FAMILIA

LOS ESPONSALES

Lo esponsales son la promesa mutua de matrimonio, que en la normatividad del C.C son un asunto
que la ley deja sin obligación jurídica alguna de cumplir esa promesa (si obligación moral):

ARTICULO 110. CONCEPTO. Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y ciencia
del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.

No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios.

Los esponsales son una obligación moral mas no jurídica, ya que un elemento de la esencia del
matrimonio es el libre consentimiento De manera tal, que si x promete matrimonio y termina siendo
obligado a casarse en razón de los esponsales, termina desapareciendo ese elemento del
matrimonio.

Por el no cumplimiento de la promesa no hay indemnización de perjuicios ni multa, así se estipule.

De llegar a ser estipula esta seria ineficaz. Pero si se llega a pagar la multa es improcedente pedir la
devolución:

ARTICULO 111. IMPROCEDENCIA DE MULTA POR INCUMPLIMIENTO. Tampoco podrá pedirse la

multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse lo prometido.

Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.

En caso de que un tercero intervenga para impedir el matrimonio, según Medina Pabón, sería viable
iniciar un proceso en virtud de la responsabilidad civil extracontractual, visto desde este punto se
limita a una persona de la posibilidad de haber participado en una sociedad conyugal.

régimen de restitución de donaciones a cusa de matrimonio:

Generalmente en la promesa de matrimonio se suelen hacer donaciones, si se rompe esa promesa

el que hizo la donación podrá solicitar a la otra parte la restitución de lo donado:

ARTICULO 112. RESTITUCION DE COSAS DONADAS. Lo dicho no se opone a que se demande la

restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha
efectuado.

Este régimen de restitución de donaciones, no se da a conocer de forma completa. Cuando una

pareja se compromete a matrimonio no solo se hace donaciones entre ellos si no que terceros
también hacen donaciones por causa de matrimonio (ej. Los suegros). Según Medina Pabón la
acción la tiene el prometido y todo aquel que realizó una donación con motivo de matrimonio. Sin
embargo la ley establece que las donaciones que se hacen los esposos se presumen por causa de

1
matrimonio, las que realizan terceros tiene que constar la causa por escrito (en la escritura de
donación) o probarse en juicio (mediante cualquier medio de prueba incluido la confesión) Código
civil arts. 1842 a 1848.

Cuando son donaciones que se hacen los comprometidos, también se incluyen las donaciones que
se hacen por medio de capitulaciones.

En el caso de una donación en el que se rompa el compromiso y el prometido muera, respecto a la

posibilidad de que los herederos soliciten la restitución de lo donado, Medina Pabón dice que no
puede heredarse a menos que el donante haya sufrido impedimento para ejercer dicha posibilidad,
pues si no lo hizo pudiéndolo hacer significa que quiso ratificar la donación. Pero el problema está
en establecer si el prometido no solicito la restitución porque no quiso o porque no pudo.

Nota: una vez casados la donación queda en firme pues le cumple la condición, así se divorcien
tiempo después.

EL CORRETAJE MATRIMONIAL

Son las llamadas agencias de matrimonio. Este negocio tiene como fin que la persona encuentre a
alguien compatible con su modo de vivir para tener un encuentro romántico y posiblemente casase.

Es mal llamado corretaje matrimonial porque nadie puede asegurar que le va a conseguir
matrimonio a otra persona, ya que uno de los elementos esenciales del matrimonio es la libre
voluntad, de manera que si una de estas agencias segura la boda es porque puede que a alguien le
estén coaccionando su libertad. Lo que le está permitido a estas agencias es la venta de datos de
las personas que acuden a estas agencias o la puesta en conocimiento de personas.

Según los perfiles personales que recoge la empresa, estas se pueden encargar de la intermediación
de las personas o simplemente la venta de datos, es hasta allí donde dicha actividad es legal, de
manera tal que el futuro matrimonio no lo puede asegurar la empresa.

En Colombia no está regulado legalmente, la mayoría función por internet y son extranjeras.

Agencias para la infidelidad

Actualmente está en auge en Europa, venden los datos de personas que acuden a están agencias,
no son profesionales si no personas que buscan parejas para ser infieles.

MATRIMONIO

ARTICULO 113. <DEFINICION>. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

El matrimonio es un contrato no solo de carácter personal sí que además de carácter patrimonial,

cuando las personas se casan se crea una sociedad de tipo patrimonial en la que se adquieren

2
compromisos económicos en las que incluso se puede que tenga que responder por las deudas del
otro.

Al ser un contrato solemne quiere decir que solo se forma y se perfecciona a través de los requisitos
de ley. En Colombia solo se pueden casar ante tres tipos de autoridades:

En un contrato entre un hombre y una mujer. La sentencia c- 577 del 2011 reafirma que el
matrimonio es un contrato que la constitución protege solo entre hombre y mujer, para las parejas
homosexuales se inventa la categoría de otro contrato solemne pero que no se puede llamar
matrimonio. La Corte le pide al congreso que legisle en el término de un año, y de no hacerlo las
personas homosexuales van a poder acudir ante el notario o el juez y realizar el contrato solemne.
Sin embargo, a dicho contrato la Corte no le dio un contenido específico, y el problema ha sido que
no se establecen los derechos y deberes que tiene el uno frente al otro, ej: no se esclarece si al morir
uno el otro hereda, ni que implicaciones tiene la separación y ni siquiera el régimen patrimonial del
contrato. De manera tal que este ha sido un contrato inocuo y bajo este estado más valdría ir a la
notaria a declarar unión marital de hecho.

El matrimonio tiene 3 fines principales art. 113 c.c:

1. Vivir juntos: es la regla general pero se puede excepcionar por la pareja.

El hecho de que dejen de vivir juntos NO acaba el matrimonio, es decir que el matrimonio no se
acaba por la simple separación de los cuerpos, tiene como fin vivir juntos pero el hecho de no ser
así no da por terminado el matrimonio.

2. Procrear: La Corte ha dicho en c. 577 que es un fin mas no un elemento de la esencia del
matrimonio, además que construccional que el C.C mencionara este fin en el entendido de que la
CN protege el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de decisión respecto a la vida sexual y
reproductiva y por tanto las parejas pueden decidir el número de hijos que quieren tener.

No es un requisito de la esencia porque el matrimonio entre persona que no pueden procrear es

válido.

3. auxiliarse: se forma una solidaridad manifestada en el art.411 c.c (el cual establece los alimentos
entre cónyuge- siempre que se cumplan las condiciones de capacidad y necesidad como elementos
que deben cumplirse para el régimen de los alimentos).

Sin embargo respecto a este fin la causal sexta de divorcio establece:

´´toda enfermedad o anomalía grave o incurable, síquica o física de uno de los cónyuges que ponga
en peligro la salud mental o física del otro e imposibilite la comunidad matrimonial’’

En suma, cuando unas personas son cónyuges se deben alimentos, cuando se divorcian dejan de
debérselos al menos que haya sido por la causal sexta
(llamada causal remedio) o en general sea condenado en alimentos sanción.

3
Nota: El cónyuge prima sobre el compañero permanente. (La Corte suprema de justicia les ha
llegado a compartir la pensión de sobre viviente). Así por ejemplo, si la compañera compro bienes
y los puso a nombre de su compañero casado, estos entran a la sociedad conyugal del matrimonio
y la esposa tiene derecho a reclamar su parte en caso de fallecer el cónyuge.

Efectos del matrimonio:

De carácter personal De carácter patrimonial

 Fidelidad art. 176: guardarse fe es la
connotación antigua de fidelidad, de
ahí que una causal de divorcio es la
infidelidad.
Ayuda y socorro mutuo.
 art. 177: una conquista femenina
hoy en día. Ambos cónyuges tiene
derecho a decidir frente el hogar y
los hijos, y en caso de desacuerdo
acudirán al juez o autoridad
(comisario de familia o el defensor
de familia, ambas autoridades
administrativas del ICBF) con el fin
de que la pareja concilie
 Cohabitación art.178: cada uno
tiene derecho a ser recibido en la
casa del otro en el momento en
que aparezca al menos que exista
causa justificable.
 Art. 179: entre los dos deciden
donde vivir, en caso de no vivir
juntos cada quien tiene el derecho
de decidir donde reside. Así
también ambos tienen la
obligación de mantener a la
familia en proporción a sus
facultades.
 Sociedad conyugal art. 180: Por el solo
hecho del matrimonio nace la sociedad
conyugal, esta es una sociedad de
gananciales la cual se puede modular o
excluir bajo capitulaciones. sin embargo el
art.1774 establece que a falta de pacto
escrito es que se da la sociedad conyugal,
mas no por el mero hecho del matrimonio.
La doctrina moderna acepta que en
Colombia puede existe nacimiento de
matrimonio sin sociedad conyugal (por
medio de capitulaciones).
 Otra figura es la separación de bienes:
personas tiene sociedad conyugal y la ley
permite que por unas ciertas causales la
pareja pida la separación de bienes sin
divorciarse.
 El otro caso que trae el 180 es el de los que
se hayan casado en país extranjero y se
domicilien en Colombia, en el caso que
decidan divorciarse se aplica la ley
Colombiana, la cual establece que por
casarse en el extranjero se presumen
separados de bienes (presunción que se
puede demostrar en contrario, si las partes
lo solicitan, el juez tendrá que aplicarle el
régimen bajo el cual se casaron).
 Alimentos art. 411: tiene derecho a
alimento los cónyuges y cuando estén
divorciados puede que se los deban si hay
una casual sanción (art.154 de la 1 a la 7 sin
incluir la sexta).

En términos generales los regímenes de sociedades de bienes son:

 La sociedad conyugal o de gananciales

4
  Separación de bienes: donde no nace sociedad.
 La comunidad de bienes: ej. Holanda donde todo entra en sociedad incluso los bienes que
se tienen antes de casase.
Para que tenga efectos se puede celebrar únicamente ante:
NOTARIO
D. 2668/68
Siempre la solicitud es por
escrito, art.2
Además tiene que llevar unas
declaraciones expresas (que
van libremente a casarse y que
entre ellos no existe
impedimento alguno) porque
para el matrimonio ante
notario no hay testigos, ya que
precisamente la función del
notario es dar esa fe pública,
sin embargo en algunas
celebraciones los llevan
aunque no es un requisito de
ley.
Además establece el artículo
que se puede legitimar hijos
comunes mediante solicitud
hecha al notario.
Como el notario no tiene
funciones jurisdiccionales, hay
que agregar todos los anexos –
todos los que prueben la
identidad y la capacidad- a la
solicitud incluyendo el permiso
de los papas para los menores
adultos, ya que el notario no
puede indagar en los padres
para conocer si hay permiso.
Así tampoco podrá hacerse
interrogatorio de testigos.
El edicto se publicara por 5 días
y la oposición al matrimonio da
por terminado el trámite de
este. La oposición se presenta
por escrito y se entiende
realizada bajo juramento, y
3
Llamadas en el código causal de impedimento, previstas en el art. 140.
JUEZ
Se realiza ante el juez civil
municipal.
El CGP derogo el art. 126,128,
130, 133, -129 134 136
(parcialmente)-.
Puede solicitarse el
matrimonio de manera oral o
escrita.
En el caso de los menores
adultos (a partir de los 14) la
solicitud debe contener el
permiso expreso de sus
padres para casarse. Si el
permiso no está incluido en la
solicitud el juez tiene poder
para indagar en los padres
para obtener el permiso.
Antes, ante el juez se
solicitaba la presentación de
testigos y el juez hacia un
interrogatorio formal acerca
de las calidades de los
cónyuges para asegurarse
que no incurrirían en una
causal de nulidad por
ejemplo. El CGP derogo este
artículo.
Así también antes se fijaba un
edicto que daba publicidad a
la solicitud de la boda durante
15 días, para que durante
estos, quien crea que existe
una causal de nulidad3 la
denuncie al juez (se le dan 8
días para presentar pruebas),
y a consideración de este
entre a solicitar las pruebes,
examinarlas, fijar la audiencia
AUTORIDAD RELIGIOSA
En Colombia el matrimonio
religioso tiene efectos civiles
siempre que la autoridad tenga
convenio con el Estado.
Art.115. siempre que la
entidad religiosa haya
celebrado con el Estado
concordato o tratado de
derecho público interno.
-Concordato: tratados que
celebra la iglesia católica
(como sujeto de derecho
internacional) con el Estado,
este es el único tratado que
Colombia tiene con un credo
internacional.
- convenios de derecho público
interno: El Estado tiene un
convenio con las iglesias
cristianas no católicas,
consignado en el decreto
354/98, el cual establece el
listado de iglesias cristianas no
católicas que lo firmaron así
como las reglas para
solemnizar el contrato.
Los requisitos para que una
iglesia pueda celebrar
matrimonio con efectos
jurídicos:
- que tenga contrato con el
Estado
- que tengan personería
jurídica.
- que estén en el registro de
entidades religiosas llevado
por el ministerio del interior
5
 como el notario no tiene
funciones jurisdiccionales no
puede abrir un proceso o
expediente para solicitar
pruebas y comprobar si la
oposición está demostrada o
no1.
La celebración se tiene que dar
en máximo 6 meses desde la
fecha de solicitud 2
Se levanta escritura pública
que es registrada por el notario
en el registro civil de las
personas.
Para la realización de la boda
se debe pagar una tarifa
notarial.
de juicio (tiene 3 días para
preparar dicha audiencia) y
determinar si se encuentra
probada o no la causal de
impedimento. De manera tal
que si encuentra probado el
impedimento no lleva a cabo
el matrimonio, de lo contrario
determina la fecha para la
celebración del mismo
(dentro de los 8 días
siguientes).
De haber mala fe existe
sanción para la persona que
alega la casual.
La celebración del
matrimonio se realiza en el
despacho, para lo que se
levanta un acta y el juez
ordena que esta sea
registrada en el registro civil
de los contratantes.
Este servicio es gratuito.
- que tengas normas sobre
matrimonio no contrarios a la
ley. Así por ejemplo una
religión que prevea el
matrimonio homosexual no
podrá ser aceptada por el
Estado para celebre
matrimonio con efectos civiles.
- deben respetar los derechos
fundamentales. Ej: no puede
determinar que el matrimonio
lo acuerden los padres.
Se debe pagar la tarifa de la
iglesia.

Nota importante: A los colombianos nos persigue la ley nacional en el extranjero (art 19 C.C), por
tanto el matrimonio de colombianos en el extranjero que tenga efectos civiles tiene que evitar caer
en todos los casos de nulidad que prevé el art. 140 o en los casos que vayan en contra del orden
público colombiano. La doctrina también sigue esta corriente, según esta lo relacionado con
colombianos casados en el exterior se rige por el Estado civil colombiano.

Matrimonio por mandato o poder art. 114

Este es el caso del matrimonio que se da en el territorio colombiano cuando uno de los contratantes
o ambos están en el extranjero, los cuales mandan un poder a otra persona en el país para que lo
represente en el rito.

En este caso el colombiano que se encuentra en el exterior y se quiere casar en Colombia puede ir
a consulado colombiano del país en el que esta y solicitar que le den un poder. El poder tiene que

1
Medina Pabón dice que hay lugar a solicitar indemnización ante las oposiciones temerarias.

2
La notaria lo que hace es una lista de pre reserva de la fecha en el caso en que alguien quiera presentar la
solicitud mucho antes de los 6 meses de la celebración.

6
ser especial que diga expresamente que es poder para casarse y además tiene que designar al
contrayente. Este matrimonio es igualmente valido y genera los mismos efectos del matrimonio.

El poder es revocable, es decir que el contrayente se puede arrepentir en cualquier momento antes
de firmar, de no ser así se estaría transgrediendo el principio del libre consentimiento. Sin embargo
el código civil dice que la revocatoria no surte efecto si el otro no está informado de la misma. Pero
algunos consideran que esta interpretación no puede ser literal, porque si no el contrayente que
revoca el poder aun en contra de su consentimiento estaría casado, se estaría hablando entonces
de la inexistencia de un matrimonio pues no puede existir matrimonio sin consentimiento.

El matrimonio por mandato solo está regulado en el art. 114, el cual no establece término de
caducidad para el mandato.

El matrimonio in extremis art.136

El art. 136 esta derogado ‘’ y no hubiera por esto tiempo para practicar las diligencias’’ y ‘’sin tales
formalidades’’

Este matrimonio se da cuando se está al borde de la muerte, para este caso la idea es que se realice
el rito sin las formalidades (ej: la del edicto). La pareja tiene que justificar que no se encuentra en
las condiciones del art. 140 (lo hacen afirmándolo y presentando registro civil por ejemplo).
Después de celebrado el matrimonio uno de los dos tiene que morirse antes de 40 días, de no
morirse alguno el matrimonio queda sin efectos por mandato de ley (NO NULO)4.

Matrimonio de extranjeros ante agentes diplomáticos y consulares

Ley 266/38

Este es el caso del matrimonio que se realiza en territorio colombiano de extranjeros ante sus
agentes diplomáticos y consulares en el país.

Para poderse casar ante sus agentes se deben respetar unos mínimos de Colombia, esto es que no
incurra en los siguientes casos de impedimento:

Art. 140 CC.

#8 conyugicidio
#9 parentescos en grado prohibido
#12 matrimonio anterior vigente (bigamia)
La última parte se refiere al # 13 del art. 140 : afinidad.

4
La diferencia en que la nulidad hay que declararla, aquí basta con constatar los hechos.

7
En este supuesto ninguno de los dos puede ser colombiano, 5 además la ley de donde son nacionales
debe admitir que si se puede casar en el extranjero ante agentes consulares. El art 1 de la ley
establece como requisito de validez la inscripción del matrimonio dentro de los 5 días siguientes a
la fecha. Sin embargo hay quienes afirman que a este artículo no se le debe dar una interpretación
exegética, ya que en términos generales la inscripción del registro solo genera efectos de publicidad
y no debe afectar la validez.

Matrimonio realizado por colombianos en el exterior

En este caso el rito se riegue por la ley del país donde se realice el matrimonio, pero en cuanto al
estado civil se somete a la ley colombiana art. 19 C.C -fuero personal-

El registro del matrimonio

El decreto 1260/70 art.67 establece el registro del estado civil. Dispone que los matrimonios que se
realicen en el país se inscriben en la oficina de correspondiente a lugar de su celebración dentro de
los 30 días siguientes a esta. Cuando se celebran en exterior entre dos colombianos o cuando una
de las partes son extranjeras se registra en la notaria primera de Bogotá.

Los colombianos solo se pueden casar en territorio colombiano ante el juez, el notario o una
autoridad religiosa. Los matrimonios en el extranjero el rito lo rige la norma. Para el registro del
matrimonio en el estado civil se tendrá en cuenta los elementos del estado civil, por ejemplo que
no afecte el orden público, afinidad, conyugicidio, parentesco en grado prohibido, bigamia,
capacidad, de esta manera si el rito es conforme a las leyes del país, y a la hora del registro no es
contrario al orden colombiano, el matrimonio genera todos los efectos civiles para los contrayentes
colombianos. Pero si por el contrario se realiza en país extranjero un rito que bajo la legislación de
ese país no tiene efectos civiles, en Colombia tampoco los tendrá pues el país en el que se realizó el
acto este no tiene efectos. Así también si en el lugar en donde se realizó el acto está viciado de
nulidad, el otro país tampoco le puede reconocer efectos.

Existencia y validez del matrimonio

Invalidez = nulidades (existe pero con defectos)

Inexistencia = no existen

5
En este caso tendría que hacerlo ante las tres autoridades que esta permitido el rito de matrimonio: juez,
notario, autoridad religiosa autorizada.

8
  Suarez Franco dice que el matrimonio es inexistente cuando contraria los fines (vivir juntos,
procrear y auxilio) y naturaleza. Sin embargo la Corte Constitucional en sentencia c-577
/11 dijo que los fines no afectan la existencia y ni siquiera la validez del matrimonio.
 Cuando es contrario a la esencia del matrimonio, el problema es que en cuanto a la
naturaleza y los elementos esenciales no hay consenso, solo respeto al consentimiento.

Así algunos ejemplos que establecen los autores de inexistencia de matrimonio son:

- matrimonio entre parejas del mismo sexo

- falta absoluta de consentimiento.

- el celebrado por persona diferente a un juez, un notario o religioso autorizado.

La inexistencia no se solicita ante un juez.

Condiciones impedientes Condiciones que producen invalidez, es decir nulidad.

 El matrimonio del pupilo
con su tutor sin haberse
aprobado cuentas. art. 14
ley 57/87. Igual aplica
para los descendientes
del tutor.
De casarse sin que las
cuentas hayan sido
aprobadas6 no produce
nulidad si no que se
pierde el cargo, de la
remuneración como tutor
o si ya le habían
entregado una
remuneración
testamentaria (es decir
una parte de la herencia)
tiene que restituirla pero
el matrimonio sigue
siendo válido.
 Matrimonio del menor de
edad: en Colombia la
edad núbil es 14 años,
pero por ser menor
Estos son los casos dirimentes, es decir los que producen nulidad. Art. 140
NULIDAD ABSOLUTA (no saneable)
 Parentesco en grado prohibido art. 140 #9,10, y 11.
- ninguno de los ascendientes o descendientes, ni con hermanos.
Nota: entre primos si se pueden casar.
- primer grado línea recta de afinidad legitima *el que se produce
únicamente con el matrimonio. OJO: aun después de divorciados esta
afinidad persiste para toda la vida* (ni con los suegros, ni con los hijos
del cónyuge).
- padres e hijos adoptivos
En Colombia está permitido que solo uno de los padres adopte, para este caso
solo es necesario el permiso el otro. En Colombia no se puede casar con el
hij@ adoptivo de su cónyuge en virtud además de que los hijos adoptivos
tienen el mismo parentesco pare que los naturales, de manera que es grado
prohibido por disposición del # 10 y 11.
 Matrimonio anterior vigente art. 12. : una vez declarada la nulidad, el
segundo matrimonio no tiene validez, el primero sigue siendo válido.
Así en el segundo matrimonio NO se forma sociedad conyugal, y lo que se
adquiera a nombre del cónyuge que está casado entra a la sociedad
conyugal de su primer matrimonio, ni siquiera se admite una sociedad

6
Es un proceso especial de aprobación de cuentas en el que los administradores de bienes o curadores (son
los que le administran los bienes a los incapaces). Se va ante el juez, se muestran los libros, las pruebas de
su gestión y el juez aprueba o manda a pedir pruebas, e incluso puede llegar a sancionar si hubo mala
administración.

