Derechos Sucesorios Superviviente

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Reconocimiento por vía

de interpretación constitucional
de los derechos sucesorios del
conviviente supérstite en Colombia
YADIRA ALARCÓN PALACIO*
Profesora Asociada de Derecho Civil
Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá
SUMARIO
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.
2. EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE ESTADO CIVIL EN EL DERE-
CHO COLOMBIANO • 2.1. Análisis de la postura de la Corte Suprema de Jus-
ticia • 2.2. La doctrina irresoluta de la Corte Constitucional en torno al estado
civil del conviviente o compañero permanente.
3. LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE • 3.1. De la
porción conyugal • 3.2. De los derechos hereditarios.
4. RECONOCIMIENTO SUCESORAL AL CONVIVIENTE SUPÉRSTITE • 4.1.
La porción convivencial. Análisis de la sentencia C-283 de 2011 • 4.1.1. La natu-
raleza compensatoria que la Corte Constitucional le atribuye a la Porción Con-
yugal • 4.1.2. La aplicación de la naturaleza compensatoria como justificante de
la extensión de la Porción conyugal a los convivientes o compañeros y compa-
ñeras • 4.1.3. El reconocimiento de la porción conyugal a la pareja del mismo
sexo • 4.2. El conviviente en los órdenes sucesorales • 4.2.1. El reconocimiento
de la condición de familia de la pareja del mismo sexo • 4.2.2. Fundamentos de
* Profesora Asociada y Editora de la Revista Vniversitas de la Facultad de Ciencias

Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá (Colombia). Miembro del Grupo
de Investigaciones en Derecho Privado de la misma universidad, a cuyo proyecto Análisis
de las nuevas tendencias en Derecho de Familia en el marco del Estado Constitucional
de Derecho pertenece esta contribución. Doctora en Derecho Privado, Social y Económico
y Máster en Necesidades y Derechos de la Infancia y la Adolescencia por la Universidad
Autónoma de Madrid, (España). Especialista en Derecho de Familia de la Pontificia Uni-
versidad Javeriana de Bogotá (Colombia). Abogada de la Universidad del Norte (Colombia).
Contacto: yalarcon@javeriana.edu.co.
T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 125 18/06/14 13:59

126 YADIRA ALARCÓN PALACIO
la Sentencia C-238 de 2012 • 4.2.3. La vocación hereditaria del compañero o

compañera permanente en uniones de hecho conformadas por personas del mis-
mo sexo • 4.3. La concurrencia de estados civiles en Derecho sucesorio • 4.3.1.
Tesis de la primacía del cónyuge supérstite • 4.3.2. Tesis de la relación material
• 4.3.3. Tesis de la aplicación igualitaria.
5. CONCLUSIONES.
6. BIBLIOGRAFÍA.
A mi maestro Prof. Dr. Don José María Miquel González, con mi

profunda admiración, mi reconocimiento, agradecimiento y afecto
por su pasión por el Derecho de Sucesiones que quedó en mí im-
pregnada. Sus conocimientos y su brillante dirección académica
los guardo como pilares de mi desarrollo y como modelo de réplica
en las nuevas generaciones.
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

En Colombia, los derechos sucesorales han sido reconocidos te-
niendo en cuenta algunos elementos que se han mantenido a lo largo de
la historia. Estos son la consanguinidad, el matrimonio y la adopción.
La vocación hereditaria se caracterizaba por descansar sobre ciertos cri-
terios bien definidos: amplios derechos herenciales para los consanguí-
neos legítimos, vocación restringida para el cónyuge, vocación limitada
para los hijos extramatrimoniales y casi nugatoria para los adoptivos y
negación de los derechos herenciales a los hijos espúreos34.
Con el avance del reconocimiento de la igual de los hijos sin dis-
tinción de su origen en la Ley 29 de 1982, se logra, precisamente la pa-
ridad en tema sucesoral en la descendencia, sin distingo del carácter
matrimonial o extramatrimonial, biológico o adoptivo. Paridad que
implica una reducción de los derechos del cónyuge supérstite en pri-
mer orden sucesoral, dado que como tal la Ley le asigna una porción
de los bienes del causante equivalente a la legítima rigurosa de un
hijo, y que como consecuencia del reconocimiento de los derechos
de los hijos extramatrimoniales se ve en la necesidad de compartir no
sólo con sus propios hijos, sino con los hijos de un o una tercera.
34. Suárez Franco, Roberto. Derecho de Sucesiones, cuarta ed., Temis, Bogotá,
2003, p. 144.

RECONOCIMIENTO POR VÍA DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS… 127
Esta situación en materia de derecho de sucesiones transcurre

acorde y paralelamente a la preponderancia que en materia de fami-
lia se le da a la familia matrimonial desde tiempos de la colonia has-
ta los años ochenta, época en la que toma fuerza la forma de familia
fundada en la convivencia de hecho, se expide la Ley 54 de 1990 so-
bre «Uniones Maritales de Hecho» y se abre paso hasta el reconoci-
miento Constitucional en 199135. La conquista de los derechos de los
convivientes de hecho ha sido paulatina a pesar de su reconocimiento
constitucional, y su consecución no ha sido ajena a las formas tradi-
cionales en materia de heterosexualidad y de singularidad36.
Sin embargo, su reconocimiento en un momento histórico en el
que no se permitía el divorcio del matrimonio católico, denominado
«cesación de efectos civiles», consagró, en una desafortunada decisión
legislativa, la posibilidad de que un sujeto siendo casado pudiese con-
formar una unión amparada por el derecho con efectos patrimoniales,
sometidos a algunas condiciones de temporalidad. Con el transcurrir
de los años, el silencio del legislador37 y las reiteradas jurisprudencias
de la Corte Constitucional que equiparaban los derechos de la pareja
de hecho heterosexual a la pareja matrimonial, el país se va acostum-
brando a las dos formas familiares jurídicamente reconocidas. Sin
embargo, pese a la pregonada «igualdad» de formas familiares, el de-
recho sucesoral se mantenía incólume en sus tres bases tradicionales,
dejándose de lado la situación convivencial en el llamamiento legal,
incluso se profirió fallo nugatorio por parte de la Corte Constitucional
bajo el alegato de que la determinación del mismo correspondía en
sentido estricto al legislador38.
Bajo estas circunstancias se abre camino una nueva lucha por
derechos en Colombia por vía de demandas de inconstitucionalidad,
la de las parejas del mismo sexo. Después de un intento fallido en
35. Un desarrollo completo sobre esta evolución. Vid. Alarcón Palacio, Yadira. El cons-
titucionalismo en el presente y futuro del derecho familiar. En XVII Congreso Internacional
de Derecho Familiar, Disertaciones & Ponencias, La Ley, v. 1, Argentina. 2012, pp. 5-11.
36. Vid. García Sarmiento, Eduardo. Elementos de Derecho de Familia. Con Co-
mentarios y Jurisprudencia de la Corte Constitucional y Tribunales. Editorial Facultad de
Derecho, Bogotá, 1999, p. 464.
37. Al margen de la expedición de la Ley 1060 de 2006 por la cual se modifican las
normas que regulan la impugnación de la paternidad y la maternidad que en una desafor-
tunada redacción normativa se legisla conjuntamente sobre las presunciones de paternidad
en el matrimonio y en la unión marital, extendiendo la presunción a los hijos nacidos des-
pués de 180 días de declarada la unión, tema que amerita un espacio propio que excede
el ámbito de este trabajo.
38. Vid. Sentencia C–174/96. En: Todas las sentencias de la Corte Constitucional
Colombiana pueden verse online en la página oficial http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/radicador/buscar.php.

1996, el primer reconocimiento de derechos llega en el año 2007, con

la extensión del régimen patrimonial de las parejas de hecho hetero-
sexuales a las parejas del mismo sexo, situación que da inicio a un
imparable reconocimiento de los derechos de los convivientes sin dis-
tingo de sexo u orientación sexual, pero todo ello al margen del con-
cepto de «familia», que sirve de parangón a la Corte Constitucional de
Colombia para sustentar la negación de la posibilidad de adopción a
las parejas homosexuales y de esquivar el pronunciamiento sobre la
Constitucionalidad del Matrimonio entre personas del mismo sexo39.
Es así como el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia
(en adelante CP) que señala en su inciso primero: «La familia es el nú-
cleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer ma-
trimonio o por la voluntad responsable de conformarla», ha sido objeto
de innumerables análisis, en donde tanto la Corte Constitucional como
la Corte Suprema de Justicia, han planteado y replanteado el alcan-
ce de la familia en Colombia, las características de las relaciones que
la fundan y los efectos jurídicos de su reconocimiento. Al punto, que
hoy por hoy, se han extendido a las parejas del mismo sexo el recono-
cimiento de su condición de familia por vía de interpretación constitu-
cional y se ha exhortado al Congreso de la República para que legisle
sobre la aplicación de un régimen contractual paralelo al tradicional
del matrimonio consagrado en el artículo 113 CC, que de no aprobarse
en esta legislatura, parece abrir paso a la aplicación del régimen matri-
monial a todo tipo de pareja en Colombia40.
El evadido reconocimiento de los derechos sucesorales finalmen-
te se alcanza a través de dos sentencias proferidas, la C-283 en el año
39. En Sentencia C-814/01, mediante demanda de inconstitucionalidad contra los ar-

tículos 89 y 90 (parciales) del Decreto Ley 2737 de 1989, del ya derogado «Código del Menor»
de Colombia, se intenta el reconocimiento como familia de las parejas homosexuales. Pero
este fallo en Colombia se constituye en uno de los más debatidos actualmente, pese a que en
su momento no sorprendió, en él se establece de manera categórica por la Corte Constitucio-
nal Colombiana, que la Familia tiene una naturaleza heterosexual y monogámica. Vid. Lemos
Sanmartín, Matilde, La Familia de Hecho, Librería Jurídica Sánchez. Medellín, 2007, p. 99.
40. En el derecho español el derecho a contraer matrimonio se contempla en el artícu-
lo 32 CE y su interpretación debe hacerse en consonancia con la normativa existentes en
los tratados internacionales ratificados por España, como son, entre otros, La Declaración
Universal de Derechos Humanos, El Convenio Europeo de Derechos Humanos, o el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos. En este sentido vid. García García, Ricardo, «El
artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos». En: AFDUAM, núm. 10, Derecho,
Sociedad y Familia: Cambio y Continuidad, Madrid, 2006. Vid. El análisis previo al reconoci-
miento del derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo en España. Espada Mallor-
quín, Susana, «El matrimonio Civil y la adopción por parejas del mismo sexo». En Revista
Jurídica, núm. 10, Universidad Autónoma de Madrid, Dykinson, 2004, pp. 227-237.

reconocimiento por vía de interpretación constitucional de los derechos… 129
2011, sobre extensión de la «porción conyugal» al compañero o convi-

viente supérstite, y la C-238/12, que extiende a este o esta el «derecho
hereditario». Esta peculiar situación colombiana, en la que la con-
quista de los derechos de determinados grupos se logra por vía de de-
mandas de inconstitucionalidad y de un dinamismo fáctico de la Corte
garante de la Constitución, no deja de presentar grandes interrogan-
tes en materia de su aplicación práctica. En este trabajo abordaremos
esta compleja evolución jurídica y el desarrollo de uno de los grandes
problemas que a nuestro juicio se presenta, el del reconocimiento de
la «condición de Estado Civil» del conviviente y las consecuencias su-
cesorales de la posibilidad de concurrencia, o de «doble Estado Civil»
en un mismo sujeto: «casado» y «compañero permanente» como se le
enuncia al conviviente en Colombia.
2. EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE ESTADO CIVIL EN EL

DERECHO COLOMBIANO
El amparo constitucional a la familia originada en la voluntad res-
ponsable de conformarla, manera en que se pretendió por la Asamblea
Nacional Constituyente, consagrar la Unión Marital de hecho como
forma de constituir familia en el artículo 42 de la C.P, pone sobre el
papel la discusión sobre la condición de Estado Civil del conviviente o
compañero permanente, condición que, de ser reconocida, presenta la
gran dificultad de la posibilidad de que un sujeto en condiciones de se-
paración de hecho de su pareja matrimonial o incluso en condiciones
de separación judicial, pueda dar comienzo a una relación de convi-
vencia amparada por el derecho, lo cual nos pondría frente al excep-
cional caso de duplicidad de Estados Civiles originados en una relación
de pareja41.
41. Para Espada Mallorquín, en el Derecho Español, la posibilidad de reconocimien-

to de la pareja de hecho cuando uno o ambos de sus integrantes se encuentran separados
de hecho o legalmente encuentra justificación en la ausencia de un deber de fidelidad entre
las partes que deduce del artículo 116 CC relativo a la cesación de la presunción de pater-
nidad entre los esposos separados; el hecho de que la admisión de la demanda de separa-
ción hace que cese la obligación de convivencia mutua entre los cónyuges separados, (ar-
tículo 102.1 CC) y también en la ruptura de la normal vinculación de patrimonios (artículo
102.2 CC). Encuentra además aplicaciones de reconocimiento de este tipo de efectos en
las Sentencias STS de 18 de mayo de 1992 (Rj 1992,4907) y en las de los tribunales de
instancia SAP Granada de 28 de junio de 1993 (AC 1993,1180) o las SSAP Asturias de
22 de junio del 4 de noviembre de 1994 (AC 1994, 1156 y 2005), si bien admite que
en la mayoría de las legislaciones autonómicas se considera que la ausencia del vínculo
matrimonial es un requisito esencial para reconocer efectos a la pareja de hecho. Espada
Mallorquín, Susana. Los Derechos Sucesorios de las parejas de hecho. Thomson, Civitas,
Pamplona, 2007, pp. 186, nota 49 y 187, nota 50.

