CÓDIGO

PENAL
COMENTADO

LIBRO PRIMERO (ARTS. 10 A 105)

DOCTRINA YJURISPRUDENCIA

DIRECTORES
JAIME COUSO - HÉCTOR HERNÁNDEZ

AUTORES
MIGUEL CILLERO
JAIME COUSO
HÉCTOR HERNÁNDEZ
JORGE MERA

A.-® AbeledoPerrot"
"",,. LegalPublishing Chile
programa
de derecho
penal
facultad de derecho
 ÍNDICE GENERAL

Pág.

Prólogo .............................................................................................. . XIII

Bibliografía general: Tabla de citación abreviada ................................ . XVII
Bibliografía específica de cada comentario ......................................... . XXI

Mensaje ............................................................................................. . 1

CÓDIGO PENAL

LIBRO PRIMERO

TfTUlO I: DE lOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN DE

RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN ........................ .. 7

§ 1. De los delitos .............................................................................. . 7

Artículo 10 ........................................................................................ . 7
Objeto del arto 1° ........................................................................ .. 11
Concepto de delito. Remisiones ................................................... . 15
CÓDIGO PENAL COMENTADO Concepto y ausencia de conducta (de acción u omisión) .............. . 16
PARTE GENERAL - DOCTRINA YJURISPRUDENCIA Omisión ...................................................................................... . 21
© JAIME COUSO SALAS. HÉcrOR HERNÁNDEZ BASUALTO. MIGUEL CillERO BRUNOl. JORGE MERA FIGUEROA
Legal Publishing Chile' Mirallores 383. piso 10. Santiago. Chile' Teléfono: 5105000' www.legalpublishing.d Resultado, causalidad e imputación objetiva ................................ . 34
Registro de Propiedad Intelectual N° 207.864 • I.s.B.N. 978 - 956 - 238 - 057 - 5 Dolo ............................................................................................ . 53
l' edición septiembre 2011 Legal Publishing Chile Presunción de voluntariedad ........................................................ . 82
Tiraje: 1000 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434. Santiago
Elementos subjetivos del tipo o del injusto (distintos del dolo) .......... . 87
IMPRESO EN CHILE I PRINTED IN CHILE Error de prohibición ................................................................... .. 89
Errores "al revés" ......................................................................... .. 102
(S) ADVERTENCIA Artículo 2° ....................................................................................... .. 105
Artículo 3° ........................................................................................ . 123
La Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los
derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la preseme publicación, queda expresamente Artículo 4° ........................................................................................ . 131
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito. Comentario previo a los artículos 5° y 6° .................................... .. 132
 CÓDIGO PENAL COMENTADO ÍNDICE GENERAL

Pág. Pág.

Introducción ................................................................................ . 132 Artículo 10, número 2° .................................................................... .. 201

Aplicación de la ley en cuanto a las personas ................................ . 132
Efectos de la ley penal en el espacio .............................................. . 134
Artículo 5° ........................................................................................ . 135
La obligatoriedad de la ley penal para todos los habitantes. Remisión .. . 135
Aplicación territorial de la ley chilena ........................................... . 135
Principio de territorialidad y concepto de territorio .................. .. 135
Lugar de comisión del delito .................................................... .. 136
Jurisdicción complementaria de la Corte Penal Internacional .... . 137
Artículo 6° ........................................................................................ . 138
Principios que determinan aplicación extraterritorial de la ley
penal chilena. Principales hipótesis ............................................... . 138
Principio de personalidad o nacionalidad .................................. . 138
Principio de interés real o defensa ................................................ . 139
Principio de universalidad ........................................................ .. 140
Artículo 7° ........................................................................................ . 140
La tentativa ...................................................................... :........... . 141
Elementos objetivos de la tentativa ............................................ . 141
Elemento subjetivo de la tentativa ............................................ .. 148
El desistimiento en la tentativa .................................................... .. 150
La tentativa inidónea ................................................................ . 154
El delito frustrado ........................................................................ . 161
Artículo 8° ....................................................................................... .. 165
La proposición ............................................................................ .. 165
Eximente de pena por la proposición y conspiración en caso de
desistimiento de la ejecución del delito .................................... .. 170
La conspiración ............................................................................ . 173
Artículo 9° ........................................................................................ . 176
§ 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal ....... . 176
Artículo 10, número 1° .................................................................... .. 176
Antecedentes Generales ............................................................... .. 177
Inimputabilidad por locura o demencia. La enajenación mental .. .. 183
Privación total de razón por causa independiente de la voluntad
del autor (art. 10 N° 1, segunda parte) ........................................ .. 195
II
Antecedentes previos .................................................................... . 202
La elevación de la mayoría de edad penal y el establecimiento de
un límite inferior de responsabilidad penal adolescente ................ . 205
Artículo 10, número 3° ............................................. '........................ . 209
Artículo 10, número 4° ..................................................................... . 209
Génesis y modificaciones ............................................................. . 210
Generalidades. Fundamento, bienes defendibles y límites ético
sociales de la legítima defensa ........................................................ . 210
Requisitos de la legítima defensa .................................................. . 214
i) Agresión ilegítima ............................................................... .. 214
ii) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla ............................................................................... . 217
iii) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende .... . 219
El elemento subjetivo de la legítima defensa ................................ .. 221
Exceso en la legítima defensa y defensa incompleta ...................... . 223
El error en los presupuestos fácticos de la legítima defensa. Legí-
tima defensa putativa ................................................................... . 223
Artículo 10, números 5° y 6° ............................................................ . 227
Génesis y modificaciones ............................................................. . 227
Legítima defensa de terceros: parientes y extraños ........................ . 228
Legítima defensa privilegiada ....................................................... . 230
Artículo 10, número 7° ..................................................................... . 234
Generalidades. Fundamento y relación con el Art. 10, N° 11, Y
necesidad de una revisión monográfica de la materia .................... . 234
La situación de necesidad ............................................................. . 235
El sacrificio necesario ................................................................... . 236
Bienes jurídicos susceptibles de ser sacrificados .......................... . 236
Proporcionalidad ...................................................................... . 236
Subsidiariedad ........................................................................... . 237
Elementos subjetivos de la justificante y estado de necesidad pu-
tativo ........................................................................................... . 237
Efectos civiles del estado de necesidad .......................................... . 238
Justificante incompleta ................................................................. . 239
Artículo 10, número 8° .................................................................... .. 239
III
 fNDICE GENERAL
CÓDIGO PENAL COMENTADO

Pág.
Pág.

Artículo 10, número 9° ..................................................................... . 243 Artículo 12, circunstancia 9a ............................................................ .. 334
Artículo 10, número 10 ..................................................................... . 260 Artículo 12, circunstancia lOa ........................................................... . 335
Generalidades ............................................................................... 260 Artículo 12, circunstancia 11 a .......................................................... .. 337
Cumplimiento de un deber .....•..................................................... 261 Artículo 12, circunstancia 12a .......................................................... .. 339
Ejercicio legítimo de un derecho .................................................. . 263 Artículo 12, circunstancia 13 a .......................................................... .. 340
Ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo ....................... . 264 Artículo 12, circunstancia 14a ........................................................... . 342
Artículo 10, número 11 ..................................................................... . 266 Artículo 12, circunstancia 15 a .......................................................... .. 343
Artículo 10, número 12 ..................................................................... . 276 Artículo 12, circunstancia 16a .......................................................... .. 347
Artículo 10, número 13 .................................................................. :.. . 280 Artículo 12, circunstancia 17a ........................................................... . 351
Artículo 12, circunstancia 18 a ........................................................... . 353
§ 3. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal.. ....... . 282 Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido ................ . 353
Artículo 11, circunstancia 1a ............................................................. . 282 Ejecutar el hecho en la morada del ofendido al que se debe res-
Artículo 11, circunstancia 3 a .............................................................. . 287 peto, en consideración a su dignidad, autoridad, edad o sexo ...... .. 357
Artículo 11, circunstancia 4 a ................•........................•.................... 290 Artículo 12, circunstancia 19 a ........................................................... . 358
Artículo 11, circunstancia 5a ............................................................. . 292 Artículo 12, circunstancia 20 a ........................................................... . 360
Artículo 11, circunstancia 6 a •.•.......•........•......•.........•......................... 295
Artículo 11, circunstancia 7 a ............................................................ .. 298
a) Procurar con celo reparar el mal causado .............................. . § 5. De las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad cri-
301
b) Procurar con celo impedir las ulteriores perniciosas consecuen- minal según la naturaleza y accidentes del delito ............................... . 362
cias del mal causado .............................................................. 302
Artículo 11, circunstancia 8a •.•....•......•......•..•.•......•.........•.•.....•.•.•.•.... 304 Artículo 13 ........................................................................................ . 362
Artículo 11, circunstancia 9 a ............................................................ ~. 305
Artículo 11, circunstancia lOa ........................................................... . 306
TfTULO II: DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS .................. .. 365
§ 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal... ....... . 308
Artículo 14 ........................................................................................ . 365
Artículo 12, circunstancia 1a ............................................................. . 308 Artículo 15 ........................................................................................ . 382
Artículo 12, circunstancia 2 a ............................................................ .. 312
Consideraciones previas .............................................................. .. 384
Artículo 12, circunstancia 3a ............................................................ .. 315
Delitos de dominio y delitos de infracción de deber .................... .. 385
Artículo 12, circunstancia 4 a ............................................................. . 317
Autoría inmediata o directa ......................................................... .. 387
Artículo 12, circunstancia 5a ............................................................. . 320
Autoría mediata ........................................................................... . 389
Premeditación conocida ............................................................... . 320
Coautoría ..................................................................................... . 399
Emplear astucia, fraude o disfraz .................................................. . 327 1n dUCClon
., o lnStlgaclon
. . ., ................................................................ .
Artículo 12, circunstancia 6a .....•......•.•....•.•..•.•......•..•.....••.......•.•.•...•.. 408
329
Artículo 12, circunstancia 7 a ............................................................ .. 331 Artículo 16 ........................................................................................ . 413
Artículo 12, circunstancia 8a .•....•.•.•....•...•......•.•.•.....•.•.•.•.....•.•..•.•...... 332 Artículo 17 ........................................................................................ . 415

N v
 CÓDIGO PENAL COMENTADO ÍNDICE GENERAL

Pág. Pág.

TÍTULO III: DE LAS PENAS .................................................................. .. 423 Artículo 24 ........................................................................................ . 464

Pago de las costas ........................................................................ .. 465
§ 1. De las penas en general .............................................................. .. 423 Responsabilidad civil por el delito ................................................ . 466

