PODER JUDICIAL

MENDOZA
PRIMER JUZGADO DE FAMILIA
TERCERA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

48510
Gral. San Martín, Mendoza, 12 de Noviembre de 2007.-
AUTOS: Los presentes autos Nº 48510/06 caratulados: “O., D. S. c/ C., A. T.
P/Privación Patria Potestad” llamados para dictar sentencia a fs. 87; y
VISTOS:
A fs. 1/8 la Sra. D. S. O., con el patrocinio de Codefensora de Familia, inter-
pone acción de privación de patria potestad respecto de su hijo menor de edad E. A. C. O.,
contra el padre Sr. A. T. C., fundada en la causal de abandono prevista por el Art. 307 Inc.
2º del C.C.
Expresa que desde que se produjo la separación de hecho con el demandado,
éste no se preocupó por las necesidades de su hijo ni procuró contacto con el mismo. Que
convinieron sobre tenencia, alimentos y visitas sobre el niño, pero el padre sólo lo visitó en
tres oportunidades e incumplió con la cuota alimentaria, cuyo último importe depositado
en la cuenta bancaria abierta data de fecha Diciembre de 2004. La conducta del demandado
ha demostrado un total desapego por su hijo tanto material como afectivamente. Ofrece
prueba documental, testimonial, pericial social, pericial psicológica e informativa.
A fs. 13/17 contesta el demandado. Expresa que si bien habían convenido un
régimen de visitas para comunicarse con su hijo, la actora se dedicó a manejar caprichosa y
arbitrariamente la relación, utilizando al niño como escudo de los problemas matrimonia-
les, negándole la posibilidad de estar con sus abuelos y tíos paternos; más de una vez lo
obligó a verlo en la vereda de su casa, no estando él de acuerdo porque era oportunidad
para que discutieran delante del pequeño. Que en la medida de sus posibilidades ha cum-
plido con su obligación alimentaria, incluso en una época en que no tenía trabajo y le per-
mitieron vivir en la casa de una finca a cambio de trabajar en ella, pero sin percibir dinero
efectivo alguno, intentó llevar a su hijo a su casa, o pasar mercadería, lo que fue rechazado
por la actora, quien le respondía debía limitarse al convenio firmado. Estima que no ha
incurrido en abandono de su hijo. Ofrece prueba instrumental, testimonial, confesional e
informativa.
A fs. 27/28 vta se dicta auto de admisión de pruebas y vista de causa. Se
agrega prueba informativa a fs. 41/43; pericia social a fs. 46/vta; pericia psíquica del niño y
los progenitores a fs. 50 y vta; absolución de posiciones de la actora a fs. 67; y declaraciones
testimoniales a fs. 68/70. La actora, presente en la audiencia de vista de causa, solicita ale-
gar por escrito (fs. 71).

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 Dictamina el Ministerio Fiscal a fs. 79; se agregan los alegatos presentados
por la actora y por el Ministerio Pupilar a fs. 81/84 y 85/86 respectivamente; y
CONSIDERANDO:
I- Plataforma jurídico-doctrinaria-jurisprudencial:
La patria potestad “es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concep-
ción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado” (art.264 del C.Civil).
El art. 307 del C.Civil, en su inciso segundo dispone: “el padre o la madre quedan pri-
vados de la patria potestad:...2º Por el abandono que hiciere alguno de alguno de sus hijos, para el que
los haya abandonado, aun cuando quede bajo la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un terce-
ro.
La finalidad de los derechos-deberes derivados de este instituto es la
protección y formación integral de los menores de edad, y se establece en interés de los
hijos, no de los padres (BELLUSCIO, Augusto César, “Manual de Derecho de Familia”, Tomos I y II, Ed.
Depalma, Bs. As. 1996, Pág. 292).
“El abandono es el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o sea la abdicación total de
los deberes de crianza, alimentación y educación que impone la ley... Para que exista abandono es menester una con-
ducta de total desamparo y de absoluta indiferencia o despreocupación frente a la realidad de los hijos” (BELLUS-
CIO, op cit., Pág.344).
El abandono constituye una actitud pasiva, caracterizada por el incumpli-
miento de los deberes de padre (BELLUSCIO, op cit., Pág.345).
Al igual que en el régimen anterior, la privación de la patria potestad es una
sanción; la diferencia fundamental radica en que en la ley actual no es una sanción defini-

