal de la misma, y se observan otra clase de derechos diferentes a los que
tradicionalmente se tutelan a través de la acción reivindicatoria como la de dominio. ¿Pero si ese
derecho se vuelve difuso como se va a defender?

Adelante daremos respuesta al interrogante y veremos la manera como se tutela este derecho.

El punto no es pacífico en la doctrina internacional. Podemos resumir las siguientes tesis que
encontramos en el derecho comparado:

Algunos doctrinantes no reconocen el know how como una especie dentro de las diferentes
clases de bienes u objetos del derecho. Se le considera más bien como una situación de hecho que
gozará de la protección especial que le brinde el ordenamiento jurídico, en principio a través de las
instituciones que prohíben y sancionan la competencia desleal. Esta tesis es común en la doctrina
argentina y es la que expone el tratadista Italiano Ascarelli.

Otro sector del pensamiento doctrinal reconoce un verdadero derecho a quién posee
legítimamente un conocimiento tecnológico. Para la jurisprudencia y doctrina estadounidense
este sería un verdadero derecho de propiedad que gozaría del favor del derecho y se protegería en
principio a su titular. Sin embargo, por otras vías legítimas como lo sería la investigación
científica y por la adquisición de ese derecho, terceras personas podría llegar a gozar del mismo.

93
Otra línea de pensamiento estima el know how como una especie de bien inmaterial, pero menos
protegida. Se considera por tanto como un bien inmaterial que puede estar en el tráfico jurídico y
ser objeto de actos y contratos que gozaría de la protección legal, que esté acorde con sus
peculiaridades. No tendría el titular del know how un derecho de dominio exclusivo,
reivindicable, oponible erga ommes como el de dominio; pero sí se le garantizaría la posesión del
mismo y por ende el derecho al goce exclusivo. Esta ha sido una teoría desarrollada por autores
alemanes y es la que más viene ganado terreno en el derecho comparado.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PARA LA TECNOLOGÍA.

Se presentan diferencias muy claras en el campo comercial y legal entre lo que hoy se conoce
como know how, es decir, meros conocimientos y secretos de lo que son las patentes, modelos,
marcas, etc. La doctrina destaca las siguientes 10:

El know how carece de protección legal especial como aquella con que cuentan los bienes
inmateriales que son propiedad industrial. Por lo general las legislaciones conceden un período
de tiempo, máximo 20 años tratándose de patentes de invención y de modelos; y 10 años
renovables si se refiere a marcas, donde se reconoce propiedad exclusiva sobre ella a su titular y
por ende no pueden usarla o gozarla terceras personas.

Como el know how no está sujeto a término como los demás componentes de la propiedad
industrial, los negocios que sobre el mismo se realicen pueden ser a término indefinido.

Como se observó en el capítulo anterior sobre la naturaleza jurídica de la tecnología, no estando

el know how protegido, presenta una naturaleza jurídica compleja, donde no puede asimilarse el
traspaso que surge a raíz de los contratos de transferencia de tecnología, como de titularidad de un
dominio, precisamente por no estar exactamente identificado en muchas ocasiones.
Frecuentemente la transferencia consiste más bien en una enseñanza de alguna técnica o secreto,
que la cesión de algo corporal e identificable.

Sin embargo, una transferencia puede comprender muchas cosas en el campo de los bienes
inmateriales, el know how simplemente, o ir acompañado de licencias o cesión de otros bienes
inmateriales.

10
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit. Pág. 125.

94
Atendiendo a la gran heterogeneidad de las figuras negociales empleadas para el tráfico
internacional de los bienes inmateriales y dentro de estos, concretamente la propiedad industrial, la
doctrina reclama su organización a través de una tipología que sirva de criterio para ajustar las
diferencias en cuanto a efectos jurídicos que puedan derivarse de la clasificación.

Se justifica una clasificación tipológica destinada a dar claridad a la dispersión regulativa en

ordenamientos internos e internacionales y normas supraregionales, así como para dar claridad a
los conflictos normativos que se presentan. 11

Con el propósito de llegar a una idea del contrato para la transferencia de tecnología, 12
comenzaremos por clasificar los conocimientos técnicos.

Proponemos la siguiente clasificación para este efecto: conocimientos técnicos patentados y los no
patentados o patentables a fin de que establezcamos de una vez la diferencia entre los contratos de
licencia de la propiedad industrial y entre los contratos para la transferencia de tecnología.

Los contratos de licencia versan sobre los conocimientos técnicos patentados, en cambio los
contratos para la transferencia de tecnología se dan sobre los conocimientos técnicos no
patentados, patentables o no. Podría pensarse que quien tenga un conocimiento técnico que sea
patentable y lo patente para poder hacer un contrato de licencia sobre el mismo; pero sucede que
puede existir un interés en no patentarlo precisamente para mantener ese ámbito del secreto, que
se puede perder patentándolo, es más, las patentes se conceden por un periodo temporal y esa
patente puede vencer, estando la competencia lista para pedirla.

En este aspecto no hay uniformidad doctrinal, la doctrina extranjera, en su gran mayoría abarca
como concepto del contrato de transferencia de tecnología, los no patentados, patentables o no,
pero hay un sector de esa doctrina que únicamente se refiere a la transferencia de tecnología en los
no patentables. El derecho Alemán es enfático en advertir que, para hablar de transferencia de
tecnología o mejor dicho para que se presente el concepto de Know How, tenemos que estar ante

11
De Miguel Asencio, Pedro A. Ob. Cit. Pág. 33.
12
En el derecho comparado se observa la denominación “Contratos de
transferencia de tecnología”. Nosotros debemos hablar en Colombia de
“contratos para la transferencia de tecnología”, en razón de que nuestra
legislación diferencia claramente entre el título y el modo. Una cosa es
el acto obligacional, el contrato, y otra el acto de tradición o
entrega. Así tenemos que en Colombia, por la mera celebración del
contrato no se transfiere la tecnología, a penas se obliga el proveedor a
transferirla.

95
conocimientos que no sean patentables; si el saber es patentable, la contratación sobre el mismo,
se regula como un contrato de licencia de propiedad industrial.

Así llegamos a la clasificación de contratos de licencia, sobre los conocimientos científicos

patentados y contratos para la transferencia de tecnología o transferencia de tecnología o cesión de
tecnología o know how sobre los conocimientos científicos no patentados, patentables o no. En
los primeros, hay un reconocimiento de exclusiva en favor de su titular por parte del estado y en
los segundos hay un simple monopolio fáctico derivado del secreto en que se mantiene la
tecnología y que el estado protege fundamentalmente por las normas de competencia desleal.

Internacionalmente se observan otras propuestas para clasificar los instrumentos contractuales para
la transferencia de la propiedad inmaterial en general. El objetivo es solamente académico, puesto
que son propuestas de la doctrina que no necesariamente adoptan las diferentes legislaciones.
Miremos especialmente una clasificación que llama la atención y que atiende al objeto y
contenido esencial de los diferentes acuerdos que la práctica empresarial y mercantil utiliza y
debido al carácter complejo y atípico de este tipo de negocios, se habla de:13

Contratos para la cesión y licencia simple.

Contratos para la cesión y licencia mixta.
Contratos para la cesión y licencia recíproca.
La Transmisión de derechos de propiedad industrial y know-how en el marco de otros contratos.

5.1. CONTRATOS PARA LA CESIÓN Y LICENCIA SIMPLE.

Son las figuras típicas en esta clase de negocios y se caracterizan por incluir en su objeto la
explotación de una categoría inmaterial concreta, como una patente, marca o know how.

La transmisión puede hacerse de dos maneras; a plenitud, cediendo el bien inmaterial

correspondiente y en forma limitada, cuando el objeto del contrato pretende dar licencia para la
utilización de ciertas facultades derivadas de la titularidad sobre el bien inmaterial.

13
De Miguel Asencio, Pedro A. ob. Cit. Pág. 64.

96
Obsérvese que en esta categoría que propone la doctrina extranjera, la licencia, puede versar sobre
la propiedad industrial patentada, lo que podríamos llamar licencia en sentido clásico, pero
también sobre el know how, en la medida que éste solamente se transmita en forma temporal.
Para algunos, que se atañen estrictamente a la regulación existente sobre la material, en ningún
caso el conocimiento tecnológico, puede ser objeto de licencia, entendiendo que la legislación
respectiva, solamente se refiere a licencia sobre lo patentado.

Esta modalidad constituye la forma instrumental más simple y sencilla, a su vez, esta puede
presentar varias formas:

5.1.1. Contratos para la Cesión de Derechos de Propiedad Industrial.

Por este tipo de contratos se busca realizar la transmisión plena de la propiedad industrial, en
cualquiera de sus manifestaciones. Nos referimos a la propiedad industrial que se encuentra
debidamente registrada.

El titular de la propiedad cambia de cedente a cesionario a plenitud.

En Colombia, como acto meramente obligacional que es el contrato, sería necesario efectuar la
posterior tradición para que opere a plenitud la transferencia de la titularidad.

Para la oponibilidad será necesario el registro que ordena la ley.

El cedente por tanto se obliga a transferir la propiedad industrial objeto del contrato a cambio de
un precio. Algunos doctrinantes piensan que en el fondo, el instrumento más funcional para lo
que se quiere realizar con este tipo de operaciones sería el contrato de compraventa; pero, en
nuestra opinión, con las peculiaridades propias que implica un titulo para transferir algo
inmaterial, seria mas conveniente caracterizarlos como negocios atípicos.

Este tipo de contratos donde simplemente se pretende transferir la titularidad de un derecho de

propiedad industrial no son los más frecuentes, pues generalmente se busca realizar operaciones
más amplias. Por ejemplo, con la licencia de una patente, se autoriza la utilización de un know-
how, o la fabricación y distribución de un producto; es decir un conjunto de bienes que permitan
o faciliten determinada actividad industrial o comercial.

97
Ahora, es más frecuente el otorgamiento de licencias, temporales con un ámbito territorial que la
transmisión definitiva de la titularidad de la misma.

En este campo, la transmisión ilimitada suele tener lugar cuando el titular es una persona natural
o una empresa mediana. 14

5.1.2. Contratos para la Cesión de know-how.

Observamos anteriormente que el know-how puede ser objeto de tráfico económico y una de las
modalidades puede ser la plenitud de la titularidad sobre el mismo.

En el fondo el título traslaticio que daría lugar a la transmisión de la titularidad sería un negocio
que puede tener una naturaleza jurídica más diversa, según algunos, venta, permuta, aporte en
sociedad, etc. A este tipo de contratos donde se obliga a una de las partes a la transferencia
definitiva o temporal del know how a favor de la otra parte, a cambio de una contraprestación, sin
involucrar otro tipo de derechos o bienes en su objeto, tema al que haremos referencia especial en
el capítulo 7 de este mismo trabajo, y allí propondremos en su naturaleza jurídica la de
considerarlos como contratos atípicos no obstante su gran similitud con figuras típicas clásicas.

Como curiosidad que acompaña este tipo de transferencias, es la manera como debe entregarse el
conocimiento. Sin lugar a duda quien lo cede debe transferirlo al cesionario permitiendo su
comprensión, pero al hacerlo no se priva de su conocimiento, por ello, deberá surgir la
obligación de no usarlo hacia el futuro y no divulgar el secreto transmitido, si así lo deciden las
partes.

Este tipo de contratos en la práctica no son los más recurridos; se busca más bien conceder
licencia para el uso, sin necesidad de realizar una transmisión definitiva de la titularidad.

5.1.3. Contratos de Licencia de Derechos de Propiedad Industrial.

14
De Miguel Asencio, Pedro A. Ob. Cit. Pág.67-68.

98
Por este grupo de contratos el titular de la propiedad industrial, sin desprenderse de su
titularidad, concede a un tercero una licencia para utilizar su derecho total o parcialmente, en un
marco espacial concreto y durante un tiempo determinado a cambio de una contraprestación.

Bajo esta modalidad contractual puede concederse licencia para la propiedad industrial patentada,
es decir, con el reconocimiento de exclusividad por parte del estado en favor de su titular. Estos
son los contratos de licencia sobre derechos de propiedad industrial.

Este tipo de licencias pueden otorgarse con o sin exclusividad y el contenido contractual varía
según el régimen de cada estado.

La obligación esencial del licenciante, consiste en posibilitar por todos los medios la utilización del
bien, objeto de la licencia al licenciatario y la obligación de éste último será la de pagar la
contraprestación acordada.

Cuando se trata de licencia de propiedad industrial, la cual consta en un documento se facilita la

entrega y por ende la utilización de la misma, cumpliendo además con los procedimientos y
formas establecidas en cada legislación.

5.1.4. Contratos de Licencia del know-how.

Por este contrato, el detentador del conocimiento tecnológico, transmite a otro dicho
conocimiento y le permite temporalmente su utilización a cambio de una contraprestación.

Una diferencia que suele apuntar la doctrina entre la licencia de propiedad industrial y la licencia
de know-how, es que en estos últimos no se presenta concretamente un vínculo de territorialidad
como sí ocurre con los primeros. Además del secreto sobre la tecnología que siempre acompaña a
los segundos.15

Bajo esta modalidad contractual puede concederse licencia para utilizar la tecnología que se
encuentra en el ámbito del secreto como lo es el know-how. Estos son los contratos de licencia de
know-how.

Este tipo de licencias pueden otorgarse con o sin exclusividad y el contenido contractual varia
según el régimen de cada estado.

15
De Miguel Asencio, Pedro A. Ob. Cit. Pág.76.

99
La obligación esencial del licenciante, consiste en posibilitar por todos los medios la utilización del
conocimiento, objeto de la licencia al licenciatario y la obligación de éste último será la de pagar
la contraprestación acordada.

Si estamos frente a una licencia de know-how, la situación es bien particular, pues no existe
documento alguno que acredite al titular de la tecnología como sucede en la propiedad industrial y
la entrega debe cumplirse transmitiendo la tecnología al conocimiento del licenciatario y
absteniéndose de usarla en los términos del acuerdo. También reviste especial importancia la
obligación del licenciatario de mantener el secreto de la tecnología objeto del contrato.

5.2. CONTRATOS PARA LA CESIÓN Y LICENCIA MIXTA.

En esta tipología contractual se agrupan en un contrato, tanto la cesión o licencia de algún

derecho de propiedad industrial, como la de know-how. No obstante la integración de los objetos,
tiene un comportamiento independiente e individualizado; así por ejemplo, en un caso de licencia
mixta de patente y know-how, podría caducar en lo concerniente a la licencia de la patente, pero
mantenerse vigente en lo tocante al know-how.

Esta modalidad de agrupamiento de varios objetos en un solo contrato, depende de la intención

de las partes, quienes pueden lograr su propósito intencional a través de varios instrumentos o en
un solo. A veces, es la necesidad práctica la que se impone, como cuando se va a permitir la
explotación de todo un conjunto de tecnología por una empresa, lo que implica el otorgamiento
de una licencia de propiedad industrial y know-how.

CONTRATOS PARA LA CESIÓN Y LICENCIA RECÍPROCA.

Se trata de una especie de trueque entre dos empresarios, donde recíprocamente se obligan a
ceder o licenciar al otro para la utilización de propiedad industrial o know how.

LA TRANSMISIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y KNOW-

HOW EN EL MARCO DE OTROS CONTRATOS.

100
Se presentan instrumentos contractuales novedosos, que viene arrojando la práctica mercantil,
muchos de ellos son atípicos, e implican transferencia de tecnología, aunque su propósito función
no se agota allí, sino que precisa de otros aspectos fundamentales para agotar el propósito o
finalidad perseguida por las partes contratantes.

A este tipo de contractos, que entre otras cosas suponen la transferencia de tecnología, nos
referiremos en los numerales, 8,9 y 10 del presente estudio.

6. LOS CONTRATOS DE PATENTES Y LICENCIA EN LA LEGISLACION

COLOMBIANA.

Hoy por hoy el conocimiento constituye un activo altamente valorado en el comercio. El

conocimiento especializado se protege, básicamente a través de dos formas: la primera y es la más
obvia mediante el secreto, al que están obligados los funcionarios de una empresa que tienen
acceso a ese tipo de información; esta obligación es contractual y legal y la segunda forma es a
través del registro ante la autoridad competente, para evitar que otra persona se aproveche de la
investigación o tecnología en la cual no solo se empleó gran cantidad de tiempo sino de dinero;
aunque no todos los inventos son patentables como lo veremos posteriormente.

Nuestra legislación protege esa propiedad industrial de variadas maneras, como por ejemplo, a
través la institución de la competencia desleal sobre la que volveremos más adelante y mediante la
reglamentación de todo lo concerniente a la propiedad industrial; como las patentes y las licencia.

En el marco de la globalización, la protección de la propiedad industrial es un requisito sin qua

non, para que un estado pueda negociar con otros estados.

Colombia ha tenido una tradición respetuosa hacía la propiedad industrial y así se observa en la
suscripción de los más importantes tratados internacionales sobre la materia; en orden
cronológico, observemos cual ha sido la trayectoria:

Acuerdo Bolivariano. Fue adoptado por ley 18 de 30 de Septiembre de l.913. Se consagran entre
otros los siguientes aspectos: El reconocimiento de los derechos al inventor que obtenga por

101
primera vez patente de invención en un país signatario, siempre que obtenga el registro en un
término de dos años; regula además la transferencia que se haga a terceros de dicha invención.

La Convención de Washington. Relativa a la reglamentación de la cuestión marcaria. Se firmó por

Colombia el 20 de Febrero de l.929 y se adoptó como legislación por la ley 59 de l.936. Se le da
tratamiento igualitario a los nacionales y extranjeros en materia marcaria y regula todo lo
concerniente a su la protección en general. A esta convención adhirieron los representantes de
Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Haití,
Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

La Convención de París. Desde 1873 en Congresos de Viena y París, surgió la idea de una unión
internacional para la protección de la propiedad industrial. En l883, la Conferencia Diplomática
de París dio a conocer el proyecto que inicialmente suscribieron once países como Convenio de
París para la Protección de la propiedad industrial.

Este convenio ha sido objeto de múltiples modificaciones, a saber: Roma, el 29 de Abril de l886;
Madrid, el 10 de abril de l.890; Bruselas, el 14 de diciembre de l.900; Washington, el 2 de Junio
de l.911; La Haya, el 6 de noviembre de 1925; Londres, el 2 de Junio de l.934; Lisboa, el 31 de
octubre de l.958; Estocolmo, el 14 de Junio de l.967.

Colombia estuvo a punto de adherir el convenio, con su modificación por el Acta de Lisboa y se
llegó a aprobar la ley 35 de 29 de diciembre de l.969, pero la revisión de Estocolmo se firmó por
los participantes en Mayo de l.969 que entró a regir en 1971. El Gobierno Colombiano no hizo
oportunamente el depósito respectivo en los archivos del gobierno de la confederación suiza y se
frustró la adhesión al acta de Lisboa 16.

Acuerdo de Cartagena Y decisión 24 de Lima. En la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio

(ALALC), funciona el Acuerdo Sub-regional Andino, creado por el Acuerdo de Cartagena. La
decisión 24 de la Comisión del Grupo Andino, de 31 de Diciembre de 1970, conocida también
como estatuto de capitales, contiene normas sobre estatutos de capitales extranjeros y sobre
marcas, patentes, licencias y regalías.

Todas las materias que interesan a la región las vienen desarrollando a través de las denominadas
Decisiones de la Comisión del Grupo Andino que componen un derecho supra-regional.

16
Carrillo Ballesteros, Jesús. M. Morales casas, Francisco. “La
Propiedad Industrial”. Temis, Bogotá, 1973. Pág. 97.

102
La decisión No. 291 de 1991, de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, estableció un marco
legal en el que se debe desarrollar los contratos de transferencia de tecnología, definiendo unas
pautas mínimas para tratar de mantener el equilibrio contractual entre las partes que se encuentran
en diferentes países. El Art. 13 de esta decisión establece unos temas que no pueden evadirse en
los contratos de importación de tecnología, como son: identificación de las partes, modalidades de
la transferencia de tecnología, valor contractual de cada uno de los elementos de la transferencia y
la determinación del plazo o vigencia.

El Art. 14 consagra una potestad para los países miembros de prohibir algunos contenidos en el
clausulado del contrato, para efectos del registro de contratos sobre transferencias de tecnología
externa, marcas o sobre patentes como.

“
Cláusulas en virtud de las cuales el suministro de tecnología o el uso de una marca, lleva consigo la
obligación para el país o la empresa receptora de adquirir, de una fuente determinada, bienes de capital,
productos intermedios, materias primas u otras tecnologías o de utilizar permanentemente personas
señalado por la empresa proveedora de tecnología,
Cláusulas conforme a las cuales la empresa vendedora de tecnología o concedente del uso de una marca
se reserve el derecho de fijar los precios de venta o reventa de los productos que se elaboren con base en la
tecnología respectiva,
Cláusulas que contengan restricciones referentes al volumen y estructura de producción,
Cláusulas que prohíban el uso de tecnologías competidoras,
Cláusulas que establezcan opción de compra, total o parcial, a favor del proveedor de la tecnología
Cláusulas que obliguen al comprador de tecnología a transferir al proveedor, los inventos o mejoras que
se obtengan en virtud del uso de dicha tecnología,
Cláusulas que obliguen a pagar regalías a los titulares de las patentes o de las patentes o de las marcas,
por patentes o marcas no utilizadas o vencidas y
Otras cláusulas de efecto equivalente.”

El Decreto No. 259 de 1992, reglamenta la decisión 291 de la Comisión del acuerdo de
Cartagena, dándole al Instituto de Colombiano de Comercio la competencia para registrar los
contratos de importación relativos a licencia de tecnología, asistencia técnica, servicios técnicos,
ingeniería básica, marcas, patentes y demás contratos tecnológicos.

Colombia mediante este decreto decide acoger el literal b) y f) del artículo 14 del acuerdo de
Cartagena, imponiéndole la obligación al INCOMEX de no registrar los contratos que contengan
alguna de estas cláusulas.

Hoy a través de la ratificación del régimen común sobre propiedad industrial, decisión No. 486 de
2000 de la Comisión de la Comunidad Andina. Tenemos una reglamentación más unificada.

103
Teniendo en cuenta que esta clase de negociaciones generalmente es de tipo internacional, la
reglamentación obliga a que cada país miembro conceda a los nacionales de los demás miembros
de la comunidad andina un trato no menos favorable que el que otorgue a sus nacionales.

Este es un gran paso en relación a la unificación de las normas, necesaria para dar seguridad a los
contratantes internacionales. Teniendo en cuenta que Latinoamérica no se caracteriza
fundamentalmente por el desarrollo tecnológico o científico, tal vez no sea tan útil esta
reglamentación como se podría esperar.

De cualquier forma, el hecho de que exista una cuerpo normativo o al menos aproximado en lo
posible a la región andina o los países con los cuales se establece comercio ofrece tranquilidad a los
inversionistas, y Colombia continúa realizando esfuerzos inconmensurables tanto para adelantar
investigaciones, como para hacer de la región andina un bloque económico que facilite y fortalezca
el intercambio comercial.

6.1. PATENTES.

Este es un gran mecanismo para proteger la propiedad industrial del titular, la reglamentación
mencionada en su Art. 14 obliga a los países miembros de la Comunidad Andina a otorgar
patentes para la invención, sea de productos o de procedimientos en todos los campos de la
tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación
industrial. Como vemos solo son patentables las invenciones en los términos de esta
reglamentación.

Muchas actuaciones no son patentables por no constituir invenciones, según la decisión 486, en su
Art.15:

a)Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos,

b) El todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos
naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive
genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural,
c)Las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor,
d)Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades
económico-comerciales,
e)Los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y,
f)Las formas de presentar información.”

104
Lo que no quiere decir que no tenga protección legal, puesto que son asimilables a derechos de
autor y como tales tendrían la protección de este tipo de actuaciones.

El régimen también contempla en el Art. 20 las invenciones que no son patentables, estas son las
que su explotación comercial deba impedirse para proteger el orden público o la moral, la salud o
la vida de las personas o animales; las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente
biológicos para la producción de plantas o animales que no sean procedimientos no biológicos o
microbiológicos y los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así
como los métodos de diagnostico.

¿En qué momento una persona podría utilizar un producto o un procedimiento protegido por una
patente? El titular de una patente ostenta unos derechos cuya protección legal tiene una duración
de veinte años, por tanto solo después de este periodo los terceros podrían beneficiarse de ese
invento, pero si una persona esta interesada en ese invento deberá tramitar una licencia de
explotación para aprovechar legalmente el invento.

La decisión 486, trae algunas excepciones en relación a la exclusividad que tiene el titular, que se
dan cuando el producto patentado se ha introducido en el comercio en cualquier país por el titular
de la patente, en este caso se podrá realizar actos de comercio respecto del bien patentado, sin tener
que tramitar licencia o esperar veinte años.

De igual manera si un tercero que ha actuado de buena fe ha aprovechado un bien o un

procedimiento previamente a la solicitud sobre la que se concedió la patente, esa persona tendrá el
derecho a continuar usándolo o explotándolo, este derecho que tiene esa persona tiene unos
límites en virtud de la patente otorgada, y es que solo podrá ceder ese conocimiento junto con el
establecimiento o la empresa en que se estuvo realizando tal utilización o explotación.

6.2. LICENCIA DE EXPLOTACIÓN.

La función de una patente, es restringir un invento a la explotación económica en el mercado por

terceros, los derechos económicos en cabeza del titular de la patente pueden ser comercializados, a
través de licencias de explotación que se podrá otorgar a una o más personas.

La licencia concedida por el titular de la patente, deberá ser registrada en la oficina nacional
competente, la omisión de este requisito acarrea la inoponibilidad ante los terceros.

105
Los contratos de licencia, deberán cumplir con todas las normar relacionadas con el tratamiento a
los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, de lo contrario no se podrá
aceptar el registro de dicho contrato.

El gran problema que surge es que la protección solo se da dentro de los países miembros de la
Comunidad Andina, abriendo el campo a la impunidad cuando se explota un invento en un país
diferente, que generalmente es uno industrializado con la capacidad suficiente de desarrollar a
nivel mundial el producto, en el mejor de los casos se presenta la “fuga de cerebros” es decir, el
inventor es contratado por alguna multinacional que decide aprovecharse de ese trabajo, lo que
implica el traslado físico del inventor al domicilio de esa empresa.

6.2.1. Licencias obligatorias.

Consiente del poder del conocimiento, la reglamentación impone como obligación al titular
de la patente la explotación comercial directamente o a través de persona autorizada por él. En
el evento en que el titular de la patente no cumpla con esta obligación, se otorgará licencia
obligatoria a quien lo solicite si ese incumplimiento del titular es por más de tres años,
contados a partir de la concesión de la patente o cuatro años contados a partir de la solicitud
de la misma, el término que resulte mayor.

Es de gran importancia que no se trate como un derecho el poder explotar esa patente por parte
del titular, sino como una obligación, un invento desaprovechado es un gran perjuicio para la
sociedad, pues limita el desarrollo científico o tecnológico según el caso, además significa una
posible empresa menos con los beneficios laborales y sociales que ello implica.

Esta licencia se concederá en forma obligatoria, si quien la solicita ya lo había intentado en forma
contractual ante el titular de la patente y este intento no hubiere tenido efectos en un plazo
prudencial. De igual manera si quien obtuvo la licencia obligatoria no explotó la invención a
solicitud del titular de la patente le será revocada la licencia.

7. CONTRATOS PARA LA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA.

CONCEPTO.

106
Los contratos de transferencia de tecnología son el eje central de nuestro estudio.

En este punto tenemos que referirnos a la distinción de los contratos para la transferencia de
tecnología, donde se distingue en los contratos de conocimientos científicos patentables pero no
patentados, que, como antes dijimos, sería el primer grupo. Un segundo grupo será el de
procedimientos técnicos que no son patentables. Un tercer grupo es el de conocimientos de orden
empírico, de detalle en la aplicación de un conocimiento adquirido progresivamente mediante
múltiples experiencias y que constituyen un elemento del activo de la empresa que los posee y cuya
función es permitir la optimización de los procedimientos a que se refiere. Otro grupo finalmente,
es el de conocimientos de habilidad técnica, caracterizados por no existir si no en relación de
individuos que la poseen y por no poder ser transmitida mediante descripciones verbales.

Es por tanto un contrato que admite varias manifestaciones agregando una circunstancia que ya
mencionamos y es que la transferencia de tecnología puede ser de manera definitiva, o temporal.

En el primer evento el cedente se desprende de esa tecnología y se la pasa al cesionario en forma

definitiva, -lo que llamamos en la tipología propuesta por la doctrina internacional como cesión-;
en cambio en segundo caso se permite que use esa tecnología temporalmente y la retorne a su
titular, -que llamamos licencia-.

Con los anteriores precedentes, presento a continuación, nuestro concepto sobre los contratos
para la transferencia de tecnología:

Por los contratos para la transferencia de tecnología, una parte, llamada el transmisor se
obliga a transferir un determinado know how que posee, en forma temporal o definitiva, a
favor de otra parte que llamamos el receptor, generalmente a cambio de una
contraprestación.

Destacamos de la definición, que se trata de un contrato entre empresarios, cuyo objeto puede ser
tan diverso como lo es la misma tecnología y sus aplicaciones.

Encontramos en la doctrina otras definiciones que destacan cada una aspectos muy diferente y que
a continuación colocamos algunas de ellas para una mejor ilustración de nuestros lectores.

107
Para Farina “el contrato de know how es aquel por el cual una parte se obliga a suministrar a la otra la
información, y asesorarla para la aplicación de los conocimientos tecnológicos necesarios (fórmulas,
pericia, especial habilidad técnica, etc.), para obtener un producto o servicio logrado como fruto de un
proceso de estudio, investigación o experiencia” 17

Demin 18 define el contrato de Know How como “una convención por la cual una persona física o
jurídica se obliga a hacer pasar al otro contratante los derechos que posee sobre ciertas fórmulas y
procedimientos secretos durante cierto tiempo y mediante determinado precio o regalía”.

El autor en este caso se refiere a la transferencia de tecnología en forma temporal. Y en relación a

la transferencia de tecnología en forma definitiva.

Para Cano y Serra 19, “Son los contratos por los que una empresa cede a otra la utilización de patentes,
procedimientos de fabricación, transformación y conservación de elementos o servicios de otra empresa o
simplemente le cede la asistencia técnica o los conocimientos tecnológicos para la mejor utilización en el
proceso productivo de la empresa receptora de tales prestaciones”.

Es la anterior una definición que trata de recoger todas las posibilidades de contratar sobre la
tecnología.

FUNCIÓN ECONÓMICA.

Este tema es de vital importancia. Hablar de la naturaleza jurídica de los contratos sin referirnos a
su función económica es dejar de lado la esencia funcional de los instrumentos contractuales.

Indiscutiblemente el know how tiene un gran valor que en muchos casos es superior a otros
tangibles de la misma empresa, saber cómo es el manejo adecuado muchas veces vale más que la
maquinaria misma. La experiencia y el manejo práctico de un instrumento tecnológico muchas
veces es difícil de apreciar económicamente, pero debido a nuestro entorno cada día más
tecnológico, donde el conocimiento especializado es el elemento que puede equilibrar la balanza
hacía el éxito de una compañía, ese conocimiento y esa experiencia puede ser el activo
fundamental de una empresa.

17
Farina, Juan M. Ob. Cit. Pág. 641.
18
Demin, Le contract de know how. Bruselas, l968.
19
Cano Rico, José R. Manual Práctico de Contratación Mercantil. Tomo I.
Ed-Tecnos,Madrid l.985. Pag. 289.

108
El know how, indiscutiblemente es un factor determinante para establecer el valor de la empresa;
este es un concepto que no aparece en los balances, pero indiscutiblemente es uno de los
elementos que más peso tiene al valorar una empresa.

¿Cómo se llegó a ese know how? La respuesta a esta pregunta es lo que le da el gran valor que
ahora tiene este concepto, ese know how se obtiene a través de un trabajo constante, de largo
tiempo, trabajos preparatorios, ensayos, errores, rectificación, es decir con todo un esquema
mental en el cual se invierte gran cantidad de dinero y de tiempo, sin contar que esos proyectos
algunas veces no alcanza a cumplir el objetivo trazado.

El know how puede convertirse en un ahorro y una inversión para la empresa que esté interesada
en adquirir esa tecnología. Un ahorro de tiempo y de desgaste del recurso humano de la empresa y
una inversión con un cierto grado de riesgo; porque puede que se valorice aún más ese
conocimiento tecnológico o que por el contrario, otras empresas lleguen a él a través de sus propias
investigaciones, lo que le disminuiría valor pues le restaría exclusividad a ese conocimiento.
También se puede ver como una inversión en el sentido en que la empresa interesada en adquirir
ese conocimiento debe realizar cálculos y proyecciones de lo que podría producir con ese
conocimiento. Lo anterior da paso a que surja un hecho económico y jurídico que son los
contratos para la transferencia de tecnología o contratos para la provisión de conocimientos
tecnológicos o contratos de know how simplemente.

El know how en el ámbito técnico se podría manifestar en dibujos de construcción, en resultados y

actas de ensayos, en anotaciones sobre los trabajos de desarrollo realizados, tablas, resultados de
cálculo de validez general, cálculos estáticos, fórmulas y recetas, listados de piezas, indicación de la
calidad del material, dibujos parciales para subcontratistas, hojas de normas que proporcionen,
información sobre un trabajo de estandarización realizado, comunicaciones de cambios
acontecidos en forma de mejoramientos continuos, planes de trabajo con indicación de tiempos y
tolerancias, normas de fabricación, normas sobre tratamiento térmico, dibujos, documentos de
fabricación, informes de producción, lo anterior es solo un listado enunciativo.

Y en el ámbito comercial, podría mencionarse como ejemplos de know how los ficheros de
proveedores, ficheros de clientes, documentos relativos a la organización del establecimiento,
documentos relativos a los trabajos de programación en el sector comercial, documentos relativos a
las ventas y distribución, documentos relativos a la financiación, mecanismos de financiación,
estructuras de financiación, promoción de productos, venta de paquetes, bolsas turísticas en fin
todo eso puede comprender un know how.

109
7.3. CARACTERÍSTICAS.

Este es un contrato que se desarrolla generalmente entre empresarios o al menos una de las partes
lo es, uno de ellos se obliga a transferir la tecnología, en forma definitiva o temporal en favor del
otro, generalmente a cambio de una prestación.

El contrato es generalmente oneroso, pero puede ser gratuito. Como oneroso puede ser
conmutativo a aleatorio.

