Derecho constitucional

El Derecho constitucional es una rama del Derecho puú blico cuyo campo de estudio incluye el
anaú lisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de
estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la
regulacioú n de los poderes puú blicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes puú blicos,
como las relaciones entre los poderes puú blicos y los ciudadanos.

La Constitución

Es un texto de caraú cter juríúdico-políútico fruto del poder constituyente que fundamenta (seguú n
el normativismo) todo el ordenamiento, situaú ndose en eú l como norma que recoge, define y crea
los poderes constituidos limitaú ndolos al servicio de la persona humana. Ademaú s, tendraú el
caraú cter de norma suprema, de manera que prevaleceraú sobre cualquier otra que fuese
posterior y contraria a ella (jerarquíúa constitucional). Al decir de Kelsen, es la norma que da
loú gica a todo el sistema. El derecho comuú n surgiraú de ella por mecanismos de derivacioú n y
aplicacioú n
Estructura Formal
Asíú, la estructura formal de un texto constitucional establecida por la doctrina seríúa la siguiente:
Justificacioú n del propio poder constituyente originario
Soberaníúa nacional.
Poderes constituidos.
Tabla de Derechos fundamentales.(parte dogmaú tica)
(Cabe destacar que la doctrina anglosajona suele considerar a la tabla de Derechos
Fundamentales como anterior a los poderes constituidos.)

Estructura Constitucional
Por otro lado, la estructura material del texto constitucional seríúa la siguiente:
Preaú mbulo
Parte dogmaú tica (garantíúas individuales).
Derechos fundamentales sustantivos.
Derechos fundamentales procesales.
Parte orgaú nica.
Creacioú n de los poderes constituidos.
Creacioú n del poder constituido constituyente

Poder Constituyente y Poderes Constituidos.

Esta distincioú n aparece con la Revolucioú n Francesa. El Poder Constituyente opera en un nivel
superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en consecuencia, origina los Poderes
Constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

Poder Constituyente
Definido por Linares Quintana, “la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento
juríúdico-políútico fundamental originario, por medio de una Constitucioú n y a revisar a eú sta total
o parcialmente cuando sea necesario”.

Clasificacioú n: *Poder Constituyente Originario

*Poder Constituyente Derivado.

El Originario es aqueú l que aparece en el primer momento en que se sanciona la Constitucioú n;

El Derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su reforma.

DERECHO CONSTITUCIONAL
Como vemos, esta clasificacioú n estaú contemplada en la definicioú n de Linares Quintana. Para no
hacer caer de inconstitucional a la reforma de 1860, Bidart Campos introduce una nueva
clasificacioú n dentro del concepto de poder constituyente originario, “poder constituyente
originario abierto o cerrado”. Es “abierto cuando se ejercita a lo largo del tiempo (ejemplo de
comienzo de 1810 hasta 1860). Es “cerrado” cuando en un solo acto constituyente se ejercita el
poder constituyente originario. Vanossi habla de “poder constituyente en forma democraú tica y
en forma autocraú tica”. Otra clasificacioú n habla de “grados” de ejercicio del poder constituyente
para diferenciar al orden federal, del provincial y municipal.

Esta dicotomíúa doctrinaria necesita alguú n retoque, porque tambieú n cabe reputar poder
constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea, despueú s de su etapa
fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitucioú n anterior
con innovaciones fundamentales en su contenido. Queda la duda de si una “reforma total” que
no altera esa sustancialidad de los contenidos vertebrales es o no una constitucioú n nueva
emanada de poder constituyente originario. Diríúamos que no, con lo que la cuestioú n ha de
atender maú s bien a la sustitucioú n de los contenidos baú sicos que al caraú cter de totalidad que
pueda tener la innovacioú n respecto del texto nor-mativo que se reemplaza.

Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente se

ejercita para dictar una constitucioú n escrita; si todo Estado tiene constitucioú n en sentido
material (aunque acaso no la tenga escrita), tal constitucioú n material tambieú n es producto de un
poder constituyente.

No obstante, la teoríúa del poder constituyente es casi tan reciente como las constituciones
escritas. Ello significa que se lo “vio” a traveú s de su producto maú s patente, que es la codificacioú n
constitucional.

El Poder Constituyente Originario que dio nacimiento y organizacioú n a nuestro estado aparece
en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso geneú tico que desde la emancipacioú n del Virreynato
del Ríúo de la Plata en 1810 prepara la formacioú n territorial y políútica de la Repuú blica Argentina,
alcanza culminacioú n en la constitucioú n que establece el Congreso Constituyente reunido en
Santa Fe.
DERECHO CONSTITUCIONAL: Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario
fue un poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedoú agotado en 1853, sino que
abarcoú un ciclo que se cerroú en 1860. Decimos esto porque en 1860 se lleva a cabo lo que se
llama la “reforma de 1860”, con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federacioú n. El Pacto
de San Joseú de Flores da base a dicha reforma y a la incorporacioú n de Buenos Aires, que como
provincia disidente no habíúa concurrido al acto constituyente de 1853.
El texto originario de la constitucioú n de 1853 impedíúa su reforma hasta despueú s de diez anñ os de
jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una “reforma” antes de ese plazo —en 1860
—. Si esta “reforma” hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente derivado,
habríúamos de considerarla invaú lida e inconstitucional, por haberse realizado temporalmente
dentro de un plazo prohibido por la constitucioú n. Sin embargo, pese a su apariencia formal de
reforma, la revisioú n del anñ o 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente
originario, que quedoú abierto en 1853.

Y abierto en cuanto elementos geograú ficos, culturales, mesoloú gicos, tradicionales, histoú ricos,
etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires debíúa ser parte de nuestro estado
federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podríúa considerarse clausurado el poder
constituyente originario o fundacional de la Repuú blica Argentina. El propio Informe de la
comisioú n de Negocios Constitucionales que elaboroú el proyecto de constitucioú n en el Congreso
de Santa Fe lo dejaba entrever al afirmar que “la comisioú n ha concebido su proyecto para que
ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce estados argentinos”.

Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitucioú n formal como “constitucioú n de 1853-
1860”, y reconocerla como constitucioú n histoú rica o fundacional.

Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e histoú ricamente, las
condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue ejercido llevaron a que las
provincias histoú ricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en
cumplimiento de pactos tambieú n preexistentes —el uú ltimo de los cuales, inmediatamente
anterior, fue el de San Nicolaú s de 1852—.

La foú rmula del preaú mbulo remite a esta interpretacioú n, dando por cierto que el titular del poder
constituyente que sancionoú la constitucioú n de 1853 es el pueblo. Pero el pueblo “por voluntad y
eleccioú n de las provincias”, con lo que a traveú s de las unidades políúticas provinciales se expresa
en acto y eficazmente la decisioú n comunitaria de organizar al estado.
determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del estado y de adoptar la
decisioú n fundamental de conjunto.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no
tiene líúmites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna instancia superior
que lo condicione. Ahora bien, la ilimitacioú n no descarta: a) los líúmites suprapositivos del valor
justicia (o derecho natural); b) los líúmites que pueden derivar colateralmente del derecho
internacional puú blico —por ej.: tratados—; c) el condicionamiento de la realidad social con
todos sus ingredientes, que un meú todo realista de elaboracioú n debe tomar en cuenta para
organizar al estado.