9
 adulto (14-18 años) para
ello es necesario el
permiso de los padres o
ascendientes. Art.117 C.C
el permiso tiene que ser
expreso y por escrito7 art.
118 119: se prueba por
testigos, de manera que
no dan permiso:
- ni los muertos,
- ni los que no se sabe dónde
están8,
- ni los que están fuera del
país por largo tiempo.
- ni los incapaces mentales.
- ni los que están privados de
patria potestad.
Art. 120: Si no tienen padres
el consentimiento lo dan los
ascendientes, TODOS los que
estén vivos. Si no, y si la
persona ya está bajo
curaduría el permiso lo da el
curador general, si no se le
nombrara un curador
especial.
Art. 121: de las personas que
dan el consentimiento, SOLO
el curador está obligado a
explicar la negación del
mismo, y tiene que apoyarse
en alguna o varias de las
conyugal putativa12. No podía existir como en las demás causales una
ficción de sociedad conyugal ya que hay una anterior vigente.
De ser declarada la nulidad del primer matrimonio, hay dos teorías:
- como la sentencia de nulidad tiene efectos retroactivos, se considera que
nunca existió y el segundo matrimonio queda válido.
- otra parte de la doctrina no comporte la teoría anterior porque cuando el
segundo matrimonio nació ya tenía problemas de validez, y estos no se
pueden subsanar por el hecho de la nulidad del primero ya que es una
cuestión de orden público.
Dependerá del juez que decida del caso.
NULIDAD RELATIVA (saneable)
 Conyugicidio #8 (nulidad intermedia): En la doctrina clásica era
nulidad absoluta. La Corte constitucional la volvió intermedia ya que
depende de la situación.
Es el caso de que X y T son cónyuges, T mata a X para casase con Z.
Para que exista conyugicidio la Corte ha estipulado los siguientes requisitos:
- sentencia condenatoria por homicidio doloso.
- que tenga como móvil asesinar para volver a casarse.
Luego de estos requisitos se debe examinar si el nuevo cónyuge participo en
el homicidio, de esta forma:
--- si el nuevo cónyuge participo en el homicidio la nulidad será absoluta.
Sin embargo en la sentencia la Corte dice que en Colombia no pueden existir
penas irredimibles, lo que da a entender que el conyugicidio operaria como
nulidad absoluta durante el tiempo de la pena, una vez cumplida la pena no
operaria como nulidad.
---si después de estar casados el nuevo cónyuge se entera que el otro cometió
conyugicidio operaria una nulidad relativa. Cuando el cónyuge inocente el
homicidio se entera de la condena, tiene 3 meses para reclamar la nulidad,
pasado estos 3 meses se subsana y la única vía que le queda para separarse
de su cónyuge es el divorcio.
En este último caso la corte no específica si la nulidad puede ser solicitada o
no cuando el que cometió conyugicidio ya pago la codena.

77
Si uno de los padres está de acuerdo y el otro no, se tienen que poner de acuerdo ante el comisario de
familia, defensor de familia o si no ante un juez. Si uno de los padres está muerto basta con el permiso de
uno.

8
En este caso no es necesario declarar la muerte por desaparecimiento.

12
Nota: normalmente cuando se declaran las nulidades se hace una ficción legal de sociedad
conyugal putativa, lo que quiere decir que cuando el matrimonio carece de validez se hace la ficción
de que existió sociedad conyugal y se hace una liquidación de la misma. ***

10
 causales taxativas del art. 122  Vicios del consentimiento
9
- #1 El error solo puede alegarlo quien lo padece, no tiene termino específico
Art. 123, 124: el que sea para subsanar, la doctrina ha usado el termino de las otras casuales (3 meses)
incapaz y se case sin para las que no traen termino expreso desde que se conoció y continúo la
consentimiento, este es cohabitación.
válido, no produce nulidad, El error procede sobre la persona NO sobre sus cualidades.
pero la ley trae la posibilidad - #5 fuerza: la fuerza tiene que ser suficiente para obligar a obrar. De manera
de que PUEDE ser que no es motivo de nulidad el temor reverencial. La fuerza puede ser
10
desheredado por los padres ejercida por el otro contrayente o por un tercero, o contra el contrayente o
y todos los ascendientes11. sobre terceros muy cercanos.
En este supuesto, antes la mera cohabitación ratificaba el matrimonio de
Otra consecuencia de manera tácita, o de matera expresa afirmando el deseo de seguir con el
matrimonio sin permiso es matrimonio. Sin embargo, la sentencia c- 533 /02. Abrió el termino de los 3
que aquel que tenía que dar meses de esta nulidad al infinito, ya que muchas veces las personas siguen
el permiso puede solicitar la cohabitando no por la fuerza o porque en realidad quieran ratificar el
restitución de donaciones art. matrimonio si no por terceras razones como los hijos, no tener fuente de
125 ingreso, etc.
-#6 es la misma fuerza que las obliga a casarse.
Estos dos casos son impedientes
más no dirimentes, es decir que  Falta de capacidad por edades
producen sanciones diferentes a - #2 Los menores de 14 años. En este caso por ser nulo estaría viciado de
la nulidad. validez.
La sanción de desheredamiento de los de 14 a 18 que se casan sin permisos,
esta no se aplica.
La característica de esta nulidad es que la ley tiene como interesado a los
padres de familia para solicitar la nulidad.
Art. 143.
La nulidad se puede imponer hasta 3 meses pasados luego de haber llegado
a la pubertad (14 años), pasado este tiempo queda en firme el matrimonio.
- #3 falta de capacidad por incapacidad mental absoluta de la persona para
extender su consentimiento. Los interdictos por trastornos mentales pueden
demostrar que al momento de contraer matrimonio se encontraban en
estado de lucidez, a diferencia del resto de personas, sus actos no se
presumen válidos, esta debe ser probada.

9
Para precisar conceptos:

El trámite de segundas nupcias de que habla el artículo es un inventario de bienes.

10
Para desheredar se requiere otorgar testamento.

11
La siguiente frase del articulo quedo inexequible con la sentencia c- 552/14, antes si el ascendiente se
moría antes de hacer testamento, al menor que se casó sin consentimiento solo le tocaba la mitad de lo que
lo que tenía derecho a que le tocara. Hoy en día la Corte estableció que si la persona no quiso desheredar,
no se tiene porque quitarle parte de herencia al menor que se casó sin permiso, se entiende que hubo
perdón.

11
 Ley 1306/09 art.50 establece que los interdictos con incapacidad mental
absoluta pueden casase ante el juez de familia quien se cerciorara de la
actitud mental del contrayente, se necesita peritazgo.

 Incompetencia del juez

En este caso es el juez el que casa pero sin ser este competente. En Colombia
el juez con competencia para casar es el juez civil, excepto en el caso de los
incapaces mentales absolutos que es un juez de familia.
 Incompetencia de testigos ya no aplica.

Nota: cuando la persona se casa se emancipa, aun si es menor de edad. Esto quiere decir que la
persona se desprende de la patria potestad de los padres, sin embargo aún se siguen debiendo
alimentos entre descendientes y ascendientes por toda la vida mantenerse mientras el otro no
tenga la capacidad.

Para el caso de los menores cuando se emancipan no quiere decir que se conviertan en capaces
legalmente.

IMPORTANTE: En Colombia hay presunción de validez hasta tanto no sea probada y declarada la
nulidad. La acción de nulidad prescribe en 10 AÑOS. Los efectos de la sentencia que declara la
nulidad son retroactivos.

Saneamientos de la nulidad relativa

En Colombia el código solo tiene un término expreso para sanar dos nulidades, esto es:

 fuerza (3 meses después de que cese la fuerza y continúe la cohabitación o sea ratificado
expresamente), sin embargo la Corte abrió el término porque puede ser demostrado en
cualquier tiempo que la cohabitación no tuvo como fin revalidar el matrimonio.
 Matrimonio de impúber (3 meses después de cumplir los 14 años).

La doctrina ha asimilado que esos 3 meses de extienden a las demás causales de nulidad relativa.
Por ejemplo consideran que en el caso del error seria 3 meses después de haberlo conocido. Así
también en la nulidad relativa del conyugicidio la Corte asimila que son 3 meses después de
enterarse de la condena.

Quienes alegan las nulidades

En principio las nulidades relativas son alegadas por los contrayentes, las absolutas por ser de orden
público las puede alegar cualquiera.

Sin embargo hay tres excepciones:

12
1. la ley ordena que los padres o representantes pueden alegar la nulidad en el caso de nulidad por
edad o 2. Nulidad por incompetencia del juez. 3. Trastornos mentales.

Efectos de las nulidades

Una vez declarada la nulidad ya no son cónyuges, se refuta que no lo fueron

Generales:

 Cesan las obligaciones derivadas del matrimonio: alimentos, cohabitación, fidelidad,

socorro.
 Los hijos continúan siendo matrimoniales.
 Liquidación de sociedad conyugal putativa excepto en el caso de bigamia.
Valencia Zea dice que cuando la nulidad es por bigamia y hay mala fe se liquida sociedad
conyugal putativa y que eso haga las veces de indemnización de perjuicios, lo que es un
error ya que en el caso de bigamia ya hay una sociedad conyugal precedente, y los bienes
que adquiera el cónyuge que ya estaba casado entran a los bienes de la sociedad del primer
matrimonio, y no se podría liquidar esos bienes en sociedad conyugal putativo pues se
defraudaría la primera sociedad. Además, podría defraudarse también al tuvo cónyuge
inocente, pues su indemnización podría ser la parte de los bienes que probablemente el
pago.

En el caso de conyugue de mala fe:

 El conyugue inocente Puede solicitarse indemnización de perjuicios al otro cónyuge quien
actuó de mala fe, Es decir que la mala fe se mira es entre conyugues. La mala fe hay que
probarla al saber que la configuración del matrimonio no fue correcta.13 Si no hay mala fe
no ahí indemnización.
Ojo: No en todas las causales de nulidad se encuentra mala fe, por ejemplo los menores que
se casan por que quiere.
 El cónyuge culpable puede ser condenado a pagar alimentos de manera exclusiva, a los hijos
que nacieron en el matrimonio nulo. Para este efecto es necesario considerar la capacidad
económica del que va a ser condenado
 Pueden revocarse las donaciones realizadas a causa de matrimonio del conyugue inocente
al culpable.

13
La diferencia entre divorcio y nulidad es que en aquel hay un matrimonio perfecto, solo que se quiere
terminar porque existe una falta que conduce al rompimiento del mismo, la cual es descrita por el código
taxativamente. En la nulidad el matrimonio viene viciado desde l configuración misma, nació imperfecto. En
divorcio no se puede pedir indemnización.

13
 Importante: las donaciones a causa de matrimonio solo en dos casos se puede solicitar la
restitución, a saber: nulidad cuando opera mala fe y entre esponsales cuando se rompe la
promesa de matrimonio.14

Nota: la tasación de perjuicios se hace de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia

Código general del proceso art. 387

Los padres pueden actuar en dos casos: solicitar la nulidad por edad y por incompetencia del juez.
–o los representantes-

‘’ARTÍCULO 387. NULIDAD DE MATRIMONIO CIVIL. A la demanda en que se pida la nulidad de un

matrimonio civil deberá acompañarse la prueba de este.

La intervención de los padres o guardadores de los cónyuges solo procederá cuando el respectivo
consorte fuere incapaz.

El agente del Ministerio Público intervendrá únicamente cuando existan hijos menores, y en defensa
de estos tendrá las mismas facultades de las partes. Para este efecto se le notificará el auto
admisorio de la demanda.

Desde la presentación de la demanda y en el curso del proceso, de oficio o a petición de cualquiera

de las partes, el juez deberá regular la obligación alimentaria de los cónyuges entre sí y en relación
con los hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo a que llegaren aquellas.

Para el cobro de los alimentos provisionales se seguirá ejecución en el mismo expediente, en

cuaderno separado, por el trámite del proceso ejecutivo.

Copia de la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil se enviará al respectivo funcionario
del estado civil para su inscripción en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de
los cónyuges’’.

Mientras se está en juicio de nulidad las partes en la demanda son conyugues, lo son hasta que la
sentencia de nulidad queda en firme, y por lo tanto hasta entonces se deben alimentos, de manera
que en el demanda se pueden solicitar alimentos mientras dure el proceso, para los hijos y para el
mismo conyugue. Una vez queda en firme la sentencia dejan de ser conyugues y por tanto ya no se
deben alimentos. Sin perjuicio de los acuerdos a que ellos lleguen.

14
En el caso de los esponsales se ha entendido que el conyugue que no rompió la promesa es al que solicita
la inmediación, sin embargo el artículo no establece que no se puedan pedir las restituciones entre ambos.
En la restitución por nulidad SOLO se puede pedir la restitución por donaciones del conyugue inocente al
culpable.

14
‘’ARTÍCULO 389. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE NULIDAD O DE DIVORCIO. La sentencia que
decrete la nulidad del matrimonio civil, el divorcio o la cesación de efectos civiles15 de matrimonio
católico dispondrá:

1. A quién corresponde el cuidado de los hijos.

2. La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y
establecimiento16 de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero
del artículo 257 del Código Civil.

3. El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso.17

4. A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, cuando la causa del
divorcio determine suspensión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda.18

5. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la
nulidad del vínculo, a favor del otro, si este lo hubiere solicitado.

6. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que
investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el
matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado.

Nulidades del matrimonio religioso.

Art. 146,147 cc

Son nulidades diferentes a las previstas en el código civil. En lo católico es más fácil anular el
matrimonio no consumado que el consumado, estas nulidades se solicitan ante el vaticano.

15
Civilmente hablando es lo mismo que el divorcio, solo que le cambian el nombre porque ante la iglesia
católica NO hay divorcio. Por cumplimiento de tratado con la santa sede, ante la religión católica se sigue
casado pero cesan los efectos civiles. Es decir que por lo civil se puede volver a casar.

16
El establecimiento es la obligación que tienen los padres de darle a los hijos una profesión u oficio para
garantizar su autonomía en la vida adulta.

17
En caso de divorcio de deberá alimento: En los casos en los que se deba pensión alimentaria es la causal
de divorcio por enfermedad, o en el caso de las causales sanciones si es condenado. O si las partes acuerdan
deberse alimentos.

En caso de nulidad se deberá alimentos: SOLO durante el proceso, una vez terminado el proceso NO porque
no son cónyuges.

RECORDAR: Los alimentos son en proporción y mientras exista a la capacidad y la necesidad del otro.

18
En caso de divorcio hay causales que pueden generar perdida de patria potestad

15
La iglesia es competente para determinar según los cánones las causas de nulidad en un proceso,
esa decisión de la iglesia se convalidad ante un juez para que ordene la ejecución.

Segundas nupcias art.169- 170

Este es el caso de que existan hijos menores, se esté ejerciendo la patria potestad y quien los tenga
se quiera casar. También opera para el caso del curador que se quiera casar y este ejerciendo
curaduría en ese momento. Bajo cualquiera de estos supuestos se tiene que hacer un inventario
solemne porque se hace ante notaria y no lo realiza la persona como tal si no que solita a un curador
especial.

Así los hijos no tenga bien alguno, hay que solicitar la presencia del curador precisamente para que
este testifique que no hay bienes.

La Corte extendió este requisito no solo para el matrimonio sino también para la unión marital.
Situación que es desfasada de la realidad ya que las uniones maritales por lo general empiezan poco
a poco o incidentalmente y no porque se pongan de acuerdo un día exacto en iniciarla.

Medina Pabón dice que cuando no hay bienes, debe realizarse un escrito autentico protocolizado
(una escritura) para que sirva de remplazo al inventario. Sin embargo la misma norma dice que
aunque el menor no tenga bienes propios deberá el curador testificar, es decir que no es necesario
acudir a realizar una escritura pública si no simplemente nombrarse el curador y que este ante el
juez constate que no hay bienes.

Además opina medina que cuando el padre o la madre que va contraer las nupcias ejercen ya la
curaduría, como en el caso de hijos con discapacidad mental absoluta, no se requiere inventario y
que basta con el acta de la última rendición de cuentas. Sin embargo el artículo 169 establece
claramente que se requiere curador especial, ya que el inventario lo que busca es garantizar que los
menores no vayan a ser defraudados con el nacimiento de la sociedad conyugal futura.

En el caso de matrimonio ante notario en el que toca entregar la solitud por escrito con todos los
anexos, este es uno de los anexos si se tiene hijos menores de edad.

Art.171: la sanción por no nombrar el curador es que pierde el usufructo de los bienes de los hijos.
Sanción inocua pues en el caso en que los hijos no tengan bienes no hay nada que usufructuar. Para
el funcionario sería una sanción disciplinaria que requiere de denuncia.

Unión marital de hecho

Regulado en principio por la ley 54 de 1990 reformada por la 979/2005, etc.

La constitución política recoció que la familia también era legítima por medio de su conformación
natural, entonces se desarrolló esta legislación en el marco del ambiente constituyente. Esta ley
nace con una vocación de protección patrimonial, la ley 54 del 90 no tenía protecciones personales
simplemente entraba a definir que es una unión, marital de hecho, cuando se podría estar en ella y
establecía que a partir de esa unión marital nacía una sociedad patrimonial.

16
A partir de la sentencia 075-07 esta protección de orden patrimonial se extiende también a las
parejas homosexuales, en la misma jurisprudencia la Corte insiste en que las parejas homosexuales
no son familia, ya que según la constitución de esa época es interpretaba que la familia solo se
conforma entre un hombre y una mujer. Sin embargo en la sentencia c-567 del 2011 la Corte
estableció que las parejas homosexuales pueden conformar unión marital de hecho y además son
también familia.

Nota: antes de considerarlos como familia, la corte le extendió el delito de violencia intrafamiliar.
Uno de los beneficios de ser familia es la posibilidad de adopción.

Como su nombre lo indica, la unión marital de hecho es un HECHO, no un contrato por tanto no
aplican las condiciones de validez, ni de impedientes del matrimonio, no hay causales de disolución,
es un hecho donde las personas viven juntas o no viven juntas.

La corte suprema ha especificado que la unión marital de hecho requiere convivencia, no es

simplemente sostener relaciones sexuales, en principio no requiere ningún documento, basta con
el hecho y luego demostrar que el hecho de la convivencia se está produciendo.

Antes, con la ley 54 del 90, para poder demostrar que una persona estaba en unión marital de hecho
y declararla, SOLO SE PODIA IR ANTE EL JUEZ. Además retoma esta ley los impedimentos legales
para evitar que haya confusión de sociedades. Entonces se decía ante el juez que no había
impedimento legal para casarse y que habían convivido por varios años, se debía probar el hecho
de la convivencia y el tiempo de la convivencia, a partir de qué fecha y hasta que fecha. Para que el
juez pudiera declarar la unión marital de hecho tenía la pareja que haber convivido mínimo 2 años.

El asunto cambia con la ley 979-2005, la cual trae dos nuevas formas de declaratoria voluntaria:

- Por acta de conciliación: los compañeros van a un centro de conciliación y reconocen la fecha de
su convivencia.

- Por escritura pública.

Se ha venido adoptando que las partes pueden declarar dispositivamente que están en unión
marital en cualquier tiempo desde que estén en unión marital por los dos nuevos medios que trae
la ley del 2005.

Entonces bajo el argumento de que la constitución dice que la familia se compone por la voluntad
responsable de las personas, pueden ir a la notaria y declarar que a partir de tal día se estará en
unión marital.

A nivel de seguridad social la Corte C ha suprimido la condición de dos años para acceder al régimen
contributivo, ya que la unión marital comienza desde el mismo hecho de la convivencia.

Aun existiendo impedimento matrimonial art. 2 (matrimonio anterior vigente) nace la unión. El
problema es el efecto de la sociedad patrimonial. Cuando pasados los dos años se iba a declarar la
unión marital, se debe entender que la unión marital existe desde la declaratoria sin que hayan

17
pasado los dos años, porque está declarado además que según el argumento de la Corte la unión
nace desde el mismo momento. Si la pareja se va a vivir, y al año se muere uno de ellos sin haberla
declarado, ahí no hay unión.

La unión marital es un hecho, los hechos no existen en la vida jurídica si no son reconocidos art8 el
hecho se acaba cuando ya no conviven según las cúsales de terminación. A partir de que se acaba
tiene UN AÑO (a partir de la separación física definitiva) el compañero para pedir la disolución de la
sociedad.

En suma: la unión puede declararse por tres vías, cuando es por vía judicial hay que demostrar
mínimo dos años de convivencia, la unión nace desde el día en que se demuestra que empezó la
convivencia. Cuando es por conciliación o escritura la unión nace desde que los compañeros deciden
declarar que inicio la unión.

En la declaratoria judicial la sociedad patrimonial nace a partir de la fecha en que inicio la unión. Por
conciliación o escritura una doctrina interpreta que deben esperarse los dos años desde la fecha en
que inicio la unión para declarase que hay sociedad patrimonial y otra considera que el nacimiento
de la unión nace la sociedad patrimonial.