Artículo 18 ........................................................................................ . 423 § 3. De los límites, naturaleza y efectos de las penas ............................ .. 474
Génesis y modificaciones. Consagración constitucional de la
garantía de la irretroactividad de la ley penal (desfavorable) y de Artículo 25 ........................................................................................ . 474
retroactividad penal favorable ....................................................... . 425 Artículo. 26 ........................................................................................ . 476
Diverso fundamento de ambos principios .................................... . 426
Momento de la comisión ("perpetración") del delito .................... . 426 Penas que llevan consigo otras accesorias .............................................. .. 480
Principio de irretroactividad. Ámbito de aplicación ...................... . 428
Leyes penales, leyes procesales, normas penitenciarias .............. .. 428 Artículo 27 ........................................................................................ . 480
Irretroactividad de las modificaciones de la jurisprudencia ........ . 429 Artículo 28 ........................................................................................ . 480
Retroactividad penal favorable. Generalidades y ámbito de apli- Artículo 29 ........................................................................................ . 480
cación .......................................................................................... . 429 Artículo 30 ..................................... '................................................... . 480
Ley promulgada y no vigente .................................................... . 430 Articulo 31 ........................................................................................ . 481
Retroactividad penal del tratamiento punitivo más favorable
establecido para una nueva figura privilegiada .......................... .. 431 Naturaleza y efectos de algunas penas .................................................. .. 485
Retroactividad de las leyes procesales penales más favorables .... .. 433
Ley penal temporal ................................................................... . 435 Artículo 32 ........................................................................................ . 485
Ley penal intermedia ................................................................. . 437 Artículo 32 bis ................................................................................... . 487
Concepto de ley penal más favorable ............................................ . 438 Artículo 33 ........................................................................................ . 492
El problema de la "tercera ley" (lex tertia) .................................... .. 440 Artículo 34 ........................................................................................ . 492
Limitaciones legales a la retroactividad penal favorable ................ .. 441 Artículo 35 ........................................................................................ . 492
Aplicación ultractiva de la ley penal ............................................ .. 442 Artículo 36 ........................................................................................ . 492
Artículo 19 ........................................................................................ . 444 Artículo 37 ........................................................................................ . 494
Artículo 20 ........................................................................................ . 444 Artículo 38 ........................................................................................ . 495
Artículo 39 ....................................................................................... .. 496
§ 2. De la clasificación de las penas.................................................... .. 450 Artículo 39 bis .................................................................................. .. 497
Artículo 40 ........................................................................................ . 498
Artículo 21 ........................................................................................ . 450 Artículo 41 ........................................................................................ . 499
Relevancia de la Escala General y de las clasificaciones ................ .. 452 Artículo 42 ........................................................................................ . 500
Escala General y gravedad de las penas ........................................ .. 455 Artículo 43 ........................................................................................ . 501
Penas accesorias ............................................................................ . 457 Artículo 44 ........................................................................................ . 501
Artículo 22 ........................................................................................ . 459 Artículo 45 ........................................................................................ . 502
ArtIculo 23 ........................................................................................ . 462 Artículo 46 ........................................................................................ . 503
VI VII
 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
Artículo 47 .................. , ..................................................................... . 504
Artículo 48 ........................................................................................ . 506
Artículo 49 ........................................................................................ . 508
§ 4. De la aplicación de las penas ...................................................... .. 510
Comentario previo a los Arts. 50 a 69 y 76 a 78. El sistema de deter-
minación de penas en el derecho chileno .......................................... .. 510
1. El sistema de determinación de penas en el derecho chileno .. . 510
n. Determinación legal e individualización judicial de la pena .. .. 511
nI. La pena señalada en la ley como "marco penal abstracto" ...... .. 518
IV. Alteraciones del marco penal abstracto y reglas que lo con-
cretan ................................................................................... .. 519
V. Determinación de la pena concreta ........................................ . 523
Artículo 50 ........................................................................................ . 524
l. Generalidades ........................................................................ . 524
n. Pena señalada por la ley al delito. El caso de las figuras cali-
ficadas y privilegiadas ............................................................ . 525
In. Orden de aplicación de las reglas que alteran y concretan la
pena señalada por la ley al delito ............................................ . 531
Artículo 51 ........................................................................................ . 544
Generalidades sobre los Arts. 51 a 54 .......................................... .. 544
Artículo 52 ........................................................................................ . 547
Génesis y modificaciones ............................................................. . 547
Excepción a la regla general: encubrimiento por favorecimiento
personal ....................................................................................... . 548
Artículo 53 ........................................................................................ . 548
Artículo 54 ........................................................................................ . 548
Artículo 55 ........................................................................................ . 548
Artículo 56 ........................................................................................ . 549
Artículo 57 ........................................................................................ . 551
Artículo 58 ........................................................................................ . 551
Artículo 59 ....................................................................................... .. 552
Génesis y modificaciones ............................................................. . 554
Estructura y ámbito de aplicación de las escalas graduales .............. . 554
. Problemas que plantea la disposición .......................................... .. 555
VIII
íNDICE GENERAL
Pág.
Desequilibrios que pueden resultar al efectuar rebajas en las esca-
las graduales .............................................................................. . 555
Omisión de una mención a los cómplices de crimen o simple
delito consumado ...................................................................... . 555
Rebajas de pena cuando la ley señala una no comprendida en las
escalas graduales ........................................................................ . 556
Artículo 60 ............................................................................... · .. ······· 558
Artículo' 61 ........................................................................................ . 561
Ámbito de aplicación propio y aplicación analógica a los casos
del Art. 77 ................................................................... · .......... · .... · 563
Regla 1a ••••.•••••••••••••••••••••••••••••••.•.•••.••••••••••••••••••.••••••.•••.••••••••••••••• 563
Regla 2a ............................................•..........................•.....•....•.•... 563
Regla 3a ...•................••..........•........•..•..•......•...................•............. 564
Regla 4 a ........•.......•.......•.•.•.•...............•..........................•.....•....•.•.. 564
Regla 5a ....................................................................................... . 566
Cuadro de aplicación práctica ..................................................... .. 567
Artículo 62 ........................................................................................ .. 567
Las circunstancias modificatorias en el modelo clásico seguido
por el CP y perspectivas de modificación .................................... .. 568
Efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes. Mayor
peso de las atenuantes que las agravantes ...................................... . 568
Circunstancias modificatorias de efectos ordinarios y de efectos
extraordinarios ............................................................................. . 569
Artículo 63 ........................................................................................ . 572
Alcance. Prohibición de doble valoración .................................... .. 572
Agravantes que "por sí mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley" ....................................................................... .. 573
Agravantes que la ley haya expresado al describir y penar el delito ...... . 575
Agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concu-
rrencia de ellas no puede cometerse .............................................. . 575
Artículo 64 ...................... ;................................................................. . 579
Objeto y alcance de las reglas ....................................................... . 579
C oncepto de ". CIrcunstanCIas . )) y su extenslOn "' ................................ . 580
Atenuantes y agravantes personales/subjetivas y reales/objetivas .... . 582
Artículo 65 ........................................................................................ . 585
Génesis y modificaciones ............................................................. . 585
IX
 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
Ámbito de aplicación y efecto de la regla ...................................... . 586
Sobre la supuesta improcedencia de una compensación racional
de atenuantes y agravantes .......................................................... .. 586
Sobre el carácter facultativo u obligatorio de la rebaja de pena, en
caso de concurrir una pluralidad de atenuantes. Relevancia del
problema para los Arts. 65 a 68 .................................................... . 590
Artículo 66 ........................................................................................ . 593
Génesis y modificaciones ............................................................. . 594
Ámbito de aplicación y reglas ...................................................... .. 594
Compensación racional de circunstancias .................................... .. 594
Artículo 67 ........................................................................................ . 598
Ámbito de aplicación y reglas ...................................................... .. 598
Determinación del mínimum y el mdximum de las penas divisibles .. .. 600
Sobre la inconsistencia valorativa de la menor rebaja de pena
permitida por la ley, por pluralidad de atenuantes, en el Art. 67,
en comparación con el Art. 68 .................................................... .. 602
Artículo 68 ........................................................................................ . 603
Génesis y modificaciones ............................................................ .. 603
Ámbito de aplicación y reglas ...................................................... .. 604
Artículo 68 bis ................................................................................... . 606
Génesis y modificaciones ............................................................. . 606
Ámbito de aplicación: atenuantes susceptibles de considerarse
"muy calificadas" .......................................................................... . 606
Posibilidad de aplicar el Art. 68 bis después de compensar otras
circunstancias ............................................................................... . 608
Posibilidad de "superponer" el efecto de una pluralidad de ate-
nuantes con el de una "muy calificada" ........................................ .. 610
Posibilidad de recurrir en contra de las decisiones adoptadas en
la materia ..................................................................................... . 611
Artículo 69 ........................................................................................ . 611
Sentido y ámbito de aplicación .................................................... . 611
Problema de la doble valoración de las circunstancias agravantes .. . 612
Consideración de "la mayor o menor extensión del mal producido
por el delito" y, nuevamente, problema de la doble valoración ....... 615
Necesidad de fundamentación y posibilidad de recurrir en contra
de las decisiones adoptadas en la materia ...................................... . 617
Artículo 70 ........................................................................................ . 618
X XI
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Artículo 71 ........................................................................................ . 621
Artículo 72 ........................................................................................ . 623
Artículo 73 ..................................................... ···································· 624
Comentario previo a los Arts. 74 y 75. El régimen concursal en
el derecho chileno. Tratamiento doctrinario y jurisprudencial ....... 625
1. Generalidades. El sistema del régimen concursal del derecho
chileno ................................................................................... . 626
11. Unidad delictiva ................................................................... .. 627
a) Unidad natural de acción ................................................ . 629
b) Unidad jurídica de acción .............................................. . 632
c) El delito continuado ...................................................... . 636
III. Pluralidad de delitos ............................................................. .. 645
IV Concurso aparente de leyes penales ...................................... .. 655
Artículo 74 ........................................................................................ . 666
1. El concurso real de delitos :................................................... .. 666
II. La regla de la acumulación material de penas ........................ .. 667
Artículo 75 ........................................................................................ . 669
1. El concurso ideal .................................................................. .. 669
11. El concurso medial ................................................................ . 678
III. Aplicación de la regla de absorción agravada de la pena.
"Pena mayor" y "delito más grave" ........................................ .. 679
Artículo 76 ........................................................................................ . 682
Obligación de imponer las penas accesorias y recursos en contra
de la sentencia que omite hacerlo ................................................ .. 682
Artículo 77 ...................................................... ·.································· 684
Artículo 78 ...................................... ,................................................. . 684
§ 5. De la ejecución de las penas y su cumplimiento .............................. . 684
Artículo 79 ..................................................... ···································· 684
Artículo 80 ................................................................... ·.···················· 686
Artículo 81 ................................................................ :....................... . 690
Artículo 86 .................................................................... ·.··················· 693
Artículo 87 ........................................................ ································· 696
Artículo 88 ........................................................................................ . 698
Artículo 89 ....................................................................................... .. 698
Artículo 89 bis .................................................................................. .. 701
...

CÓDIGO PENAL COMENTADO

Pág. -

TíTULO IV: DE LAS PENAS EN QUE INCURREN LOS QUE QUEBRANTAN LAS
SENTENCIAS Y LOS QUE DURANTE UNA CONDENA DELINQUEN DE NUEVO .•..
PRÓLOGO
702
§ 1. De las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias ....... . 702
Artículo 90 ......................................................................................... Al asumir la elaboración de este comentario, los autores se fijaron como ob-
702 jetivo primordial ofrecerle al lector una visión sistematizada y documentada del
§ 2. De las penas en que incurren durante una condena ........................ . "estado de la cuestión" respecto de cada uno de los artículos del Código Penal chi-
706
leno. En consecuencia, han privilegiado la exposición sintética de las cuestiones
Artículo 91 ......................................................................................... 706 debatidas y de las distintas posiciones en disputa, por sobre el desarrollo de sus
Artículo 92 ......................................................................................... 708 propias opiniones. Con esto no se quiere decir que se trate de una obra neutra,
pues ya la sistematización elegida revela las opciones de cada uno, en tanto que en
múltiples pasajes se toma posición de modo explícito. En todo momento, sin em-
TÍTULO V: DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .................. . 709 bargo, se ha hecho el esfuerzo por distinguir con la mayor claridad posible entre
el estado de la discusión y la opiniqn propia.
Comentario previo Artículos 93 a 105 .............................................. .. 709
Artículo 93 710
Artículo 93:·~Ó~~;~·i·~········································ .............................. . Para ello, ante todo, se ha procurado dar cuenta de un modo razonable-
...................................................................... 711
Artículo 93, número 2° ...................................................................... mente exhaustivo del conjunto de la literatura chilena pertinente, desde luego de
712
Artículo 93, número 3° ...................................................................... todas las obras generales accesibles, pero también del mayor número posible de
713
Artículo 93, número 4° ...................................................................... 717 monografías y artículos publicados en revistas y en libros colectivos. Los autores
Artículo 93, número 5° ...................................................................... 721 son conscientes de que el objetivo se ha logrado en una medida importante, pero
Artículo 93, número 6° ...................................................................... 724 aún insuficiente; confían en que las futuras ediciones puedan alcanzar un grado
Artículo 93, número r ...................................................................... 724 óptimo de exhaustividad. En la medida en que se ha tratado de reconstruir el
Artículo 94 ......................................................................................... 724 estado de la doctrina chilena sobre el Código, se ha prescindido en general, de-
Artículo 95 ......................................................................................... 725 liberadamente, de referencias directas a la literatura extranjera. Desde luego, no
Artículo 96 ......................................................................................... porque se ignore su enorme importancia e influencia en¡la doctrina chilena, sino
727
Artículo 97 ......................................................................................... 730 simplemente porque se entiende que las ideas que expresan pasan a formar parte
Artículo 98 ......................................................................................... 730
t¡ definitivamente del debate vernáculo cuando son recogidas por la literatura del
,
Artículo 99 ........................................................................................ . 731 país. Los autores citados son en general chilenos, pero también extranjeros que,
Artículo 100 .......................................................................................
732 avecindados o no en Chile, han analizado y opinado sobre el derecho chileno,
Artículo 101 .......................................................................................
733 l contribuyendo generosamente al desarrollo de una dogmática a su respecto. Se
Artículo 102 ....................................................................................... -,
733 citan también trabajos chilenos publicados en el extranjero (tesis doctorales, libros
Artículo 103 ....................................................................................... 734
Artículo 104 ....................................................................................... del exilio, contribuciones a libros colectivos o artículos de revistas, etc.), aunque
736 en este caso las pretensiones de exhaustividad han sido mucho más modestas. Con
Artículo 105 ....................................................................................... 737
todo, los autores abrigan la esperanza de que el lector interesado encuentre, en
efecto, un panorama útil del estado de la literatura, tanto de la antigua como de
XII
XIII

'1
j
 CÓDIGO PENAL COMENTADO PRÓLOGO

la más reciente, tanto de la de mayor difusión como de la menos accesible. Con
ello, entienden también rendirle un pequeño homenaje al conjunto de hombres
y mujeres que en más de 130 años de vigencia del Código han construido la dog-
mática penal chilena.
En materia de jurisprudencia, respecto de la más antigua, sin perjuicio de
pesquisas puntuales en las fuentes, el comentario se basa en general en las siste-
matizaciones que se encuentran en la literatura, particularmente en el magnífico
"El derecho penal en la jurisprudencia" de Alfredo ETCHEBERRY (que en su segun-
da edición alcanza hasta el año 1982). Para la jurisprudencia más reciente se ha
aprovechado en parte la sistematización realizada por Jaime Couso, Jorge MERA
y Alvaro CASTRO en el contexto de un proyecto Fondecyt sobre precedentes ju-
diciales en materia penal (Fondecyt regular N° 1030167, Director Responsable,
Jaime Causo), publicada por MERA y CASTRO bajo el título "Jurisprudencia penal
de la Corte Suprema", así como las bases electrónicas de jurisprudencia disponi-
bles. En todo caso, más que ofrecer una agrupación indiscriminada de fallos, se
ha procurado citar sólo sentencias que expresan una razón conceptual pertinente,
así como, en la medida de lo posible, identificar y documentar genuinas líneas
jurisprudenciales. También en este rubro los autores creen haber sentado las bases
para ediciones futuras más elaboradas, tanto en términos de exhaustividad como
de sistematización.
El comentario así concebido debería servir como obra de consulta confia-
ble para la práctica, como punto de partida para el estudio profundizado, tanto
en el pregrado como especialmente en el posgrado, de las principales cuestiones
debatidas que ofrece el Derecho penal chileno (en muchos casos, por la simple
vía de detectar aspectos insuficientemente tratados que requerirían un estudio
monográfico) y, en fin, como obra de apoyo para el trabajo de los profesores de
derecho penal.
2002 por un grupo de autores bajo la dirección de POLITOFF y ORTIZ y la coordi-
nación de MATUS, en un esfuerzo que, lamentablemente, quedó interrumpido.
La elaboración de este comentario se inserta en el marco de un proyecto del
Programa de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, al cual están adscritos los autores, con el que se ha querido, por una par-
te, generar una instancia en que confluyeran las agendas individuales de trabajo de
los miembros del Programa y, por la otra, hacer un aporte institucional a la discu-
sión penal en Chile. En ese contexto, los autores quieren agradecer muy especial-
mente a los ayudantes de investigación Sabrina PERRET, Franco MAGGIO y Jaime
CERDA, de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, quienes, en
distintos momentos y con distintas tareas, contribuyeron en forma decisiva a la
culminación de esta primera parte del proyecto.
Por último, los autores han querido dedicar su esfuerzo a la memoria de don
Mario GARRIDO, quien fuera por largos años profesor de Derecho penal de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y que para todos ellos fue un
ejemplo vívido de incansable dedicación académica. Íntimamente confían en que
esta obra hubiera sido del agrado de don Mario, tanto por sus posibles méritos,
como, sobre todo, por la natural bonhomía de don Mario y el entusiasmo sincero
y desinteresado que siempre mostró por todo lo que pudiera servir al progreso de
la dogmática penal de su país.

De este modo, los autores entienden continuar la tradición del género "co-
mentario" iniciada en Chile con la dictación misma del Código (FERNÁNDEZ [1875
y 1899/1900], VERA [1883], FUENSALIDA [1883], BAÑADOS [1920]), que cayó por
largo tiempo en desuso, sin perjuicio de la función parecida que cumplieron las
obras de concordancias y referencias (Santiago LAzo [1915] y, especialmente, el
espléndido trabajo de Mario VERDUGO [1968, 1986], que con su sistematización
de doctrina y jurisprudencia se acerca mucho al género), aunque fue retomada en
XIV xv
 BIBLIOGRAFÍA GENERAL: TABLA DE CITACI6N ABREVIADA

Actas Actas de las sesiones de la Comisión Redactora

BAÑADOS
BULLEMORE I MAcKINNON (1, II, I1I)
COUSIÑO (1, II, I1I)
CURY
DEL Río (1, II, I1I)
del Código penal chileno, Imprenta de la Re-
pública de Jacinto Núñez, Santiago 1873.
BAÑADOS, Florencio: Código penal de la
República de Chile concordado y comentado,
L. A. Lagunas, Santiago 1920.
BULLEMORE, Vivian I MACKINNON, John:
Curso de derecho penal, LexisNexis, Santia-
go 2005 (T. 1, II Y I1I).
COUSIÑO, Luis: Derecho penal chileno, T. 1,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1975;
T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1979; T. I1I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 1992.
CURY, Enrique: Derecho penal Parte general,
7° edición, Ediciones Universidad Católica
de Chile, Santiago 2005.
DEL Río, J. Raimundo: Derecho penal, Nas-
cimento, Santiago 1935 (T. 1, II YI1I).

DEL Río DEL Río, J. Raimundo: Elementos de derecho

penal, Nascimento, Santiago 1939.
DEL Río DEL Río, J. Raimundo: Manual de derecho
penal, Nascimento, Santiago 1947.·
DEL VILLAR DEL VILLAR, Waldo: Manual de derecho
penal. Parte general, Edeval, Valparaíso .
1985.