El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las

constituciones ríúgidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las flexibles, que se reforman
mediante ley ordinaria, tal procedimiento comuú n viene a revestir tambieú n caraú cter limitativo,
en cuanto pese a la flexibilidad la constitucioú n soú lo admite enmienda por el procedimiento
legislativo, y no por otro.

En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitacioú n siempre hemos destacado, hay que
anñ adir que un tipo de líúmite puede provenir asimismo de tratados internacionales que con
anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Y ello aun
cuando se hayan incorporado en un nivel infraconstitucional, porque despueú s de que un estado
se hace parte en un tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su constitucioú n, incluir
en eú sta ninguú n contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias
de eú l.

Líúmites del Poder Constituyente

En principio el “poder constituyente originario es ilimitado”. Por su parte Bidart Campos

establece ciertos líúmites: A) Líúmites del valor justicia o derecho natural; B) Líúmites que puedan
derivar del derecho internacional puú blico (tratados); C) El condicionamiento de la realidad
social. Valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc.,
Veú lez Saú rfield sosteníúa “Que estos derechos son superiores a toda Constitucioú n, superiores a
toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar escritos en la
Constitucioú n”. En cuanto al “poder constituyente derivado, es esencialmente limitado”, porque
tiene que cumplir con las prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitucioú n
sobre los oú rganos destinados a la reforma.
Constitución Material y Formal.

El concepto de la Constitucioú n material, es mucho maú s amplio que el de Constitucioú n formal, ya

que tiene presente el estudio de la realidad, coú mo estaú organizado el Estado, coú mo se ejercita el
poder, los hechos, las conductas que se desarrollan en el mundo real. Todo Estado tiene una
Constitucioú n material, pero no todo Estado tiene necesariamente una Constitucioú n Formal.

La constitucioú n, como todo acto juríúdico puede ser definido desde el punto de vista formal y
desde el punto de vista material. Desde el punto de vista material, la Constitucioú n es el conjunto
de reglas fundamentales que se aplican al ejercicio del poder estatal. Desde el punto de vista
formal, Constitucioú n se define a partir de los oú rganos y procedimientos que intervienen en su
adopcioú n, de ahíú genera una de sus caracteríústicas principales: su supremacíúa sobre cualquier
otra norma del ordenamiento juríúdico. El termino Constitucioú n, en sentido juríúdico, hace
referencias al conjunto de normas juríúdicas, escritas y no escritas, que determinan el
ordenamiento juríúdico de un estado, especialmente, la organizacioú n de los poderes puú blicos y
sus competencias, los fundamentos de la vida econoú mica y social, los deberes y derechos de los
ciudadanos.

Clasificacioú n y Tipologíúa de la Constitucioú n.

Clasificacioú n: Escrita y No Escrita; Formal y Material, Ríúgida y Flexible.
Tipologíúa: seguú n Garcíúa Pelayo: a) racional normativo; b) histoú rico tradicional y c) socioloú gico.
El Racional Normativo se relaciona con la “Validez”, por ello el dominio absoluto de la razoú n;
Constitucioú n como sistema intemporal de normas juríúdicas supremas (concepcioú n Kelseniana).
El Histoú rico-Tradicional se relaciona con la “Legitimidad”.
La tipologíúa Socioloú gica se relaciona con la “Vigencia”, pone el acento en los hechos.
En el derecho constitucional ha primado el concepto normativo, para Romero la tipologíúa
histoú rica-tradicional ha ido restableciendo al normativo. Para Bidart Campos, la tipologíúa de la
Constitucioú n Nacional es mixta, racional-normativa y tradicional-historicista.

Partes de la Constitucioú n
Hablamos de derecho constitucional de la libertad, relacioú n del hombre con el Estado y con los
demaú s hombres.

*PARTE ORGAÁ NICA DE LA CONSTITUCIOÁ N, hablamos de derecho constitucional del poder.

*PARTE DOGMAÁ TICA, cuenta con dos capíútulos: “Declaraciones, derechos y garantíúas”, y
“Nuevos derechos y garantíúas”.

PARTE ORGAÁ NICA, de las “Autoridades de la Nacioú n” con dos tíútulos, Tíútulo Primero, “Gobierno
Federal”, con sus tres poderes, “Legislativo”, “Ejecutivo” y “Judicial”, y “Del Ministerio Puú blico”; y
un Tíútulo Segundo, “Gobiernos de Provincia”.

Normas Operativas

Susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicacioú n, significa que aun pudiendo ser objeto
de ulteriores formaciones, la falta de ellas no obsta la aplicabilidad automaú tica y directa.
Vanossi, tenemos las Normas Perceptivas o de conducta, que establecen los derechos y
obligaciones de los particulares, y las Normas Organizativas u orgaú nicas, se refiere a los
distintos poderes del Estado.

Normas Pragmáticas

Son aquellas que requieren que normas ulteriores las determinen y la falta de reglamentacioú n
impide su aplicacioú n. Ejemplo de estas uú ltimas encontramos en el art. 24 “el Congreso
promoveraú el establecimiento de juicios por jurado”, o en el art. 14 bis “las leyes aseguraraú n al
trabajador la participacioú n en las ganancias de la empresas…”. Algunas normas constitucionales
son directamente operativas, ejemplo la competencia originaria y exclusiva de la Corte del art.
117.

Hermenéutica
Es la teoríúa cientíúfica del arte de interpretar. Seguú n Linares Quintana, “es la disciplina cientíúfica
que tiene por objeto el estudio y la sistematizacioú n de los principios y meú todos interpretativos”,
siguiendo al mismo autor, “Interpretar significa desentranñ ar el sentido del texto; integrar es
determinar la extensioú n y su significado dentro del aú mbito plenario del derecho”. Para Couture,
“en su marcha hacia el hallazgo del significado de un texto, el inteú rprete no tiene nunca la
sensacioú n de que traspasa la barrera interpretativa y entra en la zona de la integracioú n. Un texto
legal soú lo tiene sentido en funcioú n de todo el conjunto sistemaú tico del derecho. De aquíú que en
su direccioú n intelectual la funcioú n interpretativa es en realidad praú cticamente inseparable de la
obra de integracioú n del derecho”.

Bidart Campos senñ ala que puede haber integracioú n cuando existen lagunas en el orden juríúdico
o frene a la existencia de normas injustas.
A) Cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo hablamos de autointegracioú n, se
asemeja con la analogíúa.

B) Cuando la solucioú n se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la justicia
material, es heterointegracioú n.

Clases:

Auteú ntica: la realiza el mismo oú rgano que dio existencia a la norma juríúdica, por medio de un
nuevo acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario interpretado. El
Poder legislativo podríúa reconsiderar sus propias leyes (mens legis). Linares Quintana sostiene
que es equivocado el criterio difundido de considerar como elemento de interpretacioú n
auteú ntica la discusioú n legislativa.

