EL CONTRATO DE FRANQUICIA

Se conceptuaba la franquicia como un conjunto de derechos de propiedad industrial o

intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos

de utilidad, diseños, derechos de autor, know how, o patentes, que deberán explotarse

para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.

1. DEFINICIONES:

El Contrato de Franquicia no tiene aún una definición única entre los estudiosos

del tema. Para Juan Farina está concebido como ” una estrategia o sistema de

negocio, por el cual un empresario (franquiciante) otorga determinados derechos

de uso de una marca y transfiere tecnología para la operación de un negocio de

éxito comprobado a otro empresario (franquiciatario), a cambio de ciertas cuotas

y regalías.”

La Asociación Internacional de Franquicias (IFA) define:

“La operación de franquicias es una relación contractual entre el franquiciante y

el franquiciado, en el cual el primero ofrece y está obligado a mantener un interés

continuo en el negocio del segundo en asuntos tales como Know How y

 entrenamiento, en esta operación el franquiciado usa el nombre comercial común,

de acuerdo a un formato o patrón establecido y controlado por el franquiciante.

Esto implica que el franquiciado invierta sus recursos en su propio negocio”.

El Código Deontológico Europeo, adoptado 1992 por las Asociaciones o

Federaciones Nacionales de Franquicia, que pertenecen o forman parte de la

Federación Europea de La Franquicia la define de la siguiente manera:

“..es un sistema de comercialización de productos, servicios o tecnología, basado

en una colaboración estrecha y continua entre empresas legal y financieramente

distintas e independientes, el franquiciador y sus franquiciados individuales, por

el cual el franquiciador concede a sus franquiciados individuales el derecho e

impone la obligación de llevar un negocio de conformidad con el concepto de

franquiciador”.

Para Arrubia Paucar, “el franchising se define como la concesión de una marca de

productos o de servicios a la cual se agrega la concesión de conjunto de métodos

y medios de venta”.

En nuestro criterio, la Franquicia es el contrato mediante el cual una parte permite

a la otra la reproducción idéntica de su negocio, (o una parte de éste) sobre la base

del uso de los derechos de propiedad intelectual de los que es titular, de la

asistencia técnica y la supervisión constante, a cambio de una prestación

económica.

2. CARACTERÍSTICAS:

a) Oneroso: Ya que una de las partes (franquiciatario) obtiene una ventaja a

cambio de una contraprestación en dinero a favor de la otra

(franquiciante).
 b) Conmutativo: Porque desde el momento de la celebración cada una de las

partes conoce las obligaciones y ventajas que le corresponden.

c) No formal: No se exige ninguna forma específica en que deba ser

instrumentado.

d) Atípico: No se encuentra legalmente regulado ni en el Código Civil o ley

nacional.

e) Consensual: Porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos

correspondientes desde el momento en que las partes manifiestan su

consentimiento.

f) Bilateral: Porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a

la otra, existiendo prestaciones recíprocas para cada una

g) Tracto Sucesivo: Las obligaciones que se generan para cada parte no se

agotan en el momento de la celebración del contrato sino que perduran

más allá de éste.

3. LAS PARTES QUE CELEBRAN EL CONTRATO:

- En el contrato de franquicia intervienen sujetos:

 El franquiciante o franquisor y,

 El franquiciado o franchisee.

El franquiciante, es el que otorga la licencia a un comerciante independiente para que

venda productos o preste servicios de los cuales el primero es titular. Generalmente estos

sujetos son empresas y están organizados en forma de sociedad anónima.

4. OBJETO DE CONTRATO:
 El objeto es la transmisión que la empresa franquiciadora hace al franquiciador de

una unidad patrimonial organizada, con sus elementos materiales e inmateriales.

En el preámbulo se especifica la independencia de las partes, que tienen capacidad

para celebrar el contrato.

5. BASE LEGAL:

La Constitución Política del Perú, mediante sus artículos del capítulo de Régimen
Económico.

El Código Civil en lo que respecta al tema de contratos, obligaciones y acto

jurídico.

La Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena, en lo que se refiere al capital

extranjero y marcas, patentes y regalías.

El Decreto Legislativo 807, en lo que se refiere a las facultades, normas y

organización del INDECOPI

El Decreto Legislativo 662, respecto a la estabilidad jurídica para la inversión

extranjera.

El Decreto Legislativo 1075, Ley de Propiedad Industrial, respecto a las marcas.

 EL CONTRATO DE FACTORING

El origen de la expresión “Factoring” proviene de los fenicios y posteriormente de la

colonización inglesa. Factus equivale a el que hace algo. Factor en inglés equivale a

apoderado, pero Factoring equivale a financista que tuvo como dijimos anteriormente el

selling agent en los Estados Unidos de América.

1. DEFINICIÓN SEGÚN AUTORES:

Según el maestro sanmarquino Max Arias Schreiber Pezet se refiere a este

Contrato como "aquél por el cual un comerciante o empresa encarga a otra entidad

(llamada ‘factor’) el manejo de su facturación, mediante la transmisión de sus

créditos frente a terceros. Se nos da entender otras entidades las cuales se encargar

de un tipo de actividad de la organización.

Por otra lado Guillermo Cabanellas de Torres define el Contrato de Factoring

diciendo que es "una operación de crédito, de origen norteamericano, que consiste

en la transferencia de un crédito mercantil del titular a un factor que se encarga,

contra cierta remuneración o comisión, de obtener el cobro, cuya realización se

garantiza, incluso en el caso de quiebra temporal o definitiva del deudor.

Constituye, pues, una comisión de cobranza garantizada."

Llamándole Factoraje, el profesor uruguayo Carlos Eduardo López Rodríguez da

la definición siguiente: "El factoraje es el contrato por el cual una parte,

denominado ‘el factoreado’ se obliga a ceder los créditos actuales o futuros que

tenga sobre su clientela, y la otra parte, denominado ‘el factor’, se obliga a intentar

su cobranza o a adquirirlos, anticipándole a aquél, una parte del cobro como precio

por la cesión a cambio de una comisión."

En cuanto se refiere a la definición propiamente dicha, si bien la doctrina no se ha

puesto de acuerdo en forma unánime sobre la naturaleza jurídica de esta

modalidad contractual, se observa que es un contrato que generalmente utilizan

los Bancos y empresas del sistema financiero en calidad de factores con la

finalidad no sólo de cobrar una deuda por otro, sino de garantizar la operación e

incluso financiarla a través del pago antes del vencimiento de los títulos así

adquiridos por el factor, en consecuencia puede ser calificado como un contrato

financiero.

Al margen de la opinión doctrinal sobre el contrato de Factoring, la Resolución

SBS N 0 1021-98 (Reglamento de Factoring, descuento y empresas de Factoring),

en su art. 10 define al mismo de la siguiente manera: “El Factoring es la operación

mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o

jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en

algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume

 por el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante

Deudores”.

2. CARACTERÍSTICAS:

a) Tiene como participantes: El cliente y el factor; el deudor cedido no

participa en el acuerdo de voluntades (y en nuestro caso en el reglamento

de Factoring), el hecho de notificar al deudor acerca del acuerdo, con la

finalidad de que el pago se efectúe de manera correcta.

b) Se da por acuerdo de ambas partes.

c) Es un contrato típico, porque tiene regulación en nuestro ordenamiento

jurídico.

d) Es un contrato nominado, ya que recibe la denominación de Factoring,

reconocido a nivel mundial.

e) Es un contrato conmutativo, ambas partes están al tanto de las

consecuencias de celebrar este contrato.

f) Es un contrato de contenido flexible, porque se especifica la prestación del

servicio de gestión o cobro, asumiendo la cobranza, o puede prestarse el

servicio de cobro y financiación sin asumir el riesgo de la operación.

g) Es un contrato oneroso porque el factor realiza una prestación para recibir

algo a cambio, dependiendo de las circunstancias.

