PENAL I

Derecho Penal y Constitución – Garantías

Constitucionales

El Derecho Penal Constitucional

Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarquía

constitucional.

Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que

representan las normas constitucionales para todo el ordenamiento
legal. En nuestra materia esta relevancia posee un carácter
especial. Implica, entre otras cosas, la inclusión obligatoria de
determinados tipos penales que derivan directamente del texto del
ordenamiento madre, como así también, la incorporación de
determinadas garantías -o límites a la potestad punitiva del Estado-
que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su
conducta lesionan -o tienden a provocar una lesión- a un bien que
es merecedor de protección jurídico penal.

En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de

la reforma constitucional de 1994, con incorporación de una
importante cantidad de tratados internacionales que actualmente
forman parte de dicho ordenamiento.

Principios de Derecho Penal. Análisis y consecuencias

A continuación analizaremos los principios constitucionales que

impregnan el sistema penal.

Principio de legalidad

Este principio se vincula a la función de garantía individual que

tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se expresa en su
aspecto formal con la máxima romana "nullum crimen, nulla poena
 sine lege”

Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho
penal.

Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino

además una garantía política, limitadora de la ley penal.
El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza:
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...”

De igual manera, el principio en cuestión se explicita en tratados

internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la
CN) siendo estos la Declaración Universal de Derechos Humanos,
Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención
Americana de los Derechos del Niño.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
↓

Art. 18 de la CN “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso...”

↓
Garantías derivadas del principio de legalidad

1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado

por una ley (nullum crimen sine lege)
2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que
corresponde al hecho (nulla poena sine lege)
3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del
delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una
sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
establecido
4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena
o medida de seguridad se sujete a una disposición legal

“Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además:

a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y

ultraactividad de la ley penal más benigna
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem)
De este principio surgen los siguientes aspectos:
 Garantía Criminal: requiere que el delito se halle determinado por
la ley = nullum crimen sine lege.
 Garantía Penal: exige que la ley señale la pena que corresponda
al hecho = nulla poena sine lege.
 Garantía Judicial: requiere que la existencia del delito y la
imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia
judicial y conforme un procedimiento legalmente establecido.
 Garantía de Ejecución: exige que la ejecución de la pena se sujete
a una ley que la regule.

Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben

exigirse para la imposición de medidas de seguridad.

Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe

cumplir los requisitos de:

 Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento

del hecho si va a incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable.
Este requisito consagra el principio de la irretroactividad de la ley
penal más severa.

 Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre

como posible fuente de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo,
no pudiendo ser delegada la función legislativa a los poderes
ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de la CN) = Indelegabilidad
legislativa.

2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.

 Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente

diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas,
excluyéndose la analogía en perjuicio del imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la
exigencia de la tipicidad del hecho y, en la teoría de la determinación
de la pena, implica un límite arbitrio judicial.

Principio de reserva
Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza:
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”

Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona

exenta de castigo, la de aquellos hechos que no están configurados
y castigados por una ley previa a su acaecer Este principio exige que
la punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida por una ley
anterior a su comisión.

Se trata de una garantía individual que debe estar claramente

trazada, lo que se logra mediante la enumeración taxativa por la ley,
de los hechos punibles y de las penas pertinentes, estableciendo de
manera tal, un catalogo legal de delitos y penas absolutamente
circunscripto = numerus clausus

Principio de lesividad

En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción

humana, si ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden
públicos.

De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las

prohibiciones penales a las acciones reprobables por sus efectos
lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia jurídica de toda
actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia.

Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

Principio del non bis in ídem

Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como con
el Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la
Constitución Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).

Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe

perseguir penalmente a una persona más de una vez por el mismo
hecho, puede ser considerada una derivación del principio de
 inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).

Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior,

sobre los mismos hechos, ha recaído absolución o condena.

A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay

concurrencia de las tres identidades, a saber:
 persona
 causa y
 objeto

Principio de resocialización (Este tema fue suprimido del programa pero

el Dr. Mini lo sigue preguntando)

Este principio reclama al derecho penal que se evite toda

marginación de los condenados, en virtud de la exigencia
democrática de que sea posible la participación de todos los
ciudadanos en la vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen
la separación del individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación
de la libertad sea inevitable, habrá que configurarla de tal forma que
evite, en lo posible, sus efectos desocializadores, fomentando la
comunicación con el exterior, y facilitando una adecuada
reincorporación del recluso a la vida en libertad.
La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad es
la resociabilización. No obstante, esta no puede estar orientada a
imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus
convicciones, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el
Estado tiene por mejor.

Validez temporal de la ley penal: principio general y principio de excepción

(retroactividad y ultractividad).

Principio general

El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la

irretroactividad.

Principio de Irretroactividad: En virtud de este principio, que deriva del de legalidad,

rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo.

Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en
vigor y hasta el momento de su derogación.
Esta exigencia no sólo se refiere a la tipificación del hecho punible, sino que también
incluye la amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias
accesorias del delito.

Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter

constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos
que tengan lugar sólo después de su puesta en vigencia.

Principio de Excepción:

El principio de irretroactividad no es absoluto, sino que presenta excepciones.

• Principio de retroactividad: autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con

anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. Al fallar, se
aplica la ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que regía en el
momento de la comisión del hecho.

• Principio de ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del

delito o en el tiempo comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida
por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho, aún después de su
derogación.

La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período

normal de vida legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal,
reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional.

TEORÍA DEL DELITO – DOGMÁTICA PENAL

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.

Concepto analítico.

En otras unidades señalamos que la teoría representa un concepto

analítico, proporciona un método en niveles a los fines de determinar
si una conducta constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-
culpabilidad).

Las teorías totalizadoras.

Las teorías denominadas “totalizadoras” intentan sintetizar en un

concepto o idea lo que se entiende por delito.

El injusto personal.

Concepto personal de injusto

elaborado por el finalismo Welzel:
Toda realización de una conducta típica es antinormativa, pero no siempre es
antijurídica,
pues en el ordenamiento jurídico también existen preceptos
permisivos que autorizan la conducta típica, siendo en este caso la
conducta, conforme a derecho. Por ello, antijuridicidad es la
contradicción de una realización típica con el orden jurídico en su
conjunto, y no sólo con una norma aislada. Sólo existe una
antijuridicidad unitaria. Todas las materias de prohibición (reguladas
en los diversos sectores del derecho), son antijurídicas para todo el
orden jurídico. No es el tipo, sino su realización, lo antijurídico. No
hay tipos antijurídicos, sino realizaciones antijurídicas del tipo.

La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia

sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden
jurídico.

La antinormatividad es la contradicción entre la realización típica

abstracta (el que matare a otro), y la norma prohibitiva individual
abstracta (no mates a otro).

En cambio, la antijuridicidad es la violación del orden jurídico en su

conjunto mediante la realización del tipo

A estas normas prohibitivas en ciertos casos se oponen permisos

que impiden que la norma abstracta se convierta en un deber jurídico
concreto, y que por ello permiten la realización típica. (Causas de
justificación). Cuando ellas operan, la conducta no es antijurídica. No
excluyen la tipicidad, sino, la antijuridicidad.

La determinación de la antijuridicidad:
Dado que la realización típica es antinormativa, y puesto que la
violación de una norma de prohibitiva es antijurídica salvo que opere
una norma permisiva, se desprende que una acción es antijurídica si
realiza plenamente el tipo de una norma prohibitiva, a menos que
proceda aplicar una norma permisiva. Una vez comprobada la
realización completa del tipo a través de una conducta, es posible
establecer la antijuridicidad mediante un procedimiento negativo, es
decir, a través de la comprobación de que no existe ninguna norma
permisiva.

Esto también sucede en los tipos abiertos, en los que el juez sólo
deberá completar el tipo, luego, la comprobación de la antijuridicidad
se hará del mismo modo que en los tipos cerrados.

Tipicidad como indicio de antijuridicidad:

Si el autor realizó en forma objetiva y subjetiva el hecho típico, ha
actuado en forma antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente
 antinormatividad, es un indicio de antijuridicidad.

La teoría del injusto personal:

Lo injusto no se agota en la causación de resultado (lesión del bien
jurídico), desligado en su contenido de la persona del autor, sino que
la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado. Sin
duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico, pero sólo como momento
parcial de la acción personal antijurídica, pero nunca en el sentido de
que la lesión del bien jurídico caracterice suficientemente lo injusto
del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor de resultado) tiene
relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción
personalmente antijurídica (desvalor de acción) -no así en derecho
civil-.

El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los

deberes que lo obligaban a este respecto; todo esto determina lo
injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. La
antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido a un
autor determinado. Lo injusto, es injusto de la acción referida al
autor, constitutivo del "injusto personal". Por ello, lo injusto de un
mismo hecho puede tener diversa gravedad para los diferentes
concurrentes (relacionado con la participación).

Teoría del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal:

Desvalor de acción y desvalor de resultado. La causación del
resultado (lesión del bien jurídico) desvinculada en su contenido de la
persona de autor, no agota el injusto, sino que la acción sólo es
antijurídica en tanto sea obra de un determinado autor.

De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter

objetivo, pues la exclusión de la antijuridicidad, no dependía ya sólo
de la concurrencia de elementos objetivos de las causas de
justificación (valor de resultado), sino también, de la concurrencia del
elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).

La acción.

La acción penal es aquella que se origina a partir de un delito y que supone

la imposición de un castigo al responsable de acuerdo a lo establecido por la
ley. De esta manera, la acción penal es el punto de partida del proceso
judicial.
Concepción causal de la acción

Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción son

von Liszt y Beling, y a su sistema analítico se lo denomina como
“sistema clásico del delito”. Para von Liszt “acción es la producción,
reconducible a una voluntad humana, de una modificación del mundo
exterior”. Acción era una conducta humana que modificaba el mundo
exterior. Los elementos de esta teoría eran –por un lado- la
manifestación de voluntad -y por otro- el resultado. El resultado es -
en esencia- el que causa una modificación en mundo exterior, y este
a su vez es causado o proviene de la esa manifestación del sujeto.
La vinculación entre el resultado y la manifestación del sujeto se
explica a través del nexo de causalidad (a modo de causa-efecto). La
teoría más representativa de este análisis relacional es la “Teoría de
la equivalencia de las condiciones”, para la que cualquier condición
productora de ese resultado es causa del mismo. Esta concepción se
empantanaba cuando debía explicar la acción en los delitos de
omisión en donde es –justamente- la falta de realización de esa
conducta que el sujeto debería haber realizado la que causaba el
resultado, es decir, que en esos casos, la conducta en sí no era
causal. En virtud de ello von Liszt modificó su definición y señaló que
“acción era conducta voluntaria hacia el mundo exterior”, o más
exactamente: modificación, es decir, causación o no-evitación de una
modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como
supraconcepto. Por su parte, para Beling “la acción debe afirmarse
siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad,
con independencia en que consista esa conducta”. Existe acción, si
objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o
nomovimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la
comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de
movimiento animaba una voluntad. En la omisión, veía esa voluntad
en la contención de los nervios motores.
RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE:
los mal llamados “causalistas”, es decir los positivistas y
normativistas, dividían –para decirlo coloquialmente- el análisis de la
conducta en dos grandes secciones. Una eminentemente formal-
objetiva y otra eminentemente subjetiva. La acción era analizada en
su aspecto externo, sin consideración sobre lo que el sujeto quiso
realizar, su intención, sus pensamientos, sus planes, es decir, sin
considerar el contenido de esa voluntad –si bien afirmaban que la
acción era voluntaria-. El contenido voluntario de esa acción era
analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad, como lo
veremos más adelante. Es aceptado que estos conceptos de acción
cumplen acabadamente la función de delimitación, excluyendo de
antemano cualquier actividad que no provenga de un ser humano,
así como los pensamientos y las consecuencias de meras
excitaciones sensoriales. Por su parte, los normativistas si bien
definen la acción como “conducta humana valorizada de determinada
manera” (Mezger), e incorporan elementos de valoración en todas
las categorías de la teoría del delito, optan por mantener el análisis
del contenido de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad.
Sostuvieron que “acción era hacer o dejar de hacer querido”. Sin
embargo, el contenido de lo querido se determina en el segmento de
la culpabilidad. La acción deja de concebirse de manera naturalística,
aunque no dejó de ser causal. Este nuevo concepto valorativo
concibió a la acción como un comportamiento humano, sin embargo,
al igual que en el causalismo, lo esencial de la acción radica en la
causación precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el
contenido de la misma. Críticas: estas estaban dirigidas –
esencialmente- con respecto a la delimitación de la omisión. Se
argumentaba que era imposible probar la tensión muscular necesaria
para ello, pues, como los nervios motores no se ponen en
movimiento por si mismos, normalmente no es precisa su
contención. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar como
base "una conducta humana dominable por la voluntad",
básicamente porque una voluntad podría haber controlado el suceso,
pero sin dominarlo no era una voluntad. Se intentaba brindar un
concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumplía con ese
postulado.