Judicial: es la que efectuú a el Poder Judicial, ¿Crea o no derecho el juez cuando interpreta la ley?
Linares Quintana sostiene que le resulta inaceptable dentro de la concepcioú n del Estado
constitucional, atenta contra la divisioú n de poderes. Para Charles E. Hughes, “La Constitucioú n es
lo que los jueces dicen que es”.

Doctrinaria: tambieú n llamada interpretacioú n cientíúfica, es la realizan los jurisconsultos.

REFORMA DE LA CONSTITUCIOÁ N EN EL ART. 30

Rigidez constitucional

La rigidez constitucional es un concepto, seguú n el cual, la norma suprema ha de designar un

proceso especíúfico para su propia modificacioú n, diferente al procedimiento utilizado
habitualmente para la produccioú n normativa infraconstitucional. Por el contrario, se habla de
flexibilidad constitucional cuanto maú s similar es el proceso de reforma al de creacioú n legislativa
ordinaria. Los Grados de Rigidez dependen de una serie de factores disyuntivos:

Si el oú rgano reformador es creado y elegido especialmente para la reforma o es uno de los que
habitualmente funcionan.

El nuú mero de instituciones políúticas cuyo consentimiento debe concurrir para poder reformar
la constitucioú n.

Las mayoríúas exigidas para la reforma.

La participacioú n del pueblo, que puede ser directa (a traveú s de un refereú ndum) o indirecta (a
traveú s de elecciones para una nueva asamblea que deberaú ratificar o redactar la reforma).

De aquíú en maú s, hemos de ocuparnos del poder constituyente derivado, es decir, del que se
ejerce para reformar la constitucioú n, habilitado por ella misma.

Art. 30: “La Constitucioú n puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos tercera partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuaraú sino por una Convencioú n convocada al efecto”. De
acuerdo al texto de este artíúculo tenemos que la Constitucioú n puede tener reforma total o
parcial. Debemos tener cuidado con la expresioú n “total” en cuanto a la reforma de la
Constitucioú n. Hay principios de fondo que emanan del poder constituyente originario que no
son modificables porque es como pensar en un nuevo origen, cosa de difíúcil aceptacioú n en
cualquier plano sustancial de la vida misma. “Reformar” significa cambiar la forma, pero
manteniendo el fondo.

Etapa Preconstituyente de la Reforma.

El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sancioú n de la declaracioú n de la necesidad
de la reforma (ley, aunque conforme las exigencias del art. 30 el Congreso puede sancionar una
declaracioú n). Puede iniciarse en cualquiera de las dos caú maras, o bien proyecto presentado por
el Poder Ejecutivo. VOTOS: Mayoríúa, la ley declarativa debe ser sancionada con el voto de las
Dos Terceras partes de sus Miembros. QUEÁ DEBE CONTENER LA LEY DECLARATIVA:

A) Especificaciones de artíúculos a reformar, no generalidades.

B) Forma de eleccioú n de los convencionales constituyentes.
C) Sede.
D) Financiamiento.

Competencia Material de la Convencioú n Reformadora:

Sobre los artíúculos incluidos en la ley declarativa, puede reformar en el sentido que desee, pero
de ninguna manera es soberana para reformar lo que no se encuentra contenido en la ley
declarativa. La soberaníúa como poder constituyente derivado, se agota en el sentido que le
quiera dar a la reforma, por lo tanto no la tiene en el punto en el que toca al poder constituyente
originario materializado en el pueblo que nuevamente estaú eligiendo y siendo soberano por
ello. Tampoco puede inmiscuirse en dictar normas de aplicacioú n inmediata para los poderes
constituidos. Poderes implíúcitos: constituyen todos los poderes medios que sean necesarios y
convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos, por ejemplo si modificara el art. 75
inc. 12 incluyendo como coú digo de fondo el Coú digo Aeronaú utico, tiene el poder implíúcito para
modificar tambieú n el art. 126 que prohíúbe a las provincias dictar los coú digos de fondo cuando ya
los hubiere sancionado el Congreso.

Competencia Temporal De La Convencioú n Reformadora

La ley declarativa debe fijar un plazo razonable para el funcionamiento de la convencioú n,

alrededor de 120 díúas. La convencioú n carece en absoluto de facultades para auto prorrogar el
plazo. El objetivo es evitar el funcionamiento en paralelo de la Convencioú n Nacional
Reformadora (poder constituyente derivado), y los poderes constituidos.

El principio de supremacíúa constitucional tiene su fundamento en la distincioú n entre poder

constituyente y poderes constituidos: la constitucioú n emana del poder constituyente que por
ser la potestad suprema de un pueblo, da origen a una super-ley que es la Constitucioú n. El
antecedente inmediato del principio de supremacíúa constitucional es que el artíúculo VI, claú usula
segunda de la Constitucioú n de los EE.UU. de 1787.

Receptado:

Es receptada esta supremacíúa en el art. 31. Ademaú s de ser una ley superior fundamental o
fundacional, establece la supremacíúa para: 1°) Las leyes nacionales, siempre que sean
sancionadas en su consecuencia; 2°) Los tratados con las potencias extranjeras: a) Negociados y
firmados por el Poder Ejecutivo; b) Aprobados parcial o totalmente por el Congreso y c)
Ratificados, en su caso, en sede internacional. Deben respetar el orden puú blico (art. 27); 3°)
Supremacíúa del derecho federal.

Colisioú n normativa

En caso de que dos normas juríúdicas tuvieran un contenido incompatible entre síú, se produce la
llamada colisioú n normativa. El ejemplo maú s ampliamente utilizado para ilustrar una colisioú n
normativa, pasa por concebir una situacioú n en la que una norma ordenase la realizacioú n de un
determinado comportamiento, y a la vez, otra norma distinta prohibiera la realizacioú n de tal
comportamiento.

Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio de coherencia del ordenamiento
juríúdico, se recurre a una serie de criterios que establecen queú norma prevalece, y queú norma se
ve derogada.
Jerarquíúa: La jerarquíúa normativa supone la existencia de normas de distinto rango, de manera
que aquella que esteú en un peldanñ o superior de la escala, destruye a la norma inferior.

Temporalidad: En el supuesto de que dos normas de igual rango sufran una colisioú n normativa,
la norma posterior en el tiempo deroga a la norma anterior.

Especialidad: En el caso de que existan dos normas de igual rango sufriendo una colisioú n,
aquella norma que busque la regulacioú n maú s especíúfica de la materia prevalece sobre la norma
maú s general.

Prelacioú n axioloú gica: deberíúa aplicarse aquella norma que esteú tutelando un derecho superior
en la escala de valores constitucional (vida superior a propiedad, v.gr.)

La fijacioú n del temario que el congreso deriva a la convencioú n para su reforma, y el caso de la
reforma de 1994

*El congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para fijar la finalidad o el
objetivo que tiene en cuenta en cada tema que deriva a revisioú n por parte de la convencioú n, y la
pauta respectiva es vinculante (u obligatoria) para la convencioú n, que no queda habilitada para
realizar la reforma en contradiccioú n con aquella finalidad senñ alada por el congreso.