La idea que generalmente se tiene de los contratos mercantiles es que son onerosos, lo cual es un
mito, porque el interés de un comerciante no necesariamente esta dentro de ese contrato, los
comerciantes han desarrollado una gran dinámica a medida que pasa el tiempo para poder lograr
a sus finalidades empresariales y para este propósito, se pueden valer de un contrato gratuito; por
ejemplo su interés puede estar enfocado a la conquista de un mercado, a conocer las aptitudes de la
competencia en otro país, o muchas otras razones.

En ese orden de ideas se podría afirmar que un contrato que en principio vaya a ser gratuito y
después se convierta en oneroso luego de un año o dos y las razones podrían ser diversas, tales
como que las partes querían conocerse o que el negocio no está dentro de la transferencia de
tecnología si no en el mercadeo, en el volumen de ventas o en tener un buen representante en un
país determinado, donde se le permitiría usar la tecnología con la finalidad que este sea el
distribuidor y no otra persona. Por lo anterior no es pertinente incluir como un elemento de la
definición del contrato la frase “a cambio de una prestación” sin el agregado que proponemos, el
“generalmente”, pues estaríamos cercenando la posibilidad de la gratuidad del contrato.

En nuestra opinión el contrato puede ser instantáneo o de tracto sucesivo, según la transferencia
se realice de modo instantáneo o sucesivamente, como cuando la base negocial es la de venta o la
de suministro. Cuando no se cede en forma definitiva la tecnología sino que solamente se
autoriza su utilización temporal, manera de licencia, el contrato es de ejecución sucesiva. El
punto no es pacífico en la doctrina, para algunos 20 el contrato siempre es instantáneo, “en el cual
una de las partes debe poner a disposición de la otra el know how y la otra pagar el precio estipulado. El
hecho de que en algunos casos se estipulen pagos periódicos no es óbice para caracterizar el contrato como
similar a la compraventa. También en los contratos de compraventa es frecuente que el precio que se
adeuda como unidad sea dividido y puede ser abonado en cuotas”. Es acorde la posición con la
naturaleza jurídica que el citado autor le adjudica a los contratos de know how.

20
Stumpf, Herbert. El contrato de know how. Bogotá, Temis, 1984. Pág.
30.

110
Es indiscutiblemente un contrato de colaboración.

En nuestra propuesta es un contrato atípico, como adelante se verá.

Es discutible señalar el contrato de know how como un contrato intuito personae; en principio con
relación al receptor no lo es, salvo pacto en contrario; cosa distinta sucede con el dador, pues en
principio ha de sobreentenderse que el saber es de él y no de otro.

Este contrato puede ser de libre discusión o por adhesión.

NATURALEZA JURÍDICA.

El know how, como se advirtió en capítulo anterior, es susceptible de tráfico jurídico. En si mismo
no se entiende como un acto jurídico, sino que su transferencia puede ser objeto de tráfico,
teniendo por título cualquier negocio jurídico idóneo en principio, como venta, suministro,
permuta, arriendo de cosas, servicios u obra, aporte en sociedad, en cuentas en participación, en
consorcios y otros contratos de colaboración empresaria, etc. Señala la doctrina que “el know how
constituye un objeto de actos jurídicos y no un acto jurídico en sí mismo” 21.

Sin embargo, en cualquiera de los actos jurídicos que se utilicen para la transferencia del know
how, aparecen peculiaridades muy propias y estipulaciones muy singulares que denotan una
función económica también muy especial para este tipo de tráfico y diferenciable de cada una de
las figuras clásicas que sirven de instrumento a la transferencia.

Viene por tanto la reflexión obligada de hasta donde es mejor, calificar como atípicas las
negociaciones que se adelantan sobre el know how, que si bien se basan o fundamentan en figuras
contractuales tradicionales, la especial función económica y las particularidades propias de su
aspecto regulativo contractual, no consagrados explícitamente en el tratamiento normativo de
ningún contrato de los mencionados, ameriten mejor tenerlas como contratos atípicos y así poder
disponer de la regulación adecuada para esta clasificación de contratos.

En nuestra opinión, es preferible acogernos a la tesis de la atipicidad de las negociaciones para la

transferencia de tecnología. Mantener como sustrato jurídico una serie de negocios ausentes,
todos ellos de la normatividad peculiar propia que precisa la negociación para la transferencia de la
tecnología, no hace otra cosa que confundir, cuando a la postre la regulación tiene que ser la
misma de cuando hay vacíos legislativos: acudiendo a normas para la integración del orden
21
Puelma Accorsi. Alvaro. Ob. Cit. Pág. 130.

111
jurídico, que es lo que se hace cuando se trata de un contrato atípico o de uno típico que no tiene
norma especial sobre determinado aspecto.

Existen empresas que se dedican única y exclusivamente a producir tecnología y su

comercialización se debe realizar mediante un contrato para la transferencia de tecnología.

El contrato para la transferencia de tecnología, está enmarcado en el contexto de la propiedad

intelectual 22, que tiene una protección constitucional en su artículo 61, cuando advierte:

“El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca
la ley”.

Estos contratos para la transferencia de tecnología, podrán realizarse en forma temporal, a manera
de licencias, o en forma definitiva, es decir realizando cesión de la misma.

7.5. DIFERENCIA CON FIGURAS AFINES.

Con la venta. Para un sector de la doctrina, cuando se pretende ceder en forma definitiva una
tecnología, el instrumento contractual idóneo es precisamente el contrato de compraventa.

Para el doctrinante Alemán sobre la materia Stumpf 23, el contrato de know how se asemeja más
frecuentemente a un contrato de compraventa que a uno de licencia de patente. Explica el autor
que por este contrato “se transmite en la mayoría de los casos un secreto que ha de quedar para siempre
a disposición del beneficiario, sin que el dador tenga derecho a reivindicación alguna.”

Obsérvese, que tal afirmación del citado autor 24, en relación a que el contrato de know how es
similar a la compraventa, es incluso, sin distinguir que la transferencia sea temporal o definitiva.
Así lo concluye expresamente cuando agrega “Si un contrato es, pues, similar a la compraventa,
corresponde aplicar por analogía las disposiciones que rigen a este”. Sin embargo, admite que
estrictamente no es venta cuando agrega: “No cabe contemplar una aplicación directa, porque aun

22
LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. Contratos Internacionales de Transferencia de
Tecnología, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. Medellín 2002, Pág.
75
23

24
Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág. 29.
Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág. 30.

112
revistiendo esa forma, el contrato de know how presenta toda una serie de diferencias con la
compraventa común”.

En la doctrina nacional, encontramos lo siguiente: 25 “Con el contrato de compraventa, se asemeja

en cuanto hay un precio por unos derechos, pero se diferencia de la misma, en cuanto lo que aquí se
transfiere no es el objeto material al cual se incorpora la tecnología sino los conocimientos técnicos
correspondientes.”

Existe por tanto un gran parecido, entre la venta y la mencionada modalidad para ceder la
tecnología. Pero a pesar de lo anterior, hay especiales diferencias, que procedemos a resaltar a
continuación.

El fin práctico buscado por las partes con la venta no es otro diferente al afán de cambio de una
cosa por dinero, en cambio con la transferencia de tecnología, lo que se pretende es negociar sobre
una experiencia o un saber.

Es pertinente recordar la clasificación del negocio mercantil en contratos de colaboración y

contratos de contraprestación, no es gratuito que exista un esquema jurídico diferente para cada
uno.

En ese orden de ideas presentamos algunas diferencias como: - En el contrato de colaboración

no existe la teoría causal, de la misma manera que existe como soporte indiscutible de las
prestaciones de las partes en el contrato de contraprestación; - otro tema que se aplica diferente
es el concepto de buena fe en la ejecución del contrato, la cual varía considerablemente en cada
uno de estos contratos, no solamente en el periodo de la ejecución del contrato si no de la
formación del mismo.

El mismo objeto del contrato de know how implica una colaboración entre las partes, a fin de
poder colmar la transferencia, se requiere la mejor buena fe y la mayor disposición de las partes, así
se caracteriza el contrato como un negocio de colaboración. En cambio la compraventa es el
contrato de contraprestación por excelencia. Si bien la venta puede tener una estructura muy
similar a la del contrato para la transferencia de tecnología, el contrato de transferencia de
tecnología desborda la expectativa de la primera, en la medida que es un contrato que se da en la
orbita del empresario mercantil donde la expectativa y el fin práctico perseguidos por las partes
no es simplemente adquirir una cosa y decirse adiós, si no, por el contrario, se obliga a
involucrarse en un proceso industrial.

25
Lafont Pianetta, Pedro. Manual de Contratos. Tomo I. Ed.Librería del
Profesional. Bogotá. 2,001. Pág.323.

113
Por lo anterior el nivel de prestación que se presenta donde quien cede la tecnología no se limita
simplemente a entregar si no que sus obligaciones implican un hacer, un aconsejar, un no hacer, es
decir, se dan una serie de prestaciones conjuntas, diferentes a la exclusiva prestación de dar que se
estudia en el contrato de compraventa.

Desde el punto de vista práctico lo que se persigue con la venta es cambiar una cosa por dinero,
pero en la transferencia de tecnología, lo que se busca es la experiencia y no un bien tangible que es
regularmente el objeto de las compraventas. Es por esto que, mucha parte de la doctrina sostiene
que este contrato es una simple compraventa, aunque podría decirse que se trata de una venta de
un bien inmaterial, caracterizada en la práctica por el combate entre las partes, donde resulta
ganador quien más caro venda, es más la ley es permisiva en ese sentido pues como lo vemos en la
venta de bienes muebles se permite vender hasta en un 50% más del valor comercial sin que
constituya lesión enorme. Sostenemos que este contrato no es suficiente, para la una relación
donde prima la colaboración en vez de la contraprestación.

La expectativa del adquirente no termina con que le den a conocer esa experiencia, sino que es
una relación que continúa en el tiempo, porque la finalidad del contrato es que el adquirente
conozca y sea capaz de desarrollar un producto a partir de ese conocimiento.

Con relación a la compraventa las partes pactan un contrato instantáneo así tenga el objeto
fraccionado, en cambio el contrato para la transferencia de tecnología, puede ser instantáneo, pero
muchas veces se precisa de temporalidad y lo que se presenta es un contrato de tracto sucesivo.

Además en la venta el fraccionamiento del objeto sería una modalidad de ejecución, mientras que
en la transferencia de tecnología de tracto sucesivo el fraccionamiento sería una modalidad de la
formación del negocio, por lo tanto en la venta no se aplicaría la teoría de la imprevisión mientras
que en la transferencia de tecnología sí se aplicaría esta teoría, Además, en el evento del
incumplimiento la venta se resuelve, situación que no es la misma si el contrato es de tracto
sucesivo, pues no se va a resolver, se va a terminar con todo lo que ello implica en las restituciones
mutuas de las partes.

Con el arrendamiento de obra o de servicios. Suele presentarse con frecuencia en los contratos de
tecnología, algunos elementos propios de un arrendamiento, como por ejemplo, cuando el dador
de la tecnología se compromete a adiestrar al personal del receptor de la misma durante un
periodo de tiempo. También, para un sector de la doctrina, cuando se pretende ceder en forma
temporal una tecnología, el instrumento contractual idóneo es precisamente el contrato de
arrendamiento. Existe por tanto un gran parecido, entre esta y la mencionada modalidad para
licenciar la tecnología.

114
Sin embargo con el arrendamiento también hay especiales diferencias. Basta señalar la función
económica tan diferente en ambos instrumentos; en el arrendamiento se paga por goce de un
bien, mientras en el contrato de tecnología generalmente se paga por la transmisión de un
conocimiento con aplicación práctica del mismo, que incluso jurídicamente, puede tener
problemas para su identificación o determinación con bien incorporal determinado.

Para autores como BÖHME 26, “si el contrato de know how constituye una relación obligacional de
tracto sucesivo, las normas más adecuadas para serle aplicadas por analogía son las que rigen el contrato
de arrendamiento”. No necesariamente, diríamos nosotros. Si afirmamos en la clasificación del
contrato de tecnología que es un convenio atípico, simplemente en materia regulativa tendremos
que concluir, que se regula como todo contrato atípico. 27

Contratos de adiestramiento, asesoramiento o aprendizaje. El know how tiene que distinguirse de los
simples contratos de asesoramiento, aprendizaje o adiestramiento. En estos últimos se transfiere
un saber especializado, a manera de instrucción o educación, mientras en la transmisión de la
tecnología lo que se transmite es forma primordial es la aplicación práctica de ese saber 28.

7.6. EFECTOS DEL CONTRATO. LAS PRESTACIONES DE LAS PARTES.

Las obligaciones de las partes suelen variar según el grado o modalidad de transferencia de
tecnología que se trate. No es lo mismo una transferencia de tecnología temporal que una
definitiva, si se va a ceder de una vez o en forma diferida, si implica asesoramiento o
adiestramiento hacia el futuro, si hay que suministrar planos o modelos periódicamente o de una
vez al comenzar el contrato. Señalaremos a continuación las obligaciones más relevantes con la
observación de que estas deben adaptarse a cada caso particular.

DEL CEDENTE, DADOR O LICENCIANTE DE TECNOLOGÍA.

PRESTACIÓN DE TRANSFERENCIA. Se trata de la prestación fundamental a cargo de

quién transfiere la tecnología. Esta parte del contrato se obliga a proporcionar a la otra,
determinados conocimientos o secretos en materias industriales o comerciales y esto no es otra

26
Citado por Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág. 31.
27
De cómo regula un contrato atípico, ver en Arrubla Paucar, Jaime.
Contratos
28
Mercantiles. Tomo II. Medellín, Dike, 2004, pág. 35.
Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág. 32.

115
casa que una obligación mixta, que implica un hacer, como capacitar al cesionario o su personal y
a veces también un dar, como entregar unos planos, una fórmula, un manual.

El traspaso del know how puede hacerse efectivo, dependiendo de su naturaleza, de una vez o en
el curso del tiempo.

El traspaso del conocimiento técnico debe hacerse en el tiempo y forma estipulada.

Si la transferencia es definitiva, la obligación se cumple debidamente cuando se hace dueño al

receptor, es decir cuando se produce la tradición de la misma. Tema muy vinculado al de la
naturaleza jurídica de la tecnología, que a como se explicó a veces no se puede afirmar que
configure un verdadero derecho real de propiedad sobre su titularidad dada su naturaleza
intrínseca. Si en esos casos discutíamos sobre la procedencia de reivindicarla, por ser
ciertamente difusa, pues lo mismo deberíamos decir sobre la transferencia de su titularidad por
el modo de la tradición. Siempre habrá que consultar de qué tecnología se trata y de ello
depende la respuesta.

Si la transferencia no es definitiva, se cumplirá la obligación cuando se coloque al receptor en

posibilidad de usarla o aplicarla.

OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR EFICACIA TÉCNICA. El cedente se obliga a

garantizar la eficacia técnica para el fin propuesto. No responde el cedente del éxito comercial,
pero sí de la idoneidad de la tecnología cedida para los fines perseguidos.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO. Está a cargo del cedente de la tecnología salir al

saneamiento cuando terceros pretendan un mejor derecho sobre la misma, alegando razones de
orden legal.

La existencia de otros derechos de terceros, por si sola, no necesariamente implica un vicio

jurídico que deba ser saneado, precisamente por que la transferencia de un know how exclusivo no
tiene efecto real erga ommes. 29 En cambio, se presentaría claramente un vicio jurídico si se
transfiere la tecnología y resulta que terceras personas la tienen patentada.

También es de cargo del cedente de la tecnología responder por los vicios ocultos o redhibitorios
cuando se trata de una transferencia de tecnología a título definitivo.

En el tema del saneamiento, por tratarse de un contrato atípico el de know how, habrá que acudir
a las normas que sobre el mismo tema tenga el Código de Comercio, atendiendo el precepto
29
Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág. 61.

116
señalado en el artículo primero que dice que a falta de ley mercantil en un caso concreto, se
aplicará la analogía de las normas de la misma ley mercantil y en este caso serían las de la
compraventa comercial.

OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR LA NO-EXISTENCIA DE IMPEDIMENTO

LEGAL. Es elemental que quien cede la tecnología, temporal o definitivamente debe estar
legalmente facultado para ello y por tanto responde cuando se presenta una vicisitud en tal
sentido.

OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN. Se obliga a suministrar a la otra parte toda la

información necesaria sobre un proceso industrial o comercial concreto, pero no interviene en su
aplicación ni garantiza su resultado industrial o comercial. Es una obligación de hacer, de asesorar
debidamente.

Posteriormente, durante la ejecución del contrato se suelen pactar ciertos deberes de información,
como por ejemplo, uno recíproco que es de comunicarse mutuamente las partes, las mejoras que
se presenten en los conocimientos técnicos.

OBLIGACIÓN DE EXCLUSIVIDAD. La transferencia de la tecnología puede hacerse

también en forma exclusiva, a favor del tomador o receptor, de tal manera que el cedente no
transferirá el mismo conocimiento a otra persona en un marco territorial determinado, es lo que
se llama la transmisión del know how con exclusiva; pero también puede ocurrir que el dador
transfiera la tecnología en forma simple, lo que permitiría que se ceda a terceros.

En las cláusulas usuales de este tipo de contratos generalmente se pacta la exclusividad. Está
cláusula si va a ser a favor del cesionario implicaría que el cedente se debe abstener de usar ese tipo
de tecnología o puede quedar con la obligación de no transferirla a un tercero; si el dador de la
tecnología, a pesar de la exclusividad pactada a favor del tomador, la transfiere a un tercero,
incumple el contrato y queda obligado a indemnizar.

En el evento del pacto de exclusividad se presentan diversas modalidades: Desde la obligación de

no transferir a otro la tecnología objeto de la negociación; no producir bienes o servicios con la
tecnología objeto de la transferencia o limitaciones meramente espaciales, cuando se señala un
territorio en el cual no puede permitirse a otros el empleo de la misma tecnología.

117
También la exclusividad admite formas intermedias, como cuando el dador del know how se
compromete a no trasmitir la tecnología a terceros, pero con la salvedad de poder aplicar, el
mismo, la tecnología a su propia producción; igualmente cuando la exclusividad es para ciertos
productos o productos o de ciertos tamaños o para ciertos fines concretos, en lo demás se dará el
tratamiento de una concesión simple.

Algunos autores 30 señalan la relatividad de este pacto de exclusiva a la hora de proteger el know
how, en la medida que no tiene un efecto real; como se señaló al mirar la naturaleza jurídica del
know how, si el dador no tiene un derecho protegido a manera de los demás derechos reales,
tampoco el beneficiario es titular de un derecho similar. Advierte el citado autor: “Al know how
transmitido también le falta, pues, en esta forma, la protección absoluta, que es precisamente
característica de un derecho real”.

7.6.2. DEL CESIONARIO O RECEPTOR DE TECNOLOGÍA.

OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO. El importador de la tecnología se obliga a pagar

un precio por la misma, el cual depende de la clase de contrato y de las condiciones que estipulen.
Si se trata del contrato de know how se habla de royalty (regalía).

La regalía consiste en la retribución que se calcula de acuerdo con la unidad de referencia (unidad
de producción, de venta, de explotación, etc.), por la transferencia del dominio, uso o goce de la
tecnología 31.

El término regalía (en inglés royalty) no es exclusivo de este tipo de contratos.

Para algunos autores la contraprestación puede ser pagada en dinero o producción, o puede
consistir en un derecho a participar en las utilidades del beneficiario 32

OBLIGACIÓN DE SECRETO. El receptor se encuentra facultado para utilizar todos los

elementos que se la han transferido durante el término de vigencia del contrato, pero no puede
revelar los secretos a terceros. Debe guardar reserva sobre el know how que ha recibido.

30
Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág. 63-64.
31

32
Farina, Juan M. Ob. Cit. Pag. 647.
Puelma Acorsi, Alvaro. Ob. Cit. Pág. 129.

118
Se trata de una obligación de no hacer, que puede estipularse explícitamente, pero si nada se dice,
deberá entenderse implícitamente, así la transferencia sea definitiva, por la misma naturaleza del
contrato. La tecnología es un conocimiento adquirido o desarrollado por el dador de la misma y
así la transfiera en forma definitiva, no por ello el receptor puede salir a explotarla a su antojo,
divulgándola a los demás como si fuera propia. Solamente podrá aplicarla y difundirla en los
términos autorizados en el contrato. Esta obligación de no hacer se mantiene durante la vigencia
del contrato y aún después de terminado el mismo.

PROHIBICIÓN DE CEDER LA TECNOLOGÍA. Suele pactarse en este tipo de contratos

que el receptor de la tecnología no puede cederla a terceros sin que medie autorización del
cedente. La utilización de la tecnología recibida debe hacerla en forma exclusiva. Está por tanto
prohibida la cesión o el subcontrato que verse sobre la tecnología decepcionada.

Sin embargo, algunos autores 33 consideran que es frecuente hablar de la enajenación de un know
how exclusivo efectuada por el beneficiario del primer contrato; ello implicaría que se presenta un
sub- contrato, es decir, un acto jurídico derivado, celebrado entre el primer beneficiario y un
tercero, donde se transfiere la tecnología y la relación original o base entre dador y tomador
subsiste. De allí que el mismo autor señale como fórmula de usanza: “el know how exclusivo es
libremente transferible”.

En un contrato atípico es difícil abordar la cuestión sobre qué cosas son de la naturaleza del
contrato y cuáles accidentales, a efectos de poder acertar la regla propuesta por la doctrina, en el
sentido, si todos los contratos de know how con exclusiva son cesibles por naturaleza, o si por el
contrato, ningún contrato de tecnología, ni con exclusiva ni simple, pueden cederse, a no ser que
medie autorización del dador original. La respuesta hay que buscarla en la legislación particular
de cada país. En Colombia, los contratos mercantiles, típicos o atípicos, son cesibles por
naturaleza, a no ser que caractericen como de intuito personae, caso en el cual requieren la
autorización del contratante cedido. No consideramos que en principio el contrato de tecnología
sea en consideración a la persona, con relación al receptor de la misma, por tanto, si no hay
prohibición expresa, la posición contractual puede cederse.

Sobre el sub- contrato no hay una teoría general desarrollada en nuestra legislación, hay un vacío
y como tal habrá que darle el tratamiento regulativo, con base en el título preliminar del Código
de Comercio.

33
Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág. 64.

119
En cambio, si el beneficiario del know how es persona natural, a su muerte, sus herederos pasan a
ocupar su lugar en el contrato.

OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN. Se presenta a la terminación del contrato, cuando la

cesión o licencia del know how era temporal, y consiste en el deber de restituir los documentos,
planos, etc., en que se contengan los conocimientos técnicos, con la expresa prohibición de hacer
copias y conservarlas.

OBLIGACIÓN DE RECONOCER DERECHOS SOBRE LAS MEJORAS. El receptor

de la tecnología no está obligado a realizar mejoras, pero durante la ejecución del contrato, la
praxis puede conducir a que se realicen mejoras al conocimiento tecnológico. Tampoco estaría el
receptor obligado a transferirlas al dador de la tecnología. Sin embargo es de usanza estipular
expresamente esta obligación.

PROHIBICIÓN DE USAR LA TECNOLOGÍA. Se refiere igualmente a la licencia o cesión

temporal. Una vez terminado el contrato no puede el receptor de la tecnología usarla o aplicarlas
en los bienes o servicios que la requieran.

Algunos doctrinantes 34 señalan que es muy difícil prohibirle al beneficiario de la tecnología que
continúe utilizándola después de expirado el contrato, pues faltan reales posibilidades de control.
Señala: “Inclusive la estipulación de que, expirado el contrato, el beneficiario tenga que devolver los
documentos y modelos, ofrece al dador una protección harto exigua. El co-contratante puede hacer
copias de ellos sin dificultades. En consecuencia, a menudo no podrá probarse que el know how
transmitido continúa empleándose en la producción después de expirado el contrato. Por eso, cuando se
concierte algunos de esos contratos se tendrá frecuentemente conciencia de la imposibilidad de impedir
eficazmente la utilización del know how, desde el principio, a no fijarle al contrato una limitación
temporal.”

OBLIGACIÓN DE EJERCICIO. Llamada así por la doctrina aquel pacto usual en este tipo de
contratos, que imponen obligación de hacer al receptor, consistente en aplicar la tecnología en su
producción de bienes o servicios. Se justifica claramente en aquellos acuerdos donde la
remuneración del dador o transmisor dependa de los productos comercializados que incorporan la
tecnología, o también cuando goza de exclusividad territorial.

34
Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág 29.

120
La doctrina 35 señala que si el contrato es con exclusiva, la obligación de ejercicio va implícita en el
mismo, es decir, es de la naturaleza del contrato, precisamente por de lo contrario, implicaría un
estancamiento para el dador que tiene interés en la ejecución del mismo, es decir, en el
aprovechamiento de la tecnología, por muchas razones, como cuando la regalía depende de ello.

No es tan pacífico el punto cuando se trata de transferencia simple del know how. Para algunos 36
esa obligación no va implícita, precisamente por la posibilidad que tiene el dador de transferir la
tecnología a otras personas. Observemos el razonamiento en referencia a la licencia de la
propiedad industrial registrada, según la afirmación de Stumpf 37: “De ordinario habrá que negar
que esa obligación exista en la licencia simple, salvo que medien circunstancias especiales. El licenciante
tiene la posibilidad de fabricar el objeto de la licencia y venderlo, al igual que el licenciatario, y también
de otorgar una licencia a otras personas. Por eso, no es necesaria la obligación de ejercicio para
protegerlo.”

Sin embargo, para el mismo autor citado y otros del mismo pensamiento, también en los contratos
de tecnología simple existe por lo general la obligación de ejercicio, por lo menos en su gran
mayoría; al fin y al cabo, la finalidad de la obligación de ejercicio es entre otras, garantizarle al
dador de la tecnología, el pago de la regalía, pero también se transmite el conocimiento de los
secretos y ello de por sí implica una contraprestación que depende a veces del mercadeo de los
productos aplicados, es decir, del uso de la tecnología.

De todas maneras, lo más conveniente es estipular en el contrato, simple o con exclusiva, la

obligación de ejercicio y no dejar a la conjetura de lo implícito, la presencia de esta importante
obligación.

7.7. PROTECCIÓN LEGAL DE LA TECNOLOGÍA.

La pregunta que surge es ¿cómo se obtiene una protección legal del know how si en muchos casos
no es patentable?

En primer lugar tenemos que analizar la responsabilidad contractual que se genera cuando una de
las partes le transfiere la tecnología a un tercero y por esa causa se crea un perjuicio.

Efectivamente no solo se da lugar a las consecuencias legales, que son las que prevé la ley ante el
evento contractual del incumplimiento que podría ser en estos casos la terminación del contrato,
sino que además se presentan consecuencias contractuales por el incumplimiento, las cuales están

35
Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág. 95.
36

37
Rasch, Becher, Cross, citados por Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág. 96.
Stumpf, Herbert. Ob. Cit. Pág. 96.

121
previstas por las mismas partes al consignarlas en la cláusula penal o en las que prevén
indemnizaciones de perjuicios si hay lugar a ello, diferentes a la cláusula Penal.

En segundo lugar debemos examinar la responsabilidad del tercero que adquiere la tecnología, lo
que da lugar a una responsabilidad extracontractual; por tanto la protección debemos buscarla
fuera del clausulado contractual. Se busca por tanto evitar que un tercero no se aproveche de esta
tecnología, la protección extracontractual la vamos a encontrar en las normas sobre competencia
desleal, es decir la interrelación que se presenta entre todos los empresarios mercantiles, consagrada
en Colombia en la ley 256 de 1996 que derogó la reglamentación sobre competencia desleal
contenida en el código de comercio.

El principio general comprometido es precisamente que los actos o hechos que tiendan a querer
apropiarse de la tecnología ajena, son contrarios a las reglas de la leal competencia.

Para el presente estudio es pertinente examinar lo dispuesto en el artículo 16 de la mencionada ley.

“Violación de secretos. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su

titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya
tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente a consecuencia de algunas de las
conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley.

Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o
procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.

…”

El titular de la tecnología en cuyo favor se establece el deber de secreto es la persona que suscribió a
su favor la exclusividad y la violación de esa exclusividad constituye un acceso a esa información de
manera ilegítima, conducta que debe ser enmarcada como de espionaje o desarrollada mediante un
procedimiento análogo.

No se considera como acceso ilegítimo a la tecnología para el tercero que la adquiere, en el evento
que el obligado a mantener la exclusividad le dé a conocer esa tecnología ya sea porque se la cedió
o porque la vendió configurándose como un tercero de buena fe. En este caso habría que
distinguir dos eventos: El primero, que sucede entre las partes inicialmente contratantes, donde se
estableció la obligación de exclusividad; en esta situación la protección solo sería contractual,
entre quienes suscribieron el contrato que ha sido incumplido.

122
Un segundo aspecto es qué hacer frente al tercero de buena fe. Si la tecnología había sido
transferida en forma definitiva y exclusiva a quién la cedió al tercero violando el contrato, no
pareciera que pudiese intentarse frente a ese tercero ningún tipo de acción, por estar de buena y
por haber adquirido de su legítimo titular. Sin embargo, si quien la cede al tercero, solamente
podía usarla temporalmente o definitivamente pero sin exclusión del cedente original, habría
lugar a pensar en ejercer frente a ese tercero acciones tendientes a impedirle que siga utilizando
dicha tecnología.

Como antes se dijo, contractualmente, por el pacto de exclusividad, también se protege la

tecnología en la medida que impide al receptor cederla a terceros, constituyéndose en una
obligación de no hacer.

En cuento a la validez que puede tener dicho pacto en la legislación colombiana, es pertinente
observar lo dispuesto en el Art. 19 de la ley 256 de 1996 que se refiere a los pactos desleales de
exclusividad.

“Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas
cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o
monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean
de propiedad de los entes territoriales”

Sucede que la legislación colombiana reglamentaba en el contrato de suministro todo lo referente

a los pactos de exclusividad y de allí, por analogía con la ley mercantil, se exportaba la regulación a
los demás contratos típicos o atípicos. Realmente la norma en la ley de competencia desleal no
prohíbe los pactos de exclusiva, sino que considera desleales a aquellos que tienden a constreñir la
libre competencia.

Pero sucede, que todos los pactos de exclusividad constriñen la libre competencia y por ello
algunos han pensado que a partir de dicha ley, estos pactos quedaron prohibidos en el suministro
y por ende en los demás contratos mercantiles. Tal interpretación no es de recibo, por ello
señalamos 38 la necesidad de distinguir entre pactos lícitos e ilícitos de exclusividad, a fin de
entender que la norma se refiere a los segundos, pero que aun en el suministros son posibles los
primeros, cuando tienen limites en el tiempo y en el espacio.

38
Arrubla Paucar, Jaime A. `Contratos Mercantiles Tomo I. Dike,
Medellín, 2004. Pag. 240-246.

123
Puede pensarse en el evento que un contrato de suministro este precedido de uno de transferencia
de tecnología, es decir que para poder cumplir con el suministro es necesaria la utilización de la
tecnología en la que se pacto exclusividad, por tanto quien no tiene la tecnología no puede
desarrollar el contrato de suministro lo que conllevaría a una distribución monopólica en
principio. La norma solo habla de la exclusividad en el contrato de suministro, pero la norma lo
que busca es evitar la conducta monopólica.

Teniendo en cuenta el texto del artículo 19, la exclusividad pactada en el contrato de transferencia
de tecnología con la finalidad de desarrollar un contrato de suministro no necesariamente
constituye un pacto desleal de exclusividad. Si se señalan limites temporales o espaciales, el pacto
no tiene ningún problema.

A través de la legislación de competencia desleal, se puede proteger cualquier otra conducta, no

solo la que se desprenda de una actuación contractual sino la de la conducta de un tercero que
actúa con la única intención de acceder a los secretos tecnológicos de una persona natural o
jurídica. Estas conductas se ven contempladas en el Art. 7 de la ley 256 del 96, donde recuerda
que los intervinientes en el medio comercial deben actuar conforme a la buena fe comercial y a las
sanas costumbres mercantiles, precisamente no aprovecharse de la información privilegiada de los
conocimientos secretos o los procedimientos secretos de la competencia.

¿Cómo se podría aprovechar un tercero de este conocimiento? En primer lugar ese tercero podría
atraer a los empleados que tiene acceso a esa información privilegiada y secreta, a través de mejores
sueldos; no se trata que esos empleados no puedan acceder a un mejor sueldo en otra empresa, lo
que se plantea es que ese tercer utilice ese ofrecimiento para exigirle a ese trabajador que tienen
experiencia y veteranía en el manejo de los procedimientos industriales que le dé esa información,
lo que constituye mala fe. Este es el típico caso de contemplado en el Art. 17 de la ley comentada,
así.

“Inducción a la ruptura contractual. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores,

clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los
competidores.

La competencia desleal se perfila entonces como la institución protectora del know how.

La decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina que también regula la

competencia desleal vinculada a la propiedad industrial, define las condiciones que debe tener el

124
secreto empresarial, estableciendo en primer lugar que la información debe ser secreta, es decir que
no debe ser de conocimiento público y de difícil acceso de las personas que normalmente manejan
esa información; en segundo lugar debe tener un valor comercial por ser secreta y en tercer lugar
debe haber sido objeto de medidas razonables por su poseedor para mantenerla en secreto.

El Art. 267 de la Decisión consagra la acción de petición de protección; por tanto, quien tenga
legítimo interés, tendrá derecho a pedir a la autoridad competente que se pronuncie sobre la
ilicitud de algún acto de competencia desleal vinculado a la propiedad industrial. Esta acción
prescribe a los dos años contados desde la última vez en que se incurrió en el acto desleal

En materia laboral también se da una protección, ya que el trabajador siempre tiene la obligación
de no concurrencia, y si el y trabajador revela secretos tecnológicos, se aplican las normas
protectoras y sancionatorias, sin embargo el problema no es tan simple porque se podría lograr el
pago de los perjuicios causados, pero teniendo en cuenta que el secreto que era la base de un
negocio ya no lo es, sino que ya se convierte en un tema de conocimiento público ¿cómo podría
reivindicarse el daño? El daño infringido sería irreversible y en muchos casos inapreciable
económicamente, la indemnización en este caso sería solo simbólica y no real.

LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

El contrato puede terminar por causas normales o anormales, observemos algunas de ellas:

Por el vencimiento del término estipulado por las partes para su duración. Es pertinente esta
causal cuando la transferencia de la tecnología se realiza de manera temporal. Vencido el término
previsto como de duración del contrato, este se terminará ipso facto.