1 ETCHEBERRY (1, II, I1I, IV) ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho penal, 3° edi-
ción, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1998 (T. 1, II, III Y IV).
XVII
 CÓDIGO PENAL COMENTADO
ETCHEBERRY, DPJ (1, II, III, IV) ETCHEBERRY, Alfredo: El derecho penal en
la jurisprudencia, 2 0 edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1987 (T. 1, II,
III Y IV).
FERNÁNDEZ (1, H) FERNÁNDEZ, Pedro Javier: Código penal de
la República de Chile esplicado i concorda-
do, 20 edición, T. 1, Imprenta, litografía i
encuadernación Barcelona, Santiago 1899;
T. II, Imprenta, litografía i encuadernación
Barcelona, Santiago 1900.
FUENSALIDA (1, II, III) FUENSALIDA, Alejandro: Concordancias i
comentarios del Código penal chileno, Im-
prenta Comercial, Lima 1883 (T. 1, II Y
III).
GARRIDO (1, II, III, IV) GARRIDO, Mario: Derecho penal, T. 1,20 edi-
ción, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2007; T. II, 4 0 edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 2007; T. III, 4 0 edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2010;
T. IV, 40 edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 2007.
LABATUT (1, Ir) LABATuT, Gustavo: Derecho penal, T. 1, 90
edición a cargo de Julio Zenteno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1989; T. II, 7 0
edición a cargo de Julio Zenteno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1983.
MEDINA (1, Ir) MEDINA, Rodrigo: Manual de derecho pe-
nal, T. 1, LexisNexis, Santiago 2004; T. II,
LexisNexis, Santiago 2007.
MERA / CASTRO MERA, Jorge / CASTRO, Álvaro: Jurispruden-
cia penal de la Corte Suprema, LexisNexis,
Santiago 2007.
NAQUIRA NAQUIRA, Jaime: Derecho penal. Parte
general 1, McGraw-Hill, Santiago 1998.
XVIII
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
N OVOA (1, Ir)
ORTIZ MUÑoz (1, Ir)
ORTIzMuÑoz
PACHECO (1, II, III, IV)
POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS
POLITOFF
POLITOFF / ORTIZ
POLITOFF / MATus / RAMfREZ, PG
POLITOFF / MATus / RAMÍREZ, PE
NOVOA, Eduardo: Curso de derecho penal
chileno. Parte general, 30 edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 2005 (T. I Y
Ir).
ORTIZ MUÑoz, Pedro: Nociones generales de
derecho penal, T. 1, Nascimento, Santiago
1933; T. II, Nascimento, Santiago 1937.
ORTIZ MUÑoz, Pedro: Curso breve de
derecho penal (común y militar), Imp.
Carabineros de Chile, Santiago 1947.
PACHECO, Joaquín Francisco: El Código
penal concordado y comentado, 40 edición,
Imprenta de Manuel Tello, Madrid 1870
(T. 1, II, III Y IV).
POLITOFF, Sergio / GRIS OLÍA, Francisco /
BUSTOS, Juan: Derecho penal chileno. Parte
especialI, 2 0 edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 2001.
POLlTOFF, Sergio: Derecho penal. Parte
general 1, 2 0 edición, ConoSur, Santiago
2001.
POLITOFF, Sergio / ORTIZ QUIROGA, Luis
(directores): Texto y comentario del Código
penal chileno, T. 1, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 2002.
POLITOFF, Sergio / MATus, Jean Pierre / RA-
MÍREZ, María Cecilia: Lecciones de derecho
penal chileno. Parte general, 2 0 edición, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago 2004.
POLITOFF, Sergio / MATus, Jean Pierre / RA-
MÍREZ, María Cecilia: Lecciones de derecho
penal chileno. Parte especial, 2 0 edición, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago 2004.
XIX
 CÓDIGO PENAL COMENTADO
PIÑA PIÑA, Juan Ignacio: Derecho penal. Fun-
damentos de la responsabilidad, LegalPu-
blishing, Santiago 2010.
VARGAS VARGAS, Tatiana: Manual de derecho penal
prdctico. Teorla del delito con casos, Legal-
Publishing, Santiago 2010.
VERA VERA, Robustiano: Código penal de la
República de Chile comentado, Imprenta
de P. Cadot i Ca., Santiago 1883.
xx
BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA DE CADA COMENTARIO
Además de la precedente bibliografía general, al comienzo del comentario de
cada artículo se incluye una bibliografía específica pertinente al mismo.
Las citas a dicha bibliografía específica se hacen también en forma abreviada,
señalando únicamente el apellido del autor (excepcionalmente, los dos apellidos).
Cuando este sistema arroja una coincidencia con la forma abreviada de citar una
obra de la bibliografía general o se repite el apellido en la bibliografía específica (sea
que se trate o no del mismo autor), entonces se agrega al apellido el año del texto.
Cuando se mantiene la coincidencia, se agrega una letra minúscula, siguiendo el
orden del abecedario.
Ejemplos tomados de la bibliografía específica del arto 1°:
• La obra de AMUNATEGUI, Felipe: ''Maliciosamente'' y 'á sabiendas" en el
Código penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1961, se cita
simplemente como AMUNATEGUI.
• Como una obra de CousIÑo forma parte de la bibliografía general (CousIÑO,
Luis: Derecho penal chileno, T. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1975;
T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1979; T. III, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 1992), su trabajo COUSIÑO, Luis: "El dolo eventual en la
dogmática chilena", Revista de Ciencias Penales T. XXVII(1968), 115-132,
perteneciente a la bibliografía específica, se cita como COUSIÑO, 1968.
• Excepcionalmente se emplean dos apellidos para diferenciar entre textos
de la literatura general y textos de la literatura específica. Es el caso de
las obras generales de ORTIZ MuÑoz (ORTIZ MUÑoz, Pedro: Nociones
generales de derecho penal, T. I, Nascimento, Santiago 1933; T. II, Nasci-
mento, Santiago 1937 y ORTIZ MUÑoz, Pedro: Curso breve de derecho
penal [común y militar], Imp. Carabineros de Chile, Santiago 1947), que
se distinguen de ese modo de los trabajos específicos de ORTIZ QUIROGA
(ORTIZ QUIROGA, Luis: "Algunas consideraciones sobre la teoría de la acción
finalista", Revista de Ciencias Penales T. XXIV (1966),3-24, 101-120 y
ORTIZ QUIROGA, Luis: "Dolo y conciencia del injusto en la ley penal chi-
lena", en SCHWEITZER, Miguel (coordinador): Nullum crimen, nulla poena
sine legem. Homenaje a grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad
XXI
,..-
CÓDIGO PENAL COMENTADO
FinisTerrae, Santiago 2010, pp. 279-294), que se citan ORTIZ QUIROGA,
1966 y ORTIZ QUIROGA, 2010.
• Aparecen dos libros de BUSTOS: BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1967 y BUSTOS, Juan: El delito culposo, Edito-
rialJurídica de Chile, Santiago 1995. El primero es citado como BUSTOS,
1967; el segundo como BUSTOS, 1995.
• Aparecen tres trabajos de VAN WEEZEL: VAN WEEZEL, Alex: Delitos tributa-
rios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007, VAN WEEZEL, Alex: Error
y mero desconocimiento en derecho penal, LegalPublishing, Santiago 2008,
y VAN WEEZEL, Alex: "Desconocimiento como expresión de sentido",
en FERNÁNDEZ, José Ángel (coordinador): Estudios de Ciencias Penales,
LegalPublishing, Santiago 2008, pp. 358-367. Como los dos últimos
corresponden al mismo año, los trabajos se citan del siguiente modo: VAN
WEEZEL, 2007; VAN WEEZEL, 2008 a; VAN WEEZEL, 2008 b.
Excepcionalmente se citan trabajos que no aparecen en la bibliografía espe-
cífica porque, en rigor, no versan sobre las materias del comentario y sólo se han
citado con fines ejemplares accesorios. Lo mismo ocurre, en general, con la cita
excepcional de literatura extranjera.
XXII
MENSAJE
MENSAJE DEL GOBIERNO ACOMPAÑANDO
EL PRESENTE CÓDIGO PENAL AL CONGRESO
CONCIUDADANOS DEL SENADO
Y DE LA cÁMARA DE DIPUTADOS:
La necesidad de una reforma en nuestra legislación penal se
hacía sentir de mucho tiempo atrás para poner en armonía el es-
tado presente de nuestra sociedad, el desarrollo que ha alcanzado
en todas las esferas de su actividad, con los preceptos que deben
marcar sus límites y su campo de acción propia, fijando las reglas
supremas de lo lícito y lo i l í c i t o . . .
La legislación española, apenas modIficada por leyes patnas
especiales, adolecía de gravísimos defectos que hacían inacepta-
ble por más tiempo .su subsistencia. La n~turaleza d.e algunas de
sus penas y la apreciación de diversos delaos, se reSIenten de las
ideas dominantes en los tiempos remotos a que gran parte de esa
legislación corresponde. A más de esto, las nuevas instituciones
sociales y el ensanche que día a día reciben, han creado y crean
sin cesar derechos nuevos que la ley debe tomar bajo su amparo
para que prosperen y den los frutos de progreso y de riqueza, que
sirven de base sólida a las sociedades modernas. De aquí nacen
vacíos en nuestra legislación actual, que ella no ha podido prever,
como formada en una época en que tales derechos no habían al-
canzado su perfecto desarrollo, o que tal vez se desconocían por
completo.
Deseoso de poner un término a este estado anómalo de cosas,
he procurado activar la conclusión del proyecto de Código Penal
estimulando el celo de la comisión encargada de redactarlo; y me
es grato someter ahora ese trabajo a vuestra aprobación, confiando
en que le prestaréis la atención más decidida para que llegue. pron-
to a convertirse en ley de la República y a llenar las neceSIdades
importantísimas que debe satisfacer.
 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Al organizar el plan de este proyecto, se ha creído conveniente,
siguiendo el ejemplo de todos los códigos modernos, establecer
primero los principios generales que constituyen la base del sis-
tema penal, analizando en seguida los diversos actos particulares
sometidos a la acción de la ley. De esta manera se obtiene una dis-
tribución más lógica y ordenada comenzando por lo que pudiera
ll.a,mars: l~ teoría del C?digo Penal, para venir después a su aplica-
ClOn practica en las vanas clases de delito.
Para poner en planta este sistema, habría bastado la formación
d~ ~~s por~ione~ independientes o dos libros. En el proyecto se ha
dividido, sm embargo, en tres, destinando el primero a la clasifi-
caci~n general de los delitos, de las penas y de los casos y circuns-
tanCias e~ 9- ue se ~g~ava, se atenúa y desaparece o se extingue la
responsabihdad cnmmal; el segundo, a la determinación y castigo
de los crímenes y simples delitos; yel tercero, por fin, a la enume-
ración de las faltas y fijación de sus penas.
Este ú~timo, que en rigor debiera formar parte del segundo,
se ha considerado, no obstante, como libro separado, tomando en
cuenta que la materia de que se ocupa puede ser la base para deter-
minar los límites de distintas jurisdicciones entre los jueces letra-
dos o de mayor cuantía y los funcionarios superiores.
Sería largo enumerar las reformas que contiene el libro pri-
mero con respecto a los principios que dominan en la legislación
v~gente. Ba~tará mencionar entre las principales la adopción de
Clfcunstancias atenuantes y agravantes sometidas a reglas fijas, para
apreciar el grado de responsabilidad resultante de los delitos, la de-
termi?a~i,ón precisa de las únicas penas que la ley permite aplicar,
y la fipclOn de los preceptos a que debe someterse la prescripción
tanto de la pena como del delito; materias todas que si no pueden
considerarse olvidadas por completo en nuestras leyes penales, se
ofrecen en ell.as a lo menos rodeadas de dudas y ambigüedades
que mal se aVienen con la claridad que debe distinguirlas.
. En cu~nto a lo primero, se ha procurado dar reglas bastante
comprenSIvas, pero precisas al mismo tiempo, para que puedan fá-
2 3
MENSAJE
cilmente ser aplicadas por el tribunal en cualquier caso sometido a
su decisión. En esta materia, como en todo lo que concierne al De-
recho Penal, es indispensable confiar a la rectitud y al sano criterio
del magistrado gran parte de lo que debiera en rigor hallarse con-
signado en la ley, pues no hay precepto alguno general, por claro y
perfecto que se suponga, que pueda suplir a la apreciación juiciosa
de los hechos, propia sólo del tribunal que los ve y los pesa.
La enumeración de las penas hace desaparecer para siempre de
la ley esos castigos bárbaros e indignos de figurar en la legislación
de un país civilizado que formaban, no obstante, parte de la nues-
tra, aun cuando su mismo excesivo rigor las hiciera inaplicables.
Ha creído la Comisión redactora, que debía conservar la pena
de muerte, limitándola sólo a aquellos delitos que, como la trai-
ción, el parricidio, convierten al delincuente en un enemigo de-
clarado y en un peligro cierto para el orden social. La agravación
de otros delitos a los cuales debe corresponder en casos ordinarios
la mayor pena fuera de la muerte, hace indispensable también la
aplicación de esta última, para que la ley tenga alguna sanción en
esos casos excepcionales de depravación.
Entre la pena de muerte y las penas temporales se han intro-
ducido los castigos perpetuos como un grado intermedio necesario
para mantener la progresión de la escala general. Preferible a la
muerte es, sin duda, la prisión perpetua, tanto porque ella con-
serva nuestro más precioso bien aunque sea limitado y sujeto a
privaciones, cuanto porque deja esperanza de obtener por indulto
la terminación o la atenuación del castigo.
Los otros grados de la escala penal se refieren a castigos conoci-
dos en la legislación vigente, y sólo se introducen en ellos alteracio-
nes para determinar con fijeza su significado, extensión y efectos.
Respecto de la prescripción, contiene el Proyecto disposiciones
especiales para el castigo de los delitos no juzgados, para la aplica-
ción de las penas ya impuestas por sentencias y para la determina-
ción del valor que debe atribuirse a ciertas circunstancias, deduci-
das de la repetición de delitos anteriores. En todos estos casos se ha
.....
CÓDIGO PENAL COMENTADO
tomado en cuenta, para establecer la mayor o menor duración del
tiempo de prescripción, la gravedad del hecho a que ella se refiere,
aceptando prescripciones especiales de corto tiempo para determi-
nados delitos, como la injuria, el adulterio. , blicos que desconocen los deberes de su cargo; y de los particulares
En la clasificación de los delitos de que se ocupa el libro segundo
se ha tomado como punto de partida la organización misma de la
sociedad a cuya estable conservación debe proveer ante todo la ley.
Consecuente con esta idea, examina primero el Proyecto todos
los hechos que pueden importar un ataque a la soberanía o seguri-
dad exterior de la Nación; pasa después en revista los delitos contra
su seguridad interior, aquellos que impiden el libre ejercicio de los
poderes públicos y que destruyen la marcha regular del Estado.
Como una consecuencia del mantenimiento del orden interior
se hace necesario dictar preceptos para asegurar el completo y per-
fecto ejercicio de libertades individuales y todos los derechos que
especialmente garantiza a cada ciudadano la Carta Fundamental;
pues sin el ejercicio de estos derechos, el orden vendría a ser tiranía
y despotismo.
Sin embargo, no se ha creído que el Código Penal permanente
debiera contener las leyes especiales de imprenta y de elecciones,
porque sujeta a mudanzas continuas y dependientes más bien de
los movimientos políticos que de la organización estable de la so-
ciedad, necesitan ellas marchar separadas e independientes a la par
de esos movimientos, sin las trabas que su sola colocación en un
Código general les opondría.
Después de consignar las disposiciones relativas a los derechos
constitucionales, desarrollando la misma idea, se ocupa el Proyec-
to de dar sólidas garantías para el ejercicio de los demás derechos
que dependen directamente de la organizaci9n del Estado, y dicta
reglas para robustecer la fe pública y la confianza de que debe tam-
bién revestirse el testimonio individual cuando ha de emplearse
como medio de prueba.
Afianzados de esta manera la seguridad exterior, el orden y la
tranquilidad interior junto con el libre ejercicio de los derechos que
4 5
MENSAJE
de la organización propia del Estado tienen su origen, se hace pre-
ciso reprimir todo acto que ponga en peligro esos benéficos resul-
tados; lo que se obtiene mediante el castigo de los funcionarios pú-
que por cualquier medio, sin atentar directamente contra el orden
establecido, embarazan su marcha regular. '
Después de haber considerado bajo todos sus aspectos a la so-
ciedad en su conjunto, desciende el Proyecto a los detalles, y prin-
cipia, como es natural, por la familia, su constitución, los ataques
que pueden dirigírsele, sea por personas extrañas o por los que de
ella formen parte.
En pos de la familia viene el individuo aislado al cual puede
ofendérsele en su persona, en su honor, en sus bienes; y de aquí
nacen otras tantas series diversas de disposiciones penales para pre-
venir o castigar tales ofensas.
Por último, el libro tercero enumera, sin otra distinción que la
de su gravedad, las diversas faltas que caen bajo la acción de la Ley
Penal, y pone fin a las varias materias de que el Proyecto se ocupa.
Tal es el plan adoptado en este trabajo, y los puntos princi-
pales que ponen de relieve los propósitos que se han abrigado al
redactarlo. Los fundamentos de sus disposiciones se hallan en las
propias ideas de la Comisión redactora, en varias leyes patrias dic-
tadas para reformar la antigua legislación española, que hasta hoy
nos rige, en esta misma legislación, en los códigos modernos de las
principales naciones europeas y, sobre todo, en el Código Español,
cuyos preceptos, al mismo tiempo que se armonizan con las teorías
penales universalmente aceptadas en el día, ofrecen para nosotros
la ventaja de referirse a un estado de cosas que bajo muchos respec-
tos, se asemeja al nuestro, retratando creencias, costumbres, hasta
preocupaciones nacidas en la misma fuente.