*El congreso tambieú n tiene competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la
convencioú n, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de la constitucioú n “a
condicioú n” de que tambieú n se reforme otro contenido

— Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y

diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitucioú n, la ley declarativa de su
necesidad Nº 24.309 presentoú una novedad sorprendente, cual fue el llamado nuú cleo de
coincidencias baú sicas.

El conjunto de trece temas o puntos allíú reunidos tuvo caraú cter indivisible y hermeú tico.
Conforme al art. 2º, la ley 24.309 estipuloú que “la finalidad, el sentido y el alcance de la
reforma… se expresa en el contenido del nuú cleo de coincidencias baú sicas…”.

Por un lado, se prohibioú introducir reformas en los 35 primeros artíúculos de la constitucioú n. Por
otro, el art. 5º de la ley 24.309 dispuso que el nuú cleo de trece puntos debíúa votarse sin divisioú n
posible y en bloque, todo por “síú” o por “no”. Por eso se lo denominoú la claú usula “cerrojo”.

Fuera de la claú usula “cerrojo” se derivoú a la convencioú n el tratamiento libre y separado de otros
dieciseú is temas pero, de todas maneras, la severidad del lineamiento trazado a la convencioú n
quedoú reflejado en el art. 6º de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta de todas las
modificaciones, derogaciones y agregados que realizara la convencioú n con apartamiento de la
competencia que le establecíúa el congreso.

-De todas maneras, la convencioú n constituyente esquivoú el duro líúmite que la ley
declarativa de la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno
por ella votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309 establecíúa la claú usula “cerrojo”.

-De esta forma se dio la imagen de que era la propia convencioú n la que adoptaba tal
decisioú n, y que su cumplimiento proveníúa de su voluntad y no de la del congreso.

Supremacía Constitucional y Nivel Jerárquico de los Tratados

Concepto procedente del antiquíúsimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que
supone la estructuracioú n del ordenamiento juríúdico en una piraú mide jeraú rquica en la que la
Constitucioú n ocuparíúa la cuú spide. Asíú, la supremacíúa supone el punto maú s alto en la escala
jeraú rquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente
entrase en colisioú n con la norma suprema provocaríúa la nulidad de la norma inferior.

En la Repuú blica Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarquíúa de los

tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de 1994. El
artíúculo 75 inciso 22 de la Constitucioú n Argentina otorga la misma jerarquíúa de la constitucioú n a
un grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Tambieú n en la misma reforma
se establecioú un proceso legislativo particular para anexar otros tratados a ese grupo, sin
necesidad de reformar nuevamente la Constitucioú n. La piraú mide juríúdica en Argentina quedaríúa
con la Constitucioú n y los Tratados sobre DD.HH. en la cima, los demaú s tratados internacionales
inmediatamente despueú s y las demaú s leyes por debajo

Desde 1994

El punto de partida sigue siendo el artíúculo 31 de la Constitucioú n Nacional, que reza: “ Esta
Constitucioú n, las leyes de la nacioú n que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencia extranjeras son la ley suprema de la Nacioú n, ...”

Es decir que debajo de la Constitucioú n, con la misma jerarquíúa, pero sin la posibilidad de
modificar la 1ª parte de la misma, estaú los tratados y convenciones internacionales del Art. 75
inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presuncioú n de constitucionalidad por haber sido analizados
pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.

Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de derechos
Humanos aprobados por el Congreso con mayoríúa agravada, y gozan de la misma jerarquíúa
constitucional que los anteriores.

Por uú ltimo se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han sido
aprobados y ratificados por nuestro paíús. EÁ stos tiene jerarquíúa superior a las leyes federales.

Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les permite celebrar
a las provincias.
De esta manera queda conformada nuestra piraú mide despueú s de la reforma constitucional de
1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina del “Bloque de
Constitucionalidad Federal”. Este bloque estaú formado por la Constitucioú n Nacional y los 11
tratados del artíúculo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no estaú n incorporados a la CN, estaú
enumerado en la misma, pero gozan de supremacíúa constitucional.

Por lo tanto la interpretacioú n en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por tratados
no soú lo pertenecen al derecho interno sino que no es necesario un posterior reconocimiento
por parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA
aparece reconocido implíúcitamente por la CN y expresamente por la Convencioú n Americana
sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la interpretacioú n que la Corte va a
adoptar en los sucesivos fallos.

Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificacioú n:

a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artíúculo 75. Estos tratados se
incorporan con jerarquíúa constitucional y las siguientes caracteríústicas: 1°) “En las condiciones
de su vigencia”. 2°) Si bien tienen jerarquíúa constitucional, “no derogan artíúculo alguno de la
primera parte de la Constitucioú n y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantíúas por ella reconocidos.;

b) Tratados de integracioú n: Las normas dictadas tienen jerarquíúa superior a las leyes, pero
inferior a la Constitucioú n, la teú cnica legislativa para aprobar estos tratados de Latinoameú rica, en
cuyo caso requieren la mayoraú absoluta de la totalidad de los miembros de cada Caú mara. En
cambio, en la hipoú tesis de tratados con otros estados, el procedimiento es complejo o de doble
aprobacioú n: 1° el Congreso declara la conveniencia con la mayoríúa absoluta de los miembros
presentes de cada Caú mara y 2° dentro de los 120 díúas posteriores el tratado debe ser aprobado
por la mayoríúa absoluta de la totalidad de los miembros de cada Caú mara.

c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarquíúa superior a las leyes. PIRAÁ MIDE JURIÁDICA:
1° Constitucioú n y Tratados sobre derechos humanos, con la uú nica salvedad que los tratados no
deroguen artíúculo alguno de la primera parte de la Constitucioú n y ademaú s deben entenderse
como complementarios de los derechos y garantíúas por ella reconocidos.

2°) Tratados de integracioú n. 3°) Las Leyes de la Nacioú n que se sancionen “en consecuencia” de
la Constitucioú n.
Control de Constitucionalidad:
Hay dos sistemas:
a) Control por un oú rgano políútico: El mismo oú rgano que sanciona la ley, el Congreso;
b) Control por un oú rgano jurisdiccional (sistema argentino): por los jueces comunes u
ordinarios mediante recurso extraordinario (art. 14 ley 48), o a traveú s de tribunales especiales.
Bidart Campos llama al comuú n sistema de control difuso y al por tribunales especiales
concentrado.

El control de constitucionalidad: su significado

La doctrina de la supremacíúa exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que

apunte a la defensa de la constitucioú n y al control amplio de constitucionalidad.

En efecto, el principio de la supremacíúa llega a la conclusioú n de que las normas y los actos
infractorios de la constitucioú n no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales o
anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaríúamos a mitad de camino si despueú s de arribar a
esa conclusioú n, no establecieú ramos un remedio para defender y restaurar la supremacíúa
constitucional violada.

Por eso, la doctrina de la supremacíúa pasa de inmediato a forjar el control o la revisioú n

constitucionales.