No obstante que la tecnología se ha transmitido en forma no definitiva, podría suceder que las
partes no hayan previsto el término de duración expresamente y por tanto, el contrato se considere
a término indefinido. En este evento, la terminación deberá producirse por desahucio de
cualquiera de las partes, mediante el cual se notifique a la otra parte el afán de dar por terminado el
contrato. De haber costumbre sobre el particular, será el término que la costumbre señale, si las
partes no establecieron alguno en el contrato, a falta de estas, en un tiempo prudencial que
permita a la otra parte, tomar las medidas necesarias para minimizar los traumatismos que la
decisión unilateral pueda ocasionar.

Cuando el know how deja de ser secreto.

125
La razón de ser del contrato de transferencia de tecnología es el secreto que esta misma implica.
Pero, si el conocimiento de la misma se generaliza, de tal manera que toda persona tiene acceso a
ella, no hay razón para mantener un contrato y seguir pagando por el acceso a la misma.

La cesación del secreto, es decir, cuando este cobra publicidad, también cesa la obligación del
tomador de pagar la contraprestación, obviamente hacía el futuro. Se produce por tanto la
terminación del contrato.

Por declaración judicial de nulidad.

Como todo contrato, los de tecnología deben contener unos requisitos de validez elementales y el
no sometimiento a los mismos por las partes en ejercicio de su autonomía negocial, puede implicar
una sanción negativa para el negocio jurídico, que será calificada de acuerdo con la normatividad
pertinente. En materia comercial colombiana, podrá ser ineficacia, inexistencia, nulidad y
anulabilidad.

Por incumplimiento de las obligaciones que corresponden a cada una de las partes. En algunas
de las obligaciones las partes establecen que su incumplimiento produce la terminación ipso facto.
Si no se estipula la terminación de aquella manera, será necesaria la declaración judicial.

LA TRANSMISIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y KNOW-

HOW EN EL MARCO DE OTROS CONTRATOS.

CONTRATO DE INGENIERIA O ENGINEERING.

CONCEPTO.

En este contrato, una parte que puede llamarse la empresa de ingeniería, se compromete respecto
a otra a entregarle una unidad empresarial o establecimiento de comercio activo,
responsabilizándose de su creación y puesta en marcha, a cambio de un precio.

La doctrina ha venido distinguiendo entre los contratos donde la empresa de ingeniería se limita a
elaborar determinados estudios, proyectos o asesoráis (consulting engineering) y contratos, donde
además se obliga a realizar determinadas obras y trabajos necesarios para la ejecución de un

126
proyecto (commercial engineering) 39. Los segundos que implican la instalación de una planta
industrial o de un establecimiento de comercio, suelen incluir la transmisión por parte de la
empresa de ingeniería de derechos de propiedad industrial y de know how.

FUNCIÓN ECONÓMICA.

Muchas empresas requieren abrir nuevos establecimientos de comercio, o unidades de producción

o ampliar los ya existentes. Una posibilidad es contratar con un experto todo el montaje de la
unidad o establecimiento que se precisa. La empresa encargante se desentiende de toda la labor
de puesta en marcha, que la deja a manos de un experto, la empresa de ingeniería, quien lo hará
directamente y en ciertos aspectos subcontratando con terceros, pero bajo su dirección y
responsabilidad. En muchas ocasiones el contrato de ingeniería es una obligación del empresario,
quien para acceder a ciertas franquicias, se le impone la necesidad de contratar la construcción y
puesta en marcha del establecimiento de comercio por un instrumento contractual como el que
venimos perfilando.

NATURALEZA JURÍDICA.

El contrato de ingeniería encuentra su hontanar en el arrendamiento de obra y en el de servicios,

con peculiaridades muy propias de su función económica y de la actividad empresaria en la cual
actúa.

Supone para la empresa de ingeniería, obligaciones de preparación de estudios y proyectos

técnico-económicos, diseño, realización de obra o construcción, contratar suministros, permisos
administrativos, subcontratación, acceso a patentes, preparación de personal, transferencia de
tecnología, asesoría.

La empresa necesitada de la obra deberá suministrar la información necesaria, colaborar con la

especializada y pagar la contraprestación acordada.

CONTRATO DE COMERCIALIZACIÓN O MERCADEO MERCHANDISING.

CONCEPTO.

39
De Miguel Asensio, Pedro. Ob. Cit. Pag. 95.

127
Se trata de un contrato de servicios por el que una empresa especializada se obliga a colaborar con
otra, con el propósito de lograr que los productos de ésta sean más competitivos 40.

Interviene como partes, la empresa prestadora de los servicios, conocida también como la empresa
comercializadora o de merchandising y la que solicita o requiere los mismos.

FUNCIÓN ECONÓMICA.

Se pretende con este negocio jurídico que la empresa especializada analice y luego proponga cómo
hacer más competitivos los productos de otra.

El análisis, la investigación y las propuestas se efectúan sobre las siguientes posibilidades:

Procurar que los bienes a comercializar puedan diferenciarse de otros de la competencia, a fin de
que el consumidor los identifique con ciertos rasgos positivos.
Facilitar su almacenamiento y transporte.
Incrementar la eficacia en los puntos de venta.

Generalmente se trata de productos de alto consumo con el propósito de facilitar su venta, o

aminorar los costes de conservación y aprovechar mejor los espacios en los almacenes de
autoservicio.

El estudio que realiza la empresa comercializadora trata de adaptar los productos objeto de su
análisis a las necesidades y gustos del público. Por eso, la empresa que presta el servicio es un
profesional en el mercadeo. La empresa dadora del servicio sabe como hacer su oficio, tiene el
conocimiento y la experiencia necesaria, la cual transmite a su cliente a través de las
recomendaciones y consejos para una mejor suerte de los productos con el público consumidor.

9.3. NATURALEZA JURÍDICA.

Por lo pronto, la base negocial es el arrendamiento de servicios, con peculiaridades muy propias
de su función económica y de la actividad empresaria en la cual actúa.

Supone para la empresa de comercialización obligaciones de asesoría, investigación, estudio y

consejo.

La empresa necesitada del servicio deberá suministrar la información necesaria, colaborar con la
especializada y pagar la contraprestación acordada.
40
Cano Rico, José R. Ob, cit. Pag. 294.

128
CONTRATO DE FRANQUICIA O FRANCHISING.

CONCEPTO.

Se trata de un contrato entre empresarios, “por el cual una parte ( p.ej. por ejemplo:, Pumper Nic,
Mc Donald´s, Hoteles Hilton, tec.) llamada “franquiciante” transfiere a otra parte (“franquiciado”) un
método para organizar, administrar y manejar un negocio, al que se le concede un monopolio territorial
para la venta o distribución de uno o varios productos o prestación de un servicio identificado con una
marca comercial del otorgante (generalmente conocida mundialmente) y sujeto a su estricto control” 41.

La normativa de la CEE 4.087 de 30 de Noviembre l.988 trae la siguiente definición del contrato:

“El contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio
de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia
para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos:

el uso de una denominación o rotulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios
de transporte objeto del contrato,
la comunicación por el franquiciador al franquciado de un know how, y
la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la
vigencia del acuerdo.”

En la misma normativa se define la franquicia así:

“un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales,
rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know how o patentes, que
deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales”.

10.2. FUNCIÓN ECONÓMICA.

41
Farina, Juan M. Ob. Cit. Pág. 640-641.

129
Es un instrumento de distribución que se concreta en un producto o servicio determinado. Se
combinan la notoriedad de un producto al lado de una prestigiosa marca de un lado y la calidad
profesional de una persona para asumir la producción del mismo, por el otro.

La función del contrato no se agota con la transferencia de los conocimientos técnicos y de

organización o administración comercial, sino que se pretende también que el franquiciado
actué de manera tal que el publico consumidor, pareciera que está utilizando un
establecimiento de propiedad del franquiciante. En el contrato de know how no se requiere
llegar hasta este paso y allí estriba su diferencia.

NATURALEZA JURÍDICA.

Implica una colaboración entre las partes que se traduce en la obligación de entregar a la otra el
uso de las marcas y el conocimiento tecnológico para que ésta fabrique y comercialice un
determinado producto. 42

Se trata de un convenio atípico, que implica algo de licencia de marca, de transferencia de

tecnología, de suministro, etc., pero que por su especial función económica merece el
tratamiento de negocio atípico.

Es frecuente en este tipo de contratos que el franquiciante exija condiciones de calidad en los
bienes producidos mediante los conocimientos técnicos que traspasa, debido a que los productos
deficientes en cuanto a calidad, podrían desmeritar la marca que se viene utilizando.

También implica generalmente este contrato, un acuerdo entre las partes para el uso de la marca
del franquiciante.

Contrato de Participación:
Concepto
Es el contrato por medio del cual un comerciante denominado gestor, se obliga a compartir con
una o varias personas llamadas partícipes, que le entregan bienes o servicios, las utilidades o
pérdidas que produzcan su empresa como consecuencia de parte o la totalidad de sus negocios.
No da como consecuencia a una persona jurídica, no puede publicitarse frente a terceros por
medio de razón social o denominación.

42
Etcheverry, Raúl Aníbal. “Derecho Comercial y Económico. Contratos
Parte Especial”. Astrea. Buenos Aires. 1995. Pág. 391.

130
ARTÍCULO 22. CODIGO TRIBUTARIO: Situaciones especiales. Cuando ocurra el hecho
generador en las situaciones que adelante se enumeran, serán responsables del cumplimiento de
las obligaciones tributarias formales y materiales, los sujetos que en cada caso se indica:

SITUACIONES RESPONSABLES
Contrato de participación: El gestor, ya se éste una persona individual o una persona
jurídica, en cuyo caso el responsable será el representante legal de la misma.

Del Contrato De Participación

ARTÍCULO 861.- Contrato de participación. Por el contrato de participación, un comerciante
que se denomina gestor se obliga a compartir con una o varias personas llamadas participantes,
que le aportan bienes o servicios, las utilidades o pérdidas que resulten de una o varias
operaciones de su empresa o del giro total de la misma.
ARTÍCULO 862.- No constituye persona jurídica. El contrato de participación, no estará
sujeto a formalidad alguna ni a registro; no dará nacimiento a una persona jurídica y, por
consiguiente, ninguna razón social o denominación podrá usarse en relación con él. El uso de
un nombre comercial que incluya nombres y apellidos, o sólo apellidos de participantes, hará
responder a los que lo hubieren consentido como si fuesen socios colectivos.
ARTÍCULO 863.- Gestión propia. El gestor obrará en nombre propio y no habrá relación
jurídica entre los terceros y los participantes.
ARTÍCULO 864.- Utilidades y pérdidas. Para la distribución de las utilidades y de las pérdidas
se observará lo dispuesto en el Artículo 33 de este Código. Las pérdidas que correspondan a los
participantes no podrán ser superiores al valor de su aportación, salvo pacto en contrario.
ARTÍCULO 865.- Disposiciones supletorias. En lo no previsto en el contrato, se aplicarán las
reglas sobre información, derecho de intervención de los socios que no sean administradores,
rendición de cuentas y disolución, que sean aplicables a la sociedad colectiva.

Elementos
Personales:
Gestor: es el comerciante, que recibiendo bienes de otro, hace participar a éste de sus utilidades
o pérdidas que se obtengan en su explotación, según los términos del contrato.
Partícipe: es la persona que entrega sus bienes al gestor con el propósito de utilizarlos en su
actividad empresarial y con el fin de obtener una utilidad, aunque pueda ocasionarle pérdidas.
Reales: Los bienes que el partícipe entrega al gestor, sobre los cuales el gestor puede ejercer
facultades de disposición.
Formales: La ley no establece ningún requisito formal, lo cual se puede considerar un error ya
que el contrato de participación es tan minucioso casi como el de sociedad.

Características
consensual
bilateral
oneroso

131
de tracto sucesivo
principal
típico
Efectos:
*Internos: produce una relación que enlaza al gestor con el partícipe. No produce efectos con
relación a terceros, estos no tienen ningún vínculo jurídico con el partícipe.
*Externos: el gestor actúa en nombre propio, los actos que patrocina su empresa y que
vinculan al contrato de participación, son de su responsabilidad, el gestor no puede
comprometer al partícipe.
El contrato de participación produce un vínculo jurídico que principia y termina con el gestor
y el partícipe. Externamente no se manifiesta, los negocios que se realizan como consecuencia
del contrato no delatan la existencia de la participación, por eso se le denomina sociedad oculta.

Lucro del partícipe: Las utilidades del partícipe se regulan por el artículo 33 del CdeC., la
pérdida que sufra no puede ser mayor a su aportación.

Régimen legal supletorio: A falta de previsión contractual, se estará a las reglas sobre la
información, intervención del socio partícipe, rendición de cuentas, extinción del contrato,
tomando en cuenta, que se aplicarán atendiendo a la naturaleza de un negocio que no forma
sociedad.

Contrato de Joint Ventures:

Concepto:
Es aquel por el cual el conjunto de sujetos de derecho, nacionales o internacionales, realizan
aportes de las más diversas especies, que no implicarán la pérdida de la identidad e
individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un negocio común,
pudiendo se éste desde la creación de bienes hasta la prestación de servicios, que se desarrollará
dentro de un lapso limitado, con la finalidad de obtención de beneficios económicos.
Es un modo de colaboración empresarial que permite conjuntar recursos dinerarios y no
dinerarios en la explotación de una negociación comercial, se trata de un agrupamiento de
recursos más que de empresas.

Características:
Se trata de un negocio único de tracto sucesivo.
El aporte de una de las partes puede ser de variada especie: capital, transferencia de tecnología,
una marca, una patente, etc.
Los sujetos pueden ser persona individuales o jurídicas, nacionales o extranjeras.
Existe una expectativa de beneficio o pérdida.
La participación de cada uno de los contratantes y de sus respectivas empresas, no significa una
fusión o absorción total.
Es un contrato consensual, plurilateral, oneroso, de tracto sucesivo y atípico.

132
1.- INTRODUCCIÓN
Un contrato de Joint Venture típicamente incluye un acuerdo entre dos o más partidos o
compañías (socios) para contribuir con recursos a un negocio común. Estos recursos pueden
ser materia prima, capital, tecnología, conocimiento del mercado, ventas y canales de
distribución, personal, financiamiento o productos. Los socios en un Joint Venture
normalmente siguen operando sus negocios o empresas de manera independiente a la nueva
empresa común o Joint Venture, lo cual es una de las razones primordiales por las que este tipo
de Sociedad, si se le pudiera llamar así, ha tenido mayor éxito sobre los mergers o acquisitions,
en los últimos años. En el presente estudio se ha acudido a las fuentes de información
existentes, y se omite la doctrina, ya que hasta la fecha son muy pocos los autores que han
tocado este tema. A su vez se anexa dentro del presente Trabajo una reproducción de un
contrato de Joint Venture, para una mayor comprensión del tema.
2.- FORMAS DE ASOCIACION ANTERIORES AL CONTRATO DE JOINT
VENTURE
Con la finalidad de poder comprender mejor lo que es un Joint Venture, debemos mencionar
brevemente sus antecedentes, es decir las formas de asociación corporativa anteriores, las
cuales son los mergers y los acquisitions.
2.1.- MERGERS
Antes de continuar, debemos mencionar lo que es un merger, y lo que es un acquisition. Se
conoce en el mundo financiero y legal al merger como la combinación de dos o más
negocios o empresas, en una sola, perdiendo los negocios o empresas que se adhieren o
fusionan con la empresa principal su identidad independiente, es decir que solo la
compañía principal mantiene su nombre y personalidad jurídica, adquiriendo los derechos de
las partes que se integraron a la misma. Un merger puede ocurrir a través de la venta del capital
de una empresa, incluyendo propiedades, materiales, dinero en efectivo, etc., pudiendo ser el
pago por estas en efectivo o con acciones de la empresa compradora. El comprador puede
decidir en lugar de adquirir las acciones de la otra compañía, convertirse en una empresa
holding, y de esta forma disolver a la compañía ahora subsidiaria.
2.2.- ACQUISITIONS
Ahora en lo referente a los acquisitions, se entiende por este término, a la acción por la cual una
empresa adquiere a otra, pudiendo ser esto por un contrato de compraventa, por recibirla como
pago de una deuda, o por cualquier otra de las formas de adquirir la propiedad.
2.2.1 EJEMPLO DE ACQUISITION
A continuación presento un ejemplo de un caso de acquisition, entre una compañía Europea y
una Norteamericana.
Una de las compañías más fuertes en Europa dedicada a la producción de componentes
electrónicos de precisión, buscaba expandir su posición en ciertos segmentos del mercado
Norteamericano, esta compañía a través de INTERCON (Agencia especializada en la
localización de socios comerciales), contacto a ciertas compañías Norteamericanas que
abarcaban los segmentos del mercado que a la compañía Europea le interesaban, y al lograr
después de un minucioso análisis, encontrar a las compañías adecuadas, se efectuó la

133
adquisición de las mismas, las cuales ahora son sucursales de la Europea, logrando a la fecha
transacciones en los Estados Unidos superiores a USD$ 100 millones de dólares.
3.- ELEMENTOS DE CREACION DE UN CONTRATO DE JOINT VENTURE
El elemento más importante en la creación de los documentos en los que se crea o establece un
Joint Venture es la comunicación, ya que es indispensable que las empresas que van a crear un
convenio de esta naturaleza establezcan claramente sus propósitos y expectativas con respecto al
mismo. En el acuerdo de Joint Venture debe establecerse claramente las cuestiones relativas al
control de la empresa, las aportaciones del capital, la división de las utilidades, la
administración de la empresa, apoyo financiero y terminación. Algunos de estos puntos son
incluidos en documentos anexos como los manuales de operación, contratos de dirección,
contratos y licencias de tecnología, contratos sobre el suministro de la materia prima, sobre la
distribución de los productos, etc.

4.- SINGULARIDAD DE LOS CONTRATOS DE JOINT VENTURE

Cada Contrato de Joint Venture es el resultado de largas negociaciones entre quienes lo
suscriben, entendiéndose por esto que cada contrato es diferente, atendiendo a lo acordado por
quienes lo suscriban. El Abogado o consultor deberá estar presente en todas las reuniones y
mesas de negociación, en las que se deberá llegar a un acuerdo en cuanto a las metas propuestas,
para la nueva empresa, y los propósitos y expectativas de cada una de las partes, para que una
vez establecidos los acuerdos, estos mismos sean plasmados en un documento, en donde cada
una de las partes este perfectamente bien enterado de sus derechos y obligaciones dentro del
Joint Venture.
5.- COMENTARIOS EN RELACION A ALGUNOS DE LOS ELEMENTOS QUE
NORMALMENTE INTEGRAN UN CONTRATO DE JOINT VENTURE.
5.1.- CLÁUSULA DE PROPÓSITO Y ALCANCE DEL JOINT VENTURE
En el proceso de creación de un contrato de Joint Venture los socios necesitan describir el
propósito y las metas de su Joint Venture así como su alcance. La descripción debe ser lo
suficientemente amplia para permitir un crecimiento del Joint Venture, pero lo
suficientemente clara y precisa, para que los contratantes estén de acuerdo en los propósitos y
metas de esta nueva empresa. La finalidad de establecer esta cláusula es el poder guiar las
acciones futuras de los socios con respecto a la empresa, y darles una base clara a los socios para
poder medir el desempeño del Joint Venture, y ayudarlos a determinar si la empresa sigue su
rumbo original o si se está desviando de los propósitos o metas originalmente pactados.
Otra de las finalidades de esta cláusula es también la de poder distinguir entre el trabajo del
Joint Venture y las actividades que los socios realizan en sus empresas de manera
independiente, lo que ayudará en un futuro a los socios evitando probables disputas en lo que a
sus empresas se refiere.
El propósito de la creación de un Joint Venture no debe ser el propiciar una división de
mercados, o el establecimiento de algún monopolio, ya que se incurriría en un hecho ilícito,
sino por el contrario, este debe ser un propósito netamente comercial. En los acuerdos
preliminares, los contratantes deben establecer que por medio de la nueva empresa, ellos van a

134
aportar recursos, productos y tecnología, a un mercado el cual en respuesta a esto los ayudará a
comercializar los productos de sus propias empresas, fuera del Joint Venture.
5.2.- FIRMA Y CONDICIONES DE LA FIRMA DEL CONTRATO DE JOINT
VENTURE
Aunque los contratantes pueden firmar un contrato de Joint Venture, sin el establecimiento de
ninguna formalidad, por lo general se establecen dentro de los acuerdos preliminares las
cláusulas relativas a las condiciones para la firma del mismo, lo cual implica el periodo de
negociación, la creación de los diversos documentos colaterales, el establecimiento de las
políticas de operación de la empresa, lo relativo a las contribuciones de parte de cada uno de los
contratantes, etc.
Los acuerdos colaterales o auxiliares, reglamentan las relaciones entre los contratantes y el Joint
Venture, es decir, establecen todos los puntos relacionados con las aportaciones de cada uno de
los socios, las normas de operación de la nueva empresa, y todos los demás aspectos relativos a
la misma.
5.3.- DOCUMENTOS AUXILIARES O COLATERALES AL CONTRATO DE
JOINT VENTURE
Dentro de los acuerdos auxiliares o colaterales tenemos:
1) Convenio de Administración y Dirección: En este convenio se establece todo lo relativo a
la administración y dirección de la empresa, así como cual de los socios va ser directamente
responsable de la misma, los gastos que esta misma origina, la forma de cubrirlos, y en general
da un panorama muy amplio acerca de como y quien debe y puede administrar y dirigir a la
empresa.
2) Contratos de Transferencia de Tecnología: Estos se crean con la finalidad de regular las
aportaciones de los socios en materia de tecnología, y en el caso de que alguno de los socios
(quien aportara la tecnología), quisiera tener control sobre el destino de la misma, se establece
lo relativo a cómo y cuando se va a dar esa tecnología, al igual que si se va a otorgar una licencia
para el uso de la misma o si se va a transmitir la propiedad de esta al Joint Venture. Todo esto
con la finalidad de proteger a quien aporta la tecnología en el caso de que el Joint Venture
llegase a fallar.
3) Convenios acerca del mercadeo y la distribución: En estos convenios se establece
precisamente la forma en que se van a distribuir los productos o servicios y si estos van a ser
exclusivamente los que produzca u ofrezca el Joint Venture o si se van a incluir los productos o
servicios que fabrique o vendan las empresas contratantes.
4) Acuerdo acerca del uso de marcas y patentes: Se establecen claramente los derechos de
cada uno de los contratantes por separado y del Joint Venture, en lo relativo al uso de marcas o
patentes, para la comercialización de sus productos y en el caso de disolución o terminación de
la misma, a quien correspondería la propiedad de dichas marcas o patentes o derechos.
5.4.- APORTACIONES DE CAPITAL Y CONSTITUCIÓN DE LA EMPRESA.
La forma de constitución de la Sociedad depende de muchos factores, como el considerar si
esta se pudiera convertir algún día en una empresa publica, como planean los socios
beneficiarse con las utilidades de la empresa, la forma que más les convenga para cuestiones
Fiscales, etc. En sí la sociedad se puede constituir de cualquiera de las formas previstas en la

135
legislación mercantil del país en el que se vayan a constituir, como podría ser una Sociedad
Anónima, una Sociedad de Responsabilidad Limitada o cualquier otro tipo de sociedad
previsto por la ley. En sí la manera en que la Sociedad se va a constituir les brinda a los socios
un marco acerca de las reglas que van a regir a la sociedad, la manera en que se van a distribuir
las ganancias, y su responsabilidad dentro de la misma.
Es de suma importancia que el Joint Venture cuente con un capital suficiente para poder
asegurar a los consumidores, terceros y a la empresa que estará en condiciones de cumplir con
sus obligaciones en el momento que estas mismas se presenten. En algunos países la misma ley
determina el monto de capital mínimo para la Constitución de la sociedad como en el nuestro,
pero sin embargo es de suma importancia mencionar en el acta constitutiva el monto de las
aportaciones de los socios, ya sean aportaciones en efectivo o en especie (tecnología, materia
prima, inmuebles, etc.)
En la mayoría de los casos, conforme transcurre el tiempo es necesario un aumento de capital
en la empresa, el cual generalmente es efectuado mediante la adquisición de créditos o
garantías. La mejor forma de manejar esta situación es mediante la formulación de un
presupuesto anual de inversión formulado por los socios y en el cual ellos deben de estar de
acuerdo. La formulación de este presupuesto de inversión forza a los socios a invertir en la
empresa cuando menos anualmente, y por esta misma circunstancia a fijar su atención en el
desempeño de la misma, para poder así determinar si el plan de negocios de la misma es
correcto o de lo contrario poder formular nuevas estrategias.
5.5.- ADMINISTRACION
La administración de un Joint Venture tiene un interés fundamental para los socios, y en
muchas ocasiones un desacuerdo en la forma de manejo de la misma puede llevar incluso a su
disolución. Dentro del contrato de Joint Venture se debe especificar lo referente a la
administración de la empresa en tres formas:
1) Perfila los detalles administrativos del funcionamiento corporativo tales como auditorías,
presupuestos y políticas del dividendo.
2) Todo lo referente al manual operativo que regula la forma en que todas las operaciones se
llevan a cabo.
3) Lo que se refiere a la estructura interna de la empresa, el organigrama de la misma
describiendo las funciones y autoridad de cada puesto.
Es importante destacar lo referente a la forma en la que la contabilidad de la empresa se va a
manejar, ya que en la mayoría de los casos, este tipo de contratos son firmados por empresas de
2 o más países, en los que obviamente la ley les marca determinados requisitos para el manejo
de su contabilidad, por lo que habrá que analizar cuidadosamente este aspecto, y en el caso de
ser necesario se llevará la contabilidad en tantas formas como sea exigido por las leyes de cada
País.
En algunos casos se presenta la situación en que la administración de la empresa se encuentra
en manos de uno solo de los socios, en este caso dicho socio deberá de ser retribuido por su
Trabajo. Los socios de común acuerdo deberán nombrar a determinadas personas para que
constituyan la Administración Operativa, la cual se encarga de preparar el presupuesto anual, el

136
presupuesto para la operación, presupuestos en relación al Capital, y todo lo referente al plan
de operación.
Con la finalidad de brindar protección a los socios del Joint Venture, dentro de este contrato se
determina que el Consejo de Dirección de la empresa, tomará decisiones respecto a los
presupuestos anuales, empleados clave, desarrollo de productos y acuerdos en los que medien
pagos que excedan de un mínimo establecido por los socios. Estas decisiones deberán de ser
unánimes, y deberán estar presentes todos los miembros del Consejo de Dirección. Cabe
mencionar que los miembros de este Consejo, son nombrados dentro del Contrato de Joint
Venture, y normalmente el numero de miembros es en relación al número de socios, teniendo
una participación proporcional en las decisiones de la empresa. Pero recordemos que como se
mencionó al inicio de este Trabajo, no hay contratos de Joint Venture que sean iguales, ya que
son el resultado de un proceso de negociación entre las partes.
5.6.- REQUERIMJIENTOS LEGALES
Sabemos que cada país tiene normas distintas y específicas en relación a los actos de comercio,
la inversión extranjera y la Constitución de las sociedades, razón por la cual en el contrato de
Joint Venture y en los documentos colaterales, después de un minucioso estudio se tiene que
establecer todos los preceptos aplicables al caso concreto, de manera que todos los requisitos
legales se cumplan y la Constitución de la Sociedad y el Joint Venture sean válidos.
5.7.- DERECHOS SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL
Es sumamente importante que dentro del contrato se estipule lo relativo a el uso de la
tecnología o acerca del desarrollo de la misma.
Normalmente en el caso de que uno de los socios sea quien aporte la tecnología, el será quien
propondrá la forma en que esta se va a utilizar, es decir la forma en que se van a conceder
licencias para permitir el uso de esa tecnología, claro esta que el es quien propone, pero el o los
demás socios deberán de estar de acuerdo en la forma en que esta situación se va a manejar, al
igual que el establecimiento de las normas a seguir si el Joint Venture llegase a fracasar, es decir
quién sería el que se quedaría con las licencias o si estas mismas deberán regresar al socio que las
otorgó. Es necesario mencionar que la mayor parte de lo referente a licencias de tecnología se
establecerá en documentos colaterales como los convenios de distribución, etc.
En los casos en los que se trata de asuntos relacionados con el desarrollo de tecnología, se tiene
que pactar la forma en que esta tecnología será registrada, a nombre del Joint Venture o a
nombre de uno de los socios, y que pasaría en el caso de disolución de la Sociedad, si uno de
ellos se quedaría con los Derechos, o si los dividirían entre los socios o cualquier otra forma en
que los socios hubiesen quedado de acuerdo.
5.8.- CLAUSULAS RELATIVAS A IMPUESTOS
Otra de las cláusulas que debe contener el contrato es la relativa al pago de impuestos, en
donde se debe considerar, que cada país tiene sus propias normas en lo que a pago de
impuestos se refiere, por lo que se deberá establecer a cargo de quien corre la obligación de
cubrir el pago de impuestos, si a uno de los socios, o a la empresa, y de que manera se hará. De
la misma manera se debe establecer si se harán deducciones de impuestos a las ganancias de los
socios antes o después de haberlas entregado, etc.
5.9.- CLAUSULA DE MONEDA

137
Se debe fijar en el contrato el tipo de moneda que se tomará como base para todas las
transacciones referentes al Joint Venture, esto es con la finalidad de brindar seguridad a los
inversionistas y sobre todo a los extranjeros cuando el Joint Venture se realizará con un socio de
un país en donde el tipo de cambio puede variar en cualquier momento.
6.- LA REALIDAD DE LOS JOINT VENTURES
Un estudio realizado por Coopers & Lybrands Corporate Finance Practice en Londres, revela
que en la actualidad los Joint Ventures se están llevando a cabo por la mayoría de las empresas
líderes en la Industria. Los industriales opinan que los factores decisivos en el éxito de sus Joint
Ventures fueron:
Objetivos Comunes compartidos.
Gran interés y apoyo por parte de los socios.
Contribuciones complementarias.
Refiriéndose a contribuciones complementarias, tratándose de conocimiento del mercado,
experiencia técnica, buena reputación y contactos comerciales.
Los problemas más frecuentes y que pueden llevar al fracaso de un Joint Venture son:
La adaptación a una cultura distinta, en el caso de Joint Ventures extranjeras.
Deficiente integración y comunicación entre los socios, propiciando pérdidas.
Divergencia en cuanto a los objetivos estratégicos.

7.- EJEMPLO PRÁCTICO DE UN JOINT VENTURE

UGI una compañía holding que comercializa gas propano y Energy Transportation Group,
Inc., una empresa de transportes de combustible y de infraestructura para combustibles,
formaron un Joint Venture para diseñar, construir y operar una planta de Gas LP en Rumania.
El Joint Venture llevará el nombre de Black Sea LPG, L. P. El proyecto incluirá la construcción
de un tanque para gas lp refrigerado con capacidad de 33 millones de galones, una terminal
para importar el combustible en la ciudad de Constanta en el Mar Negro y una línea de ductos
de gas, con plantas mezcladoras de oxigeno, para transportar el Gas hasta Bucarest, la capital de
Rumania. Se estima que el costo del proyecto será de 100 millones de dólares, y parte del costo
será cubierto por sociedades de crédito internacionales. Bucarest, la ciudad con mayor consumo
de gas en Rumania utilizará el Gas LP para sus calefactores en el invierno. Se espera que tres
compañías Rumanas inviertan también en el proyecto, el cual tomará tres años para diseñar,
financiar y construirse.
Como se puede ver en el ejemplo descrito en los párrafos anteriores, una compañía se dedica a
los combustibles y la otra al transporte y la infraestructura para los mismos, razón por la cual
deciden asociarse en Joint Venture para expandir el mercado de sus empresas en lo particular, y
proveer en conjunto mediante la nueva empresa a Bucarest de gas.

8.- CONCLUSIÓN
Los Joint Ventures son acuerdos que a diferencia de otros contratos corporativos, requieren de
un especial cuidado en su redacción en lo referente a las metas y expectativas de los socios. Este
tipo de contratos son una mezcla de diferentes convenios y contratos de muy diversas ramas,
pero todo esto englobado en lo que se conoce como Derecho Corporativo. Si el Joint Venture

138
es estructurado de manera correcta, los que suscriben dicho documento negociaran en una base
equitativa y justa, lo que puede redituar a ambos en grandes beneficios.