3. LAS PARTES QUE CELEBRAN EL CONTRATO:

a) El Factor: Puede una entidad financiera o una sociedad especializada. Se

realiza en la entidad que cuenta con recursos financieros, con infraestructura

técnica y contable, lo que permite la cobranza desde la investigación de la

solvencia de los clientes hasta su cobranza judicial.

 b) El Cliente: Es persona natural o jurídica (industriales, fabricantes o

comerciantes). En relación de la cantidad de cartera presenta la cartera de sus

créditos al Factor. Los deudores, si bien no forman parte en el contrato

enmarca un papel fundamental en el desarrollo del contrato, pues su existencia

determina la celebración del mismo, ya que de su capacidad económica y

solvencia evaluada y aceptada por el Banco y de la satisfacción de sus

obligaciones dependerá la continuidad del contrato.

4. OBJETO DEL CONTRATO DE FACTORING

El art. 14020 del Código Civil, ha legislado sobre el objeto del contrato,

estableciendo una distinción entre éste, el contenido de la obligación, y el objeto

de las prestaciones de dar, hacer o no hacer. En este orden de ideas, el objeto del

contrato está considerado como el propósito que las partes intervinientes tienen

de crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

a) Desde el punto de vista del cliente, el objeto consiste en la intención de

obtener los servicios administrativos y de gestión que el factor puede

brindarle, además de la financiación que puede suponerle la cesión de su

cartera de clientes.

b) Desde el punto de vista de la entidad de facturación, el objeto consiste en

el propósito de obtener una comisión por los servicios que presta, además

de un interés en caso de brindar financiación al cliente

5. BASE LEGAL

- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de

la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N° 26702 del 09 de diciembre

de 1996).El Art. 221° inc. 10 de dicha ley faculta la realización de las

 operaciones de factoring a las empresas dedicadas a este rubro. Por su parte,

el Art. 282° inc. 8 de la misma ley establece que la especialidad de la empresa

de factoring consiste en la adquisición de facturas conformadas, títulos valores

y en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda.

- Descuento y Empresas de Factoring aprobado por Resolución de la

Superintendencia de Banca y Seguros N° 1021-98-SBS del 01 de octubre de

1998 que define y regula este contrato. Así, el Art. 1º del referido Reglamento

de Factoring y según el Art. 2° del Reglamento de Factoring pueden ser

facturas, facturas conformadas y títulos valores. Según el Art. 3° del

Reglamento de Factoring este contrato se perfecciona por escrito y con las

indicaciones precisadas en la referida norma. El Art. 4° del Reglamento de

Factoring, las operaciones de Factoring deben realizarse con conocimiento de

los deudores, a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos

resulte innecesario. Y por último el Art. 9º se limita a adicionar la gestión y la

cobranza tan solo como otros de los servicios que el factor puede brindar en

favor del factorado.

 EL CONTRATO DE KNOW HOW

Actualmente se encuentra difundido en todo el orbe y constituye uno de los contratos que

se celebra con mayor frecuencia. Podemos definir el contrato know how, como aquél

celebrado con el fin de explotar conocimientos técnicos no patentados, que se guardan

como secretos y su uso se permite bajo confidencialidad a cambio de una retribución.

Este contrato permite el aprovechamiento de técnicas, que han sido fruto posiblemente

de grandes esfuerzos intelectuales y fuertes inversiones en investigación. El conocimiento

no es patentado por no tener el grado inventivo requerido para ello o se desea tener el

monopolio del invento por un plazo más amplio de protección.

1. DEFINICION:

El BIRPI ( Reunión Internacional para la Protección de la Propiedad Intelectual)

describe al know how como la antítesis al derecho de patente, por otro lado la Ley

de la OMPI ( Organización mundial De la propiedad Intelectual), caracteriza al

know how como el conjunto de conocimientos técnicos, datos, informaciones

utilizados en la industria, sin embargo consideramos mucho más acertada la

 definición contenida en el Reglamento (CE) 772/2004 de la Comisión, de 27 de

abril de 2004, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a

determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología1 (el “Nuevo

RECATT”) 20, por el que se refiere al know how, como una información técnica

sustancial, en virtud del valor competitivo y utilidad para la empresa, es decir, es

sustancial si mejora la posición del beneficiario permitiéndole entrar en un nuevo

mercado o dándole una ventaja sobre los competidores porque carecen de los

conocimientos técnicos en cuestión, considerando a su vez que el know how se

refiere a aquélla información técnica no patentada.