Concepción finalista de la acción.

El sistema finalista de la acción es creación de Hans Welzel, autor

fundamental en el estudio de la evolución de la teoría del delito,
quien logró cambios sustanciales en su sistema analítico,
modificaciones que se mantienen hasta la actualidad, aún cuando
sus postulados básicos –como la concepción final de la acción-
hayan sido luego rechazados. Welzel, fruto del particular basamento
iusfilosófico que dio a su teoría, supo aprovechar los avances del
normativismo, y los llevó a su máxima expresión.

Para Welzel “acción humana” era el ejercicio de la actividad final

(concepto ontológico de la realidad). Este concepto ontológico de
acción es preexistente a la valoración jurídica (concepto prejurídico).
Lo que da su carácter “final” a la acción es que el hombre, gracias a
 su saber causal, puede -en cierta medida- prever las posibles
consecuencias de su acción, y por ello, fijarse diversos objetivos
(proyectar) y dirigir planificadamente su actuación a la consecución
de esos objetivos.

Welzel deducía de ello que el legislador no podía prohibir

causaciones de resultados, sino, acciones finales, esto es, dirigidas
por la voluntad, porque ninguna norma (ni moral ni jurídica), puede
regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den a luz a
los seis meses en lugar de a los nueve). Las normas sólo pueden
referirse a actos, los cuales son distintos de los meros proceso
causales naturales, distinguiéndose de estos por el momento de la
dirección consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de la
finalidad.

Resulta evidente que en su estructura de la acción está incluido el

contenido de esa voluntad que los positivistas-normativistas
postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad.

El concepto de acción final de Welzel fue duramente criticado, y una

de las observaciones que le formulaban sus opositores era que el
omitente no dirige ningún curso causal. Welzel también intenta crear
un supraconcepto abarcativo de la acción y la omisión: “la conducta”.
También fue criticado con relación a la “acción imprudente”,
principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no dirige su
acción voluntaria y planificadamente hacia el resultado del bien
jurídico que en definitiva culmina lesionando. En definitiva, su
concepto de acción final era sólo compatible con los delitos de
comisitos de dolo directo. Welzel fue variando su concepción de la
acción a medida que recibía certeras críticas.

Concepciones funcionalistas de la acción:

Funcionalismo moderado: Claus Roxin.

Roxin señala que actualmente se requiere que el concepto de acción

responda a determinados requerimientos. Entre ellos podemos
mencionar el de “suministrar un supra-concepto” para todas las
formas de manifestación de la conducta punible. De acuerdo con
esto, la acción debe designar algo que se encuentre tanto en los
hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de omisión, y que
suponga el elemento común al que se pueden reconducir todas las
manifestaciones especiales de conducta punible. Ese "significado
lógico" del concepto, atiende a la acción como elemento básico del
Derecho Penal. La acción debe servir de elementos de enlace o
vínculo a los fines de unir a todas las categorías del delito, volviendo
a introducirse en cada elemento de la estructura del delito. Así, en
primer lugar la acción se determina como tal, y después se dota de
predicados valorativos cada vez más ricos en contenidos como
acción típica, antijurídica y culpable. El concepto de acción entonces
atraviesa todos los segmentos de la teoría del delito, funcionado
como su columna vertebral.

A tales fines –de enlace o vinculo- se deben respetar determinados

requisitos: neutralidad frente al tipo, la antijuridicidad y la
culpabilidad; poseer contenido, debe tener suficiente fuerza
expresiva como para poder soportar los predicados de los siguientes
elementos valorativos; debe excluir todo lo que no se considera
como acción para un enjuiciamiento jurídico-penal (ideas,
pensamientos, convulsiones, etc.).

Roxin propone un concepto normativo de acción, acción definida

como “manifestación de la personalidad”, es decir “acción es todo lo
que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico
espiritual de acción”. Puede apreciarse que su concepto responde a
todos los requerimientos que antes enumera y que en definitiva ésta
debe reunir. Casi todo lo que el ser humano realiza, mediante un
acto o no, en forma dolosa o culposa, puede ser reconducido como
una manifestación de su personalidad, siempre y cuando sea
exteriorizada. Los pensamientos –y quizás como ninguna otra cosa
en el ser humano- son manifestaciones de la personalidad, no
obstante hasta que éstos no son exteriorizados, no pueden ser ni
siquiera objeto de análisis por el derecho penal. Ello sucede
también en la omisión, la que sólo llega a ser manifestación de la
personalidad a través de una expectativa de acción. No hacer algo,
no es manifestación de la voluntad, mientras alguien no espere algo
semejante (acción impuesta por el derecho ante determinadas
circunstancias).

Funcionalismo radical y sociológico: Günther Jakobs.

Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la acción. Para el

autor acción es “expresión de sentido”. Para los delitos de resultado,
define a la conducta como provocación evitable del resultado,
evitabilidad individual. Así, lo que ofrece el concepto negativo de
acción es más bien una caracterización del actuar típico, donde el
concepto de no-evitación sólo tiene sentido si se presupone un deber
de evitar, que en derecho penal se deriva del tipo. En base a ello, la
"no evitación evitable" designa lo que podría denominarse
"contravención prohibida" o "infracción de la norma". Para el autor, la
causación evitable del resultado (acción), es sólo un supra-concepto
del actuar doloso e imprudente. Como se dijo, la “no-evitación del
resultado” define los delitos de omisión.

La “evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teorías, cuya

primera formulación se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un
resultado si no lo ha evitado aunque podía evitarlo y el derecho se lo
exigía).
 Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie “el aceitoso” de
acuerdo a las concepciones positivistas, normativistas, finalistas y
funcionalistas.

Concepción causal de la acción.

En el caso existe acción debido a que se puede constatar una modificación

del mundo exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad
del autor. Este resultado es causado o proveniente de la esa manifestación
del sujeto. Existe entre resultado y acción un nexo de causalidad evidente (la
muerte de la desafortunada “testigo” es producto de la acción de disparo de
Boggie). A la teoría no le preocupa –ni se pregunta- en este estadio, el porqué
de la acción de Boggie, si fue planificada, si fue intencional o voluntaria, etc.
Existe acción, más allá de todo ello, ya que objetivamente ha emprendido
cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido esa
voluntad –subjetivo- será analizado en el segmento o estadio de la
culpabilidad. Para un normativista también existiría acción ya que Boggie
habría realizado “algo querido”, sin embargo, el contenido de lo querido –al
igual que en el positivismo- se determinará en el segmento de la culpabilidad.
Se podría decir que para ambas teorías lo fundamental para determinar si
hubo o no acción –en este nivel de análisis y en este caso- sería la
observación de las imágenes objetivamente, sin leer el contenido de las
viñetas –lo que podría ser fundamental para determinar la voluntariedad del
acto- ni interpretar lo que “pasaba por la cabeza del autor” al momento del
hecho.

Concepción final de la acción.

Los teóricos del finalismo también señalarían que en el ejemplo existe acción,
pero de manera distinta. Se podría decir que, gracias a su saber causal
Boggie previó las consecuencias de su acción, y por ello, se fijó el objetivo y
dirigió planificadamente – aunque no de forma muy elaborada- su actuación
hacia la consecución de esos objetivos. En este sistema el análisis la acción
está incluido el contenido de esa voluntad que los positivistas-normativistas
postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad (por ello su tipo
es complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que
Boggie “quiso hacer” al momento de disparar su arma contra la víctima, así
como que conocía perfectamente lo que estaba haciendo.

Concepciones funcionalistas de la acción:

También habría acción para Roxin ya que la conducta de Boggie es

evidentemente una “manifestación de su personalidad”. Para Jakobs la acción
de Boggie también sería una “expresión de sentido” (evitabilidad individual-
causación evitable del resultado), expresión de sentido que expone un
rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que prohibe matar.
Concepto social de acción.

Para los autores que se enrolan en estas teorías todas las conductas
delictivas se caracterizan como fenómenos sociales. Por ejemplo para
Jescheck acción “es todo comportamiento humano socialmente relevante”,
definición que abarcaría la comisión, la omisión, los delitos dolosos y los
culposos. Por “comportamiento” el autor refiere a toda respuesta del hombre a
una exigencia reconocible de una situación, mediante la realización de una
posibilidad de reacción de la que el hombre puede disponer libremente (libre
albedrío). Este comportamiento debe ser “socialmente relevante”, es decir
debe afectar la relación del individuo con su mundo circundante.

La crítica fundamental a esta concepción está dada en la amplitud de

concepto, es decir, no es útil a los fines de imponer un límite interno, en el
análisis propio de la teoría del delito (límite entre acción-tipo), así como límite
externo, ya que, casi todo el comportamiento humano puede ser en algún
sentido relevante.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, más

aceptado en sistemas legislativos del “Common Law”, que en sistemas como
el nuestro.

Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teorías
del delito estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de
analizar sistemáticamente el actuar de una persona jurídica en el ámbito
penal. Esto –fundamentalmente- porque se parte de un concepto de acción
propio de la teoría general del hecho ilícito o del delito, desde la cual la
responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva.

En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde

directa o indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los
entes ideales. El ejemplo más claro esta previsto en la Ley nro. 22415 (el
llamado Código Aduanero), pero también pueden citarse en el devenir
legislativo las siguientes leyes: 12.906 (represión de monopolios); 12.830 (ley
de Abastecimiento); 14.878 (ley de vinos); 15.885 (ley de fondos comunes de
inversión); 18.425 (ley de promoción comercial y desarrollo de los
supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 (Régimen Penal
Cambiario); 19.511 (metrología); 20.680 (abastecimiento); 20.974
(identificación del potencial humano de la Nación); 24.051 (residuos
peligrosos); 24.192 (prevención y represión en espectáculos deportivos);
24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.