CONSORCIO
El consorcio es definido como el contrato por el cual dos o más personas se asocian para
participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de
obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a
cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y
aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del
consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato
Se trata de un contrato asociativo por el cual se crean y regula relaciones de participación e
integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El
contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a
inscripción en el Registro.
De lo indicado anteriormente tenemos que es un contrato que se realiza para participar en
forma activa y directa en un determinado negocio. Esta participación activa de los partícipes es
lo que lo diferencia del contrato de asociación en participación, en el cual existe un socio oculto
que no participa de la gestión y que limita su responsabilidad a sus aportes. En el contrato de
consorcio el objeto precisa la relación, no es una relación a plazo sino para la realización de un
objeto determinado. Tal como está definido el contrato de consorcio, se entiende que no sólo
regula la participación en negocios sino en empresas determinadas, supuesto en el cual
estaríamos ingresando al consorcio empresarial o, marcando un paralelo con la doctrina relativa
al Joint Venture, estaríamos ante un Joint Venture corporativo.
En el contrato de Joint Venture convergen las voluntades de dos o más partes que convienen en
aportar bienes, servicios, y derechos, con el propósito de desarrollar una actividad en común y
repartirse los beneficios en la forma convenida.
En este contrato las partes no se unen para establecer una relación jurídica permanente dentro
de una forma organizativa societaria, sino que cada cual es independiente y conserva su
autonomía.
Es el contrato el ente regulador de las relaciones jurídicas de las partes con el propósito de
cumplir las funciones establecidas en el contrato. Se trata de un modo contractual, tan igual
que el societario, pero no tan rígido. El comportamiento del socio en la sociedad está regulado
en la ley, en tanto que en el contrato de Joint Venture, son las cláusulas contractuales las que
determinarán los derechos y obligaciones de los socios.
La doctrina del Derecho comercial, refiere al Joint Venture como un acuerdo por el que dos o
más empresas, se asocian para llevar a cabo un proyecto determinado, independientemente de
la forma jurídica que dicha asociación puede asumir.
La función económica del Joint Venture la encontramos en la facilidad que ofrece este contrato
para que los inversionistas puedan desarrollar actividades en campos donde se requiere de
recursos y de tecnología avanzada. El Joint Venture constituye el molde más adecuado para

139
desarrollar este tipo de actividades, sin embargo nada impide que aceptado como es, pueda ser
utilizado en actividades empresariales que requieren de la simple colaboración.
Cabe precisar, que la influencia del Joint Venture en la contratación ha obligado a los países a
regular esta figura y así es como en la legislación brasilera se desarrolla la figura contractual de
consorcio, y en argentina a esta misma figura se denomina Unión transitoria de Empresas. En
el anteproyecto de la ley general de sociedades, se ha optado por la denominación de
Consorcio, y sus características responden en términos generales a lo que en doctrina se conoce
como el Joint Venture.
Si bien es cierto que el contrato de Consorcio se clasifica como uno de los contratos asociativos,
no es menos cierto que estamos ante un contrato de colaboración. Así también lo entendió el
legislador cuando al referirse a su tratamiento tributario lo refirió como un contrato de
colaboración.
ACUERDO PARA CONFORMAR UN CONSORCIO
(algunas cláusulas)
Nombre de las firmas _________________________ (estatus legal)
cuya oficina registrada se encuentra localizada en ________________________ representada
por__________________________________ las cuales referiremos de aquí en adelante como
Consorcio, han acordado lo siguiente:
El objeto del Consorcio es hacer una oferta conjunta para el trabajo establecido en el Apéndice 1 y
realizar el contrato si el Consorcio recibe la orden.
Artículo 1.- OBJETO DEL CONSORCIO
El objeto del Consorcio es hacer una oferta conjunta para el trabajo establecido en el Apéndice 1 y
realizar el contrato si el Consorcio recibe la orden.
Artículo 2.- OFICINA ADMINISTRATIVA
El Consorcio tiene su oficina administrativa en ______
Artículo 3.- DURACION
3.1. El Consorcio entra en vigencia en el momento de la firma del presente Acuerdo por todos los
Miembros.
3.2. El Consorcio puede ser terminado:
3.2.1. Cuando la oferta del Consorcio no sea aceptada.
3.2.2. Si el Contrato es adjudicado al Consorcio, cuando todas las obligaciones legales contractuales
del Consorcio y de cada uno de sus miembros, por virtud del presente Acuerdo, hayan sido
cumplidas;
3.2.3. Cuando la Junta de Miembros así lo decida por alguna otra razón.
Artículo 4.- JUNTAS (Asambleas)
4.1. Competencia
La Junta de Miembros decide todas las cuestiones de dirección y asuntos no reservados por este
Acuerdo a la decisión del Administrador del Proyecto.
4.2. Convocación de la Junta de Miembros.
4.2.1. La Junta de Miembros será convocada por el Administrador del Proyecto cuando sea necesario
y en cualquier caso cada _______(día, mes, trimestre).
4.2.2. A la solicitud de alguno de los Miembros, el Administrador del Proyecto convocará la Junta
de Miembros tan pronto como sea factible.

140
4.2.3. La razón para la convocatoria de la junta será (expresada) en su notificación.
4.3. Votación
4.3.1. Cada Miembro tiene un voto
4.3.1. Los Miembros tienen los siguientes números de votos;
(Nombre)............ Votos
(Nombre)............ Votos
4.3.2. Todas las decisiones deberán ser adoptadas unánimemente por los Miembros.
4.3.2. Sin perjuicio a contradicciones contenidas expresamente en este Acuerdo, todas las decisiones
serán aprobadas por una mayoría de ___ (p. ej., 2/3 de los Miembros /Miembros presentes).
Artículo 5.- ADMINISTRACION DEL PROYECTO
5.1. La administración del Consorcio será confiada a _________________(nombre) quien de
aquí en adelante será llamado el "Administrador del Proyecto".
5.2. El Administrador del proyecto llevará a cabo las decisiones de la Junta de Miembros y
representará al Consorcio en sus relaciones con otras partes fuera del
5.3. El Administrador del Proyecto tomará todas las medidas necesarias para permitir al Consorcio
obtener y realizar adecuadamente el Contrato.
5.3.1. El está encargado:
-De efectuar todas las negociaciones antes y después de la conclusión del Contrato.
-De la administración técnica y comercial del proyecto, y en particular de la planificación global y de
la coordinación técnica.
-Del establecimiento y la coordinación de un programa de trabajo (planeado) dentro del Consorcio,
en acuerdo con el Contratante.
Artículo 6.- HONORARIOS DEL ADMINISTRADOR DEL PROYECTO
6.1. Los Miembros pagarán al Administrador del Proyecto el ________% del valor de los bienes y
servicios proporcionados respectivamente por ellos como honorarios por la realización de su
obligaciones. El valor será computado libre de impuesto (y deudas) y de cualquier costo incidental
que recaiga sobre los bienes y servicios proporcionados.
Artículo 7.- OFERTA RESUMIDA
7.1. El Administrador del Proyecto recolectará las ofertas individuales enviadas a él por los
Miembros. El las recolectará en una oferta resumida. Esta oferta resumida será puesta a
consideración de los Miembros de la Junta los cuales deben aprobarla unánimemente antes de que
sea sometida a la consideración del Cliente.
Artículo 8.- NEGOCIACIONES DEL CONTRATO
8.1. Cada Miembro estará autorizado a participar en (las) negociaciones con el Cliente que afectan
su parte de los bienes y servicios que serán proporcionados.
8.2. Al final de las negociaciones el Administrador del Proyecto remitirá las propuestas de contrato a
la Junta de Miembros para su aprobación; tal aprobación debe ser unánime.
Artículo 9.- CONCLUSION DEL CONTRATO
9.1. El Administrador del Proyecto concluirá el Contrato con el cliente por y en nombre del
Consorcio. El Contrato fijará que todos los Miembros son responsables conjunta e individualmente
frente al cliente.
Artículo 10.- DIVISION DEL TRABAJO

141
10.1. Una división provisional del trabajo total entre los Miembros será modificada siempre que sea
necesario para definir la división exacta del trabajo entre los Miembros, incluyendo los detalles
técnicos y los precios de la parte del contrato de
Artículo 14.- PROGRAMA DE TRABAJO
14.1. Para permitir al Administrador del Proyecto establecer y coordinar un programa de trabajo
(planeado) los Miembros enviarán a más tardar el ..... (fecha) un programa de trabajo en el que se
especifiquen las fechas más tempranas en que cada Miembro puede suministrar su parte del trabajo.
Artículo 15.- CONFIDENCIALIDAD.
15.1. Los Miembros tratarán como confidenciales a todos los negocios y secretos comerciales de los
otros Miembros.
15.2. Cualquier documento, esquema o alguna otra forma de información relativa a este Acuerdo
recibida por un Miembro de otros de los Miembros, no podrá ser usada por él excepto para los
propósitos de este Acuerdo.
15.3. Los Miembros impondrán la confidencia como obligación a cualquiera que asista a la
realización del contrato mediante aviso o alguna otra forma.
Artículo 18.- SUBCONTRATACION
18.1. Cada Miembro tendrá derecho a subarrendar el suministro de materiales, bienes y/o servicios.
El informará a los demás Miembros de los bienes y servicios que el ha subarrendado, pero esta
obligación no se extiende a materiales o detalles pequeños del trabajo.
18.1.Ningún miembro estará autorizado sin el previo consentimiento de la Junta de Miembros (el
cual no será concedido sin buenas razones) a subarrendar el suministro de bienes o servicios, pero esta
restricción no se aplica a materiales, o a detalles pequeños del trabajo, o al suministro de bienes o
servicios cuyo proveedor esté mencionado en el contrato.
Artículo 20.- FACTURAS - PAGOS
20.1. Cada Miembro enviará sus facturas al Administrador del Proyecto para la contabilidad del
Consorcio; el Administrador del Proyecto facturará al Cliente en nombre del Consorcio.
20.1. Cada Miembro enviará sus facturas directamente al Cliente; él enviará una copia al
Administrador del Proyecto.
20.2. Si los pagos son hechos al Administrador del Proyecto, él, inmediatamente los reciba, pagará a
los Miembros todos los pagos recibidos del Cliente correspondiente a los bienes y servicios
proporcionados por ellos.
Artículo 21.- ASEGURAMIENTO
21.1. Siguiendo el acuerdo de la Junta de Miembros, el Administrador del Proyecto tomará en
nombre del Consorcio una póliza conjunta para cubrir aquellos riesgos que el Consorcio crea
necesario cubrir. A menos que haya una decisión contraria tomada por los Miembros de la junta,
cada Miembro pagará la parte de la prima que
Artículo 22.- RESPONSABILIDAD FRENTE AL CLIENTE
22.1. Los Miembros se responsabilizan conjunta e individualmente (solidariamente) frente al
Cliente.
Artículo 24.- RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR DEL PROYECTO.
24.1. El Administrador del Proyecto indemnizará a los Miembros por cualquier pérdida o daño
sufrido por ellos como resultado de una incorrecta administración.

142
Hasta una cantidad del ___________% de su remuneración total (i.e. el valor de su contribución
al trabajo más sus honorarios como administrador).
hasta el __________% de sus honorarios.
Si las exigencias de los Miembros exceden los límites de la responsabilidad del Administrador del
Proyecto, el balance se tomará proporcionalmente entre ellos.
Artículo 26.- Expulsión de un miembro.
26.1. Cuando un Miembro suspenda los pagos, o entre en bancarrota (quiebra), tal miembro puede
ser expulsado del Consorcio por decisión de los demás Miembros tomada en la Junta de Miembros.
26.2. Lo mismo se aplicará en el caso en que un Miembro cometa una gran violación de sus
obligaciones y falle para corregirla dentro de un tiempo razonable a partir de que se le notifique por
escrito.
Artículo 27.- LEY APLICABLE
27.1. Este Acuerdo estará obligado por la ley.....

Corredores

Es un auxiliar del comerciante que se caracteriza según Villegas Lara, por los siguientes
elementos: actúa en forma independiente y, por lo mismo tiene su propia empresa; funciona
habitualmente por impulso propio y previa autorización e inscripción en el Registro Mercantil,
y sus servicios devienen de un contrato entre corredor y particular, conocido como contrato de
corretaje.
Su función consiste en contactar a las partes interesadas en la celebración de un
negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relación, de colaboración, dependencia o
representación.
Características:
Pone en contacto a los interesados en la conclusión de un negocio sin estar ligado a ninguna de
ellas.
Actúa en nombre propio.
Para ejercer es necesario obtener autorización judicial, derecho de corretaje. no autorizada
puede fungir como tal según disposiciones del Código sin perjuicio de las responsabilidades
penales.
Obligaciones:
Responder de la identidad de las personas que contraten y asegurarse de su capacidad (daños y
perjuicios.
Ejecutar negociaciones encomendadas.
Proponer negocios con claridad, exactitud y precisión.
Asistir a la entrega de los objetos, material y de negocio
Responder en las operaciones de títulos de crédito de la autenticidad de la firma
Conservar muestra de las mercaderías

143
Expedir certificación de los asientos correspondientes
Extender lista firmada y completa de los títulos negociados
Anotar en el registro extremos esenciales de los contratos
Guardar secreto en todo lo que concierne los negocios que se le encarguen
Puede reservarse el nombre de un contratante frente a otro pero responde de la celebración y
cumplimiento del mismo.
Partes se obligan a pagarle si el negocio concluye por efecto de su intervención.
Si son varios corredores cada uno tiene derecho a una parte,
Prohibiciones:
Ejecutar negocios mercantiles por su cuenta o tomar interés en ellos.
Desempeñar oficio de cajero, tenedor de libros o contador, o dependiente.
Exigir o recibir remuneraciones superiores a las convenidas.
Dar certificaciones sobre hechos que no consten en asientos.
Libros de Corredores:
Libros de registro: encuadernado y foliado en el que constan negocios ejecutados;
Libro donde se consigne nombre y domicilio de los contratantes. (materias y condiciones del
negocio.)
Autorizado por el Registro Mercantil
Registros no prueban verdad del contrato
Tribunales pueden exigir su exhibición.

ARTICULO 292.- Corredor. Es corredor el que en forma independiente y habitual se dedica a

poner en contacto a los interesados en la conclusión de un negocio, sin estar ligado a ninguna
de las partes por relaciones de colaboración, dependencia o representación.
Sin embargo, los preceptos contenidos en este capítulo, no son aplicables a la actividad
relacionada con la colocación de pólizas de seguros y fianzas que se normará por la legislación
específica.
ARTICULO 293.- Autorización. Para poder ejercer como corredor, es indispensable tener
autorización legal, la que el interesado deberá obtener de acuerdo con los requisitos que
establezca el reglamento respectivo.
Solamente los corredores autorizados tendrán derecho de corretaje por sus servicios y gozarán
de los demás derechos y ventajas que la ley otorga
a los corredores.
ARTICULO 294.- Libre intervención. Los comerciantes no están obligados a solicitar la
intervención de corredor para la celebración de sus contratos; cuando ocuparen como tal a una
persona que no esté autorizada, ésta queda sujeta a las disposiciones que comprenden a los
corredores autorizados, sin perjuicio de las responsabilidades penales establecidas.
ARTICULO 295.- Obligaciones. Los corredores están obligados:
1o. A responder de la identidad de las personas que contrataren por su mediación y asegurarse
de su capacidad legal; si intervinieren en contratos celebrados por personas incapaces,
responderán de los daños y perjuicios que resultaren directamente de la incapacidad.

144
2o. A ejecutar por sí mismos las negociaciones que se les encomendaren.
3o. A proponer los negocios con exactitud, claridad y precisión.
4o. A asistir a la entrega de los objetos, material del negocio, cuando alguno de los contratantes
lo exija.
5o. A responder en las operaciones sobre títulos de crédito, de la autenticidad de la firma del
último endosante o del girador en su caso, y a recogerlos para entregarlos al tomador.
6o. A conservar, marcada con su sello y con los de los contratantes, mientras el comprador no
las reciba a su satisfacción, una muestra de las mercaderías, siempre que la operación se hubiere
hecho sobre muestras.
7o. A expedir, a costa de los interesados que lo pidieren o por mandato de autoridad,
certificación de los asientos correspondientes a los negocios en que hayan intervenido.
8o. A extender al comprador una lista firmada y completa de todos los títulos negociados con
su intervención, con indicación de todos los detalles necesarios para su debida identificación.
9o. A anotar en su registro los extremos esenciales de los contratos en que hayan intervenido.
10. Guardar secreto en todo lo que concierne a los negocios que se les encargue, a menos que
por disposición de la ley, por la naturaleza de las operaciones o por el consentimiento de los
interesados, puedan o deban dar a conocer los nombres de éstos.
ARTICULO 296.- Prohibiciones. Se prohíbe a los corredores:
1o. Ejecutar negocios mercantiles por su cuenta o tomar interés en ellos bajo nombre propio o
ajeno, directa o indirectamente.
2o. Desempeñar en el comercio el oficio de cajero, tenedor de libros o contador o dependiente,
cualquiera que sea la denominación que llevare.
3o. Exigir o recibir remuneraciones superiores a las convenidas con las partes.
4o. Dar certificaciones sobre hechos que no consten en los asientos de sus registros. Podrán, sin
embargo, declarar únicamente en virtud de orden de tribunal competente, lo que hubieren
visto o entendido en cualquier negocio.
ARTICULO 297.- Libros de los corredores. Los corredores llevarán los siguientes libros:
1o. Un libro de registro encuadernado y foliado, en el cual asentarán, día por día, por orden de
fecha y bajo numeración seguida, todos los negocios ejecutados por su mediación.
2o. Un libro en el cual consignarán los nombres y domicilio de los contratantes, la materia del
negocio y las condiciones en que se hubiere celebrado. Los asientos se harán en el acto de
ajustarse el negocio.
Los libros deberán ser previamente autorizados por el Registro Mercantil y se llevarán sin
abreviaturas, espacios en blanco, ni alteraciones.
Los corredores deben entregar a cada uno de los contratantes, dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la conclusión del negocio, un extracto firmado por ellos y los interesados, del
asiento que hubieren verificado en su registro. Este extracto, firmado por las partes, prueba el
contrato.
ARTICULO 298.- Valor de los registros. Los registros de los corredores no prueban la verdad
del contrato a que ellos se refieren, pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia de
éste, se estará, para determinar su carácter y condiciones, a lo que conste de los mismos
registros.

145
ARTICULO 299.- Exhibición de los libros. Los tribunales de oficio o a requerimiento de
parte, podrán ordenar la exhibición en juicio de los libros de los corredores y exigirles los
informes que creyeren convenientes
ARTICULO 300.- Contratante no nombrado. El corredor podrá reservarse el nombre de un
contratante frente al otro, pero responderá personalmente de la celebración y del cumplimiento
del contrato.
Si después de la conclusión del contrato el nombre que el corredor se hubiere reservado se diera
a conocer, cada uno de los contratantes podrá dirigir su acción directamente contra el otro, sin
perjuicio de la responsabilidad del corredor.
ARTICULO 301.- Contrato de corretaje. En virtud del contrato de corretaje, una o más partes
interesadas en la conclusión de un negocio se obligan a pagar al corredor el corretaje si el
negocio se concluye por efecto de su intervención.
Siempre que entre el corredor y las partes del negocio concluido por efecto de su intervención,
no se hubiere determinado la parte a cuyo cargo esté el pago del corretaje, deberá pagarlo la
parte que haya encargado primero al corredor.
Si el negocio se ha concluido por efecto de la intervención de varios corredores, cada uno de
ellos tiene derecho a una parte del corretaje.

Contrato de Corretaje o Mediación es aquel en virtud del cual una persona (comitente) encarga
a otro (corredor o mediador) que le informe de la ocasión u oportunidad de concluir un
negocio jurídico con un tercero (mediatario) o que le sirva de intermediario en esta conclusión,
realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su
realización a cambio de una retribución (prima o comisión), declarando la jurisprudencia que
es un contrato que participa de caracteres propios del mandato o comisión mercantil en virtud
del cual el agente de la propiedad inmobiliaria promueve o facilita la celebración de un
contrato de compraventa entre los futuros contratantes, señalándose de manera expresa que en
virtud de la comisión fijada surge si las gestiones en orden a a la celebración del contrato se han
practicado,. y si éstas han sido productivas para esa misma finalidad, con independencia de que
la consumación del mismo se haya podido llevar o no a término en relación a la voluntad
última y soberana de los contratantes

En relación a la actividad del mediador y a su finalidad, salvo autorización y representación

expresa, no interviene en la conclusión de la compraventa, aunque esté autorizado a recibir
cantidades a cuenta; de ahí que su actividad sea sólo de pregestora, al hacer posible contratar, y
cesa una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro
convenio.
pues al actuar de la parte que le realizó el encargó no contrata ni promete la conclusión del
negocio, conforme lo que es contenido propio de la actividad de los agentes de la propiedad
inmobiliaria en razón de su actuación profesional y social, reglamentada para la mediación, con
carácter de exclusividad, en las compraventas o permutas de bienes inmuebles o derechos reales,

146
así como para la tramitación, promoción y emisión de informes, consultas y dictámenes al
respecto y sobre los valores en venta o en traspaso de dichos bienes.

EL CONTRATO DE MEDIACION

Debido a las actuales necesidades económicas y sociales, cada día cobra más fuerza en el tráfico
inmobiliario la utilización por parte de las Sociedades Inmobiliarias de la figura de un
mediador o corredor para la transmisión, ya sea de viviendas aisladas, ya de complejos
urbanísticos. Hoy se estima en la actualidad que en torno al veinte por ciento de las
promociones son comercializadas por terceras personas, siendo el ochenta por ciento restante
comercializadas directamente por los Promotores.

El contrato de mediación o corretaje se nos presenta en la realidad social como una figura de
colaboración mercantil, por el que el comitente o mediado, se obliga a abonar al corredor o
mediador, una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio jurídico con
un tercero o por servirle de intermediario en esa conclusión. Lo característico de la actuación
del mediador es que su función se limita a poner en relación a las partes contratantes, sin
participar él personalmente en el contrato objeto del corretaje, ni como representante de una de
las partes, ni como simple mandatario suyo.

La mediación es así un contrato principal y autónomo, pero preliminar o preparatorio de otro

al que sirve de causa la prestación de los servicios encomendados. Este contrato de corretaje o
mediación se encuentra carente de normativa legal en nuestro derecho, por lo que a falta de
pacto especial, se rige por las normas generales del derecho de obligaciones y del derecho
contractual y por analogía por las de aquellos contratos que son más afines a la mediación.

EL CONTRATO DE AGENCIA INMOBILIARIA: CARACTERISTICAS

No es el contrato de Agencia.
Dentro de esta figura genérica de la mediación o corretaje se encuadra el contrato de agencia
inmobiliaria, cuyos sujetos, los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, pese a ser denominados
agentes, son realmente mediadores, ya que su actuación reúne los caracteres de la mediación.

Aunque el contrato de Agencia Inmobiliaria tiene puntos tangenciales con otros próximos a su
finalidad y contenido, como por ejemplo el mandato, la comisión mercantil, el arrendamiento
de servicios, etc, predomina en él la función de gestión mediadora. Por este motivo tiene
naturaleza de pacto de encargo, mediante el cual el Agente, en su condición de intermediario
en el mercado inmobiliario, ofrece a la venta determinados bienes, aportando los datos de los
mismos y generalmente, un precio inicial que suele ser meramente indicativo.
En consecuencia dicho Agente Inmobiliario, salvo que exista apoderamiento y representación
expresa, no interviene directamente en la consiguiente operación inmobiliaria, si bien coadyuva

147
eficazmente al hacer posible aquella, cesando en su actividad una vez ha puesto de acuerdo a las
partes que han de celebrar el futuro convenio. Es un contrato dotado de propio contenido
sustantivo, surgido al amparo del principio de libertad de contratación l.

ELEMENTOS Y CONTENIDO

Por lo que se refiere a los elementos configuradores de la mediación inmobiliaria, la existencia

del encargo es condición imprescindible para la procedencia no solo de la retribución sino de la
realidad del contrato. Esto no significa que necesite la formalidad escrita de la hoja de encargo,
al no ser constitutiva de este contrato la forma escrita, por ser consensual, y estar regido, por
tanto, por el principio de libertad de forma. Tampoco debe observar el contenido de ninguna
norma administrativa para que tenga validez y eficacia.
Para encontrarnos ante una mediación basta con que, como consecuencia de las gestiones del
mediador, se perfeccione el contrato a que tiende la misma, a través de la concurrencia de la
oferta realizada por una de las partes y la consiguiente aceptación por la otra. En consecuencia
no se exige su posterior consumación, pues este resultado es independiente de la voluntad del
mediador, a no ser que se haya responsabilizado expresamente de obtenerlo, a través de un
pacto especial de garantía en el que asuma el buen fin de la operación.

Como contrato oneroso y sinalagmático surgen para ambas partes recíprocas obligaciones. El
Agente ha de realizar gestiones encaminadas a buscar comprador, consistiendo su prestación
mínima en desplegar alguna actividad tendente a dar a conocer a los posibles interesados la
venta de una vivienda, y el comitente que hace el encargo de la transmisión, tiene la obligación
de pagar al mediador inmobiliario su comisión o premio. Los honorarios del Agente mediador
se devengan si su actividad resulta eficaz, o en otras palabras, si como consecuencia de la
actividad desplegada se celebra y tiene positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de
la mediación.

El mediador tiene derecho a exigir la comisión o premio si han llegado a perfeccionarse los
contratos promocionados, subsistiendo este derecho aunque el contrato celebrado por
mediación del corredor no llegue a consumarse.

En el caso de que el comitente, con el propósito de defraudar los derechos del mediador a la
comisión, perfeccione la transmisión a espaldas de éste, el mediador tiene derecho a percibir la
retribución, se devenga siempre que las gestiones del mediador se haya aprovechado quien
concluya el contrato. Cuestión distinta es la existencia del pacto de exclusiva en favor del agente
mediador, que no limita la facultad del comitente-dueño del inmueble de concertar y realizar
personalmente la transmisión.

EXTINCION

La duración del contrato mediatorio de agencia inmobiliaria no puede ser indefinida, y ha de

148
entenderse limitada al plazo fijado por los contratantes, porque, de lo contrario, se obligaría al
comitente a estar en la incertidumbre de si llegaría o no a obtener la meta propuesta por el
encargo conferido, y en consecuencia desperdiciar alguna ocasión para la consecución de tal
finalidad, con posible merma de sus intereses patrimoniales, que quedarían supeditados a la
inactividad o negligencia del agente mediador autorizado.

La mediación se extingue también por el desistimiento del comitente, pero ha de obedecer a

justas causa y no a razones caprichosas o que no pueda demostrar.

En el caso que el mediado que desiste se aprovechase de la mediación, el mediador deberá

ejercitar la acción de reclamación de la remuneración que le corresponde por el resultado de su
previa gestión de mediación, siempre que efectivamente se haya alcanzado el resultado de las
gestiones realizadas.

Contrato de Distribución o Representación:

Concepto
Es el contrato por medio del cual un comerciante llamado principal, contrata a otro
comerciante denominado distribuidor o representante, para que por cuenta de éste se venda,
distribuya, promueva, expenda o coloque los bienes o servicios de su giro.
El distribuidor actúa por su cuenta, con su propia empresa, colocando los bienes y servicios en
forma masiva. El distribuidor no es auxiliar del comerciante, no actúa en nombre del principal,
ni funge para ligarlo con un tercero. Sus negocios celebrados, son actos personales, como
consecuencia de la provisión de bienes o servicios que ha recibido.
Este contrato permite al principal la extensión de sus negocios, el distribuidor actúa en nombre
propio, se sujeta a cualquier reclamo que el tercero pudiera hacer. El distribuidor a diferencia
del agente independiente, no percibe comisión por su actuación, son su ganancia es la
diferencia en el precio en que le suministra el principal y el que él le aplica a quien le compra
los bines y servicios, sobre los cuales ha adquirido un derecho de propiedad.

Elementos
Personales:
Comerciante principal
Distribuidor
Reales: el suministro de bienes o servicios al distribuidor
Formales: Existe libertad de forma

Características
consensual
bilateral

149
oneroso
conmutativo
no formal
intuito personae
de tracto sucesivo
colaboración empresarial
exclusividad

Modalidades

Terminación y Rescisión de estos contratos:

Por las siguientes causas:
Por mutuo consentimiento de las partes, manifestado por escrito.
Por vencimiento del plazo.
Por decisión del agente, dando aviso al principal con tres meses de anticipación
Por decisión del principal, si no existe justa causa será responsable por daños y perjuicios
causados al agente.
Por justa causa, el causante de la rescisión será responsable de los daños y perjuicios causados a
la otra parte, existirá justa causa y pueden invocarla a su favor:
Cualquiera de las partes:
Por incumplimiento o contravención de la otra parte de las obligaciones convenidas.
Por la comisión de un delito en contra de la propiedad o persona de una de las partes contra
otra.
Por la negativa infundada de la otra parte a rendir los informes y cuentas o practicar las
liquidaciones relativas al negocio, en el tiempo y modo convenido.
El Principal:
Si el agente divulga o informa a tercero, sin autorización, hechos o claves cuyos secretos se le
hayan confiado por relación al contrato.
Por baja en el promedio de ventas o colocación de los bienes y servicios convenidos, debido a
negligencia o ineptitud del agente, comprobada judicialmente
c. El agente, distribuidor o representante:
Cuando el principal llevare a cabo actos que en forma directa o indirecta, impidan o tiendan a
impedir que el agente cumpla con el contrato.

Contrato de Concesión Mercantil

El único antecedente de la Concesión en el derecho guatemalteco, se refiere a la concesión que

el Estado hace de un servicio público, o de la explotación de un bien público.

I. ANTECEDENTES.

150
El contrato de concesión mercantil, denominado también contrato de distribución exclusiva,
contrato de compraventa con exclusividad, exclusividad de venta o concesión en exclusiva, se
produce por el gran aumento de las relaciones comerciales, ya que difícilmente una persona,
bien sea natural o jurídica, tiene el poder y la capacidad suficiente para producir un artículo o
encargarse de su distribución y venta. Sus antecedentes se encuentran en Alemania, en la
distribución y venta de cervezas, con sus distintas modalidades: venta de fabricante a mayorista,
y de mayorista a expendedor. En los Estados Unidos, tomaron auge en el Sector de
concesionarios de venta de automóviles, industria de gran expansión por los años veinte.

II. CONCEPTO

Pese a la ausencia de legislación, esta modalidad contractual ha sido muy estudiada por los
autores y objeto de numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo Español. Para LÁZARO
SÁNCHEZ(1), el contrato de concesión mercantil es un contrato de colaboración,
mercantil, y atípico, en virtud del cual un empresario, persona natural o jurídica, se
obliga a comercializar, de manera permanente y en la forma cualitativa y cuantitativa
predeterminada, los productos de otro empresario, ya en nombre y/o por cuenta de éste -
agente - ya en nombre do por cuenta propia - concesionario. Según IGLESIAS PRADA(2),
el contrato de concesión mercantil es "todo acuerdo de voluntades por el que un empresario -
concesionario - pone el establecimiento de que es titular al servicio de otro empresario,
industrial o comerciante - concedente - para comercializar por tiempo indefinido o limitado, en
una zona geográfica determinada y bajo directrices y supervisión del concedente, aunque en
nombre y por cuenta propios, los productos cuya exclusividad de reventa se le otorga en
condiciones predeterminadas.

El Profesor BROSETA PONT(3) no da una definición, remitiéndose a la Ley Belga del 27 de

Julio de 1961, "el concesionario de venta exclusiva es el comerciante que ostenta el derecho a
vender a título exclusivo los artículos o productos de un fabricante concedente, y por su propia
cuenta".

El Tribunal Supremo Español, en su sentencia del 28 de Mayo de 1966, establece que "el
llamado contrato de compraventa, de suministro, de mandato, de arrendamiento de servicios,
de suministro, etc. En el cual se inserte la cláusula de exclusividad, o cláusulas que constituyen
una limitación que voluntariamente se imponen a sí mismos los contratantes respecto a la
libertad de comprar o de vender objetos lícitos que se hallan en el comercio de los hombres,
bien en cuanto a una determinada especie, o bien en cuanto a una zona o a ciertos clientes o a
cierto tiempo".

El contrato aún no ha sido estudiado en nuestra doctrina, en tanto que la doctrina francesa le
ha dedicado gran atención, caracterizándolo por las siguientes notas: a) el concesionario es un
comerciante con clientela propia, aunque ésta se halle conectada a la fama y prestigio de los

151
productos fabricados por el concedente; b) el concesionario compra parea revender por cuenta
propia, obteniendo como remuneración el beneficio de la reventa y no una comisión; b)
normalmente, entre concedente y concesionario media una doble exclusiva, y en este sentido la
exclusiva a favor del concesionario se distingue de la mera habilitación o autorización que se da
a ciertos revendedores de marcas muy acreditadas que, sin embargo, no disfrutan de exclusiva.

Sintetizando todas estas definiciones, podemos afirmar que el contrato de concesión comercial
es un contrato mercantil atípico, consensual y sinalagmático, mediante el cual una persona
física o jurídica denominada concedente, otorga por tiempo limitado o ilimitado la facultad de
distribuir exclusivamente, en un área geográfica limitada sus productos, a otra persona que
igualmente puede ser física o jurídica.

III. SUJETOS

De acuerdo con la definición del contrato, los sujetos en la concesión mercantil son el
concedente y el concesionario.

El concedente es una persona natural o jurídica, fabricante del producto que se va a distribuir y
comercializar. Habitualmente son grandes compañías: fábricas de cervezas, bebidas gaseosas,
helados, de turismo, productos alimenticios, etc. Al suscribir el contrato suelen imponer unas
cláusulas preestablecidas y uniformes, por consiguiente, algunas formas contractuales refieren a
ciertos requisitos que el concesionario ineludiblemente debe cumplir: establecimientos con
determinadas características y distintivos, rótulos luminosos, reparto de propaganda, incentivos
de venta, sorteos, etc.

El concesionario puede ser persona natural o jurídica, que en virtud del contrato suscrito con el
concedente se obliga al reparto y venta del producto, a cambio de una diferencia de precio que
constituye su beneficio. Deberá cumplir lo estipulado respecto a precios, propaganda, venta de
mínimos determinados, etc.

IV CARACTERES:

De conformidad con lo expuesto, podemos mencionar que el contrato de concesión mercantil

tiene las siguientes características:

1. Es consensual, porque ase perfecciona con el sólo consentimiento de las partes contratantes.

2. Es atípico, ya que no tiene una normatividad jurídica propia. No son regulados por la
legislación positiva peruana ni española. El Reglamento de la C.E.E. No. 1983/83 lo regula
bajo el epígrafe "contrato de distribución exclusivo". También son regulados por la Ley belga
del 27 de Noviembre de 1961, modificada por la del 13 de Abril de 1971. Están provistos en el
Código Civil Italiano de 1942, artículo 1569°. Por consiguiente, para la regulación de estos

152
contratos atípicos, deberemos remitirnos a la Teoría General del Contrato, y más
específicamente, a las normas que regulan el contrato de distribución y el contrato de
suministro, por ser figuras afines que coinciden en el contrato de concesión mercantil.

3. Es mercantil, tanto desde el punto de vista objetivo como desde el punto de vista subjetivo, y
por la eminente analogía con otros contratos tipificados en el Código de Comercio.

4. Es complejo, ya que en su desarrollo intervienen las siguientes figuras jurídicas: el contrato

de suministro con exclusividad de reventa, el contrato de agencia, el contrato de prestación de
servicios, etc. Que según indica la doctrina ha cobrado importante auge en el tráfico mercantil.

5. Es intuito personae, dado el carácter de exclusividad 8Pacto de exclusividad), es que existe

mutua confianza entre los contratantes. La exclusividad es para ambas partes, el concedente
debería garantizar exclusividad al concesionario y éste sólo vender productos de aquél y no de
marcas competidoras.

6. Por la repercusión que en el patrimonio de cada contratante puede ocasionar la inactividad o

falta de diligencia del otro, se le puede acompañar en la práctica comercial, cuando se concierta
sin fijación de plazo, de una cláusula de resolución "ad nutum", es decir, la relación creada
finalizaría por comunicación escrita o cancelación dada por cualquiera de las partes a la otra
con no menos de 60 días de anticipación.

7. Es un contrato basado en el principio de libertad contractual.

8. Es sinalagmático, pues indican derechos y obligaciones para las partes que intervienen, para
el concedente, la obligación de respetar la exclusividad, el suministro del producto, realizar
campañas publicitarias, etc. A su vez, el concesionario tiene la obligación de distribuir el
producto, mantener abierto ese establecimiento en la forma predeterminada, el incrementar las
ventas, etc. Es decir, que entre las partes hay derechos y obligaciones que deben respetarse.