Es de entender que existen una serie de definiciones referidas a este tipo de

contratación, de este modo, Aníbal Sierralta, sostiene que“... el contrato de know

how es un acuerdo de voluntades formal, por el que se transmite el uso disfrute y

la explotación de una fórmula, procedimiento, técnica generalmente secreta y no

patentada intermediando el respectivo pago en dinero o un porcentaje sobre el

valor de las ventas del usuario”

2. CARACTERÍSTICAS:

a) Práctico, o sea útil, funcional, beneficioso, aprovechable, real.

b) Probado: que los procedimientos hayan sido ensayados, demostrados y

comprobados, a la vez seguros y acreditados.

c) Original: que sea nuevo, peculiar, interesante. Es esta característica lo que

lo hace confidencial durante la vida del contrato y luego de su terminación.

d) Específico: que sea un conjunto de técnicas, procedimientos y métodos

definidos e individualizados e identificados en forma concreta.

e) Generalmente no patentados y secreto (en el sentido que no es

comúnmente conocido)
 f) Reproducible: o fácilmente transmisible oralmente - en sesiones de

entrenamiento o por escrito en los contratos y/o manuales.

g) Sustancial: por el hecho de que el mismo incluya una información

importante para la venta de los productos o la prestación de los servicios,

para la presentación de los productos, las relaciones con la clientela y en

general la gestión operativa y administrativa

3. LAS PARTES QUE LA CELEBRAN:

a) Dador: El propietario del conocimiento técnico a quien también se le

denomina dador, proveedor o cedente.

b) Beneficiario: El adquirente, a quien también se le denomina como

beneficiario, usuario o receptor.

Debe señalarse que la relación de los sujetos ya que el acto de contratación por

know how a terceros implica el riesgo de pérdida del control que el dador poseía

sobre ella.

4. OBJETO DEL CONTRATO:

El Objeto de este Contrato, es otorgar por un plazo de tiempo determinado un

conocimiento especializado, caracterizado por ser confidencial, sustancial e

individualizado, cual es el know how. César Cáceres Barraza, refiere un listado

en el cual pueden ser entendidos no de manera exhaustiva el contenido de know

how, obedeciendo a una clasificación numerus apertus de acuerdo a los avances

en el ámbito tecnológico, empresarial, etc.

5. BASE LEGAL:

- Tratados Constitutivos y del Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las

obligaciones contractuales del 19 de Junio de 1980 y el Reglamento (CE)

772/2004 de la Comisión, de 27 de abril de 2004, relativo a la aplicación del

apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos

de transferencia de tecnología (el “Nuevo RECATT”), apartado al cual

también destinaremos un estudio acorde a lo tratado por la presente

investigación.

- Propiedad Industrial Decisión Nº 486º y Decisión Nº 291º.

CONCLUSIÓN:

- Los contratos de los distintos tipos son importantes en cuanto queramos llevar

a cabo distintas acciones, así de la mano de estos concretar relaciones

importantes y tener la productividad deseada.

RECOMENDACIÓN:

- Se debe realizar la investigaciones pertinentes acercar de cada tipo de

contratos para llevar a cabo de la mejor manera cualquier acción y que no nos

sorprendan por desconocimiento.

WEBGRAFIA:

http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro3_parte1_cap16.pdf

TESIS para optar el grado académico de Magíster en Derecho.PDF

http://www.eumed.net/libros-

gratis/2009a/478/EL%20CONTRATO%20DE%20FRANQUICIA%20DEFINICION.htm

https://www.monografias.com/trabajos97/contratofranquicia/contratofranquicia.shtml

http://resultadolegal.com/franquicias-base-legal-del-peru/