Históricamente el Estado Civil de casado ha sido reconocido como

determinante de una posición relevante frente a la familia y frente a la
sociedad. El objetivo de las calidades o situaciones civiles de las per-
sonas son, por una parte, identificar más plenamente a cada ser hu-
mano y por otra la producción de importantes efectos jurídicos42. De
la condición de «Estado de Casado» y por supuesto, de su prueba43, se
derivan el ejercicio de los derechos que por su condición se imponen,
de carácter personal y de carácter patrimonial44.
El Estado Civil se caracteriza por ser uno e indivisible (Decreto
1260 de 1970, artículo 1). Al decir de Valencia Zea, una persona no
puede tener dos estados civiles contradictorios, es decir, ser hijo legí-
timo y extramatrimonial, soltero y casado; se tiene una calidad o se
tiene la contraria. Sin embargo –sostiene el autor–, las calidades no
son invariables, pues el hijo extramatrimonial puede ser legitimado; el
soltero, perder tal calidad y adquirir la de casado. Pero dos cualidades
opuestas no pueden afirmarse a un mismo tiempo45.
Todo ello cobra relevancia cuando los efectos del reconocimiento
de un determinado Estado Civil manifiestan precisamente su contra-
dicción frente a otro reconocimiento que pretende ejercer los mismos
efectos. Es decir, en el caso que nos ocupa, el conflicto no es determi-
nar simplemente si la Unión Marital genera un «Estado Civil», sino
esclarecer, en qué casos y bajo qué circunstancias ese «Estado Civil»
surge; si es posible ser «compañero permanente o conviviente», y no
gozar de esa condición por compartir la convivencia more uxorio con
quien ya detenta otro estado contradictorio como el de «casado»; si la
adquisición de ese «Estado Civil» de «compañero permanente o con-
viviente», tiene la potestad que se predica de los estados civiles de mo-
dificar una situación jurídica anterior.
2.1. Análisis de la postura de la Corte Suprema de Justicia

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en Colombia, se
pronunció reiteradas veces sobre el Estado Civil en las uniones mari-
42. En este sentido Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil.
Parte general y personas, t. I, Temis, Bogotá. 2006, p. 391.
43. Vid. Sentencia C-401/99; Castillo Rugeles, Jorge, Derecho de Familia, 2ª ed.,
Leyer, 2004.
44. Vid. Suárez Franco, Roberto, Derecho de Familia, Temis, 1998, p. 108. La ins-
cripción registral constituye título de legitimación de estado civil de casado (artículo 327 CC
español). Vid. Díez-Picazo y Ponce De León, Luis y Gullón Ballesteros, Antonio, Sistema de
Derecho civil, Derecho de Familia y Sucesiones, vol. IV, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 2004, p. 88.
45. Ibíd., p. 314.

tales, a través de los Autos 266 de 28 de noviembre de 2001, expedien-

te 0096; 247 de 1º de noviembre de 2004, expediente 00773; 179, de 9
de agosto de 2005, expediente 1999-00042-01; y 028, de 30 de enero de
2006, expediente 2005-01595-0046. En ellos se sostenía, por mayoría,
desde la vigencia de la Ley 54 de 1990, que la «unión marital de he-
cho», definida por aquélla como la «formada entre un hombre y una
mujer, que sin estar casados, hacen una vida permanente y singular»,
no originaba un estado civil, porque conforme lo preveía el artículo 42
de la Constitución Política, el legislador era el único facultado para de-
terminar lo «relativo al estado civil de las personas y los consiguientes
derechos y deberes», situación que no podía deducirse de la precita-
da Ley, «pues ella no tuvo por cometido crear un estado civil». La alta
magistratura se basaba en argumentos como el de que la mencionada
Ley no regulaba derechos y deberes entre los compañeros permanen-
tes; no era suficiente la mera declaración formal de los interesados
para conformar la unión marital de hecho, dado que necesitaba de la
presencia de hechos materiales que la revelaran y carecía de una regu-
lación que la proyectara en los libros del estado civil de las personas.
De forma contundente se afirmaba:
«si bien la unión marital de hecho y la constitución de la fami-
lia por vínculos naturales, a voluntad de la pareja, puede llegar a
constituir un estado civil, lo cierto es que todavía no se ha expedi-
do la Ley que haga tal asignación, ni hay norma que permita asi-
milarlo como tal, ni menos se puede deducir por el reconocimiento
de derechos legales específicos de distinto orden hasta ahora con-
feridos a los compañeros permanentes, incluso algunos por vía ju-
risprudencial, los cuales, valga decirlo, no se eliminan ni merman
por el hecho de no constituir la unión marital el estado dicho»47.
46. No puede decirse que era doctrina probable en la medida en que se trataba de
autos, pues esta indica que tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como
tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y
los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores. Sin embargo, dado que
era la vía para acceder al recurso de casación operaba con gran fuerza. Sobre el alcance
del precedente judicial en Colombia. Vid. Tamayo Jaramillo, Javier y Jaramillo Jaramillo,
Carlos Ignacio, El precedente judicial en Colombia. Colección prospectivas del derecho,
Ibáñez-Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2012.
47. «El criterio de que la unión marital de hecho no constituye un estado civil, se
acogió con posterioridad a la vigencia de la ley 54 de 1990; no faltaron quienes sostuvieron
que dicha unión era un hecho que no originaba un nuevo estado civil, puesto que «el estado
de compañero no alcanza a serlo; ni siendo un hecho que altere o extinga uno precedente,
como el de soltero, casado o viudo, ello lleva a concluir que aquella unión como tal, es de-
cir, como hecho relativo al estado civil no es objeto de inscripción a tenor de lo dispuesto

Pero tal línea jurisprudencial empieza a ser rectificada mediante

Auto de 18 de junio de 200848, al considerar la Sala que la Unión Ma-
rital de hecho por sus características desarrolladas con posterioridad
a la expedición de la CP, reúne los requisitos para subsumirse en la
definición que sobre Estado Civil consagra el artículo 1º del Decreto
1260 de 1970, según el cual el «estado civil de una persona es su situa-
ción jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para
ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible,
indisponible e imprescriptible y su asignación corresponde a la Ley».
Los argumentos de mayor peso corresponden en primer lugar a la ex-
tensión que la Ley 1060 de 2006 realiza de la presunción de paternidad,
cuya tradición era reservada al hijo legítimo, a los hijos habidos den-
tro de la Unión Marital de hecho y, en segundo lugar, en la superación
del argumento de que la declaración formal de los compañeros perma-
nentes sea insuficiente para conformarla, porque, según afirma la sala,
amén de las «providencias» que la declaran, también tiene sus fuentes
en las actas de conciliación y en el mutuo consentimiento de los inte-
resados manifestado ante notario, como expresamente se consagra en
las Leyes 640 de 2001, artículo 40, numeral 3º, y 979 de 2005, artículo
4º, numerales 1º y 2º.
Concluye la Corte que «Si la familia se constituye por vínculos na-
turales o jurídicos, bien por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio, ya por la voluntad responsable de conformarla,
es claro que en un plano de igualdad, ambos casos deben recibir el mis-
mo trato. Por esto, no puede sostenerse que, en ese preciso tópico, el pri-
mer evento es el único que genera un estado civil, el de casado, mientras
que el otro no, menos cuando el «acto» jurídico del matrimonio no es la
única fuente ontológica del mentado estado, porque de conformidad con
el artículo 2º del Decreto 1260 de 1970, también pueden ser otros «ac-
tos», amén de los «hechos» y las «providencias».
por el artículo 50 del Decreto 1260 de 1970» Suárez Franco, Roberto, Desarrollo actual
de los regímenes económicos de la pareja. Sociedad conyugal y sociedad patrimonial. En:
Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI. Derecho Privado, t. II, Ed. Temis, Bo-
gotá, 2010, p. 827. El autor cita en esta postura negativa a Pedro Latont Pianeta. Derecho
de familia. Unión marital de hecho, Bogotá, Eds. Librería del Profesional, p. 157.
48. CSJ, Sala de Casación Civil, Ref. C-0500131100062004-00205-01. El pro-
nunciamiento ocurre en el marco de la decisión sobre la procedencia del recurso de casa-
ción que interpuso Juan Carlos Tamayo Mesa, respecto de la sentencia de 15 de septiembre
de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Fa-
milia, en el proceso ordinario del recurrente contra Mary Nieves Escobar Llupia, mediante
la cual, en términos generales, confirmó la existencia de la unión marital de hecho entre
compañeros permanentes y declaró la prescripción de las acciones de disolución y liqui-
dación de la sociedad patrimonial, recurso que en definitiva fue concedido al considerarse
que dicha relación constituía un verdadero «estado civil».

Adjudicando la condición de Estado Civil al compañero perma-

nente, reconoce la misma Corte las dificultades de tal reconocimien-
to, en la posibilidad de la concurrencia de «Estados» en un mismo
sujeto. Sin embargo, en un intento de superación de la condición le-
gal de indivisibilidad y univocidad del mismo, se sostiene que tienen
«fuentes ontológicas distintas», pero no sólo ello, sino que se afirma:
«…y porque como se reconoció en el precedente inmediatamente cita-
do, los mismos hechos hacen que la unión marital tenga la virtud de
establecer o modificar el estado civil de quienes hacen parte de ella».
Pronunciamiento que deriva de la postura de la Corte Constitucional.
Sentencia C-174/96, que pasaremos a estudiar, pero que se utiliza de
manera al menos confusa, ya que podría insinuar que la adquisición
de la condición de compañero o conviviente, tiene la fuerza de modifi-
car un estado civil anterior, en el entendido que si el sujeto ostenta la
condición de soltero o soltera, pasa a ser «compañero o compañera
permanente», pero que en sede matrimonial resulta contrario al régi-
men en el evento en que se considere que tal condición de Estado Ci-
vil modifica el de casado o casada, condición que en nuestro derecho
solo se pierde por divorcio o por muerte. Tal inquietud se confirma
con la aseveración concluyente:
«Lo anterior se corrobora en el campo personal, porque, precisa-
mente, los «derechos y deberes» a que se hizo referencia, ponen
de presente no sólo el innegable carácter de estado civil de dicha
unión, sino que al exigirse que la «comunidad de vida debe ser per-
manente y singular», y al establecerse la presunción de paternidad
en comento, amén de comportar la obligación de fidelidad, al igual
que ocurre en el matrimonio, todo ello permite superar el problema
de la indivisibilidad».
La Corte Suprema de Justicia reitera esta nueva postura me-
diante Auto de 19 de diciembre de 200849 en la que se enfatiza en
considerar «…que la situación en la que se encuentran quienes con-
forman una unión marital de hecho –compañeros permanentes–, esto
es, la que se forma entre un hombre y una mujer, que sin estar casados,
hacen una comunidad de vida permanente y singular, da origen a un
verdadero estado civil, pues es sabido que éste, desde una perspectiva
panorámica, «es la posición jurídica que tiene la persona en relación
con la sociedad en que vive, en el grupo familiar y respecto de sí mis-
49. CSJ, Sala de Casación civil, Ref. 11001-0203-000-2007-01200-00.

ma»50, en cuanto su fijación proviene de «las cualidades personales

que hacen que la persona viva o esté en la comunidad de una manera
diferente respecto de otra en la que no concurran»51 esos específicos ca-
racteres»52.
Admitiéndose la condición de Estado Civil, restaría resolver que
se carece de una regulación que la proyecte en los libros del estado ci-
vil de las personas. Según el artículo 1° del Decreto 2158 de 1970, en
el registro de varios se inscribirán todos los hechos y actos distintos
de nacimiento, matrimonio y defunciones, sin embargo, es el registro
civil de nacimiento el folio principal, en él se debe dar noticia no solo
del nacimiento, sino, además, de los nuevos estados y sus alteraciones
que se produzcan en el futuro, tales como reconocimiento de hijos
extramatrimoniales, legitimaciones, adopciones, cambios de la potes-
tad parental (patria potestad), interdicciones judiciales, matrimonios,
defunciones, etc.53. En este estado de la cuestión podría considerarse
que el reconocimiento de la condición de Estado Civil al compañero
permanente, implicaría su registro en el folio de Varios, con su nota
concordante en el folio de Nacimiento.
2.2. La doctrina irresoluta de la Corte Constitucional en torno al esta-

do civil del conviviente o compañero permanente
Ahora bien en sede Constitucional la Corte en la menciona-
da Sentencia C-174/96 sentó postura en torno a su falta de compe-
tencia para declarar el Estado Civil en la Unión Marital de Hecho.
En una sentencia que se constituye en el precedente negativo de
la concesión de los derechos patrimoniales como alimentos, por-
ción conyugal, derecho hereditario de los convivientes o compañe-
ros permanentes54.
50. Vélez, Estudio Sobre el Derecho civil Colombiano, Actualizado y complementado

por Jairo López Morales, t. II, Eds. Lex Ltda., Bogotá, 1981, p. 5.
51. Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho civil, vol. I, Ed. Tec-
nos, undécima ed., Madrid, 2003, p. 222.
52. Posición que se reafirma con la sentencia de la CSJ del 11 de marzo de 2009,
Ref. 85001-3184-001-2002-00197-01.
53. Vid. Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro, ob. cit., p. 396.
54. Las normas demandadas fueron los siguientes artículos del Código Civil, en forma
parcial: 411, numerales 1 y 4; 423, modificado por la ley 1a. de 1976, artículo 24; 1016,
numeral 5; 1025, numeral 2; 1026, modificado por el decreto 2820 de 1974, artículo 57;
1040, subrogado por la ley 29 de 1982, artículo 2°; 1045, modificado por la ley 29 de
1982, artículo 4°; 1046, modificado por la ley 29 de 1982, artículo 5°; 1047, modificado
por la ley 29 de 1982, artículo 6°; 1051, modificado por la ley 29 de 1982, artículo 8°;
1054; 1230; 1231; 1232; 1233; 1234; 1235; 1236; 1237; 1238; y 1266, numeral 1°
del Código Civil, y el artículo 263 del Código Penal.