9. Es por lo general de tracto sucesivo, de duración indefinida. Aunque estos pactos no pueden
ser ilimitados en el espacio y en el tiempo. Si no se pacta fecha en que el contrato debe dejar de
producir sus efectos, no puede exigirse indemnización ante una eventual resolución unilateral,
pues podrá darse por concluido en la fecha que convenga al interés de las partes. Por tal
motivo, es conveniente para el concesionario que se celebre por un tiempo determinado a largo
plazo, y con una cláusula de renovación.

10. Es principal, por cuanto no depende de otro que le precede y por lo tanto, tiene "vida
propia".

11. Es constitutivo, puesto que su celebración crea una situación jurídica determinada, es decir,
la calidad de CONCEDENTE y CONCESIONARIO, y la relación jurídica entre ambos.

153
12. Es oneroso, siguiendo a DE LA PUENTE Y LAVALLE(4), porque cada una de las partes
tiene a su cargo una prestación (que puede ser a favor de la otra o de un tercero), de tal manera
que, en realidad, a la prestación de una parte corresponde una contraprestación de la otra. Es
oneroso porque cada prestación tiene su correspondencia en otra.

13. Es conmutativo, porque la cantidad y cualidad de las prestaciones de ambas partes pueden
ser establecidas al momento de celebrarse el contrato, de tal manera que cada parte conoce cuál
es el contenido de su prestación y el de la otra parte, sin necesidad de que prestación y
contraprestación deban ser equivalentes. Así, cuando el concesionario es una empresa sin
experiencia en una línea determinada, suele celebrar contratos de concesión con amplias
ganancias a favor del concedente, sin embargo, el desnivel económico no significa que el
contrato no sea conmutativo, sino que el objetivo del concesionario es captar clientes para una
posible renovación contractual y en mejores condiciones.

V. OBJETO DEL CONTRATO Y OBJETO DE LA PRESTACION

"el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones". Así, el
objeto del contrato de concesión mercantil está dado por un propósito, es decir, crear una
relación jurídica centre concedente y concesionario que implique, por un lado, la obligación del
concedente de suministrar sus productos al concesionario, y por otro lado, la obligación del
concesionario de vender dichos productos dentro de la zona de concesión. Asimismo, el objeto
de la prestación debe ser un bien determinado o determinable, es decir, los productos que
deben comercializarse en la zona de concesión.

VI. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

Derechos del concedente.-

El concedente tiene los siguientes derechos:

1. Hacer que el concesionario adquiera los productos del concedente que van a ser
comercializados en la zona geográfica determinada.

2. Hacer que el concesionario venda los productos bajo as directrices especificadas, es decir,
zona geográfica, precio, porcentaje mínimo de ventas por mes, etc.

3. Inspeccionar las instalaciones, evaluar el volumen de las ventas registradas por el

concesionario, verificar si se cumplen con las promociones y sorteos, etc.

Obligaciones del concedente.-

154
1. La obligación de respetar la exclusividad, la cual no siempre es absoluta. Los autores
franceses hablan de exclusividad tutelada y no tutelada, en caso se asegure que dentro de una
zona no va a haber más de un concesionario y que nadie venderá productos de la marca dentro
de su zona (exclusividad absoluta o tutelada. En cambio la exclusividad es relativa cuando se
admite la existencia de otros concesionarios en a zona; se trata de una exclusividad compartida,
pues la venta de mercaderías en ese distrito se hace sólo mediante concesionarios, por lo que el
concedente debe abstenerse de toda actividad competitiva y de vender productos a
comerciantes individuales que no sean sus concesionarios, e impedir que concesionarios de
unas zonas vendan en las zonas de otros.

2. La obligación de vender los productos o servicios objeto de la concesión, al concesionario.

3. La obligación de no competir con el concesionario en la venta del producto en la zona de

exclusividad del concesionario.

Derechos del concesionario.-

1. Exigir que el concedente venda los productos que serán objeto de la concesión. La entrega se
efectúe en la forma, plazos, volumen y calidad convenidos en el contrato.

2. Exigir al concedente el respeto a la exclusividad, es decir, que no existan otros concesionarios

en la zona geográfica en la que se desempeña.

3. Exigir al concedente el cumplimiento de las obligaciones de no hacer estipuladas en el

contrato, tales como no competir con el concesionario en la venta del producto en la zona
geográfica designada para el concesionario, no pactar con otros concesionarios para la venta del
producto en la zona geográfica designada para el concesionario , no pactar con otros
concesionarios para la venta del producto en la zona de exclusividad.

Obligaciones del concesionario.-

1. Cumplir con la venta del producto según las directrices estipuladas por las partes, tales como
vender el producto en la zona geográfica asignada, con el precio convenido, etc.

2. Efectuar las obligaciones adicionales a la venta del producto, tales como promociones,
sorteos entre los clientes, publicidad, ofrecer una adecuada garantía al producto, etc.

3. Efectuar determinada asistencia a los clientes de la marca principalmente por la prestación de

la garantía con que se suele efectuar la última venta al usuario de los objetos materia de
concesión.

155
4. Autorizar al concedente para que pueda efectuar las inspecciones de las instalaciones del
concesionario y evaluar las ventas alcanzadas.

5. Respetar el pacto de exclusividad, por ejemplo, vender sólo productos del concedente en la
zona geográfica designada por las partes, no distribuir el producto en otras zonas geográficas,
etc.

VII. IMPORTANCIA

El contrato de concesión mercantil ha cobrado gran importancia en la actividad económica

actual. Su uso permite que las grandes empresas puedan fraccionar el mercado en zonas
asignadas a sus concesionarios o distribuidores, con ventajas sobre el empleo de agentes, figura
contractual de variado contenido, según el cual, el distribuidor no obra "procuratioris domini"
sino "propio nomine" y como dueño exclusivo de las mercaderías que revende. Podemos
mencionar, que este tipo contractual permite principalmente el incremento de clientela que
gracias a la labor del concesionario puede experimentar el cedente, por lo que es recomendable
su uso para medianas empresas que buscan expansión al corto plazo.

VIII. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS JURIDICAS

Por tener un concepto más claro de lo que representa el contrato de concesión mercantil,
debemos señalar las diferencias que tiene con otras figuras jurídicas que le son afines. El hecho
de que la concesión mercantil no esté regulada en la legislación nacional peruana hace que
muchas veces se pretenda aplicar a esta clase de contratos otras figuras jurídicas afines siendo
evidente que hay caracteres que las distinguen.

Con el contrato de suministro.-

De conformidad con lo sostenido por OSORIO RUIZ, la naturaleza jurídica del contrato de
concesión mercantil depende de una técnica de concentración económica por agrupamiento de
empresas dispersas y un modo de prestación de servicios que el concesionario promete al
concedente. Es así que en el contrato de concesión las obligaciones pesan sobre el
concesionario, pues es el concesionario quien enajena su libertad comercial durante el plazo de
vigencia del negocio. En cambio, en el contrato de suministro, el suministrante se convierte en
el principal obligado, pues asume el compromiso de aprovisionar en la medida en que la otra
parte lo necesite. Nosotros podemos agregar que el suministro es un contrato impersonal(6)
desde que no depende de las calidades y condiciones de los sujetos y éstos, por sí mismos, no
tienen una importancia mayor de la normal. En cambio, la característica de "intuito personae"
es de la naturaleza del contrato de concesión mercantil. Si bien con el suministro el contrato de
concesión tiene más semejanzas que diferencias, podríamos también afirmar que el Pacto de
Exclusividad es consustancial a la concesión más no así en el suministro, aunque nada impide
que incluya este pacto.(7)

156
Con el contrato de agencia.-

El contrato de agencia es aquel por el cual una parte llamada agente, actuando en forma
autónoma y en virtud de una relación estable, promueve contratos y genera clientela a favor de
otra persona llamada proponente(8).. El agente de comercio es un empresario independiente.
Crea una organización y asume un riesgo. Su actuar es autónomo. ROTONDI(9) lo define
como un "productor de clientela y negocios". A partir de la idea del agente, figura de mayor
libertad personal, aparecen los contratos de distribución, concesión y franquicia, para citar sólo
algunos que con el contrato de agencia tiene una nota común: desarrollan la nota económica de
colaboración. No obstante, en el contrato de agencia, el agente actúa a favor de otra persona, en
nombre e interés de otro. En cambio, como lo define bien LAZARO SANCHEZ(10), en el
contrato de concesión mercantil el concesionario se obliga a comercializar los productos en
nombre o por cuenta propia.

Con el contrato de distribución.-

Muy cerca de los límites de la concesión y de la franquicia, aparece el contrato de distribución

(distribución de diarios, revistas, etc.), el cual puede ser definido como el acuerdo mediante el
cual una parte, llamada productor, prevé la entrega en serie y periódica de un producto
determinado al distribuidor, a un precio inferior al de la venta al público, fijando un cupo
mínimo para que éste proceda a su colocación masiva en el mercado. El distribuidor debe
organizar una empresa propia e independiente. No adquiere los productos, como sí lo hace el
concesionario. Asimismo, siguiendo a OSORIO RUIZ(11), el distribuidor no enajena su
independencia económica, sometiéndose a las exigencias a que se encuentra el concesionario.
Aún cuando al distribuidor se le atribuya exclusividad lo cual sucede muy pocas veces), no
existirá concesión, por cuanto el concesionario se obliga, además, a prestar el servicio de
reparación a los productos de esa marca y ello implica someter totalmente la actividad
mercantil del concesionario a las directivas y control del concedente, en virtud de la integración
vertical a que se sujeta (lo cual no ocurre en el caso del contrato de distribución).

IX. DURACION DEL CONTRATO.

Corrientemente las partes al suscribir esta clase de contratos no indican la duración de sus
efectos, y muchas veces lo constituyen por tiempo indefinido. LAZARO SANCHEZ fija el
supuesto de resolución unilateral en dos clases:

1. Contratos suscritos por tiempo indefinido o no regulado. Aquí el desistimiento unilateral es

válido, se basa generalmente en la doctrina extranjera y por analogía, con artículos del Código
Civil y del Código de Comercio que en forma alguna impone una obligación por tiempo
indefinido. Reproducimos parte de la Sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 21 de
Octubre de 1966, "D. Angels S.P. demandó ante el Juzgado de 1° instancia de Vitoria, sobre

157
indemnización por daños y perjuicios alegando que en 1960 suscribió un contrato con la
demandada por el cual se le otorgaba la exclusividad de la venta de los productos KAS, cuyo
contrato ha sido resuelto por la demandada de manera unilateral (…)". El Tribunal concluyó
que "…la duración del presente contrato es indefinida, si bien podrá ser rescindido por
cualquiera de las partes comunicándolo a la otra por copia certificada con un mes de antelación
por lo menos (….) tanto la reciprocidad del derecho que establece como su sólo
condicionamiento a la observancia del requisito de las notificaciones en la forma pactada, sin
derecho alguno concedido a la contraparte y pudiendo hacerse la notificación en cualquier
tiempo, pues no se establece ni un mínimo de duración del nexo obligacional ni causa alguna
exigible para su licitud, que limita el ejercicio de la acción resolutoria del mismo que,
claramente establece por lo que no es posible tergiversar el texto de lo convenido, con la
interpretación arbitraria a que alude el artículo 57° del Código Mercantil, para deducir nada
menos que una obligación de indemnizar cuya existencia, oportunidad y cuantía no aparecen
reglamentadas, ni siquiera aludidas en el texto terminante del contrato, ni se infiere de ninguna
cláusula del mismo, por lo que no habiéndolo entendido así la Sala sentenciadora que lejos de
ajustarse a aquél se adentra en una exégesis improcedente, para llegar a una consecuencia
extraña a lo previsto en el contrato que es la ley entre las partes".

2. Contratos suscritos con una cláusula de resolución previo aviso. Se basa en que los
contratantes pueden establecer los pactos y condiciones que convengan siempre que no retrasen
los límites del artículo 1255° del Código Civil español. Independientemente de que hubieran
pactado la necesidad del peaviso, el Tribunal Supremo Español ha confirmado en su sentencia
del 03 de Julio de 1986, la facultad resolutoria de una de las partes incluso sin atenerse
literalmente a los términos del preaviso: "Este contrato (concesión mercantil) "sui géneris" y
atípico tiene por contenido principal las obligaciones asumidas por cada parte, al amparo y en
el ejercicio de la autonomía de la voluntad, y si su duración se pacta por tiempo indefinido
prende de la esencial facultad - sentencia del 11 de Febrero de 1984 - ha cuidado de precisar
que debe utilizarse siempre de buena fe. En el caso, existen precisas determinaciones
contractuales dentro de las Cláusulas 25 y 27, a las que era obligado atenerse, por consiguiente,
no puede conceptuarse incumplimiento (que es lo que el motivo pretende) la resolución del
contrato de concesión mediante el preaviso de 06 meses, siendo que el incumplimiento de la
concedente, advertido por la Audiencia no radica en la finalización de la relación negocial sino
en haberse utilizado la facultad de extinguirla sin atenerse para ello a lo expresamente pactado
sobre el preaviso pero sin que sea lícito extenderla a los daños y perjuicios producidos por la
resolución misma".

Por lo demás, la doctrina basándose en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español,

establece los supuestos que hay que tener en cuenta para una indemnización por daños y
perjuicios ante una resolución unilateral del contrato de concesión mercantil, denominado
lucro cesante:

158
a) Los beneficios dejados de obtener y derivados de los contratos de exclusiva.

b) Los gastos realizados por el concesionario en sus locales para representar dignamente al
concedente.

c) Los gastos sufridos por el concesionario por las indemnizaciones que haya tenido que
satisfacer al personal a su servicio (demandas laborales), y que no pueden continuar por la
resolución unilateral del contrato.

MODELO DE CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL

Entre los firmantes, la sociedad ………………………………………………., llamada en
adelante concedente, por una parte, y la sociedad ……………………….., llamada en adelante
concesionario, por otra, disponen y convienen lo siguiente:
DISPOSICIONES GENERALES
El concedente fabrica bajo la marca X artículos de cuya comercialización está confiada a
distribuidores exclusivos ligados al concedente por un contrato de concesión mercantil.
El concesionario, elegido en base a sus aptitudes técnicas y comerciales, en calidad de
comerciante independiente, sin embargo se obliga a respetar las normas de comercialización
definidas por el concedente a fin de asegurar la unidad de la red de distribución y preservar el
uso de la marca del producto.
CONTRATO
Art.1 .-Exclusividad.- 1. El concedente concede al concesionario la exclusividad de venta al
detalle de los artículos siguientes: ……………………………
Esta lista podrá ser completada a iniciativa del concedente que se reserva, por otra parte,
expresamente la facultad de interrumpir la fabricación o la distribución de determinados
artículos son que el concesionario pueda exigir una indemnización por ello, en la medida en
que no sufra una baja significativa de su actividad.
2. La exclusividad de venta es concedida al concesionario en la zona
siguiente:…………………….
En consecuencia, el concedente se obliga a no vender ni directa ni indirectamente en dicha
zona a otros más que al concesionario, y a transmitir al concesionario todas las demandas que
resulten de la zona concedida a fin de que el concesionario trate él mismo con las personas e
interesadas.
El concedente se obliga a hacer respetar por terceros, a estos efectos, la exclusividad concedida
al concesionario (eventualmente, el concedente podrá vender directamente a clientes como
centrales de compra, colectividades, etc.).
3. El concesionario se abstendrá, salvo acuerdo por escrito con el concedente, de distribuir en la
zona asignada, productos susceptibles de concurrir con aquellos cuya venta exclusiva le es
conferida por el presente contrato.

159
El concesionario podrá comercializar artículos no concurrentes con los que constituyen el
objeto del presente contrato, bajo reserva de que los mismos no ocupen más de un
……………….% del montante global de sus stocks.
El concesionario se obliga a respetar la exclusividad otorgada por el concedente a otros
miembros de la red de distribución.
Art.2. Rótulo (emblema).-1. El concedente es propietario en explotación de la marca X que ha
sido objeto de inscripción regular en el Registro de la Propiedad Industrial con el número
…………………el …………….a las horas ………………, publicada en el Boletín Oficial de
la Propiedad Industrial número…………………
El concedente entrega, a título de préstamo, un panel-emblema con la marca X, y concede al
concesionario el derecho de uso a título de rótulo de la denominación «concesionario exclusivo
X».
2. La denominación «concesionario X» deberá figurara en los locales comerciales, documento
publicitarios y documentos comerciales del concesionario de rótulo y sin que la misma pueda
ser confundida con la denominación propia del concesionario.
3. El concedente se obliga a defender la marca X y la denominación «concesionario X» contra
toda usurpación o utilización abusiva.
El concesionario si tuviese conocimiento de tal usurpación o utilización abusiva deberá ponerlo
en conocimiento del concedente.
4. En caso de ruptura del presente contrato, el concesionario deberá cesar en uso de esta
denominación y restituir el panel-emblema en el plazo de ocho días a contar desde la
comunicación firmada por el concedente.
Art.3. Asistencia comercial. [Esta cláusula no es imperativa, el concesionario puede asegurar
libremente la comercialización y la promoción de los productos].-1. El concedente asistirá al
concesionario en materia comercial para la organización de campañas promocionales y
publicitarias tanto a nivel nacional como local.
El material de publicidad será entrega a título gratuito por el concedente, no obstante el
concesionario contribuirá a los gastos de estas acciones de publicidad y de promoción de un
……………………….% del montante de las ventas de productos objeto del contrato por él
realizadas en el curso de año precedente. Para el primer año de ejecución del contrato, esta
participación se fija a forfait en …………..pesetas.
Para permitir asegurar la unidad de la imagen de la marca de la red, el concesionario se obliga a
someter a la aprobación previa del concedente toda acción publicitaria o promocionar que
proyecte realizar por sí mismo.
2. El concedente aconsejará al concesionario en el acondicionamiento de su local comercial.
El concesionario deberá aplicar las normas de instalación y de presentación de los productos,
definidas en el anexo del presente contrato,
En caso de ruptura del contrato, cualquiera que sea la causa y el momento, el concesionario
deberá restituir el material publicitario que se encuentre en su poder y suprimir toda referencia
como siglas, dibujos, etc., que exprese su pertenencia a la red.
Art.4. Información.- 1. El concesionario se obliga a informar al concedente, una vez por mes de
la situación del mercado, del estado de las ventas y, si se da el caso, de las conclusiones de sus

160
estudios de mercado o de las exigencias de la clientela para permitir al concedente adaptar su
producción y sus productos a la demanda.
[Eventualmente: el concesionario tendrá al día un fichero de clientes, que podrá ser libremente
consultado por el concedente.]
2. El concedente se reserva la facultad de visitar, una vez todos los meses, sin advertencia previa,
los locales comerciales del concesionario y de obtener comunicación de los documentos
contables y especialmente de la situación de los stocks.
Art.5. Condiciones de aprovisionamiento.- 1. El concesionario se obliga a constituir y
conservar un stock mínimo para estar en condiciones de responder a las necesidades de la
clientela. Se obliga a no modificar, en la manera que sea, la presentación de los productos
suministrados por el concedente, y a conservarlos hasta su venta según las prescripciones del
concedente para asegurar su mantenimiento en buen estado.
2. Los pedidos del concesionario serán entregados por el concedente en un plazo máximo de
…………………..
3. Los productos serán vendidos al concesionario según la tarifa en vigor el día del registro del
pedido para los pedidos con recepción y el día de la facturación para las ventas programadas.
La tarifa será aquella del precio de catálogo aplicada por el concedente al conjunto de
concesionarios.
El pago de los productos entregados por el concedente se realizará en el plazo
de……………………días de la aceptación de la recepción de las expediciones enviadas al
concesionario.
Art.6. Cuota.- 1. El concesionario se obliga a realizar con el concedente una cifra de negocios
anual, fuera impuestos, de al menos ………………pesetas durante el primer año de la
ejecución del contrato. Este objeto será revalorizado el año siguiente, en función de la
evolución global de las tarifas del concedente sobre la base siguiente:
2. Si el concesionario supera la cifra de negocios mínima arriba citada, en más de
un………………..% se beneficiará de una bonificación anual de ………………% de la cifra
de negocios, fuera impuestos, realizada en excedente.
Esta bonificación le será entregada dentro de los dos meses siguientes al cierre del ejercicio
anual.
Art.7. Garantía y servicio postventa.- 1. El concedente garantiza los productos objeto del
presente contrato, contra todo vicio aparente u oculto, durante meses desde la entrega en venta
a la clientela. En caso de reclamación, el concesionario deberá prevenir al concedente dentro de
ocho días. El concedente sustituirá al concesionario en todas las consecuencias de los defectos
del material debidos a su fabricación y, especialmente, en caso de litigio garantizará al
concesionario en toda condena que se pronuncie contra él.
2. Más allá del período de garantía, o e los que la garantía no pueda jugar, corresponde al
concesionario asegurar la reparación en el marco de su servicio postventa cuya organización se
contempla en el anexo del presente contrato.
[Eventualmente: el concedente efectuará las reparaciones por cuenta del concesionario y a su
careo, pudiendo éste repercutir los costos sobre el cliente, aumentados eventualmente en un
porcentaje por gastos administrativos que no podrá exceder del……………… %].

161
Art.8. Obligación de secreto- Queda prohibido al concesionario, durante la duración del
presente contrato y durante los dos años siguientes a su expiración, divulgar todo conocimiento
comercia l, técnico o financiero susceptible de favorecer los intereses de una empresa
competidora del concedente.
Art.9. Duración. El presente contrato se celebra por una duración de …………. años a contar
desde el ……………..
Se renovará en las mismas condiciones y para una duración idéntica por tácita reconducción.
Si una de las partes no desea renovar el contrato o desea modificar sus condiciones, deberá
advertirlo a la otra respetando un plazo de preaviso de tres meses (o seis) antes de la llegada del
término .
Art.10. Rescisión.- El presente contrato se rescindirá de pleno derecho:
- Si una de las partes no ejecuta sus obligaciones, ocho días después de puesta en demora no
surte efectos:
- En caso de cesión inter vivos o transmisión mortis causa, desplazamiento, puesta en gerencia,
aportación a sociedad, fusión, escisión, cesión parcial de activos relativos al establecimiento o a
la rama del establecimiento concertada por el presente contento de concesión, incluso en caso
de modificación o cambio en las personas de sus dirigentes, socios o accionistas que controlen
la empresa concesionario.
En cada una de estas hipótesis el concedente examinará prioritariamente la candidatura del
sucesor presentada en el plazo más breve posible por el concesionario o sus derechos habientes,
pero no estará en ningún caso obligado a contratarlo ni a pagar ninguna clase de indemnización
por no hacerlo. Su respuesta deberá ser dada en un plazo de ………………………

CONTRATOS MERCANTILES

I.- LA COMISIÓN
Se encuentra definida en el Art. 235 El mandato comercial toma el nombre de comisión
cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas.
Nosotros los entendemos como el contrato por el cual una persona llamada comitente
encarga la gestión de una o más operaciones lícitas, individualmente determinadas a otra,
llamada comisionista, que se obliga a cumplir el encargo por una retribución.
Como características de este contrato podemos señalar:
1.- que es una especie de mandato,
2.- Debe ser un mandato específico requiere que verse sobre operaciones individualmente
determinadas.
3.- Se trata de un contrato consensual. Si se guarda silencio se entiende que aceptó en los casos
que el mandatario tenga como profesión administrar negocios ajenos, debe transcurrir un
tiempo razonable y el mandante se encuentre ausente.
4.- Por el 2125 se establece una responsabilidad pre-contractual.
5.- Contrato típico
6.- Contrato bilateral
7.- Oneroso

162
8.- de ejecución instantánea
9.- Principal
10.- Contrato de colaboración empresaria, ya que el comisionista es un empresario
independiente del comitente, se vinculan dos empresarios jurídicamente independientes.

Para distinguirlo del mandato civil, en éste último el mandatario es una buena persona,
el mandato está establecido en favor del mandante. En la comisión, en cambio, hay dos
personas que buscan el lucro o conveniencia, tendrá interés para ambas partes

Diferencias entre mandato civil y la comisión:

1.- En cuanto a la remuneración, el mandato civil es naturalmente
gratuito, mientras la comisión, conforme al Art. 239. La comisión es por su naturaleza
asalariada. Además, por el Art. 275 El comisionista tiene derecho a que se le retribuyan
competentemente sus servicios. Y si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribución, el
comisionista podrá exigir la que fuere de uso general en la plaza donde hubiere desempeñado la
comisión, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza más inmediata. Es decir se suple por la que
emana de la costumbre.
2.- Término de contrato por la muerte de una de las partes: En el
mandato civil ya sea del mandante o mandatario extingue el contrato. Mientras en la Comisión
siguiendo el Art. 240. La comisión no se acaba por la muerte del comitente: sus derechos y
obligaciones pasan a sus herederos. Y si muere el comisionistas se extingue la comisión.
El profesor Puelma hace una diferencia, y expresa que por la demora producto de la
extinción provocó perjuicio al comitente, y se facultaría implícitamente para delegar la
comisión en otro comisionista.
3.- Respecto a la revocación (término por el mandante del mandato) el
mandato civil es absolutamente revocable. Y en la Comisión expresa el Art. 241. El comitente no
puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a
terceros. Pero puede hacerlo por causales legales que se relacionen con el incumplimiento del
comisionista.
4.- Respecto a la renuncia: En el mandato civil, el mandatario puede
renunciar (con un tiempo de anticipación razonable). Por la Comisión, reza el Art. 242. La
renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio irreparable, sea
porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de
dar un sustituto al comisionista.
5.- La delegación: El mandato civil, el mandatario siempre puede
delegar, salvo que se le prohiba expresamente , pero responde de los hechos del delegado como
si fueran propios.
En la comisión sólo puede hacerlo si se le autoriza explícita o implícitamente (esto
último en el caso que el comisionista se encuentre impedido de actuar y hubiese daño en la
demora.
6.- En cuanto a la responsabilidad la del comisionista es mayor, y ello
porque la comisión es remunerada y la del mandato civil no lo es.

163
 7.- Respecto a la autocontratación: Opera la autocontratación en el caso
que una persona cumple dos roles jurídicos. En el mandato civil no hay prohibición general
que lo impida, sólo en materia de mutuo y compraventa.
En la comisión, se expresa el Art. 271. Se prohibe al comisionista, salvo el caso de
autorización formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena,
siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles (a contrario sensu,
autorizado expresamente si puede).
8.- Rendición de cuentas: En general todo mandatario se encuentra
obligado a rendir cuentas, salvo que el mandante lo releve de tal obligación. Mientras en la
Comisión Art. 280. Las cuentas que rindiere el comisionista deberán concordar con los asientos de
sus libros. Si no estuvieren conformes con ellos, el comisionista será castigado como reo de hurto con
falsedad.
9.- En cuanto a la solidaridad legal: Cuando se ha encargado por
muchos comisionistas a un comitente a un comisionista o varios comitentes, la responsabilidad
es solidaria.

DERECHOS DEL COMISIONISTA

El móvil es de carácter lucrativo, son derechos que se confieren al comisionista nada
obsta a que pueda renunciarlos.
1.- Derecho a la remuneración lo conforme a los arts 239 La comisión es
por su naturaleza asalariada y el Art. 275. El comisionista tiene derecho a que se le retribuyan
competentemente sus servicios.
Si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribución, el comisionista podrá exigir la que
fuere de uso general en la plaza donde hubiere desempeñado la comisión, y en su defecto, la
acostumbrada en la plaza más inmediata.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado de comercio fijará la suma que deba
abonarse al comisionista, calculándola sobre el valor de la operación, inclusos los gastos.
2.- derecho a la provisión de fondos: art. 272 Cuando la comisión
requiera provisión de fondos, y el comitente no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el
comisionista podrá renunciar su encargo en cualquier tiempo o suspender su ejecución, a no ser que
se hubiere obligado a anticipar las cantidades necesarias al desempeño de la comisión bajo una forma
determinada de reintegro. S establece entonces la obligación de proveerlo de fondos.
Art. 274. Puede el comisionista exigir se le paguen al contado sus anticipaciones, intereses corrientes
y costos, aun cuando no haya evacuado cumplidamente el negocio cometido.
3.- Derecho Legal de Retención:

Obligaciones del Comisionista:

1.- Debe ejecutar la comisión: Art. 245. Aceptada expresa o tácitamente la
comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no haciéndolo sin causa legal, responderá
al comitente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren.
2.- Conservar los efectos:

164
 3.- Comunicar el estado de los negocios Art. 250. El comisionista debe
comunicar oportunamente al interesado todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere
encargado que puedan inducir a su comitente a confirmar, revocar o modificar sus instrucciones.
4.- Rendir cuentas 2155 y 279 Art. 279. Evacuada la negociación
encomendada, el comisionista está obligado: 2.- A poner en manos del mismo, a la mayor brevedad
posible, una cuenta detallada y justificada de su administración, devolviéndole los títulos y demás
piezas que el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas; por lo tanto ella debe ser
documentada y coincidir con los libros.
5.- Restituir el saldo Art. 279. Evacuada la negociación encomendada, el
comisionista está obligado: 3.- A reintegrar al comitente el saldo que resulte a favor de él, debiendo
valerse para ello de los medios que el mismo comitente hubiere designado, o en su defecto, de los que
fueren de uso general en el comercio.
Y el 281 El comisionista abonará a su comitente intereses corrientes, aunque no preceda
interpelación, si fuere moroso en rendir su cuenta o remitir el saldo en la forma especificada en el
artículo 279.
6.- Comunicación al comitente acerca de la conducción del negocio Art.
279 Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado: 1.- A dar
inmediatamente aviso a su comitente;

Responsabilidades del Comisionista:

1.- Con el comitente: Hay que diferenciar:
A) Si es imperativo (junto con el encargo el comitente le señala las condiciones y los medios
que debe utilizar el comisionista para su ejecución) El comisionista debe ceñirse rigurosamente
a las instrucciones que le da el comitente. Art. 291. El comisionista encargado de comprar deberá
observar estrictamente las instrucciones que tenga en cuanto a la especie, calidad, cantidad, precio y
demás circunstancias de las mercaderías que su comitente le pidiere.
Art. 305. En cuanto al precio, lugar, época, modo y demás circunstancias de la venta encomendada,
el comisionista se conformará rigurosamente a sus instrucciones.
Si el comisionista pensare que la ejecución en los términos ordenados causare perjuicio y la
comisión no es urgente se suspende y da aviso al comitente, y en casos urgentes resuelve él
mismo como persona diligente y entendida y si deviene perjuicio al comisionista se abstiene de
su ejecución.
Art. 268. El comisionista deberá sujetarse estrictamente en el desempeño de la comisión a las órdenes
o instrucciones que hubiere recibido de su comitente.
Pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, será de su
deber suspender la ejecución y darle aviso en primera oportunidad.
En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente.
Art. 269. En todos los casos no previstos por el comitente, el comisionista deberá consultarle y
suspender la ejecución de su encargo mientras reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para
obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia y sea más conforme a los
usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes.

165
Si es facultativo (no se han señalado ni condiciones ni medios) El comisionista tiene mayores
facultades para actuar por si mismo.

II.- DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL

Este reúne los elementos propios de un contrato comercial: importa un acto de
intermediación, tiene por objeto hacer circular los bienes y se ejecuta con un afán de lucro.
Respecto a su definición se contempla en el 1793 CC, además del consentimiento y
además cosa y precio.
Sus características:
1.- Consensual por regla general
2.- El consentimiento puede recaer en cosa y precio.
3.- La compraventa mercantil puede ser solemne:
1) Venta de bienes raíces, servidumbres, censos o sucesión hereditaria 1801 CC, por medio de
escritura pública.
2) En cuanto a la venta de naves se debe distinguir:
Naves mayores con más de 50 Tn de registro grueso (todos los espacios de la nave susceptible
de recibir carga). Su venta se hace por escritura pública cuando se venden en Chile.
Naves menores hasta 50 Tn de registro grueso, se debe realizar por instrumento privado
autorizado por notario.

3) Compraventa de cosa mueble a plazo con prenda Ley 4702, permitía comprar una cosa
mueble pero constituyendo prenda (sin desplazamiento) sobre ella. Debe celebrarse por
escritura pública o instrumento privado autorizado por un notario.
4) La venta de derechos societarios: Son derechos de
naturaleza mueble incorporal. Se supone la modificación del pacto social y la modificación
exige la misma formalidad que la constitución. Por lo tanto la venta debe hacerse por escritura
pública (sociedad colectiva, de responsabilidad limitada y en comandita). Si es sociedad
anónima en que la participación societaria está representada por un título: la acción la que se
rige en materia de venta de derechos (venta de acciones) y para que la venta sea oponible a los
socios y a los 3º debe inscribirse en el registro de accionista de la sociedad: traspaso de acciones,
que debe hacerse por escritura pública o instrumento privado ante dos testigos, corredor de
bolsa o autorizada por notario.

ELEMENTOS DE LA COMPRA
1.- La cosa
Debe tratarse de una cosa comerciable (1810) y las que cuya enajenación no se
encuentre prohibida (1464).
Determinada o determinable en especie o al menos en su género y cantidad (y singular).
Debe existir, pero si la cosa nunca ha existido y nunca lo hará se entiende que no hay
compraventa. Pero si no existe pero se espera que exista hay contrato pero bajo la condición

166
que la cosa llegue a existir, Y si la cosa ha existido pero no existe al momento del contrato no
produce efecto alguno a menos que aparezca que compró la suerte.

Modalidades previstas en el Código en relación con la cosa

La razón de ser de estas modalidades que la hacen diferenciarse de la compraventa civil:
1.- En la compraventa mercantil el comerciante no compra para su
consumo personal sino para la reventa.
2.- En la compraventa mercantil es usual que se compra no se tiene a la
vista, se hace por orden a pedido, a diferencia de la compraventa en que la mercadería se tiene a
la vista.
3.- Es usual en materia mercantil que se hagan pedidos sin que se
convengan de manera expresa el dinero de la mercadería.
4.- Tratamiento del código tiende a que los contratos que se celebren
produzcan efectos concatenados de actos, salvo casos de resolución.

Las modalidades son:

1.- Compraventa a la vista: Art. 130 . En la venta de una cosa que se
tiene a la vista y es designada (examinarse) al tiempo del contrato sólo por su especie, no se entiende
que el comprador se reserva la facultad de probarla. Por lo tanto es una compraventa pura y
simple
Esta disposición no es extensiva a las cosas que se acostumbra comprar al gusto.
No es compraventa a la vista la hecha por TV o por catálogo.
El comprador al designar la cosa la puede hacer en su especie y además en su cantidad.