Es recomendable hacer siempre una escritura de disolución de sociedad patrimonial. Pues si no

consta nada se puede hacer el fraude de volver a pedir la mitad de la mitad.

Cuando se está casado y existe una sociedad conyugal anterior vigente, puede nacer unión marital
pero no se pasa a crear sociedad patrimonial. La norma establecía que disuelta y liquidada la
sociedad conyugal, se esperaba un año para el nacimiento de la sociedad patrimonial, pero ahora
existe un cambio jurisprudencial.

Requisitos de la unión marital:

1. Que sea permanente. Por eso se siguen exigiendo dos años para la declaratoria judicial. Así
también para adoptar niños se requiere probar que conviven por lo menos dos años.

2. Que sea singular: en el sentido de que no es permitido unión marital más unión marital. Como
tal no hay deber de fidelidad porque no tiene los efectos del matrimonio. Se puede dar el caso de
que estando casado haya unión marital, legalmente se reconoce que puede hacer convivencia
simultanea entre cónyuge y compañero, también la corte Constitucional reconoce esta convivencia
al reconocerle pensión de sobre viviente a cónyuge y compañera permanente.

3. Comunidad de vida: significa que se conviva efectivamente con la persona. Pero como se
reconoce convivencia simultánea, no necesariamente la persona tiene que pasar todos los días con
el compañero.

Efectos

- sociedad patrimonial.

18
- derecho de herencia, porción conyugal

- solidaridad

- alimentos

-demás que ha reconocido la Corte (mirar ficha técnica)

Como termina

1. con la muerte

2. con la separación física definitiva de común acuerdo: la separación tiene que ser con ánimo
definitivo. Se hace escritura o acta de conciliación para liquidar la sociedad. A veces la separación
física también puede ser contencioso cuando hay desacuerdo en la separación de bienes o en la
fecha de la unión.

3. matrimonio entre los compañeros o uno de ellos y terceros: matrimonio da por terminada unión
marital y el compañero tiene un año para reclamar la sociedad patrimonial. Si siguen conviviendo
se entiende que la convivencia es posterior al matrimonio y la convivencia antes del matrimonio no
se tendrá en cuenta. En Colombia no existe régimen de transición entre sociedad conyugal y
matrimonió, así los que iniciaron en unión marital, compraron bienes y luego se casan con el martirio
muere la unión marital y cada bien que a nombre del que estaba si antes del año no se reclama
liquidación de sociedad patrimonial. También tiene la posibilidad de hacer capitulaciones y
repartirse sus bienes antes de casarse.

Para adoptar en Colombia se puede estar casado, soltero o en unión marital. No hay ninguna norma
que diga que se requiere un sexo específico o una orientación sexual especifica. El ICBF tiene que
hacer un examen de idoneidad Física, económica, social y moral. El problema es que el ICBF ha
juzgado que las personas homosexuales no son moralmente actas para adoptar a un niño.

RECUERDA: desde que se da por terminada la unión, la persona tiene un año para reclamar la
declaración de terminación de sociedad patrimonial y liquidación. La acción es para declarar la
existencia de la sociedad y liquidación. Pasado un año se podría reclamar la declaratoria de
existencia de unión marital aunque no se pueda la de sociedad, así por ejemplo se podrá reclamar
herencia o pensión de sobreviviente.

Nulidades

Medina Pabón dicen que las personas afectadas por discapacidad severa o interdicción no pueden
constituir unión marital porque no tienen voluntad para tener consentimiento libre, el mismo
reconoce que la UM no es un contrato pero igual paso a exigir capacidad para expresar voluntad.

Sin embargo la ley 1306 art. 50 parágrafo consagra que las personas con discapacidad tienen
derecho a gozar de todo lo que se desprende del derecho a la familia, es decir que en virtud del

19
derecho a la familia consagrado en la CN las personas con discapacidad mental absoluta tienen
derecho a constituir familia y por tanto unión marital que es una de las formas de constituir familia.

Medina Pabón afirma que en el caso de discapacidad mental sobreviniente, no es en sí misma

incompatible con la unión debido a que la pareja se debe solidaridad, más aun cuando la Corte
extendió el cuidado de los discapaces a los compañeros permanentes, que en estos casos serían los
primeros llamados.

Medina Pabón trata de tomar todas las cusas de las nulidades del matrimonio y aplicarles en UM,
sin embargo tenemos que tener en cuenta que la unión no es un contrato y lo que tenemos que
examinar es la excepción por orden público.

El autor afirma que como en la UM no se puede hablar de vicios, pueden diferenciarse entre uniones
legítimas o ilegitimas (edad, fuerza, relación pluripersonal)19 Así para el autor la UM es eficaz solo a
partir del momento en que termino la ilegitimidad. Es decir que le está restando eficacia a algo que
la misma ley no lo hace.

Vigencia de la ley

La ley establece que rige desde la fecha de su promulgación, es decir 1990 hacia delante. Antes las
personas que iniciaron su unión antes del 90 no se le reconocían la protección de una unión marital,
luego la Corte comenzó a considerar la protección desde el año 1990. Sin embargo, desde el 2005,
la Corte reconoce la vocación de protección de la ley, y además reconoce que lo que piden los
sujetos que iniciaron su unión antes del 90 es un efecto retrospectivo y no retroactivo, el segundo
le da efectos a la ley sobre una situación que nace y se consolidada antes de la entrada en vigencia
de la ley, mientras que el primero alega efectos de la ley sobre situaciones que nacen en el pasado
de la ley pero continua después de la entrada en la vigencia de la ley, estas situaciones son las que
hay que proteger.

Sociedad patrimonial

Se entiende que nace desde el momento que empezó la convivencia, aun cuando se declara la unión
después de dos años, la sociedad se entiende que nace desde que inició la convivencia. Apenas se
declare se constituye la sociedad pero cada compañero responde por sus deudas, apenas se liquide
la sociedad responde por las deudas.

Capitulaciones

La ley establece que en lo referente a sociedad patrimonial se regirá por las normas de SC, por ende
podría pensarse en capitulaciones, sin embargo, los regímenes patrimoniales no son dispositivos si
no imperativos el problema es que el código civil defiende a las capitulaciones como la celebrada
los esposos y la Corte no ha extendido esto a las UM.

19
Términos que incluso quieren erradicarse del derecho porque se consideren que son discriminatorios.

20
Además, existe la ley 962 del 2005 art. 37 (ley anti tramite) y un decreto que establece como poder
del notario realizar las capitulaciones en unión marital.

Un problema con las capitulaciones es que deben ser antes de la UM, y por lo general estas
empiezan repentinamente, también habría problemas con la declaratoria del juez pues no se sabe
cuándo tendrían que haber hecho las capitulaciones.

- La Corte afirma que la sociedad se acaba solo por la disolución, a pesar de que la norma exige
ambos la Corte dice que la liquidación es solo un procedimiento formal, y no se pueden desconocer
derechos por elementos formales. Ej: la separación da por disuelta la sociedad, la liquidación es un
procedimiento diferente (incurre en impuestos).

- si en el caso de los que se divorcian o enviudan no se les exige un año para poderse casar y que
nazca la sociedad conyugal nueva en virtud del efecto inmediato de la disolución, entonces tampoco
se les tiene exigir un año a las personas que van a iniciar unión marital.

- La Corte reconoce que puede existir unión sin sociedad patrimonial

Es decir que a partir de esta sentencia no se exigen dos de los requisitos del art.2 literal b para que
haya nacimiento de sociedad conyugal cuando hay matrimonio anterior vigente: no se exige ni
liquidación, ni esperar un año de la disolución. Lo único que se exige para que vaya nacimiento se
sociedad patrimonial es la disolución de la sociedad conyugal.

Esta sentencia hace control difuso de constitucionalidad, alegando principio de igualdad y que la
forma no puede imperar sobre lo sustantivo.

Sentencia C-577 de 2011

1. ¿Qué es familia para la Corte Constitucional?

R: Es una realidad sociológica reconocida jurídica y políticamente en la constitución del 1991, que
es anterior a la sociedad y al Estado mismo, estando estos obligados a preservarla y protegerla.

La Corte la ha definido como aquella comunidad de emparentadas jurídica o naturalmente que

fundas sus lazos o relaciones en el respeto, el amor y la solidaridad. Y se caracterizan por la
comunidad de vida e igual aspiraciones para el futuro que liga íntimamente a sus integrantes más
próximos.

Como una realidad dinámica y vital, donde cobra vital importancia los derechos fundamentales, el
libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia y el derecho a la intimidad.

Es un derecho de carácter fundamental al igual que el matrimonio.

La Corte Establece que los elementos esenciales de familia hoy en día van más allá de los vínculos
jurídicos o la consanguinidad, no necesariamente solo cuando se tiene relación de progenie o

21
consanguinidad se es familia. Lo importante para saber que es una familia es la comunidad de vida
y de destino, los lazos de afecto y de solidaridad que ellos tienen.

La Corte des-sexualiza la familia, se sale de la creencia general de que la familia inicia con una pareja
que procrea y le da cabida a que la composición de la misma de diferentes formas.

El concepto de familia es socio-jurídico.

2. ¿Qué tipologías de familia menciona la Corte Constitucional?

Hay rechazo de diferencias de trato fundadas en el origen familiar.

Se identifica en cuanto a su formación las de:

- vinculo jurídico (matrimonio).

- las de vinculo natural (unión marital).

- Familia biológica.

- familia nuclear (la familia tradicional, también se forma por vínculos adoptivos)

- familia de crianza (se asumen roles parentales sin lazos de progenie si no de solidaridad, se
diferencia con la adopción en que esta segunda hay un vínculo jurídico que entraría a formar familia
nuclear). Bajo este concepto no caben las familias de paso del ICBF pues no tienen vocación de
permanencia.

En cuanto a la familia de crianza esta viene reconocida por la constitución pero no hay desarrollo
legal en cuento a los deberes y derechos que existen entre ellos. Así por ejemplo, los hijos
meramente de crianza no son llamados a heredar y tampoco existen regímenes de limentos. La
Corte ha dicho que por encima de los lazos biológicos están los lazos de amor y afecto que son la
esencia de la familia.

- Las monoparentales (un solo progenitor con sus hijos)

-Familias ensambladas (cuando después de enviudar, divorcio o la separación se constituyen nuevas

uniones, es decir cuando la pareja tiene hijos de una relación previa). También se les llama
recompuestas. Estas familias antes eran monoparentales.

Las tipologías de familia no son permanentes, una de las características de estas es que son
altamente dinámicas. Sin embargo los cambios de tipo de familia no modifican los lazos de
consanguinidad.

No hay legislación para el concepto de familia ensamblada. Por lo general de la sociología y la

sicología clasifican las familias con más nombre y en más subclases. Así el hijo que no vive con su
papa y que solo lo visita sociológicamente no es familia pero jurídicamente se habla de parentesco,

22
patria potestad, etc. La ley de violencia intrafamiliar –L 224 del 99- diferencia familia de unidad
familia (no hace parte de la unidad familia los que no comparten techo).

Nota: el concepto de padrastro no existe jurídicamente, es un a fin. Existe problema de autoridad

en las familias ensambladas.

3. ¿Las parejas homosexuales conforman familia?

Si, ya que la constante interpretación que le había venido dando la Corte al concepto de familia
heterosexual y monogamia constituye una contradicción con el deber que tiene el Estado de
proteger los diferentes tipos de familia reconocidos. Además la familia como institución sociológica
no se puede ver obligada por el estado a encausarse de determinada manera, el Estado debe
limitarse a reconocer su existencia y evolución.

La Corte ha protegido a la familia en diferentes tipos, la orientación sexual no podría ser entonces
una causa de desprotección, esto en virtud del libre desarrollo de la personalidad que no contraria
los derechos de los demás, se debe hablar entonces en términos de igualdad.

Entonces en virtud de la interpretación fracturada del artículo 42 CN se evidencia que son dos modos
diferentes de constituir familia, por vínculos naturales (coma) y jurídicos. Por tanto las parejas
homosexuales pueden constituir uniones de personas con vocación de permanencia fundadas en el
respeto, el amor y la solidaridad con fines comunes.

La sola pareja que se uno con vocación de permanencia y manifestando su voluntad responsable ya
son familia.

Para que sea familia debe evidenciarse el compromiso de forjar una auténtica comunidad de vida
basada en el afecto.

4. ¿Pueden las parejas homosexuales contraer matrimonio? Si/No, resuma los argumentos
principales.

5. ¿Pueden las parejas heterosexuales contraer uniones civiles diferentes al matrimonio? Si/No,
resuma los argumentos principales.

No, La corte dice que en virtud del art. 5 y 42 CN el matrimonio es el único vínculo jurídico al que
pueden acceder los heterosexuales. Esta es una forma de incentivarlos para que se acojan a las
garantías que solo el matrimonio da. Además porque no se puede unir jurídicamente a espaldas del
Estado.

6. ¿En qué consiste el régimen contractual de formalización de las uniones homosexuales?

La Corte solo habla de un contrato solemne en el que se pueda concretar la voluntad de las partes
y tenga efectos civiles para sustentar el déficit de protección. Impone al congreso la tarea de legislar
sobre este absteniéndose de indicarle contenido.

23
Como el congreso no legislo en el término establecido, las parejas homo sexuales podrán realizar
este contrato y tendrán que solemnizarlo ante los notarios y los jueces. El problema es que no tiene
contenido como tal y la minuta del contrato está constituida únicamente por apartes de la
sentencia. No existe para este contrato regímenes de bienes, formas de terminar ese contrato,
deberes y derechos de los contratantes, etc.

7. ¿Cuándo se debate acerca de las uniones homosexuales en Colombia, qué se entiende por
homosexualidad y quienes se encuentran comprendidos bajo el concepto de homosexuales?

Hombre o mujeres con identidad biológica de su género pero que su orientación sexual corresponde
a sentirse atraídos por el mismo sexo. Es una orientación afectiva o erótica hacia personas del
mismo sexo, no es una calidad si no una orientación.

La sentencia diferencia entre homosexuales y transexuales (cambio de sexo). Para los efectos de la
sentencia concurren solo los homosexuales.

8. ¿Es el matrimonio un derecho humano?

Sí, es además un derecho fundamental.

No hay obligación directa desde los tratados a reconocerles ese derecho a los homosexuales. Ellos
lo pueden hacer con parejas del sexo opuesto.

La Corte considera que el núcleo esencial de ese derecho esta es en disponer si se casa o no se casa
y el Estado puede establecer los marcos es los que el individuo puede casarse.

La Corte considera que la orientación sexual no es un criterio que sospecha de discriminación,

considera a los homos diferentes y por tanto reconoce un trato diferenciado.

9. ¿Cuáles son los argumentos de la Corte Constitucional para determinar la constitucionalidad del
artículo 113 del código civil en lo referente al fin matrimonial de procrear?

La Corte asegura que la procreación no es una obligación sino una realidad, y el art.113 responde a
la realidad más común, de manera que es una finalidad más no una obligación inexcusable. Como
derecho relativo a la familia tiene una faceta positiva en la que pueden decidir tener los hijos que
gusten y una faceta negativa en la que pueden decidir no tener hijos.

SEGUNDO PARCIAL FAMILIA

 DIVORCIO:

Además de la muerte, constituye una de las formas de disolución del matrimonio, es la única forma
de disolver el matrimonio estando en vida. En Colombia no existe el divorcio unilateral, y para que
pueda darse existen nueve causales, las cuales están contempladas en el art 154 CC.

24
De la causal 1- 7, excluida la 6 es el divorcio sanción, la 6, 8 y 9 es el llamado divorcio remedio, la 8
es la causal objetiva y la 9 es el mutuo acuerdo.

El divorcio sanción es aquel que se da porque una de las partes incumplió con alguna de sus
obligaciones o violento uno de sus deberes como cónyuge y por tanto en el proceso de divorcio se
puede demostrar la culpabilidad de este y solicitar alimentos. En cambio en las causales remedio no
hay lugar a demostrar la culpabilidad de alguno de los cónyuges. Por su parte, la causal objetiva ha
sido denominada como tal porque es necesario demostrar la ocurrencia de un hecho que es la
separación. Y en la causal 9 únicamente debe mediar el mutuo acuerdo.

 #1: relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges: esta causal requiere la
relación sexual, no basta con la simple infidelidad, por lo tanto la llamada infidelidad moral no
significa a que se estén cometiendo actos que configuren la presente causal, sino que
generalmente se incluyen estos casos en las causales 2 y 3. No incluye los casos de inseminación
artificial ya que no hay relación sexual, ni los casos de acceso carnal violento. La doctrina
jurisprudencial establece que basta con una sola relación sexual, y no se requiere que se dé la
cópula puede configurarse mediante cualquier acto erótico que sean considerados socialmente
como actos sexuales. Si se considera que uno de los cónyuges ha fallecido, y se tienen relaciones
con otra persona no se podría configurar la causal de divorcio, así como tampoco se da cuando
se presuma que la persona está muerta aun cuando no medie sentencia judicial que lo declare
ya que no existiría conciencia que se está incurriendo en esta. Tampoco existe conciencia de
que se está incurriendo en la presente causal cuando se cree que es el cónyuge con quien se
está teniendo la relación, ni cuando hay desaparecimiento.
El consentimiento del cónyuge de que el otro sostenga este tipo de relaciones no excluye la
causal.

Cuando ambos cónyuges incurren en la causal, no se da el efecto de neutralizar la causal, sino que
cuando se demanda y se presenta la reconvención entre los cónyuge no hay lugar a solicitar
sanciones en razón a que no habría cónyuge inocente.

A su vez, el reconocimiento de hijo extramatrimonial es prueba suficiente de que se incurrió en la

causal.

Una persona no puede renunciar a las causales de divorcio en un pacto prenupcial.

 #2 grave e injustificado incumplimiento de los deberes que la ley les impone como padres o
como cónyuges: inasistencia alimentaria a los hijos o ultrajes a estos, la cual se configura a partir
de que hay mora, es decir desde el primer mes de incumplimiento. No se configura la causal
ante la negativa de tener relaciones sexuales, de no tener hijos o de usar métodos
anticonceptivos. Por cuanto a que la procreación constituye un fin más no una obligación y
además nadie puede ser obligado a tener relaciones sexuales en el matrimonio, ya que incluso
se puede dar el delito de acceso carnal violento entre cónyuges. La gravedad se da por la
conducta y no el tiempo, se debe valorar dependiendo del ámbito social y económico en que se
da.

25
 #3 ultrajes, trato cruel y los maltratamientos de obra: cabe la infidelidad moral.
- El trato cruel puede darse por omisión o verbalmente.
- Ultraje: violentar tanto fisca como verbalmente a la otra parte.
No requiere frecuencia pero si gravedad. Cuando ambos incurren en esta causal no se presenta
la exclusión de la misma, únicamente no hay lugar a pedir sanciones.
 #4 embriaguez habitual de uno de los cónyuges/ no alcoholismo: se considera habitual cuando
se afecta la vida familiar, o de pareja si no se tienen los hijos, evaluando el contexto en que se
encuentre.
 #5 uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes salvo prescripción médica: no
se tiene que probar la drogadicción, simplemente el consumo de tales sustancias. Tiene el
mismo espíritu de la causal 4.
 #6 toda enfermedad o anormalidad grave e incurable física o psíquica de uno de los cónyuges,
que ponga en peligro la vida o la integridad del otro cónyuge e imposibilite la vida en pareja:
lo que se tiene en cuenta es que la enfermedad o anomalía configure la causal debe ser grave e
incurable, debe causar un daño para el otro cónyuge ya sea de manera física o psíquica, que
además imposibilite la vida en pareja.
La corte C. estableció que la presente causal no va en contra del deber de solidaridad ya que la
persona que se pretende divorciar le debe alimentos al otro hasta su muerte, siempre y cuando
haya capacidad económica y que se necesiten (S- C 246/02). La enfermedad grave e incurable
requiere dictamen pericial por parte de un médico ya que este debe determinar el estado en
que se encuentra la enfermedad.
 #7 conducta de uno de los cónyuges tendiente a pervertir o corromper al otro, a un
descendiente o a personas que estén en su cuidado y convivan bajo el mismo hecho: tiene un
significado más allá de lo sexual. Puede darse a través de la incitación al otro al consumo de
drogas, alcohol, o a la comisión de actos delictivos y puede recaer sobre tres sujetos diferentes
cónyuge, descendientes o terceros que habiten en el mismo techo. No se requiere que se
concrete la conducta.
 #8 causal objetiva: se denomina como tal porque no hay que demostrar la culpa de ninguno de
los cónyuges para que se configure la causal. Se configura y puede ser solicitada a partir de la
separación mínimo de dos años ya sea de hecho o legal. La primera se da cuando una de las
partes deja la residencia conyugal, mientras que la segunda es un proceso a través del cual se
autoriza a los cónyuges para que vivan separados antes esta era de suma importancia puesto
que existía el delito de abandono de hogar, sin embargo hoy en día no existe.

Usualmente cuando se presenta demanda de divorcio se solicita como pretensión subsidiaria que
en caso de que no se encuentren probadas las causales alegadas, se autorice la separación legal.
Cuando se da la separación de hecho o legal no se da por terminado el vínculo matrimonial, ni se
disuelve la sociedad conyugal.

Según medina Pabón la separación por razones de estudio o pena de reclusión no configura la causal
ya que lo que se examina es el ánimo de estar juntos, sin embargo se tiene que debido a estos
hechos la pareja puede distanciarse. Además la corte aclara que cuando se está demandando por la

26
presente causal como no hay lugar a sanción de alimentos, ello no es óbice para que en demanda
de reconvención se alegue una causal sanción.

Hasta en tanto no se dicte sentencia de divorcio, se deben seguir cumpliendo los deberes y
obligaciones como cónyuge.