La Corte Constitucional deduce inequívocamente del inciso final

del artículo 42 de la misma Constitución, que los derechos y obligacio-
nes de los cónyuges y de los compañeros permanentes, corresponde
determinarlos al legislador. Lo hace así por varias razones: la prime-
ra de ellas lo contenido en el último inciso del citado artículo 42: «La
Ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consi-
guientes derechos y deberes»; la segunda que este inciso es acorde con
el artículo 1° del decreto 1260 de 1970, que señala «el estado civil de
una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, deter-
mina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obli-
gaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación
corresponde a la Ley». Y es en este fallo en el que se afirma lo señalado
en el análisis de postura de la Corte Suprema de Justicia, es decir que
«…las consecuencias jurídicas que la unión libre, o unión marital de
hecho, trae consigo, tal unión, en determinadas circunstancias, esta-
blece o modifica el estado civil de quienes hacen parte de ella. Y la Ley,
en consecuencia, acorde con la Constitución, determina en estos casos
el estado civil, lo asigna, lo mismo que los «consiguientes derechos y
deberes». Derechos y deberes entre los miembros de la unión marital
de hecho, y entre éstos y los hijos, si los hubiere». Para concluir que,
este del estado civil y de los derechos y obligaciones que de él nacen,
es un campo reservado al legislador.
Sin embargo, bajo el argumento de que el juez constitucional no
puede crear una igualdad entre quienes la propia Constitución consi-
deró diferentes, es decir, entre los cónyuges y los compañeros perma-
nentes, sostiene que con ello no se quebranta el principio de igualdad
consagrado en la Constitución. Y para explicar tal postura menciona.
«No se olvide, como se ha dicho, que cónyuges y compañeros permanen-
tes, tienen un estado civil diferente, según lo prevé el último inciso del ar-
tículo 42 de la Constitución. Y que el estado civil, como se ha dicho, trae
consigo derechos y deberes, acordes con él y fijados por el legislador, según
la evolución social». De ello resulta un contradictorio reconocimiento
del Estado Civil de los convivientes o compañeros permanentes, pues
se acababa de sostener la competencia exclusiva del legislador.
Por último la convergencia de Estados Civiles, que no ha sido ob-
jeto de estudio específico por la Corte Constitucional, sí que ha refle-
jado otro conflicto que emana precisamente de la posibilidad de que
una persona estando casada adquiera la condición de compañero o
compañera permanente y que pueda alegar sus derechos derivados
de la Unión Marital, teniendo vínculo matrimonial vigente, esto es, la
posibilidad de denegación de derechos como la sustitución pensional,

hoy pensión de sobreviviente, que fue objeto de análisis en la Senten-

cia C-896/0955, 56.
3. LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

La repartición de los bienes del causante en Colombia está regida
por el artículo 1242 CC cuya redacción obedece a la última reforma que
sufrió la norma mediante la Ley 45 de 1936, en su artículo 23. La heren-
cia se reparte en cuatro partes, dos de las cuales se dividen por cabeza o
por estirpe entre los respectivos legitimarios, según el orden y las reglas
de la sucesión intestada, lo que cupiere a cada uno de esta división es
su legítima rigurosa o estricta57. No habiendo descendientes, por sí, o
representados, con derecho a suceder, la mitad restante es la porción de
bienes de que el testador ha podido disponer a su arbitrio. Habiéndolos,
la masa de bienes previas las deducciones y agregaciones, se divide en
cuatro partes, dos de ellas para las legítimas rigurosas, otra cuarta para
las mejoras con que el testador haya querido favorecer a uno o más de
sus descendientes y otra cuarta de que ha podido disponer a su arbitrio.
Los derechos del cónyuge supérstite al interior de la normativa co-
lombiana, varían de acuerdo con el orden sucesoral en el que se dé la
sucesión. La vocación hereditaria en calidad de heredero universal la
recibe en el segundo y tercer orden, pues en el primero sólo aparece su
derecho a optar por la porción conyugal58. Y al decir de la CSJ en Sen-
tencia del 21 de marzo de 1969 «lo que el cónyuge sobreviviente recibe
por porción conyugal no es a título de heredero. Su condición jurídica
es diversa de la de este. La porción no es asignación hereditaria, sino
una especie de crédito a cargo de la sucesión, la cual se deduce como
55. La demanda de inconstitucionalidad es iniciada por la demandante, Andrea

Alexandra Ortiz Hernández, contra el Decreto 1045 DE 1978, de junio 7, por el cual se
fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de
los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. Pretendía la inexequi-
bilidad del artículo 54º, norma derogada, pero que en el sentir de la demandante el aparte
acusado se encuentra produciendo efectos jurídicos en la actualidad, ya que las entidades
públicas al momento de decidir sobre la sustitución pensional, consideran que la compa-
ñera permanente no tiene tal calidad cuando exista un vínculo matrimonial sin sentencia
judicial de separación de cuerpos, y por lo tanto niegan la sustitución pensional a compa-
ñeras permanentes que convivieron con sus compañeros entre 5 e incluso más de 30 años,
y su negativa se basa en que la norma vigente para la época del deceso del causante era el
Decreto 1045 de 1978, sin tener en cuenta que el derecho a la pensión es imprescriptible.
56. Siendo un conflicto que envuelve el Estado Civil. Volveremos sobre ello en el
apartado 4.
57. Vid. para un estudio completo de la legítima material y de legítima formal. Mi-
quel González, José María. Legítima material y legítima formal. En Anales de la Academia
Matritense del Notariado, t. IL, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2009, pp. 495-560.
58. Suárez Franco…, ob. cit., p. 157.

baja general del acervo bruto herencial en todos los órdenes de suce-
sión menos en los de descendientes legítimos».
Sin embargo, en los órdenes sucesorios en que su vocación es
reconocida, el tratamiento que recibe no obedece al mismo grado de
prelación que los demás miembros de la familia llamados en el mismo
orden. De esta forma en el segundo orden hereditario el cónyuge so-
breviviente posee la calidad de heredero concurrente, de manera que
los llamados primordialmente son los ascendientes del causante, en
tanto que en el tercer orden, es cuando logra adquirir la condición de
heredero tipo, siendo resaltable el hecho de que no aparece como he-
redero excluyente en ningún rango del llamamiento sucesoral.
3.1. De la porción conyugal

La Porción Conyugal es una figura propia del derecho sucesoral,
que pretende que el cónyuge supérstite cuente con todos los bienes su-
ficientes para una congrua subsistencia después de haber enviudado.
Dice el Código Civil en su artículo 1230: «Es una parte del patrimo-
nio de una persona difunta que la Ley le concede al cónyuge sobrevivien-
te que carece de lo necesario para su congrua subsistencia». Es una de
las especies de asignación forzosa destinada al cónyuge que no posee
los recursos económicos necesarios para posibilitar su integra y digna
subsistencia, ello independientemente de testada o abintestato59; ella
corresponde a una parte de la herencia que grava la masa sucesoral
del causante.
El axioma de la figura se encuentra en el deber de auxilio mutuo
de los cónyuges, el cual no solo se debe limitar a la vida de los mis-
mos, sino también a su sobrevivencia después de la muerte de alguno
de ellos. A su vez, otro carácter que tiene la porción conyugal, es el de
compensatorio, retribuyendo equitativamente a quien se ve privado de
las ventajas logradas con su esfuerzo durante el matrimonio.
La Corte Suprema de Justicia dijo en su oportunidad acerca de la
naturaleza jurídica del derecho a porción conyugal:
«La porción conyugal es una prestación sui generis de carácter ali-
mentario o indemnizatorio, establecido por la Ley a favor del viudo
o viuda que carece de lo necesario para atender a su congrua sub-
sistencia y que grava la sucesión del cónyuge premuerto».60
59. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación de Julio 18 de 1944.

60. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación de Marzo 21 de 1969.

Ahora bien, para que el cónyuge tenga derecho a la porción con-

yugal, este debe ser «pobre» como lo exige la legislación civil, ya que
como bien señala el artículo 1230 del Código Civil, esta se asigna al
«cónyuge supérstite que carece de lo necesario para su congrua sub-
sistencia». Es decir, es un derecho asignado al cónyuge supérstite que
carezca de los bienes suficientes para mantener su calidad de vida.
Como vemos, la legislación no solo se preocupa por la vida de la
pareja y sus obligaciones durante su supervivencia, también propen-
de por blindar la figura dándole la opción al cónyuge supérstite, cuyos
bienes sean inferiores al monto que la Ley le asigna por porción con-
yugal, de escoger entre recibir la porción conyugal completa abando-
nando sus bienes a favor de la sucesión o conservar sus bienes y pedir
el complemento hasta el monto de lo que por porción conyugal le hu-
biese correspondido (artículos 1230, 1234 y 1235 demandados).
En cuanto a la normativa originaria, Andrés Bello optó por con-
servar en el Código Civil chileno la cuarta marital61, si bien de forma
innovadora. Entre los cambios notorios que le introdujo a la figura la
rebautizó con el nombre de porción conyugal, reconociéndole el dere-
cho tanto al marido como a la mujer supérstite. Hay autores que sos-
tienen que realmente la porción conyugal es originaria de Bello, pues
además del cambio nominal hay otras características que la distin-
guen de la institución existente en el Derecho Español62.
Entre ellos Somarriva sostiene que la cuarta marital tenía un lí-
mite en cuanto a su cantidad: cien libras oro; en tanto que en el Sis-
tema de Bello es ilimitada en cuanto a su cantidad. En el Código de
Bello es ilimitada en cuanto a su monto. Ella alcanza a la rigurosa de
un hijo habiendo descendientes legítimos y la cuarta parte de los bie-
nes en los otros casos (artículo 1178). De manera que en definitiva su
monto dependerá de la fuerza del patrimonio dejado por el causante;
y la tercera, porque era indiscutible que en la legislación romana y en
la española la cuarta marital tenía un carácter netamente alimenticio.
Se daba al cónyuge pobre en sentido estricto. Pero ello no se conservó
en el Código de Bello, ya que la pobreza del cónyuge para los efectos
de la porción conyugal es particular63.
61. Esta institución surge en el derecho romano y es recogida después por la legis-
lación española en Las Partidas (Ley 7ª, Título XIII, Partida 6ª), si bien en ellas solo se
concede esta asignación a la mujer. Para el Derecho Español, Vid. Cossio. Los derechos su-
cesorios del cónyuge sobreviviente. RPD,1957; Maside Miranda, Legítima del cónyuge su-
pérstite. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1989.
62. Vid. Súarez Franco, Roberto…, ob. cit., p. 306.
63. Somarriva Undurraga, Manuel, Evolución del Código Civil Chileno, Bogotá, Te-
mis, 1973, pp. 266-267.

En efecto, la noción de pobreza del cónyuge en el Código a efec-

tos de dicha porción es relativa, pues puede suceder que el cónyuge
tenga bienes más que suficientes para su congrua subsistencia, y sin
embargo, le corresponda porción conyugal. Es por ello que Somarriva
afirma que el código de Bello no respeta este principio de pobreza en
toda su integridad.
Por otra parte, el cónyuge que tiene bienes suficientes para su
congrua subsistencia, pero de menor valor que la porción, tiene de-
recho al complemento (CC, artículo 1235). Además a la porción con-
yugal se imputa todo lo que el cónyuge sobreviviente tuviere derecho
a percibir por cualquier otro título en la sucesión del finado, incluida
la mitad de gananciales (CC, artículo 1234, inc. 2). Y el cónyuge tiene
opción para retener lo que posea o se le deba renunciando a la porción
conyugal, o para pedir esta asignación abandonando sus otros bienes
o derecho (CC artículo 1235). Como sostiene la CSJ en Sentencia de
21 de octubre de 1954, el cónyuge sobreviviente siempre es heredero
en los demás órdenes que rigen la sucesión intestada y lo es en una
cuota que a veces coincide en la cuantía de la porción conyugal y en
otras la supera64.
Otro aspecto a destacar de la porción conyugal es su aplicación
tanto en la sucesión testada como en la intestada. El carácter restringi-
do a la sucesión testada ha sido argumentado en varias ocasiones judi-
cialmente, bajo el sustento de que se encuentra entre las asignaciones
forzosas que el testador está obligado a hacer, según el artículo 1226
CC, que igualmente ocurre con las legítimas, la cuarta de mejoras, etc.
Pero tajantemente la CSJ sostenido que: «Equivocado es deducir de
esta circunstancia el carácter restrictivo que no se compadece con la de-
finición que el artículo 1230 CC, da de la poción conyugal como “la par-
te del patrimonio de una persona difunta que la Ley asigna al cónyuge
sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia”».
Y continúa con un argumento a nuestro juicio convincente: «La ma-
teria de la porción conyugal no corresponde por lo demás al título 4º del
libro 3º del CC, que versa sobre las “asignaciones testamentarias” sino
que hace parte del título 5º “De las asignaciones forzosas” cuyas disposi-
ciones cobijan por igual las sucesiones testamentarias y abintestato»65.
Y en este punto tocamos una característica importante de la figura
que nos ocupa. La naturaleza jurídica de la porción conyugal obedece
a una asignación forzosa que no corresponde con la condición de here-
64. Cas. GJ, t. LXXVIII, pp. 890-910.

65. Cas. Sentencia de 18 de julio de 1944, GJ, t. LXVII, p. 471.

dero. Es decir, el cónyuge supérstite es beneficiario de una acreencia en

contra de la sucesión, pero no es heredero, pese a que tanto si concurre
con descendientes, como si concurre con ascendientes o hermanos, re-
cibe una parte de la herencia, que no propiamente un legado.
Así el artículo 1226 CC define las asignaciones forzosas como las
que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expre-
sas. Señalando como tales: los alimentos que se deben por Ley a cier-
tas personas, la porción conyugal, las legítimas y la cuarta de mejoras
en la sucesión de los descendientes. Confirma lo dicho, la regulación
de los legitimarios entre los que se encuentran los ascendientes y des-
cendientes, pero dentro de los cuales no se enumera al cónyuge su-
pérstite. Al tenor del artículo 1236 CC la porción conyugal es la cuarta
parte de los bienes de la persona difunta, en todos los órdenes de suce-
sión, menos en el de los descendientes. Habiendo tales descendientes,
el viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibirá como porción
conyugal la legítima rigurosa de un hijo.
En la sucesión testada el cónyuge sobreviviente podrá percibir en
la sucesión del difunto, a título de donación herencia o legado, más de
lo que le corresponde a título de porción conyugal, el sobrante se im-
putará a la parte de los bienes de que el difunto pudo disponer a su ar-
bitrio, conforme al artículo 1237 CC. En cuanto a la responsabilidad,
el cónyuge, que por cuenta de su porción conyugal haya cabido a título
universal alguna parte en la sucesión del difunto, será responsable a
prorrata de esta parte como los herederos en sus respectivas cuotas. Si
se imputare a dicha porción la mitad de gananciales, subsistirá en esta
la responsabilidad especial que le es propia, según lo prevenido en el tí-
tulo de la sociedad conyugal. En lo demás que el viudo perciba, a título
de porción conyugal, solo tendrá la responsabilidad subsidiaria de los
delegatarios, todo ello al tenor de lo dispuesto en el artículo 1238 CC.
3.2. De los derechos hereditarios

Ya mencionábamos como en los órdenes sucesorios en que la vo-
cación del cónyuge es reconocida, el tratamiento que recibe no obe-
dece al mismo grado de prelación que los demás miembros de la
familia llamados en el mismo orden. De esta forma en el segundo or-
den hereditario el cónyuge sobreviviente posee la calidad de herede-
ro concurrente, de manera que los llamados primordialmente son los
ascendientes del causante, en tanto que en el tercer orden, es cuando
logra adquirir la condición de heredero tipo.