La mayoría rechaza la responsabilidad penal de las personas jurídicas,

basada en la vieja máxima proveniente del derecho romano “societas
delinquere non potest”, que les niega capacidad de acción y consiguiente
culpabilidad, exponiendo también sobre la problemática de la violación de
principios básicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de
la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurídica no posee
capacidad de acciona sino que lo hace a través de sus órganos o
representantes, que no posee subjetividad, y por ende no podría actuar con
dolo o culpa, y que de imponérsele una sanción, se la estaría condenado por
el actuar de un tercero. Todos estos inconvenientes pueden ser superados sin
mucho esfuerzo.

A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos

teóricos superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de
vista que la teoría del delito es una herramienta de análisis que no se
encuentra reflejada en la legislación vigente, y por ende, por más que
dogmáticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha –persona
jurídica en el ámbito penal-, de surgir una norma con la claridad suficiente en
el sentido de la imputación, se debería corregir el mecanismo de análisis a
tales fines. No obstante ello, veremos más adelante que la jurisprudencia no
siguió ese camino.

En nuestro país Baigún ideó un sistema de desde nuestro punto de vista

impecable. El autor señala que “… Toda teoría del delito contribuye a la
aplicación de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar
su estructura a la función social del derecho que, en el campo de las personas
jurídicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la
disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el daño social que
provoca…”. Promueve la utilización de un nuevo (teoría del delito),
especialmente formulado para las personas jurídicas.

Nuestros autores clásicos históricamente se han manifestado contra dicha

posibilidad. Núñez les negó la capacidad de conducta (Tratado de Derecho
Penal, T. I pág.216), Soler entendía que las sociedades no podían ser sujeto
de delito (Tratado, T. I pág. 250), y Fontán Balestra no les reconocía
capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho Penal, T. I, pág. 365).

Baigún diseña un perfecto prototipo de sistema analítico, trazando un paralelo

entre el concepto de acción clásico y el de acción institucional, de modo tal
que la acción llevada a cabo por la sociedad estará determinada por su
modelo organizativo –vertical u horizontal- y el ámbito normativo en el cual se
desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de acción al sujeto
del cuál emana, señala que las decisiones institucionales podrían tener dos
direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera -representación del
ente-, ambas eventuales objeto de la imputación. Las actuaciones del órgano
que producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas que responden
al interés social, que no es sólo el que surge de su estatuto -el objeto social-,
sino también a su interés económico (ganancia-beneficio).

Señala el autor que la persona jurídica no tiene otro modo de actuar sino a
través de sus órganos, siendo las personas físicas o sus representantes “sólo
son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparición de la acción
institucional”. Delinea de esta forma un concepto de “acción institucional”, en
 donde la voluntad dolosa es denominada “voluntad social dolosa”. El proceso
de formación de la decisión no es psicológico como en la persona física, pues
la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el
órgano, sino que la génesis de la decisión es estructural y normativa.

En ese camino, la decisión institucional es la -que mediante acuerdo o

votación- resuelve lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal. El tipo
penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, así como el análisis
de causas de justificación (segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no
ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como “responsabilidad”, el
autor la denomina “responsabilidad social”, elaborando una categoría
compleja, siendo la consecuencia jurídica de la acción institucional
confrontada con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la acción
institucional es la base sobre la
que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las
consecuencias del obrar delictivo traerán aparejada la posibilidad jurídica de la
aplicación al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lógicamente
de acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habrá de sancionar,
excluyéndose, las penas privativas de la libertad que quedarán reservadas –en
su caso- para las personas que hubiesen participado en el hecho. En cuanto a
la finalidad de la pena aplicable a la corporación esta determinada por el
elemento económico, dado que lo que podría perjudicar a la sociedad es la
ausencia de ganancia, la cancelación de su personería, suspensión de sus
actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en nuestro
ordenamiento aduanero).

Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal

“stricto sensu” las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta,
desde que el delito que surge de nuestra ley es una manifestación individual
humana: “Si bien hay leyes penales stricto sensu que sancionan a personas
jurídicas, entendemos que tales leyes no hacen más que conceder
facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son
penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las
conductas de los órganos de las personas jurídicas”

El tipo doloso de comisión

El tipo penal o delictivo

Concepto

Tipo Penal: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma.

Esta descripción es efectuada por el legislador.

El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el

supuesto de hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.
 El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el
hecho punible comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la
aplicación de la pena.

La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por

el intérprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de
examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal.
-
La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en
cuestión no se adecua al respectivo tipo delictivo.

Tipo de garantía y tipo sistemático

Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:

 Tipo Garantía
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la
aplicación de una pena.
Esta función del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que
asegura que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal
serán sometidos a castigo.
Este postulado exige al legislador:
 Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal;
 Incriminación de conductas específicas.
 Afectación de bienes jurídicos.

 Tipo Sistemático:
 Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
 Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de sus
elementos respecto de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de
antijuridicidad no excluye la tipicidad, siendo la tipicidad un indicio de esta
última.
 Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se
contrapone a la teoría de los elementos negativos del tipo.

Funciones del tipo

Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones:

Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello

el positivismo jurídico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.

Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas
típicas que no son antijurídicas porque concurre una causa de justificación.

≠ a quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo

La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia

de la tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que requiere además la
ausencia de causas de justificación.

La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.

Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo
hecho penalmente típico es antijurídico.

Vinculante: el delito - tipo al que hacia referencia Beling para las figuras
autónomas de delito de que se trata en cada caso, tenia el significado de un
esquema regulador. En cada caso concreto debía advertirse que no era
cualquier antijuridicidad sino la que correspondía precisamente a ese delito –
tipo. Lo mismo sucedía con la culpabilidad.
También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa
y la participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto
tipificante.

Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal
deben tener la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada
conducta, si la misma está o no prohibida y amenazada con una pena.

Esta función junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que
integran la comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
(Prevención general)

Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona

de entre un conjunto de comportamientos antijurídicos aquellas conductas que
atentan más gravemente contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia
y las sanciona con pena.

Los hechos típicos no son valorativamente neutros sino que configuran

comportamientos penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya
que suponen:
- Desvalor de resultado: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
valioso para el derecho penal,
- Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento
desvalorado ex ante.
El tipo complejo

La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción

objetiva
subjetiva

de la conducta.

El tipo objetivo

Comprende → el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la

norma que abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de
distinta índole. Queda excluido → lo que se encuentra situado dentro de la esfera
anímica del autor. Ello corresponde al tipo subjetivo.

Elementos objetivos del tipo.

El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por
el verbo. Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etcétera.

Además encontramos diferentes circunstancias como: _ Su relación con personas

o cosas. _Su vinculación con el tiempo y espacio. _ Forma y modo de ejecución.
_ Nexos con otras acciones.

Clasificaciones del tipo objetivo

Tipos de Pura Actividad Son aquellos que sólo requieren el comportamiento del
autor, sin exigir un resultado separable de aquél. Ejemplo: violación de domicilio
prevista y penada por l art. 150 del Código Penal.

Tipos de Resultado Aquellos en donde la modificación sensible del mundo

exterior, está separada espacial y temporalmente de la acción del sujeto. Ejemplo:
para que se configure el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la
víctima, no bastando la conducta del autor tendiente a privar e la vida a otra

jurídico.

. Tipos de Lesión Son aquellos en que la conducta debe haber producido una
lesión del bien jurídico mediante el daño o la modificación del objeto material sobre
el cual recae. Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.

Tipos de Peligro Resulta suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido

Concreto: se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico.

Ejemplo: disparo de arma de
comportamiento que generalmente representa en sí mismo un peligro para el bien
jurídico. Ejemplo: envenenar o adulterar aguas potables.

La imputación objetiva del resultado.

Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relación

causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la
naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos.
Conforme esta teoría que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios
valorativos que permitan esclarecer cuándo una causación se puede calificar como
acción típica desde el punto de vista objetivo → imputación objetiva.

Para esta concepción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo

penal:

- causalidad – imputación: La causalidad es condición necesaria pero no

suficiente para la tipicidad. Puede haber causalidad sin imputación pero no
imputación sin causalidad

Esta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o

escalones:
1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.
2. si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos
del fin de protección de la norma.

Ejemplos: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa. No obstante,

si el conductor produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los
reglamentos de transito, manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido,
el resultado no le será objetivamente imputable.

Criterios o pautas elaboradas:

disminuye el riesgo.
na acción cuando ésta
no cree el riesgo para el bien jurídico.

objetiva si se adelanta
su producción.

el titular tiene la posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas.

pio titular del bien
jurídico lo ha puesto en peligro con su conducta intencional.

de la norma.

El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurídico es
aquel en que el autor ha obrado, pues en ese momento – ex ante- deben tomarse
en consideraron los conocimientos de que disponía el agente.

El tipo subjetivo

Según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la dirección de
voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los
bienes protegidos legalmente.

TIPO DOLOSOS: El sujeto es plenamente consciente que su actuar lesiona el bien

jurídico y quiere afectarlo. El acontecimiento debe haber sido conocido y querido
por el autor.
TIPO CULPOSOS: El sujeto no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta
descuidada produce su afectación.
 Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues:
oluntad contra la norma que le prohíbe dañar
el bien jurídico en cuestión.

Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la

intensidad de la pena que se les va a aplicar en consecuencia, la que es
generalmente inferior cuando se trata de un tipo culposo.

El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos

encontramos que la mayoría de los delitos previstos en la Parte Especial del
Código Penal son tipos dolosos.

Los tipos culposos constituyen la excepción. Ello se advierte en la Parte Especial

del ordenamiento citado, en donde las conductas que contienen esa exigencia
subjetiva son menos.

El Dolo. Concepto
El dolo, para el derecho penal, supone la intención tanto en el obrar del sujeto como
en la abstención cuando la obligación legal es la actuación (comisión por omisión).
Se dice que el dolo es la forma principal y más grave de la culpabilidad según algunos
juristas pero actualmente bajo la influencia de la dogmática se ha manifestado que
este pertenece al tipo y no a la culpabilidad, y por ello la que acarrea penas más
severas. Actúa dolosamente quien actúa con la intención de cometer un delito a
sabiendas de su ilicitud.

Elementos del Dolo

El dolo posee dos elementos fundamentales:

 El cognitivo o intelectual, éste se da en el ámbito de la internalidad consciente del

sujeto, pues se conoce a sí mismo y a su entorno; por lo tanto, sabe que sus
acciones son originadoras de procesos causales productores de mutaciones de la
realidad, o bien de violaciones a deberes establecidos en normas culturales.
 El volitivo, éste se encuentra en el ámbito de los deseos del sujeto, motivados por
estímulos originados en las necesidades de la contingencia humana; es aquí en
donde se encuentra, el querer, que propiamente afirma la voluntad de alterar el
mundo circundante al desencadenar el proceso causal, o bien, aceptar tal
alteración, absteniéndose de intervenir para que éste se interrumpa.
Derivado de ambos elementos del dolo, el ser humano, a través de su inteligencia que
conoce, dirige su voluntad hacia lo que quiere, lo que se manifiesta
fenomenológicamente en acciones u omisiones, productoras de resultados.
Como puede advertirse, ambos elementos (cognitivo y volitivo), ligados entre sí,
producen la intención, ya sea como causa originadora de los procesos causales que
mutan o transforman el mundo exterior, o bien, la violación al deber establecido en las
normas de cultura subyacentes en las penales, produciéndose siempre en ambos
casos, la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por estas.

Clases de Dolo
Dolo Directo: Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido
por el sujeto. Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.
Dolo Indirecto Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por
el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado
comprendido en la intención del sujeto.

Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avión para matar a un pasajero

determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una
consecuencia no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.