La presente causal fue demandada ante la corte constitucional y se argumentó en dicha demanda
que aquella violaba el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo la CC la declaró
exequible puesto que más allá del derecho al libre desarrollo de la personalidad se debe proteger la
institución familiar y que los dos años eran un tiempo suficiente para que la pareja determinara si
en realidad quería divorciarse o no.

 Caducidad de la acción: la CC estableció que las causales no caducan, lo que si caduca son las
sanciones que se derivan del divorcio. Es decir que, una vez configurada alguna de las causales
se puede solicitar el divorcio en cualquier tiempo. Pero las sanciones derivadas de las causales
1° (relaciones sexuales extramatrimoniales) y 7° (actos tendientes a pervertir o corromper),
caducan a partir de un año del conocimiento de la ocurrencia del hecho. En lo que respecta a
las causales 2°, 3°, 4°y 5°, estas caducan pasado un año a partir que se da la acción; cuando son
de tracto sucesivo o su ocurrencia es permanente se está constantemente renovando el periodo
de caducidad.

 Medidas cautelares en procesos de familia art 599 CGP (divorcio, cesación de efectos civiles
de matrimonio religioso nulidad, disolución y liquidación de sociedad conyugal): se refieren a
tratar de salvaguardar los bienes y la seguridad de los hijos.
 Embargo y secuestro de los bienes objeto de gananciales, es decir que podrían entrar a la
sociedad conyugal a fin de evitar que la otra parte realice una simulación. No se pueden
embargar y secuestrar bienes propios (no entran a la sociedad), si se llega a solicitar el embargo
o secuestro sobre un bien propio, la parte deberá demostrarlo y solicitar que se levante la
medida con el título, la clase de bien y fecha de adquisición.
Con respecto a esta medida cautelar, se tiene que una vez se dicta sentencia en el proceso de
divorcio, se sigue el proceso liquidatario y la medida cobija ambos procesos. Pero en caso que
el último proceso no se inicie dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia
de divorcio que declare la disolución de la sociedad conyugal la medida se levanta, aun de oficio
por el juez.
 Autorizar la residencia separada de los cónyuges: esta medida estaba consagrada en el CPC, y
su existencia se justificaba en el delito de abandono de hogar, pero a pesar de que este ya no
existe la medida se mantuvo en el caso de los menores de edad, ya que si es este quien se está
divorciando el juez autoriza que el menor sea recibido en casa de sus padres, además esta
medida es conjunta con la decisión referente a quien tendría la custodia de los menores de
manera temporal.
 Cuota alimentaria entre los cónyuges y para los hijos.
 Medidas tendientes a evitar la suplantación de parto: se justifica en la presunción referente a
que los hijos habidos durante el matrimonio se presumen matrimoniales y además se reputan

27
 hijos del cónyuge de la madre, cuando esta no está casada no se aplica la presunción, y en ello
radica la importancia de la denuncia del embarazo con el fin de evitar la suplantación, ya que la
mujer puede afirmar que dio a luz en el proceso de divorcio a fin de solicitar una pensión de
alimentos por ser madre gestante lo cual no es verdad. Las normas de suplantación de parto
fueron derogadas y actualmente no hay normas que las suplan.
Esta medida tiene varias finalidades a saber:
- Garantizarle a la cónyuge que el hijo será reconocido como matrimonial.
- Garantizarle al padre que el hijo que su cónyuge espera efectivamente es suyo.
- Fijar cuota alimentaria por ser madre gestante.
 Decretar a petición de parte embargo, secuestro de bienes sociales y propios con el fin de
garantizar el pago de alimentos. Esto es diferente al embargo y secuestro de los bienes objeto
de gananciales, ya que este incluye tanto bienes sociales como propios.
 Medidas para la protección de ancianos, menores, mujeres y personas incapacitadas.
 Medidas tendientes a evitar que se sigan dando situaciones de violencia intrafamiliar.

En el proceso de alimentos se pueden decretar medidas cautelares para evitar la salida del país de
la persona, como lo es el cierre de fronteras en dos situaciones:

 Cuando hay delito de inasistencia alimentaria: la inasistencia se da cuando se ha faltado por lo

menos un mes a pagar la cuota alimentaria. La mora se constituye a partir del primer mes.
 Cuando se fija una cuota provisional y se sospecha que la persona va a huir del país para no
pagarla, se impone la medida previamente con el fin de evitar el incumplimiento.

El juez en el auto admisorio de la demanda puede fijar cuota de alimentos provisional y decretar el
cierre de fronteras. Las fronteras se pueden librar si la persona presta garantía de pago por mínimo
dos años.

Efectos del divorcio:

 Entre los cónyuges: disuelve el matrimonio. La sentencia o escritura de divorcio se inscribe en

el registro civil, porque la persona vuelve a quedar soltero. Se condena al pago de alimentos
cuando hay cónyuge culpable
 Hijos: subsisten los derechos y deberes. Por el hecho de ser cónyuge culpable no se pierde la
custodia de los hijos, lo que se mira con respecto a esta es los intereses de los hijos, de
conformidad con los derechos de los niños.
 Sanciones: alimentos, revocación de las donaciones hechas por causa de matrimonio, si durante
el matrimonio se hizo una donación, luego del divorcio no puede solicitarse su restitución. El
cónyuge culpable no puede invocar los derechos a su favor estipulados en capitulaciones.

Tanto en la nulidad del matrimonio y en el divorcio existe una sanción común que es la restitución
de donaciones hechas por causa de matrimonio. Así como tampoco hay posibilidad de suceder al
otro, pero si durante el proceso de divorcio uno de los cónyuges muere el otro si hereda.

28
Medina Pabón afirma que es posible pactar indemnización en capitulaciones. Sin embargo, se tiene
que en Colombia el divorcio no genera indemnización y las capitulaciones son sobre la sociedad
conyugal futura.

 Divorcio celebrado en el extranjero art 163CC: el divorcio de matrimonio civil en el extranjero

se regirá por la ley del domicilio conyugal, entendido como el lugar en que los cónyuges viven
de consuno. Si no hay domicilio conyugal se aplica la ley de acuerdo al domicilio del demandado.

Art 164 CC el divorcio decretado en el exterior, se regirá por la ley del matrimonio del domicilio
conyugal y no producirá efectos a menos que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana
y de que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su
domicilio.

SEPARACIÓN DE CUERPOS

No disuelve el matrimonio y es la autorización para vivir separados, y se da por las mismas causales
del divorcio además del mutuo acuerdo.

Si es por mutuo acuerdo ambos deben determinar quién va a quedar a cargo de los menores, como
se van a repartir los gastos de estos y las proporciones en que se van a dividir, y los alimentos entre
sí.

Puede ser solicitada como pretensión subsidiaria de la demanda de divorcio, a fin de que se autorice
la residencia separada en caso de que el juez no encuentre probada ninguna causal para que se
configure el divorcio, y que a partir de ello pueda darse la causal 8°.

Término:

 Provisional. Esta última debe ser de mutuo acuerdo y tiene una duración máxima de un año,
que una vez finalizado se presume que hubo reconciliación, por tanto terminado ese periodo
pueden continuar con el matrimonio, o solicitar la separación definitiva.

Si los cónyuges se separan por menos de un año, pueden ampliar el término de separación, o
solicitar la separación definitiva. No existe un límite a las prórrogas, estas simplemente no deben
sumar más de un año.

Si la pareja al separarse de cuerpos por un año cada uno establece un domicilio diferente, ese
periodo puede sumarse para que se configure la separación de hecho (2años).

 Definitiva: puede ser de mutuo acuerdo o por alguna de las causales del divorcio.

Efectos: suspende la vida en común aunque debe continuar el deber de fidelidad. Disuelve la
sociedad conyugal salvo en la separación temporal cuando los cónyuges acuerden que se mantenga.

La separación puede ser ante juez o por conciliación. Cuando es ante juez en la sentencia se
determina todo lo referente a los alimentos para los hijos y entre los cónyuges. Por conciliación se

29
puede hacer ante el comisario de familia y en el acta también se deben determinar los elementos
anteriores.

Después de ejecutoriada la sentencia de separación definitiva si los cónyuges de común acuerdo

solicitan que se dé por terminada la separación, el juez podrá declararla de plano.

SEPARACIÓN DE BIENES

Causas:

 Por causa legal (porque la ley así lo presume): Aquellos que contraigan matrimonio en el
extranjero, se presumen separados de bienes en Colombia.
 Convencional: las partes de común acuerdo pueden mediante juez solicitar la separación de
bienes, o ante notario pueden realizar capitulaciones y de esta manera quedarán separados de
bienes al momento de contraer matrimonio. Cuando es Judicial una vez casados solicitan la
separación de bienes.
 Judicial contenciosa: mediante litigio, no hay común acuerdo.
 Por conciliación: ante la comisaría de familia
 ligada a la separación de cuerpos.

Siempre la separación de bienes es total, no se admite separación de bienes parcial. Es el derecho

del cónyuge inocente, es decir cuando no hay común acuerdo y se alegan causales la debe solicitar
el cónyuge que no haya concurrido en la comisión de una de ellas.

Es imprescriptible, se da de forma definitiva

Los menores para poderse separar de bienes requieren de un curador especial.

Causales art 154 CC, o las especiales del art 200, es decir que cuando uno de los cónyuges ha
incurrido en alguna causal de divorcio, puede que no lo solicite, sino que acuda a la separación de
cuerpos lo cual conlleva a separación de bienes, o a menos que fijen que se mantenga la sociedad
conyugal, o simplemente pueden solicitar la separación de bienes y mantener vigente el vínculo
matrimonial.

Causales especiales art 200 CC:

 liquidación patrimonial cesación de pagos, insolvencia o concurso de acreedores: se discute si

debe mediar la culpa de la parte al recaer en alguna de estas causales; la norma alude a que por
el solo hecho de haber concurrido en el concurso de acreedores o en la liquidación se configura
la causal.
 En el caso de oferta de cesión de bienes, la cual se entiende como aquel caso en que una persona
abandona sus bienes para que los acreedores se los repartan entre ellos.
 disipación o juego habitual.

30
 Administración fraudulenta o descuidada del patrimonio.

Si en la separación de bienes convencional o por conciliación, los cónyuges incluyen aspectos de su

vida personal ello no invalida la separación.

En la separación de bienes A diferencia de la separación de cuerpos, únicamente nos referimos a los

bienes, pero los acuerdos plasmados en acta de conciliación, sentencia o convencionalmente ante
notario prestaran el mérito de acuerdo con el documento. Si es contencioso el juez puede referirse
a otros asuntos en pos de proteger a la familia o a los niños. Tales documentos posteriormente
pueden hacerse valer ante juez.

Mientras la sociedad conyugal se encuentra vigente, los cónyuges se reputan dueños de los bienes
que radican en su cabeza y tienen la administración de los mismos, el problema recae en que cuando
se va a hacer la separación se toman en conjunto todos los bienes y deudas; y los cónyuges
responderán solidariamente por las deudas cuyo título sea anterior a la liquidación de la sociedad,
por ello el cónyuge que no tenía vinculación jurídica deberá responder.

En las capitulaciones se pueden acordar aspectos respecto a los bienes como bienes propios
volverlos sociales, o bienes sociales volverlos propios o excluir del todo la sociedad conyugal, se
puede pactar la renuncia de gananciales, pero no se pueden excluir las deudas.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Características:

Condición: Son un pacto condicionado a la realización del matrimonio, sino se celebra el matrimonio
no tienen efecto1.

Se pactan antes del matrimonio, luego de celebrado este son inmodificables.

Cubren: Solo aspectos económicos del matrimonio, cualquier pacto respecto a las condiciones
personales del matrimonio se deben tener por no escrito. Modifican lo relativo a los aportes de los
cónyuges a la sociedad conyugal, sustraen bienes de esta, o se establecen donaciones, concesiones
(ejemplo una renta a favor de un cónyuge) de presente o futuro, se renuncian a los gananciales2.

¿Podrían concebirse capitulaciones en la Unión marital de hecho?

Artículo 1771: “… celebran los esposos antes de contraer matrimonio”

Artículo 8 de la ley 54 de 1990 remite a las normas de sociedad conyugal pero en caso de liquidación
de sociedad patrimonial.

El decreto 2817 de 2006 que regula el artículo 37 de la ley 962 de 2005 ley antitrámites habla de
capitulaciones de la sociedad patrimonial así:

31
“Artículo 12. Otros actos notariales. Las capitulaciones, la constitución, disolución y liquidación de
la sociedad patrimonial de compañeros permanentes, continuarán realizándose ante Notario,
mediante Escritura Pública, en la forma prevista en las Leyes 54 de 1990 y 979 de 2005.”

Álvaro Fernando García Restrepo y Luz Stella Roca Betancur exponen en su obra que es posible
excluir la sociedad de bienes en unión marital a través de capitulaciones.3

Implican: Son convenciones por tanto implican capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita.

Es un pacto solemne, se otorgan a través de escritura pública si ascienden de $1.000 pesos los
bienes aportados al matrimonio o concierne bienes raíces. Se registran en el registro civil y en el
registro mercantil si uno o ambos cónyuges son comerciantes (art. 28 num. 2 C. Co)

Intuito personae. Los menores de edad deben ser autorizados a realizarlas por quien autoriza el
matrimonio, pero deben realizarlas los contrayentes personalmente.

Los menores de edad requieren autorización judicial para renunciar a los gananciales, enajenar
bienes raíces, gravarlos o hipotecarlos. Art. 1777

Irrevocables, inmodificables luego de celebrado el matrimonio, aunque nada obsta para que al
momento de liquidar la sociedad conyugal se pueda renunciar a lo concedido en las capitulaciones,
siempre que no se afecten a terceros.

Álvaro Fernando García Restrepo y Luz Stella Roca Betancur exponen que las capitulaciones pueden
realizarse o modificarse hasta el nacimiento de la sociedad patrimonial, es decir, estando en unión
marital pero sin que haya nacido sociedad pueden realizarse o modificarse. En el caso del
matrimonio el límite es la realización del matrimonio, esto debido a que según la autora la norma
busca es la estabilidad en la sociedad de conyugal, la cual nace en forma concomitante con la
realización del matrimonio, mientras que en la unión marital al inicio de ésta no siempre hay
nacimiento también de la sociedad patrimonial, por tanto en esos casos el límite para reformar,
revocar o realizar capitulaciones se extendería hasta antes del nacimiento de la sociedad
patrimonial.4

Inexistencia5:

 Celebradas entre personas diferentes a los contrayentes

 personas ya casadas
 personas del mismo sexo6,
 Celebradas sin las formalidades de ley

Nulidad Art. 1741 y ss CC.

Absoluta: Objeto y/o causa ilícita. Sin los requisitos indispensables para su valor en consideración a
su naturaleza.

Relativa:

32
 Incapacidad relativa (aunque para Medina Pabón el menor adulto que realiza capitulaciones en
violación al 1777 incurre en nulidad absoluta pues la norma protege también a terceros p. 235)
 Vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo)
 Puede adolecer de nulidad parcial o total.

Para Medina Pabón las capitulaciones de los discapacitados absolutos autorizados al matrimonio
por el juez deben ser también autorizadas por éste.

Si el discapacitado relativo va a realizar capitulaciones y en ellas cobija actos sobre los cuales recae
su discapacidad requiere autorización del curador.

Para este autor en la liquidación de una sociedad conyugal derivada de un matrimonio putativo
(afectado de nulidad) debe tenerse presentes las regulaciones pactadas en capitulaciones pues se
entienden vigentes.

¿Caducan las capitulaciones? En el caso de un pacto de capitulaciones donde una de las partes
termina casándose con un tercero, pero luego se separa y se casa con quien inicialmente firmó las
capitulaciones.

¿Las capitulaciones firmadas caducaron?

Para Valencia Zea la cuestión se resuelve a criterio del juez.

Suarez Franco afirma que ya caducaron pues falló la condición de celebrar el matrimonio luego de
su firma cuando una de las parte se casó con un tercero.

SOCIEDAD CONYUGAL:

Presunción general de dominio a favor de la sociedad conyugal, es decir que los bienes radicados en
cabeza de los cónyuges durante la vigencia de la misma, pertenecen a la sociedad conyugal a menos
que se demuestre lo contrario probando que no es un bien social.

Clases de bienes

Activos:

 haberes o bienes absolutos: totalmente de la sociedad

 relativos: bienes que entran a la sociedad, son aportados por uno de los cónyuges, pero al
momento de disolverla deben ser restituidos, tal restitución se denomina como recompensa y
se hace por el valor del bien al momento del aporte. Con respecto a estos la S.C corre el riesgo
de ganancia o de pérdida.
 Haberes propios: no son haberes sociales, son de cada cónyuge pero si se inventarían en razón
a que si las deudas terminan siendo mayores que los bienes de la sociedad, se usan los bienes
propios para pagarle a los acreedores.

33
Pasivos:

 Absolutos: deudas que pertenecen exclusivamente a la sociedad.

 Relativos: nacen como propios que se convierten al momento de la disolución ya que la
sociedad es la que debe pagar y por ello se genera una recompensa a favor de la sociedad.

Clasificación de los bienes: tres variables

1. Naturaleza del bien (mueble o inmueble)

2. Título (gratuito u oneroso)
3. momento de adquisición:

Antes del matrimonio: si es un inmueble No importa el título, es un haber propio.

Si es un mueble será un haber relativo.
Durante la sociedad conyugal hay un inmueble a título gratuito es un bien propio, pero si es un
mueble el haber es relativo.
Si es mueble o inmueble adquirido a título oneroso es un haber absoluto.

Los inmuebles nunca son relativos, siempre son absolutos o propios sólo serán relativos si se designa
así por capitulaciones.
Los muebles nunca son propios, son absolutos o relativos, solo son propios por capitulaciones.
Los inmuebles cuando son absolutos, los muebles también lo son y cuando los inmuebles son
propios, los muebles son relativos.

Regla de clasificación de pasivos:

 Absolutos: adquiridos durante el matrimonio para el curso normal doméstico.

 Propios: adquiridos antes del matrimonio o durante el matrimonio pero por fuera del curso
normal doméstico.
 Relativos: pasivos propios pagados con dineros de la sociedad.

Estructura de la sociedad conyugal:

Siempre que se va a disolver o liquidar, se debe hacer el inventario de bienes se toman los activos y
se saca el haber bruto, el cual está compuesto por el h. absoluto y el h. relativo.

Haber líquido= h. bruto – pasivos.

Recompensas: deudas que tienen los cónyuges para con la sociedad, está frente a los cónyuges, o
los cónyuges entre sí.

Gananciales: bienes y deudas a repartir entre los cónyuges después de haberse pagado los pasivos
sociales y las recompensas.

Adjudicaciones: lo que se le debe entregar a cada cónyuge +/- las recompensas que se deben.

34
Hijuelas: materialización de las adjudicaciones en bienes.

 Haber absoluto: Activos adquiridos por los cónyuges a título oneroso durante la soc. Salarios y
emolumentos de todo género de empleos y oficios y el Productos de bienes propios y sociales
que Devenguen en vigencia de la sociedad aunque se paguen luego de disuelta, como frutos
naturales, civiles, pensiones e intereses. Si se adquirió una cuenta antes del matrimonio, y esta
genera intereses a pesar de ser un haber relativo, estos últimos son de la S.C

Precisiones:

 Toda compensación pertenece al haber absoluto por estas se entiende aquellas causadas en el
contrato de trabajo (primas, bonificaciones)
 Comisiones Causadas en actividades diferentes a contrato de trabajo.
 Donaciones Remuneratorias: causadas por servicios de los que suelen pagarse debe expresarse
que la donación fue a causa de ello. Estas aumentan el capital social En la sociedad entra como
haber absoluto pero entra con monto de lo que normalmente se pagaría por este tipo de
servicio.
 Trabajos de ejecución sucesiva: Si solo parte del trabajo fue ejecutado bajo vigencia de la
sociedad y no es posible avaluarlo por separado; ingresa a la sociedad si su terminación se dio
en vigencia de la sociedad. Cuando se puede dividir por etapas, se toman en cuenta las que se
cumplieron en vigencia de la sociedad y estas entrarían constituirla. La R.G es que si el trabajo
se termina después de disuelta la S.C no entran.

Bienes que no ingresan a la sociedad art 1792 CC: se trata de bienes cuyo título es oneroso que
fueron adquiridos antes de la vigencia de la S.C

 Posesión de uno de los cónyuges, aunque la prescripción se hubiere concretado durante la S.C.
si para consolidar la posesión se requiere de un proceso judicial, las expensas generadas en este
generan una recompensa a favor de la sociedad.
 Bienes poseídos antes del matrimonio con título viciado, ratificados durante la vigencia de la
sociedad
 Bienes que vuelven a los cónyuges por nulidad, resolución de contrato o donación revocada.
Se debe tener en cuenta si se trata de un bien inmueble o mueble para determinar si es
absoluto o relativo.
 Bienes litigiosos que durante la sociedad ha adquirido la posesión pacífica20
 El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad del cónyuge.
 Los pagos de capitales de créditos constituidos antes del matrimonio. Si se trata de un bien
mueble este sería relativo.

20
Ratificación, prescripción, sentencias de nulidad, resolución, tienen efecto retroactivo por ello puede
explicarse el que no ingresen al haber absoluto

35
Casos especiales:

 Comunidad entre el cónyuge y la sociedad: Cuando uno de los cónyuges tiene un terreno y
durante el matrimonio adquiere otro terreno contiguo. Con respecto al primer terreno se tiene
que este es un haber propio, y en cuanto al segundo, al ser adquirido a título oneroso durante
el matrimonio es un haber absoluto. Si esos terrenos forman una unidad que no sea posible
separarlos sin dañarlos, se conforma entre el cónyuge y la sociedad una comunidad.
 Cuando el cónyuge ya poseía como comunero una cuota parte sobre un bien y durante el
matrimonio adquiere las demás cuotas partes del bien. Se tiene que la cuota parte que adquirió
antes del matrimonio es un haber propio, y las demás cuotas partes se constituyen como un
haber absoluto, es decir que el cónyuge se convierte en comunero con la sociedad conyugal.