tiva, conforme lo dispone el art. 308 del C.Civil. (BUERES-HIGHTON, “Código Civil”, 1B, Ed. Hammu-
rabi, Bs.As., 2003, Pág. 555)
“Los supuestos contemplados en el art. 307 configuran una verdadera claudicación de la
patria potestad, con efectos perniciosos para el menor. En los supuestos de privación de la patria potestad, se advier-
te la desaparición del ejercicio de la misma en beneficio del hijo y la pertinencia de la sanción, más como medio de
protección del hijo que de reproche a la conducta del padre…El abandono puede presentarse en aspectos diversos:
implica un desprenderse, un no preocuparse, situaciones éticas que han de considerarse desde el punto de vista del
menor, no importan las razones que hubieran inducido a los padres al abandono” (BUERES-HIGHTON, op.cit,
Pág. 555-556).
II-Plataforma fáctica y probatoria:
En el caso de marras, la actora, progenitora del niño cuya patria potestad se
discute, alega como causal de privación el abandono, conducta del Sr. C. manifestada des-
de el momento de la separación de hecho.

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Expresa que si bien tramitó una causa por alimentos, donde acordaron la
cuota alimentaria a favor del hijo, el obligado no aportó suma alguna de dinero. Tampoco
procuró contacto con el niño.
El demandado, al contestar, sostiene haber cumplido con la obligación ali-
mentaria en la medida de sus posibilidades; y haber intentado mantener contacto con su
hijo, el que fue impedido por la progenitora, quien utilizó al niño como escudo de los pro-
blemas matrimoniales.
De las pruebas ofrecidas por las partes y admitidas por el Tribunal se sustan-
ciaron la informativa relacionada con el cumplimiento de la obligación alimentaria, la peri-
cia social en el domicilio de la actora, la pericia psíquica de ambos padres, la absolución de
posiciones de la actora y la declaración de tres testigos (conf. fs. 41/70).
III- Análisis de la prueba sustanciada:
Del certificado de nacimiento del (fs1), se desprende que E. A. C. O. es hijo
del demandado, Sr. A. T. C. y de la actora, Sra. D. S. O., y actualmente cuenta con 6 años
de edad.
La instrumental agregada a fs. 2 acredita que los padres convinieron en au-
diencia ante la suscripta, para fecha 12 de Agosto de 2004, una cuota alimentaria a cargo
del Sr. C. en beneficio del niño; y un régimen de comunicación. Respecto de la cuota ali-
mentaria, surge de la instrumental aportada (fs. 3/5 y fs.13/15) que la última cuota efecti-
vamente abonada data de Diciembre de 2004, incumplimiento ratificado por la informativa
obrante a fs. 43.
La pericia social practicada en el domicilio del niño (fs. 46), informa que vive
con su madre y sus abuelos maternos, y se encuentra amplia y positivamente integrado a
su grupo familiar.
La pericia psicológica efectuada al niño y sus padres (fs. 50) indica:
• “El Sr. C. se encuentra afectivamente ligado a su hijo, es conciente de que tiene que
revincularse de a poco con el menor, estima que la progenitora obstaculiza y perjudica el contacto.
• “La progenitora en el plano de pareja no ha superado el impacto emocional que le
produjo la traición de su ex marido y su hermana; afectivamente se encuentra sólidamente vinculada
a su hijo, pero su capacidad empática, en relación al mismo se encuentra debilitada; no prioriza las
necesidades del menor y lo involucra en la conflictiva de los adultos; descalifica al padre e impide el
contacto”
• “En cuanto al pequeño, rechaza al padre, refiere que no lo conoce y que es malo
porque lo dejó abandonado y no lo quiere más; en su personalidad en desarrollo se advierte angustia,
ansiedad generalizada y confusión”.
• Concluye que “el progenitor, si bien existen limitaciones, no presenta impedimen-