El leading case “Marbury c/Madison”, del anñ o 1803, ha sido el antecedente inmediato en
Estados Unidos de la doctrina de la supremacíúa y del control constitucionales, y con su
ejemplaridad suscitoú seguimiento o imitacioú n dentro y fuera de los Estados Unidos. De allíú se
trasplantoú a nuestro derecho.

En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremacíúa y del control constitucional

ha cobrado vigencia socioloú gica a traveú s de fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial
la han hecho efectiva. Estaú pues en la constitucioú n material, pero deriva de principios
formulados en la constitucioú n formal.

Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacíúa constitucional reviste un doble

alcance: a) la constitucioú n prevalece sobre todo el orden juríúdico-políútico del estado; b) la

constitucioú n, en cuanto federal, prevalece tambieú n sobre todo el derecho provincial (y dentro
de esta segunda supremacíúa, prevalece juntamente con la constitucioú n federal todo el derecho
federal —leyes, tratados, etc.—); esto se verifica leyendo los arts. 5º y 31.

El principio de supremacíúa se completa con los principios del art. 27 (para los tratados que soú lo
tienen prelacioú n sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 99 inc. 2º (para los
decretos del poder ejecutivo que reglamentan a las leyes).

Despueú s de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente una anñ adidura de suma
trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay tratados internacionales de derechos humanos
que tienen jerarquíúa constitucional por figurar en la enumeracioú n que se hace en dicha norma, y
otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente, tales tratados
revisten igual supremacíúa de la constitucioú n, y aunque no forman parte del texto de la
constitucioú n, se hallan fuera de eú l a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal
(ver cap. I, nº 17).

El control judicial de constitucionalidad cuenta con la foú rmula acunñ ada por la Corte Suprema
desde su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se
torna extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha foú rmula dice asíú: “Que es elemento
de nuestra organizacioú n constitucional, la atribucioú n que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisioú n,
comparaú ndolas con el texto de la constitucioú n para averiguar si guardan o no su conformidad
con eú sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposicioú n con ella, constituyendo esta
atribucioú n moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y
una de las mayores garantíúas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
constitucioú n, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes puú blicos”.

El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaracioú n de inconstitucionalidad de

una norma o un acto, es un deber (u obligacioú n) que implíúcitamente impone la constitucioú n
formal a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su funcioú n de administrar
justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.

Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial)

En el derecho constitucional federal de nuestro paíús, podemos sistematizar el control de la
siguiente manera:

En cuanto al oú rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces
pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal uú ltimo por víúa
del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.

Soú lo el poder judicial tiene a su cargo el control; en un importante fallo, la Corte Suprema
decidioú , en el caso “Ingenio y Refineríúa San Martíún del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta”, del 8 de
noviembre de 1967, que cualesquiera sean las facultades del poder administrador para dejar
sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el declarar la
inconstitucionalidad de eú stas, porque el poder judicial es, en uú ltima instancia, el uú nico
habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el oú rgano legislativo. El principio
constitucional conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y de
anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta
imperativo —seguú n la Corte— tanto para el estado federal como para las provincias.

Nuestro reú gimen conocioú transitoriamente un sistema de control políútico parcial entre 1853 y
1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860, atribuíúa al congreso
federal la revisioú n de las constituciones provinciales antes de su promulgacioú n, pudiendo
reprobarlas si no estaban conformes con los principios y disposiciones de la constitucioú n
federal. Tal mecanismo era políútico en cuanto al oú rgano que controlaba —el congreso—, y
parcial en cuanto a la materia controlada —uú nicamente las constituciones provinciales—.

El control constitucional y la declaracioú n de inconstitucionalidad como propios del poder

judicial plantean el problema de si los tribunales administrativos pueden, en ejercicio de su
funcioú n jurisdiccional, ejercer ese control y emitir declaraciones de inconstitucionalidad
desaplicativas de las normas que descalifique, pese a no formar parte del poder judicial. En
nuestra opinioú n soú lo pueden hacerlo si una ley los habilita.

En cuanto a las víúas procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la víúa
indirecta, incidental o de excepcioú n es haú bil para provocar el control

En el anñ o 1985 la uú nica víúa para promover el control era la indirecta

Pero en 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto ríúgido de “caso contencioso”
—aunque sin abandonarlo del todo— y a admitir la existencia de acciones de
inconstitucionalidad (o víúas directas), aunque al díúa de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre
estas uú ltimas a la accioú n declarativa de inconstitucionalidad pura.

Ademaú s, y por supuesto, sigue subsistente la víúa indirecta

La Corte afirma que en el orden federal hay acciones de inconstitucionalidad. ¿Cuaú les son?

La Corte las ejemplifica: a) la accioú n de amparo y de habeas corpus (que existíúan desde
mucho antes de 1985, pero no eran expresamente definidas por la Corte como acciones de
inconstitucionalidad); b) la accioú n declarativa de certeza del art. 322 del coú digo procesal civil y
comercial (con esta accioú n la Corte consiente ahora que puedan plantearse en forma directa
cuestiones de inconstitucionalidad en el aú mbito del derecho puú blico, con aptitud para ser
resueltas por los jueces, y hasta la misma Corte la ha aceptado en jurisdiccioú n originaria y
exclusiva de ella); con la accioú n declarativa de certeza es viable obtener una sentencia
declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia —por ser declarativa
— no es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en mucho la primitiva jurisprudencia
anterior a 1985, porque desde ahíú en adelante se interpreta que la accioú n declarativa de certeza
impulsa la promocioú n de un “caso contencioso” entre las partes cuya relacioú n juríúdica debe
adquirir la certeza que no tiene; c) el juicio sumario de inconstitucionalidad; d) el incidente de
inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia penal para discutir en eú l una
cuestioú n constitucional.

En síúntesis, y de acuerdo a nuestra personal interpretacioú n del derecho judicial actual, decimos
que: a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay
acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habieú ndolas.

Sujetos

Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual de un
“derecho” (propio) que se pretende ofendido.

Tambieú n es admisible reconocer legitimacioú n al titular de un intereú s legíútimo que no tiene

calidad de derecho subjetivo.

El intereú s que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que eú l
debe cumplir (sin que se agravie a un derecho “suyo”) no es aceptado por la Corte para
investirlo de legitimacioú n con la promocioú n del control.

Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y el
habeas corpus, abre una interpretacioú n holgada.

Es asíú, como míúnimo, porque habilita la accioú n de amparo “contra cualquier forma de
discriminacioú n y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, asíú como a los derechos de incidencia colectiva en general”. De
inmediato senñ ala quieú nes son los sujetos legitimados para interponer la accioú n de amparo, y
dice:

“el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines…”.

Como seguú n lo explicaremos a su tiempo, este paú rrafo del art. 43 preveú y da por reconocidos a
los llamados intereses difusos, intereses colectivos, intereses de pertenencia difusa, derechos
colectivos o, con la propia foú rmula de la norma: “derechos de incidencia colectiva en general”.