El artículo 1046, modificado por la Ley 29 de 1982 en su artículo 5

establece que si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus ascen-
dientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La
herencia se repartirá entre ellos por cabeza. En este orden es en el único
que se mantienen las dos clases de herederos: tipo y concurrente. Pues
en caso de faltar los ascendientes, el cónyuge heredero concurrente no
heredará en ese orden, sino que deberá abrirse la sucesión en el orden
siguiente, en el que en condición de tipo concurre con los hermanos.
La forma de establecer metódicamente la condición de heredero tipo o
concurrente depende de la aparición del heredero en el siguiente orden,
lo que lo convierte en heredero concurrente en el orden observado.
Entonces, la condición de heredero concurrente en segundo or-
den nos muestra necesariamente al cónyuge como integrante del or-
den siguiente, en el que aparece con los hermanos del causante. «Si el
difunto no deja ni descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni
padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y su cónyuge. La heren-
cia se divide la mitad para este y la otra mitad para aquellos por partes
iguales. A falta de cónyuge llevarán toda la herencia los hermanos, y a
falta de éstos aquel», artículo 1041 CC.
Recordemos que la falta de calidad de legitimario del cónyuge su-
pérstite le permite al causante en ausencia de descendientes y ascen-
dientes, disponer de la totalidad de los bienes relictos, por lo cual en la
sucesión testada el causante en estos casos sólo verá limitada su facul-
tad de testar respecto del cónyuge por la cuantía que corresponde a la
porción conyugal que se deducirá del acervo bruto de la masa herencial.
4. RECONOCIMIENTO SUCESORAL AL CONVIVIENTE SUPÉRSTITE

Tal y como señalamos, mediante sentencia C-174/96, la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad, sin ningún condicionamien-
to, de la normativa relativa a los derechos del cónyuge supérstite, por-
ción conyugal y derecho hereditario, no concediendo la extensión
de los mismos a los compañeros o convivientes supérstites he-
terosexuales, basando su criterio en una comparación de la forma
cómo surgen a la vida jurídica las instituciones del matrimonio y la
unión marital de hecho y las normas a las que se sujetan. Esta situa-
ción se prolonga en el tiempo bajo una consideración de «cosa juzga-
da» hasta la demanda de inconstitucional que ataca nuevamente el
régimen de la sucesión mortis causa pero únicamente en lo relaciona-
do a la porción conyugal. La Corte Constitucional lo aborda en la Sen-
tencia C-283/11, evadiendo la cosa juzgada constitucional. En primer

lugar, por cuanto en la decisión anterior se omitió un análisis finalísti-

co de la institución de la «porción conyugal» en estos dos escenarios;
y en segundo lugar, por lo que tiene que ver con lo que la jurispruden-
cia ha denominado cambio del contexto normativo, concepto que hace
referencia a los cambios que se presentan en la sociedad de los cuales
debe ser consciente el juez constitucional para efectuar un nuevo aná-
lisis sobre normas que fueron consideradas exequibles en un tiempo
pero que a la luz de la nueva realidad pueden no serlo.
La Corte analiza cómo desde la declaración de exequibilidad de
las normas del código civil relativas a la porción conyugal, esa Cor-
poración ha proferido un sinnúmero de providencias que han tenido
como fin principal extender algunos de los derechos, las garantías y
los beneficios que la legislación civil reconoce de tiempo atrás a los
cónyuges a las compañeras y compañeros permanentes, bajo el su-
puesto que, si bien las dos uniones son diferentes en cuanto a la for-
ma que nacen a la vida jurídica, ello no obsta para reconocer que ellas
tienen unas similitudes que obligan al legislador a dar un trato por lo
menos similar a una y otra, en aquellos aspectos que se derivan de la
relación de pareja, de la relación con sus hijos y frente a los aspectos
patrimoniales, entre otros66.
66. La evolución de los derechos del compañero o compañera permanente en materia

de seguridad social se remonta a la expedición de la Ley 90 de 1946 que reconoció la sus-
titución de la pensión de invalidez o muerte a favor de la concubina; la tendencia era hacia
el reconocimiento de los derechos de la seguridad social del ya denominado «compañero(a)
permanente», si bien aún en los albores de los noventa, podía encontrase la prevalencia del
cónyuge sobre el compañero o compañera permanente. El artículo 54 de esta ley consagra-
ba que: «En caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda
siempre, y el viudo sólo cuando esté inválido, y los hijos menores de catorce (14) años o in-
válidos a cargo del asegurado, tendrán derecho a una pensión…», en distintos porcentajes
del salario base según el caso. Pero el artículo siguiente, el 55, estableció que «…a falta de
viuda, será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital duran-
te los tres años inmediatamente anteriores a su muerte…» Y no sólo eso, sino que introdujo
dos variables que en adelante marcarían la tendencia en materia de derechos relativos a
la seguridad social de la concubina, al establecer a continuación: «… o con la que haya
tenido hijos, si en varias mujeres concurren estas circunstancias, sólo tendrán un derecho
proporcional las que tuvieren hijos del difunto». Estas variables fueron, por una parte, que
no hacía falta el tiempo si hubiere tenido hijos, y por otra, que se admitía la posibilidad de
reconocer el derecho a varias mujeres, alejándose de la tradición histórica civilista de ad-
mitir sólo una relación concubinaria. Por último, nótese que la norma no la menciona como
«concubina». Otro derecho reconocido en Colombia era el de recibir la pensión del traba-
jador jubilado que fallecía o que al fallecer ya tuviere derecho a la jubilación. Este derecho
de la sustitución pensional, fue reconocido exclusivamente al cónyuge supérstite, tanto en
el sector privado como en el sector público, de acuerdo con lo establecido en el Decreto
Ley 3135 de 1968, y la Ley 33 de 1973. Ya en 1975, con la expedición de la Ley 12 de
1975, se logra el reconocimiento de la sustitución pensional a las compañeras permanen-
tes y más tarde con la Ley 113 de 1985, que adicionó la Ley 12 de 1975, se extendió tal

Actualmente esta tesis encuentra sustento en materia de Seguri-

dad Social en sentencias como la T-122/00, en la que se señala que la
familia amparada por la Carta Fundamental no es solo la constituida
por el vínculo matrimonial, sino también aquella afianzada por la vo-
luntad responsable de conformarla. La Corte resalta:
«Ahora bien, la familia –que constituye el objeto de la protección
buscada mediante la pensión sustitutiva– no se funda de modo
exclusivo a partir del matrimonio, sino que, en los términos del
artículo 42 de la Carta Política, se constituye por vínculos natu-
rales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de celebrar el aludido contrato, o por la voluntad responsable de
conformarla. En las dos modalidades, la familia tiene el carácter
de núcleo fundamental de la sociedad; en las dos merece el amparo
del ordenamiento jurídico (artículo 5 CP); ambas formas de cons-
titución de la familia son legítimas frente al Estado y la sociedad;
los hijos habidos a partir de una o de otra gozan todos del mismo
nivel y de idénticos derechos y prerrogativas; no hay lugar a discri-
minaciones por causa o con motivo del origen por el cual hayan
optado quienes establecen la familia (artículo 42 CP)».
En este orden de ideas, el acceso a la pensión de sobreviviente
corresponde al cónyuge o compañero o compañera permanente que
hayan hecho vida marital con el causante hasta su muerte y haya con-
vivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterio-
ridad a su muerte, para lo cual es indiferente el vínculo familiar que
los haya unido. En estos casos no se presenta conflicto de concurren-
cia entre cónyuge y compañero permanente, pero se supera la antigua
normativa que daba prelación al cónyuge por encima del compañero
permanente. En el mismo fallo ello encuentra asidero:
«…En virtud de la preceptiva constitucional, hoy la compañera (o
el compañero) permanente puede llegar a acceder a la pensión de
jubilación que devengaba su pareja si se dan los presupuestos es-
tablecidos en las normas vigentes en cuanto a pensión de sobrevi-
vientes, sin que puedan introducirse discriminaciones en cuanto
a la clase de vínculo existente. Y actuando ante la entidad en cuya
reconocimiento tanto para el cónyuge supérstite como al compañero permanente de la mu-

jer fallecida, haciéndola extensiva a los varones. El artículo 27 del Decreto 758 de 1990,
aprobatorio del Acuerdo 049 de ese mismo año, del Consejo Nacional de Seguros Sociales
Obligatorios, otorgaba en forma vitalicia la pensión de sobrevivientes al cónyuge supérstite
y solo a falta de este se le concedía al compañero o compañera permanente del asegurado.

cabeza se encuentra la obligación de pagar la pensión, para demos-

trarle, según la Ley y con sus medios de prueba, la convivencia
efectiva».
Todo ello se va a constituir en precedente a tener en cuenta en el
reconocimiento del derecho de la porción convivencial y a la vocación
hereditaria, como pasamos a explicar67.
4.1. La porción convivencial. Análisis de la sentencia C-283 de 2011

Como se ha dicho dada la existencia de un anterior pronuncia-
miento en sede Constitucional acerca de la negación de los derechos
hereditarios del conviviente heterosexual, la búsqueda de tal recono-
cimiento se da a través de demanda en la que se pretende determinar
si resultan contrarias al principio de igualdad, consagrado en los ar-
tículos 5, 13 y 42 de la Constitución, las normas del código civil que
reconocen a favor de los cónyuges sobrevivientes la posibilidad de re-
clamar la «porción conyugal», excluyendo a los compañeros perma-
nentes y a las parejas del mismo sexo, la defensa de éstos últimos no
había sido tenida en cuenta en el anterior fallo C-174/96 y la Corte lo
aborda estableciendo, primero, la naturaleza jurídica de la «porción
conyugal», segundo, si esa naturaleza permite su reconocimiento a
los compañeros y compañeras y, tercero, si las parejas del mismo sexo
pueden tener derecho a ella, en los términos en que lo plantea la de-
manda. Veamos en qué términos.
4.1.1. La naturaleza compensatoria que la Corte Constitucional le

atribuye a la Porción Conyugal
La Sala considera que más que una prestación de carácter alimen-

ticio basada en un criterio de necesidad, el legislador creó una figura
de naturaleza compensatoria para afectar el patrimonio del causante
a través de una asignación forzosa que le permite al supérstite contar
con un patrimonio adecuado teniendo como referente el patrimonio
del cónyuge fallecido. La Corporación no duda en señalar que esta
protección patrimonial que creó el legislador de 1873, modernamen-
67. Sobre la aceptación de los derechos del conviviente supérstite en Latinoamérica

Vid. Pérez Gallardo, Leonardo B. En pos de necesarias reformas al derecho sucesorio en
Iberoamérica. En Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI, t. IV, vol. II, Temis-
Pontifica Universidad Javeriana, 2010, pp. 609-680; De la Fuente Linares, José Cándido.
«La protección constitucional de la familia en América Latina». En: Revista del Instituto de
Ciencias Jurídicas de Puebla, núm. 29, enero-junio, México, 2012, pp. 60-76.

te sirve para equilibrar y compensar las cargas propias de la decisión

de compartir una vida en común, dado que no siempre los miembros
de la pareja tienen las mismas oportunidades para acrecentar el pa-
trimonio común, pues no en pocos casos se producen renuncias o se
asumen labores, tareas, que no se reflejan pecuniariamente, v. gr. el
miembro de la pareja que se queda en casa o el que decide renunciar
a su trabajo o estudio para acompañar al otro en su proyecto labo-
ral o académico. Esas renuncias, trabajos, tareas, oficios que no son
cuantificados al momento de la disolución de la sociedad conyugal y
que deben serlo, por aplicación de lo que la misma Corte señaló en la
Sentencia T-494/92, pueden ser suplidas mediante la llamada porción
conyugal, en la que el cónyuge pese a no tener la calidad de heredero,
tiene, mediante la asignación forzosa que hizo el legislador, la facultad
de optar por una parte o cuota de la masa herencial. Esa garantía se
deriva, sin lugar a dudas, de la decisión autónoma de los individuos de
formar una vida en común, basados, entre otras, en el apoyo mutuo; la
solidaridad y el socorro que, para la época en que se expidió el Código
Civil, se repite, 1873, sólo era predicable del único vínculo reconocido:
el matrimonio68.
4.1.2. La aplicación de la naturaleza compensatoria como justifi-

cante de la extensión de la Porción conyugal a los convi-
vientes o compañeros y compañeras
La jurisprudencia constitucional de forma unánime y constante

ha señalado que el matrimonio y las uniones maritales de hecho no
son iguales69. Ejemplo de ello son C-114/96, en la que se analiza que
el plazo de prescripción de un año para declaratoria de la unión ma-
rital de hecho no vulnera la igualdad. La C-014/98, en la que analizó
si el establecimiento de un régimen de bienes para la constitución de
la sociedad patrimonial desconocía el derecho a la igualdad frente a
la sociedad conyugal conformada por el matrimonio. La Corporación
siguió la postura defendida en otras oportunidades y señaló que a pe-
sar que tanto el matrimonio como la unión marital de hecho son dos
formas de conformar familia, ello no se traduce en su equiparación En
68. En el Derecho Colombiano reconocen una condición indemnizatoria Lafont Pia-

neta, Pedro. Derecho de Sucesiones, t. II, Librería ediciones del profesional. 7ª ed., Bogo-
tá, 2003, pp. 318-319; Cardona Hernández, Guillermo. Tratado de sucesiones, Doctrina
y Ley, Bogotá, 2004, pp. 232-233; Romero Cifuentes, Abelardo. Curso de Sucesiones,
Librería del Profesional, 2ª ed., 1983, p. 187.
69. Cfr. Sentencias C-174/96, C-098/96 y C-533/00, entre otras.