No dudo que vosotros, convencidos de cuanto importa la pro-
mulgación como ley de la República del Proyecto de Código Pe-
nal, que someto a vuestra aprobación, se la prestaréis adoptando al
efecto un procedimiento análogo al que se observó con los Códi-
gos Civil y de Comercio.
 CODIGO PENAL COMENTADO
En consecuencia, y de acuerdo con el Consejo de Estado, so-
meto a vuestra aprobación el siguiente
PROYECTO DE LEY:
Artículo Único. Se aprueba el presente Código Penal que co-
menzará a regir desde ell de junio de 1874.
Dos ejemplares de una edición correcta y esmerada que deberá
hacerse inmediatamente, autorizados por el Presidente de la Re-
pública y signados con el sello del Ministerio de Justicia, se depo-
sitarán en las secretarías de ambas Cámaras, dos en el archivo del
Ministerio de Justicia y otros dos en la Biblioteca Nacional. e
El texto de estos dos ejemplares se tendrá por el texto auténtico
del Código Penal y a él deberán conformarse las ediciones o publi-
caciones que del expresado Código se hicieren.
Santiago, octubre veintinueve de mil ochocientos setenta y tres.
FEDERICO ERRÁZURIZ. José María Barceló.
Santiago, noviembre 12 de 1874.
El Presidente de la República, por cuanto el Congreso Nacio-
nal ha aprobado el siguiente:
6 7
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.1°
CÓDIGO PENAL
LIBRO PRIMERO
TÍTULO I
DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN
DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LAAGRAVAN
§ 1. De los delitos
Artículo 1°. Es delito toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la Ley se reputan siem-
pre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en
la pena que la Ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no
se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por
el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas
que la atenúen.
BmuoGRAFÍA: MIUNATEGUl, Felipe: "Maliciosamente"y "a sabiendas" en el Código penal chile-
no, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1961; BRÜNNER, Helmuth: "El delito de omisión ante
las nuevas doctrinas del derecho penal", Revista de Derecho (U. de Concepción) N° 8-9
(1934),61-73; BULIDIORE, Vivian / MAcKINNoN, John: "El error de prohibición y la reforma
del ordenamiento penal", Revista de Derecho (PUCV) T. XXVI (2005-1), 95-112; BUNSTER,
Álvaro: "La voluntad del acto delictivo", Revista de Ciencias Penales T. XII (1950), 149-
178; BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1967; BUSTOS,
Juan: El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1995; BUSTOS, Juan / SOTO,
Eduardo: "Voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido", Revista de Ciencias
Penales T. XXIII (1964), 243-264; BUSTOS, Juan / FusFlscH, Claudio / POUTOFF, Sergio: "Omi-
sión de socorro y homicidio por omisión", Revista de Ciencias Penales T. XXV (1966),
163-184; BUSTOS, Juan / CABAllERO, Felipe: "Comentario al artículo 1°", en POUTOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 53-59; CARNEVAU, Raúl: "El delito de omisión. En particular la comisión
por omisión", Revista de Derecho (UCN) N° 9 (2002), 69-80; CARNEVAU, Raúl: "Un examen a
los problemas de relación de causalidad y de imputación objetiva conforme a la doctrina
penal chilena", en VARGAS, Tatiana (editora): La relación de causalidad, Cuadernos de Ex-
tensión Jurídica (Universidad de los Andes) N° 15 (2008), pp. 223-240; COUSIÑO, Luis: "El
ART.1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
dolo eventual en la dogmática chilena", Revista de Ciencias Penales T. XXVII (1968), 115-
132; Couso, Jaime: Fundamentos de/"derecho penal de culpabilidad, Tirant lo Blanch, Va-
lencia 2006; Cox, Juan Pablo: "Teoría del delito", Revista de Derecho (UAI) N° 1 (2004),
229-241; CURY, Enrique: "Contribución al estudio de la responsabilidad médica por he-
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....
ART.1°
COMENTARIO
Héctor Herndndez
El Art. 1° está tomado del
Art. 1° del Código español de 1850,
con dos modificaciones. La prime-
ra, de orden formal, consistente en
suprimir en la definición del inciso
primero la referencia a las faltas, no
obstante haberse aprobado inicial-
mente con esa referencia (sesión 3a ,
de 30 de abril de 1870, Actas, 5),
con seguridad para hacerla concor-
dante con la división de los delitos
aprobada en el Art. 3°, cuya versión
definitiva fue aprobada en la misma
sesión en que se aprobó definitiva-
mente el Art. 1° (sesión 121 de la
Comisión Redactora, de 24 de mar-
zo de 1873), en ambos casos sobre la
base de una propuesta de redacción
para los cuatro primeros artículos
hecha por el comisionado Renjifo
(Actas, 217). La segunda recae en
el inciso tercero, pues si bien había
sido aprobado inicialmente sin mo-
dificaciones en la sesión 3a (Actas,
5), luego, en la sesión 116, de 14
de marzo de 1873, se reemplazó a
propuesta del comisionado Ganda-
rillas la voz "hecho" por la de "de-
lito", para comprender tanto accio-
nes como omisiones (Actas, 212), y
luego de rechazarse su propuesta en
orden a que se hablara simplemente
de un mal "distinto del que se hubie-
re propuesto ejecutar" para abrazar
10
CÓDIGO PENAL COMENTADO
también delitos contra las cosas, a lo
que se replicó que, a diferencia de los
delitos contra las personas, a veces el
error sobre la cosa dañada puede im-
plicar que no se haya cometido deli-
to alguno (Actas, 212), se introdujo
la segunda oración, manifestándose
"que era necesario ampliar el inciso
para dejar consignada de un modo
espreso su inteligencia i alcance que
él tiene; de manera que en los delitos
o faltas cometidos equivocadamente
contra una persona distinta de aque-
lla contra quien se había intentado
obrar, si resultare un hecho mas gra-
ve que el proyectado solo se impon-
ga la pena que a éste corresponda;
pero si el delito efectivo fuese menor
que el que se pensó cometer, única-
mente se aplique la pena merecida
por el hecho real. Así, por ejemplo,
si álguien creyendo matar a un estra-
ño mata a su padre no se le impon-
drá la pena de parricidio sino la de
simple homicidio, porque solo para
éste ha habido accion i voluntad de
su parte: del mismo modo, el que
intentando matar a su padre, mata
a un estraño, será tambien castigado
como homicida, porque solo en este
grado de delito concurren la volun-
tad i accion del delincuente, requisi-
tos indispensables para que el delito
exista" (Actas, 212). Como se dijo,
HÉCTOR HERNÁNDEZ
en definitiva el artículo fue aproba-
do en la sesión 121.
OBJETO DEL ART. 1°
Se ha discutido con intensidad
si el Art. 1° se refiere sólo al delito
(doloso) o si abarca también al cua-
sidelito o delito culposo al que hace
luego referencia explícitamente el
Art. 2° ("Las acciones u omisiones
que cometidas con dolo o malicia
importarían un delito, constituyen
cuasidelito si sólo hay culpa en el que
las comete"). Más que una cuestión
estrictamente sistemática (porque de
todos modos el concepto de cuaside-
lito se construiría parcialmente por
referencia al de delito), se trata sobre
todo de definir los alcances de la pre-
sunción de voluntariedad contenida
en el inciso segundo (sobre ello in-
fa). La cuestión decisiva es el signifi-
cado legal de la voz "voluntaria".
La opinión ampliamente domi-
nante entiende que. lo voluntario se
identifica, al menos en parte, con lo
doloso, de modo que el Art. 1° se
refiere exclusivamente a los delitos
dolosos y no a los cuasidelitos, que
sólo estarían definidos en el Art. 2°.
Sin contar con que la disposición
de los artículos 1° a 4° sugiere con
fuerza un tratamiento separado y
paralelo entre delitos y cuasidelitos
(definición de delito, definición de
ART.1°
cuasidelito; clasificación de los de-
litos, clasificación de los cuaside-
litos) (en esa línea BUNSTER, 156;
POLITOFF, 342; RODRÍGUEZ DEVESA,
133), la opinión dominante se basa
por una parte en los comentarios de
PACHECO al Art. 1° del Código espa-
ñol de 1848, que entendía que "acto
voluntario" era "acto libre, acto inte-
ligente, acto intencional", contexto
en el que la libertad implicaba po-
sibilidad de resolución espontánea
y ausencia de violencia o coacción,
la inteligencia suponía razón o en-
tendimiento (con exclusión del estú-
pido y del delirante) y la intención
(o "malicia" en los términos del Có-
digo de 1822) aludía claramente al
dolo (PACHECO, 1, 73 s.; e invocando
explícita o implícitamente su auto-
ridad FUENSALIDA, 1, 7 ss.; FERNÁN-
DEZ, 1, 62 s.; con matices BAÑADOS,
10; sobre una base distinta, pero
identificando voluntariedad con li-
bertad e intención VERA, 82; en la
literatura más moderna FONTECILLA,
49 s.; LABATUT, 1, 152; NOVOA, 1,
222; ETCHEBERRY, 1, 304; COUSIÑO,
1, 257 s., 746 ss.; ORTIZ QUIROGA,
2010,283 s.; e incluso DEL Río, II,
36, a pesar de abominar .del criterio
"clásico" y abogar por una interpre-
tación psicológica o "científica" de
la voluntariedad, no mayormente
explicitada). Se basa, además, en la
historia fidedigna del establecimien-
to de los dos primeros artículos del
11
ART. l°
Código, pues es patente que en la
Comisión Redactora se impuso la
opinión conforme a la cual los cua-
sidelitos no estaban definidos en el
Art. 1° Y que era necesario hacerse
cargo de ellos, entre otras razones,
para asegurar el régimen de numerus
clausus a su respecto, que constituía
una diferencia fundamental entre el
Código chileno y el peninsular (que
carecía, por lo mismo, de una norma
equivalente al Art. 2°). En efecto, al
final de la sesión 116, de 14 de mar-
zo de 1873, el comisionado Fabres
hizo indicación para que se incorpo-
rara una definición de cuasidelito,
"no comprendido ni entre los verda-
deros delitos ni en las faltas" (Actas,
212), lo que fue acogido en la sesión
117, de 17 de marzo, junto con ins-
taurarse el sistema de numerus clau-
sus (Actas, 213). En la sesión 120, de
21 de marzo, el comisionado Renjifo
quiso revertir este acuerdo haciendo
presente que a su juicio los cuasideli-
tos sí estaban definidos en el Art. 1°,
que la voluntariedad sólo implicaba
libertad y que de no entenderse así
muchas faltas (que según él no se
concebían "con malicia") quedarían
sin sanción. Su propuesta de supre-
sión de la definición de cuasidelito
no fue acogida por la Comisión con
el argumento de que era necesaria,
tanto por armonía con el Código
Civil, como porque "habiendo casos
~speciales de cuasi-delitos castigados
12
CÓDIGO PENAL COMENTADO
en el presente Código, era necesario
definir antes la materia a que esos
castigos deben aplicarse" (Actas,
215 s.). De modo que si en España
la interpretación de PACHECO podía
ser discutible, en Chile parecía con-
firmada por la existencia misma del
Art. 2° (FONTECILLA, 49 s.; NovoA,
l, 221 s.; ETCHEBERRY, l, 302 s., 311
s.; COUSIÑO, l, 750; véase también
RIVACOBA, 62 ss.). En la misma lí-
nea, se hace presente que en la se-
sión 43, de 9 de junio de 1871, se
acordó suprimir la expresión "o con
intención de causarlo" en el que lle-
garía a ser Art. 197 "porque siempre
es necesario que haya dolo para que
un acto se considere delito" (Actas,
87; véase FONTECILLA,' 49). Ésta es
también la comprensión amplia-
mente dominante en la jurispruden-
cia, como se puede apreciar en los
fallos citados por ETCHEBERRY, DPJ,
l, 239; y ETCHEBERRY, DPJ, IV; 67
s., si bien en los últimos años no pa-
rece haber ·afirmaciones categóricas
ni en un sentido ni en otro.
Una opinión distinta mantu-
vo ORTIZ MUÑoz, quien, con el
propósito declarado de eludir las
consecuencias perniciosas de la pre-
sunción del inciso segundo, defen-
dió que el concepto de delito de la
Ley chilena se desprendía en realidad
de la consideración conjunta de los
Arts. 1° Y 2°, refiriéndose el prime-
HÉCTOR HERNANDEZ
ro sólo al elemento objetivo común
(contexto en el cual la voluntarie-
dad se refería sólo a la voluntad de
acción u omisión en cuanto tal, es
decir, a la voluntad de moverse o de
quedarse quieto, el también llama-
do, en esa época, "coeficiente psí-
quico" de la acción) y el segundo al
elemento subjetivo con la distinción
entre dolo o malicia y culpa (ORTIZ
MUÑoz, Nociones, l, 210 ss.; ORTIZ
MUÑoz 1941, 380 ss.). Contra este
punto de vista se hizo valer funda-
mentalmente que hacía superflua
la exigencia de voluntariedad, pues
con esos alcances tan limitados de-
bía entenderse en rigor incluida en
el concepto mismo de acción u omi-
sión (BUNSTER, 156; BUSTOS / SOTO,
258 s.; RIVACOBA, 63). Sólo unas
pocas sentencias de la Corte de Tal-
ca, redactadas por el propio ORTIZ
MUÑoz en un lapso bastante acota-
do, aplicaron esta solución (SSCA
Talca de 27 de mayo de 1935, de
17 de junio de 1935 y de 21 de ju-
nio de 1935, todas ellas transcritas
en ORTIZ MUÑoz, Nociones, II, 86,
94, 106; las dos últimas también en
RCP T. l [1935], 409-414, con nota
crítica de Miguel SCHWEITZER).
Más resonancia en la doctri-
na ha tenido la línea argumental
inaugurada por BUSTOS y SOTO al
sostener que "voluntaria" signifi-
ca sólo libertad e inteligencia, esto
ART. l°
es, en lenguaje actual, culpabilidad
en sentido restringido (aunque en
su lectura esto implicara, además
de imputabilidad, conOCImiento
de la antijuridicidad en vez de exi-
gibilidad, que es lo que sugerían
PACHECO y la tradición), elemento
común para todo delito, de modo
que mientras elArt. 1° contiene una
definición del delito en sí, el Art. 2°
señala las dos especies de delito, el
doloso y el culposo (BUSTOS / SOTO,
260 ss.). Junto con una matización
-ya que no refutación- de los alcan-
ces de la historia fidedigna, se fun-
dan para ello en elArt. 2°, destacan-
do que es recién este artículo el que
menciona el dolo (y lo hace con-
juntamente con la culpa), en tanto
que no vuelve a hablar de volunta-
riedad, lo que tiene sentido porque
el Art. 1° ya ha dicho que todas las
acciones y omisiones se reputan vo-
luntarias (260); señalan, además,
que tanto el título como el párrafo
pertinente del Código se refieren a
"delitos", de modo que el Art. 2°
debe estar describiendo también un
delito, sólo que de ciertas caracterís-
ticas esp~tiales (261), en tanto que
el empleo de distintas denominacio-
nes (delito vs. cuasidelito) se explica
sencillamente por la preeminencia
que el legislador le reconoce a los
delitos por excelencia, que son los
dolosos (261 s.). En términos simi-
lares pero más restringidos, CURY ha
13
ART.lo
sostenido que la voluntariedad se re-
fiere exclusivamente al conocimien-
to de la antijuridicidad, descartando
una equiparación con el dolo tanto
porque a su juicio sería superflua, ya
que el dolo sería inherente al con-
cepto mismo de acción u omisión,
como por las mismas razones his-
tóricas y sistemáticas esbozadas por
BUSTOS / SOTO y por las consecuen-
cias indeseables que le atribuye a la
presunción de voluntariedad como
presunción de dolo (CURY, 306 s.;
a quien adhieren ahora BUSTOS /
CABALLERO, Comentario, 54 s.; muy
similar también GARRIDO, 11, 108).
Por último, NAQUIRA, 151, 411, a
partir de la presunción de volun-
tariedad y de aquello para lo cual
habría base empírica para presumir,
entiende que la voluntariedad se
refiere a la culpabilidad en sentido
amplio, comprensivo de la impu-
tabilidad, de la normalidad de las
circunstancias (exigibilidad) y de un
grado de socialización que permite
advertir el carácter antijurídico de
la propia conducta (en cuanto ha-
bla genéricamente de "presupuestos
de la culpabilidad", parecería estar
también en esta posición MAÑA-
LICH, 2005, 400). Hasta donde se
ve, estas tesis no han tenido recono-
cimiento jurisprudencial, salvo en
algún caso en que se ha empleado,
en conexión con la presunción del
InCISO segundo, como argumento
14
CÓDIGO PENAL COMENTADO
a favor del posible efecto eximen-
te del error de prohibición, como
es el caso de la SCS de 4 de agosto
de 1998 (Gaceta Jurídica N° 218
[1998], 96; Cita Westlaw Chile:
CLlJURll16/1998), que se analiza-
rá en ese contexto específico.
Al margen de cuán convincente
pueda ser la relectura de los antece-
dentes históricos y la pretensión de
que la clara oposición legal entre
delito y cuasidelito sea un mero uso
descuidado de los términos, es evi-
dente que la fuerza de la tesis mino-
ritaria radica en sus consecuencias,
como son la negación de la existen-
cia de una presunción de dolo y su
reemplazo por una presunción am-
plia o restringida de culpabilidad
(entendida con exclusión del dolo),
con lo cual se funqa el carácter sim-
plemente legal de la presunción de
conocimiento de la Ley en materia
penal. Es posible, sin embargo, que
la significativa relativización de los
alcances de la presunción (infta) yel
reconocimiento jurisprudencial por
otras vías de un cierto efecto exi-
mente de responsabilidad del error
de prohibición (infta) la hagan per-
der esa fuerza (en esa línea también
ORTIZ QUIROGA, 2010, 283 ss.), en
la medida, además, en que el reco-
nocimiento de una definición por
separado del delito doloso y del cul-
poso (que es lo único en discusión)
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°
no ha impedido la reconstrucción dos los modelos en pugna. Mientras
dogmática de un concepto general algunos entienden la tipicidad y la
de delito, comprensivo de ambas antijuridicidad como notas eminen-
formas. Es por esta razón que la pro- temente objetivas, reservando para
blemática del dolo se aborda en el la culpabilidad tanto el dolo y la cul-
comentario de este Art. 10 (infta). pa como los demás presupuestos de
un reproche personal (UBATUT, 1,
CONCEPTO DE DELITO. REMISIONES 87, 90 s., 112; NOVOA, 1, 255, 293,
311 s., 402 ss.; ETCHEBERRY, 1, 210,
No obstante las críticas que se 229,270 ss.; POLITOFF, 176,311 ss.;