Dolo Eventual Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se
produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello.

La antijuridicidad

Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de
manera tal que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra
presente pasamos a analizar la próxima.

También hicimos referencia a tres preguntas básicas que debemos hacernos

para saber si nos encontramos frente a un delito:
1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la
tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en
que se realizó, ¿Estaba autorizado por algún precepto legal?. A ello lo
responde la categoría antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado
por un precepto legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho?. A ello lo
responde la culpabilidad.

De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado

que se ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la
violación de esa norma primaria (que implica la realización del tipo) no es
suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que
exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no se encuentre
jurídicamente autorizada.

Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas

prohibitivas, sino que también existen permisos otorgados por el legislador
para realizar un hecho típico.
Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será
antijurídica si no está justificada por una causa de justificación.

Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es

antijurídica si no existe una causa de justificación que excluya la
antijuridicidad del comportamiento. Sin embargo, la admisión de una causa de
justificación no implica afirmar que la conducta deba valorarse positivamente,
sino sólo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico y
que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho
excede los cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima defensa
justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra
sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.

Por último , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el

contenido de la antijuridicidad, la verdadera importancia de ésta categoría
radica en verificar, o no, la existencia de una causa de justificación que la
excluya.

Concepto

No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construcción

del mismo dependerá de la escuela dogmática a la que adscribamos.

En este sentido, el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la

calidad del hecho que determina su oposición con el derecho.

Cuando se hace referencia a “calidad del hecho”, se está indicando que al

hecho típico se le asigna una cualidad o característica especial: su oposición
con el derecho, y ello es la antijuridicidad misma.

De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el

hecho sea simplemente típico. Ejemplo: Quien mata en legítima defensa
realiza un hecho típico. Sin embargo, ese comportamiento no es antijurídico
porque en esas circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la
justificación quitó esa “calidad del hecho que determina su oposición con el
derecho”: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que concurra una
causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de
antijurídico del hecho no fue suprimido por una causa de justificación.

En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de

desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la
"norma de valoración" del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo,
otorgó contenidos materiales a cada una de las categorías de la estructura
delictiva.

En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo

porque se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el
orden jurídico. En este orden de ideas, luego de haber establecido que un
hecho es típico (recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el
mismo será antijurídico salvo que opere una norma permisiva.

Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el

ámbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan
los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las
necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulación de intereses
contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses de los individuos
entre sí, o de los individuos y la sociedad.

Unidad de la antijuridicidad

La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio

unitario que hace referencia a todo el orden jurídico. Ello significa que cuando
una conducta es considerada lícita en un ámbito del derecho (civil, penal,
administrativo), no puede ser considerada ilícita en otro. Para quienes
sostienen que la antijuridicidad es una oposición del hecho con todo el
ordenamiento jurídico no existe una especial antijuridicidad penal.

Se razona que la determinación de la antijuridicidad mediante el principio

regla-excepción (la regla es la antijuridicidad y la excepción es la concurrencia
de una causa de justificación), no conduce a la existencia de una especial
antijuridicidad penal diversa de la antijuridicidad que integra todo el orden
jurídico, ya que si bien el tipo penal es una
selección de hechos que por su dañosidad social el legislador declara dignos
de pena, esa selección no los excluye del sometimiento al juicio unitario de
todo el orden jurídico positivo (unidad de la antijuridicidad).

Se postula que ésta unidad resulta necesaria en aras de la armonía del orden
jurídico a los fines de excluir toda posible contradicción; contradicción que
podría presentarse si una conducta es considerada lícita por una rama del
derecho, e ilícita por otra.

Ésta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe

deducir que lo ilícito en algún sector del derecho lo será para todo el ámbito
del derecho. De este modo, la ilicitud surgida en cualquier área del derecho
(civil, penal, comercial, etc.), trasciende a todos los restantes. Sin embargo,
ello no significa que todo hecho ilícito sea castigado por todas las ramas del
ordenamiento jurídico.

Así, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la

esfera civil hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal
a la civil exige mayores precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un daño
como consecuencia de un choque entre dos vehículos, generalmente la
colisión es el resultado de una conducción imprudente de alguno de los
automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a un hecho
antijurídico.

Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevaría a concluir que
la ilicitud del hecho se extiende a todo el orden jurídico. Sin embargo, ese
hecho, que como dijimos es un hecho antijurídico, no genera consecuencias
penales. Ello es así, porque en el derecho penal se exige la tipicidad, y el
delito de daños no se encuentra tipificado en forma culposa en nuestro código
penal, que sólo lo prevé en forma dolosa (art. 183).
Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehículo en forma
imprudente, estaríamos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18
de la Constitución Nacional. De todos modos, la calidad de ilícito del hecho
subsiste aunque el derecho penal no imponga sus graves sanciones.

Concluyendo: El derecho penal tiene la característica de construirse sobre la

antijuridicidad que proviene de los demás sectores del orden jurídico, son
conductas que son ilícitas en otras ramas del derecho, y por ello, la
antijuridicidad general es presupuesto necesario pero no suficiente de la
antijuridicidad penal. Es indispensable que el hecho se encuentre tipificado,
pero como hemos visto, ello es una cuestión que se encuentra emparentada
con el principio de legalidad, y no es un problema de antijuridicidad.

La categoría de la antijuridicidad penal exige una ilicitud típica, es decir que el

hecho, además de ser ilícito, debe encontrarse receptado en el código penal.
No todo lo ilícito es delictivo, pero todo lo delictivo es ilícito.

Todo ello conduce a ésta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad
existe independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo
sin antijuridicidad (cuando concurre una causa de justificación).

Criterios clasificadores

En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la

doctrina elaboró una serie de criterios clasificadores determinando que la
antijuridicidad puede ser: Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-
material (se refiere al derecho), criterios que pueden combinarse entre sí.

Antijuridicidad objetiva

Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo

elemento subjetivo como serían las intenciones del sujeto. Es una concepción
positivista.

Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor,

la cual será analizada en la culpabilidad. Así, se señala que el juicio de
antijuridicidad es objetivo porque se refiere al hecho con independencia de la
persona que lo ha ejecutado.

Antijuridicidad subjetiva

Ésta postura parte de la concepción finalista, y sostiene que como el hecho

está dirigido por la conducta del autor, y el núcleo de esa conducta es la
acción (que es una acción final), en el actuar del sujeto existe una intención.
 A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos,
y por ello la antijuridicidad subjetiva es intención contraria a la norma primaria
(no matarás) dirigida al individuo. Esa intención es manifestada a través del
hecho externo.

Antijuridicidad formal

Este criterio sostiene que sólo el derecho positivo mediante la formulación de

los tipos y las reglas de las causas de justificación constituye la fuente de la
antijuridicidad. Es decir, existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido
cometido contrariando la norma del tipo (sea comisión u omisión), sin que
concurra una causa de justificación.

Antijuridicidad material

Ésta posición es elaborada por el normativismo, que como señalamos en la

unidad nº 3, plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que
por medio de él se expresan valoraciones del hecho.

A partir de este pensamiento se rechaza la concepción formalista de la

antijuridicidad (oposición formal del hecho con el derecho), y se la hace residir
a la en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.

Así, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una

acción es antijurídica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el
fin reconocido como legítimo por el legislador.

Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apeló a principios como el

de no constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que
procura a la comunidad más daño que utilidad (Sauer); concebir las normas
de cultura como contenido de la norma jurídica (Maier).

Cuando ésta posición define a la antijuridicidad como conducta socialmente

dañosa, se está señalando que las normas protegen intereses vitales de la
comunidad que se elevan a la categoría de bienes jurídicos. De allí resulta
que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico es antijurídica cuando
contradice los fines de la vida en común regulada por el orden jurídico, por lo
que la acción será materialmente adecuada a derecho (aunque afecte
intereses jurídicos), si se corresponde con los fines de la vida en común.

A partir de esas premisas es fácil advertir que estas tesis encuentran la

materia de la antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca
violación al art. 19 de la C.N., el cual reconoce la autonomía del individuo
frente a lo que no esté prohibido o mandado por las leyes.

De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un

estado de derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se
comienza aceptando causas supralegales de justificación, y de allí no hay
más que un paso para admitir injustos supralegales en los casos en que la
antijuridicidad abarque conductas que no sean formalmente antijurídicas, pero
que agreden los fines de la vida en común regulada por el orden jurídico.

Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el

contenido que las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la
antijuridicidad:
Positivismo Jurídico: La antijuridicidad es formal y objetiva. Normativismo: La
antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.

Causas de justificación: Concepto. Legítima defensa y Estado de Necesidad.

Concepto, Requisitos y Clases. La culpabilidad. Concepto. Imputabilidad,
requisitos.

Causas de justificación:
Concepto.

Las causas de justificación son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es

excluir la antijuridicidad de un hecho típico.

También pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en
determinadas circunstancias, un hecho penalmente típico. Las fuentes de las
causas de justificación son dos:

Caracteres generales de las causas de justificación.

permiso para

amparo de una causa d

justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan
la justificación (elemento subjetivo de la justificación). No hay legitima defensa, sin
voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés
jurídico.

Al exigirse un elemento subjetivo de la justificación puede plantarse la cuestión de

cómo debe tratarse los casos que reúnen todas las características objetivas de la
justificación, pero en lo que el autor obró sin conocerlas, es decir sin el elemento
subjetivo: Ejemplo: A mata a B en el momento en que éste va a matar a C y la vida
de éste no puede salvare sino con la muerte de B. A ignora, al momento de
realizarse la acción, que B va a matar a C.

Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación

y aplicar la pena al delito consumado.

Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo
ilícito (desvalor de acción y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor
de acción, faltando completamente el de resultado. Aquí se presentaría una
situación similar a la tentativa.

La doctrina más actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en

ellos sólo un caso de tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto
que no permitió la consumación. Este punto de vista es correcto.

Legítima defensa y Estado de Necesidad. Concepto, Requisitos y Clases. La

culpabilidad. Concepto. Imputabilidad, requisitos.

Legitima defensa.

Tiene su fundamento en la máxima: el derecho no necesita ceder ante lo ilícito.

Esta causa de justificación implica la acción y efecto de defender o defenderse,
como consecuencia de una agresión ilegitima previa.

Concepto: reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada.

Bienes defendibles.

Todos los bienes jurídicos pueden ser objeto de agresión, y por ende, defendibles
en forma justificada.

Clases de legítima defensa. Clases:

Legítima defense:
o de sus derechos: Art. 34 inc. 6.

Defensa Propia

Existe legitima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus

derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler
una agresión. Ilegitima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le
ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.

Requisitos:

Art. 34 del Código Penal: “No son punibles.... inc. 6.) El que obrare en defensa
propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes circunstancias:
a. Agresión ilegítima. b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; c. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

a) Agresión ilegítima: Es un ataque contra la persona o cosas que puede consistir

en hechos, palabras o advertencias de repetir un daño ya comenzado.

Debe partir de un ser humano.

No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta por lo tanto,
puede ser activa o incluso omisiva. Puede ser intencional o negligente y provenir
de un inimputable o un inculpable, pues tiene naturaleza objetiva.
La agresión debe ser ilegítima, es decir que el agredido no debe estar obligado a
soportarla. Solo la agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra,
posibilitan la legitima defensa, la cual esta excluida cuando la agresión se mantuvo
dentro del riesgo permitido.

La calificación de ilegitima dada a la agresión convierte en legítima la reacción del

agredido.