Cuando se va a liquidar este tipo de comunidades al cónyuge le pertenece cierto porcentaje del bien
propio, a este se le debe sumar la participación que tenga en el haber absoluto.

 Cesantías: asunto regulado por la doctrina. Si son causadas antes y pagadas dentro del
matrimonio, son un haber relativo, si son causadas dentro de la sociedad son h. absoluto aunque
sean pagados luego de disuelta la S.C

Observación: el divorcio no es una de las causas por las cuales pueda ser retirado el auxilio de
cesantía.

 Seguro de vida:
 Si el cónyuge es el tomador del contrato de seguro y tiene como beneficiarios un tercero, el otro
cónyuge o no se designa, se genera recompensa a favor de la sociedad por las primas pagadas,
si no está en el giro ordinario doméstico.
 Si el cónyuge es beneficiario se debe distinguir si se dio a título gratuito (haber relativo) o si se
dio a título oneroso (haber absoluto).
 Valorizaciones de bienes (no corrección monetaria)
 No se consideran como frutos o créditos del bien.
 Principio: beneficia la valorización al dueño de la especie. (No en unión marital pues todas las
valorizaciones pertenecen a la sociedad patrimonial al considerar que es el producto del trabajo
mancomunado de los compañeros.)

Causa Natural= del cónyuge (ejemplo: fundación de poblaciones)

Industria= del cónyuge pero se deben las expensas a la sociedad (ejemplo: sist de riego)

Es necesario distinguir entre sí:

Reparaciones usufructuarias o mejoras necesarias: indispensables para la conservación del bien sin
aumentar el valor. Estas mejoras son a cargo de la sociedad ya que la sociedad es la usufructuaria
de todos los bienes, de manera que así como recibe sus frutos tiene que velar por su conservación.
Ejemplo: las pinturas necesarias, el arreglo del ventanas.

36
Cargas usufructuarias: No son reparaciones si no obligaciones que se tienen derivadas del bien.
Ejemplo: impuestos, prediales, valorizaciones que hay que pagarle al municipio. Estas cargas
también las paga la sociedad por ser la usufructuaria de los bienes.

- Reparaciones mayores o mejoras útiles: no son indispensables para la conservación del bien pero
si aumentan su valor. Ejemplo: hacer una piscina, pisos de lujo. Si las mejoras se realiza sobre un
bien propio están en cabeza del cónyuge, si es un bien social estarán en cabeza de la sociedad.

Ejemplo: si en vigencia de la sociedad se compra una casa (haber absoluto), y el cónyuge con los
dineros que tenía separados por capitulaciones le hace mejoras, se forma una recompensa de la
sociedad para con el cónyuge.

 Haber relativo art. 1781, núm. 3, 4, 6: Activos aportados por los cónyuges al momento de
casase, o muebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito. Ingresan a la sociedad y
originan una recompensa favor del cónyuge que los aportó. La recompensa equivale al valor del
bien el día del aporte.

Los haberes relativos pueden ser:

- Dinero (ejemplo: títulos valores)

- Cosas fungibles. El problema de las cosas fungible es la prueba, es más fácil probar las cosas sujetas
a registro.

- los inmuebles adquiridos antes de la sociedad que se aporten a ella por capitulaciones,
transformándolos en haberes relativos y solicitando que lo restituyan en dinero.

- muebles adquiridos antes de la sociedad a cualquier título o durante esta a título gratuito.

Si con el dinero del haber relativo se compran inmuebles estos serán de la sociedad, luego se
restituirá su valor.

El dinero aportado no se devuelve con intereses si no con corrección monetaria.

EJEMPLO DE VALORIZACION Y APORTE: Si el príncipe tiene antes del matrimonio un apartamento

que cuesta 100, y durante la vigencia del matrimonio lo vende en 130, esos 130 son un bien relativo,
ya que la valoración es del dueño de la especie.

 Haberes propios: No tienen norma propia, se sacan por deducción, ya que el art. 1781 establece
que los absolutos son los que se adquieren en vigencia de la sociedad, y antes de la sociedad los
muebles son relativos, entonces los inmuebles son propios.

- Por regla general son Inmuebles propios los adquiridos por los cónyuges antes del matrimonio
(deducción de los numerales 3, 4, 5 y 6 art. 1781).

37
- También serán propios los inmuebles adquiridos durante la sociedad pero por causa o título
anterior. (Que no se concrete con el trabajo común de los cónyuges, y las expensas judiciales se
deben reembolsar a la sociedad). Ejemplo: art. 1792 los inmuebles que inician a poseerse antes de
la sociedad y se cumple el término de prescripción durante la sociedad. Otro ejemplo seria los
bienes litigiosos, los bienes que vuelven por nulidad o resolución del contrato o donación, el
usufructo, los capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, los intereses, Bienes poseídos
antes del matrimonio con título viciado, ratificados durante la vigencia de la sociedad. En estos casos
es IMPORTANTE tener en cuenta que cuando son pagados con dinero o muebles son relativos, y
cuando son pagados con inmuebles son propios. En este caso, las expensas judiciales, es decir los
gastos en los que se incurra en el proceso, se deben reembolsar a la sociedad (al menos que se haya
pagado con dineros propios separados por capitulaciones).

- inmuebles adquiridos por donación, herencia o legado durante la sociedad y siempre que el titulo
no disponga otra cosa. Ejemplo: puede que hayan dejado un legado a ambos cónyuges o a la
sociedad.

- muebles dejados como propios por capitulaciones o una lista firmada por ambos cónyuges y tres
testigos domiciliados en el territorio, inciso 2°, num. 4 art. 1781.

SUBRROGACION

Es una figura que tiene como fin sustituir un bien o valores propios (el dinero que separo por
capitulaciones) de un cónyuge por otro bien inmueble a través de la venta o permuta durante la
sociedad.

NOTA: La subrogación en el bien propio pueden ser inmuebles o valores, pero el bien nuevo siempre
será inmueble o cuota aparte de un inmueble. Alguna parte de la doctrina dice que también es
posible subrogar mueble siempre y cuando este separado como propio por capitulaciones ej: un
carro y una camioneta.

OJO: Aunque el Código civil no se pronuncia, tampoco lo prohíbe, así que sería posible la
subrogación de muebles por inmuebles. Puede subrogarse un bien propio por un inmueble en su
totalidad o a cuotas o derechos proindiviso sobre este.

Ejemplo: el príncipe tiene un finca que le dejo la abuelita (haber propio), y durante la sociedad
compra un apartamento (haber absoluto), él quiere el apartamento para él y la finca no le interesa.
El príncipe entonces vende la finca por 200 para poder comprar el apartamento, al comprarlo los
200 millones quedan pendientes de recompensa y el apartamento queda absoluto. Sin embargo el
príncipe quiere que el apartamento quede para él, ya que es preferible tener inmuebles propios que
dinero relativo cuyos intereses los usufructuara la sociedad.

De manera que lo que se hace en la subrogación es la sustitución del bien. Se puede hacer por
compraventa, es decir vendiendo el bien propio y con el dinero comprando otro bien que será

38
absoluto, pero puede operar la subrogación, y para que esto pase deberá constar en la escritura de
venta del bien propio que se está vendiendo con amino de subrogar y la misma disposición deberá
constar en la escritura de compra. La otra modalidad es la permuta, se tiene la finca, se compra el
apartamento y lo que se hace es que se permuta con los bienes, y en la escritura de permuta debe
constar que es con ánimo de subrogación. La tercera posibilidad sería comprar con amino si después
de un tiempo cuando se haga la compra del otro bien especificar también que es con ánimo de
subrogar.

OJO: Es imposible manifestar el ánimo de subrogar en documento posterior al acto de permuta o

compra y venta con el pretexto de adicionarlos, corregirlos o aclararlos.

Cuando hay diferencia en los valores debe existir la regla de proporcionalidad entre el precio del
inmueble enajenado y el precio del nuevo bien, Los excedentes o faltantes en el precio de compra
del nuevo bien generan recompensas. El fin de esta regla es que ni la sociedad vaya a defraudar al
cónyuge ni el cónyuge a la sociedad.

Ejmplo: si vendo por 200 y compro por 180 me quedan 20 millones que se vuelven relativos y
quedan pendientes la recompensa de la sociedad para con el cónyuge. Sin embargo se puede dejar
también esos 20 millones pendientes para subrogar.

Ejemplo: vende la finca por 200 y compra por 230, son subrogables esos 30 restantes son prestados
por la sociedad, quedando pendiente recompensa del cónyuge con la sociedad, al menos de que se
haya pagado con dinero propios reservados por capitulaciones.

Para poder hablar de proporcionalidad, el límite entre la diferencia de precios de los valores a
subrogar es que el precio de venta del bien propio o los valores precios invertidos no exceda ni el
más ni el menos del 50% del nuevo bien art. 1790. De manera que lo que importa es:

1. precio de venta del bien propio

2. precio de compra del nuevo bien

3. diferencia entre ambos precios que no exceda ni el más ni el menos del 50 % del nuevo bien,
debe ser menor o igual a dicha cifra.

Ejemplo: una casa propio de 500 para subrogarla por una casa de 200. El 50% del nuevo bien es 100.
La diferencia entre ambos bienes es 300, por exceder a 100 se rompe el principio de
proporcionalidad.

Ejemplo: se va a subrogar con 20 millones reservados por capitulaciones un apartamento de 200. La

diferencia seria 180 millones, mayor al 50% del valor del nuevo bien (100). Por tanto no son
subrrogables.

Ejemplo: el bien propio es una finca de 400 que se va a subrogar por una casa de 300, la diferencia
seria de 100, menor a la mitad del nuevo bien, por tanto se debe subrogar. Esos 100 de excedentes,

39
como es la escritura ya se puso que era con amigos de subrogar, el cónyuge puede comprar con eso
un lote por ejemplo, y en la una escritura poner también que es con ánimo se subrogar.

NOTA: si la diferencia es negativa, siempre se toman valores absolutos.

De no cumplirse la proporcionalidad, el nuevo bien es absoluto. Con el dinero que vende el bien
propio con ánimo de subrogar y no se da la subrogación, queda pendiente y posteriormente se
puede subrogar con otro bien, si nunca llega a encontrar un bien y la sociedad se disuelve ese dinero
quedara como relativo y generala una recompensa.

Pasivo social: Créditos y obligaciones de los cónyuges que paga la sociedad en forma definitiva o
compensatoria. La sociedad paga todos los créditos que estén radicados en cabeza de los cónyuges
al momento de la liquidación, en este momento los propios se vuelven relativos.

Es decir que durante el matrimonio cada cónyuge es responsable de las obligaciones que adquiere,
disuelta la sociedad esta entra a responder por todos los bienes. Pagará las deudas de forma
definitiva respecto a los pasivos absolutos, y de manera compensatoria respecto de los propios que
se vuelven relativos y generan recompensa.

Art 1796: Las obligaciones contraídas por cualquiera de los esposos durante la vigencia de la
sociedad conyugal presumiblemente ante la sociedad pertenecen a esta, la única forma de excluirla
por medio de capitulaciones o demostrando que no están en el curso normal doméstico.

Contenido:

Las que son producto de las ordinarias necesidades domésticas. Art. 2 Ley 28 de 1932

Arts. 205, 1796 inc. 2, num. 5  Responden solidariamente ante terceros y proporcionalmente
entre sí, art. 2 Ley 28 de 1932.

- Crianza, educación y establecimiento21 de los hijos comunes Art. 257  Responden

solidariamente ante terceros y proporcionalmente entre sí, art. 2 Ley 28 de 1932.

- cargas de familia 1796 inc. 2, num. 5: Alimentos obligado a pagar por ley uno de los cónyuges a sus
descendientes o ascendientes aunque no sean de ambos. Ejemplo: el hijo que solo es de la princesa,
la manutención de ese hijo se le imputa a la sociedad. No es que se vaya a demandar por alimentos
a ambos conyugues, sino solo que los dineros sociales responden por eso y los cónyuges no se lo
pueden cobrar entre sí.

Esto no significa que el derecho de alimento se extienda al otro cónyuge, este no podrá ser
demandado y en vigencia de la sociedad los bienes que están en su cabeza no podrán ser
embargados, es decir que no tiene obligación alguna de cumplir con el derecho de alimentos en
cabeza del otro cónyuge. Pero si resulta que el cónyuge que tiene la obligación es demandado por

21
Proporcionare a los hijos profesión u oficio para asegurar una vida autónoma.

40
alimentos y empieza a incumplir, al liquidarse la sociedad dichos bienes estarán destinados al pago
de la deuda, se constituye en una deuda social absoluta.

Es importante tener en cuenta que el establecimiento solo es para hijos comunes, de manera que
si el príncipe quiere podría exigirle a la princesa que no responda con dineros sociales por la
educación de su hijo luego de que esta ha cumplido 25 años. Así también la princesa podría exigirle
al príncipe que lo responda con dineros sociales por la alimentación de su hermana. Es decir que
solo el establecimiento de los hijos comunes entra en los pasivos absolutos.

La Corte ha dicho que en alimentos entra toda la educación hasta que se tienen 25 años y se está
incapacitado para trabajar en razón de estudio (incluida la universidad). De manera que
establecimiento vendría a estar más dirigido a los estudios de perfeccionamiento, ya que los
estudios están incluidos en alimentos hasta los 25 años y mientras se esté en incapacidad de trabajar
por estudio. Y así los alimentos de hijos comunes y no comunes será haber absoluto, pero el
establecimiento entra en cargas de familia SOLO respecto a hijos comunes y seria solo a partir de
los 25.el establecimiento de hijos no comunes está excluido de los pasivos sociales.

El juez moderara el exceso y lo podrá imputar solo al que tenga la obligación. Ejemplo: el príncipe
tiene muchas cargas en alimentos y su ingreso mensual no es muy alto, mientras que la princesa
tiene solo una carga alimentaria y un sueldo alto, en dicho caso la princesa puede ir ante el juez y
pedirle que impute a la sociedad solo una parte de las cargas alimentarias pues existe un
desequilibrio económico respecto de lo que el príncipe está aportando.

En suma, las cargas de familia (no entran los hermanos –si hay deudas por estos serían propias- ,
solos descendientes o ascendientes) son pasivos absolutos, los gastos de crianza y educación entran
como pasivos absolutos, al igual que el establecimiento pero solo para hijos comunes. (arts. 1796,
1797).

Además, el establecimiento y los gastos de educación de los hijos podrán imputase sobre los propios
bienes del hijo, así también los gastos de perfeccionamiento (posgrado) ya que Los gastos de
educación se dividen en ordinarios y extraordinarios, los extraordinarios (ejemplo:
perfeccionamiento de estudios en el extranjero) pueden ser imputados a los bienes propios del hijo
en cuanto le hayan sido útiles, a menos que conste de modo auténtico que el padre o madre o
ambos, decidieron hacerlos suyos, art. 19 Ley 2820 de 1974, art. 1800 CC.

- Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales y propios de los cónyuges.

Zoom al contenido:

- Pensiones o intereses que corran contra la sociedad o cualquiera de los cónyuges devengados
durante la sociedad, aunque tengan origen en acto anterior a la sociedad o en obligación personal
de cualquiera de los cónyuges.

41
Es decir que todos los intereses que se generen en vigencia de la sociedad esta responden por ellos.
El capital que se debe y los intereses que se generen antes de la sociedad serán propios, y los que
se generen durante la sociedad serán absolutos.

- Deudas y obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad por cualquiera de los cónyuges
y que no sean personales. (Ejemplo deuda personal: establecimiento de hijos no comunes) es decir
si se está en virtud del curso normal domestico

-Pago de fianza, prenda, hipoteca que asegura una obligación social o de un tercero.

-Pago periódico o de una cantidad de dinero a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio que
conste en capitulaciones y no se haya impuesto en ellas al marido. Recordemos que si en las
capitulaciones no se especifica la deuda será imputable a la sociedad.

Pasivo relativo: Obligaciones contraídas por los cónyuges que en principio eran propias, que la
sociedad las paga en vigencia de la misma o al momento de su liquidación la sociedad está obligada
a pagarlas, pero genera una recompensa para con la sociedad. 1796 inc. 3

Deudas personales:

-Obligaciones contraídas por los cónyuges antes del matrimonio

-Precios, saldos, costos judiciales, expensas de toda clase para la adquisición o cobro de bienes o
créditos propios de los cónyuges, salvo si prueba que los cubrió con valores o bienes propios, 1801

- Expensas de toda clase y mejoras útiles (las que no se requieren para la preservación para
aumentan el valor del bien) en bienes propios si se hacen con dineros de la sociedad.

- Toda erogación gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común, 1803.
Ej: un préstamo para comprarle un carro al hermano.

Recompensas: son Créditos que los cónyuges y la sociedad pueden reclamarse entre sí en la
liquidación de la sociedad conyugal.

Hay tres clases de recompensas.

- Que debe la sociedad a los cónyuges:

 por aporte de bienes muebles, es el caso de cuando antes de casarse se tenía un carro (bien
relativo), una vez disuelta la sociedad le tiene darle una recompensa por lo aportado.

 otro caso sería la venta de un bien propio en vigencia de la sociedad, ese dinero se convierte en
relativo y genera recompensas.

 Un bien raíz que aporta el cónyuge para que se restituya en dinero durante las capitulaciones.

En la subrogaciones cuando el bien propio tiene mayor valor que el nuevo bien.

42
- que deben los conyugues a la sociedad: se suman al haber líquido.

 Cuando el cónyuge tiene deuda personal y la sociedad se la paga.

 En la subrogación cuando el nuevo bien vale más que el propio.

 Por las donaciones que realicen los conyugues con bienes del haber social.

 Todos los gastos propios, es decir excluidos del curso normal doméstico.

-Que se deben entre los conyugues: Cuando es entre conyugues no tiene que ver la sociedad por
ende no se toca el haber las adjudicaciones correspondientes entre los gananciales que tienen.

 Pago de deuda personal del cónyuge con dineros propios del otro

 Daños de los bienes propios por dolo o culpa grave del otro.

 Pago de mejoras de los bienes propios de uno de los cónyuges con los bienes propios del otro.

Sanción para el que oculte bienes art 1824 CC: Aquel de los cónyuges o sus herederos que
dolosamente oculten o distraigan algún bien de la sociedad, pierden su porción en la misma y es
obligado a restituirla doblada.

Etapas de la liquidación:

1. inventario.
2. Avalúos.
3. Formación del haber bruto
4. Formación del pasivo social
5. Formación del haber líquido
6. Liquidación de recompensas: valor al momento de aporte corregido.
7. Formación de gananciales y adjudicación

Hijuelas: Es la materialización de los adjudicado, primero se busca si hay un sujeto de especial

protección (niños, discapaces) sino pues se entra a repartir de manera equitativa. Es bastante
circunstancial y básicamente lo que se busca es que la adjudicación sea depositada en un bien o en
un porcentaje.

Renuncia a gananciales, art. 1837: No implica la renuncia a los otros derechos que se tenga, ejemplo
las recompensas.

Se renuncia a los derechos de los gananciales mas no a las deudas pues no se puede renunciar a las
obligaciones. Recordemos que mediante capitulaciones o al momento de la disolución puede una
de las partes decidir encargase de la mayor parte de las deudas.

Derecho de ambos cónyuges, siempre que sean capaces o sino requiere autorización judicial.

43
Irrevocable, pero puede rescindirse si se prueba que el cónyuge renunciante o sus herederos fueron
introducidos a ella por error o dolo, esta acción rescisoria prescribe en cuatro años contados desde
la disolución de la sociedad conyugal (art. 1838).

Puede realizarse por capitulaciones o luego de la disolución.

De acuerdo con Maria Cristina Coral y Franklin Torres la renuncia a gananciales puede hacerse en
cualquier momento entre la disolución de la sociedad y antes de las adjudicaciones, pues agotada
esta etapa, ya no puede hablarse de gananciales y por ende la renuncia no procede. Además el art.
1838 establece que la renuncia puede realizarse mientras no hayan entrado los bienes en poder de
ninguna parte a título de gananciales.

SOCIEDAD PATRIMONIAL

Para Medina Pabón la sociedad patrimonial no se forma por el solo inicio de la unión marital, ya que
requiere de mínimo dos años de convivencia permanente, singular, para presumirse. Sin embargo
otra parte de la doctrina considera que se forma inmediatamente inicia la unión, ya que cuando hay
decreto judicial el juez toma en cuenta la fecha de inicio de la unión.

Y para el autor existe el interrogante: ¿Iniciada la unión los compañeros pueden manifestar la
intención de mantener separados los patrimonios? Si, ya que los compañeros permanentes pueden
realizar capitulaciones (norma de descongestión judicial, ley 54 remite a las capitulaciones del
cónyuge), el problema está en identificar el término para realizarlas, ya que estas se deben realizar
antes de iniciada la unión.

La composición de la sociedad patrimonial: Para Medina Pabón, está compuesta por bienes
inmuebles y muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad patrimonial son
bienes propios pero, los bienes fungibles quedan aportados a la sociedad patrimonial con cargo de
recompensa.

Dos diferencias de sociedad patrimonial con S.C

1. A ley 54 de 1990 art. 3 la valorización sea de bienes sociales o propios es de la sociedad.

2. TODOS los bienes adquiridos antes de iniciar la sociedad patrimonial son PROPIOS.

3. los muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad a título oneroso son propios.