la sentencia C-821/05 se analizó si las causas de disolución del matri-

monio también eran extensivas a las de la unión marital de hecho. En
esta decisión nuevamente se reitera la diferencia existente entre estas
dos instituciones y se concluyó la no aplicabilidad a las Uniones Ma-
ritales de Hecho. Ahora bien, la Corte sostiene que la equiparación de
trato entre cónyuges y los miembros de la unión marital no tiene como
fundamento el que uno y otro vínculo sean iguales, sino el hecho que,
como sujetos que han optado por una convivencia de ayuda, socorro
y apoyo mutuos, deben ser tratados de la misma forma. Razón que
ha llevado a la Corte a extender algunos de los derechos que surgen
del matrimonio a las uniones de hecho70. Finalmente la Corte conclu-
ye que si el fin de la denominada «porción conyugal» es garantizar al
cónyuge supérstite gozar de parte del patrimonio de la persona con la
que convivió con vocación de permanencia, a quien apoyó y a quien
cuidó, si el patrimonio con que cuenta después de disuelta la sociedad
conyugal resulta menor al que le correspondería por «porción conyu-
gal», como una forma de compensar y equilibrar las cargas propias de
la decisión de compartir una vida en común, no existe una razón váli-
da para sostener que esa protección patrimonial no pueda ser recono-
cida también al compañero o compañera permanente supérstite, quien
sin haber solemnizado su relación mediante el contrato matrimonial,
actuó con la convicción y en la libertad de compartir un proyecto de
vida, con solidaridad y prodigando cuidados y apoyos que no tienen
en la relación marital su razón de ser. En lo atinente a qué uniones ma-
ritales pueden acceder a este derecho la Corte advierte que para tener
el derecho a la denominada «porción conyugal» se debe demostrar por
los medios probatorios idóneos la condición de compañero o compa-
ñera supérstite, es decir, los dos años de convivencia que exige la Ley
50 de 1994, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005.
4.1.3. El reconocimiento de la porción conyugal a la pareja del

mismo sexo
La Corte Constitucional recuerda que los derechos reconocidos a

las parejas del mismo sexo parten del reconocimiento de la dignidad,
del libre desarrollo de la personalidad a partir de la autonomía de los
individuos y de la igualdad que expresamente prohíbe la discrimina-
ción por razón de la orientación sexual. Por tanto, la Sala reitera en
este caso su jurisprudencia sobre la protección y derechos de las pa-
70. Cf. Numeral 2 de este documento.

rejas del mismo sexo, en el campo patrimonial, razón por la que debe
concluir que la posibilidad de obtener lo que el código civil define
como «porción conyugal» no puede estar condicionada por la orien-
tación sexual de quienes deciden como una opción de vida convivir
en pareja y hacer un proyecto de vida en común con una vocación de
permanencia y de forma singular, en la medida en que la finalidad de
esta figura es, como ya se indicó, equilibrar y compensar las cargas
propias de la decisión de compartir una vida en común. Así analiza,
que extender la garantía de la «porción conyugal» a estas parejas, es
una forma de proteger los derechos al libre desarrollo de la personali-
dad, la autodeterminación sexual y el principio de no discriminación
de estas uniones, que al igual que las heterosexuales no cuentan con
una protección efectiva en lo que al tema patrimonial se refiere71.
4.2. El conviviente en los órdenes sucesorales
4.2.1. El reconocimiento de la condición de familia de la pareja del

mismo sexo
Antes de mostrar cómo la Corte Constitucional argumenta la in-

clusión de los compañeros permanentes en los órdenes hereditarios,
es menester comentar brevemente el reconocimiento de la condición
de «familia» otorgado a las parejas del mismo sexo, mediante senten-
cia C-577/11, característica que bajo el concepto de «criterio familiar»
va a determinar el reconocimiento del llamamiento sucesoral a este
tipo de uniones. La sentencia C-577/11 parte de reconocer que la fa-
milia, además de un grupo social constitucionalmente reconocido y
protegido, es a su vez un derecho, que por ejemplo el artículo 44 CP
reconoce con condición iusfundamental a favor de los niños y niñas.
Ese carácter significa que la exclusión del reconocimiento de un grupo
humano ligado con lazos de solidaridad y ayuda mutua como familia,
solo podía estar mediado por razones imperiosas, de modo que concu-
rren fuertes limitaciones hacia el legislador para otorgar tratamientos
71. El Código Civil de Cataluña reconoce la Cuarta Vidual sin distingo entre cónyuge
viudo, conviviente en unión estable de pareja, ni orientación sexual de sus integrantes. «La
cuarta vidual es el derecho que tiene el cónyuge viudo o el conviviente en unión estable
de pareja sin recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades, a exigir a
los herederos de su cónyuge o conviviente premuerto un valor patrimonial equivalente a
la cuarta parte, como máximo, del valor del activo hereditario líquido (art 452-1)». Del
Pozo Carrascosa, Pedro; Vaquer Aloy, Antoni y Bosch Capdevila, Esteve. Derecho civil de
Cataluña. Derecho de Sucesiones, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2009,
p. 415.

diferenciados. En términos del fallo, la Ley no es omnímoda en lo que

respecta al otorgamiento de la posición jurídica de «familia», pues-
to que concurren límites de razonabilidad y protección de derechos
fundamentales, que obligan a que solo en casos supletorios el Estado
deba hacer uso de su poder de intervención en el ámbito de las rela-
ciones familiares.
Solo entonces, a partir de consideraciones de esta naturaleza y
luego de la recapitulación de la jurisprudencia sobre la materia, la
sentencia encontró que a pesar de que la Corte había identificado
que respecto de las parejas del mismo sexo existía un recurrente dé-
ficit de protección, que había sido solucionado mediante sentencias
aditivas que extendían derechos y demás posiciones jurídicas a su
favor, estos fallos habían prescindido de hacer referencia a las mo-
dalidades de familia constitucionalmente protegidas y, en especial, si
ese déficit de protección debía resolverse a través de la inclusión de
la pareja del mismo sexo dentro del concepto de familia previsto en
la Constitución y con esto elevando al grado constitucional su rela-
ción familiar.
Asumida esta problemática por la sentencia C-577/11, se llegó a
la conclusión que las parejas del mismo sexo son una forma constitu-
tiva de familia72 y, en consecuencia, adquieren la protección y recono-
cimiento que la Constitución y la Ley confiere a esa institución73. Al
respecto, el fallo, apelando a los fundamentos del Neoconstituciona-
lismo Ideológico74, planteó entre otros argumentos, considerar que el
concepto de familia responde a realidades sociológicas heterogéneas,
todas ellas partícipes del criterio voluntario contenido en el artículo
42 CP para su Constitución.
Así, sostuvo que son especies de ese género, y por ende receptoras
del reconocimiento y protección constitucional, los diferentes tipos
de familia, bien sea monoparental, biparental, biológica o adoptiva,
72. Con anterioridad al fallo, parte de la doctrina colombiana con base en las senten-
cias como la C-075/07 (sentencia hito que reconoce por primera vez en Colombia derechos
de las parejas del mismo sexo y lo hace en el marco del régimen de sociedad patrimonial
de hecho) y las C-811/07, C-336/08, C-798/08 y C-029/09, ya reconocía la condición de
familia de las parejas del mismo sexo. Vid. Quiroz Monsalvo, Aroldo. Manual Civil, t. V, 2ª
ed., Eds. Doctrina y Ley, Bogotá, 2011, p. 56.
73. Uprimny Yepes, Rodrigo. Matrimonio igualitario y pluralismo. http://dejusticia.
org/index.php?modo=interna&tema=antidiscriminacion&publicacion=1474. En Dejusticia,
http://dejusticia.org/index.php. (7 de abril de 2013).
74. Comanducci, Paolo. Formas de Neoconstitucionalismo: un Análisis Metateórico.
En: ISONOMIA (Publicaciones Periódicas), Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm.
16, 2002, pp. 89-112.

e incluso aquella conformada por personas con parentescos lejanos o

generada por la loable decisión de otorgar protección desinteresada a
otros, como sucede con la denominada familia de crianza. Se advirtió
que establecer que la lectura de la Constitución que asimila el concep-
to de familia a la derivada de la unión entre hombre y mujer es abier-
tamente equivocada. Ello debido a que, de acuerdo con lo previsto por
el artículo 42 CP, el vínculo familiar se logra a partir de diversas situa-
ciones de hecho, entre ellas la libre voluntad de conformar la familia,
al margen del sexo o la orientación de sus integrantes75.
La Corte concluye que la heterosexualidad o la diferencia de sexo
entre la pareja, e incluso la existencia de una, no es un aspecto defi-
nitorio de la familia, ni menos un requisito para su reconocimiento
constitucional. De forma que a partir de la Sentencia C-577/11, el ám-
bito de protección superior de las relaciones familiares se circunscri-
be a las distintas opciones de conformación biológica o social de la
misma, dentro de la cual se incorporan en modelos monoparentales
o biparentales, o la derivada de simples relaciones de «crianza». Por
lo que la existencia de una pareja no es consustancial a la institución
familiar, tampoco puede serlo la orientación sexual de sus integrantes.
4.2.2. Fundamentos de la Sentencias C-238 de 2012

En esta sentencia se analiza la demanda de inconstitucionalidad
del vocablo «cónyuge», contenido en los artículos 1040, 1046, 1047 y
1233 CC, por considerar que excluye a los compañeros permanentes
que conformen una unión marital de hecho, trátese de parejas de dis-
tinto sexo o de las integradas por personas del mismo sexo, exclusión
que en el caso de los tres primeros artículos tendría por consecuencia
el privarlos de la vocación hereditaria, mientras que, respecto del últi-
mo, los dejaría por fuera de la regulación allí plasmada sobre el dere-
cho a la porción conyugal.
La Corte al establecer si la exclusión de la vocación hereditaria
de quien sobrevive a su compañera o compañero permanente confi-
gura una omisión, destaca que el artículo 42 de la Constitución pre-
vé distintas maneras de dar origen a la familia al hacer referencia a
vínculos jurídicos, a vínculos naturales y a la voluntad responsable de
75. La tendencia hacia una concepción sociológica de la familia es admitida por la

doctrina española. Lacruz Berdejo, José Luis; Sancho Rebullida, Francisco de Asís; Luna
Serrano, Agustín; Delgado Echeverría, Jesús; Rivero Hernández, Francisco; Rams Albe-
sa, Joaquín, Elementos de Derecho civil, t. IV, 4ª ed., Dykinson, 2010, p. 1.

conformarla, de modo que la familia surgida del contrato matrimonial

celebrado entre los contrayentes no es la única y que, junto a ella, se
reconoce también como familia la conformada por el hombre y la mu-
jer que conviven en unión marital de hecho.
En este sentido sostiene que, habida cuenta del fundamento cons-
titucional que tiene la familia originada en la unión marital de hecho,
es evidente que la ausencia de un soporte textual que expresamente
prevea la vocación hereditaria del compañero o compañera perma-
nente que sobrevive al causante constituye una omisión de carácter
relativo, configurada en razón de la entrada en vigencia de la Carta de
1991 en la que tiene su base el reconocimiento de este tipo de familia.
La Corte analiza, trayendo a colación su Sentencia C-891A/06, que
no toda omisión de carácter relativo es inconstitucional, luego en el
caso de estudio le correspondía establecer si la exclusión de la compa-
ñera o del compañero permanente de la vocación para heredar al cau-
sante quebrantaba alguna exigencia superior o resultaba contraria al
derecho a la igualdad y a la protección integral que, según el artículo
42 de la Carta, el Estado y la sociedad deben garantizarle a la familia.
La Corte con fundamento en la evolución del concepto tradicional
de familia y el surgimiento de una amplia variedad de tipos familiares
que superan, con creces, el reconocimiento exclusivo de la modalidad
caracterizada por la heterosexualidad y el vínculo acordado según el
contrato de matrimonio, pasa a reconsiderar, a partir de supuestos es-
pecíficos, los alcances de la protección que la Carta dispone a favor de
la familia en cuanto núcleo básico de la sociedad, al tenor de lo esta-
blecido en los artículos 5 y 42 superiores.
En términos de vocación hereditaria, sostiene la Corte que esta
obedece a un claro criterio familiar y, siendo de esta manera, el re-
conocimiento al cónyuge de la vocación hereditaria no agota la pro-
tección constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de sus
miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pa-
reja que ha celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida,
también lo es que la Carta no limita a ella el mandato de protección,
sino que comprende en él a otros tipos de familia.
Por tanto concluye que el silencio del legislador deviene, enton-
ces, en una omisión relativa inconstitucional y su contrariedad con
la Carta sobreviene en razón de la ampliación del ámbito de protec-
ción de la familia en la Constitución de 1991, ampliación que torna
insuficiente la previsión de la vocación hereditaria únicamente como