La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto

para la persona o sus derechos, y la ley autoriza siempre que se racional

b). Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: El medio
defensivo hace referencia a la conducta desplegada no sólo al concreto
instrumento utilizado.

Es fundamental la proporción y su racionalidad, caso contrario la defensa se

vuelve irracional.

Faltará la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un

medio menos lesivo, aunque no deba decidirse la cuestión con la simple
comparación de los medios de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del
peligro como medio menos gravoso no es exigida por el derecho.

El medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresión, por lo tanto
debe ser oportuno, es decir, que se emplea para repeler una agresión inminente o
actual.

Defensa:
_ que se anticipa: es agresión.
_ tardía: es venganza.

El aspecto subjetivo _ lo encontramos en la palabra para. se debe saber que es

objeto de un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Deben conocerse
las circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la intención de
defenderse.

c. Falta de provocación suficiente. Que el agredido no cause conscientemente la

agresión. Según la opinión dominante, este requisito no tiene carácter
fundamental.

Legitima defensa privilegiada.

Art. 34, inc. 6 última parte, del Código Penal. La ley prevé en este articulo del
ordenamiento citado, casos en los cuales por razones de tiempo o lugar existe una
agresión ilegítima y la reacción de quien se defiende es considerada necesaria y
racional, cualquiera se el daño ocasionado al agresor.

Legítima defensa de terceros.

Esta clase de legítima defensa esta prevista en el Art. 34 inc. 7 del Código Penal,
que establece que, concurre esta causas de justificación cuando, la persona o
derechos de otro, sean parientes o extraños, es objeto de una agresión ilegitima y
el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla,
 siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresión o, en caso
contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor.

Es una justificación para intervenir en defensa de otra persona o de sus derechos,

aunque ésta haya provocado suficientemente.

Importa que el tercero quiera ser defendido. Si no hay datos para suponer una
voluntad contraria, se supone que el agredido quiere ser defendido dentro de los
límites de lo necesario.

Estado de Necesidad.

El estado de necesidad es un estado o situación de peligro actual para intereses

legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos
de otra persona.
Esta causas de justificación ampara a quien lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar
un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado.

Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.

Clases:

Estado de Necesidad:

afecta es de mayor valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio

de la colisión, sino que será disculpada, si no le era exigente al agente que soporte
esa lesión.

Requisitos:

El Art. 34. del Código Penal, que reza “No son punibles..., establece en su inc. 3: - El
que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.

mal que se causa sea menor que el que

El mal que evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes,
debe partirse de las escalas penales de la Parte Especial del Código Penal.

El mal debe ser inminente, es decir actual, que esté próximo a suceder.

El iter Criminis

La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y

voluntad criminales hasta la consumación del delito {iter criminis o camino del
delito).
El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al límite mínimo de la
imputación delictiva, sino a un tramo de la gestación del delito que, por regla,
las leyes no castigan. Pero, además del pensamiento delictivo existe otro tramo
en el camino de la realización del delito, que también por regla, es impune
delictivamente. Es lo que constituye la preparación del delito {actos
preparatorios). Estos actos no implican ejecución del delito, que es lo punible,
sino que son actos que en sí mismos no son idóneos para realizarlo, y
mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a
cabo su ejecución. Por consiguiente, tales actos no entrañan un inequívoco
peligro inmediato para el bien que protege la pena respectiva.

La tentativa punible.

Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a
consumarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es una
decisión o elección de política criminal.

Si se tiene en cuenta que la “no consumación” del delito ocurre por cuestiones que
no guardan ninguna relación con lo que el autor quiso, puede imaginarse
perfectamente un sistema en donde este autor –descuidado, inoperante, inexperto,
etc.- no sea premiado con una eventual pena menor. Se podría decir que la víctima
“corrió con suerte” al no verse afectada –al menos con la intensidad planificada por
el sujeto que desplegó la conducta en su contra- y que este sujeto aprovecha esa
suerte.

Nuestro propio sistema legal contiene una excepción al principio establecido en el

art. 42 del CP. En el llamado Código Aduanero (Ley 22.415) se señala: “La
tentativa de contrabando será reprimido con las mismas penas que corresponden
al delito consumado” (art. 872).

En este caso las reglas de los artículos 42 y 44 del Código Penal (tentativa) se
encuentran desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 del
mismo cuerpo legal, 861 y 872 del Código Aduanero. Recordemos que el referido
artículo 4 del Código de Fondo claramente establece que las disposiciones
generales de dicho ordenamiento “... se aplicarán a todos los delitos previstos por
leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario... ”; mientras que el
artículo 861 de la ley 22.415 dispone que “siempre que no fueran expresa o
tácitamente excluidas, son aplicables a esta Sección las disposiciones generales
del Código Penal” (los resaltados son nuestros). Por ello, al regular el Código
Aduanero en forma específica los supuestos de tentativa de contrabando (ver
Sección XII, título I, Capítulo tercero de dicho cuerpo), pierden vocación práctica
para el supuesto en estudio las disposiciones cuya aplicación se reclama.

En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurídicos

considerados merecedores de protección, y que causan un perjuicio. En efecto, la
lesión o el perjuicio de este bien jurídico puede ser causada por un delito
consumado, pero también por uno tentado.
 Estos actos que no son perfectos –no constituyen la consumación de un delito- son
abarcados aún cuando no se hayan completado íntegramente los elementos del
tipo objetivo.

PREVISIÓN LEGAL
* ART. 42 CP El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las
penas determinada en el art. 44.
*ART. 44 CP La pena que correspondería al agente, si hubiese consumado el
delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.

Elementos constitutivos.

SUBJETIVOS: fin del autor

OBJETIVOS: comienzo de ejecución

FALTA DE CONSUMACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD

DEL AUTOR

La pena de la tentativa.
Como se señaló la escala penal en el caso de tentativa se reduce
significativamente, bajo el argumento de no haberse concretado el resultado lesivo
para el bien jurídico. Existen distintas posturas doctrinarias que encuentran
variadas formas de aplicación – fundamentalmente por su contenido gramatical- de
la reducción, doctrinas que se vieron reflejadas en la jurisprudencia.
ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere
consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será

reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la
de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá

reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.

El desistimiento voluntario.

CONCEPTO
Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará
sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. Se trata de desistir de la
consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución,
típicos, que no son acciones de tentativa, porque así lo declara una norma expresa
para el caso de desistimiento voluntario.
Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la
tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para
el derecho penal.

Según Fontan Ballestra "el fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un

requisito de la tentativa, puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de
consumar el delito no puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias
ajenas a su voluntad, conforme lo determina el articulo 42 del Código Penal."
Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad,
los actos que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción
típica de tentativa, según lo estipulado en el artículo.
Zaffaroni, al respecto opina que "en el caso del desistimiento voluntario de consumar
el delito, opera a favor del autor una causa personal de exclusión de la pena. La razón
por la que opera esta causa personal de exclusión de pena se halla en la finalidad
misma de la pena."
La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si una persona desiste
voluntariamente de consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria.
Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de
atipicidad o bien que es un caso de inculpabilidad.
Para Zaffaroni es una causa personal de exclusión de pena porque según él, el delito
tentado se halla completo con todos sus elementos, pese a la mediación del
desistimiento voluntario.
Para él no puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que
según el art. 42 que define a la tentativa como la acción del que con el fin de cometer
un delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad, esto último sería un elemento de la tipicidad en la tentativa y
esto no es así porque la tentativa ya es típica desde el momento que comienza su
ejecución y una etapa posterior en la cual se detiene la ejecución no puede borrar lo
que se ha hecho y que no esta permitido. Por ejemplo: cuando el autor comienza a
romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecución del robo y ya es una
conducta típica; si diez minuto después, ya dentro de la casa, decide desistir, esta
circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos
ejecutivos.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL./ UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

Ø Participación Criminal

. Concepto

Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos

activos en el proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de
hecho), en ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional).

Implican una participación criminal no regulable por los artículos 45 y sgtes. del
Código penal , sino por los particulares tipos delictivos, los casos de
participación necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto
activo del delito (duelo, asociación ilícita, rebelión, homicidio por precio o
promesa remuneratoria, etc.). También, según lo dispuesto por el artículo 49,
quedan al margen, las personas que, en los delitos cometidos por la prensa,
con o sin propósito criminal, sólo le prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.

La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante

actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos,
anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito sólo es
participación si se debe a su promesa anterior al mismo (C.P, 46).

La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el

delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no
personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor
penalmente responsable.

El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar

en los delitos de acción o en los de omisión, en los delitos dolosos y en los
culposos también es posible la participación en los delitos preterintencionales.

Principio determinador de la calidad de partícipe

Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para
su comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o
auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal
como punto de partida para determinar el ámbito de la participación criminal.

Categorías de partícipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal

distingue:

a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, primera
disposición, primer supuesto) {autor o autores);
 b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los
cuales el hecho no habría podido cometerse (art. 45, primera disposición,
segundo supuesto) (cómplices necesarios)

c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho

(art. 45, segunda disposición) {instigadores), y

d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los
que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo
(art. 46) {cómplices no necesarios)

A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma

pena (la "establecida par a el delito") a los autores, cómplices necesarios e
instigadores.

Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las
establecidas para al delito, a saber:

a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o

cantidad, los cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 46, primera
disposición)

b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al cómplice

se le aplicará reclusión de quince a veinte años, y si fuere de prisión perpetua,
la del cómplice será prisión de diez a quince años (art. 46, segunda
disposición);

c) si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le

correspondería por el delito con arreglo al artículo 46, disminuida en la forma
determinada par a la tentativa (art. 47).

Autoría y complicidad

Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la

complicidad.
 a) Teoría formal-objetiva. Según esta teoría, el autor realiza el tipo
delictivo, ejecutándolo o interviniendo en su ejecución. El cómplice se
limita a prestarle auxilio o cooperación al autor. Es la teoría receptada
por el art 45 del Código penal

v Autor

El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o

pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal
. Empero, el artículo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito,
vale decir, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada
tipo delictivo equivale a una forma de autoría.

El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de
cualquier instrumento [autor directo).

v Autor mediato

No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo

autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello
ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no
lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el
verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el
instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato.
La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su
incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto
o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral. Pero
cuando se trata de la fuerza física, la autoría mediata sólo funciona si el
instrumento.

Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas,

obrando como instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que
hace o, si lo hace, actúa dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la
autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor del delito sea
determinado a cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre.

La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las

características personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los
elementos subjetivos o las calidades especiales del autor.

La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano).

v Coautoría

El Código penal , artículo 45, considera coautores del delito a los que toman
parte en la ejecución del hecho38

La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del

delito. Ese ámbito comprende todos los actos principales y accesorios que en
el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. Abarca a los que
cometen actos típicamente consumativos y a quienes cumplen actos que
ayudan o complementan dichos actos.

Importa también coautoría la presencia concomitante al delito, si el que está

presente adopta una conducta principal o cohacedora. No, la presencia
activamente ineficaz

Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo

que se exige en la persona para incurrir en él, únicamente son coautores los
participantes que tienen esa calidad, y los que carecen de ella sólo son
cómplices, ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la particular
figura delictiva.

v Complicidad
a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho par a que éste se
pueda cometer (art. 45) {cómplices necesarios);

b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art.46)
(cómplices no necesarios);

c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas

anteriores a él(art.46) (cómplices no necesarios).El aporte puede consistir en
un auxilio, en una cooperación o en la prestación de una ayuda prometida.