le han dirigido (NOVOA, 1, 223), la POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
definición de delito del Código ha 165, 243 ss.), otros entienden que
demostrado una apertura y una fle- el dolo y la culpa, en cuanto notas
xibilidad que le han permitido ser- propias de la conducta deben ser
vir de base, en conjurito con otras consideradas ya al verificarse la tipi-
disposiciones, como el Art. 2 0 o el cidad de la misma, quedando en la
Art. 10, para un razonable desarro- culpabilidad en sentido estricto sólo
llo de la teoría del delito en nuestro los presupuestos del reproche per-
medio. Así, se le entiende en gene- sonal (CURY, 279 ss., 303 ss., ,385
ral plenamente compatible con el ss.; COUSIÑO, 1, 642 ss.; GARRIDO,
concepto teórico de delito que entre 11, 57, 66, 95 ss., 253 ss.; NAQUIRA,
nosotros es ampliamente mayorita- 123 ss., 322 ss.; VARGAS, 18, 69 ss.,
rio en la actualidad y que lo concibe 127 ss.), y todo esto con innumera-
como conducta (acción u omisión) bles variaciones al interior de cada
típica, antijurídica y culpable (con modelo, conviviendo, además, con
importantes diferencias entre sí, No- perspectivas que superan las premi-
VOA, 1, 224 s.; ETCHEBERRY, 1, 167 s.; sas y las categorías de los mismos.
CURY, 243 ss.; COUSIÑO, 1, 258 s.;
GARRIDO, 11, 17 ss.; NAQUIRA, 3 s.; No es éste el lugar, sin embargo,
POLITOFF, 164 s.; POLITOFF / MATus para una exposición de los distintos
/ RAMÍREZ, PG, 158 s.; parcialmente conceptos de delito representados
VARGAS, 4; más dudoso LABATuT, 1, en la discusión dogmática chilena.
152). Y si bien existen considera- En unos Comentarios del Código
bles diferencias a la hora de darle un Penal lo pertinente es la forma en
contenido preciso a cada uno de los que esos distintos conceptos inciden
elementos de la definición, el viejo en la interpretación de los preceptos
Código les ha prestado abrigo a to- de la codificación punitiva. De este
15
ART. l°
modo, a propósito de este Art. 1° se
aborda fundamentalmente la llama-
da tipicidad objetiva de los delitos
de acción y de omisión, incluyendo,
respecto de los delitos de resultado,
las cuestiones relativas al nexo causal
y a la imputación objetiva del resul-
tado. En la medida en que, como
se acaba de decir, es sostenible que
el Art. 1° se refiere específicamente
al delito, esto es, al delito doloso, se
aborda también el dolo, su exclu-
sión en virtud del error de tipo y los
elementos subjetivos del tipo distin-
tos del dolo. Si bien es opinión do-
minante que el error de prohibición
no guarda relación con el dolo, en
ausencia de otro lugar sistemáti-
co más adecuado, todas las formas
de error se tratan conjuntamente
también a propósito del Art. 1°.
Por su parte, los aspectos generales
de los cuasidelitos o delitos culpo-
sos se abordan con motivo del co-
mentario del Art. 2° (definición de
cuasidelito), complementado con
los comentarios del Art. ION° 8 Y
del Art. 71 (definición y tratamien-
to del caso fortuito), así como del
Art. 10 N° 13 (consagración del sis-
tema de numerus clausus en materia
de cuasidelitos). La antijuridicidad
se aborda de la mano de las causas
de justificación, concretamente,
en el comentario del Art. 10 N° 4,
N° 5 y N° 6 (legítima defensa), del
Art. ION° 7 (estado de necesidad
16
CÓDIGO PENAL COMENTADO
justificante) y del Art. 10 N° 10
(ejercicio legítimo de un derecho y
cumplimiento de un deber), en tan-
to que la culpabilidad (con excep-
ción de la problemática del error de
prohibición que, como se ha dicho,
se aborda en el comentario de este
Art. 1o) se trata al hilo de las causas
de exculpación, en los comentarios
del Art. 10 N° 1 Y N° 2 (inimpu-
tabilidad), del Art. 10 N° 9 (fuerza
irresistible y miedo insuperable) y
del Art. 10 N° 11 (estado de nece-
sidad exculpante). Tanto la antijuri-
dicidad como la culpabilidad en los
delitos de omisión se abordan en el
comentario alArt. 10 N° 12.
CONCEPTO y AUSENCIA DE CON-
DUCTA (DE ACCIÓN U OMISIÓN)
La definición legal de delito
como acción u omisión es relevante,
entre otras razones, porque señala
el sustrato básico de lo que puede
eventualmente llegar a ser consi-
derado delito, antes de cualquier
consideración sobre la posible apli-
cación de un tipo penal. Para aludir
a la acción u omisión en este senti-
do de sustrato básico se suele hablar
sintéticamente de "acción", "acto",
"hech"o o "conducta" ,prefi nen
. dose
I participación de los centros nervio- diversa índole sin intervención de
aquí este último término. Así enten-
dido, el concepto de conducta cum-
ple una función de filtro (y garantía)
que, si bien en sus alcances prácticos
HÉCTOR HERNANDEZ ART. l°
puede no ser espectacular, de ningún no alcanza a comprometer la volun-
modo puede despreciarse. Como se tad, esto es, el "coeficiente psíquico"
ve, se trata de una discusión distin- o "suitas" (BUNSTER, 150 s., 162,
ta (aunque sin duda relacionada) de 166 Y passim), se alza como concep-
la que gira en torno a las diversas to mayoritario uno que la concibe
"teorías de la acción" (causal, final,como exteriorización de voluntad,
social, etc.) que han aspirado a ser aunque de un modo que no prejuz-
punto de partida de la construcción ga necesariamente sobre el dolo o la
sistemática de la teoría del delito y culpabilidad (o sólo sobre esta últi-
que en definitiva es una discusión ma para quienes ven el dolo como
sobre los presupuestos de la relevan- parte de ella) (ORTIZ MUÑoz, Cur-
cia jurídico-penal de la conducta de so, 50 ss.; UBATUT, 1, 77 s.; COUSI-
un sujeto, su contenido y el modo ÑO, 1, 503, no obstante sus dudas
de verificarlos, discusión que, como en 440 s.;ETCHEBERRY, 1, 175, 179
se ha dicho (supra), en cuanto tal no ss.; DEL VILLAR, 68 ss.; CURY, 271
se recoge en este Comentario. ss.; NAQUIRA, 49 ss.; POLITOFF, 193;
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
Mientras nadie discute que la 171 s.; VARGAS, 22; más exigente al
conducta supone una exterioriza- parecer, GARRIDO, II, 51, que exige
ción (cogitationis poenam nemo pa- finalidad, si bien sus resultados son
titur) (ORTIZ MUÑoz, Curso, 49 coincidentes con los del resto). Al
ss.; UBATUT, 1, 77; NOVOA, 1, 255, margen de las diferencias sobre la
258; ETCHEBERRY, 1, 276; CURY, definición positiva del filtro, existe
271; GARRIDO, II, 37; NAQUIRA, 49; un importante grado de acuerdo en
POLITOFF, 193; POLITOFF / MATUS cuanto a lo que éste no deja pasar,
/ RAMfREZ, PG, 172; VARGAS, 21), esto es, en cuanto los casos de au-
sí se ha discutido qué es lo que ella sencia de conducta:
exterioriza. Frente a un concepto de
conducta totalmente desligado de Son casos pacíficos de ausen-
referencias psíquicas, fundado ex- Cia de conducta los movimientos
clusivamente en lo fisiológico, en el reflejos, es decir, reacciones corpo-
movimiento corporal producido con rales involuntarias a estímulos de
sos superiores o cerebrales (N OVOA, la conciencia (BUNSTER, 150, 163;
1, 258, 260 ss.) o a un concepto que LABATuT, 1, 78; NOVOA, 1, 258 s.;
considera un movimiento con mani- ETCHEBERRY, 1, 177; CURY, 272;
festación mínima de psiquismo que COUSIÑO, 1,514 s.; GARRIDO, II, 52;
17
ART. lo
NAQUIRA, 51 s.; POLITOFF, 193; Po-
LITOFF / MATus / RAMfREZ, PG, 172;
VARGAS, 24). En principio, tampo-
co se discute la falta de conducta
en los movimientos realizados en
estado de inconsciencia, si bien con
ciertos matices. Mientras algunos lo
afirman en términos generales (Po-
LITOFF, 193; POLITOFF / MATus RA-
MÍREZ, PG, 172), el acuerdo general
sólo parece abarcar los movimientos
durante el sueño normal y el sonam-
bulismo (LABATUT, 1, 85; NOVOA, 1,
267; ETCHEBERRY. 1, 177; COUSIÑO,
1, 510 ss.; DEL VILLAR, 92; CURY,
273; GARRIDO, Il, 52; NAQUlRA, 50
s.; VARGAS, 25; en contra respecto
del sonambulismo, sin embargo,
BUNSTER, 176) y los provocados
inconscientemente en un estado
extremo de intoxicación (NOVOA,
1, 267, "narcosis"; GARRIDO, Il, 52,
"embriaguez patológica'; NAQUIRA,
51, Y VARGAS, 26, "embriaguez le-
tárgica'), en tanto que respecto de
los estados hipnóticos la cuestión es
discutida (por la ausencia de con-
ducta LABATUT, 1, 85 s.; NOVOA, 1,
267; ETCHEBERRY, 1, 177; DEL VI-
LLAR, 93; COUSIÑO, 1, 513 s., no así
de la sugestión post-hipnótica; por
afirmar la presencia de conducta en
virtud de las inhibiciones morales
que subsistirían en el sujeto, CURY,
274; GARRIDO, Il, 53; VARGAS, 25;
aparentemente también NAQUIRA,
50). El tercer caso pacífico es el de
18
CÓDIGO PENAL COMENTADO
los movimientos bajo la influencia
de una vis absoluta o fuerza física
irresistible, en que el cuerpo del su-
jeto es usado como un simple objeto
por una fuerza física externa que lo
mueve o le impide moverse (ORTIZ
MUÑoz, Curso, 52, aunque luego
introduce en el mismo contexto un
caso de coacción; BUNSTER, 150;
LABATUT, 1, 82 s.; NOVOA, 1, 259,
266, 268 s.; ETCHEBERRY, 1, 177,
208; DEL VILLAR, 91; CURY, 272;
COUSIÑO, 1, 503 s.; GARRIDO, Il, 51;
NAQUIRA, 56 s.; POLITOFF, 193; Po-
LITOFF / MATus / RAMÍREZ, PG, 172;
VARGAS, 22).
Casos más discutidos son los
de movimientos instintivos y habi-
tuales (automatismos). Los prime-
ros son movimientos más o menos
complicados, que se realizan sin
ejercicio anterior y son adecuados
a un fin útil para el sujeto o la es-
pecie, aun sin conciencia de tal fin,
en tanto que los segundos son actos
en principio conscientes y volunta-
rios, pero que se han automatizado a
fuerza de repetición, de modo que se
producen inconscientemente. Quie-
nes operan con un concepto menos
exigente de conducta no dudan en
calificar de tal dichos movimientos
(BUNSTER, 163 s.; NOVOA, 1, 263 s.),
mientras que los que exigen mayor
compromiso de conciencia y volun-
tad al menos tienen más dificultades
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. lo
(les negaba abiertamente el carácter Debe tenerse presente, en todo
de conducta ORTIZ MUÑoz, Curso, caso, que la ausencia de conducta en
51; mantenía un criterio diferencia- los términos precedentemepte des-
dar COUSIÑO, 1, 520), si bien pare- critos sólo se opone a una /respon-
ce imponerse la opinión favorable sabilidad penal fundada en el movi-
a la afirmación de una conducta, miento no constitutivo de conducta,
sin perjuicio de su eventual ulterior pero no impide que dicha responsa-
filtro en sede de culpabilidad (res- bilidad se funde en genuinas con-
pecto de los actos habituales CURY, ductas previas o coetáneas a dicho
274; y VARGAS, 26, ambos incor- movimiento. Así, por ejemplo, no
porando los "actos pasionales"; en puede verse una conducta homicida
general, NAQUIRA, 52 ss., incorpo- en el movimiento del adulto dormi-
rando en el análisis los reflejos con- do que aplasta o sofoca al lactante
dicionados y los llamados "actos en que yace a su lado, pero sí en haber-
cortocircuito", reacciones primiti- se acostado junto al lactante en unas
vas, impulsivas e irracionales ante condiciones que sugerían un riesgo
estímulos sorpresivos). Lo mismo para él sin adoptar medidas razo-
regiría, en general, para alteraciones nables de resguardo; asimismo, no
de conciencia que, sin embargo, puede verse conducta de daños en la
no la suprimen, como los estados hemorragia nasal tras el estornudo,
crepusculares oníricos, los estados pero sí en no apartarse, pudiendo
crepusculares de la epilepsia (BUNS- hacerlo sin ninguna dificultad, del
TER, 175, 177; COUSIÑO, 1, 511 objeto valioso que se arruina con la
para la "ebriedad del despertar"; en sangre. Se trata de un punto relativa-
términos más genéricos, NOVOA, 1, mente pacífico en nuestra doctrina
267) o, en general, el conjunto de (ETCHEBERRY, 1, 177; CURY, 272 s.;
las enfermedades mentales o la in- y con expresa invocación de la doc-
madurez mental que, en cuanto no trina de la actio libera in causa, no
suprimen la conciencia, no son obs- obstante que dicha doctrina supone
táculo para que haya conducta sino una genuina conducta, sólo que rea-
sólo, eventualmente, para la impu- lizada en estado de inculpabilidad,
tabilidad (NOVOA, 1, 259; CURY, esto es, una situación en que no está
273; VARGAS, 25), sin perjuicio de en duda la presencia de una actio,
que en casos extremos esto pueda sino sólo su carácter de libera, LABA-
ser dudoso, por ejemplo, tratándose TUT, 1, 85; NOVOA, 1, 444; DEL VI-
de los movimientos de un lactante LLAR, 92; GARRIDO, Il, 53; NAQUIRA,
de días o meses (CURY, 273). 51,58 ss.; VARGAS, 23, 24, 25; sobre
19
ART.lo
las actiones liberae in causa véase el
Comentario al Art. 10 N° 1).
Como base legal para negar la
posibilidad de delito por ausencia
de conducta debería bastar la de-
finición de delito como "acción u
omisión" del Art. 1° (así, NAQUIRA,
57, al menos para los casos de vis ab-
soluta; con carácter general sugiere
esa solución, aunque en definitiva la
rechaza, NOVOA, I, 267 s.), no obs-
tante lo cual la literatura suele bus-
car el amparo de otras disposiciones.
Mientras que para las hipótesis de
privación de conciencia se ha recu-
rrido a la segunda parte del Art. 10
N° 1 (privación total de razón) (No-
VOA, I, 267 s., 443; DEL VILLAR, 93),
es especialmente notorio el recurso
a la primera parte del Art. 10 N° 9,
que exime de responsabilidad al que
"obra violentado por una fuerza
irresistible", para los efectos de la vis
absoluta, sea que se sostenga que el
precepto se refiere exclusivamente a
esta hipótesis de ausencia de con-
ducta (aparentemente, LABATUT, I,
83; y RrvACOBA, 101, 103, en cuanto
excluye completamente la primera
parte del Art. ION ° 9 del campo de
la inexigibilidad), sea que se entien-
da que se refiere también a las hipó-
tesis de vis compulsiva que excluyen
la culpabilidad, con o sin inclusión
de la fuerza moral (por lo primero,
NOVOA, I, 270; COUSIÑO, I, 505 s.;
20
CÓDIGO PENAL COMENTADO
por lo segundo, ETCHEBERRY, I, 208;
DEL VILLAR, 92, 193). En la litera-
tura más reciente, sin embargo, pa-
rece ir imponiéndose el criterio de
no considerar comprendida la vis
absoluta en el Art. 10 N° 9 (CURY,
272; GARRIDO, II, 51; NAQUIRA, 57
s.; VARGAS, 23; tendencialmente,
POLITOFF, 466 ss.; POLITOFF / MA-
TUS / RAMÍREZ, PG, 340 ss.), pre-
cisamente porque la ausencia de
conducta no requeriría una causa de
exención de responsabilidad (véase
el Comentario al Art. 10 N° 9). Se
asume, en todo caso, como proble-
ma, que la prescindencia del Art. 10
N° 9 acarrearía la imposibilidad
de una atenuación vía "eximen-
te incompleta" en los términos del
Art. 11 N° 1 (NAQUIRA, 58; VARGAS,
23), lo que puede relativizarse advir-
tiendo que lo que no logra excluir la
conducta del sujeto muy probable-
mente lo pondrá en una situación de
inimputabilidad o de inexigibilidad,
la que, a su vez, permitiría eventual-
mente considerar una eximente in-
completa. En el caso de las omisiones
se ha planteado algo similar respecto
delArt. 10 N° 12: mientras que una
opinión minoritaria entiende que la
"causa insuperable" sólo se refiere a
la vis absoluta (COUSIÑO, III, 261;
GARRIDO, II, 52, 250 s.), la opinión
dominante se divide entre aquéllos
que le dan alguna cabida (NOVOA,
I, 272; ETCHEBERRY, I, 209) yaqué-
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo
llos que se la niegan completamente hacer (CURY, 675 ss.), sea en térmi-
(LABATuT, I, 83, 150, 156; CURY, nos de una conducta (acción) diri-
687; NAQUIRA, Comentario, 163; gida a la no ejecución de un hacer
aparentemente, POLITOFF, 477; Po- (COUSIÑO, I, 496 s., 502), enten-
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 348; diendo que el deber de actuar es
VARGAS, 21) (véase Comentario al más bien requisito para la tipicidad
Art. 10 N° 12). de la omisión.
OMISIÓN Con independencia de esto,
cabe preguntar si puede hablarse
Por omisión no se entiende de omisión en los casos en que, en
cualquier inactividad, sino especí- concreto, es objetivamente imposi-
ficamente la no realización de una ble realizar la actividad debida (más
actividad determinada. En base a aún, la cuestión es si puede ser de-
qué criterios pasa una actividad a bida una actividad que en concreto
ser objeto de referencia de una omi- es imposible), sea porque el sujeto
sión es un asunto discutido. Para no se encuentra en el lugar donde
algunos la omisión es un concepto ésta debe realizarse, sea porque está
necesariamente normativo referido incapacitado para actuar, por ejem-
a deber, de modo que omisión es plo, por encontrarse inconsciente o
no hacer aquello que se debía ha- impedido en los términos de la vis
cer (ORTIZ MUÑoz, Curso, 91 s.; absoluta (supra). Un sector significa-
LABATUT, I, 78 s.; NOVOA, I, 266, tivo de la doctrina incorpora en el
325; ETCHEBERRY, I, 200; si bien no concepto de omisión el poder de ac-
niega la posibilidad de un concepto tuar (BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF,
pre-normativo de omisión, GARRI- 171; consecuente con su concepto
DO, II, 235 s.; implícitamente, Po- de omisión, CURY, 677; NAQUIRA,
LITOFF, 189; y POLITOFF / MATUS / Comentario, 163; VARGAS, 21, 47;
RAMÍREZ, PG, 172 s.; VARGAS, 21, PIÑA, 155; aparentemente, POLI-
39 s.; y desde luego, en cuanto ve TOFF, 477; y POLITOFF / MATUS / RA-
un fundamento normativo tan- MÍREZ, PG, 348, en cuanto parecen
to para acciones como omisiones, negar la aplicación de la segunda
PIÑA, 138 ss.), en tanto que para parte del Art. 10 N° 12, que exime
otros es posible y necesario contar de responsabilidad penal al que in-
con un concepto pre-normativo de curre en una omisión impedido por
omisión, sea en términos de no ha- "causa insuperable", a hipótesis de
cer lo que se tenía el poder final de vis absoluta, lo que sugiere que, a
21
ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