derecho del cónyuge que sobrevive al causante con quien celebró el

contrato de matrimonio.
La base del fallo está en lo afirmado por la Corte en torno a que
si el amor, el respeto, la comprensión y la solidaridad que unen a los
cónyuges y a los compañeros permanentes son, en muchos casos, más
fuertes y sólidos que los existentes entre consanguíneos, es más razo-
nable que, para efectos sucesorales, sean equiparados los compañeros
a los cónyuges que permitir que, por excluir al compañero permanen-
te, los tíos o los sobrinos del causante recojan una herencia, pese a la
alta probabilidad de que su vínculo con el causante no sea tan intenso
como el que, en condiciones normales, se establece con la persona con
quien se comparte un proyecto de vida.
Resalta el alto tribunal que el compartir un proyecto de vida sue-
le implicar, además, la contribución del compañero permanente en el
mantenimiento y hasta en el acrecentamiento del patrimonio personal
del miembro de la pareja, razón de más que justifica que en materia
sucesoral la protección de la familia comprenda al compañero o com-
pañera permanente del causante, de la misma manera como compren-
de al cónyuge supérstite.
Así pues, extiende la vocación hereditaria establecida en los ar-
tículos 1040, 1046 y 1047 del Código Civil en el entendido que la men-
ción del cónyuge en esas disposiciones comprende a la compañera o
compañero permanente, a quien así se le reconoce vocación heredita-
ria en la posición allí misma señalada.
4.2.3. La vocación hereditaria del compañero o compañera perma-

nente en uniones de hecho conformadas por personas del
mismo sexo
La Corte fundamentó la extensión de la vocación hereditaria a los

compañeros permanentes heterosexuales en el hecho de que el dere-
cho a recoger los bienes del fallecido se funda en la relación familiar
y en la protección de los lazos familiares, más no en el matrimonio.
Para el caso de las parejas del mismo sexo en la Sentencia se re-
cuerda, como ya la Corte señaló, que los miembros de la pareja homo-
sexual que conviven en forma permanente forman una familia, porque
el elemento que confiere identidad a la familia no es la heterosexua-
lidad o la consanguinidad, sino el afecto que da lugar a su existencia,
fundada «en el amor, el respeto y la solidaridad» y en la conforma-
ción de una «unidad de vida o de destino que liga íntegramente a sus

miembros e integrantes más próximos». Estos elementos ya estudia-

dos recuerdan los fundamentos de interpretación constitucional que
llevaron a la Corte en la Sentencia C-577/11 a otorgar a las parejas de
mismo sexo su condición de familia.
La Corte enfatizó que esa familia conformada por personas del
mismo sexo es, como las demás, «institución básica y núcleo funda-
mental de la sociedad», por lo que «merece la protección de la so-
ciedad misma y del Estado», y de ello concluye que al excluir de la
vocación hereditaria al compañero o compañera permanente del mis-
mo sexo también se genera una omisión inconstitucional. Afirma que
no existe motivo constitucionalmente atendible que justifique negar
al compañero o compañera del mismo sexo que sobrevive al causan-
te el derecho a recoger la herencia de la persona con quien conformó
una familia, menos aún si, con el propósito protector que inspira la
regulación superior de la familia, ese derecho ya ha sido reconocido
al compañero o compañera permanente que sobrevive tratándose de
la unión de hecho integrada por heterosexuales, también reconocida
como familia y, por este aspecto, equiparable a la unión de hecho en-
tre personas del mismo sexo.
4.3. La concurrencia de estados civiles en Derecho sucesorio

Como hemos señalado las dificultades que pueden presentarse
con relación al reconocimiento de los derechos sucesorales del con-
viviente supérstite, derivan de la posibilidad de concurrencia que se
presenta en Colombia, cuando un mismo sujeto en vida conservando
el vínculo matrimonial vigente, que por tanto produce efectos jurí-
dicos de carácter personal y patrimonial, inicia una convivencia con
otra persona, cumpliendo entonces los requisitos de tener una unión
marital de hecho. De tales circunstancias se derivan varios escenarios
jurídicos que pasamos a revisar frente a la aplicación de la normativa
sucesoral.
En primero lugar el causante ha fallecido dejando como sobre-
vivientes a su cónyuge con quien ya no mantenía vida marital, pues
se encontraban separados judicialmente. Las causales de separación
legal en Colombia han sido clasificadas en tres bloques: causales san-
ción, cuando uno de los cónyuges con su conducta incumple un deber
conyugal76; las causales remedio, cuando en la vida matrimonial se
76. Artículo 154, numerales 1°, 2°, 3°, 7° CC Colombiano, por remisión del artículo
165, num. 1°. Regulado para el Derecho Español en la Ley de 7 de julio de 1981 en el ar-

presenta alguna circunstancia que afecta la vida de pareja pero cuya

causa no es atribuible a la conducta de uno de los cónyuges contra el
otro77; y la causal contractual o de mutuo acuerdo78. Esta división co-
bra importancia respecto a la indignidad como factor excluyente del
derecho sucesoral. En el caso de la infidelidad, encuadra en las causa-
les de separación sanción atribuible a los numerales 1° y 2° del artículo
154 por remisión expresa del artículo 165, num. 1°. Cuando un cónyu-
ge ha sido condenado en juicio contradictorio como cónyuge culpable
en un proceso de separación, se vuelve indigno para heredar, ya que
el adulterio o infidelidad ha sido considerado siempre como atentado
grave contra el honor del cónyuge afectado con tal proceder79.
Como consecuencia también pierde el derecho a la porción con-
yugal, pero en éste caso por disposición expresa del artículo 1231 CC,
que señala:
«Tendrá derecho a la porción conyugal, aún el cónyuge divorcia-
do, a menos que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio»80.
Por tanto en estos casos los interesados en la exclusión del cón-
yuge supérstite deberán iniciar proceso de indignidad sucesoral, cuya
sentencia en firme evitaría la presencia del cónyuge supérstite en la
sucesión81. Si el causante bajo estas circunstancias, murió en convi-
vencia con su compañero o compañera permanente, este o esta última
tendría los derechos sucesorales que primigeniamente eran otorgados
al cónyuge supérstite de acuerdo al orden respectivo en la sucesión in-
testada. Ahora bien, la Corte advierte que para adquirir ese derecho
se debe demostrar por los medios probatorios idóneos la condición de
compañero o compañera supérstite, por un lapso de dos años82.
tículo 82 CC. La separación causal desaparece en el Derecho Español con la Ley 15/2005,
de 8 de julio. Vid. Torrelles Torrea, Esther. La Ley 15/2005, el Régimen del Non-Fault
Divorce y los Principios de Derecho Europeo de Familia. En Llamas Pombo, Eugenio. Nue-
vos Conflictos del Derecho de Familia, La Ley, Madrid, 2009, pp. 177-178.
77. Artículo 154 numerales 4°, 5°, 6°. CC Colombiano, por remisión del artículo
165, num. 1°.
78. Artículo 154 numeral 9° CC Colombiano, por remisión del artículo 165, num. 1°.
79. CSJ Cas. Sala Civil y Agraria. 17 de mayo de 1990. GJ. T. CC No 2439, p. 216.
En este sentido Parra Benítez, Jorge. Derecho de Sucesiones, Universidad de Medellín-Se-
llo Editorial UDEM, Medellín, 2010, p. 110.
80. El divorcio al que se refiere el estatuto es la simple separación de cuerpos o
divorcio no vincular.
81. Sobre indignidad sucesoria Vid. Jordano Fraga, Francisco. Indignidad sucesoria
y desheredación, Comares, Granada, 2004, pp. 1-175.
82. La Corte yerra al sostener que es necesario los dos años de convivencia exigidos
por la Ley 54 de 1990 (además equivocan la normativa señalando una ley de sociedades
cooperativas Ley 50 de 1994), ya que este plazo no es exigido a efectos de que surja la

Pero en la práctica lo que suele suceder es que el cónyuge culpable

de la infidelidad, el causante, es precisamente quien constituye con un
o una tercera una comunidad de vida permanente, es decir, una unión
marital de hecho. En estos casos, dado que el cónyuge supérstite es
digno de heredar, se nos presenta el primer caso de concurrencia
entre el derecho de este último y el del compañero o compañera per-
manente. La misma concurrencia puede presentarse en el evento en el
que el causante se haya separado de su cónyuge sólo por las vías
de hecho así sea por mutuo acuerdo, pues como ha sido señalado,
no hay sentencia condenatoria que le vuelva indigno ni habrá perdido
su derecho a la porción conyugal83.
Aclarados los derechos a la porción que hemos denominado con-
vivencial84 y la vocación hereditaria en cabeza del conviviente supérsti-
te a falta de cónyuge, o cuando este pierda el derecho85, procedemos a
unión marital de hecho, sino de que se presuma y haya lugar a declarar la existencia de una
sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes. En todo caso, la Corte no
ha mantenido una misma postura en torno a la exigencia de tiempo para la producción de
efectos jurídicos entre convivientes, pues en casos como la C-521/07, Magistrada Ponente
Clara Inés Vargas, se estableció que era contrario al principio de igualdad que el régimen
de salud estableciera el requisito de la convivencia de por lo menos dos años para lograr la
afiliación como beneficiario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mientras
que para el cónyuge no se hiciera esa exigencia, en consecuencia se declaró inexequible el
requisito del término para que un compañero o compañera permanente pudiera ser afiliado
al sistema de seguridad social como beneficiario.
83. El artículo 945 del CC E., en vigencia de la reforma de 1981, privaba del derecho
a heredar a su consorte al cónyuge supérstite que «estuviera separado por sentencia firme,
o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente», lo cual al decir de
Díez Picazo pareciera que debería bastar también para negar la legítima al cónyuge supérs-
tite. Díez-Picazo y Ponce de León, Luis y Gullón Ballesteros, Antonio, ob. cit., p. 431.
Entendiendo los artículos 834 y 835 se concluía que el cónyuge separado judicialmente,
salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdería el derecho a la legítima. Vid. Lasarte
Álvarez, Carlos. Derecho de Sucesiones, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 255. Bajo el ac-
tual régimen el cónyuge separado judicialmente o de hecho pierde el usufructo legal que le
otorgaba el artículo 834 CC E y conforme a la reforma introducida por la Ley 15 de 2005
al artículo 945 del CC E que establece que: no tendrá lugar el llamamiento a que se refiere
el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho, el cónyuge
queda excluido del llamamiento en la sucesión intestada. Vid. Serrano Alonso, Eduardo.
El nuevo matrimonio civil. EDISOFER, Madrid, 2005, p. 115. Para un análisis completo de
las diferentes posturas en la doctrina española en torno a la aplicación del artículo 834 CC
E, vid. Crespo Mora, María del Carmen. «Algunos aspectos de la legítima del cónyuge viudo
separado de hecho. Perspectivas de futuro». En Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 27,
Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2005, 159-181.
84. Nos parece un término más incluyente pues el adjetivo Marital, deviene del la-
tín maritālis perteneciente o relativo al marido o a la vida conyugal, lo cual incluso puede
designar parejas del mismo sexo masculinas, pero que resulta excluyente tratándose de
parejas femeninas.
85. La doctrina colombiana ya acepta la aplicación de esta interpretación constitu-
cional como fuente formal del derecho. Vid. Segura Calvo, Sonia Esperanza. Derecho de
Sucesiones, Ibáñez, Bogotá, 2012.

realizar un análisis de las diferentes opciones que tienen los operado-

res jurídicos para determinar el derecho del cónyuge y del compañero
o compañera permanente, en casos de concurrencia, no sin antes acla-
rar que todas las teorías que pasamos a enunciar, aunque contradic-
torias, encuentran asidero en pronunciamientos judiciales en sede de
Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado,
principalmente en materia de seguridad social.
4.3.1. Tesis de la primacía del cónyuge supérstite
El cónyuge supérstite ha tenido primacía en derechos como titu-

lar del modelo preponderante en el marco de un estado que era de-
claradamente católico hasta 1991. En el escenario del derecho civil y
en demanda de efectos patrimoniales del concubinato, de antiguo la
Corte Suprema de Justicia se pronunció en favor del cónyuge86, pues
entendía el concubinato como una actividad ilícita en atención de la
teoría de la causa contraria al régimen matrimonial. La Corte lo expre-
saba en los siguientes términos en el marco del reconocimiento de una
sociedad de hecho entre concubinos siempre que no tuviere por causa
la convivencia marital:
«…1º Que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, pro-
longar, fomentar o estimular el concubinato, pues si esto fuere así,
el contrato sería nulo por causa ilícita, en razón de su móvil deter-
minante. En general la Ley ignora las relaciones sexuales fuera del
matrimonio, sea para hacerlas producir efectos, sea para deducir
de ellas una incapacidad civil, y por ello, en principio, no hay obs-
táculo para los contratos entre concubinos, pero cuando el móvil
determinante en esos contratos es el de crear o mantener el concu-
binato, hay lugar a declarar la nulidad por aplicación de la teoría
de la causa…».
Esta línea radical con el tiempo se iría matizando87 hasta el punto
que hemos referido en que la actual postura de la Corte Suprema de
Justicia, no sólo reconoce la condición de igualdad de las uniones ma-
ritales en el marco de la vigente constitución política sino que además
ha sido pionera en el reconocimiento de la condición de Estado Civil
del compañero o compañera permanente.
86. CSJ Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de noviembre de 1935. G.J. XLII,
p. 476.
87. Vid., por ejemplo, CSJ Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de junio de
2005, Exp. 7188.