A efectos de su tutela mediante amparo, la trilogíúa de sujetos legitimados para provocar el

control por víúa directa amplíúa explíúcitamente lo que hasta entonces no siempre era admitido.
En efecto, “el afectado” no es el titular uú nico y exclusivo del derecho o el intereú s que alega,
porque es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de comuú n o colectivo en
ese derecho o intereú s, y soú lo invoca su porcioú n o “cuota-parte” en caraú cter de situacioú n juríúdica
subjetiva dentro de la cotitularidad muú ltiple (ver nº 59).

Se anñ ade, como vimos, el defensor del pueblo, y las asociaciones. En cuanto a eú stas, el amparo
denominado “colectivo” se asemeja a lo que en el derecho comparado se suele llamar “acciones
de clase”.

En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto,

descartando la aplicacioú n de la norma a las partes intervinientes en eú l, y dejando subsistente su
vigencia normoloú gica fuera del caso.

No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las proyecta normalmente

maú s allaú del caso, no produciendo la derogacioú n de las normas declaradas inconstitucionales,
pero logrando reiteracioú n del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demaú s
tribunales.

Este efecto de imitacioú n espontaú nea es el que intensifica el valor del derecho judicial como
fuente.

En nuestra particular opinioú n, creemos que cuando la Corte interpreta la constitucioú n y cuando
ejerce control de constitucionalidad, los demaú s tribunales federales y provinciales deben acatar
las normas generales que surgen de su jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su
ejemplaridad) cuando fallan casos similares. Aplicamos asíú el adagio que dice: “La constitucioú n
es lo que la Corte ‘dice que es’ ”

Las variables del control en el derecho puú blico provincial

En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres diferenciales.

a) En cuanto al oú rgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las

provincias donde existe, ademaú s de víúa indirecta, la víúa directa o de accioú n, eú sta debe articularse
ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos tambieú n sistema jurisdiccional
concentrado. Las provincias no pueden negar —no obstante— el uso de la víúa indirecta.

En consecuencia, podemos decir que para la víúa indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y
para la directa, jurisdiccional concentrado.

b) En cuanto a las víúas, muchas provincias admiten la víúa directa, de accioú n o de

demanda. Asíú —por ej.— Buenos Aires, Santiago del Estero, Chaco, Misiones, Neuqueú n, etc.

La constitucioú n de Tucumaú n establece un Tribunal Constitucional.

c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes,
que produce la abrogacioú n de la norma declarada inconstitucional. Las modalidades son
variables, y van desde la derogacioú n de la norma que el Superior Tribunal de la provincia
declara inconstitucional, hasta el supuesto maú s moderado de vinculatoriedad de la
jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicacioú n obligatoria para los tribunales
inferiores de la provincia, pasando por sistemas en los que el efecto erga omnes de las
sentencias del Superior Tribunal que declaran inconstitucional una norma general no se
producen con la primera sentencia, sino con otras posteriores que la reiteran, maú s la
particularidad de que en algunas provincias esa reiteracioú n deroga automaú ticamente la norma
invalidada, y en otras es optativo para el Superior Tribunal asignar ese efecto.
Cuando el derecho puú blico provincial confiere a la declaracioú n de inconstitucionalidad emanada
de tribunales locales un efecto amplio —por ej., derogatorio de la norma descalificada como
inconstitucional— es menester afirmar que tal efecto jamaú s puede producirse respecto de
normas emanadas del gobierno federal (por ej., leyes del congreso), porque si se produjera
asistiríúamos a la incongruencia de que un tribunal provincial pudiera, mediante declaracioú n de
inconstitucionalidad, privar de vigencia normoloú gica a normas generales del gobierno federal,
lo cual equivaldríúa a una especie de “nulificacioú n” propia de las confederaciones y no del estado
federal.

El disenñ o precedente corresponde al control que en jurisdiccioú n de las provincias y a cargo de

sus tribunales locales se ejerce sobre el derecho provincial inferior a la constitucioú n tambieú n
provincial.

Cuando en uno de esos procesos en jurisdiccioú n de provincia y a cargo de sus tribunales se

inserta tambieú n una cuestioú n constitucional federal, hay que tener presente la muy loú gica pauta
obligatoria que tiene impuesta la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido

de que los tribunales provincia- les deben resolverla —y asíú, por ejemplo, lo preveú la
constitucioú n de San Juan—, con el agregado de que si se pretende finalmente acudir a la Corte
Suprema mediante recurso extraordinario federal, es imprescindible que las instancias ante los
tribunales de provincia se agoten y concluyan con sentencia del Superior Tribunal provincial.

Sistema Argentino

El Poder Judicial es el custodio de la Constitucioú n. Nuestra constitucioú n ha erigido a la Corte

Suprema en el inteú rprete final e irrevocable de todas sus reglas, doctrinas y poderes.

El Poder Judicial no decide en causas políúticas. Presuncioú n de constitucionalidad de los actos

puú blicos. Las cuestiones federales son cuestiones de derecho: en los casos de
inconstitucionalidad soú lo se discute la adaptacioú n de una ley a la Constitucioú n. Las cuestiones
de hecho –salvo el caso de arbitrariedad en la sentencia- son en principio ajenas a la decisioú n de
la Corte. REQUISITOS Y EXCEPCIONES:

1°) Caso concreto (art. 116 C.N.).

2°) Intereú s legíútimo.

3°) Planteamiento oportuno.

4°) No procede la declaracioú n de oficio.

5°) El recurso debe ser fundado.

FORMAS: puede plantearse como accioú n o como excepcioú n, en el orden federal. En Coú rdoba estaú
la accioú n autoú noma de inconstitucionalidad.

Requisitos Formales Para El Recurso Extraordinario

Artíúculo 14 de la ley 48: “Una vez radicado un juiio ane los tribunales de provincia, seraú
sentenciado y fenecido en la jurisdiccioú n provincial, y soú lo podraú apelarse a la Corte Suprema
de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los
casos siguientes…”:

A) Existencia de un juicio: sin no hay causa en los teú rminos del art. 116 no hay
posibilidad de plantear la inconstitucionalidad porque los jueces solo se pronuncian en casos
concretos. Si no hay caso, hay abstraccioú n en la existencia de una notoria constitucionalidad de
una ley dictada o un decreto del Poder Ejecutivo (caso conversacioú n con Mercedes).
No es una tercera instancia: el dicho popular “este juicio lo voy a llevar a la Corte Suprema” soú lo
constituyen una aspiracioú n unilateral de deseo. Todas aquellas cuestiones materiales o formales
que no toquen lo constitucional, tienen sus tribunales de alzada, a la Corte solamente se llega
por “lo constitucional”.

C) Sentencia definitiva: con la excepcioú n de todos aquellos incidentes resueltos en autos

interlocutorios que pueda ocasionar un danñ o o gravamen irreparable, aquíú procede la
interposicioú n del recurso contra un auto interlocutorio que en tal caso se asimila a la sentencia
definitiva.

D) Tribunal superior de la causa: repaú rese que la locucioú n tribunal superior de provincia en
letra de la ley 48 estaú escrito con minuú scula porque no se refiere al oú rgano provincial de justicia
denominado Tribunal Superior de Justicia, sino a aquel tribunal que constituye la uú ltima
instancia en el ordenamiento procesal de cada provincia.