su juicio, el poder de actuar es pre- útil, porque en toda infracción de QUIERDO, 330), lo que en los hechos Ley señala con mayor o menor pre-
supuesto conceptual de la omisión; un mandato se podría ver la infrac- conduce a resultados ampliamente cisión el supuesto de hecho en que
también GARRIDO, JI, 237, 242 s., ción de la prohibición de provocar coincidentes con los que arroja el debe encontrarse el sujeto y la con-
aunque parece desdecirse al tratar el estado de cosas que se ha queri- criterio material recién esbozado, ducta que le es debida (CURY, 679),
la segunda parte del Art. 10 N o 12 do evitar con el tipo penal (CURY, pues, en efecto, las omisiones que a lo que se suma que, de aceptarse
[52, 250 s.]), no obstante lo cual 678 reconoce que la mayoría de los consisten en la mera omisión de su carácter de delitos de mera activi-
hay quienes lo niegan tajantemen- delitos de omisión especialmente una conducta se hallan invariable- dad, no requieren comprobación ni
te (de modo explícito, ETCHEBERRY, tipificados constituirían delitos de mente tipificadas (ETCHEBERRY, I, de un resultado ni de un nexo rele-
I, 201; de modo implícito, por su comisión por omisión en este sen- 203; NOVOA, I, 245; CURY, 677), en vante entre éste y la omisión.
posición respecto de la segunda par- tido). La referencia a la prohibición tanto que las que consisten específi-
te del Art. 10 N° 12, COUSIÑO, JII, de provocar un cierto estado de co- camente en evitar un resultado típi- En cambio, tratándose de las
261). sas sugiere más bien que mientras en co por regla general no lo están. Sin omisiones impropias, salvo aque-
los delitos de omisión propia o sim- duda, la existencia de excepciones llas pocas que se encuentran espe-
Desde antiguo se acepta la dis- ple el mandato es exclusivamente a a esta última regla (v. gr. Arts. 233, cialmente descritas como omisio-
tinción entre omisión propia o sim- realizar una conducta determinada, 234, 239, 243, 244) conspira con- nes, el asunto siempre ha sido más
ple y omisión impropia o comisión en los delitos de omisión impropia tra la equiparación, pero al mismo complejo, en la medida en que la
por omisión (ya en DEL Río, JI, 26; se trata también de la infracción de tiempo puede decirse que cuando la formulación de la mayor parte de
mejor formulada en DEL Río, Ma- un mandato, pero del mandato es- omisión de evitar un determinado los tipos de la parte especial parece
nual, 96; también BRÜNNER, 66 s.), pecífico de evitar un determinado resultado se encuentra explícitamen- exigir una realización comisiva. Si
aunque los términos exactos de la resultado típico (GARRIDO, JI, 239, te tipificada en la Ley decae la nece- "matar" (Art. 391) significa hacer
misma no sean del todo claros. Tra- 242 s.), lo que a su vez sugiere un sidad de la construcción doctrinaria algo que provoque la muerte de una
dicionalmente se ha mantenido que paralelismo con la distinción entre de la omisión impropia, de modo persona, no parece que "mate" en
mientras los primeros infringen una delito de mera actividad y delito que su tratamiento es prácticamente el sentido de la Ley el que simple-
norma imperativa (mandato), los de resultado (sostienen o al menos idéntico al de la omisión propia en mente no ha hecho nada para evi-
segundos infringirían, a través de sugieren que los delitos de omisión sentido material. tarla. La omisión impropia implica
la infracción de un mandato, una impropia son siempre de resultado entonces necesariamente una equi-
norma prohibitiva (prohibición), COUSIÑO, I, 550; GARRIDO, JI, 239, En cuanto a su tratamiento paración valorativa entre la produc-
específicamente, una que prohíbe 242 s.; ETCHEBERRY, 1, 203; LABA- dogmático, las diferencias entre ción y la no evitación del resultado
provocar un cierto estado de cosas TUT, I, 164; NOVOA, I, 245, 326). omisión propia y omisión impropia típico, equiparación que, en cuanto
(DEL Río, Manual, 96; LABATuT, Otro posible criterio de distinción radican en la apreciación de su tipi- no explicitada por la ley, ha corri-
I, 164; NOVOA, I, 245, 325 s.; No- es de naturaleza formal y atiende a cidad objetiva. do íntegramente por cuenta de la
VOA, 1984, 119, 123 ss.; COUSIÑO, si el delito abarca explícitamente la doctrina (lo reconocen NOVOA, I,
I, 550; CURY, 678; DEL VILLAR, 79). omisión (entonces omisión propia), Tratándose de las omISiOnes 326; ETCHEBERRY, I, 203; GARRIDO,
Al margen de las dudas conceptuales o no (entonces omisión impropia) propias, tal como ocurre con los de- JI, 242; CURY, 680), lo que plan-
sobre la posibilidad de infringir nor- (GARRIDO, JI, 238 s., quien reserva litos comisivos, la tipicidad objetiva tea dudas respecto de su conformi-
mas prohibitivas omitiendo (GARRI- para esta distinción la denominación se verifica con un simple ejercicio de dad con el principio de reserva le-
DO, JI, 239), la distinción no parece de omisión propia e impropia; Iz- subsunción, en la medida en que la gal (NOVOA, 1984, 189 s.; NOVOA,
22 23
ART.!O
1987,99; PÉREZ, 7 ss.; MERA, 81 s.;
VARGAS, 46 s.; no obstante acoger la
construcción doctrinaria, la SCS de
4 de agosto de 1998, Gaceta Jurídi-
ca N° 218 [1998], 96; Cita Wesdaw
Chile: CLlJURll16/1998). Al res-
pecto, para algunos autores parecía
bastar la afirmación de la posibili-
dad conceptual de hacer omitiendo,
que colegían sin más del carácter
prohibitivo atribuido a la norma
infringida por la omisión, de modo
que no se trataría de una genuina
omisión, sino de una acción (de
ahí, sin duda, la denominación "co-
misión por omisión") que como tal
podría subsumirse directamente en
el tipo (DEL Río, Manual, 96; u-
BATUT, 1, 164; COUSIÑO, 1, 549 s.).
Como argumento de texto en favor
del reconocimiento legal general de
los delitos de omisión impropia se
menciona lo dispuesto en el inci-
so primero del Art. 492, que alude
expresamente al que "incurriere en
una omisión que, a mediar malicia,
constituiría un crimen o simple de-
lito contra las personas". Como en
el Título VIII del Libro II del Có-
digo ("Crímenes y simples delitos
contra las personas") no se tipifica
explícitamente ninguna omisión, se
entiende que la Ley se ha referido a
las omisiones implícitas en los tipos
de dicho Título, esto es, a las impro-
pias (BusTos I FLISFISCH I POLITOFF,
171; POLITOFF I GruSOLÍA I BusTos,
24
CÓDIGO PENAL COMENTADO
68; CURY, 680; GARRIDO, II, 235;
crítico PIÑA, 154 con nota al pie
N° 572: que la construcción de de-
litos de omisión impropia esté con-
forme con el Art. 492 no implica
que éste sea conforme con el Art. 19
N° 3 CPR; crítico también PÉREZ,
17). Con todo, del argumento no
se ha seguido una restricción para
la aceptación de omisiones impro-
pias más allá de los márgenes de los
crímenes y simples delitos contra
las personas (explícitamente, CURY,
680). Desde otra perspectiva, en los
últimos años, el problema se viene
abordando a través de la relativiza-
ción de la distinción entre acción y
omisión. Así, se ha sostenido que
la tipicidad de la omisión impro-
pia fluye directamente de cada tipo
penal de resultado, interpretado
correctamente como enunciado
adscriptivo o atributivo y no des-
criptivo, de modo que no lo realiza
(o no lo realiza sólo) quien produ-
ce el resultado, sino aquél a quien
éste se le puede atribuir de acuerdo
con criterios normativos entre los
que se cuentan los requisitos que
la doctrina ha desarrollado para la
relevancia de la omisión impropia
(CARNEVALI, 75 ss., con énfasis en el
control de riesgos típicos). O a par-
tir de una comprensión de las nor-
mas como fuentes de expectativas,
conforme a lo cual lo prohibido es
la defraudación de ciertas expecta-
HÉCTOR HERNÁNDEZ
tivas asociadas a un rol, se advierte
que éstas pueden defraudarse indis-
tintamente mediante acciones o a
través de omisiones, de modo que
lo que en verdad importa no es la
distinción entre acción y omisión,
sino el fundamento de la responsa-
bilidad en cada caso (con detalle,
PIÑA, 138 ss.).
Requisito básico de la omisión
impropia es la llamada posición de
garante, de la que emana el deber
jurídico de evitar el resultado típico.
Tradicional y mayoritariamente la
doctrina se ha preocupado de iden-
tificar las posibles fuentes de una
posición de garante, al modo de lo
que se da en llamar "teoría (formal)
de las fuentes", a lo que se viene
oponiendo en la actualidad la lla-
mada "teoría (material) de las fun-
ciones", que distingue, según la fun-
ción que cumple el garante en cada
situación particular, entre garantes
de protección y garantes de vigi-
lancia (NOVOA, 1984, 144 s.; No-
VOA, 1987, 100; GARRIDO, II, 246;
CARNEVALI, 78; HERNÁNDEZ, 2008,
187 ss.; VARGAS, 47; PIÑA, 159 s.).
Es dudoso, sin embargo, que ambas
aproximaciones sean realmente an-
tagónicas, pues la teoría de las fun-
ciones sólo caracteriza el sentido o
dirección del deber de garante en el
caso particular, pero no da cuenta
del fundamento de ese deber (PIÑA,
ART.!O
160), que es lo que, bien o mal, pro-
cura hacer la teoría de las fuentes.
Por lo demás, no es evidente que sea
posible fundar el deber de actuar de
quien está en condiciones de prote-
ger o vigilar sin remitirse directa o
indirectamente a fuentes formales
de deber jurídico, particularmente
tratándose de posiciones de garante
que no emanan de la propia activi-
dad del sujeto, sino de "roles especia-
les" de carácter institucional (infta),
respecto de las cuales el reconoci-
miento jurídico parece indispensa-
ble (de otra opinión PIÑA, 158 ss.,
aunque probablemente la diferencia
no es tanta y sólo atinge al grado de
especificidad de ese reconocimiento:
puede ser que no haya una Ley que
establezca deberes específicos de ga-
rante para los parientes, pero parece
indudable que el ordenamiento ju-
rídico reconoce la institución fami-
liar y permite colegir la existencia de
deberes especiales en su seno).
Los garantes de protección se ca-
racterizan porque su función es pro-
teger un determinado bien jurídico
de los riesgos (indeterminados) que
puedan acecharlo (GARRIDO, II, 246;
CARNEVALI, 78; HERNÁNDEZ, 2008,
187; PIÑA, Dp, 159; aproximada-
mente, VARGAS, 47 s.). Por ejemplo,
el padre es garante de protección
de su hijo pequeño, pues debe pro-
curar evitar que al niño le pase algo
25