2.- Compraventa a la vista determinando simultáneamente la

especie y la calidad: Art. 133 Si el contrato determina simultáneamente la especie y la calidad de
la cosa que se vende a la vista, se entiende que la compra ha sido hecha bajo la condición suspensiva
casual de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas.
Si al tiempo de entregarse la cosa que ha sido materia del contrato, el comprador pretendiere que su
especie y calidad no son conformes con la especie y calidad estipuladas, la cosa será reconocida por
peritos.

3.- Compraventa al gusto: Art. 132 Siempre que la cosa vendida a la

vista sea de las que se acostumbra comprar al gusto, la reserva de la prueba se presume, y esta prueba
implica la condición suspensiva de si la cosa fuere sana y de regular calidad. La condición es
también suspensiva meramente potestativa.
La compraventa al gusto tiene por objeto cosas que se acostumbran a gustar antes de ser
comprada v gr. ropa.
Art. 131 Cuando el comprador de una cosa a la vista se reserva expresamente la prueba sin fijar
plazo para hacerla, la compra se reputa verificada bajo condición suspensiva potestativa durante el
término de tres días.

167
Este término se contará desde el día en que el vendedor requiera al comprador para que verifique la
prueba, y si el comprador no la hiciere dentro de él, se tendrá por desistido del contrato.

4.- Compraventa por orden: Es el pedido de mercancía Art. 134. La

compra por orden de una cosa designada sólo por su especie, y que el vendedor debe remitir al
comprador, implica de parte de éste la facultad de resolver el contrato, si la cosa no fuere sana y de
regular calidad (condición resolutiva).
Siendo la cosa designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tendrá también la facultad
de resolver el contrato si la cosa no fuere de la calidad estipulada.
Habiendo desacuerdo entre las partes en los dos casos propuestos, se ordenará que la cosa sea
reconocida por peritos.

5.- Cosa vendida bajo condición de entregarla en un lugar

determinado: Art. 137. Comprada y expedida por orden la cosa vendida bajo condición de
entregarla en lugar determinado, se entiende que la compra ha sido verificada bajo la condición
suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino.
Cumplida la condición, el comprador no podrá disolver el contrato, salvo que la cosa no fuere de
recibo o de la especie y calidad estipuladas.

6.- Compraventa sobre muestras: Art. 135 Cuando la compra fuere

ejecutada sobre muestras, lleva implícita la condición de resolverse el contrato si las mercaderías no
resultaren conformes con las muestras.

7.- Compraventa de mercaderías que vienen en transporte: Art. 136

Vendida una cosa durante su transporte por mar, tierra, ríos o canales navegables, el comprador
podrá disolver el contrato toda vez que la cosa no fuere de recibo o de la especie y calidad convenidas.

2.- El precio
Es un elemento esencial de la compraventa y debe:
1.- Debe existir sino no hay compraventa.
2.- Debe consistir en dinero sin perjuicio de la facultad de pactarlo en
otros signos que equivalen a dinero V gr. UF o en moneda extranjera.
3.- Real: se pacta con la intención de cobrarlo, en caso de duda resuelve
el juez porque en materia de compraventa mercantil no hay nulidad por lesión enorme.
4.- Determinado o determinable se fija en términos precisos al tiempo
de celebrarse el contrato. Es determinable en la medida que el contrato proporcione los
mecanismos necesarios para su ulterior determinación.

Modalidades en relación con el precio

Conforme al Art. 139 No hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o
en la manera de determinarlo; pero si la cosa vendida fuere entregada, se presumirá que las partes
han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato.

168
Habiendo diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio.
Esta regla es también aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa en un
tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato.

Determinación del precio por un 3º: Reza el Art. 140 que Si el tercero a quien se ha
confiado el señalamiento del precio no lo señalare, sea por el motivo que fuere, y el objeto vendido
hubiere sido entregado, el contrato se llevará a efecto por el que tuviere la cosa el día de su
celebración, y en caso de variedad de precios, por el precio medio.
Puede existir un pacto especial de preferencia, comprendido en el Art. 141. En el caso
de compra de mercaderías por el precio que otro ofrezca, el comprador, en el acto de ser requerido por
el vendedor, podrá o llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados tres días sin que el vendedor requiera
al comprador, el contrato quedará sin efecto.
Pero si el vendedor hubiere entregado las mercaderías, el comprador deberá pagar el precio que
aquéllas tuvieren el día de la entrega.

Ejecución del contrato

Primero se está a lo que se disponga en el contrato, lo común en materia mercantil es
que se pacte que se entreguen en el establecimiento del comprador, y el vendedor puede asumir
la obligación de transportarla. Lo que se ve en el Art. 144 Perfeccionado el contrato, el vendedor
debe entregar las cosas vendidas en el plazo y lugar convenidos.
No estando señalado el plazo, el vendedor deberá tener las mercaderías vendidas a disposición del
comprador dentro de las 24 hrs siguientes a la celebración del contrato.
A falta de designación de lugar para la entrega, se hará en el lugar donde existían las mercaderías al
tiempo de perfeccionarse la compraventa.
En cuanto a la tradición de las mercaderías puede corresponder a la entrega física o real o no
corresponder a ella Art. 148 El envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del
comprador o a cualquiera otro lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas.
El envío no implicará entrega cuando fuera efectuado sin ánimo de transferir la propiedad, como si
el vendedor hubiese remitido las mercaderías a un consignatario con orden de no entregarlas hasta
que el comprador pague el precio o dé garantías suficientes.

Otras formas de tradir se encuentran en el Art. 149 La entrega de la cosa vendida se

entiende verificada:
1.- Por la transmisión del conocimiento, carta de porte o factura en los casos de venta de mercaderías
que vienen en tránsito por mar o por tierra;
2.- Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las mercaderías
compradas;
3.- Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.

Si no hay entrega se entiende que hay incumplimiento del contrato Art. 156. No
entregando el vendedor dentro del plazo estipulado las mercaderías vendidas, el comprador podrá

169
solicitar el cumplimiento o la rescisión del contrato, y en uno u otro caso la reparación de los
perjuicios que hubiere sufrido.
Complementando lo anterior, conforme al 153 Art. 153. Rehusando el comprador, sin
justa causa, la recepción de las mercaderías compradas, el vendedor podrá solicitar la rescisión de la
venta con indemnización de perjuicios, o el pago del precio con los intereses legales, poniendo las
mercaderías a disposición del juzgado de comercio para que ordene su depósito y venta en martillo
por cuenta del comprador.
El vendedor podrá igualmente solicitar el depósito siempre que el comprador retardare la recepción
de las mercaderías; y en este caso serán de cargo del último los gastos de traslación de las mercaderías
al depósito y de su conservación en él.

Pago del precio

Art. 155. Puesta la cosa a disposición del comprador, y dándose éste por satisfecho de ella,
deberá pagar el precio en el lugar y tiempo
estipulados.
No habiendo término ni lugar señalados para el pago del precio, el comprador deberá hacerlo en el
lugar y tiempo de la entrega, y no podrá
exigir que ésta se efectúe sino pagando el precio en el acto.

Obligaciones conexas
1.- Cuidado de la cosa
2.- Costo del transporte
3.- Obligaciones de otorgar garantía de funcionalidad de la cosa o reparación de
los imperfectos no atribuibles al uso natural.
4.- Saneamiento de la evicción y vicios redhibitorios sobre evicción se aplican
las normas del CC, en cuanto a los vicios redhibitorios hay normas especiales, en lo demás se
rige por el CC.
El CC concede dos acciones: una de resolución (bien mueble 6 meses y 1 año en caso
de inmueble) y de reducción o cuanti minoris (bienes muebles 1 año y de inmuebles de 18
meses).
5.- Deber de entregar factura y que en ella se consigne que el precio esté pagado.
Conforme al Art. 160 El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que forme y le entregue
una factura de las mercaderías vendidas, y que ponga al pie de ellas el recibo del precio total o de la
parte que se le hubiere entregado.
No reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de
ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada.

III.- PRENDAS MERCANTILES

Se le define como un contrato por el cual se entregan cosas muebles a un acreedor para la
seguridad de su crédito.

170
 En la prenda común u ordinaria se produce un desplazamiento de la cosa por parte del
constituyente de la prenda hacia la persona del acreedor, mientras en la hipoteca el inmueble
permanece en poder del deudor por ser una garantía sin desplazamiento.

CLASES DE PRENDAS
1.- Prenda ordinaria o mercantil
De acuerdo al 161 se rige por las normas del CC en lo que fueran compatibles y reglada
conforme al CdeC en los arts 813 al 819.
Es consensual, porque el Art. 813 el contrato de prenda se celebra y prueba en cuanto al
acreedor y deudor como los demás contratos comerciales, y la mayoría de ellos son consensuales.
Sin perjuicio de lo anterior debe tenerse en cuenta el Art. 815 el cual reza que para que
el acreedor prendario goce del privilegio enunciado en concurrencia de otros acreedores, se requiere:
1- Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o en documento privado
protocolizado, previa certificación en el mismo de la fecha de esa diligencia, puesta por el notario
respectivo;
2- Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie y
naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida.

En cuanto a la preferencia que se otorga declara el Art. 814 que el contrato de prenda
confiere al acreedor el derecho de hacerse pagar con el valor de la cosa empeñada con preferencia a los
demás acreedores del deudor. Este privilegio nace, subsiste y se extingue con la posesión de la prenda,
bien la tenga el acreedor prendario o un tercero elegido por las partes.

Esta prenda mercantil no puede contener la cláusula de garantía general, por la que se
estipula que la garantía que se constituye asegura cualquiera obligación que el deudor haya
contraído o contrajere en el futuro con el acreedor.
La cláusula de garantía general se contrapone a la garantía específica porque esta última
garantía se constituye para garantizar una obligación precisa y determinada. Y conforme al 815
Nº 2 se infiere que la prenda mercantil es una prenda de garantía específica.

Esta clase de prenda ordinaria civil o mercaderías tiene limitaciones para el tráfico
moderno, pues no se conserva en poder del deudor sino que se desplaza al acreedor y si la cosa
es bien de capital puede ser necesario para producir.
Por ello han surgido una serie de otra clase de prendas.

2.- Prenda Industrial

Por la ley 5687 (1935) se rige por esta ley y su reglamento.
Se puede constituir una prenda industrial que es desplazamiento de la cosa del deudor
al acreedor (no lo puede constituir un 3º) y permite al deudor de una o más obligaciones
garantizar estas siempre que sean contraídas en el ejercicio de una actividad industrial.
Si su actividad no constituye una industria no puede constituir esta prenda (el
transporte se considera industria).

171
 No se permite la cláusula de garantía general.
Podría constituirla una persona que ejerza una industria agraria, pero lo más probable
es que use la prenda agraria.
Esta clase de contrato es solemne (lo que es igual para todos las prendas específicas),
son solemnes porque son sin desplazamiento, la solemnidad se establece a favor del deudor o
del 3º, y se perfecciona por escritura pública o instrumento privado, siendo necesario inscribirla
en el registro industrial del conservador donde se encuentren ubicados los bienes.
Se puede constituir sobre toda clase de bienes muebles que formen parte de la industria,
sólo puede constituirla el deudor.
Como derechos del acreedor:
1.- derecho de preferencia del art. 25, que es una superpreferencia.
2.- Derecho de persecución, pudiendo perseguirla en manos de quien se
encuentre.
3.- Derecho a transferir el crédito.

Existen normas especiales de realización las que tienen por objeto hacer expedito el
procedimiento ejecutivo y restringir las excepciones que puede oponer el acreedor.

Además se configuran tipos penales especiales si se trasladan las cosas del lugar señalado
en el contrato.

3.- Compraventa a plazo con prenda ley 4702

Su finalidad es que el comprador de una cosa mueble que garantice el pago del dinero o
saldo de dinero mediante la constitución de prenda sobre la misma cosa comprada conservando
el deudor su tenencia.
Características:
1.- No permite cláusula de garantía general.
2.- No puede ser constituida por un 3º.
3.- Permite constituirla sobre cualquiera cosa mueble comprada.
4.- Es un instrumento complejo tiene dos actos compraventa y
prenda.
5.- Solemne se constituye por escritura pública o instrumento
privado autorizado por un notario.
6.- La cosa debe ser corporal, singularizado y no fungible.
Como derechos del acreedor:
1.- Derecho de persecución y de realización
2.- Derecho de preferencia de segunda clase.
3.- Inspeccionar la prenda.
4.- Transferir el contrato mediante endoso transferir la prenda y
el crédito.

Posee normas específicas sobre procedimiento y tipos penales específicos

172
4.- Prenda sin desplazamiento Ley 18.102 prenda general sin desplazamiento
1.- En general puede ser constituida por el propio deudor o por
el 3ºv dueño de la cosa prendada
2.- Permite la cláusula general de garantía general, pudiendo
garantizar obligaciones presentes y futuras, propias o ajenas, civiles o mercantiles.
3.- Puede ser constituida sobre cualquiera cosa mueble con tal
que sea corporal, pero no puede constituirse sobre muebles que constituyan el ajuar de la casa.

En la práctica no se encuentran asociadas a una obligación específicas y generalmente

llevan cláusula de garantía general.
El contrato es solemne, ya que sólo puede celebrarse por escritura pública que no se
inscribe, sin ella el derecho real de prenda se adquiere por la escritura pública en que el
constituyente exprese que constituye el derecho de prenda y el acreedor exprese aceptarlo (en la
misma escritura que constituye la prenda se agrega una cláusula sacramental). Además la ley
exige una formalidad de publicidad en cuya ausencia el contrato es inoponible para 3º: publicar
un extracto de la escritura en el Diario Oficial por una sola vez dentro del plazo de 30 días
contados desde la fecha de la escritura (sólo los días 1º y 15 de cada mes o día hábil siguiente si
cualquiera de ellos fuere domingo o festivo.

Como derechos del acreedor:

1.- Derecho de persecución y realización (no específicos).
2.- Derecho de preferencia de segunda clase
3.- Los demás derechos que tienen los otros acreedores.

5.- Almacenes generales de depósitos o Warrants

El dueño de la mercadería puede depositarla en los almacenes generales de depósitos.
Estos almacenes generales de depósitos son empresas que se constituyen al amparo de
esta ley y que deben inscribirlo en un registro especial de almacenistas que lleva la
superintendencia de bancos.
Cuando el depositante entrega las mercaderías al almacenistas, este, a su vez, entrega al
depositante dos documentos: un certificado de depósito (Título de Crédito representativo de
mercaderías que debe tener las menciones de la Ley 18690) y un vale de prenda
Como caracteres se pueden indicar que el certificado de depósito en caso de endoso
significa transferencia de las mercaderías, y la del vale de prenda tiene por efecto constituir las
mercaderías que se encuentra en el almacén a favor de a quien se la endosó, y que deben
inscribirse en un registro de almacenistas para que sean oponibles a 3º.

6.- Ley de prenda de valores mobiliarios en c favor de bancos Ley 4.287

1.- Esta ley regula la entrega en prenda de Título de Crédito a favor de
los bancos, el acreedor necesariamente será una institución bancaria.
La ley distingue:

173
si el Título de Crédito es al portador se entiende constituido en prenda por la sola entrega del
título al banco.
Si el Título de Crédito es a la orden se constituye mediante el endoso en garantía (sin necesidad
de notificar al deudor).
Si el Título de Crédito es nominativo es solemne, se constituye por escritura privada o pública
y debe inscribirla en el registro de accionistas de la sociedad anónima.
2.- Constituida la prenda goza de la preferencia del 814 CdeC.
3.- Sólo el deudor puede constituir la prenda, no puede hacerlo un 3º.
4.- el procedimiento de realización es simple y expedida lo que beneficia
a los bancos. Si el deudor cae en mora se practicará una simple notificación judicial (que el
banco notifique al deudor que en razón del incumplimiento procederá a realizar la prenda)
Transcurridos 7 días desde la fecha de la notificación, el banco procede a la enajenación
de la prenda, sin más intervención de la justicia ordinaria y sin sujeción a los trámites del CPC.
La venta se lleva a efecto en la bolsa de comercio

IV.-CONTRATACIÓN MODERNA
Mediante figuras especiales se pueden colocar los productos que se fabrican en el
mundo consumidor, tales figuras nacen de distintos factores que hacen que surjan nuevas
formas de contratación: contratos de distribución mercantil, de concesión mercantil franquicias
y de agencia mercantil.
Estos generan problemas jurídicos: Son contratos atípicos con dos problemas la
legislación aplicable y la imprecisión terminológica, o bien que se presenta el hecho que para
algunos corresponde a una sola figura y para otros un solo contrato V gr. en algunos países no
es lo mismo distribución mercantil y concesión mercantil. Son diferentes pero presentan
diferencias. O la franquicia que algún sector de la doctrina lo relaciona con la concesión
mercantil.

Como contratos estimatorio: es aquel por el cual una parte entrega a otra
determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, para procurar la venta
de lo recibido, con obligación, si se realiza efectivamente la venta, de pagar el valor estimado a
la persona que entregó los objetos y si no se produce la venta con el derecho a proceder a su
devolución v gr. las empresas periodísticas.

Son básicamente tres las características contractuales comunes en estas figuras:

1.- Son Contratos de colaboración empresarial: son contratos en que
el principal, que puede ser el productor o importador de las mercaderías con el objeto de
colocar sus productos en el mercado, busca una colaboración ajena de otro empresario que es
independiente jurídicamente del principal y también, muchas veces, independiente
económicamente. Tal independencia se atenúa o no existe en la franquicia.

174
 No existe independencia jurídica cuando la relación se produce entre el principal y una
empresa filial o subsidiaria. Esta relación se produce de manera permanente, las obligaciones
que emanan del contrato van a ir surgiendo durante la duración del mismo, son de tracto
sucesivo.
2.- Son Contratos normativos o marcos: surgen como consecuencia de
un entendimiento entre dos empresarios en orden a regular sus futuros comportamientos que
habrán de verificarse mientras esté vigente el contrato de la manera establecida en el contrato
que se celebre.
Son contratos que van a tener reglas de general aplicación a todas las operaciones que se
van a ejecutar entre ellas durante la vigencia del contrato V gr. contratos de distribución o
concesión mercantil, se dirá que las remesas de mercaderías se van a ejecutar los días 15 y 20 de
cada mes por parte del principal, es una relación que se aplica durante toda la vigencia del
contrato. También indica que es de tracto sucesivo.
3.- Son Contratos intuito personae: se celebra entre partes cada uno de
los motivos por la confianza que la persona que el co-contratante inspira a la otra. Esta
confianza generalmente está basada los aspectos objetivos es la solvencia. Aunque a veces se
toman en cuenta aspectos subjetivos. Estos contratos no pueden ser cedidos sin la anuencia del
co-contratante.

DISTRIBUCIÓN Y CONCESIÓN MERCANTIL

El problema de la unidad o diversidad del contrato: en cuanto a la doctrina se discute si
son uno mismo o diferentes, para A. Puelma son lo mismo porque la diferencia radica en
aspectos económicos secundarios que no importarían diferencias entre ambos.

En cuanto al concepto de distribución y concesión mercantil: es el que se celebra

entre dos empresarios, jurídicamente independientes, uno denominado fabricante, productor o
concedente (también llamado genéricamente principal) y otro denominado distribuidor o
concesionario por el cual el primero conviene en remesar al segundo un producto final, quien
lo compra y/o adquiere para proceder a su colocación en una zona determinada y por medio de
su propia organización empresaria, recibiendo a cambio una retribución consistente en un
descuento sobre el precio de venta al cliente,

La finalidad de las partes al contratar: para el principal es colocar sus productos en el

mercado, tener un segmento del mismo, mientras para el concesionario o distribuidor es vender
productos conocidos, vendiendo un producto con un riesgo calculado.

Jurídicamente se le puede calificar:

1.- Contrato atípico: combinación de contratos conocidos: suministro y
compraventa V gr.
2.- Contrato consensual.
3.- Oneroso
4.- Conmutativo

175
 5.- De tracto sucesivo.

En la concesión mercantil cuando se trata de colocar en el mercado producto de alto

costo y tecnología que suponen el entrenamiento del principal del concesionario, la prestación
de servicios adicionales V gr. garantía, publicidad de la marca, etc. Es frecuente que el principal
instale un red de concesionarios, así el contrato adquirirá el carácter de contrato tipo y de
adhesión.
Con la red el concedente persigue imponer una uniformidad en materia de
comercialización, reparación, garantía, precio, etc.

DIFERENCIAS ENTRE LA CONCESIÓ O DISTRIBUCIÓN CON OTROS

CONTRATOS AFINES
Respecto a la comisión se encuentran pocas semejanzas, hay una diferencia básica:
mientras la concesión o distribución es un contrato normal la comisión es un contrato
tendiente a ejecutar una obligación mercantil individualmente determinada (no es de tracto
sucesivo). En cuanto a su contenido la distribución o la concesión compra el producto para
revenderlo, el comisionista recibe el producto y lo vende a nombre de otro, sin comprarlo.

PRINCIPALES ELEMENTOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y

DISTRIBUCIÓN
1.- Duración del contrato: desde el punto de vista del distribuidor o
concesionario es conveniente pues le asegura la reintegración de la inversión al incorporarse a
la red del concedente.
2.- Exclusividad: puede ceder en beneficio único del principal o de
ambos, a favor del concedente el concesionario se obliga a vender solamente productos suyos, y
a favor del concesionario es el único que vende esos productos.
3.- Asignación de territorio puede ser de mayor o menos extensión.
4.- Régimen de precios podría establecerlo el concedente para llegar al
consumidor final.
5.- Tope mínimo del pedido: establecido a favor del concedente.
6.- Obligación de propaganda o difusión del producto Es una carga del
principal o del distribuido o concesionario, si es a nivel internacional es de cargo del principal.
7.- Obligación de efectuar servicios de mantenimiento, reparación o
garantías a cargo del concesionario, pero el concedente deberá reembolsar los gastos de los
servicios de garantía prestados.
8.- Cláusula por las cuales se imponen determinadas características que
debe tener el establecimiento del distribuidor o concesionario.

FRANSHISING O FRANQUICIA MERCANTIL

DEFINICIÓN

176
 Contrato por el cual el franquiciante, titular de un nombre comercial, marca o signo
distintivo, así como métodos operativos para la fabricación y venta de uno o más productos (o
para la prestación de ciertos servicios), otorga al franquiciado un conjunto de derechos que le
facultan para vender y, generalmente, para fabricar o distribuir y explotar comercialmente, a su
propio riesgo, en un lugar o territorio preestablecido, uno o varios productos a cambio de pagar
al franquiciante una suma inicial y un porcentaje sobre las ventas (regalía periódica).

OBJETO DEL CONTRATO

1.- Para el franquiciante pretende extender su mercancía nacional o
internacionalmente sin asumir el riesgo del negocio mediante el concurso de empresas
jurídicamente independientes, pero subordinadas comercialmente al franquiciante.
2.- El franquiciado pretende explotar un negocio seguro, una marca de
prestigio.

Por la franquicia se busca explotar un establecimiento de una manera uniforme y casi

idéntica en cuanto a los aspectos externos y en cuanto a la calidad del servicio y producto que
en dicho establecimiento se venden de modo que el usuario no encuentre ninguna diferencia
entre los establecimientos de los diferentes franquiciados (verdaderas sucursales de la casa
matriz). Por lo tanto se habla de un contrato de cuasiintegración (y no integración pues son
jurídicamente independientes) más que de un contrato de colaboración empresarial.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

Participa de las mismas características del contrato de concesión, prácticamente siempre
será un contrato tipo o de adhesión.

REFERENCIAS DE LA FRANQUICIA CON CONTRATOS AFINES

Con el que guarda mayor semejanza es el de concesión, pero hay diferencias:
1.- La subordinación comercial del franquiciado respecto del
franquiciante es total, ya que la ideas es que el franquiciado explote un establecimiento
comercial de las mismas características de su clase en que se ofrecerán productos y servicios de
la misma forma y calidad, existiendo una cláusula de exclusividad y asignación de territorio, la
que puede ser unilateral (siempre en beneficio del franquiciante) o bilateral.
2.- La franquicia el producto es elaborado generalmente por el
franquiciado en base al know how que impone el franquiciante y también, generalmente, con
los insumos y materias primas que este le suministra.
3.- Hay pago de derecho a entrar y de regalías periódicas.
Mientras en la Concesión:
1.- se entrega un producto final al concesionario.
2.- En la concesión no hay pago de derecho para entrar al negocio de
concesionario ni el pago de regalías periódicas al concedente.

177
 La franquicia se asemeja a la licencia (contrato por el cual el licenciante faculta al
licenciado para fabricar un producto de acuerdo a las técnicas y calidad que imponga el
primero al segundo) La licencia siempre se da en la franquicia, pero no se agota ahí sino que se
imponen otras obligaciones al franquiciado (exclusividad).

ELEMENTOS DE LA FRANQUICIA
1.- Duración del contrato, fundamentalmente para el franquiciado.
2.- Obligación de aprovisionamiento de materias primas e insumos del
franquisiante, asegurándose topes mínimos de pedidos.
3.- Franquiciante impondrá sistemas de control, procedimiento de
elaboración, en general un manual operativo, correlativamente el franquiciante deberá capacitar
y entrenar al personal del franquiciado.
4.- Obligación de pagar de regalías al franquiciante.
5.- Exclusividad: franquiciado se obliga a comercializar el producto del
franquiciante, exigiéndole que no otorgue franquicias dentro de su territorio.
6.- Publicidad puede recaer en el franquiciante o el franquiciado.
7.- Obligación del franquiciado de guardar el secreto y la
confidencialidad, trámite de los sistemas operativos de elaboración como los aspectos
tecnológicos del franquiciante.
8.- Obligación del franquiciado de no explotar establecimientos
similares al franquiciante por un período determinado tras haber terminado el contrato.

CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL

Es aquel por el cual la persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga para con la
otra, denominada principal, mediante una relación de carácter permanente y, cambio de una
retribución, a promover ventas y otras operaciones por cuenta del principal, y a veces a concluir
estas operaciones a nombre del principal sin asumir el riesgo de su ejecución.

Características:
1.- Atípico.
2.- Normativo
3.- Consensual
4.- bilateral
5.- Intuito personae
6.- Oneroso
7.- Conmutativo
8.- de Tracto Sucesivo

178
 Alguna jurisprudencia ha creído ver en la agencia un contrato de comisión, pero se
diferencia de la agencia porque no es un contrato normativo, de tracto sucesivo y la comisión es
de ejecución instantánea.
Además, generalmente el agente se limita a promover ventas y no a concluirlas,
excepcionalmente la agencia puede tener aparejada representación comercial y, en este caso,
puede concluir las ventas a nombre y representación del principal.
La semejanza con la concesión y distribución mercantil es en cuanto a sus caracteres
jurídicos. Y la diferencia básica entre los mismos recae en que la distribución recae sobre bienes
y la agencia sobre servicios. No se compra para revender, se solicita por el agente remesas para
vender por parte del principal. En l distribución se compra para vender.

FACTORING O FACTORAJE
Por este contrato se intenta precaver la comercialización de los riesgos que implica la
morosidad de los clientes cuando todo o parte del precio se estipula a plazo.
Básicamente es la transferencia de créditos que un empresario otorga a su clientela, a
otro empresario, quien los compra, asumiendo los riesgos de reembolso de insolvencia o
morosidad de dichos clientes. No se limita a una mera gestión de cobranza pues los riesgos
seguirían siendo del empresario que vende su crédito.
La retribución a la empresa de factoring estará dada por la diferencia del valor de
compra con el valor nominal.

DEFINICIÓN
Contrato por el cual una empresa especializada presta servicios de colaboración
(asistencia técnica y financiera) a otra empresa comercial o individual denominada cliente
obligándose la primera mediante un precio o retribución a adquirir determinada masa o cartera
de créditos que tuviere su cliente por su actividad mercantil, durante un lapso determinado.

Las empresas de factoring tienen como principal función la compra de carteras de

créditos, prestando además una serie de servicios conexos a la concesión de dichos créditos.
Sus funciones se dividen en 3 grupos:
1.- Actividad de información financiera del mercado.
2.- compras de créditos y gestión de cobranza de ellos.
3.- Financiamiento al cliente por el pago anticipado de los créditos.

CARACTERES DEL CONTRTATO DE FACTORING

1.- Atípico y consensual
2.- Bilateral aunque algunas obligaciones quedan condicionadas a la
existencia del crédito.
3.- Oneroso conmutativo.
4.- Tracto sucesivo.

179
 5.- Contrato tipo y en general de adhesión.
6.- Es de colaboración empresaria.
7.- Generalmente se pacta cláusula de exclusividad y globalidad, por la
que el contratante se obliga a transferir sus créditos a esa empresa, todos ellos sin excluir los de
menor riesgo.
6.- Puro y simple.

¿CONTRATO MERCANTIL O CIVIL?

Sería mixto del lado del cliente más que del factor, si bien el factoraje es una práctica
habitual entre empresarios mercantiles cuyo activo es la masa de créditos, el cliente podría no
ser mercantil V gr. una sociedad de abogados que pactan el pago de sus servicios a plazo.
Generalmente para el cliente sería un contrato mercantil por explicación de la teoría de
lo accesorio.
Para la sociedad de factoring hay varios factores hay varios elementos cuya
determinación nos llevará a la conclusión que para ella es un contrato mercantil:
1.- Si es un banco o sociedad filial de un banco, se entra en el art. 3 Nº
11.
2.- Si es otra clase de sociedad anónima también es mercantil.
3.- Si los créditos son documentales, constando en Título de Crédito de
fácil circulación que se transfieren del cliente al factor se encuentra en el art. 3 Nº 10.
4.- Tratándose de una actividad auxiliar a una actividad mercantil
deviene en mercantil.

PARTES EN EL CONTRATO
1.- Factor o sociedad de factoring
2.- Cliente o factoreado

MODALIDADES DE FACTORING
1.- Según si se pacta o no financiación:
Con financiamiento: Se conviene que el factor va a anticipar el importe de los créditos cuando
se pacta el financiamiento anticipado, el factor paga el crédito hasta el momento de la
transferencia y generalmente habrá dos tipos de deducciones que hará el factor del valor
nominal: el interés a aplicar desde la fecha de abono y hasta la de su vencimiento y deducirá un
porcentaje que constituirá cargo de comisión. Normalmente se pacta que los créditos a
financiar pueden ser rechazados por el factor en función a la investigación que harán del
deudor. La financiación es un elemento accidental del contrato.
Sin financiamiento: la transferencia se hace a la fecha del vencimiento del crédito. El factor
abona el importe del crédito al cliente al tiempo del financiamiento.

180
2.- Según su forma de ejecución:
Con notificación al deudor: jurídicamente ante el deudor ha habido transferencia y pagará el
crédito al factor.
Sin notificación: No hubo transferencia respecto del deudor cedido, y el crédito deberá ser
pagado al cliente (hace la gestión de cobranza).
La regla es que sea con notificación.

3.- Según el área geográfica:

Factoring interno: Deudor y cliente residen en el mismos país, por lo que la sociedad de
factoring también se encontrará en el territorio del país.
Factoring internacional: Deudor y cliente residen en países diferentes, el cliente recurrirá a un
factoring del país en que se encuentra el deudor (se da en el comercio de importación y
exportación o a una sociedad de factoring interna con cadena de factoring en el extranjero.

4.- Según el tipo de servicio:

Factoring clásico: el factor se obliga solamente a adquirir la cartera de créditos con o sin
financiamiento.
Factoring moderno: además de lo anterior presta otros servicios. Contabilidad, asesorías
jurídicas, estudios de mercado, etc.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

1.- Respecto del cliente:
a) Obligaciones del cliente:
Ceder los créditos con exclusividad o globalidad.
Abonar interés si hay financiamiento.
Someter a la aprobación del factor los créditos si se estipula.
Notificación de la cesión del crédito al deudor.
Garantizar la legitimidad (validez y vigencia) de los créditos cedidos, el factor asume el riesgo
de insolvencia, lo que implica que el crédito no ha sido pagada por la insolvencia del deudor y
no por otras circunstancias que en caso de concurrir deberán ser asumidos por el cliente.
No puede modificar unilateralmente las condiciones del crédito.

b) Derechos del cliente:

Recibir el impuesto del crédito.
Que se le anticipen los fondos.

181
2.- Del factor:
a) Obligaciones del factor:
Pagar precio del crédito cedido, puede que pague con financiamiento.
Asumir el riesgo de insolvencia.
Efectuar el cobro del crédito con corrección comercial.
Efectuar anticipos cuando se han convenido.

b) Derechos del factor:

son correlativas a las obligaciones del cliente.

EFECTOS DEL CONTRATO

1.- Respecto de las partes: Produce efectos desde que se celebra. La
cesión del crédito singular produce efectos desde que se perfecciona de acuerdo a la ley de
circulación según si es nominalmente a la orden o al portador.

2.- Respecto del deudor cedido: Habrá que establecer una fórmula
simple que implique la aceptación de la cesión por parte del deudor, sino habrá que notificar la
cesión. El uso de la cláusula contenida en la factura para tener por notificado al deudor,
conforma al Código de Comercio, la notificación debe hacerse por un ministro de fe.
Tampoco podría endosarse la factura si fuera a la orden, pues se trata de un título
representativo de mercaderías, por lo que se le aplican las reglas de la cesión de pagarés a la
orden. Que para ser endosados por el cliente al factor debe insertar en la factura del cliente que
el precio debe ser pagado a su vencimiento a la sociedad de factoring.

SEMEJANZAS CON OTRAS FIGURAS AFINES

1.- Podría entenderse una relación del factoring con la comisión. El
factor actúa en nombre propia y a su propio riesgo pues hay transferencia de créditos, el
comisionista actúa por esta a nombre de y por riesgo del principal.

2.- Respecto de su relación con el descuento bancario: es una operación consistente en

anticipar al titular de un crédito, generalmente a la orden y mediante su transferencia, su
importe nominal deducidos los intereses correspondientes por el período que media entre la
fecha de anticipación y del vencimiento garantizando dicho titular el pago del crédito al
descontarse. Así el documento es pro solvere, mientras en el factoring la transferencia es pro
soluto, en el primer caso el cedente se obliga solidariamente con el deudor cedido a pagar el
crédito al cesionario, mientras en el segundo el riesgo de la insolvencia es del factor.
En el descuento no hay compra del crédito y supone anticipos de fondo (elemento
esencial) y la existencia del crédito.

182
 3.- Respecto del seguro de crédito: es un contrato de seguro por el cual
el asegurador se obliga a pagar al asegurado las pérdidas finales que experimente por la
insolvencia de su deudor. Aquí no hay transferencia de créditos, uno de riesgos solamente se
paga una indemnización al asegurado, las sociedades de factoring contrata seguros de crédito
para evitar el riesgo de la insolvencia.