Requisitos Materiales para el Recurso Extraordinario: los tres incisos del art. 14 de la ley 48.

Inciso 1°: por ejemplo si se cuestionara la ley de obediencia debida por estimar que es
contraria al art. 18 de la Constitucioú n que prohíúbe aplicar leyes penales con efecto retroactivo,
el recurso deberaú fundarse en este inciso. En general, todos los recursos extraordinarios que se
interponen para cuestionar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso deben ser
viabilizados por este inciso.

Inciso 2°: en este se trata de preservar la preeminencia del derecho federal por encima del
derecho local de las provincias. Toda vez que se cuestione la inconstitucionalidad de una ley
provincial, el recurso deberaú fundarse en este inciso.

Inciso 3°: por ejemplo cuando se cuestionen subsidios, privilegios, exenciones de impuestos
fundados, por ejemplo, en la claú usula de prosperidad general reglada en el art. 75 inc. 19 de la
Constitucioú n, se hace por este inciso.

El recurso extraordinario por sentencia arbitraria: Se ha dicho que el art. 14 de la ley 48

contiene dos incisos maú s no escritos, surgen de la interpretacioú n pretoriana de la Corte
Suprema:

A) el recurso extraordinario por sentencia arbitraria: si la sentencia se contradice en sus

considerandos; si las razones que invoca son insuficientes; la Corte en el caso “Rey c/Rocha”
entendioú que auú n sobre derecho de fondo que no corresponde recurso extraordinario, víúa
excepcioú n excepcionalíúsima se podríúa llegar cuando la sentencia no estaú fundada o bien no
constituye derivacioú n razonada del derecho vigente; tambieú n se incurre en arbitrariedad al
sustituir el texto legal por la voluntad del magistrado. Genaro Carrioú ha presentado un cuadro
con las causales de arbitrariedad que emanan de la larga jurisprudencia de la Corte Suprema
sobre el tema (ver s 176 y 177, Tomo 1 Becerra Ferrer.

B) el recurso extraordinario por gravedad o intereú s institucional: la Corte ha sostenido que aun
cuando hubiere obstaú culos formales para entender en el caso, si la cuestioú n a decidir excede el
mero intereú s de las partes para proyectarse a un intereú s general o institucional, la cuestioú n se
transforma en una decisioú n de gravedad institucional que habilita a la Corte para entender en
ella.

Estado Federal

La constitucioú n argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa una
relacioú n entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políúticamente con
base fíúsica, geograú fica o territorial.

El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del

estado.
El federalismo significa una combinacioú n de dos fuerzas: la centríúpeta y la centríúfuga, en cuanto
compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonomíúa de varios. El estado
federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman “provincias”),
organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos locales cuantas unidades
políúticas lo forman.

Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de 1994 no
es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios invisten un tercer poder, que
es el poder municipal, tambieú n autoú nomo; lo atestigua, en respaldo del viejo art. 5º, el actual
art. 123.

El origen loú gico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitucioú n. El origen
histoú rico o cronoloú gico es, en cambio, variable y propio de cada federacioú n; algunas pueden
surgir a posteriori de una confederacioú n; otras, convirtiendo en federal a un estado unitario.

Desde el punto de vista del derecho constitucional cuando hablamos de Estado hablamos de
Estado de Derecho, que se caracteriza por establecer la divisioú n del poder en funciones,
garantizar a los ciudadanos sus derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder
políútico por medio de normas constitucionales. Hermann Seú ller “lo mismo las comunidades que
las sociedades precisan siempre de la organizacioú n para conseguir la capacidad de decisioú n y
accioú n”. El pueblo tiene la potestad de darse su propio orden juríúdico a traveú s del ejercicio del
poder constituyente en donde la sociedad se juridiza y da nacimiento institucional y juríúdico al
Estado. El Estado estaú conformado por una serie de elementos esenciales como son: Territorio,
Poblacioú n y Poder, algunos constitucionalistas (Bidart Campos) le agregan un cuarto elemento
como lo es el Gobierno. Nacimiento del Estado Argentino es la fecha de sancioú n de la
Constitucioú n Nacional en el anñ o 1853. La forma de Estado, conforme la doctrina tradicional, se
identifica con el modo en que se establecen las normas constitucionales relacionadas al
ejercicio del poder del Estado en su aspecto espacial o territorial. Para estudiar la forma de
Estado debemos preguntarnos ¿Coú mo se manda?

A) Estado Unitario: centralizacioú n del poder estatal, quedando fraccionado el territorio en

meras secciones administrativas. Tenemos el caso de fuerzas centríúpetas, tienden a
concentrarse en un solo nuú cleo de poder (ejemplo Panamaú , Chile, Paraguay, Portugal, Noruega,
Francia, etc.). Antecedentes en Argentina, constituciones 1819 y 1826.

Estado Federal: descentralizacioú n del ejercicio del poder del Estado, el poder no se concentra
en un solo oú rgano de decisioú n y de accioú n del cual dependa toda la estructura y actividad
estatal. Se produce un fenoú meno de correlacioú n e integracioú n de competencias y factores de
poderes que se identifican como fuerzas centríúpetas (de un nivel de gobierno regional o estadal
al nacional o central) y centríúfuga (que van del orden nacional o central al orden local o
provincial) producieú ndose una relacioú n de solidaridad, integracioú n, colaboracioú n y
coordinacioú n. Con respecto al grado de competencias de las oú rbitas de gobierno tenemos:
soberaníúa, autonomíúa y autarquíúa. Algunos autores nos recuerdan que existe la llamada
descentralizacioú n administrativa en donde se mantienen lazos de subordinacioú n con el poder
central y que se utiliza a los fines de la prestacioú n de ciertos servicios puú blicos. Kelsen nos
ensenñ a que la descentralizacioú n del poder del Estado tiene un caraú cter normativo, en el sentido
de la validez de las normas o leyes dictadas referidas a todo el territorio o a una parte de eú l. De
lo que se desprende, que el objeto de la descentralizacioú n lo constituye la actividad, las normas
y los oú rganos del Estado. Ejemplos: Estados Unidos, Canadaú , Brasil, Meú xico, Venezuela,
Argentina, Alemania, Suiza, Austria.

C) Estados confederados: la caracteríústica principal es que surge de la unioú n de varios estados

independientes. Los estados partes mantienen su soberaníúa y ciertos derechos concretos como
son los de secesioú n posibilidad de retirarse de la confederacioú n en el momento que lo crean
oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y la nulificacioú n lo cual le permite no aplicar las
normas generales en su territorio y que fueran sancionadas por los
oú rganos de la Confederacioú n. Seguú n Jellinek: “el poder de la confederacioú n soú lo se ejerce sobre
los oú rganos de los estados confederados y no sobre los ciudadanos particulares que integran
cada uno de estos uú ltimos”. Existe un oú rgano de gobierno de la confederacioú n denominado
dieta. Ejemplo: Unioú n Europea, la extinta URSS se consideraba intermedia entre un Estado
Federal y una confederacioú n.