ART. l°
malo, cualquiera que sea la fuente de
ese mal (el hambre, la enfermedad,
el frío, la piscina, el balcón elevado,
él mismo, etc.); lo mismo rige para
un médico o un enfermero respecto
de los pacientes a su cargo o para el
salvavidas respecto de los bañistas o
para el profesor o educador respecto
de sus alumnos pequeños. Los ga-
rantes de vigilancia, en cambio, tie-
nen la función de impedir que una
determinada fuente de peligro que
está a su cargo afecte los bienes jurí-
dicos circundantes (indeterminados)
(GARRIDO, I1, 246; CARNEVALI, 78;
HERNÁNDEZ, 2008, 187 ss.; VARGAS,
48 s.; PIÑA, 159). Así, por ejemplo,
el encargado de un establecimien-
to industrial debe procurar que los
procesos productivos no lesionen el
entorno (que las instalaciones no ex-
ploten, que no contaminen más allá
de lo permitido, que los productos
no sean venenosos, que su manipu-
lación normal no cause accidentes,
etc.). Al margen de la cuestión sis-
temática y terminológica, la gran
novedad de fondo y con potencial
práctico de la recepción de la teoría
de las funciones es la idea de la exis-
tencia de un garante de vigilancia,
que hasta hace poco no había sido
discutida entre nosotros. Es dudoso
que lleguen a generar consenso todas
las posibles consecuencias de la idea
(da cuenta de posibles objeciones en
esa línea GARRIDO, I1, 246), pero ya
26
CÓDIGO PENAL COMENTADO
se aprecia una cierta recepción de la
misma para la imputación de respon-
sabilidades en el ámbito de la activi-
dad empresarial, entendiendo que
los órganos directivos pueden, bajo
ciertos presupuestos, ser garantes de
vigilancia (en esa línea, HERNÁNDEZ,
2008, 187 ss.).
Cabe hacer presente que, si bien
nuestra literatura suele separar tajan-
temente los supuestos en que se dan
los distintos tipos de posición de ga-
rante, puede ocurrir que un mismo
sujeto y por la misma calidad deba
cumplir simultáneamente ambas
funciones, como es el caso, aceptado
en el derecho comparado, del padre
que respecto de su hijo es tanto ga-
rante de protección como garante de
vigilancia o, probablemente más pa-
cífico entre nosotros, del empresario
que es tanto garante de protección
respecto de sus trabajadores (PIÑA,
2005 b, 57; HERNÁNDEZ, 2008,
188 s.), como garante de vigilancia
de la fuente de peligro que es la em-
presa (HERNÁNDEZ, 2008, 188 s.).
Adicionalmente, se pueden dis-
tinguir posiciones de garante que
emanan de la propia organización
del sujeto, del ejercicio de su liber-
tad en su rol general de "persona",
y posiciones que fluyen de su posi-
ción en instituciones sociales (fami-
lia, administración pública), como
HÉCTOR HERNÁNDEZ
"roles especiales" o institucionales
(al respecto, PIÑA, 165 ss.)
La recepción de la teoría de las
funciones agrupa como supuestos
de posiciones de garante de protec-
ción el vínculo familiar estrecho, la
comunidad de peligro y la asunción
voluntaria, en tanto que como su-
puestos de posiciones de garante
de vigilancia se mencionan la in-
jerencia, el control de peligros que
se encuentran en el propio ámbito
de dominio y los deberes de control
respecto de actos de terceros (GARRI-
DO, I1, 246; CARNEVALI, 78; VARGAS,
47 ss., sin incluir, sin embargo, los
deberes respecto de actos de terceros
y con ejemplos de garantes de vigi-
lancia que en general se consideran
de protección, como facultativos,
salvavidas, profesores y empleados
domésticos). Como se verá, no to-
das se admiten de un modo pacífi-
co. En la medida en que práctica-
mente todas estas hipótesis han sido
ya abordadas en el contexto de una
teoría de las fuentes, la exposición
siguiente se construye en los térmi-
nos de ésta.
Las fuentes indiscutidas han sido
siempre las de carácter jurídico for-
mal, sea que se las considere genéri-
camente (ORTIZ MUÑoz, Nociones,
I, 34; ORTIZ MUÑoz, Curso, 95), sea
que se distinga entre la Ley (WA-
ART. l°
TUT, I, 164; NOVOA, I, 326; NOVOA,
1984, 142; ETCHEBERRY, I, 205; Po-
LITOFF / GruSOLÍA / BUSTOS, 58; DEL
VILLAR, 80; GARRIDO, I1, 244; CURY,
681 s.; IZQUIERDO, 330; con otra ter-
minología y fundamento, VARGAS,
47 y s.), concepto bajo el cual deben
entenderse comprendidas también
otras normas generales y las órdenes
de los superiores jerárquicos compe-
tentes (NOVOA, I, 326; al menos res-
pecto de otras normas generales, Po-
LITOFF / GruSOLÍA / BUSTOS, 58) Y el
contrato (aparentemente, DEL Río,
Manual, 97; sin duda UBATUT, I,
164; NOVOA, I, 326; ETCHEBERRY, I,
205; POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS,
59; DEL VILLAR, 80; GARRIDO, I1,
244; CURY, 681 s.; IZQUIERDO, 330;
VARGAS, 47 Y s.), aunque en el caso
concreto pueda ser dudoso si el deber
emana del contrato en virtud del cual
se asume una función o directamen-
te de la Ley que regula dicha función
(POLITOFF / GruSOLÍA / BUSTOS, 59).
Los ejemplos tradicionales aluden al
deber de los padres respecto de los
hijos conforme al derecho de fami-
lia, al deber de médicos y enfermeros
respecto de sus pacientes en virtud o
bien de un contrato o bien de la fun-
ción pública que ejercen aquéllos, al
deber de los que están encargados
del cuidado de personas en determi-
nados contextos (salvavidas, niñeros,
educadores) en virtud generalmente
de un contrato o al deber de los em-
27
 ------------------------------------------~ ..------------------------------------------------------------ -------

