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O CONTROLE DO PODER E A IDÉIA DE CONSTITUIÇÃO1*

Pedro de Oliveira Coutinho

3. Introdução

Os revolucionários franceses fizeram constar de sua Declaração

Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão que uma sociedade onde
não haja a separação de poderes e não se estabeleçam garantias dos direitos
não tem Constituição.2 Essa visão histórica, que veio a ensejar o dogma
da separação dos poderes, representava uma tomada de posição firme
contra o absolutismo, por meio de uma atitude “iluminista anti-historicista”
que procurava romper com a tradição.3 Foi preciso ter sob a ótica uma
determinada concepção de constituição, que se pode dizer substancial.
A idéia que se defende nesse texto tem uma origem diversa dessa
herança voluntarista, aproximando-se das idéias inerentes à tradição do
constitucionalismo inglês e norte-americano. Sem pretender estabelecer um
novo dogma, nos inspiramos nessa máxima revolucionária para estabelecer
que no constitucionalismo contemporâneo a idéia de uma Constituição só
tem sentido quando ela estabelece um sistema de controle do poder.
Para apresentar as bases de tal pensamento, é preciso antes fixar
premissas que possam delimitar o objeto da assertiva, e assim evitar eventuais
incongruências e contestações. Tais premissas referem-se ao estabelecimento
do tipo de constituição de que se está a tratar, qual o poder que se pretende
controlar, e, finalmente, o que vem a significar o controle desse poder. Só
1 *
Trabalho apresentado no curso de Mestrado em Direito Público da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro na disciplina Teoria da Constituição,
ministrada pelo professor Paulo Braga Galvão.
2 Art.16. “Toda sociedade na qual não não esteja assegurada a garantia dos
direitos nem determinada a separação dos poderes não tem constituição” Apud in
CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional, vol. I. Rio de Janeiro: Forense. 1977,
p.238.
3 PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins
Fontes. 2005, p. 38.

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então será possível atentar para as formas com que se estabelece esse controle
na Constituição, em especial na Constituição Brasileira.

2. Definindo algumas premissas

2.1 A constituição como Lei Fundamental do Estado Contemporâneo

Para estabelecer nosso conceito de Constituição é preciso afastar

o termo dos vários sentidos possíveis do vocábulo, situando-o no campo
do Direito4. Ainda assim, existe uma genérica compreensão jurídica do
fenômeno Constituição que é empregada quando se afirma que todo Estado
possui Constituição, entendido o Estado como a sociedade politicamente
organizada. Assim é que o professor Charles Howard McIlwain trata
do constitucionalismo antigo e moderno, examinando experiências da
Antigüidade.5 Essas concepções enxergam a constituição como o “conjunto
institucional do Estado, a sua forma, o seu governo, em suma, todo o
complexo normativo e costumeiro referente ao poder político organizado
de uma determinada nação.”6 McIlwain assim se refere à expressão grega
politeia:

Significa sobre todo el estado como es en la

realidad. Es un término que comprende todas las
innumerables características que determinam la
naturaleza peculiar de un estado, incluyendo el
conjunto de su estructura económica y social, así
como lo referente a las cuestiones de su gobierno,

4 Cf. SILVA, José Afonso da. 23ª ed. Curso de Direito Constitucional.
São Paulo, Malheiros, 2004, p.37, onde constam outros sentidos da palavra
constituição, como compleição do corpo humano ou o conjunto de elementos
essenciais de alguma coisa; V. também MCILWAIN, Charles Howard,
Constitucionalismo Antiguo y Moderno, Madrid: Centro de Estúdios
Constitucionales, 1991, p.41.
5 Op. cit. Existe, contudo, uma visão do constitucionalismo antigo
como aquele que teria se formado desde fins da Idade Média até o século XVIII,
sem incluir a Antigüidade. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e T eoria da Constituição. 2 ed. Coimbra: Almedina. 1998. p.46.
6 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito Constitucional: Teoria da
Constituição. As Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Forense. 1976. p. 113.