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tos psíquicos significativos para el ejercicio de la función paterna; el menor presenta índices psíqui-
cos de influenciabilidad en contra del progenitor por parte de los adultos que lo rodean; se considera
necesario que la progenitora efectúe tratamiento psicológico tendiente a discriminar la conflictiva
adulta de las necesidades evolutivas del menor”.
La absolución de posiciones de la actora no aporta elementos para la deci-
sión de la causa.
Los testigos ofrecidos por la actora declaran conocer que el niño está a cargo
de su madre y no ser visitado por el padre. La Sra. P. S. T. afirma que el pequeño no quiere
ver al padre porque le tiene miedo, y sabe esto porque la madre se lo ha preguntado delan-
te de ella. (fs. 63). En cuanto a la testigo ofrecida por el demandado, Sra. S. I. D. (fs.70),
afirma haber visto al Sr. C. preocupado y deprimido por la falta de contacto con su hijo.
Tanto la Sra. T. como la Sra. D. declaran saber que el Sr. C. se desempeña como trabajador
en la construcción, en forma independiente, sin bono de sueldo y al día.
IV- Análisis de la causal invocada:
Ser padres es una función y los deberes-derechos que comprende la patria
potestad se actualizan, se hacen reales, a través de su ejercicio: “…la institución se establece en
interés de los hijos, y no de los padres. La ley 23264 introduce, en la norma de examen, los fines que se establecen
respecto de la patria potestad. La autoridad que se reconoce a los padres comporta fines, es “para” que se ejerza con-
forme a tales finalidades. Esta conformación legislativa de una autoridad sobre la persona y bienes de los hijos que
se delinea con fines, le da a la patria potestad un contenido diferente, pues no se trata ya de una autoridad que se
ejerce o puede ejercerse sin más, sino de una autoridad que se debe ejercer para que puedan lograrse los fines que el
legislador tuvo en cuenta para la protección y desarrollo de los hijos menores” (BUERES-HIGTON, op.cit., Pág.
448).
El criterio en materia de abandono en lo que respeta a la patria potestad es
subjetivo, en especial después de la reforma de la Ley 23.264, donde se contempla el aban-
dono de los hijos “aun cuando queden bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un terce-
ro”. Interesa la conducta del padre que voluntariamente, con su modo de actuar en relación
a sus derechos-deberes para con su hijo, abdica de ellos: “El criterio del abandono ha dejado de ser
objetivo para centrarse en el análisis de la conducta de cada progenitor, en razón de que las obligaciones emergentes
de la patria potestad son personalísimas, indelegables e intransferibles” (BUERES-HIGHTON, “op.cit.,Pág. 556)
Siendo, en principio, responsabilidad inherente a la misma autoridad
paterna el modo de encarar el ejercicio de la patria potestad, y debiéndose presumir que su
mantenimiento atiende al genuino beneficio del menor, sólo habrá de disponerse la priva-
ción de aquélla cuando por la gravedad de las faltas imputadas al progenitor (caso del in-
c.3º, actual art. 307 C.Civ.) o por lo indudable de la perpetración del abandono (caso del
inc. 2º), se advierte inequívocamente la desaparición de aquel beneficio y la pertinencia de

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la sanción, más como medio de protección del hijo que de reproche a la conducta del padre
(CNCiv., Sala C, 20/12/88, ED, 132-409).
En el presente caso, de las pruebas analizadas no surge evidente la existencia
de la causal de privación de la patria potestad invocada por la actora.
Si bien de la documental-instrumental introducida surge un incumplimiento
de la obligación alimentaria, la actora cuenta con acciones legales para exigir el cumpli-
miento.
El concepto que más pesa en la consideración de la inexistencia de
abandono es la probable conducta de la madre obstaculizando la comunicación del hijo
con el padre. Así lo visualiza la profesional del C.A.I. que entrevistó a los padres y al niño;
en su dictamen expresa: “el menor presenta índices psíquicos de influenciabilidad en contra del
progenitor por parte de los adultos que lo rodean”; “la progenitora en el plano de pareja no ha supe-
rado el impacto emocional que le produjo la traición de su ex marido y su hermana; su capacidad
empática, en relación al mismo se encuentra debilitada; no prioriza las necesidades del menor y lo
involucra en la conflictiva de los adultos; descalifica al padre e impide el contacto”; sugiere que
“efectúe tratamiento psicológico tendiente a discriminar la conflictiva adulta de las necesidades evo-
lutivas del menor”.
Como sostiene Grosman, hoy no se duda de que, salvo circunstancias muy
particulares, es necesario que el menor conserve una sana y fecunda interacción con ambos
padres, para su normal maduración emocional y psíquica (MAKIANICH DE BASSET, Lidia N.,
op.cit., Pág.32)
El fundamento del derecho de contacto entre padres no convivientes con
sus hijos “reside en elementales principios de derecho natural, en la necesidad de cultivar el afecto, de estabilizar
los vínculos familiares, propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz. Este entendimiento conduce a que deba
procurarse el mayor acercamiento posible del hijo con ambos padres, evitándose, salvo circunstancias especiales, toda
decisión que tienda a cercenarlo” (MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., op.cit, Pág.63/64). “Propender judicialmen-
te a mantener el derecho de adecuada comunicación es cumplir con el deber constitucional de proteger íntegramente a
la familia surgida o no del matrimonio” (BIDART CAMPOS-HERRENDORF, “El régimen de visitas de los hijos
con su padres, y el deber constitucional de protección integral de la familia”, ED, 137-561).
El contacto entre padres e hijos es un derecho y un deber; sólo puede ser
restringido o suprimido cuando de su ejercicio puede derivarse un peligro para la salud
física o moral de los niños, o cuando se traduzca en una perturbación perniciosa en su de-
sarrollo psicológico, o exista posibilidad fundada de otro tipo de agresión; o se demuestre
que el incumplimiento es justamente el medio elegido por el progenitor para causar daño
al hijo (GROSMAN, Cecilia, “La privación de la patria potestad y el interés superior del niño”, LL, 17/11/04).
Conforme este criterio, sostuvo la Cámara Nacional Civil, Sala C, que “la patria potestad es un