En seguridad social, históricamente se afirmaba que en princi-

pio el beneficiario de la pensión de sobreviviente era el cónyuge88 y,
a falta de este o por que no reunía los requisitos que señalaba la Ley,
el derecho lo tenía, de existir, el compañero o compañera permanen-
te, algunas veces en el entendido de que cuando no se pruebe ningún
hecho atribuible al cónyuge, que hubiera motivado la separación de
hecho, debía accederse a la sustitución pensional a favor de este. Tesis
desarrollada en el Consejo de Estado89 y en la sala laboral de la Corte
Suprema de Justicia90.
La aplicación de esta tesis al derecho sucesoral, que pudiera tam-
bién responder al principio primero en el tiempo, primero en el dere-
cho, nos llevaría a concluir que estando vigente el vínculo matrimonial
a la muerte del trabajador, el cónyuge supérstite entraría a reclamar
porción conyugal cuando proceda y derecho hereditario de abrirse la
sucesión en segundo o tercer orden91.
4.3.2. Tesis de la relación material
Esta postura se ha dado básicamente en materia de Seguridad

Social, y a lo largo de la historia ha presentado diversas variantes en
relación al reconocimiento de derechos. Dividiremos estas variantes
en 2 grupos: a) Primacía en casos de concurrencia de la relación ma-
88. Incluso se considera que la viuda no perdía el derecho a la pensión, llamada de

antiguo sustituta, por contraer nuevas nupcias o hacer nueva vida marital, disposición que
venía consagrada en el artículo 2 de la Ley 33 de 1973, artículo 2 de la Ley 12 de 1975
y el artículo 2 de la Ley 126 de 1985 y que fue declarada inexequible por la Corte Consti-
tucional en sentencia C-309/96.
89. CE Sentencia del 8 de octubre de 1998. Rad. 14634. Consejero ponente Javier
Díaz Bueno; CE Sentencia del 10 de mayo de 2001. Rad. 25000-23-25-000-1992-0303-
01 (406-99). Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla; CE Sentencia del 6 de diciembre
de 2006. Rad. 25000-23-25-000-2002-04054-01 (1952-05). Consejera ponente Ana
Margarita Olaya Forero; CE Sentencia del 2 de octubre de 2008. Rad. 25000-23-25-000-
2000-02678-01 (4335-04). Consejero ponente Jesús Lemos Bustamante.
90. CSJ Sala de Casación Laboral. Sentencia del 30 de abril de 2003. Exp. 19704.
Magistrada Ponente Isaura Vargas Díaz; CSJ Sala de Casación Laboral. Sentencia de 23
de Octubre de 2007.Exp.31710. CSJ Sala de Casación Laboral. Sentencia del 22 de abril
de 2008. Exp. 32392. CSJ Sala de Casación Laboral. Sentencia del 02 de septiembre de
2008. Exp. 33.771. Magistrada Ponente Isaura Vargas Díaz.
91. Las tendencias hacia el aumento del reconocimiento del cónyuge supérstite se
pueden ver en ordenamientos como el gallego, en el que se le impone al heredero legitima-
rio el respeto al usufructo de viudedad en todo caso. Vid. Bello Janeiro, Domingo. Pactos
Sucesorios en el Derecho Civil de Galicia, Ed. Montecorvo, Madrid, 2001, 1-395. Para el
origen contractual o testamentario Vid. Bello Janeiro, Domingo. El desarrollo del derecho
civil gallego en el marco constitucional. Academia Gallega de Jurisprudencia. A Coruña.
2006, p. 45.

terial sobre la relación formal; y b) Proporcionalidad en casos de con-

currencia material.
a) Primacía en casos de concurrencia de la relación mate-
rial sobre la relación formal. Esta tesis defiende las prerrogativas
que corresponden a quienes hacen vida marital y le otorga valor y
efectos jurídicos a la convivencia efectiva de la pareja. En este senti-
do, la convivencia genera derechos que no pueden ser desconocidos
por razón de vínculos matrimoniales previos, en aras del principio de
igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros o compañeras per-
manentes. Muestra de esta línea de pensamiento se encuentra en sede
de Corte Constitucional en variadas sentencias. La primera de ellas se
trata de una Sentencia de Tutela, la T-190/93 en la cual la Corte debe
definir el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación y lo hace
en favor de la compañera permanente, señalando:
«Respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio
de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) perma-
nentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es
jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico
al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el
contrario, la ley acoge un criterio material –convivencia efectiva al
momento de la muerte– y no simplemente formal –vínculo matri-
monial– en la determinación de la persona legitimada para gozar
de la prestación económica producto del trabajo de la persona fa-
llecida. En consecuencia, en el hipotético caso de la negación de
este derecho a la compañera permanente bajo el argumento de un
vínculo matrimonial preexistente, pero disociado de la conviven-
cia efectiva –v. gr. por el abandono de la esposa debido a la carga
que representaba el cónyuge limitado físicamente–, se configuraría
una vulneración del derecho de igualdad ante la Ley en perjuicio
de quien materialmente tiene derecho a la sustitución pensional».
En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en
las sentencias T-553/94, T-266/97, C-482/98, T-932/08, T-301/10 entre
otras. En el mismo sentido se ha pronunciado en tesis intermedia den-
tro de sus líneas el Consejo de Estado92.
Luego en derecho sucesoral, bajo el supuesto de que el cónyu-
ge cumple los requisitos formales del vínculo pero no convivía con
92. Sentencia del 1º de junio de 2006. Rad. 13001-2331-000-2000-0129-01 (4369-

02). Consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro; Sentencia del 28 de enero de 2010. Rad.
25000-23-000-2004-0363-301 (2042-2008). Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve.

el causante al momento de su muerte, la aplicación de esta tesis nos

llevaría a considerar que la convivencia efectiva del compañero o la
compañera permanente con el causante le haría merecedora tanto de
la porción convivencial (en caso de que sea procedente con relación al
monto de sus bienes propios) como del derecho hereditario de acuer-
do al orden sucesoral aplicable, desplazando completamente el dere-
cho del cónyuge93.
b) Proporcionalidad en casos de concurrencia material.
Ahora bien, existiendo en vida del trabajador pluralidad de relaciones
materiales, en Sentencia C-1035/08, la Corte no solo admite la con-
currencia sino que crea una regla de proporcionalidad al tiempo de
convivencia con el fallecido, en cuanto al derecho a la pensión de so-
brevivientes en caso de convivencia simultánea de causante con cón-
yuge y compañero(a) permanente en los últimos cinco años. La Corte
señala:
«El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47
y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de
la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones
que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o com-
pañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobre-
vivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la
convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al falle-
cimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su
constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de
la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobre-
vivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión
93. Para el derecho español esta tesis encuentra asidero en el hecho de que los lla-
mamientos a la sucesión intestada descansan en una suposición sobre los posibles afectos
del causante. Del artículo 945 CC E, ya reseñado, puede concluirse que en caso de sepa-
ración, sea del tipo que sea, no es presumible que el causante quisiera que le sucediese
su cónyuge, por tanto el legislador prevé la no aplicación del llamamiento a su favor. Vid.
Miquel González, José María. Voz Legítima. Enciclopedia Jurídica Básica, vol. 3, Civitas,
Madrid, 1995, p. 3951. Sin embargo, en régimen de separación con alegación de causa,
como era el existente en el derecho español antes de la expedición de la Ley 15 de 2005
buena parte de la doctrina se inclinaba por la conservación de la legítima en cabeza del
cónyuge supérstite aún en casos de separación de hecho. Vid. Miquel González. Ibíd.,
pp. 3950 y 3951; Gómez Calle, Esther. El error del testador y el cambio sobrevenido de
las circunstancias existentes al otorgamiento del testamento, Thomson Civitas, Pamplona,
2007, pp. 315-316. Crespo Mora cita en este sentido a Manresa. Comentarios al Código
Civil Español, t. VI, vol. I, 7ª ed., Madrid, 1951, pp. 575-576. Puig-Brutau. Fundamentos
de Derecho civil, t. V, vol. 3, Bosch, Barcelona, 1964, p. 123. Ogáyar Ayllón. Separación
de hecho de los cónyuges. Efectos que produce, RGLJ, julio-agosto 1972, p. 149 y Castan
Tobeñas. Derecho civil Español Común y Foral, t. VI, vol. II, Madrid, 1979, p. 626.

se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia

con el fallecido»94.
Esta sub-regla aplicada al derecho sucesoral nos llevaría a esta-
blecer que en la sucesión haría parte tanto el cónyuge como el o la
conviviente supérstite. Quedando en cuestión establecer cómo se cal-
cula la porción como asignación forzosa y cómo así mismo el derecho
hereditario. Si bien queda en entre dicho la aplicación del artículo 1º
de la Ley 54 de 1990, que exigen para que exista la unión marital de
hecho una convivencia permanente y singular» y que ha sido manifies-
tamente reiterada en la jurisprudencia sala civil de la Corte Suprema
de Justicia95.
4.3.3. Tesis de la aplicación igualitaria.
Esta postura propugna por la aplicación del derecho sin distin-

ción de vínculo constitutivo de la familia. Se trata de reconocer sin
distinción el Estado Civil de quienes compartían la vida con el cau-
sante o mantenían su vínculo matrimonial vigente de acuerdo al reco-
nocimiento de derechos de igualdad y de déficit de protección que ha
sufrido la pareja de hecho en Colombia. Esta tesis encuentra asidero
en sede del Consejo de Estado desde el año 2007, sosteniéndose que
cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a
la sustitución pensional, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la
convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momen-
to de la muerte, son los que legitiman el derecho reclamado. De esta
manera bajo un criterio de justicia y equidad en casos de convivencia
simultánea del trabajador causante, se resolvería el conflicto conce-
diendo el derecho de la pareja supérstite en partes iguales entre el o la
cónyuge y el o la compañera permanente96.
94. Confirmada mediante Auto Aclaratorio de la Corte Constitucional A-173/09.

95. CSJ, Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de noviembre de 1935; CS, Sala
de Casación Civil. Sentencia de 25 de octubre de 1994, p. 866; CSJ, Sala de Casación
Civil. Sentencia 20 de septiembre de 2000. Exp. 6117; CSJ, Sala de Casación Civil. Sen-
tencia de 12 de febrero de 2003, Exp. 7465; CSJ, Sala de Casación Civil. Sentencia 2 de
septiembre de 2005, Exp. 1998-0289-00; CSJ, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2
de septiembre de 2005, Exp. 7781; CSJ, Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de sep-
tiembre de 2005, Exp. 47555 y CSJ, Sala de Casación Civil. Sentencia de 28 de enero de
2008, Exp. 00690-01.
96. CE, Sentencia del 20 de septiembre de 2007. Rad. 76001233100019990145301.
Consejero ponente Jesús Lemos Bustamente; CE, Sentencia del 26 de junio de 2008. Rad.
25000-23-25-000-2001-02614-01 (2176-07). Consejero ponente Gustavo Eduardo Gó-
mez Aranguren; CE Sentencia del 30 de julio de 2009. Rad. 68001-23-15-000-2001-
02594-01 (0638-08). Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. CE, Sentencia del

La tesis de la aplicación igualitaria debe partir del hecho de que el

estado civil se tiene o no se tiene, y en la medida en que se le reconozca
a un sujeto, de él se derivan todos los efectos civiles que la Ley, y en este
caso, la jurisprudencia como fuente formal del derecho, le conceda. Ad-
mitiendo la contradicción que derivó de la expedición de la Ley 54 de
1990, de permitir la coexistencia de las dos instituciones, opuestas y en
principio excluyentes, creemos que para que haya una coherencia en-
tre la norma y la relación material del causante, dado el reconocimien-
to del estado civil en ambas, propugnamos por el reconocimiento del
derecho sucesoral en aquellos casos en que en estado de separación se
tenga cónyuge con derecho (es decir digno) y conviviente en permanen-
cia y singularidad. El reconocimiento simultáneo a dos relaciones ma-
teriales desdibuja el modelo monogámico reiterado en un sin número
de oportunidades en la jurisprudencia tanto de la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia97 como de la Corte Constitucional en asuntos de
familia, y dado que es de la esencia del objeto de la unión marital, que
preferimos denominarla en igualdad de género unión convivencial, la
permanencia y la singularidad, sólo por vía de excepción, y en casos de
convivientes putativos, que sean víctimas del ocultamiento por parte
del causante de la pluralidad de relaciones, podríamos admitir la plu-
ralidad de compañeros permanentes, o el reconocimiento de derechos
en simultaneidad de convivencia entre cónyuge y conviviente supérstite.
Aplicada entonces al derecho sucesoral la división paritaria en-
tre el o la conviviente supérstite y el o la cónyuge supérstite, quedaría
por resolver el monto otorgado a cada uno de ellos en el respectivo
orden sucesoral98. Es decir, no basta sólo saber quién tiene derecho,
pues las dificultades se complejizan al pretender esclarecer si siendo
ambos titulares del derecho derivado de su estado civil, reconocido en
los actuales términos, el monto adjudicado legalmente se altera por la
concurrencia de dos personas. Veamos:
27 de mayo de 2010. Rad. 19001-23-31-000-2001-01669-01 (1659-09). Consejero

ponente Víctor Alvarado Ardila.
97. En sentencia de la CSJ, Sala Civil, Exp. 6655 de noviembre 16 de 2001, la
Corte desestima la unión marital de hecho reclamada al verificar la concurrencia de con-
vivencias. Postura que se ratifica en reciente sentencia de la CSJ, Sala Civil, Exp. 52001-
3110-003-2006-00173-01 de 28 de noviembre de 2012.
98. La orientación al operador jurídico no puede quedarse en el establecimiento de
quién es el titular del derecho, pues en la práctica la concreción del mismo en un monto
determinado es la aspiración de quien comparece como titular de derechos en un juicio de
sucesión. Sobre el método jurisprudencial y sus fases constructiva y aplicativa y sin dejar
de tener en cuenta la dogmática jurídica. Vid. Llamas Pombo, Eugenio. Orientaciones sobre
el concepto y el método del derecho civil, Colección Internacional, núm. 8, 2ª ed., Pontifi-
cia Universidad Javeriana, Bogotá, 2009, pp. 1-228.