D) Estado federo-regional: Seguú n Dr. Pedro J. Fríúas, Estado regional es aquel que “reconoce
autonomíúa para ciertas competencias a aú reas con homogeneidad ambiental, social o econoú mica.

E) Nuestra Constitucioú n recepta, seguú n lo observamos en los arts. 1°, 5°, 6°, 44 y 121 al 128,
auú n no siendo muy clara en lo que hace a la terminologíúa para diferenciar la forma de

Estado y de gobierno, la Forma de Estado es “Federal”, ya que existen dos oú rbitas de gobierno:
la provincial (estados partes denominados provincias) y la nacional o federal, en donde estaú n
representados los estados partes, habiendo surgido gracias a la unioú n de las provincias
preexistentes en el momento de sancionarse la Constitucioú n Nacional.

FORMAS DE GOBIERNO:

Gobierno, expresioú n del poder del Estado dirigido, ya no, en su distribucioú n territorial sino en
lo relacionado sa sus depositarios en cuanto a su ejercicio. La expresioú n gobierno utilizada aquíú
es abarcativa tanto del concepto poder estatal, poder del gobierno, funciones del gobierno, etc.
El poder del Estado es uú nico e indivisible como unidad políútica y la divisioú n en sus poderes
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial) es soú lo referido a sus funciones o competencias. Adolfo
Posadas, “el gobierno es algo del Estado y para el Estado, pero no es el Estado.

A) Presidencialismo: titularidad exclusiva del Poder Ejecutivo en la figura del presidente del
Estado, Repuú blica o Nacioú n. La eleccioú n es popular. Sus actos estaú n controlados por el
Parlamento u oú rgano legislativo. Ejemplos: Estados Unidos, Meú xico, Panamaú , Venezuela, Brasil,
Chile. Esta es la forma de Gobierno de Argentina.-

B) Parlamentarismo: tiene la caracteríústica de establecer una dualidad en el ejercicio del poder

del Estado, dividiendo la titularidad de sus jefaturas a los fines de dotar de una mayor
movilidad al sistema. Tenemos un Desdoblamiento en las jefaturas; un “jefe de Estado” con la
denominacioú n de rey (Inglaterra, Espanñ a, Noruega) de sucesioú n hereditaria familia, o
presidente (Italia, Alemania, etc.) elegido por el pueblo, que no tiene responsabilidad políútica
ante las caú maras parlamentarias; y un “jefe de Gobierno” quien tiene a su cargo la conduccioú n
de la políútica del Estado, designado seguú n los casos por el Parlamento o el jefe de Estado,
secundado de un gabinete. Se establece un equilibrio de poderes, el jefe de gobierno junto con
el gabinete ejercen el Poder Ejecutivo, y para su permanencia en la funcioú n dependen del voto
de confianza del Parlamento. Ejemplos: Italia, Espanñ a, Alemania, Inglaterra, Beú lgica.

C) Semipresidencialismo: la caracteríústica de este sistema estaú dada por “la coexistencia de un

gobierno de tipo parlamentario y un jefe de Estado de tipo presidencial. Ejemplos: Peruú (1933 y
1978), Cuba (1940), Uruguay (1918, 1967), Francia, Austria, Finlandia y Portugal.

D) Gobierno de asamblea: el Poder Ejecutivo es colegiado, ejemplo: Suiza y Uruguay en 1952.

E) Arts. 1°, 5°, 22, 44, 87, 108 y 109, la Forma de Gobierno es la Democracia Representativa y
Republicana de Corte Presidencialista, y que la jefatura de Estado y de gobierno se encuentran
en una misma persona: el presidente de la Nacioú n (arts. 87 y 99 inc. 1°).

El gobierno de Argentina adopta constitucionalmente la forma de una democracia

representativa, republicana y federal. Debido a su caraú cter federal, la Argentina posee dos
estructuras de gobierno: el gobierno nacional o federal; 23 gobiernos provinciales, cada una de
las cuales son consideradas preexistentes a la Nacioú n y detentan todos los poderes no
delegados expresamente al gobierno federal.
Adicionalmente la Ciudad de Buenos Aires estaú regida por un sistema de autonomíúa, mientras
que las provincias poseen subdivisiones administrativas y municipios.

El Poder Ejecutivo argentino estaú compuesto por el Presidente de la Nacioú n y el Vice-presidente

electos, por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los demaú s Ministros y Secretarios.

El Presidente es el jefe supremo de la nacioú n, jefe de gobierno y responsable políútico por la

administracioú n del paíús. A eú l le compete tambieú n ejercer la Jefatura Suprema de las Fuerzas
Armadas, nombrar embajadores e indicar los ministros de la Suprema Corte, ad referendum del
Senado Federal. El Vice-presidente reemplaza al Presidente en casos de impedimento y ejerce la
Presidencia del Senado.

El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente para ejercer la coordinacioú n de los

Ministerios, la administracioú n, ademaú s de representar al Poder Ejecutivo ante el Congreso. El
Presidente tambieú n nombra los ocho Ministros y los Secretarios de Estado responsables por las
16 Secretaríúas dependientes directamente de la Presidencia, entre las cuales estaú n la de la
Pequenñ a y Mediana Empresa, la de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable y la de
Turismo. Estos uú ltimos gozan, en la praú ctica, del status de Ministro.

Elecciones: Presidente y vice son elegidos para un mandato de 4 anñ os, siendo posible la
reeleccioú n por un solo períúodo consecutivo. La eleccioú n se da en dos vueltas, siempre y cuando
uno de los candidatos no obtenga maú s del 45% de los votos en la primera vuelta.

Poder Legislativo: El sistema es bicameral: hay una Caú mara de Diputados y otra de Senadores,
ambos elegidos por sufragio en las provincias y en la capital.

La Caú mara de Diputados tiene 257 miembros elegidos para un mandato de cuatro anñ os,
habiendo posibilidad de reeleccioú n. La proporcioú n es de un diputado para cada 33.000
habitantes. Cada dos anñ os la Caú mara renueva mitad de su composicioú n.

El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores por
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El mandato es de 6 anñ os, renovaú ndose un tercio
de la bancada cada dos anñ os.

El Vice-presidente de la Nacioú n es el Presidente del Congreso.

Poder Judicial: El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de Justicia
compuesta por 9 magitrados (indicados por el presidente y aprobados por el Senado) y
tambieú n por los tribunales inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les compete el
conocimiento y la decisioú n de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucioú n, por las leyes de la Nacioú n y por tratados con naciones extranjeras.

El Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada por el Congreso, tiene
como atribuciones la seleccioú n de los magistrados y la administracioú n del Poder Judicial. El
Consejo estaú integrado de modo que se procure el equilibrio entre los representantes de los
organismos políúticos resultantes de eleccioú n popular, los jueces de todas las instancias y los
abogados de la Nacioú n.

El Ministerio Puú blico es un oú rgano independiente con autonomíúa funcional y financiera que
tiene por atribucioú n promover la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales
de la sociedad en coordinacioú n con las demaú s autoridades de la Repuú blica. Estaú integrado por
un Procurador General y un Defensor General de la Nacioú n.