Álvaro Fernando García Restrepo y Luz Stella Roca Betancur exponen que el parágrafo del artículo
3 de la ley 54 de 1990 que establece que los bienes adquiridos antes de iniciar la unión no entran a
la sociedad patrimonial, sin hacer distinción el legislador de que se traten de bienes muebles o
inmuebles. No obstante los mismos autores opinan que esta norma debe interpretarse de acuerdo
a lo estipulado en para la sociedad conyugal donde no entran a la sociedad solo los inmuebles ya
que en el artículo 7 de la misma ley se remite a las normas del libro 4 título XXII, capítulo I al IV del

44
Código civil y aunque reza la norma que en lo referente a la liquidación para los autores al contener
las normas remitidas también la parte sustancial, entonces se debe hacer aplicación también de ella
y respecto a la contradicción que nacería entre el artículo 3 y el 7 no existiría tal pues simplemente
se prefiere norma posterior a anterior.

En este caso impera norma especial sobre norma general y más aún cuando la posterioridad de la
que hablan los autores no es real, pues los artículos pertenecen a la misma norma y además el art.
7 trata de liquidación.

¿Pero qué sucede en caso de que no sea incremento en el valor sino pérdida? Para Medina Pabón
por criterio de equidad la sociedad debe asumirla siempre que no sea culpa del otro cónyuge o un
tercero.

Yo no me encuentro de acuerdo, pues le impone una carga al otro compañero que la ley no
establece.

Las normas de sociedad patrimonial NO PERSIGEN A LOS COLOMBIANOS CUANDO ESTAN

RADICADOS CON OTRO PAIS, ya que es un hecho no un acto jurídico. Ej: los colombianos que Vivian
juntos en España no se les puede exigir normas de unión marital, sólo se les considerara el tiempo
que convivan en Colombia.

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

 A nivel de salud, las víctimas de abuso sexual tienen derecho a escoger el sexo de la persona
que va a realizar la prueba médico legal, ello de acuerdo con la disponibilidad de la institución.
 A nivel de educación tienen acceso prioritario a acceder al SENA y a ciertos niveles de educación,
siempre y cuando certifiquen que fue víctima de violencia intrafamiliar.

LEY 1542/2002 apunta a que el delito de inasistencia alimentaria y el de violencia intrafamiliar son
delitos no querellables, es decir si la víctima no tiene la intensión de que se persiga penalmente al
agresor, este podrá ser perseguido de oficio.

La violencia de género no debe ser entendida como violencia en contra de las mujeres únicamente,
el género va más allá del sexo y se refiere a las características que se les atribuyen socialmente a las
personas, las diferencias sociales y biológicas que producen diferentes relaciones entre las personas
de acuerdo a su sexo, edad, etnia, rol, etc. Por lo tanto la violencia también puede darse violencia
en contra de los hombres y cuando ello se dé, se debe aplicar la L 254 en conjunto con la L 275, no
la 1257 que es especial para la mujer.

La violencia es aquello que causa un daño ya sea físico, psicológico o sexual, incluso las amenazas
de realizarlo constituye violencia intrafamiliar.

 Autoridades encargadas: Comisario de familia (autoridad que ejerce sus funciones dentro del
ICBF), juez civil o promiscuo, autoridades indígenas (para los casos en que ya sea que se atienda
45
 directamente o un juez o comisario, pero en razón a la proveniencia de la víctima, la autoridad
indígena intervendría en el proceso), juez de paz estaciones de policía. Los CAI, los centros de
atención a VIF actúan como autoridades de enlace con la autoridad competente a fin de tomar
las medidas.

La policía es la encargada de asesorar y acompañar a la víctima a fin de preservar las pruebas de la

violencia e informar los derechos que aquella tiene y acerca de las medidas que el Estado le puede
brindar (no es competente para tomar medidas de atención, o para impartir alguna orden).

Las autoridades de conocimiento deben informar de manera inmediata a la Fiscalía a fin de que esta
adelante las investigaciones pertinentes en cuanto al delito de VIF o de aquellos a que haya lugar.

 Derechos de las víctimas:

 Asesoría inmediata, especializada y gratuita.
 Atención médica especializada.
 Atención psiquiátrica y psicológica.

 Derechos de las víctimas en violencia sexual:

 Prestar un consentimiento informado acerca de los exámenes médico- legales (antes de hacer
el procedimiento y toma de muestras).
 Escoger el sexo del médico.
 Recibir información de salud sexual y reproductiva, clara oportuna completa y veraz.
 Reserva de identidad en asistencia legal, médica y social.

 Medidas de protección: buscan hacer cesar la violencia intrafamiliar en caso de que se esté
produciendo en ese momento, o también pretenden prevenir que se vuelva a dar. Son
diferentes a las medidas de atención, pues estas buscan es generar un equilibrio entre el
victimario y la víctima, a través de una compensación económica.

Las medidas de protección pueden interponerse hasta 30 días después de la ocurrencia de los
hechos que configuran la VIF. Son adoptadas por el comisario de familia o juez, en el asunto penal
se encarga la fiscalía.

Existen dos clases de medidas de protección:

 De urgencia: se toman dentro de las 4 h hábiles sgtes a la ocurrencia del hecho y no tienen
recurso, la duración de la medida dependerá de la clase y de la decisión del juez o comisario.
 Definitivas: si se puede interponer recurso contra ellas y pueden ser practicados todos los
medios de prueba.
- Desalojo de la vivienda del agresor.
- Prohibición al agresor de entrar a los sitios donde se encuentre la víctima.
- Obligación de tratamiento reeducativo y terapéutico para el agresor.
- Pago de gastos médicos psicológicos y psiquiátricos por el agresor.
- Protección por parte de la policía.

46
- Si hay sociedad conyugal vigente, se puede prohibir la enajenación de bienes o la constitución
de gravámenes de los bienes sujetos a registro.
- Se debe decidir el régimen de custodia y visitas provisionalmente.
- Pensiones alimentarias para el cónyuge o compañero y los hijos.

Si incumple la medida, esta se convierte en multa.

 Medidas de atención:
- Alimentación, habitación y transporte a la víctima.
- Subsidio monetario mensual (lugar diferente al lugar de vivienda del agresor), con la condición
de que debe asistir a citas médicas y psicológicas asignadas.
- Acceso preferencial al acceso de educación superior, técnica etc.

La violencia intrafamiliar debe ser denunciada por todos.

Parte penal: lesiones personales, acceso carnal violento.

Las medidas de protección y las de atención no son excluyentes puesto que ambas persiguen fines
diferentes.

El ICBF es el órgano encargado de desarrollar los programas y políticas referentes a la VIF. Los
departamentos y municipios deben conformar los comités de VIF para analizar cuáles son las causas
de VIF más comunes y así poderlas atender.

PATRIA POTESTAD

Art. 288 CC: a través de esta se conecta el núcleo conyugal con los infantes. Conjunto de derechos
que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos, para facilitarles el cumplimiento de los deberes
que su calidad les impone. Normalmente la patria p. era el poder que tenía el pater familias sobre
todos los miembros de su familia, posteriormente se restringió a los hijos y aquel tenía derecho a
decidir sobre la vida y libertad de estos. Luego a partir de los 60s se extiende la patria potestad hasta
la madres, y en la convención de los niños de 1989 se habla de la función parental, y a partir de ahí
no solo se habla de derechos respecto de los hijos, sino también de deberes no solo desde la visión
de los padres, sino desde la visión de los niños.

 Derechos/Deberes derivados de los padres:

 Usufructo de los bienes de los hijos
 Administración de los bienes de los hijos
 Representación judicial y extrajudicial

47
 Características

 Pertenece exclusivamente a padre y madre conjuntamente. A falta de uno la ejercerá el otro. Si

ambos padres mueren o son privados de ella, nadie podrá usufructuar los bienes de los hijos, lo
que se hace es nombrar un administrador de bienes.
 De orden público e Irrenunciable. Los padres no pueden modular la patria potestad y tampoco
pueden renunciar a ser padres.
 Imprescriptible pero temporal. Se ejerce en relación con los “hijos de familia” (hijos no
emancipados). Esto es, que no por el hecho de haberla dejado de ejercer durante largo tiempo
esta prescribe, pero es temporal porque solo dura hasta la emancipación.
 Intransferible solo le corresponde a los padres (aunque se pueden delegar ciertas funciones
entre los padres de mutuo acuerdo para proteger al menor). Es posible la delegación escrita
entre padres por escrito privado o público.
La delegación a terceros es discutible, es posible delegar ciertas funciones como la representación
y la administración Parra Benítez cree que sí es posible por poder especial, excepto el usufructo.

 Limite a la patria potestad: Artículo 8° CIA: interés superior del niño es aquel limite que tienen
no solo los padres, sino también todas las autoridades e instituciones en todo actuar frente a
los niños.

El imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de
todos los Derechos Humanos de los NNA, que son universales, prevalentes e interdependientes. Es
decir si se ha violentado un derecho humano de un menor hasta ahí debe llegar el actuar.

Peculio
Grupo de bienes

Profesional o industrial:
Adventicio:
Adquiere por ejercicio de profesión o industria.
Padres no tienen ni administración ni usufructo Adquiere de manera diferente a
sobre estos. dependiendo de la edad el niño ejercicio de profesión o industria.
usufructuara y administrara los bienes el
mismo. De dos clases:

Extraordinario:
Ordinario:
Si ambos padres carecen del usufructo
Puede o no tener la administración. aquel
Si ambos padres o uno tiene el usufructo
se pierde por medida legal o judicial o
legal
porque expresamente quien donó o el
Puede o no tener la administración
legatario así lo dspuso

 La exclusión del usufructo no trae consigo la exclusión de la administración.

48
 El hecho de que se excluya a uno de los padres, ello no quiere decir que se esté excluyendo a
ambos, esto debe hacerse de manera expresa.

 Peculio profesional:
 Administra el hijo en forma personal.
 Adquisiciones derivadas del peculio profesional sólo benefician al hijo.
 Requiere autorización judicial para enajenar o hipotecar inmuebles obtenidos en razón de este,
puesto que el menor adulto no está en capacidad de hacerlo, y la enajenación debe realizarse
en pública subasta.
 No puede tomar dinero a interés ni comprar a crédito, salvo que obre dentro del giro ordinario
de su peculio, cuando los menores adultos sin autorización realizan actos por fuera de su
capacidad solo quedan obligados hasta la concurrencia del beneficio.

 Peculio Adventicio extraordinario:

Bienes sobre los cuales los padres no tienen el usufructo por designación del donante o testador,
así como los bienes que recibe el hijo por indignidad de los padres o por haber sido estos
desheredados.

Naranjo cree que no es posible condicionar la legítima en razón del art. 1250 CC. Pero otros autores
como Fernando Fueyo creen que sí.

Artículo 1250.La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.

Administra el hijo a través de curador.

Usufructo:

 De los padres sobre el peculio del hijo. Incluye frutos naturales como civiles.
 No se rige por las reglas del usufructo derecho real.
 Dado por la ley con carácter intransferible.
 Parra Benítez cree se puede renunciar, parte de la doctrina plantea que sólo es en el aspecto
tributario.
 Solo se tiene el derecho de disfrutar de los frutos luego de descontar gastos de crianza,
educación, establecimiento del hijo.

Administración de los bienes:

 La administración que realizan los padres sobre los bienes de los hijos debe estar dirigida a
conservar el patrimonio.
 Los padres son responsables por deterioro o disminución por culpa leve o dolo. Se presume la
culpa cuando disminuyen considerablemente los bienes o aumenta el pasivo sin justa causa.
 Los padres no están obligados a llevar cuentas pero sí pueden ser llamados por el Juez a dar
cuenta de los bienes recibidos al término de su función.

49
 Frente a terceros los padres responden solidariamente por los hechos de los hijos menores. Las
personas responden para efectos de indemnizar un daño no solo por sus propias acciones, sino
también por las de aquellos que estuvieren a su cuidado art 2348 CC.

 Administración Vs Disposición: existe una controversia acerca de saber si la administración de

los bienes incluye la disposición sobre los mismos, es decir el derecho a enajenarlos o gravarlos.
 El código en ocasiones se refiere a la administración con sentido de disposición.
 La disposición conlleva enajenación total o parcial, los actos que no envuelvan enajenación son
actos de administración.
 Pero hay enajenaciones que entran en el campo de la administración. Puesto que en ocasiones
se hace necesario llevar a cabo la enajenación a fin de realizar una buena administración.
 Entonces por actos de administración se entienden los que buscan conservar, hacer fructificar
o aumentar el patrimonio.

 Limite a la administración/ la mala administración puede constituir delito

 El padre requiere autorización judicial para enajenar o hipotecar bienes raíces del hijo. Excepto
si se han trasferido los bienes al hijo bajo la obligación de constituir los gravámenes. Si se
adquirió el inmueble por un crédito h. no requiere autorización judicial para constituir la
hipoteca sobre el bien.
 La venta de bienes administrados se realiza en pública subasta.
 El padre para donar requiere decreto judicial y sólo podrá donar dinero o bienes muebles, por
causa grave, beneficencia pública, sin que sufra menoscabo notable el capital.
 El padre no puede arrendar por largo tiempo, (se entiende largo tiempo en arrendamiento rural
más de 8 años, urbano más de 5 años). Si lo hace el tiempo que exceda no obliga al hijo.
 El padre no puede aceptar una herencia sin beneficio de inventario o repudiar una asignación
sin autorización judicial.
 Para dividir bienes raíces el padre necesita autorización judicial.

 Excepción a la administración

En principio los padres administran los bienes de los hijos sobre los cuales tienen el usufructo,
excepto si fueron donados, heredados o legados bajo la condición expresa que no posean
administración.

Pero la condición de no administrar no les priva del usufructo ni la que priva del usufructo quita la
administración a menos que exprese privar de ambas.

Delito. Malversación y dilapidación de bienes de familiares. Art 236 CP. “El que malverse o dilapide
los bienes que administre en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela en ascendiente,
adoptante, cónyuge o compañero permanente,

Ni la pérdida de la administración, ni la pérdida del usufructo produce la emancipación del hijo.

50
 Responsabilidad de los
padres
en la administración de
peculio

Si solo administración:
Si usufructo y
administración: Responde por bienes
y frutos
Responde por los bienes (porque estos no le
pertenecen)

Representación judicial: La ejerce cualquiera de los padres y se puede delegar temporalmente. A

falta de estos se nombra un curador.

Representación extrajudicial: El impúber sólo puede actuar representado por sus padres pero el
menor adulto puede intervenir representado por sus padres o directamente autorizado por ellos.

Los padres pueden ratificar lo realizado por el impúber.

El Menor adulto no requiere representación de sus padres en: En el desempeño de un cargo público
para los actos propios del cargo se le considera mayor de edad. En los actos y contratos dentro de
su peculio profesional, actos personalísimos como testar, reconocimiento de hijo extramatrimonial,
capitulaciones matrimoniales y matrimonio.

En algunos asuntos requieren autorización del juez o pública subasta, ejemplo: Enajenar o hipotecar
bienes raíces, enajenar derechos hereditarios, donaciones, arriendo de largo tiempo, aceptación o
repudio de herencias.

Actos o contratos realizados por el hijo de familia por fuera del peculio profesional obligan
directamente a quien autorizó o ratificó y subsidiariamente al hijo hasta la concurrencia del
beneficio.

La ley no declara la nulidad de los actos que requieren autorización escrita, simplemente obligan al
hijo hasta el beneficio.

Si el hijo celebra actos sin autorización sólo se obliga en su peculio profesional.

51
 Emancipación: se da cuando el hijo de familia deja de serlo.

Formas

Voluntaria: requisitos Judicial: Art. 315 CC. Legal:

Autorización judicial •Maltrato -18 años.

Escritura pública •Abandono
Consentimiento •Depravación -Matrimonio aunque
Hijo sea púber •Condena privativa de la luego se disuelva.
libertad. (causa)
•O declaratoria de -Muerte de padres
adoptabilidad del real o presunta.
defensor de familia

 En caso de pena privativa: Para cada caso debe realizarse un estudio particular de las
circunstancias por parte de las autoridades judiciales y administrativas para concluir si se llega
a privar de la patria potestad o no. (Rodriguez Aguirre, Aracelly).
El CIA prescribe que los niños pueden ser declarados en estado de adoptabilidad por el
defensor de familia, es decir que este también puede privar de la patria potestad a los padres.

52
 Suspensión
Patria potestad

Ausente del Medida de

Demencia Disipador Art. 315 CC.
país protección
Ley 1098 de
2006

Es temporal y la persona puede rehabilitarse.

 Prórroga de patria potestad: Art. 36, par.1° CIA

En caso de severa discapacidad cognitiva permanente, se lleva a cabo un proceso de interdicción

antes de la mayoría de edad.

Continúa con las normas generales sobre la interdicción, ejemplo: se inscribe en el registro civil.

AUTORIDAD PARENTAL: figura que regula las relaciones personales de padres e hijos. Título XII es
aquel conjunto de derechos y deberes de los padres respecto de los hijos, y de estos respecto a los
padres.

 Deberes hacia los padres:

 Respeto y obediencia.
 Cuidar a los padres en la ancianidad y en caso de necesidad, aun cuando se haya emancipado.
 Socorrer a los demás ascendientes art 252 CC.
Deberes hacia los hijos:

 Custodia – Visitas: se refiere a decidir el lugar de residencia. Si uno de los padres tiene la
custodia, el otro necesariamente tendrá derecho a visitas; aunque también se contempla la
posibilidad de que ambos padres tengan la custodia de manera compartida cuando se rompa el
núcleo conyugal art 444 CPC – 598 CGP.
El padre o la madre que ejerce la custodia es responsable de la toma de decisiones del día a día,
pero las decisiones importantes se deben consultar con el otro

53
 Cuidado personal: se incluye en la custodia, pero no todo aquel que tiene el cuidado personal
tiene la custodia.

El padre visitas tiene el derecho de contacto con el hijo, que incluye el derecho de sacarlo de su
lugar de residencia e igualmente pueden haber visitas controladas dependiendo de las
circunstancias.
Tanto como las vistas como la custodia son temporales y por lo tanto pueden ser revisables en
cualquier momento.

 Crianza
 Educación/ Establecimiento
 Vigilancia
 Corrección/ Sanción moderada

CUSTODIA

“…que en algunas legislaciones se denomina “guarda”, implica esencialmente el derecho y

obligación que tienen los padres de tener a su lado a sus hijos, o sea, de convivir con ellos.”

Acerca del derecho de custodia y cuidado personal “Es de carácter social, porque a pesar de
desarrollarse este derecho, al interior de la familia, no solo cumple una función preparatoria para el
desarrollo posterior de la vida en sociedad, sino que también puede prevenir de ella daños y
perjuicios.” (Negrilla en el texto) Lafont Pianetta

Asimilación cuidado personal con guarda o custodia

“Consecuentemente con tal concepción el derecho guarda lleva implícito el deber de educación… el
deber de corrección moderada de los hijos, el deber de asistencia comprende tanto aspectos
morales como materiales.”

“En nuestro derecho civil la obligación de cuidar a los hijos comprende el deber de criar, educar y
establecer a los hijos.” Matilde Lemos Sanmartín

Prohibido el abandono: Obligación de tener a su lado a sus hijos, aunque el menor puede vivir en
otro lugar que no sea la residencia de los padres por diversos motivos. El padre no puede expulsar
del hogar a los hijos menores, sino sería abandono.

Delito de abandono: Artículo 127 CP. El que abandone a un menor o a persona que se encuentre
en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión
de dos (2) a seis (6) años.

 Custodia compartida

En cuanto a su bondad debe revisarse el caso en concreto

54
“Entre quienes ejercen el derecho de familia se discute con frecuencia no sólo la conveniencia de la
custodia compartida -pues buena parte de los profesionales consideran que atenta contra la
estabilidad de los menores-, sino la viabilidad legal para otorgarla. En nuestro concepto, la custodia
compartida es perfectamente posible en el marco de la actual legislación.” Álvaro Pinilla Pineda

A quién entregarle la custodia

“(…) atenerse al interés de los hijos y observar con cuidado si, dadas las particulares circunstancias
del caso analizado –vale decir, apreciados el sexo, la edad y el estado de los hijos, por un lado, y por
el otro las condiciones físicas, económicas, morales y sociales de los padres-, más conveniente para
aquellos que su custodia le sea entregada a la madre o bien al padre o a los dos por separado antes
o después de determinadas épocas, evitando caer en el error de apoyarse en una supuesta
presunción de idoneidad a los efectos del cuidado personal de los menores.” Corte Suprema de
Justicia, 12 febrero de 1988

VISITAS

“Tal derecho consiste, en términos generales, en la posibilidad de tener entrevistas periódicas con
los hijos. Comprende también el derecho de mantener correspondencia postal o comunicación
telefónica con ellos, la que no puede ser controlada o interferida sino por motivos serios y legítimos,
en salvaguarda del interés del menor.” Sent. T- 523 de 1992

De acuerdo con la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

Montevideo 1989, Aprobada por ley 880 de 2004 y el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Niños. La Haya 1980, Aprobada por ley 173 de 1994:

El derecho de custodia o guarda comprende el cuidado del niño y decidir su lugar de residencia.

Y las visitas el derecho de llevarse durante un tiempo al infante al lugar de residencia del
padre/madre visitante.

Las visitas mecanismo para mantener la unidad familiar: T-500 de 1993

Es un derecho fundamental que no puede ser entorpecido ni por la autoridad ni por los particulares.
T-290 de 1993

“La importancia de las visitas radica en que a través de ellas se permite al hijo gozar de la relación
personal, compañía y apoyo del padre que no detenta la custodia. De ahí que se ha señalado que
también es un derecho del menor.” Lemos Sanmartín

“Así, se ha decidido que ni siquiera la pérdida de la patria potestad es suficiente para excluir el
derecho de visita, cuando aquella se debe a abandono del menor, mucho menos la sola culpa en el
divorcio o la simple negativa del menor”. Sent. T- 523 de 1992.