1. El causante fallece dejando descendencia y la sucesión se abre

en primer orden sucesoral. En este caso el cónyuge supérstite
no aparece con vocación hereditaria en la sucesión intestada.
Sin embargo, la Ley le reconoce su derecho a la porción con-
yugal, equivalente a la legítima rigurosa de un hijo. Quiere de-
cir ello que teniendo el causante un hijo, el cónyuge entraría
como un hijo más repartiéndose la mitad del acervo partible
equivalente a la legítima rigurosa entre dos. Siendo esta la si-
tuación hasta la Sentencia C-283/11. Ahora debemos definir
si el reconocimiento al o la compañera permanente en su por-
ción convivencial equivale a contar a este o esta como un hijo
más o por el contrario lo que debemos dividir en partes iguales
es la alícuota otorgada al cónyuge primigeniamente. Creemos
que esta última solución debe prevalecer, en la medida en que
sumar al conviviente como un hijo más entraría a afectar la
legítima rigurosa del hijo, cuyo derecho debe permanecer in-
mutable dada su condición de legitimario.
2. El causante fallece sin dejar descendencia y la sucesión se abre
en segundo orden sucesoral. En este orden los padres del cau-
sante (la norma dice los ascendientes más próximos) concu-
rren en la vocación hereditaria con el cónyuge supérstite, por
cabezas. Es así que este último, como ya se señaló, puede re-
cibir la porción conyugal que equivale en este orden a la cuar-
ta parte de los bienes del causante, descontada entonces del
acervo bruto, y además reclamar su alícuota hereditaria que
dependerá de los ascendientes que le sobrevivan al causante;
pues sobreviviéndole ambos padres, el cónyuge concurre en
un tercio, y sobreviviéndole solo uno de ellos el cónyuge con-
curriría en una mitad del acervo partible. Así se estipula el de-
recho hasta el 2011. Ahora la situación sería definir si en casos
de repartición paritaria debemos gravar la sucesión con dos
cuartos del acervo bruto, dejando irrisoria la masa partible,
o dividir entre dos el cuarto equivalente tradicionalmente a
la porción conyugal, entre cónyuge y conviviente supérstite. Y
en la vocación hereditaria, que resulta residual por el alto des-
cuento a que equivale el derecho del cónyuge y ahora del com-
pañero(a), debe establecerse si sumamos al conviviente como
una cabeza, dividiendo entonces en cuatro partes la masa li-
quidatoria, y con ello disminuimos el derecho de los ascen-
dientes, quienes también gozan de la condición hasta ahora
privilegiada de legitimarios. La otra solución es dividir por mi-
tad el tercio o la mitad que le correspondía al cónyuge por vía

de aplicación de la normativa emitida por la Ley 29 de 1982.

Esta última solución se antoja igualmente más justa, con un
matiz sobre la situación de los descendientes. En el caso de los
ascendientes su derecho mínimo en la sucesión testamentaria
se restringe a la mitad del partible a título de legítima riguro-
sa, y siendo dos les tocaría forzosamente un cuarto. Parte que
sería equivalente a lo que podría otorgárseles en el caso de que
se reconociera tanto a cónyuge como a conviviente, cada uno
como una cabeza.
3. El causante fallece sin dejar descendencia ni ascendencia y la
sucesión se abre en tercer orden sucesoral. En este orden el
cónyuge fungía de heredero tipo o principal junto a los herma-
nos, estableciendo el legislador que la herencia en la sucesión
intestada se reparte mitad para el cónyuge, mitad para los her-
manos. Así mismo, el cónyuge gozaba del reconocimiento a la
porción conyugal que opera de igual manera que en segundo
orden, es decir, un cuarto del acervo bruto. En este orden no
hay legitimarios. Por tanto no se restringe la interpretación
por la defensa del derecho mínimo. A partir de la Sentencia
C-238/11, se tendría que definir si corresponde un cuarto del
acervo partible al cónyuge y otro cuarto al conviviente, pues
de lo contrario llegaríamos al abrupto de considerar tres mita-
des. Esta última consideración corrobora la postura de que el
derecho reconocido al conviviente solo puede afectar al cón-
yuge supérstite y no a los demás herederos.
5. CONCLUSIONES
1. En Colombia la Corte Suprema de Justicia admite la condi-

ción de estado civil derivada de la unión marital de hecho.
Pese a que la Constitución Política de Colombia señala que
corresponde a la Ley regular lo concerniente al estado civil,
la Corte Suprema, amparada por un fallo de constitucionali-
dad emitido en la Sentencia C-174/96, y por el contenido del
artículo 42 de la CP al señalar que la familia se constituye por
el matrimonio pero además por la voluntad responsable de
conformarla, sostiene que en un plano de igualdad ambas fa-
milias deben recibir el mismo trato. En cuanto a la posibilidad
de concurrencia de derechos entre cónyuges y convivientes, la
Corte en mención señala que se supera el obstáculo de univo-
cidad del estado civil al establecerse que cuando un individuo

adquiere un nuevo estado este tiene la fuerza de modificar el

estado anterior, abriendo con ello una incertidumbre acerca
de si el adquirir la condición de compañero o conviviente, tie-
ne la potestad de modificar el estado de casado de una perso-
na.
2. La Corte Constitucional Colombiana de cierta forma admite el
estado civil de compañero o conviviente, además, sin mencio-
narlo propiamente, en diversas ocasiones se pronuncia sobre
la posibilidad de concurrencia de estados en cabeza de una
persona, de cara al establecimiento igualitario de derechos en-
tre cónyuge y compañero o compañera permanente. Esta for-
ma irresoluta de manejo del tema no permite esclarecer si la
Corte Constitucional en todos los casos va a encontrar viable
esa concurrencia y no lo aclara en materia sucesoral.
3. El cónyuge supérstite en Colombia tradicionalmente se ha vis-
to favorecido por la normativa de sucesiones pues sobre él y en
exclusiva, recaían tanto la asignación forzosa legal denomina-
da porción conyugal como también el derecho hereditario. El
reconocimiento de los derechos del conviviente supérstite en
materia sucesoral le perjudica directamente en casos de con-
currencia en una convivencia simultánea pues su derecho se
verá disminuido.
4. A partir de la Sentencia C-577/11, el ámbito de protección su-
perior de las relaciones familiares se circunscribe a las distin-
tas opciones de conformación biológica o social de la misma,
dentro de la cual se incorporan modelos monoparentales o bi-
parentales, o la derivada de simples relaciones de «crianza»,
sin necesidad de que exista una pareja, y habiéndola sin dis-
tingo de su orientación sexual.
5. El precedente judicial establecido en la sentencia C-174/96 de
la Corte Constitucional denegatorio de los derechos sucesora-
les del compañero permanente, fue alterado por una postura
incluyente que se inicia con la C-283/11 haciendo extensiva la
porción conyugal al conviviente supérstite y luego se confirma
con la C-238/12 asignándole la vocación hereditaria. A la pri-
mera le atribuye una naturaleza compensatoria para afectar
el patrimonio del causante a través de una asignación forzosa
que le permite al supérstite contar con un patrimonio adecuado
teniendo como referente el patrimonio del cónyuge fallecido.
A la segunda se le extiende dado que, en ambas instituciones
el hecho de como sujetos han optado por una convivencia de

ayuda, socorro y apoyo mutuos se justifica que deben ser tra-

tados de la misma forma, sin distingo de la orientación sexual
de quienes deciden como una opción de vida convivir en pare-
ja y hacer un proyecto de vida en común con una vocación de
permanencia y de forma singular.
6. Cuando el causante al fallecer estaba separado judicialmente
por culpa del cónyuge supérstite y convivía con una compa-
ñera o compañero permanente, este último podrá reclamar la
porción convivencial en el caso de que proceda de acuerdo a
su patrimonio propio, y su derecho hereditario de acuerdo al
orden sucesoral respectivo.
7. Teniendo en cuenta los diversos pronunciamientos de las dis-
tintas Cortes, si el causante fallece separado de hecho de su
cónyuge o con sentencia de separación condenatoria en su
contra y convivía con un compañero o compañera permanen-
te, se presentan tres tesis para tratar de resolver la concurren-
cia de vínculos: la primacía del cónyuge supérstite, la tesis de
la relación material, y la tesis de aplicación igualitaria.
8. En la primera como su nombre lo indica los derechos suceso-
rios recaerán en cabeza del cónyuge supérstite, postura que se
ve debilitada desde diversos fallos jurisprudenciales y legales
en materia de seguridad social, pero que encuentra asidero en
el régimen matrimonial y su vigencia por fuera de la existencia
de la convivencia, en la presunta voluntad del causante al no
realizar el divorcio y en el principio general de primero en el
tiempo primero en el derecho.
9. La tesis de la relación material presenta dos vertientes que nos
llevan a establecer que si lo que prima es la verdadera situa-
ción del causante, pasa a un segundo plano la situación tradi-
cionalmente entendida como monogámica y se deja de lado
el tenor literal de la Ley 54 de 1990 en materia de familia que
regula que la unión marital es permanente y singular, abriéndo-
se paso un escenario de pluralidad de relaciones reconocidas
por el derecho civil y sin antecedentes en nuestra historia, en
la que los derechos sucesorales se otorgarán al último convi-
viente o proporcional al tiempo de convivencia entre quienes
demuestren una unión solemne o de hecho con el causante.
10. Propugnamos por la tesis de la aplicación igualitaria, en el en-
tendido que el reconocimiento del derecho sucesoral se de en
aquellos casos en que en estado de separación se tenga cónyu-
ge con derecho (es decir digno) y conviviente en permanencia

y singularidad. El reconocimiento simultáneo a dos o más re-

laciones materiales desdibujaría el modelo monogámico reite-
rado en un sin número de oportunidades en la jurisprudencia
tanto de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia como de
la Corte Constitucional en asuntos de familia, y dado que es
de la esencia del objeto de la unión convivencial, la permanen-
cia y la singularidad, sólo por vía de excepción, y en casos de
convivientes putativos, que sean víctimas del ocultamiento por
parte del causante de la pluralidad de relaciones, podríamos
admitir la pluralidad de compañeros permanentes, o el reco-
nocimiento de derechos en simultaneidad de convivencia en-
tre cónyuge y conviviente supérstite.
11. En cuanto a la distribución cuantitativa creemos que la repar-
tición igualitaria entre convivientes o entre conviviente y cón-
yuge supérstite no puede afectar el derecho de los legitimarios,
ni de los demás herederos abintestato y en esa medida el de-
recho primigeniamente reconocido al cónyuge se debe dividir
por mitad entre los sujetos que logren una demostración de
estado civil con el causante al momento de su muerte, o sea
entre el cónyuge o el o la conviviente supérstite.
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4

Reconocimiento por vía

* Profesora Asociada y Editora de la Revista Vniversitas de la Facultad de Ciencias

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 125 18/06/14 13:59

la Sentencia C-238 de 2012 • 4.2.3. La vocación hereditaria del compañero o

A mi maestro Prof. Dr. Don José María Miquel González, con mi

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 126 18/06/14 13:59

Esta situación en materia de derecho de sucesiones transcurre

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 127 18/06/14 13:59

1996, el primer reconocimiento de derechos llega en el año 2007, con

39. En Sentencia C-814/01, mediante demanda de inconstitucionalidad contra los ar-

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 128 18/06/14 13:59

2011, sobre extensión de la «porción conyugal» al compañero o convi-

2. EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE ESTADO CIVIL EN EL

41. Para Espada Mallorquín, en el Derecho Español, la posibilidad de reconocimien-

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 129 18/06/14 13:59

Históricamente el Estado Civil de casado ha sido reconocido como

2.1. Análisis de la postura de la Corte Suprema de Justicia

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 130 18/06/14 13:59

tales, a través de los Autos 266 de 28 de noviembre de 2001, expedien-

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 131 18/06/14 13:59

Pero tal línea jurisprudencial empieza a ser rectificada mediante

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 132 18/06/14 13:59

Adjudicando la condición de Estado Civil al compañero perma-

49. CSJ, Sala de Casación civil, Ref. 11001-0203-000-2007-01200-00.

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 133 18/06/14 13:59

ma»50, en cuanto su fijación proviene de «las cualidades personales

2.2. La doctrina irresoluta de la Corte Constitucional en torno al esta-

50. Vélez, Estudio Sobre el Derecho civil Colombiano, Actualizado y complementado

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 134 18/06/14 13:59

La Corte Constitucional deduce inequívocamente del inciso final

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 135 18/06/14 13:59

hoy pensión de sobreviviente, que fue objeto de análisis en la Senten-

3. LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

55. La demanda de inconstitucionalidad es iniciada por la demandante, Andrea

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 136 18/06/14 13:59

3.1. De la porción conyugal

59. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación de Julio 18 de 1944.

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 137 18/06/14 13:59

Ahora bien, para que el cónyuge tenga derecho a la porción con-

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 138 18/06/14 13:59

En efecto, la noción de pobreza del cónyuge en el Código a efec-

64. Cas. GJ, t. LXXVIII, pp. 890-910.

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 139 18/06/14 13:59

dero. Es decir, el cónyuge supérstite es beneficiario de una acreencia en

3.2. De los derechos hereditarios

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 140 18/06/14 13:59

El artículo 1046, modificado por la Ley 29 de 1982 en su artículo 5

4. RECONOCIMIENTO SUCESORAL AL CONVIVIENTE SUPÉRSTITE

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 141 18/06/14 13:59

lugar, por cuanto en la decisión anterior se omitió un análisis finalísti-

66. La evolución de los derechos del compañero o compañera permanente en materia

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 142 18/06/14 13:59

Actualmente esta tesis encuentra sustento en materia de Seguri-

reconocimiento tanto para el cónyuge supérstite como al compañero permanente de la mu-

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 143 18/06/14 13:59

cabeza se encuentra la obligación de pagar la pensión, para demos-

4.1. La porción convivencial. Análisis de la sentencia C-283 de 2011

4.1.1. La naturaleza compensatoria que la Corte Constitucional le

La Sala considera que más que una prestación de carácter alimen-

67. Sobre la aceptación de los derechos del conviviente supérstite en Latinoamérica

T1-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 144 18/06/14 13:59

2. EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA DE ESTADO CIVIL EN EL

2.2. La doctrina irresoluta de la Corte Constitucional en torno al esta-

4. RECONOCIMIENTO SUCESORAL AL CONVIVIENTE SUPÉRSTITE

4.1. La porción convivencial. Análisis de la sentencia C-283 de 2011

4.1.1. La naturaleza compensatoria que la Corte Constitucional le

4.1.2. La aplicación de la naturaleza compensatoria como justifi-

4.1.3. El reconocimiento de la porción conyugal a la pareja del

4.2. El conviviente en los órdenes sucesorales

4.2.1. El reconocimiento de la condición de familia de la pareja del

4.2.3. La vocación hereditaria del compañero o compañera perma-

4.3. La concurrencia de estados civiles en Derecho sucesorio