LOS CONTRATOS DE CONCESION MERCANTIL

INTRODUCCION

Las concesiones comerciales y su más reciente presentación en los negocios norteamericanos

como el franchising, son mostradas por la doctrina, como creaciones contemporáneas del
mundo de los negocios y de la economía. En un pasado reciente, las concesiones eran más
miradas por el derecho, pues con un sabor de liberalismo a ultranza, se les asimilaba a
monopolios, causantes del encarecimiento del costo de la vida, debido a la eliminación de la
competencia que con ellas se establecía. Superada esta concepción parcial de la economía
nuevos vientos soplan para las concesiones mercantiles, entendidas dentro de un ámbito de la
economía desarrollada e intensificada por los progresos tecnol6gicos y las grandes corrientes
comerciales. Para efecto de sostener la competencia y conquistar nuevos clientes, los
productores deben organizar la comercialización de sus productos de tal manera, que les
permita unificar sistemas de ventas y así reducir costos de distribución y mejorar su
rentabilidad. Se les presenta la posibilidad de trabajar con comerciantes revendedores que
participen en una organización comercial estructurada para ofrecer mejores condiciones frente a
la competencia de otros productos de diferentes marcas. Así aparece la concesión mercantil,
como una alternativa para conquistar y mantener mercados. Los productores utilizan la figura
contractual de la concesión como otra manera para conseguir consumidores finales para sus
productos.

Es frecuente la utilización de la concesión, para el mercadeo de bienes de consumo duraderos y

de allá tecnificación o de un grado elevado de perfeccionamiento mecánico, cuya colocación
precisa por parte del vendedor, una cierta actitud profesional, acompañada de conocimientos
técnicos sobre el producto y sus características, que además, por el crédito de su marca, hacen
inevitable la previsión de un servicio de mantenimiento de postventa. Es en esta modalidad
donde se encuentran los orígenes de esta operación económica. Los clásicos ejemplos de
concesión comienzan con los vehículos automotores, hidráulicos, agrícolas, pero hoy se ha
extendido su utiIización a toda clase de bienes, incluso de consumo inmediato.

Una de las principales causas para la proliferación de este contrato ha sido la multiplicidad de
las relaciones mercantiles negóciales, que exigen ramas mas agresivas y novedosas de venta.

II. ANTECEDENTES

183
Las concesiones mercantiles tienen sus inicios entre comerciantes e industriales
norteamericanos, en el campo de los automóviles y de las gaseosas, que a finales del siglo pasado
y principios del actual, conceden licencia a los agentes distribuidores y a los embotelladores,
buscando establecer una red de distribuidores, para conquistar nuevos mercados, ahorrando
inversiones de capital, que pasan a ser realizadas por los concesionarios, tales como la apertura
de establecimientos de comercio para la distribución, presentación de los productos, atención
de postventa, mantenimiento, publicidad, etc.

Por los años treinta, el sistema es aplicado también por las grandes compañías petroleras, luego
pasa a ser utilizado por las empresas productoras de alimentos, como helados ("Dary Queen"),
pollo frito (Kentuccky Fried Chicken), hamburguesas (Mc Donal's), etc.

En todos estos pasos el sistema se ha venido depurando, buscando mejores canales de control
por parte del concedente hacia el concesionario.

Hay el sistema se aplica frecuentemente en todas los ámbitos industriales y comerciales, can
diferentes modalidades que establecen la practica mercantil y la autonomía privada en las
relaciones negóciales del mundo accidental.

III. FUNCION ECONÓMICA

Decía el profesor Vivante que no es posible tratar una institución mercantil, sin conocer a
fondo su función económica y su estructura técnica.

Atendiendo a su consejo, lo primero que debemos hacer para estudiar el contrato de concesión,
es observar la función que cumple en el mundo económico.

Desde el punto de vista económica, la concesión mercantil, es una técnica de distribución en el

mercado de las bienes fabricadas por una empresa, a sea, una técnica de comercialización de un
producto.

El tráfico de bienes y servicios todos los días descubre modalidades importantes para poder
atender las necesidades de la comunidad, cada vez más crecientes y exigentes. Se presenta la
concesión mercantil como una de esas modernas formas de llegar a los centros de consumo,
ofreciendo un buen servicio para los destinatarios finales.

No puede tampoco canalizarse la concesión a través de una única forma de presentación, por el
contrario, se presenta en el mercado bajo una serie variada de formas según el tipo de bienes
que se quiera colocar, la competencia para concurrir en un determinado mercado, la capacidad
económica de las empresas concedente y concesionaria, el ámbito geográfico donde se realizara
la operación, etc. Todo ello da lugar a variadas formas de concesión, que incluso muchos no
aceptarían como tales.

184
Entre los diferentes métodos de distribución o venta para revender que se presentan como
concesiones mercantiles, podemos destacar algunos ejemplos, a saber: concesión de
distribución, venta, importación, representación, incluso de explotación de una marca, que
merecen para los comerciantes el mismo calificativo. En este orden de ideas se presentan unos
contratos complejos de concesión mercantil y otros más simples, que incluso se pueden
confundir con la venta para la reventa.

Sin embargo, cuando se habla de concesión mercantil, a pesar de que el fenómeno admite en la
practica una diversidad de modalidades, se pueden señalar algunos derroteros comunes, como
seria la de que el fabricante busca vender sus productos al concesionario, conservando sobre
estos un control que le permite imponer el precio de reventa y hasta las condiciones de la
misma. Esta facultad que desea mantener el fabricante, tiene una muy concreta finalidad, cual
es la de proteger el prestigio de la marca de sus productos, no solo por medio del control del
precio final al publico, sino también de su presentación, servicio de mantenimiento o
cualquiera otra medida que estime conveniente.

Importantes ventajas obtiene el concedente con la utilización de esta figura contractual, que
podemos resumir de la siguiente manera:

a) Significa un cauce para la colocación de sus productos, logrando aumentar sus volúmenes de
ventas, sin tener que realizarlas directamente, ni tampoco por sus dependientes. El
concesionario es un empresario independiente jurídica y económicamente.

Una especial importancia tiene la posibilidad de aumentar el ámbito geográfico cuando se trata
de productos que pueden tener una demanda en muchos lugares que se encuentran distantes.
Las marcas de autom6viles gozan de una presencia geográfica universal, y la demanda de los
mismos, a lo mejor es imposible que un fabricante la atienda por sus propios canales de
distribución.
b) Además, asegura la presencia de sus productos en un amplio sector del mercado y zonas
geográficas que directamente no podría atender o de hacerlo le implicaría incurrir en
ampliaciones administrativas y financieras para su operación.
Se produce por tanto un ahorro considerable en gastos administrativos, de comercialización,
publicidad y en riesgos de colocación de las productos.
c) No precisa de inversiones para el establecimiento de puntos de venta en otras regiones,
aunque son posibles aIgunas contribuciones Como no se hace dueño de ellos, no tiene que
soportar las exigencias financieras para ponerlas en funcionamiento, ni las que demanden su
mantenimiento.
d) Mantiene un control sobre la presentación de sus productos, su publicidad, sus marcas, yen
general, sobre las establecimientos de comercio que se instalan para su mercadeo.

185
e) Superando la observación de un contrato aislado de concesión, el fabricante logra establecer
una verdadera red de concesionarios, que constituyen una verdadera organización horizontal
para la venta de sus productos. Proyecta una Imagen corporativa de su empresa
No existen en verdad vínculos jurídicos entre las diferentes concesionarias de un producto en el
mundo, pero en conjunto, son un importante apoya al concedente para lograr el mercadeo de
sus productos. La otra alternativa que tendría el fabricante seria establecer una serie de filiales o
sucursales en las sitios que desea cubrir con sus productos, pero ello implicaría una serie de
costos que la concesión ahorra.

f) Planifica el concedente mejor su producción, pues establece su potencial demanda según los
limites mínimos y máximos de colocación que establece en los contratos con sus
concesionarios.
g) Mantiene el prestigio de su marca asegurando un excelente servicio de postventa. además
mejora las condiciones de mercadeo, pues el consumidor moderno tiene como factor
importante para su escogencia, precisamente los servicios de mantenimiento y garantía que se le
puedan ofrecer.

Para Guyenot, las concesiones tienen un doble objeto, por un lado, ellas son instrumento para
la formación de una unidad económica flexible de empresas que se especializan en la venta
exclusiva de productos o servicios del concedente y por otro, son un modo de organización del
circuito de distribución de una producción. Ambos objetivos advierten las ventajas que ofrecen
al concedente.

La función del concedente no se ha modificado, continua vendiendo sus productos en firme a

los concesionarios y produce para vender. Pero, en lugar de vender su producción a cualquiera
que le haga un pedido, utiliza el camino que ha sido diseñado para la distribución Como dice
Guyenot,
"Dispone como de una vía libre abierta permanente en la colocación de su producción por los
puntos de venta elegidos en el mercado.
El productor no se desprende de sus mercancías sino sabiendo que ellas son vendidas a la
clientela por un servicio especializado.

De otro lado, hay ventajas considerables para el concesionario, pues teniendo capital para
formar una empresa comercializadora, lo hace con productos ya acreditados y prestigiosos en el
mercado que le aseguran éxito en su actividad.

Todas las anteriores razones han llevado a que el contrato de concesión mercantil sea
frecuentemente utilizado, cuando se trata de productos amparados por importantes marcas.

IV. CONCEPTO

186
Por contrato de concesión mercantil podemos entender aquel, en virtud del cual, un
empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la
distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios
físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una
serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado.
La anterior, es una definición amplia, que pretende dar cabida en ella a las diferentes clases de
concesión que se vienen presentando en el mundo económico, que van desde la tradicional
manera de buscar a través del concesionario mejores canales de distribución de los productos o
servicios, hasta cederle solamente la utilización de la licencia y la aplicación de algunas formulas
o secretos o métodos de presentación de los productos, hasta llegar a la mas diferente que
implica la concesión de un espacio físico.
La doctrina trae importantes definiciones del contratos de concesión que son útiles para los
efectos de este estudio. Observemos algunas:
“Cabe conceptuar, en general el contrato de concesión comercial como aquella convención por
la cual el fabricante o importador (concedente) de cierto tipo de productos, de características
especiales (llamados de alta tecnificación), regula detalladamente las condiciones de la venta
permanente de los mismos a los consumidores y el posterior servicio de mantenimiento o
reparación, por intermedio de la actividad de su contratante (el concesionario), quien actúa en
nombre propio, con autonomía patrimonial y jurídica, corriendo con los costos de su
explotación, pero, en cuanto a la venta de los productos, pro cuenta del primero, a quien está
económicamente integrado en forma vertical, a través de un haz de variadas obligaciones, que
tienden a estimular, dirigir y controlar su acción, desarrollada en un régimen de exclusividad,
que le impide trabajar con productos concurrentes fabricados por la competencia; todo a
cambio de una comisión por unidad de producto venda y el suministro, normalmente en
condiciones redituables, de los accesorios y repuestos necesarios para el servicio de posventa de
los productos”.

La anterior definición, esta inspirada en el concepto original de concesión, en la modalidad

primigenia aplicable a los productos de alta tecnificación y muy inspirada en los estudios de
Guyenot en Francia sobre las concesiones mercantiles.

Mas simple la definición propuesta por algunos doctrinantes españoles. Observemos su

concepto:

"Es un contrato bilateral por el que una empresa, concesionario, se compromete a favor de otra,
concedente, a la venta de sus productos y prestación de servicios complementarios según
directrices de la concedente a cambio de la remuneración pactada, generalmente una comisión
sobre unidad vendida".

Para Champaud,

187
"hay concesión mercantil cuando un comerciante concesionario pone su empresa de
distribución -o de venta- en su caso, aI servicio de otro comerciante o industrial, llamado
concedente, para asegurar exclusivamente, en un territorio determinado, durante un periodo de
tiempo limitado y bajo vigilancia (dirección) del concedente, la distribución de sus productos,
de los que le ha sido concedido el monopolio de reventa,

Pocas son las legislaciones existentes en el mundo sobre este moderno fenómeno en la vida de
los negocios. Podemos señalar como pionera, la ley belga de 27 de julio de 1961, que en su
articulo primero, en forma simplista, pero pionera, se atreve al primer concepto legal sobre este
complejo negocio jurídico:

"el concesionario de venta exclusiva es el comerciante que ostenta el derecho a vender a titulo
exclusivo los productos de un fabricante concedente, en su propio nombre y por su propia
cuenta".

Para muchos autores, es elemento esencial de la concesión la exclusividad en favor del

concesionario. Sin embargo, en una institución en plena evolución, todavía con su autonomía
jurídica en proceso de emancipación como lo veremos posteriormente, no es conveniente
edificarla alrededor de pactos especiales que no necesariamente tienen que acompañarla en el
cumplimiento de su función económica.

V. NATURALEZA JURIDICA

La concesi6n es un contrato atípico, no regulado en la legislación colombiana.

No obstante nuestra afirmación anterior, el punto no es pacifico en la doctrina y como en

todos los contratos atípicos, se presenta una gran resistencia para darle autonomía propia a la
figura y primero se le pretende encuadrar en figuras típicas ya existentes.

Observemos cuales son esas figuras con las cuales ha querido despacharse el asunto de la
naturaleza jurídica de este contrato y de paso, le estaremos distinguiendo de figuras que le son
afines:

1. Compraventa especial

Para algunos, la concesión mercantil no es más que una compraventa con un pacto especial de
exclusividad.

Alguna jurisprudencia de tribunales extranjeros, como el Tribunal Supremo Español, en

sentencia de 29 de octubre de 1955, advierte que pactos de esta naturaleza no desvirtúan la
relación fundamental que es de compraventa o de suministro. Se dice que la exclusiva no priva

188
al contrato al que se le une de la naturaleza sustancial ni del fin jurídico económico de la
relación que tiene el carácter de preeminente.

Sin embargo, la misma jurisprudencia advierte que en ciertos casos el pacto de exclusiva
modifica sustancialmente los elementos de la compraventa, siendo necesario para que pueda
hablarse de un contrato mixto, que al pacto de exclusiva se agregue otro que represente una
obligación aut6noma asumida con ocasión del contrato principal y coloca como ejemplo,

".. cuando en el contrato de venta con exclusiva el comprador se obliga a desenvolver una
particular actividad para la difusión de la mercancía, que es objeto del contrato de
compraventa, dándose en el supuesto una relación mixta de venta y arrendamiento de servicios
a la cual puede afiliarse también una donación remuneratoria, como cuando sucede con
frecuencia que el vendedor promete un premio en cuanto supere un minimo de venta"

El punto definitivo es apreciar en que momento la relaci6n funda- mental de compraventa es la

preeminente y cuando pasa a ser mera- mente instrumental, para dar lugar a prop6sitos
fundamentales diferentes, desde una perspectiva funcional, que de lugar a predicar una
desnaturalizaci6n de la venta.

El mismo Tribunal Supremo Español, en sentencia de 18 de marzo de 1966,

" Apartándose de la doctrina sostenida en anteriores sentencias, pone de relieve que la

incorporaci6n de la exclusiva a un contrato, sin hacerle perder las notas esenciales, hace que
resistan un matiz especial y también coloca en la misma línea de principalidad a la obligaci6n
positiva de dar-entrega de la cosa vendida y la de carácter negativo de no hacer- determinantes
ambas de una contraprestación compleja que no se agota en el contenido del contrato en tanto
que no se cumplan en su integridad".
Todavía se presenta mas clara la desnaturalización de la venta, cuando además de la exclusiva,
se presentan pactos tales como la cláusula de imposición del precio de reventa, segun el cual, el
concesionario se obliga a vender a su cliente las mercancías que adquiere del concedente al
precio que este le impone.

Precisamente, esa situación que según el Comentario del Tribunal Supremo Español, da lugar a
un contrato mixto, es lo que en nuestro sentir permite predicar la atipicidad del contrato de
concesión, distinguiéndose claramente de la simple compraventa, pues desborda la finalidad
econ6mica que este cumple, para lograr otros cometidos diferentes, como la buena imagen de
una marca, el servicio de mantenimiento al consumidor final, el servicio de asesoria técnica de
apoyo las ventas, la mejor atención al publico, en fin, una serie de actividades que tienden a
mantener los mercados y a aumentarlos.

Sin lugar a dudarlo, un esquema as! presentado trasciende la Compraventa, y si a ello se agrega
la diferencia que significa adquirir el dominio de las cosas a titulo de simple compraventa

189
cuando el adquirente puede disponer libremente; de adquirirlo a titulo de concesión, donde el
adquirente carece de esa libertad y debe someterse a las pautas precios y zonas que le impone el
concedente, no queda otra conclusión que rechazar la teoría que pretende explicar la concesión,
bajo los moldes de la compraventa.

Es evidente que en este tipo de negocios se presenta una limitación de las facultades
dominicales del concesionario, una carga consistente en obligación de no hacer, de no vender a
precio distinto del fijado por el mismo concedente. Si bien la estipulación no nos merece
ningún reproche, desde el punto de vista de su validez, si es lo suficientemente relevante, Como
para desnaturalizar el contrato de venta.

Sin embargo, es importante atender la opinión del profesor Garrigues, cuando advertía que
para que se pueda hablar de precio impuesto, deben cumplirse dos condiciones: una, que no se
trate de artículos de primera necesidad, donde se establece un precio máximo para defender el
interés publico, por imposición administrativa, como, ocurre en los productos farmacéuticos,
sino de una imposición contractual; lo segundo, que no se trate de un precio simplemente
recomendado por el vendedor, porque en este caso el precio no es vinculante,

Tampoco seria cláusula de carga o de precio impuesto, aquella que se limite a fijar precios
máximos y mínimos.

En síntesis es indiscutible que el instrumento jurídico de base en el contrato de concesión, es la

venta. Pero no la venta pura y simple del producto, a los revendedores, En la concesión las
partes han organizado sus relaciones con miras a obtener regularidad en Ias transacciones
buscando una unidad económica, constitutiva de una red de distribución.

2. Venta con monopolio

Teoría expuesta por la doctrina francesa, para explicar la naturaleza jurídica de la concesión
mercantil. Heemmard explica que el contrato de concesión mercantil no era sino una especie
de Compraventa en la que el vendedor asumía una particular obligación, consistente en no
vender productos semejantes a los que son objeto de la negociación a ningún otro revendedor
en la zona designada, lo que da lugar a un verdadero monopolio.

Aunque es interesante la exposición de la teoría, las mismas criticas que hicimos a la concesión
de la venta especial, caben a la consideración de la concesión mercantil como una venta con
monopolio, que seria una especie de aquella.

3. Venta con suministro

Según esta teoría, la concesión mercantil, no es otra cosa, que un contrato de suministro de
cosas.

190
Es una teoría mas acorde a la temporalidad del contrato de concesión, que la expresada en la
teoría de la "venta especial".

Sin duda alguna, la duración de los contratos de concesión, el marco regulador de las relaciones
comerciales que regirán la actividad de concedente y concesionario en el futuro, Llevan a
pensar, que la similitud sea mas dable hacerla con el contrato de suministro, que lo caracteriza
el ser de tracto o ejecuci6n sucesiva, que con el mismo contrato de compraventa, que es
instantáneo por esencia.

Atendiendo a ellas, identificaremos la concesión mas que con la compraventa, con el

suministro. A pesar de ello, las mismas diferencias que nos alejaron para considerar la concesión
como una compraventa especial, son validas para no considerarla como un suministro especial,
al fin de todo, la prestación del suministro de cosas, mirada aisladamente, no es mas que una
compraventa.

De común, el suministro y la concesión, tendrían que ambos son contratos de duración, que
pretenden regular un marco general dentro del cual se regirán las relaciones de las partes en el
futuro.

Sin embargo, la función económica que se cumple con el suministro, es sustancialmente

diferente a la que se pretende con la concesión Esta ultima rebasa la finalidad practica
perseguida con el suministro En este se obtiene una previsión de futuro para que consumidor y
proveedor aseguren sus necesidades de provisión y colocación; la concesión va mas allá, pues
cumple finalidades muy especiales en mercadeo, servicio a la clientela, mantenimiento,
protección de marcas, presentación de productos, etc" como anteriormente lo advertimos al
referimos aI tema de la función econ6mica del contrato de concesión

4. La concesión mercantil corno licencia de marca

Sostiene Casel que el contrato de concesión no es otra cosa que un contrato de licencia de
marca, esto es, el derecho a utilizar una marca y ponerla en productos originales o no.

Hay diferencia fundamental entre estas dos figuras, por cierto, también atípica la segunda en la
legislación colombiana. La concesión implica siempre adquirir para revender, bienes del
concedente, amparados por una marca. En el contrato de licencia, no se adquieren los bienes,
se goza de una licencia de marca, es decir, de la autorización de su propietario, para colocarla en
productos que serán fabricados por el licenciado o por un tercero que le fabrica.

Mientras el empresario, en el contrato de licencia de marca, puede explotar la marca,

utilizándola en los productos que fabrica o que encarga a terceros, el concesionario, no puede

191
utilizar la marca en lo que fabrica, ni beneficiarse de ella, de manera distinta a la prevista en la
concesión del producto con su respectiva marca.

5. La concesión como contrato de mandato o de comisión

También se ha querido simplificar el problema de la regulación jurídica de la concesi6n

mercantil, señalando que se trata de un mandato.

Claramente se presentan afinidades muy marcadas entre la figura del mandato como género y la
comisión como especie del primero, con el contrato de concesión. Basta observar la cantidad de
instrucciones y de directrices impartidas por el concedente y que deben ser atendidas por el
concesionario, todas alrededor de los diferentes t6pi- cos que caracterizan el mercadeo de los
productos, sus precios finales, la distribuci6n de los mismos en una determinada zona, la
publicidad, la presentación de las marcas, su mantenimiento, etc.

Sin embargo, las diferencias saltan a la vista. Tanto en el mandato como en la concesión,
mandatario o comisionista actúan por cuenta del mandante o comitente, aunque pueden o no
obrar a nombre propio. En cambio, el concesionario, siempre actúa por cuenta propia en la
reventa de los productos que adquiere del concedente. Es su propio negocio y su personal
riesgo.

Pero tampoco puede afinarse que tenga las verdaderas características de un autentico
propietario, pues el atributo de la propiedad que implica la libertad de disposici6n es muy
relativo y alIi se perfilan elementos indiscutibles de un mandato, pues debe respetar la zona, los
precios finales para el publico, atender el mantenimiento de lo vendido, incluso, algunas veces,
consultar ciertos negocios de determinadas cuantias, participar en campañas publicitarias
compartidas con los concedentes, etc.

No se puede por tanto decir que el concesionario sea un autentico dueño de los productos que
adquiere, por ello hemos advertido que con el derecho comercial comienza una verdadera
revolución aI concepto tradicional que tenemos sobre el derecho de dominio. Pero tampoco
podernos decir que sea un típico mandatario o comisionista, pues esta invirtiendo en su
personal negocio y adquiere riesgos que le son propios.

De alIi, que preferimos reconocer en útiles figuras se inspira la institución de la concesión

mercantil, para pregonar su autonomía respecto de las mismas.

6. La concesión como contrato de agencia mercantil

Son dos figuras diferentes, obedecen a funciones económicas distintas, pero no se oponen y por
el contrario pueden coexistir al mismo tiempo.

192
Lo fundamental de la agencia mercantil es la conquista de un mercado, incluso su
mantenimiento por parte del agente y en favor del productor. Una de las modalidades que
puede caracterizar la actividad que desempeña el agente para este propósito es precisamente la
de distribuir los productos del empresario, adquiriéndolos en propiedad o no.

Por su lado, la concesi6n mercantil, también pretende conquistar un mercado, además de

muchas otras cosas, como proteger marcas, asegurar el servicio de postventa; regular los precios
finales de los productos, etc. De alIi, que la mayoría de las veces, la concesi6n y la agencia se
presenten al mismo tiempo y la inutilidad que significa tratar de ocultar la agencia con una
concesi6n para sustraerse a las prestaciones. En algunos países, España por ejemplo, donde la
doctrina ha delimitado la agencia (es un contrato no regulado por la ley) señalando que es un
contrato donde el agente vende por cuenta y a nombre del empresario. Salta a la vista la
diferencia que seria la misma que predicamos para el mandato.

También la jurisprudencia francesa, por considerar que la agencia siempre es un mandato,

marca diferencia con la concesi6n, por el hecho de que el concesionario compra productos para
su reventa.

Pero en Colombia, donde las modalidades que puede revestir el encargo que se hace al agente
mercantil, superan la mera concepción del mandato (articulo 1317 del C6digo de Comercio),
no podemos marcar la misma diferencia.

El agente concesionario, por tanto, tiene obligaciones mas extensas que las del mero agente
comercial, por el hecho de que compre los productos para revenderlos, no puede predicarse su
independencia económica. En ningún momento el concesionario puede obrar sin tener en
cuenta el estricto interés del concedente, así actué en su propio interés. Basta observar las
cláusulas mas frecuentes de esos contratos para Llegar a nuestra conclusión, estas son:
mantenimiento, búsqueda y creación de clientela para un producto de marca; servicio de
mantenimiento en la postventa, para acreditar el producto frente al publico; obligación de
vender respetando las tarifas impuestas; obligación de asegurar y participar en ciertos gastos de
publicidad; no distribuir productos de la competencia; obligación de vender ciertas cantidades
mínimas para mantener la concesión, etc.

7. La concesión como contrato normativo

En el derecho modelo han aparecido los contratos normativos, bajo el criterio de que no gozan
de una función autónoma, sino, que preparan el camino para futuras contrataciones.

El fen6meno jurídico del contrato normativo se presenta cuando las partes que mantienen
relaciones frecuentes de negocios, en lugar de marcar en cada una de ellas, 10 que debe se, et
contenido del contrato acudan en forma anticipada, un contrato en el cual se incluyen las

193
condiciones a las cuales debían estar sujetos los futuros contratos entre ellas Esto les permite
organizar y agilizar sus relaciones mercantiles en un futuro.

El contrato normativo permite, por tanto, la posibilidad de que las partes creen el
esquema normativo, destinado a regir la suerte de las relaciones que surjan entre ellas.

Así algunos pretenden observar en la concesión un contrato meramente normativo, destinado a

regular los futuros contratos de compraventa que se presenten entre las partes. No obstante lo
sugestiva que se presenta la tesis del contrato normativo, por contener la concesión
precisamente regulaciones futuras para las partes, la diferencia entre el contrato normativo a
esta es incuestionable.

El contrato normativo es caracterizado en la doctrina por no generar la obligación para las

partes de concluir contratos futuros. A lo que en realidad obliga es a que en el supuesto de
presentarse futuras negociaciones entre las partes, estas deben regirse por las disposiciones
generales contenidas en el contrato normativo, durante el periodo de tiempo que este mantenga
su vigencia.
Por el contrario, el contrato de concesión, desde su formación misma, esta generando unas
obligaciones y derechos inmediatos para las partes, relacionados con el objeto de la concesión.
Por ejemplo, desde el mismo momento la exclusividad del concesionario para distribuir los
productos al concedente es vinculante; lo mismo los pedidos mínimos de productos, el servicio
de postventa; la participación en cuestiones publicitarias; el respeto por los precios señalados
para la reventa; despacharle al concesionario los productos objeto de la concesión.

Sin embargo, es del caso advertir, que no obstante que la concesión no es estrictamente un
contrato normativo, si contiene muchos aspectos que están destinados a normar las relaciones
entre las partes, durante la vigencia de la concesión.

8. La concesi6n como contrato preliminar

También se ha querido observar a la concesi6n mercantil como un

mero contrato preliminar. \

La doctrina define el contrato preliminar como la convenci6n por la cual dos o mas personas se
comprometen a concluir en tiempo futuro un determinado contrato que por al momento no se
quiere o no se puede estipular.

Dentro de este concepto cabe perfectamente el contrato de promesa, donde existe la obligaci6n
de hacer, pero no todos los contratos preliminares implican obligación de hacer. La promesa
por tanto es una especie de los contratos preliminares.

194
Los tratos preliminares consistentes en promesa de compraventa, generan fundamentalmente
obligación de hacer, consistente en la formación del negocio prometido. Si no revisten las notas
de una promesa de contrato, no pueden generar obligación alguna, por expresa disposición del
articulo 89 de la ley 153 de 1887. Sin embargo, por encontrarse dentro de la orbita de la etapa
precontractual, si pueden dar lugar a responsabilidades, como seria el evento de que una de las
partes suspendiese, injustificadamente, el desarrollo de las negociaciones; al tenor del articulo
863 del Código de Comercio Colombiano, habría lugar a la indemnización de perjuicios.

Fen6meno muy distinto es el que se presenta con el contrato de concesión mercantil, pues una
vez formado, surgen una variedad de obligaciones y derechos para las partes intervinientes de
diversa naturaleza, todas tendientes a cumplir la finalidad económica que fundamenta la
instituci6n.

No estamos de acuerdo, por tanto, con quienes solucionan el problema de la naturaleza jurídica
de la concesión mercantil calificándola como contrato preliminar. La función económica de las
dos instituciones es sustancialmente diferente.

9. Conclusiones sobre la naturaleza juridica

Sin dudarlo, nos atrevemos a calificar la concesi6n mercantil como un contrato independiente,
que goza de una tipicidad social aunque no tiene regulaci6n juridica en nuestra legislaci6n. La
costumbre ya ha delineado su estructura y características, que obedecen a una necesi- dad del
comercio muy especffica y concreta.
Se le parece a muchas figuras que tienen regulaci6n en nuestro sis- tema positivo, pero por
atender a una funci6n econ6rnica completa- mente diferente, merece de tratamiento
independiente.
Por todo ello se le debe considerar como un contrato atipico frente a la regulaci6n legal
colombiana.

VI. CARACTERisTICAS

Es un contrato atfpico. Nos referimos a la atipicidad legal, es decir I no se encuentra regulado en

el sistema juridico nacional. Sin embargo, es una figura contractual con tipicidad social.
Nuestra pr.:1ctica mercan- tilla viene utilizando desde hace varios aftos.

Es un contrato de colaborad6n. Las empresas que intervienen en la relaci6n contractual se

colaboran reciprocamente, sus intereses no pueden estar encontrados, por el contrario se deben
satisfacer mutua- mente.

En este mismo sentido se pronuncia la doctrina, advirtiendo que en el contrato de concesi6n

mercantil, concedente y concesionario no tienen intereses contrapuestos, sino que ambos

195
tienen el mismo inte- res, vender, y les une una misma finalidad, organizar la venta de las
mercaderias objeto de la concesi6n286.
a encargarle la res. productos. En este 1 el nombre y fama

Por esta nota, unida a la de contrato de confianza que caracteriza a la concesi6n mercantil
cada parte esta obligada a no hacer nada que pueda perjudicar a la otra u otras,
orientando su acci6n hacia un interes comun.

Es oneroso. Las partes en el contrato de concesi6n pretenden recibir utilidad y se gravan, cada
una en beneficio de la otra.

Es bilateral. Oesde el momento en que se perfeccionael contrato de concesi6n mercantil, surgen

obligaciones para las partes contratantes.

Es consensual. Por no estar regulada la concesión mercantil en la le- gislacion colombiana, se

aplica el principio general que se consagra en el articulo 824 del Codigo de Comercio, segun el
cual, las partes son libres de buscar la forma para expresar sus actos y negocios juridicos.

De fibre discusion o de adhesion. Cada vez se cierra mas el campo de la contrataci6n

fundamentada en la libre discusi6n, para dar lugar a las formas preimpresas, preparadas de
antemano por una de las partes, que se presenta a la otra para que la tome o la deje.

En los contratos de concesión mercantil, suele presentarse el feno- meno de la contratacion por
adhesion, precisamente por la posicion de ventaja que muchas empresas productoras tienen con
las empresas concesionarias, que en el evento de no contar con la concesión de esos productos,
deberan cerrar sus puertas at publico o variar de actividad. No tie ne el mismo riesgo la empresa
concedente, que puede, al fin de todo, buscarse otro comerciante interesado en la concesión.

Tambien la estandarizaci6n de los contratos obedece a la fonnaci6n de una unidad econ6mica

entre el concedente y todos sus concesiona- rios, con una directriz unica en cabeza del
concedente, que implica necesariamente la disposici6n de una convenci6n tipo que debe impo-
nerse a todos los contratantes con el concedente287.

Es de fracto sucesivo. La concesi6n mercantil supone relaciones es- tables y duraderas entre las
partes involucradas. Absurdo seria concebir

una concesión para que dure exclusivarnente unos pocos meses. Preci- sarnente la idea de
organizar un mercado, mantener una clientela y conquistar ofra, lIeva a concebir la concesión
como un confrato de eje- cucion o fracto sucesivo.

196
De relaciones aisladas y contigentes que caracterizan el orden tradi- cional de carnbio
entre los sectores de la producci6n y la distribuci6n, se pasa a relaciones organizadas y
pennanentes.

De alIi, que a la concesión mercantille sea aplicable la teoria de la imprevision y otras

consecuencias de esta clasificacion.

Es intuitu personae. La relacion que surge del contrato de concesión mercantil est£l basada en la
mutua confianza. Por ello se le caracteriza como un contrato pactado en consideracion a la
persona, atendiendo al crédito del concesionario, a su capacidad, a las condiciones personales
como empresario. Todo esto, lIeva al concedente a encargarle la res- ponsabilidad en el manejo
del mercadeo de sus productos. En este contrato el concedente arriesga su buen nombre en el
nombre y fama del concesionario.

Es un contrato mercantil. La mercantilidad de la concesi6n estfl marcada por la funci6n

econ6mica que cumple el contrato, at regular precisamente unas relaciones que se presentan en
el ambito del CO- mercio.

Forma una unidad econ6mica. de empresas. Este contrato implica una verdadera revoluci6n en el
sistema tradicional de cambio entre productores y distribuidores, para formar un nuevo orden
fundamenta- do en la organizaci6n, el entendimiento y la cooperaci6n entre empre- sanos.

Esa organizaci6n implica toda una red de distibuidores con una di- recci6n y coordinaci6n
central en la cabeza del concedente.

Se trata de una situaci6n de hecho de unidad econ6mica que se conforrna entre el concedente y
sus concesionarios.