55
Límite a las visitas:

“(…) La regla general favorecerá siempre la relación permanente y estrecha de padres e hijos. La
excepción a este principio está sometida por lo tanto a un estricto rigor probatorio, de modo que
sólo resulte admisible cuando el daño que sufriría el menor y su gravedad sean manifiestos y exhiban
una intensidad que la haga razonable e indispensable.” T- 408 de 1995

Criterios para limitar el derecho de visitas: En razón a que el interés del menor se predica frente a
la existencia de intereses en conflicto de otras personas, su defensa debe someterse a un ejercicio
de ponderación por la prevalencia de este principio. T-412 de 2000

Dignidad en la reglamentación de visitas:

Las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco deben desarrollarse de
manera que lesionen la dignidad de quien las pide, por ellos cada uno de los padres tiene derecho
a mantener una relación estable y libre de condicionamientos frente a sus hijos; y tiene, además la
facultad de desarrollar su relación afectiva como lo considere pertinente, siempre y cuando no
lesione los intereses prevalentes del menor. (…)

Todo régimen de visitas debe respetar la imagen de los padres frente a sus hijos, por lo tanto el
padre que detente la custodia no debe aprovecharse de su situación de privilegio, frente a aquel
que no tiene la tenencia del menor, para degradarlo y menos preciarlo, olvidando que su función es
buscar el desarrollo integral de los hijos.

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 25 de octubre de 1984, M.P. Hernándo Tapias Rocha.

Factores a reglamentar cuando se habla de visitas: (Parra Benítez)

 Regularidad
 Continuidad
 Distancias entre residencias parentales
 Forma
 Lugar
 Condiciones propias de los sujetos (edad, actividad, limitaciones físicas, lugar donde se
desarrollarán)
 Para los internacionales: traslados, costos, oportunidad, etc.
Recomendación: Visitas más largas para evitar el acento sobre la diversión en que caen algunos
padres.

Tener presente la costumbre instaurada entre los padres, a fin de no interponer algo que cree
conflictos entre los padres y que a su vez perjudique al menor.

56
Revisión de las visitas

“Garantizando no solo la ejecución, sino también que el resultado sea benéfico para los hijos. Por
ello el juez debe velar por el cumplimiento periódico de la regulación y revisar periódicamente tales
condiciones.”

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 1 de abril de 1992 con ponencia de Pedro Lafont Pianetta

El acuerdo de los padres protege al infante

En sentencia del 12 de julio de 1989 la Corte Suprema de Justicia señaló la conveniencia de que sean
los padres quienes fijen la forma como permanecerán con los hijos y el tiempo que pasarán con
ellos.

“Los padres son los llamados por naturaleza a definir cómo compartirán el tiempo con sus hijos. (…)
La intromisión de un tercero, aun la del propio juez, por más acertada que pueda parecer, resulta
inconveniente.” Álvaro Pinilla Pineda

Lugar de realización de las visitas

“No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro, porque ello supondría someter al que ejerce el
derecho de visita a violencias inadmisibles y quitar a la relación el grado de espontaneidad necesario
para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos.” Sent. T- 523 de 1992.

Visitas a personas diferentes de los padres y madres

Actualmente, la descomposición social y familiar y fenómenos como la violencia, el desplazamiento,

las carencias económicas han trasladado los roles antes asignados a los padres hacia terceras
personas, trátese de parientes o de simples terceros, en ejercicio del deber constitucional de
solidaridad, y son estas personas quienes, fuera de cualquier otra consideración legal, van a ejercer
frente a determinado menor los roles inherentes a la paternidad o maternidad. Tales relaciones
generan lazos, afecto, autoridad y unidad familiar, que obligarían a pensar en alguna forma de
protección institucional” Lemos Sanmartín

T-495 de 1997: cuando el trato, el afecto y la asistencia de un padre de crianza son similares a los
que se predican de cualquier familia formalmente constituida sobrevienen las mismas
consecuencias jurídicas reconocidas para los padres formalmente reconocidos, por cuando el
comportamiento de sus padres e hijo de crianza revela una voluntad inequívoca de conformar una
familia.

T-278 de 1994: el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella prevalece sobre
los derechos de los padres biológicos cuando éstos han dejado de cumplir con sus deberes y
obligaciones para con el niño.

T-182 de 1996: (…) que se ha considerado que para su crecimiento y desarrollo integral
regularmente debe estar rodeado del afecto, cuidado y amor que le prodigue su familia, en sentido

57
amplio. (…) El derecho del niño al libre desarrollo de la personalidad va aparejado al deber que tiene
la familia, la sociedad y el Estado de garantizárselo, derecho consagrado por el artículo 16 de la
Constitución Política y cuyas únicas limitaciones, de conformidad con dicha norma, son los derechos
de los demás y el orden jurídico.

Sent. T- 500 de 1993: excepcionalmente otros parientes o terceros pueden concedérseles el

ejercicio de derechos que conforman la autoridad paterna.

Pero luego la Corte retornó a una visión más conservadora:

T-189 de 2003: “La Corte sostuvo que la reglamentación de visitas es un derecho que está reservado
solo para padres e hijos, de tal manera que no se extiende a otros familiares, aunque el menor tenga
el derecho a crecer en contacto con su familia.”

Respecto a los abuelos:

Sin embargo, resulta indispensable “otorgar la posibilidad de visita por parte de los abuelos”, no
como un derecho de éstos sino como una medida a favor del derecho de custodia y cuidado personal
de los menores, Cuando su ausencia (v.gr. especialmente cuando estuvieron previamente criados
por los abuelos) afecte su desarrollo integral.

Existe un nexo entre el desarrollo de la personalidad con la identidad; privar a un niño de su familia
extendida puede traer problemas de identificación. Corte Suprema de Justicia Sentencia de abril 4
de 2006

Las visitas “Es subsidiario pero no supletivo del derecho parental de custodia y cuidado personal,
porque si bien se adquiere a falta de este último derecho, también lo es que no lo sustituye. Lafont
Pianetta

Derechos del padre/madre visitante

(…) puede el juez confiar el cuidado personal de la crianza y educación de los menores al otro o a
personas distintas de los padres (art. 254), perdiendo entonces quien sea privado de ese cuidado
personal el derecho a vigilar la conducta de los hijos, de corregirlos y sancionarlos moderadamente
(art. 263), así como el de dirigir su conducta, educación y formación moral e intelectual, mas no el
visitar a los hijos con la frecuencia y libertad que el juez juzgue conveniente (art. 256 y 265 ibídem).
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, noviembre 9 de 1988

“Fuera de ello, el cónyuge que no ejerce la guarda, en tanto conserve la patria potestad, tiene
derecho a vigilar la educación de los menores, derecho que se trasunta especialmente en la facultad
ejercitable en todo momento de solicitar el cambio de la tenencia, ya que para conferir esta es
elemento de importancia primordial el interés de los propios hijos.” Sent. T- 523 de 1992

Artículo 23 CIA. Custodia y cuidado personal: Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho
a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia

58
para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes
convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.

Cuidado personal.

Tales obligaciones deben ser cumplidas por los padres independientemente de la situación afectiva
que mantengan los niños con sus progenitores y éstos entre sí.

Así lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias T- 339 de 21 de julio de 1994, T-715 de
septiembre 27 de 1999

Reglas relativas a la custodia y el cuidado personal

Fueron estructuradas en la sentencia T-422 de 30 de septiembre de 1994:

1. La custodia y el cuidado del menor deben contar con una base suficiente de legitimación o
merecimiento.

2. En cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican un
estado favorable a las condiciones en que se encuentra el menor en un momento dado, y valorar
sí el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación
desventajosa de dicho estado.

3. Debe escucharse la opinión del menor, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de vicios
en su consentimiento

4. Es inadmisible que se pueda coaccionar al menor, mediante la aplicación rígida implacable de la

ley, a vivir en un medio familiar y social que de algún modo le es inconveniente.

5. Quienes reclamen la custodia del menor deben ceder en sus aspiraciones y pretensiones, aun
cuando formalmente tenga un fundamento legal, ante los criterios expuestos.

Sentencia T- 408 de 1995: “No significa, de ninguna manera, que la prevalencia del interés superior
del menor deba ser entendida como la justificación de cualquier conducta que tienda a evitarle
dolor o tristeza, aún a costa de que ella viole sus derechos fundamentales.”

Corte Constitucional T- 523 de 1992:

“Pues dado el tratamiento actual de este último, no como objeto o sujeto pasivo de los padres sino
como persona con interés y autonomía funcional distintas a la de estos últimos, el derecho de aquel
ha de prevalecer aun a costa del derecho que habría de corresponder a los padres, (…)

Se afecta la salud física o mental del menor, particularmente cuando con ella se intensifica la
angustia y la incertidumbre de su estado o se trata de influir en el menos con el propósito de suscitar
aversión o desapego hacia algunos de sus progenitores (artículo 31, numeral 7 y parágrafo 2°, del
Código del menor citado)”

59
Establecimiento

“Por establecimiento puede entenderse que los padres sitúen al hijo en posición de defenderse por
sí mismo.” Parra Benitez

“El deber de establecimiento de los hijos se encamina a procurarles el aprendizaje de un arte o

profesión, que les permita ganarse la vida y los medios necesarios para su ejercicio.

Sin embargo, el hijo es libre de escoger la profesión u oficio que a bien tenga, aún contra la voluntad
de sus padres.” Lemos Sanmartín

Art. 14, Ley 1098 de 2006:

La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación

civil.

Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los

niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación.

Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los
niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

ARTÍCULO 230-A CP. EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD.

El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce
la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal…

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE NNA

 Interés superior.
 Prevalencia.
 Protección integral.

Teoría de la situación irregular: reconoce la existencia de problemáticas sociales y no de derechos,

se sustenta en el reconocimiento de situaciones irregulares o de problemas en los que los menores
están involucrados. (se protege al niño con problemas).

Denomina a la población menor de 18 años como menores. Y Sus derechos están diluidos en los de
los padres o los de la familia.

Si presentan conductas desviadas deben ser institucionalizados para protegerlos. Se confunda la

delincuencia con la pobreza.

Son calificados como inimputables y el proceso que los juzga es tutorial, no penal, por ello no existe
el debido proceso y están sujetos al arbitrio y la discrecionalidad de las autoridades judiciales y
administrativas.

60
No aplica políticas sociales o de prevención solo contiene medidas para atender los problemas que
se dan.

Teoría de la protección integral: reconoce la titularidad de los derechos humanos de los niños y
niñas, no de problemas. Se sustenta en el reconocimiento de derechos que deben ser otorgados de
manera integral. Protege a todos los NN y especialmente a aquellos que se les han vulnerado sus
derechos.

Se acoge el término de niño como persona autónoma, titular de derechos generales y específicos
que prevalecen.

Cuando son acusados de cometer delitos deben ser investigados por autoridades judiciales
competentes y se debe respetar el debido proceso.

Deben ser juzgados de acuerdo a su grado de desarrollo.

La privación de libertad es excepcional, se aplica de acuerdo a criterios objetivos para sancionar en

relación a la gravedad del hecho cometido.

Obligación de generar políticas sociales para garantizar los derechos de los niños, evitar su
vulneración o amenaza, y de políticas nacionales, regionales y locales que garanticen la inversión
social de los recursos del Estado.

La protección es solidaria, conjunta y simultánea (CORRESPONSABILIDAD).

 Proceso: una vez la autoridad competente conoce de los hechos lo primero que se da es el acta
de verificación de derechos, luego de ello sigue el auto de apertura. Posteriormente a ello si la
materia es conciliable se inicia el trámite respectivo sino se realiza la conciliación se pasa a la
resolución de protección, luego el auto que decreta pruebas y fija audiencia, en seguida forma
se realiza la audiencia de pruebas y por último se dicta el fallo, el cual es susceptible de
reposición homologada por un juez.
Los art 101 y 107 establecen el contenido mínimo del fallo e igualmente prescriben que este
debe contener la medida de restablecimiento la cual se puede fijar desde el auto de apertura y
en el fallo puede continuar con la misma medida o si hay lugar a cambiarla.
En caso de que si haya medida de restablecimiento debe justificar, establecer la formas de
cumplimiento, la autoridad encargada de ejecutarla, lugar, obligaciones de los particulares.

 El fallo: existen dos posibilidades de fallo

 Resolución de declaratoria de estado de vulnerabilidad: se estima que el niño necesita
protección y que se le restablezcan sus derechos, que han sido violentados o están bajo
amenaza, pero no se toma como medida la privación de patria potestad, a través de esta se
pueden adoptar toda clase de medidas menos la de privación de patria potestad
 Declaratoria de estado de adoptabilidad: solo puede ser tomada por el defensor de familia y da
por terminada la patria potestad, y el niño pasa al sistema de adopción del ICBF.

61
 Esta se inscribe en el registro civil, puede ser objeto de reposición y las personas encargadas del
menor aunque no hayan asistido al proceso pueden oponerse a esa decisión.

Perdida de competencia: se da cuando el proceso no se lleva a cabo en el término de 4 meses los

cuales pueden ser prorrogados hasta por dos meses más.

La homologación puede ser solicitada por el Ministerio Público o por las partes ante el juez de
familia, no es una segunda instancia, es una revisión de que se haya respetado el debido proceso y
el interés sup. Del niño a menos que el Ministerio o alguna de las partes manifieste inconformidad.

Defensores de familia, comisarios de familia o inspectores de policía tienen autoridad suficiente

para obligar a los particulares a que colaboren en el proceso

 Medidas de restablecimiento: buscan solucionar las vulneraciones que se hayan realizado,

tratar de disminuir el daño. Bajo la teoría de la protección integral siempre son transitorias y
siempre están sujetas a evaluación y son transitorias ya que si la situación del niño cambia, la
medida también.

Siempre debe haber un acompañamiento a la familia y en caso de desastres naturales se permite

que las autoridades de emergencia apliquen las medidas que consideren necesarias.

 Amonestación, conminación de no repetir la conducta y va ligada a la asistencia a un curso que

debe responder a las violaciones en derechos.
En caso de inasistencia o incumplimiento el Defensor puede imponer multa (1 a 100 SMDLV
convertibles en arresto de 1 día por cada SMDLV) y hasta arresto (arts. 55).
 Ubicación familiar: Con los padres o la familia extensa. En caso de carecer de recursos
económicos el ICBF debe proporcionarlos.
 Hogar de paso: En caso de imposibilidad de realizar la ubicación familiar, Máximo por 8 días
hábiles
Red de Hogares de Paso establecida por los Departamentos y los Municipios con apoyo técnico
del ICBF (art. 58)
 Hogar sustituto: Ubicación en una familia que se compromete a su cuidado por máximo 6
meses, con prórroga justificada por un término igual al inicial, previo concepto de la Dirección
Regional del ICBF.
El niño no puede salir del país sin autorización de autoridad competente
Las familias sustitutas reciben aporte económico del ICBF, no se configura relación laboral
El ICBF se subroga en los derechos contra quien deba alimentos al infante

Programas de atención especializada:

 Niños víctimas: retiro de la actividad

 Adolescentes o mayor de edad embarazada (Casas de madres gestantes)
 Programas de acuerdo con los problemas sociales específicos, formulados bajo el marco de las
políticas públicas de infancia y adolescencia dentro del Sistema de Bienestar Familiar.

62
En el proceso La autoridad tiene facultades de investigación: solicitar informaciones al pagador, a
la Dirección de Impuestos Nacionales

 Puede comisionar a autoridades administrativas con funciones judiciales, práctica de pruebas

o inspecciones fuera de su sede (art. 104)
 Pude y debe entrevistar el niño para determinar las condiciones individuales y las circunstancias
que lo rodean (Defensor o Comisario)
 Allanamientos en caso de serle negado el acceso al niño o no haya quien lo proporcione
 Rescates para proteger su integridad (Defensor o Comisario

TRABAJO INFANTIL: lo primero que debe verificarse es si el menor está en edad para trabajar, y si
la actividad está dentro de aquellas que pueden realizar; en caso de que si se debe constatar si se
dio el respectivo permiso, en caso de que este no haya sido otorgado la autoridad competente
puede gestionarlo como medida de restablecimiento.

 Edad: a partir de 15 años (desde los 14 en países subdesarrollados). Excepto en el medio

artístico, cultural, recreativo, deportivo.
 Jornada: 15 a 17años: diurna hasta 6:00pm. 6h/diarias, 30h/semana.
Más de 17años: hasta las 8:00pm. 8h/diarias, 40h/semana
Gestante a partir del 7° mes y durante lactancia 4h/diarias sin disminución de salario
 Salario: bajo el marco del SMLV según actividad y tiempo de labor

Prohibido el trabajo que implique riesgo para la salud, integridad física, sicológica

 peores formas de trabajo infantil:

 formas de esclavitud: servilismo.
 Prostitución – producción pornográfica.
 Actividades ilícitas.
 Trabajos que menoscaben la moralidad e integridad física del niño.
 Autorización de trabajo: se otorga por el inspector de trabajo, o en su defecto por el comisario
de familia. A falta de este último, se otorga por el alcalde.
 Se solicita por los padres o por el defensor de familia cuando se esté en un proceso de
restablecimiento de derechos (cuando el niño está en edad de trabajar, se desempeña en una
actividad permitida, pero no tiene el permiso de la autoridad competente).
 Se tramita por el menor y el empleador. El inspector de trabajo verifica si las condiciones en que
se establecen dentro de la solicitud sean ciertas y debe hacer verificaciones periódicas, ya que
este puede revocar el permiso.
 Se deben anexar certificados de salud y escolaridad.
 En el caso de las autoridades indígenas se da a través de proceso especial de acuerdo a sus
costumbres.

63
 Procesos especiales:
 Reconocimiento voluntario de paternidad: debe acudir ante el comisario o defensor de familia,
o ante el inspector de policía con el fin de hacer el reconocimiento, el cual se otorga a través de
un acta que se inscribe en el registro civil.
 Permiso de salida: 3 supuestos
- cuando se da de manera voluntaria si va a salir con uno de los padres se necesita el permiso del
otro. Si va a viajar con un tercero, se necesita el permiso de ambos padres que se da a través de
documento autenticado en notaria o en Consulado si alguno de los padres está en el extranjero,
en tal documento se debe expresar el nombre del niño, el de sus representantes legales, lugar
hacia donde se dirige, la razón y la fecha de salida y de llegada.
- Cuando los niños están dentro del programa de víctimas de la fiscalía o son niños desvinculados
de grupos al margen de la ley, o testigos en procesos penales y está en riesgo su vida, o si van a
una misión científica, cultural o deportiva, o a un tratamiento médico en el extranjero, el
defensor de familia podrá conceder el permiso de plano. Simplemente se lleva la prueba de la
razón del viaje del niño.
- Cuando el menor va a salir del país con uno de los padres o con un tercero, pero uno de los
padres se opone, quien tenga el cuidado personal del niño se hace la solicitud ante el defensor
de familia identificando al niño, la persona con la que va a viajar y los hechos, es decir la razón
por la que no quieren otorgar el permiso. Si los padres no aparecen o no acuden se hace practica
de pruebas y la decisión la adopta el defensor de familia, en caso de que sea favorable se remite
al ministerio de relaciones exteriores y el permiso tiene una vigencia determinada 60 días
después de su ejecutoria.

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

Secuestro internacional de niños, o retención ilegal de menores: se da cuando una persona tiene la
custodia y la otra tiene derecho a visitas. Quien tiene la custodia otorga un permiso de salida, y el
que tiene las visitas al sacarla del país, la retiene ilegalmente.

La convención de la haya determina que cada país firmante debe nombrar una autoridad central,
en Colombia es el ICBF- defensor de familia a fin de que el padre custodio acuda para que la
autoridad solicite a la autoridad central del otro país que se restituya el menor, en caso de que no
se dé la restitución procede el rescate y se devuelve al país del niño.

El tema relacionado a la custodia se decide posteriormente, ya que La restitución siempre opera a

menos que se demuestre que hay una violación grave a los derechos del niño,

En el caso del traslado ilícito no hay autorización y lo que se busca igualmente es la pronta
restitución del niño.

Igualmente esta convención busca proteger el derecho de visitas del padre al que se le impide
ejercerlo.

64
En Colombia cuando el menor se retiene al interior del país a un niño que vive en el extranjero
cuando el defensor de familia tiene conocimiento de que hay un niño retenido ilícitamente o
trasladado ilegalmente en el país abre un proceso de restablecimiento de derechos, se busca al niño
y se levanta el acta de verificación de derechos, así mismo se solicita a quien lo retenga o lo haya
trasladado que lo restituya de manera voluntaria. En caso de no darse la restitución no se continúa
con el proceso de restablecimiento de derechos, sino que pasa al juez de familia en única instancia
(estos procesos tienen prelación, salvo tutela o habeas corpus).

ADOPCIÓN:

 Parte administrativa: se surte ante el ICBF (defensor de familia), es decir ante las casas de
adopción que este autoriza, controla y vigila.
 Etapa judicial: se da ante el juez de familia del domicilio de la persona que se encuentra
encargada del niño o de la casa de adopción, mediante demanda en donde se debe anexar:
 El consentimiento cuando sea necesario.
 Registro civil del niño y registro civil de matrimonio o prueba de convivencia de los
adoptantes.
 Certificado de idoneidad física, mental, social moral del adoptante (otorgado por el director
regional del ICBF.
 Constancia de integración personal del niño con el adoptante: una vez se elabora la lista de
candidatos, el adoptante establece con cual niño sintió más afinidad y a partir de ello se
inicia un proceso de integración con el menor.
 En caso de unión marital se debe aportar prueba de convivencia estable y para ello puede
aportar la inscripción en la caja de compensación o institución de seguridad social,
declaratoria de convivencia en notaria (2 años), registro civil de nacimiento de los hijos
habidos. Si son residentes en el exterior, la convivencia se prueba según la ley del país de
residencia.
Si uno de los interesados estaba casado antes de iniciada da UM, el tiempo de convivencia
cuenta a partir de que se profirió la sentencia de divorcio.
 Para los extranjeros se requiere certificación de institución pública o privada donde conste
el compromiso de seguimiento de la adopción hasta la nacionalización del infante, y la
autorización de ingreso al país donde residirá el niño. Así mismo es necesario el concepto
favorable del defensor.
Los documentos que allegue el interesado deben traducirse por un traductor juramentado.