El auxilio es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se
realice, no acordada por el cómplice con otro participante.

La cooperación es una contribución prestada al ejecutor del delito para que

éste se realice, acordada con otro partícipe.

La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva

después de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro
partícipe antes de su comisión. Sin la efectivización de la ayuda no hay
complicidad punible. La ayuda posterior también puede consistir en una
abstención, v. gr., no denunciar a los responsables.

Categorías de cómplices

Los cómplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los
primeros están sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito.
Los segundos lo están a escalas penales más benignas (art. 46).

A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el

artículo 45 requiere la valoración del aporte.

Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho

no habría podido cometerse.

 Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la
ejecución del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo (art. 46). Estos son partícipes cuya intervención
no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como sucedió, porque no
contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecución o sus
modalidades.

v Instigación

El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La

participación del instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de
la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una
participación puramente síquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la
resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Si el tercero ya está
determinado a delinquir no puede haber instigación.

La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación

consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualización del o
de los instigadores y de los instigados. No hay instigación por culpa. Tampoco
existe la cooperación síquica requerida por la instigación si el autor resulta un
instrumento del tercero (autor mediato).

Ø Concurso de Delitos

Concepto

Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no

juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de
delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado. El Código
penal comprende el concurso ideal (formal) (art. 54) y el concurso real (material)
(arts. 55 y 56).
Concurso ideal

Concepto

Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más
de una sanción penal (art. 54). Sanción no significa pena, sino precepto o ley que
la impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos
penales no se excluyen entre sí en razón de un concurso aparente de leyes
penales.

Dos son las características , a saber: la comisión de un hecho por el autor y la

pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.

Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material del

concurso ideal, lo señalan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del
Código. Cuando el art. 34, se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45
y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho menos
grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se están
refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del
Código.

Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente
más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de
una definición represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de
doble tipicidad de un hecho naturalmente único. La razón de esta doble tipicidad
es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya
cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia de modo, lugar,
tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal. El pariente de una menor que la
accede carnalmente, supuesto que el incesto esté castigado, incurre por su
conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente
de la víctima, también cae bajo la sanción del incesto. En fin, situaciones, en las
cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar
materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de
ella.
Pena aplicable

A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15,

determina la unidad de la pena.

El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la

pena mayor conminada para el hecho por la ley.

La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y

57). Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior
en su máximo. Si los máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina por
el mínimo.

En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina por la pena

de naturaleza más grave.

La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado, sino,

cuando sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.

La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta

correspondiente, que es la que determina la mayoría de la pena si las penas de
naturaleza más grave de las sanciones en juego, son iguales. También subsiste la
aplicación de las penas y consecuencias accesorias de la pena mayor.

Concurso real

Según el artículo 55 del Código penal, existe un concurso real (material) de delitos
cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una misma
persona. La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. En el segundo caso
existe una reiteración delictiva.

El concurso real presupone: dos o más hechos; la independencia

de esos hechos, y su concurrencia.

Por hecho se debe entender aquí, como en el concurso ideal, un hecho
penalmente típico.

Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como partes,
de una misma empresa delictiva.

Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al
mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y
constituye la base de la reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicación de las
reglas sobre la penalidad de concurso real (C. P, 58).

La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única.

Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artículo 55

establece una acumulación jurídica o cúmulo jurídico. El máximum de la pena
única no puede exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate.
El mínimum de la pena única es el mínimum mayor de las penas correspondientes
a los delitos concurrentes.

Delito continuado

Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de

manera expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un
concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que son independientes
y que originan un concurso real de delitos.

La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del

concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de
independencia de ellos, y que legalmente no puede caer nada más que en la
sanción legal a la que se adecúa cada uno de ellos, es lo que en el Código Penal,
se debe calificar como un delito continuado.

En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica

y legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en
el delito continuado esa imputación es fácticamente plural pero legalmente única.

Elementos

a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre sí, y

c) su sometimiento a una misma sanción legal.

A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación
discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito
permanente, que consiste en una conducta delictiva continua.

B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los
distintos hechos mediante la unidad de su resolución, designio, propósito,
intención, voluntad, ánimo o conciencia delictivos formados de antemano o
precedentemente

La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo
el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva
sólo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan
o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados
como momentos de una misma conducta comisiva.

C. Sometimiento a una misma sanción legal

Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente
no son independientes. El sometimiento a una misma sanción depende:

a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la

misma calificación delictiva, y

b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes

lesionados admita esa unificación delictiva.

La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva

(consumación y tentativa), ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y
delito calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una
modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma simple.
 Ø La Acción Penal como pretensión punitiva.

Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las

acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de
aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente
típico, antijurídico y culpable.

Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se diferencia

del derecho de ejercerlo en un proceso {acción penal en sentido formal o
procesal). La regulación de la primera corresponde al legislador nacional. La de
la segunda, a los legisladores locales.

Puede ser pública, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es

siempre pública porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia
del particular ofendido por el delito o pertenecer a éste, el derecho-deber tiene
por objeto la aplicación de una pena pública.

Clases

Acción pública

Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la

acción penal es pública pero de instancia privada, o es privada. El titular del
ejercicio es el órgano del Estado (Ministerio Público o Fiscal), el cual debe
iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la acción). Una
consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública, esto es, por propia
iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio está regido por los principios
de legalidad e indivisibilidad.

El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita el

ejercicio de la acción al examen de su conveniencia, le exige al órgano público
que inicie ese ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un delito
perseguible por acción pública, salvo que, en razón de la función pública del
autor, ese ejercicio esté constitucionalmente supeditado a la resolución de un
antejuicio. Éste puede consistir en un procedimiento de desafuero, o de juicio
político o de enjuiciamiento ante un jury). La existencia del delito puede ser
denunciada por cualquier persona capaz, pero únicamente la persona
particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de
querellante.

El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en

contra de todos los participantes en el delito y no sólo de algunos; y es
irretractable.

Acción dependiente de instancia privada

Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de

oficio, sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia
(esto es, denuncia o acusación del agraviado por el delito). Siendo éste
incapaz, la instancia corresponde a su tutor guardador o representante legal.
La titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular puede
actuar por mandatario.

Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los

siguientes delitos:

Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de

la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo

Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este
inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés
públicos;

Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no

convivientes;

Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por

lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente
o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median
razones de seguridad pública, si por su naturaleza o circunstancias el hecho
resulta sintomático de un peligro potencial para la incolumidad de las personas
o bienes de los terceros en general.

La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada,

sino hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en
ellos. La instancia es subjetivamente indivisible, pero es objetivamente
divisible.

Acción Privada

Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o

agraviado por el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está
reservado a él o, siendo incapaz, a sus guardadores o representantes; o
tratándose de calumnias o injurias, a los sucesores de aquél; o, si la ofendida
es una persona colectiva, a sus autoridades representativas. Las emergentes
de los delitos de calumnias e injurias, violación de secretos, salvo en los casos
de concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
cuando la víctima fuere el cónyuge.

A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción

privada se proceda por querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente
apta par a hacerlo, pues la segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al
denunciante al procedimiento.

El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.

Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o

renunciar la acción, y después de la condena, puede extinguir la pena por
perdón.

Extinción de las acciones penales.

Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente, sino

que existen causas que la extinguen y, así, excluyen la punibilidad. Una causa
extintiva puede operar desde la comisión del delito hasta la sentencia firme. Su
efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolución
del imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre
el fondo del asunto.

Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto! Son causas
objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en sí, como sucede con la
amnistía. Son causas personales las que, como la prescripción, la oblación
voluntaria de la multa y la muerte del imputado, dejando intacta la punibilidad
del delito, benefician a los participantes a que se refieren. Es mixta la causa
que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o personal según la
voluntad del que la haga. La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, no
extingue la acción, sino que la agota porque realiza su finalidad propia.

Muerte del Imputado

Es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de naturaleza

pecuniaria

El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. No

favorece a los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del
hecho; ni perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción
penal

Amnistía

En materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer la

calma y la concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias
agravantes de aquella infracción, sino la infracción punible en sí misma. Es un
acto de naturaleza política que, interfiriendo en el ámbito de la delictuosidad
aniquila la acción penal o ia pena

. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor

consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del
delito o de la infracción.

Consulta, así, el fundamento político de la pena, aunque es admisible respecto

de toda clase de delitos e infracciones punibles, es constitucionalmente una
facultad del Congreso de la Nación (C. N. , 75, inc. 20) y de las legislaturas
provinciales.

Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si

media exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecional-
mente que algo que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o
bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar. Puede dictarse mientras no exista
sentencia condenatoria firme, debe ser general, significa que el olvido debe
referirse a una o más especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que
sea su especie.

Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o

terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno
derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en
caso contrario, desde que aquélla entra en vigencia, y no pueden ser
rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la acción civil
emergente del delito.

Prescripción

Se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales

del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa
exigencia de la sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye el
fundamento político de la pena.

Naturaleza jurídica: naturaleza material de la prescripción, ya que extingue la

potestad represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No
tiene naturaleza objetiva, sino personal. La prescripción corre, se suspende o
se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito.

El Código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se produce

en los diferentes tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena
correspondiente al delito imputado.

El tiempo máximo para la prescripción, que corresponde a los delitos cuya

pena fuere la de reclusión o prisión perpetua, es de quince años. El mínimo,
que pertenece a los hechos reprimidos únicamente con inhabilitación temporal,
es de un año. La regla general para los delitos reprimidos con reclusión o
prisión temporal, es que la acción se prescribe una vez transcurrido el máximo
de la pena señalada por la ley para el delito, sin que el término pueda exceder
de doce años ni bajar de dos. Es de cinco años, si el hecho está reprimido
únicamente con inhabilitación perpetua; y es de dos años, si la pena es de
multa, cualquiera que sea su cantidad. El término de la prescripción comienza
a la medianoche del día en que se cometió el delito, y el plazo se cuenta con
arreglo a las disposiciones del Código civil. Debe declararse de oficio.

La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo impide

que ese término comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa
de la suspensión, la prescripción sigue su curso. el curso del término de
prescripción se interrumpe: por la comisión de otro delito, y por la secuela del
juicio.

Interrumpida la prescripción, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia

un nuevo término.

Renuncia del agraviado

Extingue la acción respecto de los delitos de los delitos de acción privada. La

renuncia es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de
iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal privada. Es irretractable,
aunque puede ser condicionada, opera por sí, sin necesidad de la aceptación
del beneficiario. Éste, por consiguiente, no puede renunciar a sus efectos.
Debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la acción civil
emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del daño, caso
en el que se tendrá por renunciada la acción criminal privada. No exige
formalidades determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma
no amparada por la fe pública, para hacerla valer en aquélla, debe ser
ratificada.

El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los

ofendidos por el delito, sino sólo al renunciante y a sus herederos. Su efecto
pasivo no es objetivo, y depende del renunciante extenderla a uno o más
partícipes en el delito.

Oblación voluntaria

No enumerada en el Art. 59 del Código, y tiene, en cuanto a sus efectos, un

carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes, se
extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que éste
significa reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado en la
condición de condenado.

La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa;

no, si además media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o
complementaria.

El objeto de la oblación voluntaria deber ser: el mínimum de la multa

correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instrucción y
mientras no se haya iniciado el juicio o el máximum de la multa
correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la reparación de los daños
causados por el delito. El "máximum de la multa" es el que la ley fija en
abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija
(vgr., C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262).
La reparación de los daños causados por el delito son los que surgen del daño
material y moral causado a todos los que tengan derecho a esa reparación,
como directa o indirectamente damnificados, y las costas. Pero el pago de esta
reparación es obligatorio sólo si se ha reclamado por el damnificado, que es el
titular del derecho reparatorio.

Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el

pago, el imputado, además, "deberá abandonar en favor del Estado, los objetos
que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera
condena.

PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 2.1

Penas. Concepto.
Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas que generalmente se
tratan paralelamente, y algunos autores señalan que son coincidentes. Se puede
apreciar inclusive que la nominación misma de nuestra materia (derecho penal) ya
posee una carga implícita, es decir, da a entender o adelanta que trata sobre “la
pena”, la sanción o el castigo.

Vimos en unidades anteriores que la norma se compone de dos elementos, un

supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que su realización trae aparejada, es
decir la sanción penal, y justamente este tipo de consecuencia es lo que diferencia
al derecho penal del resto de las ramas del ordenamiento. Debemos tener en
cuenta además que nuestro ordenamiento tiene previstas dos formas de reacción
penal: aplicación de una pena o –en su caso- la aplicación de una medida de
seguridad.

Hay que agregar además que al referirnos a la sanción penal, se pueden distinguir
tres momentos:

1er momento, de conminación: acontece cuando el legislador individualiza la escala

penal en abstracto (poder legislativo).

2do momento, de imposición: se desarrolla durante la individualización judicial de la

pena (poder judicial).

3er momento, de ejecución: transcurre durante el cumplimiento o ejecución de la

pena (poder judicial – administrativo).
Teorías absolutas y relativas. Caracterización y alcance.
Teorías.

Estas teorías pueden dividirse en tres grandes grupos:

1) T. Absolutas o Retributivas;
2) T. Relativas o Preventivas; y
3) Mixtas.

A su vez las “preventivas o relativas” se dividen en:

a) Prevención General y
b) Prevención Especial.

La Prevención General a su vez se divide en:

a1) Prevención General Negativa y
b1) Prevención General Positiva.

1) T. Absolutas o Retributivas:

Primera en el tiempo encontramos la teoría retributiva o absoluta de la pena, que la

ve como un fin en su misma, sin buscar nada más allá de la sanción justa y
adecuada, siempre en relación al injusto cometido y la culpabilidad del autor. Mira
hacia el pasado, solo al hecho cometido, y no al futuro como sí lo hacen las teorías
preventivas. Las teorías absolutas se fundamentan en el Estado como guardián de
la justicia, y en la posibilidad de autodeterminación del individuo.
Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la
que más responde a un criterio de sinceridad, y es más respetuosa de la integridad
espiritual o moral del sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o
especiales, y se limita solo a analizar qué hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al
grado de su culpabilidad, determina lo que a su criterio debe penar para poder así
cumplir con la sociedad, y pagar o retribuir de alguna forma el mal ocasionado.

Esta teoría es representada generalmente con el sistema dialéctico hegeliano: 1)

Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurídico penal (ej. no
matarás). 2) El delito sería la antítesis o negación de la tesis, acto de contenido
voluntario individual (ej. la provocación de una muerte, homicidio). 3) La pena,
como negación de la negación o anulación jurídica del acto contrario a derecho
obraría como síntesis, tendiendo así a restablecer la tesis.

Ventajas: 1) Impone un límite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse
en relación a la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor
(proporcionalidad). La sanción no puede ser mayor que la gravedad del delito.

Desventajas: 1) La imposición de un mal no es un medio adecuado de lucha contra

la delincuencia (en realidad el medio adecuado de lucha contra la delincuencia es
la tarea de prevención, pero entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le
pide al derecho penal una finalidad que no es de su naturaleza). 2) La culpabilidad
está ligada a la libertad (libre albedrío), que es indemostrable (tan indemostrable
como el determinismo).

2) T. Relativas o Preventivas:

Para este grupo de teorías, la pena deja de ser vista como un fin en si mismo, y
pasa a ser un medio para algo. El fin es social y va más allá del castigo, busca
prevenir el delito, y la pena ya no solo mira al pasado sino al futuro (objetivo: que
no se vuelva a delinquir).

a) Prevención General:

a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: “si cometen un delito serán

castigados”. Como lo indica el nombre es de contenido general (está dirigida a toda
la sociedad) y negativo (amenaza con pena la violación de la ley). Esta teoría nace
con Feurbach (aprox. 1800). La sanción penal en abstracto actuaba como coacción
psicológica. Finalidad: provocar miedo a la imposición de una pena.

a2) Positiva o integradora: el mensaje también es general (a toda la sociedad) pero

positivo. El acento no está en el momento de la conminación y si en el momento de
su aplicación. El mensaje sería: “este sujeto delinquió, por eso lo condeno, y
devuelvo así tranquilidad y confianza en el sistema”. El mensaje es tranquilizador
para la sociedad respetuosa del derecho, y para ellos es positivo “tranquilos el
sujeto que transgredió la norma es castigado, todo vuelve a la normalidad”.
La prevención general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena
en aquellos casos de ausencia de peligro de repetición de hechos delictivos por
parte del penado.

Desventajas o críticas: 1) Su finalidad preventiva es su único límite. Ej: Aplicar una

pena prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta
finalidad la aleja de las necesidades del autor, del hecho por él cometido, de su
culpabilidad, de la lesión al bien jurídico que su conducta ocasionó, etc.

b) Prevención Especial:

La prevención especial se dirige al autor individual que ya delinquió. Procura con la

aplicación y ejecución de la pena que no vuelva a cometer un hecho delictivo.
Busca resocializar al delincuente, y señala que el medio o la sociedad también son
responsables por la desgracia del infractor. El tratamiento es la esencia de la
ejecución de la pena.

Desventajas: 1) Su finalidad preventiva es su único límite. 2) Se plantean

 cuestiones como las siguientes: ¿Qué pasa con los sujetos que no necesitan
resocialización y sin embargo no castigarlos sería absurdo? 3) T. Mixtas
(22.2.1.3.):

Estas teorías que toman un criterio ecléctico, se dividen en dos grupos: A) Las que
combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como punto de partida a la
retribución, y a la prevención como un mero complemento. B) Las que funcionan
de forma inversa, señalando que la retribución opera como límite máximo de las
exigencias de prevención, impidiendo así una pena superior a las merecida por el
hecho cometido. En estos casos, teniendo en cuenta las necesidades preventivas
podrían disminuir e incluso prescindir de la pena sin importar las exigencias
retributivas.

Individualización de la pena. Distintas etapas o fases.

La individualización (o determinación) de la pena es el acto mediante el cual el juez fija

las consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual, según las
disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la
reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible. Para ello, y por estar
así previsto por nuestra ley penal, el juzgador está obligado a tomar conocimiento
directo – a más de la información relativa a la causa y de las pruebas del juicio- del
delincuente que está juzgando. Tal cual reza el Art. 41 C.P. en su última parte: “… El
juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.”

Sistema de determinación de la pena:

Se entiende por pena fija o rígida a aquella cuya duración está determinada de
antemano por la ley, en las que no se tiene en consideración a la persona del autor ni
las circunstancias particulares de cada caso.
Las sanciones flexibles o elásticas son aquellas donde la ley determina un máximo y
un mínimo, limitando con ello el ámbito penal dentro del cual el juez debe fijar el
quantum adecuado a la naturaleza del hecho y a la personalidad del delincuente.
El Código argentino deja librada a la potestad judicial la adaptación cuantitativa de la
pena a la personalidad del delincuente, disponiendo de penas paralelas y alternativas.
Este sistema de determinación judicial dentro de las escalas legales tiene como ley
optar por un sistema de penas elásticas, es decir, limitándose a fijar un mínimo y un
máximo. En nuestro Código Penal prácticamente no hay penas rígidas.

Individualización legal, judicial y administrativa.

El abandono del sistema de las penas rígidas y la adopción del sistema de penas
alternativas y de las penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización
legislativa de la pena a su individualización judicial e, incluso, tratándose de penas
privativas de la libertad, a su individualización administrativa para posibilitar que su
ejecución resulte un medio adecuado para lograr la readaptación de cada delincuente.
Individualización legal: Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un
delito determinado, la individualiza de manera general en consideración a todas las
formas posibles de cometer el delito y respecto a cualquier persona. Esta
individualización tiene dos momentos: 1) El legislador adecua la pena a cada figura
delictiva básica, guiándose por el valor del bien ofendido y el modo particular de
ofenderlo captado por la figura de que se trata. 2) Posteriormente el legislador
disminuye o aumenta la pena con arreglo a circunstancias particulares que menciona
en las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.
Individualización judicial: Es la que hace el juez en la sentencia condenatoria,
fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador
la que, con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe
sufrir el condenado.
En los casos de penas elásticas, es decir, divisibles por razón de tiempo o cantidad, el
Código estableció el criterio para que los tribunales fijen la condena de acuerdo con
las circunstancias atenuantes o agravantes particulares en cada caso (artículo 40).
Los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la acción y de
los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado
(artículo 41, inciso 1). Estas son las circunstancias objetivas que se refieren al delito
en sí, con prescindencia de la persona que lo ha cometido.
También deben considerar para determinar, dentro de la escala legal, la pena que el
delincuente debe sufrir, la edad, la educación, las costumbres y
la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a
delinquir, la participación que haya tenido en el hecho, las reincidencias y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos sociales, la calidad de
las personas y las circunstancias que demuestren su mayor o menor peligrosidad.
Asimismo el juez debe tomar conocimiento directo y personal del sujeto, la víctima y
de las circunstancias del hecho, para completar el conocimiento de las circunstancias
subjetivas (artículo 41, inciso 2) que permitan determinar la individualización judicial de
la pena. El artículo 41 del Código Penal ha adoptado como base subjetiva de la
medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente, asentando la
represión en el dualismo culpabilidad (como fundamento de la responsabilidad penal) y
peligrosidad (como medida de esa responsabilidad penal).

Individualización administrativa: Con relación a la individualización administrativa, el

régimen penitenciario que busca "una adecuada reinserción social", deberá utilizar de
acuerdo con las necesidades peculiares de cada caso, los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten necesarios para que el condenado adquiera la capacidad
de comprender y respetar la ley, promoviendo asimismo la comprensión y el apoyo de
la sociedad.
La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen
penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no estén
específicamente asignadas a la autoridad judicial, tal como indica el artículo 10 de la
ley 24.660. Este régimen se basa en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados, tomando como base los
estudios técnicos-criminológicos que se realicen y la participación del juez en especial
en los casos referidos a la concesión de salidas transitorias o regímenes de
semilibertad.

Clases.

Clases de penas.

1º) Por la naturaleza de los bines afectados: -Pena de muerte. -Penas corporales o
aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban un importante
daño físico. -Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria. -Penas
pecuniarias: inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo:
multa). -Penas impeditivas o privativas: ejemplo típico la “inhabilitación”. Impiden al
sujeto condenado el desarrollo de determinadas actividades, empleos, etc., u
ocasionan la pérdida o suspensión de las que se venían desarrollando. -Penas
humillantes: son las que provocan un menoscabo en la dignidad del condenado.
 Clasificación de las penas en el código penal. (No se encuentra en el temario
pero es importante que el alumno sepa enumerar la clasificación)

Por su naturaleza o el bien jurídico afectado: se dividen en “restrictivas de la

libertad”, “pecuniarias”, “impeditivas o privativas” y “humillantes”.