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indudable derecho natural que sólo se admite la intervención subsidiaria de los órganos del Estado para declarar su
privación en supuestos de verdadera claudicación de su ejercicio, con efectos perniciosos para el menor” ( 20/12//88,
ED 139-409).
Coincido con el pensamiento de la Dra. Cecilia Grosman cuando expresa:
“Creemos que debe reverse la forma en que se estructura la relación con los hijos, producida la ruptura de la pareja
conyugal. Ambos deben seguir siendo padres después de la separación con igualdad de poderes y responsabilidades y,
más aún, compartiendo la vida cotidiana con el hijo en la medida de lo posible. Numerosas investigaciones que se
han realizado han demostrado que la proximidad del hijo, la cercanía diaria, genera en el padre un compromiso seme-
jante al que de ordinario acontece cuando los padres viven juntos. Es decir, convertir el deber de manutención hacia
el hijo en una exigencia interna, más que en una imposición. Esto no se consigue ni con penas privativas de la liber-
tad ni con medidas que implican la ruptura del vínculo. Por ello la propuesta es precisamente, y esta es la tendencia
en el derecho comparado, afirmar el principio de coparentalidad con el ejercicio conjunto de la patria potestad, aun
cuando los padres se encuentren separados y la residencia alternada en la medida que lo permita cada organización
familiar” (“La privación de la patria potestad y el interés superior del niño”, LL, 17/11/04).
Sigue siendo una gran preocupación para la suscripta, observar como cada
vez con mayor frecuencia, se viola el derecho del niño a mantener contacto con ambos
progenitores, perpetrado por los mismos padres, en una concepción parcial y egoísta que
involucra los problemas afectivos de la pareja de los padres en el “impedimento del ejerci-
cio del derecho de contacto” del hijo con el progenitor no conviviente.
En el caso sub-examine aparece justamente esta situación, donde la madre –
sin perjuicio de la existencia de la traición por parte del demandado-, ha obstaculizado, de
manera consciente o no, el contacto de su pequeño hijo con el padre, conducta que aparece
con bastante claridad al ser evaluada psicológicamente.
Asimismo, debo considerar también, que el progenitor, pese a tener un régi-
men de comunicación a su favor acordado hace más de tres años, tampoco ha ejercido las
acciones pertinentes para defender su derecho.
Pero en este momento, corresponde centrar el análisis desde la posición del
pequeño E. A., quien “en su personalidad en desarrollo se advierte angustia, ansiedad generaliza-
da y confusión” (dictamen del C.A.I., Salud Mental). Resulta necesario que ambos progeni-
tores valoren las sugerencias propuestas por el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario, y bus-
quen a la brevedad la ayuda terapéutica necesaria para ellos y el niño, con el fin de recom-
poner la salud psíquica del pequeño en cuanto a su relación afectiva con mamá y papá.
Comparto el criterio de la Sra. Asesora de Menores en su dictamen de fs.
85/86, en cuanto a que “una medida adecuada de protección del interés superior del niño no es la
privación de la patria potestad del padre”, pues los “operadores del derecho tenemos la obligación de
extremar los mecanismos para incentivar los vínculos familiares no para destruirlos…”.