VII. CLASES DE CONCESI6N

1. La concesi6n propiamente dicha

Es aquella a la que hemos dedicado principolmente el analisis juri- dico y el cenlro de nueslro
estudio Es lambien la primera en aparecer en el mundo de los negocios e implica la obligaci6n
del concedenle de utitizar 01 concesionario para la distribuci6n de sus productos. penni-
tiendole el margen de utitidad de la reventa pero recibiendo a cambio multiples
conlrapreslaciones. por incorporar los servicios del concesio nario a su red de distribuidores y
oblener un servicio de poslventa para sus produclos. principolmenle

2. Elfranchising

197
Es una de las fonnas de concesi6n mas recientes. Su practica co- mienza en los Estados Unidos
de America por la mitad del siglo y toma la fonna de concesi6n de licencia comercial," en el
pIano de comerciali- zaci6n de un producto que equivale a la concesi6n de licencia de pa-
tente288.

El franchising se define coma la cancesion de una marca de pro- ductos o de servicios a la cual
se agrega la cancesi6n del conjunto de metodos y medios de venta289.

Tambien ha sido definido "como el contrato mediante el cual una empresa concede a empresas
independientes, a cambio de cierto ca- non, el derecho de utilizar su raz6n social y su marca
para la venta de productos o servicios"2W.

Las partes intelVinientes son: el concedente o franchisor y el conce sionario o franchisee.

En el contrato de franquicia, no solarnente se cede el uso de la mar- ca, sino que el franchisor se
compromete ademas a ceder los medios para comercializar los productos o los servicios
convenidos.

Entre estos medios que cede el franchisor, caben destacarse los si- guientes:

a. El engineering

Consiste en el estudio previo a la creaci6n o transfonnaci6n del ne- gocio, realizaci6n y

puesta en marcha de sus instalaciones291.

El engineering implica todo un contrato cuya finalidad en general es la de crear, ampliar o

modificar una empresa mercantil 0 concreta- mente un establecimiento de comercio.

Puede definirse como el acuerdo en virtud del cual, "una parte (50- ciedad de ingenieria) se
compromete respecto de la otra, a entregarle una unidad empresarial activa,
responsabilizandose no solo de Su eje- cucion, sino de su adecuado funcionamiento, bien
realizando las tareas por si misma, que previamente haya proyectado, o Ibien mediante ter-
ceros bajo su coordinacion y direccion general, y con la vigilancia que en su caso se pacte de la
contraparte a cambio de un precio"292.

b. El marketing

Son los metodos, medios y tecnicas de comercializacion. Principal- mente consisten en:
estudios de mercado, utilizacion de una marca prestigiosa, publicidad sobre el piano nacional o
regional y sobre el lugar de venta, ventas promocionales y lanzamiento de productos nue- vos.
Tambien se agregan instrucciones para la formacion del personal y una organizacion contable y
administrativa293.

198
Corno contraprestaci6n el franchisee financia todas las inversiones y se encarga de toda la
funci6n cornercial bajo su responsabilidad y paga al franchisor las regalias por la utilizaci6n de
la rnarca.

Durante la vida de la concesi6n el franchisee paga ai franchisor ren- tas calculadas

generalmente de acuerdo ai volumen de los negocios.

3. Concesion de espacio

Es una modalidad de la concesi6n, donde el concedente es propie- tario de uno o varios

establecimientos de comercio, que generalmente operan en cadena, acreditados ante el publico.
Como una manera de mejorar sus rendimientos, racionalizando los costos, decide ceder es-
pacios fisicos de su establecimiento o establecimientos a personas que se denorninan
concesionarios, que son comerciantes o fabricantes de productos y que desean mercadearlos en
los establecimientos acredi- tados del concedente.

El concesionario debe ajustarse a las nonnas de presentacion y ad- ministracion que

imperan en los establecimientos del concedente, utili- zando personal propio o del
concedente.

El concedente no adquiere las mercaderias, que se mantienen en la propiedad del

concesionario, por tanto no toma para si el riesgo de obsolescencia.

Las ventas se hacen por los sistemas generales del establecimiento de comercio del concedente y
se implanta una manera de liquidar pe- ri6dicamente con el concesionario, permaneciendo el
concedente con la retribuci6n estipulada como precio por la concesi6n. Por el espacio fisico no
se esta pagando renta alguna, la comisi6n que se paga es glo- bal, por todos los servicios de que
se beneficia el concesionario.

El concesionario se beneficia de las bodegas del concedente, asi como del espacio fisico para la
presentaci6n de sus productos y sobre todo de la clientela que visita ellugar.

No son las anteriores las unicas modalidades de la concesion.

Son apenas algunas de las tantas que va mostrando el mundo de los negocios y el ejercicio de la
libre iniciativa privada.

VIII. OBLIGACIONES DE LAS p ARTES 'c~~'rt'~; , :j~;~,,~!~..

Las partes intervinientes en el contrato de concesi6n mercantil, son:

199
El concedente que es la empresa que vende y concede a otra em- presa la facultad de distribuir
sus productos, confiandole la responsabi- lidad de mantener una clientela y de aumentarla para
la marca de sus productos.

El concesionario es el empresario que compra at concedente los productos que revende en su

establecimiento, ofrece ademas servicios de postventa y mantiene y conquista clientela para esos
prQductos de marca, comprometiendose a su tarea en forma exclusiva.

Se trata de un empresaria independiente que campra las mercan- cias para luega revenderlas
baja su prapia riesga.

Sin embargo, el proceso de reventa no 10 realiza a su fibre albedrio, sino consultando las
directrices del contrato y buscando satisfacer el interes del concedente.

A estos personajes del contrato les corresponden las siguientes obli- gaciones derivadas del
contrato:

1. Del concedente

a. Entregar al ConCe5ionario 105 biene5 objeto de la ConCe5ion

Esta obligacion se cumple de diferente manera, segun la clase de concesion.

Si la concesi6n implica que el concesionario adquiera los bienes del concedente para la reventa,
el concedente esta obligado a despacharle
e. Obligacion de no concurrencia con el concesionario

los pedidos que el concesionario le efectUe, en la cantidad solicitada y en fonna

oportuna.

En la modalidad de la concesion, en la cual el concesionario no se obliga a la adquisicion en

propiedad de los productos, el concedente se obliga a despacharle ai concesionario en fonna
oportuna, las unidades que este haya colocado ante el publico.

Al igual que en la agencia mercantil, creemos que la modalidad de distribucion que se presente,
bien sea adquiriendo productos para la reventa previamente, adquiriendo solo los ya colocados
entre el publico o despachando el concedente directamente a los terceros adquirentes del
producto para cumplir negocios concluidos por el concesionario, son cuestiones instrumentales
que no distorsionan la cuestion funda- mental que estructura el contrato, que estci demarcada
por la funcion economica que cumple en el comercio.

200
b. Pagar la comisi6n

Se presenta esta obligaci6n en aquella modatidad de la concesi6n, cuando el concesionario no

adquiere para si los productos que reven- de, sino que concluye los negocios, quedando a cargo
del concedente el envio inmediato de las unidades vendidas at publico consumidor.

En otras modalidades como el franchising o la concesion de espacio tambien suele

pactarse una retribucion fija o porcentual pero no a car- go del concedente, sino a su
favor y a cargo del concesionario.

En la concesion propiamente dicha, en la cuat el concesionario es un empresario

independiente, el beneficio se encuentra locatizado en la diferencia que se le permite at
concesionario entre el precio de ad- quisicion de los productos y el precio de venta at publico,
que tambien sue le ir determinado por el concedente. No se trata entonces de una comision en
el sentido gramaticat de la patabra.

A veces se pactan premios en favor de los concesionarios como re- conocimiento a su labor,
generalmente deducida del volumen de ven- tas, que tampoco son propiamente un comisi6n.

c. Asumir el casta de las reclamos de clientes que atienda el concesionaria

Es evidente que aquellos defectos de la naturaleza intrinseca de las mercancias

distribuidas deban ser saneados aI publico consurnidor y el responsable de la mala calidad
de la cosa o de los vicios que ella tenga, debe ser el concedente y no el concesionario.

Generalmente esta obligacion debe atenderla durante el tiempo que la cosa goza de garantia
contractual o lesal.

Es una obligaci6n aplicable a la concesi6n propia.

do Sumini5trar al ConCe5ionario, 105 acce50ri05 y repue5t05 que requiera para el 5ervicio

de p05tventa

A cargo del concesionario se encuentra el servicio de postventa, pe- ro para atenderlo

debidarnente, es necesario que disponga de los re- puestos y accesorios del caso, que para el
efecto deben ser suministra- dos oportunamente por el concedente.

Esta obligaci6n se encuentra vinculada a la vida util del bien durante la cual debe realiz't;lr el
concesionario el mantenimiento y reparaci6n por el uso y desgaste natural de los productos.

Es una obligaci6n pertinente en la concesi6n propia.

201
No le es dado al concedente establecer competencia con el propio concesionario en la zona que
ha sido sefialada para la concesi6n. Si esto fuese posible, se encontrarian compitiendo en fonna
desigual, pues el concedente podria utilizar mejores descuentos que los del con- cesionario,
obteniendo a la vez mejores rendimientos econ6micos, ademAs del provecho que haria del
mercado que ha venido siendo mantenido y aumentado por el concesionario.

Si el concedente desea reseIVarse para sialgun cliente especial, de. be advertirlo al

momento de la celebraci6n del contrato de concesi6n.

f. Obligacion de exclusividad a favor del concesionario

Esta obligaci6n debe pactarse expresamente. Implicaria que el con- cedente no pueda servirse
de otros concesionarios para la misma zona y por los mismos productos.

En Colombia no existe nonna general sobre 105 pactos de exclusivi- dad. Existe para el
contrato de suministro y se establece que la dura- cion maxima de la cl.:iusula de exclusividad
es de diez (10) aftos294.

Como por disposici6n del articulo 10 del C6digo de Comercio Co- lombiano, los vacios de la
ley mercantil deben Ilenarse con la analogia de sus normas, consideramos perfectamente
aplicable la regulaci6n de la exclusiva en el suministro para todo contrato de duraci6n donde se
pretenda pactarla.

g. La de realizar y entregar los medios de mercadeo

Es una obligaci6n inherente al contrato de franchising, segun la cual el franchisor debe

realizar todos los trabajos de engineering y de mar- keting y ponerlos a disposici6n del
franhisee para que pueda realizar las inversiones.

h. La de conceder el uso del espacio

Propia dei contrato de ConCe5i6n de e5pacio, e5ta obligaci6n impone aI concedente permitir
el goce del e5pacio fi5ico y de la5 ventaja5 que el acreditado lugar permite para 105 product05
del conce5ionario del e5- pacio.

294. Arts. 974, 975 y 976 del C6digo de Comercio. Sobre el tema en Arrubla, Jaime. Ob. cit.
pag. 234.

2. Del concesionario

a. Promover la venta de los productos del concedente

202
Uno de los propositos fundamentales de la concesion, reside en 10- grar mercado para los
productos del concedente. El concesionario de- be cumplir con tal empeflo y sus gestiones
comerciales deben estar encaminadas en tal sentido.

Para el efecto, 5egun la modalidad de la conce5i6n, deberA adquirir previamente 105

product05 del concedente 0 noticiar al concedente de 105 negoci05 concluid05, para que e5te
le coloque 105 product05 a fin de atender oportunamente la5 obligacione5 con los
con5umidores.

Es una obligaci6n que se presenta en la concesi6n propia.

b. Prestar el servicio de postventa

Otro de los prop6sitos fundarnentales de la concesi6n, estA en poder brindar al publico

consumidor un servicio de mantenimiento y de post- venta, que garanticen el funcionarniento
del producto adecuadarnente en el futuro. Con estos servicios se posicionan las marcas del
conce- dente en el mercado y toman ventaja frente a la competencia; Estos servicios de
postventa estan a cargo del concesionario.

Este servicio debe prestarlo el concesionario durante la garantia le- gal o contractual que tiene el
bien vendido, como su mantenimiento y reparaci6n durante su vida util, obviamente a costo
del interesado estos ultimos.

Es una obligaci6n inherente a la concesi6n propia

c. Permitir at concedente la vigilancia de la concesion

Es usual en este tipo de contratos que el personal del concedente pueda inspeccionar las
instalaciones del concesionario, a fin de esta- blecer si se encuentra adecuadamente
funcionando el selVicio de post-venta, la presentaci6n de los productos, y los demas aspectos
que inte- resan a este tipo de relaci6n mercantil. Esta a cargo del concesionario el permitir que
estas inspecciones puedan realizarse. La justificaci6n de una obligaci6n de esta naturaleza reside
en la relaci6n de mutua con- fianza que implica el contrato de concesi6n mercantil y riesgo que
co- rre el concedente al entregar la imagen de sus productos a un conce- sionario.

Con el ejercicio de los derechos que implica para el concedente esta obligaci6n a cargo del
concesionario, puede el primero prevenir opor- tunamente los estados de insolvencia del
concesionario, que serian perjudiciales para la imagen de sus productos y de la misma empresa
del concedente y una vez constatado tal estado, estaria incluso autori- zado para concluir
unilateralmente el contrato de concesi6n.

203
Es usual esta obligaci6n en la concesi6n propia yen el franchising .

d. La exclusividad

La exclusividad a cargo del concesionario consiste en la obligacion que este tiene de no

distribuir productos de otros concedentes iguales o similares a los que son objeto de la
concesion. Cualquier limitacion o variacion a este sentido general que implica el uso mercantil,
debe es- tipularse expresamente.

Lo que advertimos sobre la regulaci6n de esta cl.:iusula cuando ana- lizamos las obligaciones
del concedente, es perfectamente predicable si la exclusividad est.:i a cargo del concesionario.

e. Pagar las regalias y participaciones

En el contrato de franquicia debe el franchisee pagar los derechos por la utilizaci6n de la marca
y las rentas o participaciones durante la vida de la concesi6n calculadas con base en el volumen
de los nego- cios.

En la concesi6n de espacio, debe el concesionario pagar al conce- dente el porcentaje estipulado

sobre las ventas que se realizan en el

~c

establecimiento. Generalmente opera una compensaci6n con los dine- ros que el
concedente tie ne a favor del concesionario y al momento del cierre de las cuentas entre
ellos segun el plazo estipulado.

Por el uso del espacio fisico el concesionario no paga nada al con- cedente.

I. Obligacion de respetar las lormas y publicidad del concedente

E, ""a obl;gad6" aplkabl, a loda, IM fo~ d, ro"c,';6" FJ CO" C";O"ario d,b, re,pelM la
pre"rnad6n com"daJ y p"blidlaria d, ~ -CM y Im p'od"ctm dcl conc,d,rn" M' como alond" 'u,
imlruc- don" p"a la pre"rn"i6n y mu"Uario anlo cl publko
En cl "a"chi,ing ad,m". " d,b,n re,peW IM f6=ulM pMa la clabomd6n d, Im p,oductm
aJim,nucim y lodM IM imlrucrian" d, pre"rn"i6n y "Mdo

IX. RESPONSABILmAD EN EL CONTRATO DE CONCESI6N

1. Responsabilidad frente a} comprador del producto

a. Responsabilidad del concesionario

204
~

La responsabilidad del concesionario frente a los adquirentes finales, se fundamenta en la

relacion contractual trabada entre ellos, general- mente de venta o suministro, donde entran en
actividad las obligaciones propias del vendedor, relacionadas con el sanearniento de la cosa
vendida.

b. Responsabilidad del concedente

Pero en el derecho modemo de la responsabilidad, reestructurado con miras a la protecci6n del

consumidor, tambien se concede a quien tiene tal calidad, la posibilidad de acudir directamente
ai fabricante para que atienda los defectos de fabricaci6n del producto.

En Colombia, el articulo 23 del decreto 3466 de 1982 sobre protec- cion a1 consumidor,
establece la posibilidad de dirigir directamente las pretensiones de estos, frente a1 productor .

Es posible por tanto, que los terceros adquirentes del producto, insa- tisfechos por el
concesionario o por cualquiera otra circunstancia, pue- dan dirigir sus pretensiones
directarnente contra el concedente.

Sin embargo, bajo los moldes clt'isicos de la responsabilidad, tam- (

bien admite la doctrina y la jurisprudencia extranjera, la posibilidad de
acudir a demandar directamente a los fabricantes.

El fundamento de la responsabilidad del concedente, por la activi- dad del concesionario,

radica precisamente en que el primero mantie- ne las posibilidades de control y vigilancia sobre
la actividad del conce- sionario, en razon de la concesion mercantil; incluso tiene derecho a
inspeccionar la actividad del segundo durante la vigencia de la relacion contractual. Por tal
razon, el concesionario se integra verticalmente, en el piano economico, al concedente,
sujetandose a su control intenso y permanente por parte de este, asi mantenga autonomia
juridica y pa- trimonial295.

En virtud del contrato de concesi6n mercantil, el concedente se en- cuentra en la posibilidad de

controlar y dirigir la actividad del conce- dente, de darle instrucciones, conocer su
organizaci6n, tiene acceso a la informaci6n del concesionario, etc. Si el concedente ejerce
eficaz-

mente sus derechos, diffcilmente podr.:l desconocer un mal estado fi- nanciero del
concesionario, que impida la soluci6n de los reclamos de usuarios del producto.

205
De otro lado, el concesionario se presenta ante el publico utilizando las marcas y los logos del
concedente, incluso haciendo publicidad a los productos, muchas veces en forma compartida
con el mismo o utili- zando en su papeleria las distinciones que este acostumbra.

Por todo ello, la jurisprudencia francesa (sentencia de la Corte de Casaci6n, de 14 de diciembre

de 1956), no dud6, en el evento en el que el concesiQnario cometi6 actos fraudulentos en
perjuicio de personas adquirentes de productos distribuidos en la concesi6n, para responsa-
bilizar aI concedente (fabricante de autom6viles), quien podia haber previsto tal situaci6n en el
concesionario y debia haber procedido a la cancelaci6n de la concesi6n. En esta ocasi6n se
acude a la'responsabi- lidad contractual, considerando aI concesionario como un mero ins-
trumento del concedente, otorgandole el carclcter de mandatario o ad- miniStrador.

Sin embargo, la tesis del mandato entre el concedente y el conce- sionario est.i bastante
abandonada como 10 observarnos anteriormente cuando nos dedicamos aI estudio de la
naturaleza juridica. Por ello, la misma Corte francesa296, advierte que el concesionario no es
mandata- rio del concedente y que actua en su propio nombre, siendo el unico responsable de
las obligaciones asumidas por su cliente.

Por todo ello, el problema debe solucionarse por la via de la respon- sabilidad extracontractual,
perfectamente adaptable ai asunto en cues- ti6n. Puede presentarse responsabilidad del
concedente por el hecho propio o el hecho ajeno o ambos casos simultaneamente297.

Los elementos de este tipo de responsabilidad se presentarian de esta manera: el hecho ilicito
estaria configurado por la violacion de la norma de prudencia, que le imponia aI concedente
ejercer eficazmente sus derechos de control y vigilancia, para prevenir una situacion de
insolvencia del concesionario; el hecho ajeno, seria del concesionario, que incumple o se
imposibilita para el cumplimiento de las obligacio- nes que le son propias, en raz6n de su
insolvencia298. El hecho ajeno (del concesionario), vincula ai concedente, en raz6n de la
relaci6n contractual que el mantiene con el concesionario y con fundamento en el articulo
2347 del C6digo Civil Colombiano.

Ahora, que la relacion entre concedente y concesionario implica una dependencia del segundo
frente a1 primero, es un hecho que no ofrece duda. Las empresas de los concesionarios, cuando
ademas estan obli- gados a la exclusividad, no tienen otra razon de ser que la concesion
contratada; ademas, el control que puede y debe ejercer el concedente sobre la actividad del
concesionario, implica una dependencia, que para los efectos de la responsabilidad que
consigna el articulo 2347, es mas que suficiente, precisamente por la amplitud del contenido
que se perrnite con la norma.

Como partimos en este evento de una concepci6n clc'isica de la res- ponsabilidad civil, habrc'i
que admitir que la diligencia realizada por el concedente, exonera de responsabilidad al
concesionario.

206
2. Responsabilidad entre las partes

Esta se presenta en la concesi6n mercantil, como en todo contrato. Las partes estan obligadas al
cumplimiento y la ley tiene muy claras previsiones frente al incumplilniento contractual. El
articulo 870 del C6digo de Comercio establece claramente que en los contratos bilate- rales, en
caso de mora de las partes, podrt"i pedir la otra su terminaci6n (si es de tracto sucesivo, como
ocurre con la concesi6n mercantil), con indemnizaci6n de peljuicios compensatorios, o hacer
efectiva la obli- gaci6n, con indemnizaci6n de peljuicios moratorios.

Es posible que las partes hayan previsto contractualmente las conse- cuencias de su
incumplimiento, estipulando clausula penal, que se causara en favor del contratante cumplido.

298. Tosi Gori. Ob. cit. pag. 88.

Tambien, si el concesionario es obligado ai saneamiento de aiguno de los productos vendidos a

un consumidor final, debera ser reembol- sado por el concedente, en la medida que el vicio
tenga causa anterior a la recepcion de los productos por el concesionario.

x. TERMINACI6N DEL CONTRATO

Como en todo contrato de duracion, la voluntad de ambos contra- tantes, puede poner fin aI
contrato de concesion mercantil. A continua- cion, analizaremos algunas causas especiales que
ponen fin aI contrato y que merecen comentario.

1. Expiracion del termino de duracion

-La concesion suele ser pactada por un arnplio tennino de tiempo. Es indispensable para que las
partes puedan cumplir sus reciprocos inte- reses.

Una vez concluido ese periodo de tiempo estipulado por las partes, termina el contrato.

Algunas veces, suele abusarse por los concedentes, en los contratos, que utilizan para con todos
sus concesionarios, generalmente de adhe- si6n, y donde se colocan terminos de duraci6n
cortos, a fin de mante- ner un mayor control sobre estos.

Salta a la vista que una concesi6n, cuando implica disponer de toda una empresa, locales
comerciales, fuerza de ventas, publicidad, etc., no puede cumplirse en seis meses por ejemplo.
Son tipicas clausulas abu- sivas, que deben descartarse por haber violado la obligaci6n de buena
fe que incumbe a todo contratante al momento de la celebraci6n del contrato y debe
entenderse para todos los efectos legales, que un con- trato con una clausula impracticable
como esa, tiene mas una duraci6n indeterminada o indefinida.

207
Si el tennino de duraci6n del contrato es el nonnal, puede suceder, que el concedente no esta
interesado en renovar el contrato ocasio- nando con ello un perjuicio importante ai
concesionario. Las consecuencias de la no renovaci6n del contrato suelen ser graves, precisa-
mente por la dependencia econ6mica que implica para la actividad del concesionario, el
enganche con la actividad econ6mica del conceden- te, establecido en virtud del contrato de
concesi6n mercantil. La clien- tela atendida por el concesionario se pasaria a otros
concesionarios o al mismo concedente, quienes se beneficiarian de la actividad desplegada por
el concesionario que termina, pues, al fin de todo, ella consigui6, no para si sino para un
producto que continua en el mercado.

Se presenta por tanto el problema de saber si hay o no abuso en di- cha decision de no
continuar con el contrato.

La jurisprudencia francesa se ha ocupado bastante del asunto y con- sidera Que "la no
renovacion del contrato de concesion no constituye un abuso del derecho, sino el ejercicio de
un derecho contractual" ; Que "Ias partes contractuales han debido tomar en consideracion la
even- tualidad de una no renovacion del contrato, y medir el alea Que resulta- ba de sus
obligaciones tomadas a termino"299.

Al cornentario del tratadista frances, debe agregarse, la concepcion predorninante en la doctrina

de este pais, segun la cual, es esencial al contrato de concesion commercial, la exclusividad de
venta entre las partes para una zona prefijada.

Sefiala el mismo tratadista, que los tribunales desconocen en su po- sici6n, las diferencias de
estructuras y de necesidades entre una eco- nomia de penuria, donde la exclusividad de venta
puede ser practicada en la distribuci6n de bienes de consumo corriente, como un medio
especulativo y una econornia en desarrollo, donde es un modo indis- pensable de organizar el
comercio y la distribuci6n de productos alta- mente manufacturados301.

La ley 27 de julio de 1961, en Belgica, estableci6 en su articulo se- gundo que, cuando una
concesi6n de venta exclusiva es convenida por un plazo indeterrninado no puede, salvo falta
grave de una de las partes a sus obligaciones, ser rescindida sin un preaviso razonable o una
justa indemnizaci6n.

Guyenot establece algunos parametros, para fijar la indemnizacion que se causaria en favor del
concesionario302:

a) El mayor valor de la clientela aportada pol el concesionario y que se traduce en favor del
concedente;
b) Los gastos que el concesionario ha expuesto en vista de la explo- taci6n de la concesi6n.

208
c) Las indemnizaciones que el concesionario debe a su personal, que se ve en la necesidad de
despedir como consecuencia de la termi- naci6n del contrato.
En Colombia, en principio, la no renovaci6n de un contrato, no pue- de considerarse una
prflctica abusiva. Sin embargo, ella no puede 505- tenerse en todos 105 casos. En aquellos
contratos, como la concesi6n mercantil con exclusividad en favor del concedente, donde las
partes conocen el camino que tendran que recorrer para ejecutar el contrato, donde se saben
cuales seran 105 esfuerzos econ6micos del concesiona- rio que 10 lIevaran a montar todD un
andamiaje indispensable para la ejecuci6n contractual, la no renovaci6n abusiva debe tener sus
conse- cuencias juridicas, que son precisamente las seflaladas en el articulo 830 del C6digo de
Comercio Colombiano, es decir, indemnizar 105 per- juicios que se causen con la no
renovaci6n.
2. Por desahucio unilateral
Debe ser la ronna de poner fin al contrato de concesion mercantil que no tie ne establecido un
plazo o una condicion para su duracion.
La parte que desee poner fin a la concesion mercantil, deber.'i notifi- carlo a la otra parte, con
una antelacion suficiente para que la otra pue- da concluir sus negocios pendientes, procurarse
un reemplazo u otra actividad, etc. La clase de concesion mercantil, el volumen de los ne-
gocios, la complejidad de la misma dar.'in contenido a la expresion tennino prudencial que
hemos utilizado.
3. La insolvencia de una de las partes
La insolvencia de una de las partes, que pennita albergar el justo temor, de que no podr.'i
continuar atendiendo debidamente la conce- sion, la raculta para solicitar la tenninacion del
contrato.
Incluso, teniendo en cuenta que la decision judicial de tenninacion del contrato, podria
demorarse, es recomendable la estipulacion con- tractual, segun la cual, se pueda dar por
tenninado el contrato unilate- ralmente, sin necesidad de pronunciamiento judicial. La
intervencion judicial se suscitaria a solicitud de la otra parte, para que se establezca si se actuo
licitamente y si rue razonable \la decision de quien decidio la ruptura unilateral del contrato.

2. Pol desahucio unilateral

Debe ser la fanna de paner fin al cantrata de cancesion mercantil que no tie ne establecida un
plaza a una candicion para su duracion.

La parte que desee poner fin a la concesi6n mercantil, deber.'i notifi- carlo a la otra parte, con
una antelaci6n suficiente para que la otra pue- da concluir sus negocios pendientes, procurarse
un reemplazo u otra actividad, etc. La clase de concesi6n mercantil, el volumen de los ne-
gocios, la complejidad de la misma dar.'in contenido a la expresi6n termino prudencial que
hemos utilizado.

3. La insolvencia de una de las partes

209
La insolvencia de una de las partes, que pennita albergar el justo temor, de que no podr.'i
continuar atendiendo debidamente la conce- sion, la faculta para solicitar la tenninacion del
contrato.

Incluso, teniendo en cuenta que la decision judicial de tenninacion del contrato, podria
demorarse, es recomendable la estipulacion con- tractual, segun la cual, se pueda dar por
tenninado el contrato unilate- ralmente, sin necesidad de pronunciamiento judicial; La
intervencion judicial se suscitaria a solicitud de la otra parte, para que se establezca si se actuo
licitamente y si rue razonable \la decision de quien decidio la ruptura unilateral del contrato.

CONTRATACION INTERNACIONAL

Existen dos órdenes del derecho internacional que regulan la contratación como son:
El Derecho Privado Internacional: Es el conjunto de normas que regulan las condiciones
jurídicas entre particulares.
El Derecho Público Internacional: regula las relaciones entre personas naturales y el estado.

Negocio Jurídico

Es la herramienta que tienen las personas naturales y jurídicas, comerciantes de distintos

estados para autogobernarse, autorregularse en la competición, en el libre mercado de
productos bienes y servicios.
El negocio jurídico nace del acuerdo de las voluntades tendiente a producir efectos jurídicos, en
aras de esta ejecución contractual gira todo el Derecho de Comercio Internacional en el mundo
globalizado.
Las figuras contractuales en materia de comercio internacional más utilizadas son títulos
atípicos, para el ordenamiento civil mercantil Colombiano, como consecuencia de lo anterior,
en el tráfico jurídico mercantil realizado entre nacionales de distintos estados, se presentan
variados problemas de interpretación, conflictos en materia de obligaciones y cargas, así como
vacíos en cuanto al alcance de las cláusulas contractuales, como desarrollo del fenómeno de la
globalización el Derecho Internacional Económico y el Derecho de Comercio Internacional
basados en los principios generales de la LEX MERCATORIA, han estructurado las distintas
figuras contractuales proponiendo fórmulas de derecho unificado para evitar conflictos para las
partes contractuales.
En la actualidad el comercio internacional utiliza formatos tipo contrato, ó contratos tipo
estándar o de colocación masiva para garantizar los derechos adquiridos para las partes
delimitando un ámbito de aplicación internacional que se sobrepone a las normas de derecho
internacional, teniendo en cuenta el alcance de la estipulación contractual como ley de
obligatorio cumplimiento para las partes, los tipos de contrato más utilizados en la actualidad
son:

210
La Compraventa Internacional (ampliamente desarrollada por los principios de la
UNIDROAT y por la doctrina UNCITRAL, el Contrato de JOIN VENTURI como
desarrollo de la figura anglosajona JOIN ADVENTURI), y los tipos norteamericanos de las
CORPORATIONS y los PARNETS CHIPS. Otros contratos utilizados en las legislaciones
latinas son la alianza estratégica, las uniones temporales de empresas, los consorcios y la
franquicia.
Así mismo en materia de derecho empresarial vemos como las empresas se han
trasnacionalizado en desarrollo del ejercicio de la libertad de impresión y la globalización, por
ello las empresas multinacionales en algunas ocasiones han superado ampliamente en ingresos y
producción a los estados (MICROSOFT, COCA-COLA, MALBORO, REASEGURADORA
MATCHET, OXI), en el mercado fronterizo.

Después de la segunda guerra mundial hemos visto como se ha venido institucionalizando el

mercado bursátil internacional, cuyo desarrollo ha surgido nuevas figuras jurídicas como la
titularización, los Under Rauters y la fiducia accionaria, así mismo los servicios financieros y
aseguradores han traspasado las fronteras estatales creando nuevos empréstitos contractuales
tales como los Forwards, los Swaft, el Rent, el Bacturis, el Leasing, la fortetización y demás
figuras afines.
Los organismos de comercio mundial promueven diariamente reuniones para homologar las
normas y criterios frente al alcance de la redacción contractual y se ha propuesto la formula de
la creación de un contrato único que tenga en cuenta los elementos esenciales y naturales de
cualquier negocio jurídico.

ETAPAS O FASES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO INTERNACIONAL

Los negocios jurídicos internacionales generalmente son convenciones de relaciones a mediano

o largo plazo, y excepcionalmente contratos de ejecución instantáneo, por tanto se puede hablar
del contrato contractual llamado etapa de las estrapativas o negociaciones.
En esta fase preliminar hay un intercambio de ofertas y contra ofertas tendiente a delimitar la
estructura del acuerdo y el alcance de sus cláusulas esenciales, las inversiones a gran escala
requieren de unos estudios previos que analiza la solvencia de las partes y el éxito o riesgo de la
inversión.
Parte integral de estos estudios de factibilidad salen del calculo de la TIR y del punto de
equilibrio para el contratista.
En esta fase previa se deben respetar los principios básicos de contratación universal tales como:
el deber de la lealtad, el deber de la confidencialidad y el deber de obrar de buena fé.
Así como las demás practicas leales en materia mercantil acordes con la moral y las buenas
costumbres.
En esta etapa de negociaciones prima la palabra, no obstante se recomienda el requisito
adprobatione por escrito por lo cual se recomienda la firma de contratos preliminares llamados

211
acuerdos de intención o memorandos de entendimiento, convenios de obligatorio
cumplimiento que deberán incorporar las partes en la redacción final del documento
contractual, con ello se le da una validez a las diferentes rondas de negociaciones practicadas
por las partes.
Las negociaciones en el contrato internacional son de carácter indefinido y finalizan con la
suscripción y firma del contrato por parte de los representantes legales de los sujetos
negociables.
Así mismo dentro de esta fase preeliminar se recomienda la firma de cláusulas o estipulaciones
de fidelidad que obligue a las partes a no utilizar la información confidencial revelado en
derecho propio o terceros, en conservar los postulados básicos de propiedad industrial,
respetando las marcas, patentes y demás derechos incorporales de los empresarios.
De igual forma es aconsejable teniendo en cuenta el aporte del contratista redactar el acuerdo
de exclusividad que le garantiza la seguridad en el posicionamiento del mercado.
Cuando los contratantes internacionales firman estos memorandos de entendimiento pueden
demandar en el evento de presentarse ruptura sin justa causa de las negociaciones, la
responsabilidad civil contractual inculpa el contraendo obteniendo el resarcimiento y la no
realización del contrato a través de la indemnización por el interés negativo o daño emergente.
Con la firma del texto contractual se unifica el proceso de oferta y aceptación y por ende la
realización del negocio.
La oferta en el Derecho Privado Internacional obliga al oferente sobre lo propuesto y no admite
su retractación por lo cual nuevamente se precisa la obtención de la prueba por escrito. El no
cumplimiento de la retractación de la misma lo hará responsable por la culpa incontraendo del
resarcimiento del interés positivo (daño emergente – lucro cesante).
Daño emergente: daños del contratista ofendido previos a la celebración del contrato.
Lucro cesante: la expectativa de utilidad o ganancia, lucro en cabeza del mismo.
Por ende es recomendable el estudio del proyecto de factibilidad. También es recomendable la
utilización de las cláusulas penales o de arras u otros tipos de formas contractuales o garantías
que aseguren la realización o cumplimiento de lo propuesto.
Estos contratos accesorios son pólizas de cumplimiento, cartas de crédito, aceptaciones
bancarias (avales financiados), fiducias en garantía y demás formas de preservar el dominio.
Posteriormente se da la aceptación y con ella la ley contractual, la aceptación delimita la
responsabilidad civil precontractual internacional y la responsabilidad contractual
internacional.

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213