-Por la forma en que se encuentran conminadas a) Conjuntas: la acumulación

puede ser facultativa o no (prisión e inhabilitación, o la inhabilitación especial del
art. 20 bis del CP). b) Alternativas.

-Por su divisibilidad. a) Indivisibles: ejemplo “prisión perpetua”. b) Divisibles:

ejemplo de 8 a 15 años de prisión.

-Por su duración. a) Perpetuas. b) Temporales.

-Penas principales y accesorias. a) Penas principals: son las que se pueden aplican
sin necesidad de la existencia de otras. Enumeración: 1) Reclusión y prisión. 2) La
incapacidad civil del interno (art. 12 del CP)

La reincidencia. Concepto.
Concepto. Puede entenderse por reincidencia a la reiteración o repetición de conductas
delictivas. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo largo de la historias
para justificar este instituto. Uno de ellos, considera que la persona que sufrió condena
de prisión y no obstante ello, cometió un nuevo delito, se hace merecedor de un
reproche mayor. Es además necesario –para muchos autores- realizar una distinción
entre el delincuente recién iniciado de aquel que ya lo adopta como una “forma de
vida” u “oficio”.

Efectos.
a) La reincidencia es una circunstancia agravante (art. 40 y 41 del C.P.) que debe
tener en cuenta el juez al graduar la pena. El artículo 41 ordena tomar en
cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el autor. Mas los art. 40 y 41
enumeran los factores que deben ser tenidos en cuenta al graduar la pena, sin
decir si la agravan o atenúan . Resultaría posible sostener, al menos en ciertos
casos, que la reincidencia también puede ser computada como una atenuante
cuando sea demostrativa de una menor culpabilidad, por la menor capacidad
individual de conducirse de acuerdo a la norma
La jurisprudencia se ha expedido manifestando “… La agravación por
reincidencia es un instituto excepcional y discutible – que ya Carmignani
consideraba violatorio del principio non bis in idem… ”.-

b) De la letra del artículo 14 surge que la ley de fondo deniega a los

reincidentes la posibilidad de acceder al egreso anticipado por medio de la
libertad condicional.-
c) Así también, las leyes adjetivas disponen que la eventual declaración de
reincidencia puede constituir óbice para la concesión de exención de prisión o
excarcelación, cuando dicha circunstancia permita suponer que el imputado
intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. En la
práctica tribunalicia, el hecho de que un imputado haya sido condenado
previamente por otro hecho, acarreará el dictado de la prisión preventiva sin
considerar el real peligro de fuga o la posibilidad concreta de entorpecimiento
 del proceso. Esta práctica se erige en los hechos como una presunción „iure et
de iure‟, convirtiendo al sujeto en peligroso desde el punto de vista procesal por
el solo hecho de ser reincidente.
d) Finalmente, la acumulación de varias reincidencias habilita la imposición de
la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena (art.
52 del C.P.). Sin embargo, la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de la
accesoria, por tratarse de una pena de carácter cruel y violatoria de los
principios de culpabilidad, proporcionalidad, reserva y legalidad.

Condena de ejecución condicional. Concepto y finalidad. Requisitos.

Condiciones para su aplicación. Revocación del beneficio.

Concepto y finalidad. Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre

desde que el condenado sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener
una serie de obligaciones o pautas que le impone el Estado (completar el desarrollo
del tema en página 739/42 del texto obligatorio).

Requisitos y Condiciones. Los requisites y Condiciones están establecidos en el

art. 13 del CP.
ARTICULO 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que
hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el
condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que
hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o
prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1)
año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con
regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la
libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del
establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma
individualizada y favorable su reinserción social, bajo las
siguientes condiciones:

1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto,

especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas
alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;

3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte,

industria o profesión, si no tuviere medios propios de
subsistencia;

4º.- No cometer nuevos delitos;

5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las

autoridades competentes;

6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico,

que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de
peritos.
 Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de
las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán
hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y
hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día
del otorgamiento de la libertad condicional.

Revocación. La revocación de la libertad condicional está prevista en el art. 15 del

CP.
La libertad condicional será revocada cuando el penado
cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia.
En estos casos no se computará, en el término de la pena, el
tiempo que haya durado la libertad.

En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13 (2º.-

Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto,
especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas
alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en
el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión,
si no tuviere medios propios de subsistencia; 5º.- Someterse al
cuidado de un patronato, indicado por las autoridades
competentes; 6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico
o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al
consejo de peritos) el Tribunal podrá disponer que no se
compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que
hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con
lo dispuesto en dichos incisos.

Derecho penal penitenciario. Ley de ejecución de la pena privativa de la

libertad.

Según Cesano “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus

modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social (...)”.
Indica que la nueva ley, en total coincidencia con la interpretación que se efectuara
de los artículos 10, apartado 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y 5, apartado 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
adscribe a un programa de readaptación social que hemos caracterizado como
mínimo, en tanto persigue conseguir, por parte del autor del delito, el respeto de la
legalidad. En este sentido –añade- la estructura lingüística del precepto no deja
margen para la otra alternativa posible (programa de readaptación social máximo),
ya que postula el logro de su cometido a través de un proceso que sólo exige
entender el mensaje contenido en la ley (esto es: la expectativa de conducta
legalmente determinada) y comportarse en consecuencia, sin requerir en modo
alguno, la internalización de los mandatos legales, lo que , inevitablemente, hubiera
importado incidir sobre las actitudes internas y escala de valores del condenado.

Progresividad del sistema penitenciario.

Progresividad del sistema penitenciario. El sistema de progresividad está
establecido en el art. 6to. de la citada ley. La idea del sistema es que el interno
transite distintos pasos o secuencias mientras se desarrolla el cumplimiento de la
pena que se impuso por el hecho cometido.
Ley 24.660 ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la
progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en
establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución
favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones
separadas regidas por el principio de autodisciplina.

Principio de resocialización.
¿Qué se entiende por resocialización? La resocialización del condenado es un
principio integrado por tres subprincipios: reeducación, rehabilitación y
reincorporación. En esta línea, la “reeducación” hace referencia al proceso por el
cual la persona adquiere determinadas actitudes que le permitirán desarrollar su
vida en comunidad; la “reincorporación” hace alusión a la recuperación social de la
persona condenada a determinada pena; y, finalmente, la “rehabilitación”
representa la renovación jurídica del status del ciudadano que cumple determinada
pena. De esta forma, la rehabilitación hace referencia aún proceso a través del cual
se reeduca, reincorpora y, finalmente, se rehabilita al condenado. Ahora bien, ¿cuál
es la naturaleza de la resocialización? Un sector importante de la dogmática penal
considera que la resocialización representa el fin preventivo que debe cumplir la
pena o, para algunos, el Derecho penal en su conjunto. Este fin es conocido como
prevención especial positiva, toda vez que previene la comisión de delitos a través
de la generación de un cambio “positivo” en el delincuente. En este punto cobra
importancia la diferencia entre fin y función. El “fin” se mueve en un plano
prescriptivo o de “deber ser”; es decir, representa un valor que fundamenta y
legitima algo; mientras que la “función” pertenece al plano descriptivo o del “ser”
Por este motivo, el “fin” del Derecho penal o de la pena está compuesto por los
valores y argumentos que legitiman la liberación del poder punitivo del Estado.
Decir que el Derecho penal cumple un fin preventivo especial o de resocialización
es decir que el Estado está legitimado a ejercer su poder punitivo para imponer a
determinadas personas una forma de pensar o la asunción de los valores que el
Estado deseé; para así poder prevenir la comisión de delitos. Sin embargo, estos
argumentos se oponen a un modelo de Estado Constitucional que respete la
autonomía y la libertad de pensamiento de los ciudadanos. Así, el Derecho penal
no puede estar fundamentado en un valor que implica obligar a cambiar de valores
y de pensamientos. No obstante, nuestra Constitución no señala que la
resocialización es un fin preventivo de la pena o del sistema penal en su conjunto.
Por el contrario, limita su campo de aplicación a determinada pena y a determinada
fase de aplicación del Derecho penal.

Periodo de libertad condicional y asistida. Alternativas para situaciones

especiales.

Período de libertad condicional.

Concepto y finalidad. Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre
desde que el condenado sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener
una serie de obligaciones o pautas que le impone el Estado. Los requisitos y
condiciones de dicho beneficio se encuentran en el articulo 13 CP. (Se desarrollo
anteriormente).

Período de libertad asistida.

Tanto la libertad condicional del art. 13 del Código Penal como la libertad asistida
del art. 54 de la ley 24.660 constituyen modalidades de soltura anticipada, por lo
que si bien esta última no se encuentra contemplada expresamente en la letra del
 art. 317 del Código Procesal Penal de la Nación, lo integra por aplicación analógica
de su inciso 5° –en beneficio del imputado y por aplicación del art. 11 de la ley
24.660- en tanto ambos constituyen, ni más ni menos, de un supuesto de
proporcionalidad –que rige la aplicación del encarcelamiento preventivo- que
permite la excarcelación del procesado que hubiera cumplido en prisión preventiva
un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad
asistida
La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del artículo 52 del
Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis (6) meses
antes del agotamiento de la pena temporal. El juez de ejecución o juez competente,
a pedido del condenado y previo los informes del organismo técnico-criminológico,
del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo
especializado, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de
libertad asistida. El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la
incorporación del condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando
considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo
para el condenado o para la sociedad. En los casos de las personas condenadas
por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120 y 125
del Código Penal, antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar
conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna
manifestación.
También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de
ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada
si desea hacer alguna manifestación. El interno podrá proponer peritos
especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe.
Al implementar la concesión de la libertad asistida, se exigirá un dispositivo
electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial,
previo informe de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado
de ejecución.

Medidas de seguridad. Concepto.

Las medidas de seguridad son los mecanismos con que cuenta el Estado para
impartir justicia y cumplir fines preventivos especiales (dirigidos directamente al
autor del hecho), diferentes a la pena.
La ejecución de las medidas de seguridad.
Las medidas de seguridad son por naturaleza no determinadas temporalmente. Por
ello debe tenerse en cuenta de qué tipo de medida se trata, de su naturaleza y de
la finalidad que se supone debe cumplir.

Duración de las medidas y cese de ellas

Las medidas de seguridad son, por regla, indeterminadas.
En nuestro derecho no existe un único término de duración sino que cada medida
posee una característica particular por la que se produce su cese. Las medidas
curativas dependen de la desaparición de la causa que le dio origen, debe
establecerse la desaparición del peligro, no siendo necesario demostrar la total
curación del enfermo mental. Sólo cesan por resolución judicial de la autoridad que
impuso la medida. Puede ser de oficio o a pedido de parte y con audiencia del
Ministerio Público y dictamen de los peritos. En las medidas educativas, la regla para
que la medida cese es el paso del autor del ilícito de la minoridad a la adultez y lo
dispuesto en la ley para los diferentes grupos etéreos, además, el Código Procesal
Penal de la Provincia de Córdoba, en su art. 525 exige que el tribunal para ordenar la
cesación de una medida tutelar deberá oír al Ministerio Público, al interesado, o
cuando éste sea incapaz;) quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mismo
que en su caso, al Consejo Provincial de Protección al Menor.
Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la
última condena y del transcurso de cinco años más con la· especial consideración del
grado de peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el art..53 cp.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
LASCANO, Carlos Julio (h); -2008-2008-s/d-s/d. "Lecciones de
Derecho Penal - Parte General". Código Penal Argentino.