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en el sentido moderno más estricto en que hoy las

entendemos. Se trata de un término puramente
descriptivo, comprensivo en su significado de
las mismas cosas que incluímos en la palabra
‘constitución’, cuando hablamos en términos
generales de la constitución de un hombre o de la
matéria.7

Essa é a noção de constituição no sentido material, assim definida

pelo professor J. H. Meirelles Teixeira:
Em sentido material, vimos que o Estado se manifesta como unidade
de poder, e que este deve ser exercido por alguém, segundo certas regras ou
métodos, com determinados limites, tendo em vista fins preestabelecidos.
Donde todo Estado existir de um certo modo, assumir uma certa fisionomia,
uma certa forma, características próprias, e a esse modo de ser de cada
Estado denominamos ‘Constituição’. Nesse sentido, todo Estado terá sua
Constituição.8

7 Op. cit. p.45-46. Em tradução livre: “Significa sobretudo o estado como

é na realidade. É um termo que compreende todas as inumeráveis características
que determinam a natureza peculiar de um estado, incluindo o conjunto de sua
estrutura econômica e social, assim como o referente às questões de seu governo,
no sentido moderno mais restrito em que hoje as entendemos. Se trata de um
termo puramente descritivo, compreensivo em seu significado das mesmas coisas
que incluímos na palavra ‘constituição’, quando falamos em termos gerais da
constituição de um homem ou da matéria”. Uma outra distinção importante pode
ser acrescentada: “Portanto, parece justificado afirmar que, no mundo antigo, a
Constituição não tem o status formal que passa a ter nos Estados modernos. Isso
não é falso na medida em que ela não é a norma superior do direito público do
Estado e, como tal, fundadora e produtora de outras normas jurídicas destinadas
a regular a vida política, mas o próprio ser da existência e do funcionamento da
Cidade-Estado: sua substancialidade própria.” GOYARD-FABRE, Simone. O que
é Democracia. Trad. Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 45.
8 TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 42. No mesmo sentido: BONAVIDES,
Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.
63. Corresponde, assim, à constituição real e efetiva de que trata Ferdinand
Lassale ao tratar da existência dos fatores reais do poder, cf. in A Essência da
Constituição. 3 ed. (sem indicação de tradutor) Rio de Janeiro: Líber Juris, 1995.
p.47. Com idêntico sentido, mas denominando esse conceito como formal e

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Definitivamente, não é dessa Constituição que nós estamos tratando

quando investigamos a sentença posta no início desse trabalho. Interessa-nos
o estudo da Constituição já sob o influxo do fenômeno do constitucionalismo,9
ou constitucionalismo moderno, que caracteriza o movimento surgido no
século XVIII e que veio a tornar possível o conjunto de constituições do
mundo ocidental contemporâneo. Pois foi justamente por meio dos ideais
do liberalismo político, caracterizado pela busca de contenção do poder
absoluto do soberano – não o liberalismo econômico10 -, que o fenômeno
constitucional ganhou expressão na Europa e nas Américas. A Constituição
não será apenas a forma de organização do Estado, mas a sua limitação em
favor dos direitos do povo.11
Se é verdade, como afirma Nelson Saldanha, que na Idade Média
abstrato: ENTERRÍA, Eduardo García de. La Constitucion como Norma y el
Tribunal Constitucional. 3 ed. 3 reimp. Madrid: Civitas. 1994. p.43; já sob a
denominação de conceito “empírico-descritivo”: CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998.
p.1003. Apresentando versões ampla, média e restrita de constituição material,
sendo a ampla aquela aqui referida: MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da
Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pp.214. Uma visão bem distinta é
apresentada em KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 247: “A Constituição é aqui entendida num sentido material, quer
dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através
das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais.”
9 TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Op. cit. p. 444: “Evidentemente, e como
bem acentua Valle Pascual, o que denominamos hoje ‘constitucionalismo’ é uma
fase histórico-política, a fase moderna do Direito Constitucional, pois só o Estado
moderno, após a Revolução Francesa e norte-americana (já, portanto, em fins do
século XVIII), apresenta-se como Estado constitucional. Melhor, portanto, a seu
ver, chamá-lo ‘Estado liberal’, ou ‘Estado de direito’, para caracterizá-lo como
reação contra o absolutismo.” No mesmo sentido: BINENBOJM, Gustavo. A Nova
Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 15.
10 O liberalismo político está preocupado com a garantia dos direitos e
liberdades fundamentais, enquanto que o econômico preocupa-se basicamente
com a não intervenção do Estado na área econômica. Cf. SOUZA NETO, Cláudio
Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o
papel do direito na garantia das condições para a cooperação na deliberação
democrática. Rio de Janeiro: Renovar, p. 21.
11 Entendido o termo aqui em um sentido restrito, dado que nesse período
havia escravidão, as classes trabalhadoras praticamente não tinham direitos e as
mulheres não gozavam de situação de igualdade.

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