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En consecuencia, la acción de privación de la patria potestad del Sr. A. T. C.
respecto de su hijo E. A. C. O., fundada en la causal de abandono prevista por el art. 307
inc. 2º del C.Civil, promovida por la Sra. D. S. O., debe ser rechazada.
IV- En cuanto a las costas y honorarios, estimo necesario hacer un análisis.
La Sra. Olguín ha sido patrocinada por Codefensora de Familia, y el Sr.
Calderón, por el Dr. A., como abogado particular.
Si bien en principio, frente al resultado de la acción intentada, deberían
imponerse a la parte vencida -en el presente, a la actora-, considero que resultaría un des-
propósito que debiera soportar las costas la Sra. O. quien se desempeña como empleada
doméstica según la pericia social incorporada en autos, y que solicitó el asesoramiento de
Codefensor de Familia, servicio gratuito.
Por ello, dado que el Sr. C. voluntariamente buscó patrocinio particular, pese
a la situación económica que denuncia en estos autos y en las causas conexas, considero
justo soporte las costas del juicio por él generadas, que en este caso abarcan solamente los
honorarios del profesional que lo patrocinó.
Los honorarios del Dr. F. M. A. deben calcularse conforme el art. 10 de la Ley
3641, como juicio sin monto; y, teniendo en cuenta la labor profesional desarrollada,
habiendo sólo participado en la primera etapa del juicio, estimo deben ascender a la suma
de pesos quinientos ($500,00)
Por lo expuesto, de conformidad con las normas citadas y lo previsto por los
arts. 52 inc. e), 76, 100, 101 y conc. de la Ley 6354; y 309/311 del C.P.C;
RESUELVO:
1) NO HACER LUGAR la acción de privación de patria potestad promovi-
da por la Sra. D. S. O. en contra del Sr. A. T. C., respecto de su hijo E. A. C. O., fundada en
la causal de abandono prevista por el art. 307 inc. 2º del C.Civil.
2) IMPONER COSTAS en el orden causado.
3) REGULAR HONORARIOS al Dr. F. M. A. en la suma de a pesos qui-
nientos ($500,00).
4) SUGERIR a ambas partes busquen a la brevedad la ayuda terapéutica
necesaria para ellos y el niño, con el fin de recomponer la salud psíquica del pequeño en
cuanto a su relación afectiva con mamá y papá.
COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

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3CJ. 1Famila. San Martín,Mza.-
Nº 48510/06 caratulados: “O., D. S. c/ C., A. T. P/Privación Patria Potestad” (12/11/2007)
SUMARIO: PERDIDA PATRIA POTESTAD. CAUSAL ABANDONO. PROCEDENCIA.
MADRE IMPIDE CONTACTO DEL PADRE CON EL HIJO MENOR DE EDAD. RECHAZO
1. El criterio en materia de abandono en lo que respeta a la patria potestad es
subjetivo, en especial después de la reforma de la Ley 23.264, donde se contempla el aban-
dono de los hijos “aun cuando queden bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un terce-
ro”. Interesa la conducta del padre que voluntariamente, con su modo de actuar en relación
a sus derechos-deberes para con su hijo, abdica de ellos.
2. Siendo, en principio, responsabilidad inherente a la misma autoridad paterna
el modo de encarar el ejercicio de la patria potestad, y debiéndose presumir que su mante-
nimiento atiende al genuino beneficio del menor, sólo habrá de disponerse la privación de
aquélla cuando por la gravedad de las faltas imputadas al progenitor (caso del inc.3º, ac-
tual art. 307 C.Civ.) o por lo indudable de la perpetración del abandono (caso del inc. 2º), se
advierte inequívocamente la desaparición de aquel beneficio y la pertinencia de la sanción,
más como medio de protección del hijo que de reproche a la conducta del padre.
3. El concepto que más pesa en la consideración de la inexistencia de abandono
es la probable conducta de la madre obstaculizando la comunicación del hijo con el padre.
4. Cada vez con mayor frecuencia, se viola el derecho del niño a mantener con-
tacto con ambos progenitores, perpetrado por los mismos padres, en una concepción par-
cial y egoísta que involucra los problemas afectivos de la pareja de los padres en el “impe-
dimento del ejercicio del derecho de contacto” del hijo con el progenitor no conviviente.
5. En el caso sub-examine, la madre ha obstaculizado, de manera consciente o
no, el contacto de su pequeño hijo con el padre, conducta que aparece con bastante clari-
dad al ser evaluada psicológicamente.
6. Corresponde centrar el análisis desde la posición del niño, a quien, en su
personalidad en desarrollo, se advierte angustia, ansiedad generalizada y confusión, según
dictamen del C.A.I., Salud Mental. Por ello, resulta necesario que ambos progenitores valo-
ren las sugerencias propuestas por el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario, y busquen a la
brevedad la ayuda terapéutica necesaria para ellos y el niño, con el fin de recomponer la
salud psíquica del pequeño en cuanto a su relación afectiva con mamá y papá.