Los menores ingresan al sistema de adopción por dos vías:

 privación de patria potestad en donde se declara el estado de adoptabilidad en este caso no es

necesario el consentimiento, lo que debe anexar es la resolución de declaratoria de estado de
adoptabilidad.

65
 Cuando los padres entregan voluntariamente al menor, caso en el cual es necesario prestar el
consentimiento.

Las agencias de adopción lo que hacen es transmitir la solicitud al defensor de familia quien convoca
a los comités de adopciones, el cual se encarga de la asignación de niños. Luego de ello se da el
proceso de conocimiento entre los futuros padres y los niños y luego de ello el ICBF expide toda la
documentación (certificado de idoneidad y la constancia de integración), a fin de que el interesado
acuda ante el juez de familia para interponer la demanda de adopción, la cual termina con un fallo
y una vez ejecutoriada la sentencia queda en firme la adopción.

No se puede iniciar un proceso de adopción respecto de una persona en particular, pero se puede
adoptar a un familiar hasta el 3er grado de consanguinidad, también se puede dar con respecto a
los hijos biológicos de la pareja, caso en el cual el padre o la madre verdadera debe autorizar la
adopción puesto que se rompen los lazos de parentesco, se le priva de la patria potestad. Cabe
anotar que se trata de una entrega en adopción voluntaria.

Solo después de la etapa administrativa, es decir luego de la radicación de la solicitud, de la

asignación del niño por parte del comité de adopción, e iniciación del proceso de integración entre
el adoptante y el adoptivo y la entrega de la documentación por parte del defensor de familia, se
pasa a la etapa judicial.

Requisitos:

Adoptivo: menores de 18 años declarados en estado de adoptabilidad o que sus padres lo hayan
autorizado voluntariamente.

 Mayores de 18 años con la condición de que el adoptante haya tenido el cuidado personal
durante mínimo dos años anteriores a que cumplió la mayoría de edad.
 Indígenas: se trata de que el adoptante pertenezca a la misma comunidad, según sus usos y
costumbres.

Adoptante: mayores de 25 años, salvo que se trate de hijo del cónyuge o compañero permanente,
o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

 Debe existir una diferencia de edad de 15 años con el adoptivo.

 El hecho de tener hijos biológicos no constituye impedimento alguno para adoptar.

Orden de prelación: En Colombia se prefieren los nacionales sobre extranjeros aunque el primero
resida en el extranjero.

 Igualmente se prefiere el extranjero que pertenezca a un Estado que haya firmado el convenio
de la haya sobre adopción internacional, antes que aquellos nacionales de países que no lo
hayan hecho.
Si no se respeta el orden de prelación, habrá una asignación inválida y da origen a sanción
disciplinaria para el funcionario que la realizó.

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 Comité de adopciones
 Uno en cada Regional, Agencia o Institución autorizada
 Se encarga de: Selección de familias nacionales y extranjeras, asignación de infantes
 Integrado por: Director Regional del ICBF, Director de la institución, trabajador social, sicólogo,
demás designados por ICBF o junta directiva de las instituciones.

 Consentimiento para dar en adopción: se da ante el defensor de familia debe ser válido
civilmente (exento de error, fuerza o dolo, debe tener objeto y causa licita) e idóneo
constitucionalmente, tiene que ser informado y hay que tener aptitud para otorgarlo (un mes
después del parto).
El Defensor de Familia debe informar Sobre: las consecuencias jurídicas, psicológicas, sociales
En el caso de madres Adolescentes el ICBF debe brindar apoyo para conservar el hijo o emitir
un consentimiento informado.
 El consentimiento no será válido: cuando verse sobre el hijo que está por nacer, o respecto a
adoptantes determinados salvo que se trate de pariente en 3er grado de consanguinidad o 2do
de afinidad, o se trate de un hijo del cónyuge.

 Falta de consentimiento de los padres: Falta por muerte, Enfermedad mental grave o anomalía
psíquica certificada por el Instituto de Medicina legal y Ciencias forenses.

 Revocatoria del consentimiento: Un mes siguiente al otorgamiento. Si es un menor de 18 años

debe estar asistido por sus padres y el Ministerio Público.

 Acción de reclamación del estado civil: Solo para el adoptivo Cualquier tiempo Para demostrar
que quienes pasaban por padres no lo eran. No extingue efectos de la adopción A menos que:
 Juez lo ordene previo consentimiento adoptivo.
 El adoptante es oído en el proceso.

 Solidaridad familiar: cuando una familia diferente a la de origen Ofrece una protección
permanente. En ese caso no se modifica el parentesco, Pero puede realizar la adopción.

 Acreditación de agencias de adopción: deben probar.

 Situación financiera
 Sistema de control interno
 Auditoría externa
 Estados contables
 Declaración de costos y gastos promedio de las diferentes categorías de adopciones
 Informar de los costos, gastos, honorarios para la provisión servicio de adopciones
internacional.

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Tanto a los padres como a ICBF, a las agencias e instituciones se les prohíbe recibir recompensas o
donaciones. Lo anterior podrá tener como consecuencia destitución del funcionario, cancelación de
la autorización de funcionamiento.

 Reserva Sobre: documentos, actuaciones administrativas, judiciales por 20 años desde la

ejecutoria de la sentencia

Sólo copia a: solicitud de los adoptantes directa, por apoderado o a través del Defensor de Familia

 Adoptivo mayor de edad

 Procuraduría General de la Nación
 ICBF a través de la oficina de Control Interno Disciplinario
 Fiscalía General de la Nación
 Consejo Superior de la Judicatura a través de la sala Jurisdiccional Disciplinaria
 Los últimos para efectos de investigaciones penal o disciplinarias

Solicitud de levantamiento de reserva: por el adoptado a través de apoderado o Defensor de

Familia ante el Tribunal Superior.

 Ante la violación de la reserva: Investigaciones penales o disciplinarias: causal de mala

conducta:
 Intervienen para sancionar: Procuraduría General de la Nación
 ICBF-Oficina de Control Interno Disciplinario
 Fiscalía General de la Nación
 Consejo Superior de la Judicatura- Sala Jurisdiccional Disciplinaria

Derecho de conocer los orígenes y vínculo familiar: Padres juzgan el momento.

Con la admisión de la demanda de adopción se le corre traslado al defensor de familia el cual si se

allana se dicta sentencia, y si no lo hace se decretan y practican pruebas.

Si uno de los solicitantes muere, el otro puede continuar el proceso.

El proceso se podrá suspender hasta por tres meses a solicitud motivada del defensor de familia o
de los adoptantes.

 Efectos de la adopción:
 Datos para su constitución como registro civil, anula el original
 Omite el nombre de padres biológicos
 Extingue el parentesco consanguíneo salvo si el adoptante es cónyuge, compañero del
progenitor, quien conserva el parentesco consanguíneo
 Y crea el parentesco civil que se extiende a todos los consanguíneos, afines, adoptivos, en todas
las líneas y grados de los padres adoptivos
 Adoptan apellidos del adoptante, pero el nombre no cambia…
 A menos que: sea menor de tres años o siendo mayor consienta o el juez encuentre justa causa.

68
 Subsiste impedimento para casarse del art. 140, num. 9° CC.
 Lugar a Licencias de maternidad, paternidad
 Para salida del país necesario sentencia ejecutoriada

 Apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial.

ALIMENTOS

 Acreedores: Niños que están por nacer, si han sido reconocidos

En el concepto de alimentos entran los gastos de embarazo y parto. Art. 24 ley 1098 de 2006

 Deudores: Aún los progenitores con patria suspendida, o que la hayan perdido hasta la entrega
en adopción

Derecho a pedir alimentos no se trasmite por causa de muerte, ni venderse, ni cederse, ni

renunciarse.

Pero las pensiones atrasadas: pueden renunciarse, compensarse, el derecho de demandarlas se

trasmite por causa de muerte, venderse, cederse con autorización judicial. Art. 133 ley 1098 de
2000.

Se inicia ante el defensor de Familia o Comisario de Familia, el cual cita a audiencia de conciliación
si conoce la dirección del deudor de alimentos.

Caso de no asistencia de la parte citada la autoridad remite informe al Juez de Familia y puede fijar
cuota provisional de alimentos

Caso de no conocer la dirección de progenitores: informe que remplaza la demanda de alimentos,

remite al Juez de Familia.

 Acta conciliación:
 Fórmula de reajuste periódico de la cuota de alimentos
 Lugar y forma de cumplimiento
 Identificación del obligado, acreedor
 Descuentos salariales
 Garantías
 Otros como: custodia, visitas, conexos (debe promoverlo la autoridad).

 Auto de traslado de la demanda o informe:

 Fija cuota provisional de alimentos, si tiene pruebas sobre el vínculo paterno filial
 Si carece de prueba sobre la posición económica, puede establecerlo el juez.
 Se presume el deudor gana SMMLV

69
 Legitimación para demandar: Representantes legales- Defensor de Familia. Estos Incluso
pueden promover el proceso de revocación o declaración de la simulación de actos de
disposición de bienes.

 Constitución de capital: Herramienta que puede utilizar el juez: constitución de capital para que
la renta satisfaga alimentos.
 Medidas necesarias para que el obligado cumpla: embargo, secuestro, avalúo y remate de
bienes o derechos, dentro de un proceso ejecutivo.
 Embargo se levanta si el obligado paga cuotas atrasadas y presta caución para que garantice el
pago de cuotas de los dos años siguientes.
 Si cuotas establecidas en arreglo privado o conciliación extrajudicial se adelanta proceso
ejecutivo ante Juez de Familia.

 Mora: Mora de pagar por más de un mes el juez que conoce del proceso de alimentos o ha
conocido, el que adelanta el proceso ejecutivo avisa al Das para impedir la salida del país del
deudor y es reportado a las centrales de riesgo.

La cuota de alimentos se entiende reajustada a partir del 1° de enero del siguiente año y anualmente
en la misma fecha en porcentaje igual al índice de precios al consumidor, sea que se haya fijado en
juicio, conciliación o acuerdo privado.

Mientras no cumpla no es escuchado en proceso de custodia y cuidado personal.

Genera responsabilidad penal.

 Variación cuota: Variado la capacidad económica del alimentante o las necesidades del
alimentario puede de común acuerdo o mediante demanda reajustarse la cuota alimentaria.

Juez puede ordenar el descuento salarial al deudor hasta por el 50% del salario y prestaciones
sociales luego de las deducciones de ley.
Si el Pagador es reticente se convierte en corresponsable solidario de las cuotas no descontadas.
Sobre los bienes y los derechos patrimoniales pueden decretarse medidas cautelares y sobre los
frutos hasta el 50%.
Excluidos útiles e implementos de trabajo.
Los créditos que se tengan por concepto de cuota de alimentos tienen prevalencia sobre todos los
demás.

Pronunciamiento oficioso: juez debe decidir acerca de todas las situaciones que aunque no sean
alegadas por las partes se establecieron en el proceso y pueden comprometer los intereses del
infante.

70
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE

Establece los Principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas, entes

administrativos que Intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por
personas entre 14 y 18 años.

 Se excluyen de la responsabilidad penal:

 Los mayores de 14 años y menores de 18 años con discapacidad psíquica o mental (Probado en
el proceso). No se juzgan, ni se declaran penalmente responsables, pero se aplica medida de
seguridad

OJO: La discapacidad debe relacionarse con la conducta punible.

 Los menores de 14 años No van a juicio, ni se les declara responsables penalmente No se les
priva de la libertad se les verifica las garantía de sus derechos Entran en programas de educación
y protección del ICBF.

Existe una presunción de minoría es decir en caso de que no se sepa cuál es la edad, se asume que
tiene la edad inferior.

 A través de este sistema se adoptan medidas de carácter pedagógico. Este es específico y

diferenciado respecto del sistema de adultos, Conforme a la protección integral y a la justicia
restaurativa (responsabilidad civil de los padres).

 Principios para la interpretación:

 Interés superior del niño.

 Principio de la protección integral.
 Principio pedagógico.
 Principios de especificidad y diferencia del sistema de adolescentes.

 Debido proceso: Aplican garantías sistema penal acusatorio de la ley 906 de 2004 con algunas
excepciones
Ejemplo, los principio de:
 Legalidad: conducta tipificada y sanción prevista
 Presunción de inocencia
 Notificación de las imputaciones
 Defensa y de contradicción
 Asesoramiento y defensa técnica
 Presencia de los padres o tutores
 Derecho a guardar silencio
 Derecho a la confrontación con los testigos e interrogarlos

71
 Derecho de apelación ante autoridad superior
 Demás garantías consagradas en la Constitución, la ley
 y los tratados internacionales.

 Principio de inmediación procesal: Las actuaciones que no se realicen ante funcionario judicial
son no válidas La violación a este principio puede ser causal de destitución.

 Principio de oportunidad
 Consiste en: Renuncia a la persecución penal por la Fiscalía
 Se aplica cuando: se realizaron participaciones directas o indirectas en hostilidades, acciones
armadas, delitos
 No aplica para: violaciones graves al DIH, lesa humanidad, genocidio
 El adolescente entra (siempre que sea desvinculado) a: programa de atención especial del ICBF
para NNA desvinculados de grupos armados irregulares
 Se le aplica una medida de protección incluyendo ayuda económica para cambio de residencia
de la familia si se encuentra en riesgo la vida, integridad física.

Aplicación del principio de oportunidad se produce cuando el fundamento de la vinculación del NNA
al grupo armado se dio por:

 sus condiciones sociales, económicas, culturales

 Su situación de marginamiento social, económico, cultural no le permitió contar con otras
actividades para el desarrollo personal
 El NNA no estaba en capacidad de conocer otra forma de participación social
 Se encontraba bajo fuerza, amenaza, coacción constreñimiento.

 Rol del defensor de familia: Acompañar al adolescente en todas las actuaciones del proceso en
todas las etapas.
Verificar las garantías de los derechos del adolescente.

 El proceso se lleva a cabo mediante Audiencias cerradas si el juez considera que causan o
pueden causar daño al niño.
 Sólo las partes, apoderados, órganos de control pueden consultar las diligencias
 Reserva de la identidad del procesado salvo para los anteriores.

 Sistema especializado: Creación de juzgados penales para adolescentes

(juzgamiento y control de garantías en procesos que no sean de su conocimiento)
 De manera Transitoria donde no hay aún los juzgados especializados: Juez promiscuo de familia
sino juez municipal.

 Los NNA pueden ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los
adultos y sus declaraciones solo las puede tomar el Defensor de Familia con cuestionario

72
 enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formula las preguntas que no sean
contrarias al interés superior den NNA.
 Excepcionalmente, puede intervenir el juez en el interrogatorio para conseguir respuestas o
mayor claridad y precisión.
 El interrogatorio se realiza por fuera del recinto de audiencia
 Puede realizarse por comunicación o video si el juez considera necesario
 Igual aplica para declaraciones o entrevistas ante policía judicial, fiscalía.

 En caso de indígenas y grupos étnicos se siguen por las normas y procedimientos propios y se
le debe informar a la autoridad de los procedimientos y medidas aplicados.

Se aplica el SRPA a los niños que se encuentren por fuera de la comunidad o quienes no quieran
regresar a la comunidad.

 Prohibición de juicio en ausencia: No pueden ser enjuiciados en ausencia pero sí pueden ser
investigados con presencia de un defensor público o apoderado. Si hay lugar a acusación se
suspende el proceso hasta la comparecencia y se notifica al defensor público y al defensor de
familia. La prescripción de la acción penal aumenta en una tercera parte.

 La sentencia no tiene carácter de antecedentes, y su registro reservado, utilizable por la

autoridad judicial para definir las medidas apropiadas.

 Finalidad de las sanciones en el SRPA:

 Sanciones protectoras, educativas y restaurativas

 Se aplican con el apoyo de la familia y de especialistas
 El ICBF debe diseñar programas de atención especializada
 El Defensor de familia debe constatar la continuidad de la vinculación al sistema educativo y la
garantía de los derechos.

 Prohibiciones: no se pueden adelantar acuerdos entre la defensa y la fiscalía. Pero, el

adolescente puede aceptar los cargos en audiencia de legalización, aprensión o de imputación.
 Prohibido entrevistar y utilizar a NNA en actividades de inteligencia, incluidos los NNA
desvinculados de grupos armados ilegales.
La violación a esto puede dar lugar a la destitución o acciones penales.

 Medida y fallo: El juez dicta y controla la ejecución de la sentencia. Las medidas impuestas
pueden modificase en función de las circunstancias individuales del adolescente y sus
necesidades especiales.

 Criterios para definir la medida:

 Naturaleza y gravedad de los hechos

 Circunstancias y necesidades del adolescentes

73
 Necesidades de la sociedad
 Aceptación de los cargos
 Incumplimiento de compromisos con el juez o sanciones anteriores

 Computo de la pena: Descontar el tiempo privado de la libertad por internamiento preventivo

de la privación determinada por el juez

Procedimiento a seguir cuando el infractor es menor de 14 años:

 Debe ser entregado inmediatamente por la policía de infancia y adolescencia ante la autoridad
competente para la verificación de la garantía de sus derechos.
 La policía procede a la identificación y a la recolección de los datos de la conducta punible.

Internamiento preventivo: es una garantía se aplica cuando se tiene temor de que el adolescente
destruya pruebas, intente algo en contra de la víctima, o se cree que puede fugarse.

 amonestación: conminación a no volver a repetir los actos. No exime de reparar los daños
causados y reponden los padres.
 Reglas de conducta: imposición de obligaciones no puede ser mayor a dos años.
 prestación de servicios a la comunidad: realización de actividades de interés general en forma
gratuita, por un tiempo no mayor a 6 meses durante 8 h semanales, preferiblemente por los
fines de semana. Estas no podrán consitsir en trabajos que pongan en riesgo la integridad física
o moral de los adolescentes, si este no cummple la medida se agrava.
 Libertad vigilada: (2años) acompañamiento psicológico.
 Medio semi-cerrado: vinculación a un programa de atención especializada no más de tres años.
 Privación de la libertad: establecimientos especializados que el ICBF avala y vigila. Debe estar
separado de los centros para adultos.
 Sustitución de la pena privativa de la libertad: se puede sustiruir por prestasiones periodicas de
servicios a la comunidad, compromiso de no delinquir.

La medida de internamiento en medio cerrado: aplica hasta los 21 años.

 adolescentes entre 16-18 años: si el delito cometido tiene una pena minima o excede de 6 años-
-> el adolescente puede ser privado de la libertad de 1-5 años.
 adolescentes entre 14-18: el delito cometido fue homicidio doloso, secuesro o extorción en este
caso la medida es de 2-8 años.

Derechos:

 estar en un centro en el mismo domicilio de sus padres, salvo que se trate de proteger al
adolescente.

74
 estar separado de los adultos. En el centro de privación deben estar separados los sentenciados
de los que no lo estan, igualmente deben estar separados los de 14-18 de los de 18-21.
 lugar higienico, salubre y seguro.
 no pueden fragmentar su proceso educativo por el hecho de estar sentenciados. Una vez
culminado el proceso educativo tienen derecho a recibir una formación en oficios.
 ser informados sobre el regimen interno de la institución en la que se encuentran, de las
sanciones disciplinarias y su forma de aplicación.
 se prohibe el aislamiento.
 exámen medico de ingreso a la institución.
 derecho a participar en la elbadoración del plan individual de reeducación.
 ser trasladado en virtud de orden judicial unicamente.
 mantener correspondencia con familiares y amigos, y recibir visitas semanalmente, siempre y
cuando el juez lo permita.
 acceso a los medios de comunicación.
 ser mantenido en medio familiar.
 ser informado del plan de atención.

Derecho al cuidado y asistencia en lo profesional, lo psicológico, lo medico de acuerdo al sexo y las

condiciones sociales.

 Extinción de la acción penal: muerte, desistimiento (delitos querellables), por prescripción,

conciliciación, por principio de oportunidad (vinculación a grupos armados).
 Los padres son lo que están llamados a responder patrimonialmente por los daños causados,
pero el infante puede ser llamado a hacer una restauración simbólica. La reparación se da a
solicitud de la víctima, el condenado o el defensor. La conciliación tiene una función pedagógica,
busca enseñarle al adolecente que cometió una falta que debe reparar.
 El juez impone la sanción no solo de acuerdo con la gavedad de la falta sino en atención a las
razones por las que se cometió; por ello el defensor de familia simpre prepara un informe acerca
de las condicones familiares, físicas y culturales del adolescente, que presenta antes del fallo.
 Para el caso de las contravenciones de policía, es el comisario de familia y en subsidio el alcalde
del lugar donde se cometió, el proceso que se sigue es el mismo que para los mayores de edad
compatible con la ley de infancia. Cuando hay sanciones pecuniarias estas las paga quien tiene
la patria potestad o la custodia.
 En caso de flagrancia el adolescente debe ser presentado dentro de las 36 h ante el juez de
control de garantías y el juez de conocimiento cita audiencia en juicio oral dentro de los 10 días
hábiles sgtes a que se inicia el procedimiento.

75