ART. l° CODIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo

pleados públicos respecto del objeto

jurisprudencia son los que dicen re- sobre una cama por largo tiempo, dico derivado del actuar preceden-
de su función en virtud de la ley. No
lación con los padres que no evitan "en una inactividad o estado de pa- te, no sólo porque no habría base
obstante el marcado carácter formalla muerte de un hijo desvalido. Al sividad incomprensible, sin recu- normativa para ello (ETcHEBERRY, 1,
de estas fuentes, se ha destacado que
margen de cualquier discusión so- rrir al auxilio o atención, que vistos 206; POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS,
en esta materia el derecho penal nobre la correcta aplicación del título los hechos desde esta perspectiva y 60; GARRIDO, 11,245), sino también
es completamente accesorio al de- específico de imputación, en la ju- tiempo, era razonable obtener", al argumentando con la atenuante de
recho público o privado, de modo risprudencia antigua se puede men- cabo de lo cual la criatura muere haber procurado con celo evitar las
que la vigencia de la obligación ju-
cionar la SCA Concepción (GT por asfixia por aspiración de vómito ulteriores perniciosas consecuencias
rídica (v.gr. la validez del contrato)
1939-11, 174-779), por la que se meconial. Se califica el hecho como del delito (Art. 11 N° 7), de la que
no es determinante para apreciar lacondenó por homicidio a la madre cuasidelito, en parte por considera- se seguiría que evitar dichas conse-
existencia de la posición de garante
que no sacó a su hijo recién nacido ciones impertinentes más propias cuencias sólo es presupuesto de una
(POLITOFF / GRIS OLÍA / BusTos, 59;del pozo en que había caído. Más del juicio de reproche: situación de atenuante, no un deber penalmen-
NovoA, 1984, 142 s.; CURY, 681 s., recientemente, la SCA Valparaíso soledad y desamparo sentimental y te relevante (POLITOFF / GRIS OLÍA
quien insiste reiteradamente en el de 24 de julio de 1986 (Cita Mi- emocional de la parturienta, su acti- / BUSTOS, 60; POLITOFF / MATUS /
carácter fáctico y no jurídico de las
crojuris: MJJ5148) condena como tud escéptica y sombría; y en parte RAMíREZ, PG, 203 s.; GARRIDO, 11,
posiciones de garante), lo que tieneautores de homicidio por omisión a porque la sección del cordón um- 245), como con disposiciones que
efectos restrictivos coincidentes con
los padres de un recién nacido que bilical, el abrigo del niño y la causa no obstante poder abarcar hipótesis
la exigencia de efectiva asunción del
luego de fracasar en sus maniobras específica de muerte sugieren falta de omisión luego de haberse creado
deber de garante que se aborda lue-abortivas, logran el deceso de la de dolo. una situación de peligro no la san-
go, pero también efectos extensivoscriatura nacida viva, por la omisión cionan bajo el título del delito co-
que parecen contradictorios, por consistente en no ligarle el cordón En cuanto a la injerencia o ac- misivo, sino bajo otro título y con
ejemplo, con la nula aceptación en umbilical. La SCA Santiago de 9 tuar precedente como fuente de po- menos pena (como el Art. 352, que
nuestro medio, precisamente por ra-de agosto de 2000 (Gaceta Jurídica sición de garante, la literatura más no sanciona como homicidio la no
zones formales, de una posición de N° 242 [2000], 163) condena como antigua solía mencionarla conjunta- evitación de la muerte del cónyuge o
garante fundada en una comunidad autora de infanticidio por omisión a mente con la Ley y el contrato en pariente abandonado) o simplemen-
de vida o de riesgos (explícitamen-la menor de edad que luego del par- los términos de la tríada clásica de te prescinden de toda pena y sólo le
te ETCHEBERRY, 1, 206; CURY, 683; to no brindó al recién nacido la asis- la teoría de las fuentes, aunque sin asignan consecuencias probatorias
POLITOFF / GRIS OLÍA / BusTos, 61; tencia y cuidados mínimos indis- mayor precisión ni desarrollo (OR- respecto del hecho previo a la omi-
NovoA, 1984, 143 s.; GARRIDO, 11, pensables para su sobrevivencia. La TIZ MUÑoz, Nociones, 1, 34 y OR- sión (como el caso del Art. 173 de
245). Si el reconocimiento legal deSCA Punta Arenas de 26 de julio de TIZ MUÑoz, Curso, 95, en ambos la Ley N° 18.290, del Tránsito, que
un cuasicontrato de agencia oficiosa
1993 (Cita Microjuris: MJJ2350) casos con un ejemplo impertinente; se limita a presumir la culpabilidad
(CURY, 682; POLITOFF / GRIS OLÍA / condena como autora de cuasidelito DEL Río, Manual, 97; LABATUT, 1, por el accidente de quien abandona
BUSTOS, 59) permite salvar esta apa-
de homicidio a la madre que omite 164; más recientemente, en térmi- el lugar del mismo), cuya existencia
rente contradicción es discutible. toda diligencia o cuidado luego del nos similares, DEL VILLAR, 80). En sugeriría que por regla general tales
parto, después de seccionar el cor- la actualidad, un importante sector omisiones no son punibles (GA-
Cabe mencionar que los casos dón umbilical y de arropar o abrigar de la doctrina niega la existencia en RRIDO, 11, p. 245 [su referencia al
que con más frecuencia ocupan a la a la criatura, permanece a su lado el derecho chileno de un deber jurí- Art. 492 debe entenderse hecha hoy
28 29
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -............- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
ART. l°
al Art. 173 de la Ley del Tránsito];
respecto del segundo ejemplo, POLI-
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 204).
Contra estas objeciones se ha hecho
valer que la Ley si contendría ejem-
plos en que se hace responsable al
que ha creado una situación de ries-
go para otro por no evitar las con-
secuencias lesivas de dicha creación,
como sería el caso del secuestro y la
sustracción de menores (Arts. 141 y
142), en que se eleva la pena cuando
resultare daño grave para la perso-
na privada de libertad o se comete
otro delito en su contra, sin que
necesariamente haya debido come-
terlo activamente el secuestrador o
sustractor (el argumento lo ofrecian
los propios POLITOFF / GRISOLÍA /
BUSTOS, 60 con nota al pie N° 59
[los cambios legislativos no alteran
el argumento]; para ser luego toma-
do en su contra por CURY, 682 s.;
e IZQuIERDo, 331 s.; no ha tenido
eco, en cambio, la invocación del
"derecho natural" por parte de No-
VOA, 1, 327); que injerencia y ate-
nuación del N° 7 del Art. 11 cubren
situaciones diferentes, como es el
nacimiento de una responsabilidad
y la modificación de una responsa-
bilidad ya nacida, respectivamente
(IZQUIERDO, 334; SCS) y que no se
opondría al deber de evitar las ulte-
riores consecuencias del delito pre-
vio, ni lógica ni político-criminal-
mente, la oferta de una atenuación
30
CÓDIGO PENAL COMENTADO
de la pena por dicho delito previo
en caso de cumplimiento efectivo
del deber (CURY, 682; IZQUIERDO,
335). Respecto de las regulaciones
especiales se ha planteado que és-
tas sólo tendrían aplicación respec-
to de resultados imputables a una
omisión no dolosa, de modo que
en caso contrario debería apreciarse
concurso entre el delito previo y la
omisión dolosa posterior (IZQUIER-
DO, 341). Con todo, la principal
dificultad que enfrenta la acepta-
ción de una posición de garante por
injerencia es que sus partidarios no
han logrado precisar suficientemen-
te sus límites. Existe, por ejemplo,
discrepancia respecto de si el actuar
precedente relevante debe ser ilícito
o no (por esa restricción CURY, 683;
en contra IZQUIERDO, 333; por la
negativa también en un obiter dic-
tum la citada SCS de 4 de agosto de
1998) o si debe ser doloso o no (por
esa restricción CURY, 683; en contra
NovoA, 1, 327; IZQuIERDo, 338 ss.,
como se desprende de los ejemplos
de estos últimos). En particular,
preocupa que una comisión culposa
pueda dar paso a una omisión do-
losa por el solo transcurso del tiem-
po (POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS,
60; tácitamente ETCHEBERRY, 1, 206
cuando afirma que el resultado que
es expresión del riesgo creado por el
hecho previo sólo es imputable al
mismo, no a la omisión posterior):
HÉCTOR HERNÁNDEZ
el conductor que no respeta una luz
roja y atropella a un peatón provo-
cándole la muerte comete cuasideli-
to de homicidio si el peatón muere
instantáneamente, pero si éste queda
malherido y el conductor conscien-
temente no lo auxilia, dejando que
muera una hora después sin recibir
atención, entonces comete homici-
dio doloso (evita este efecto, al me-
nos en parte, CURY, 683 exigiendo
que el hecho previo sea doloso; pero
no IZQUIERDO, 337 s., quien cree su-
perada la objeción aclarando que el
hecho culposo previo no ve alterada
su naturaleza imprudente, sino que
sólo se le suma una omisión poste-;-
rior, relevante bajo el mismo título
delictivo, pero ahora eventualmente
dolosa). Una posible restricción que
evitaría este resultado sería sostener
que sólo se es garante por injerencia
respecto de los resultados lesivos no
inherentes al hecho previo (sugerida
ya por POLITOFF / GRIS OLÍA / Bus-
TOS, 60, ilustrada luego con la refe-
rencia a los Arts. 141 y 142). En una
sentencia que se ha vuelto célebre,
la Corte Suprema ha acogido la in-
jerencia como fuente de posición de
garante en el caso de un sujeto que
dispara a otro creyendo encontrar-
se en una situación de legitima de-
fensa de parientes y que luego huye
del lugar por temor a la reacción
del entorno de la víctima, la que
ha quedado malherida y muere en
----- -
ART.lo
definitiva por falta de atención. La
Corte negó la legitima defensa pero
apreció un error de prohibición in-
vencible en virtud del cual absolvió
por el disparo; condenó sin embar-
go por cuasidelito de homicidio por
omisión fundado en la posición de
garante que habría surgido del ac-
tuar precedente ilícito y doloso (dis-
paro doloso no justificado sino sólo
exculpado) y en la no evitación del
resultado mortal (la ya citada SCS
de 4 de agosto de 1998, GacetaJuri-
dica N° 218 [1998], 96; Cita West-
law Chile: CLlJUR/116/1998).
Aunque no existe entre nosotros
un desarrollo detallado al respecto,
debería haber acuerdo en cuanto
a que de la posición de garante no
fluye un deber omnicomprensivo de
evitar resultados sino sólo deberes
con un alcance más o menos preciso.
Así, el salvavidas sólo tiene el deber
de evitar que se ahoguen los bañis-
tas de la piscina a su cargo, no la de
otras piscinas (CURY, 680). Desde
otra perspectiva, aun respecto de un
mismo tipo de relación, el alcance
del deber del garante debe determi-
narse diferenciadamente atendien-
do a las circunstancias del caso con-
creto, de modo que, por ejemplo,
el deber de protección respecto de
los hijos resulte más intenso cuan-
do éstos son pequeños que cuando
crecen, en tanto que también es
31
ART.!O
más intenso el deber del enfermero
respecto del paciente grave que res-
pecto del que no lo está (POLITOFF /
GRlSOLÍA / BusTos, 59; ETcHEBERRY,
I, 206 s., quien, además, sugiere di-
ferenciaciones previas en un plano
más abstracto, a propósito de los
distintos grados de parentesco).
También habría acuerdo en la
discusión actual en cuanto a que la
posición de garante por sí sola no
basta para fundar la responsabilidad
del garante por la no evitación del
resultado típico, sino que se requie-
re al menos la efectiva asunción de
la función de garante en relación
con el riesgo concreto de resultado
(POLITOFF / GRlSOLÍA / BusTos, 57,
59; CURY, 682; POLITOFF / MATUS /
RAMfREZ, PG, 204; IZQUIERDO, 339;
VARGAS, 49; PIÑA, 171; tácitamente
CARNEVALI, 79). Así, el enfermero
que no se presenta en su lugar de
trabajo o que presentándose no asu-
me sus funciones porque, por ejem-
plo, participa en una manifestación,
no incurre en omisión impropia si
no evita la muerte de un paciente.
Con todo, los alcances exactos de la
exigencia no han sido mayormen-
te dilucidados, de modo que, por
ejemplo, no existe claridad sobre si
también se requiere asunción tratán-
dose de posiciones de garanteinsti-
tucionales o en virtud de la Ley (v.
gr.- el padre respecto de sus hijos pe-
32
CÓDIGO PENAL COMENTADO
queños, los ejemplos de la literatu-
ra no se extienden a estos casos) ni
sobre bajo qué presupuestos puede
liberarse de su deber aquél que ha
asumido efectivamente la función
de garantía.
Al menos respecto de las posi-
ciones de garante de carácter no ins-
titucional la exigencia de asunción
es tan relevante que, al margen de
la posible discusión terminológica
en torno a si en vez de un requisito
adicional no es en realidad un pre-
supuesto de la posición de garante,
bien podría entenderse que en rea-
lidad es la única fuente de posición
de garante de ese tipo (PIÑA, 171),
en la medida en que las fuentes tra-
dicionales la suponen y se admite
en general que ella basta por sí sola
para constituir en garante: en efec-
to, el que asume ayudar al anciano
con bastón a cruzar la avenida alta-
mente transitada se hace garante del
mismo hasta el término del cruce,
de modo que si deja de ayudarlo en
medio de la avenida debe responder
en principio por los daños que su-
fra. Se podrá ver en esto una agen-
cia oficiosa (v. gr. CURY, 682) o un
hacer precedente, pero bien podría
hablarse simplemente de asunción.
Por su parte, un sector de la doc-
trina, en sintonía con exigencias que
se observan tanto en la legislación
HÉCTOR HERNANDEZ
como en la literatura comparada,
exige una cierta equivalencia o iden-
tidad estructural entre la omisión en
el caso concreto y una comisión ac-
tiva. Para algunos, sin embargo, esa
equivalencia o identidad parecería
darse ya con la asunción efectiva de
la función de garante a que se ha he-
cho referencia, pues lo decisivo sería
la asunción del compromiso de ser-
vir de barrera de contención de los
riesgos que se ciernen sobre el bien
jurídico, de suerte que el incumpli-
miento de dicho compromiso cons-
tituiría en cuanto talla creación de
un riesgo prohibido, tal como se
puede predicar de un hacer activo
(así CARNEVALI, 77). Bastante más
allá parece ir, a pesar de la similitud
de puntos de partida, la tesis que
afirma dicha equivalencia o identi-
dad sólo cuando la efectiva asunción
de la posición de garante por parte
del sujeto es, al mismo tiempo, co-
fundante del riesgo a conjurar, en el
sentido bien preciso de provocar un
bloqueo o desactivación de medios
alternativos de protección, que es lo
que se daría, por ejemplo, cuando
el marido asume el cuidado exclu-
sivo de su mujer enferma, porque
con ello transmite al entorno que
se puede contar con que él se en-
cargará efectivamente; no se daría,
en cambio, cuando marido y mujer
sufren un accidente carretero, que-
dando ella malherida, y él se abstie-
ART.!O
ne de toda maniobra de socorro (cfr.
POLITOFF, 251 s.; POLITOFF / MATUS
/ RAMÍREZ, PG, 205 s.; muy similar
PIÑA, 171: si el médico transeúnte
empieza a atender al accidentado en
la vía pública no puede luego aban-
donarlo, porque al asumir la aten-
ción provocó que no se llamara a
otro médico; pero si el accidentado
se encuentra en el bosque en condi-
ciones en que los primeros auxilios
no postergan ninguna alternativa de
atención, entonces el abandono no
es más que omisión de socorro). El
asunto apenas ha sido discutido, de
modo que los alcances exactos de las
propuestas no están dilucidados del
todo.
Sea que se trate de una única
o de distintas exigencias, lo que
subyace inequívocamente a las mis-
mas es el propósito de evitar que se
aprecien mecánicamente omisiones
punibles en virtud de la sola cons-
tatación de una posición de garante
y de una omisión correlativa, pre-
ocupación ampliamente extendida
en nuestra doctrina (CURY, 680 s.,
684; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
PG, 205). Debe señalarse, en todo
caso, que hasta ahora la jurispru-
dencia no ha justificado esos te-
mores. Las condenas por omisión
. . .
ImpropIa son muy escasas y se CIr-
cunscriben nítidamente al ámbito
de los delitos contra la vida. Este
33

ART. l°
escenario coincide, además, con la
convicción extendida en la doctrina
en cuanto a que no todos los tipos
penales admiten una realización
por omisión impropia, sea porque
se sostiene que ello sólo es posible
respecto de tipos puramente resul-
tativos, esto es, tipos que se definen
exclusivamente en relación con un
determinado resultado, siendo in-
diferente para la Ley la modalidad
que adopte la conducta en el caso
concreto, como el homicidio, los
daños o, tal vez, algunas hipótesis
de lesiones (en esa linea, ETcHEBE-
RRY, I, 203; SALIM-HANNA, 81), sea
al menos porque se asume que en
algunos casos la especial modalidad
conductual exigida por el tipo se
opone a la equiparación entre ac-
ción y omisión (COUSIÑO, I, 550;
CURY, 683 s.; POLITOFF / MATUS /
RAMíREZ, PG, 199).
El tipo de vínculo que debe dar-
se entre omisión y resultado típico
en los delitos de omisión impropia
será abordado a propósito del trata-
miento general de la causalidad y la
imputación objetiva (infra), el dolo
en las omisiones en el contexto del
tratamiento general del dolo (infra),
el error de prohibición en las omi-
siones en el contexto de la revisión
general del error de prohibición (in-
fra), en tanto que las causas de jus-
tificación y de exculpación respecto
34
CÓDIGO PENAL COMENTADO
de omisiones, en el Comentario al
Art. 10 N° 12.
RESULTADO, CAUSALIDAD E IMPU-
TACIÓN OBJETIVA
El inciso tercero habla de un
"mal" asociado al delito, lo que si bien
puede coincidir en muchos casos con
la conducta misma, sin duda abarca
también cualquier modificación del
mundo exterior distinguible de ella,
identificable como su consecuencia
y exigida por el tipo legal, esto es,
un resultado típico. Los delitos de
resultado son minoría en el derecho
vigente (homicidios, lesiones, daños,
estafas), pero por su importancia
han gravitado enormemente en el
desarrollo de la teoría del delito. La
determinación de si se está o no en
presencia de un delito de resultado
es una cuestión interpretativa propia
de la parte especial. Decisivo debe
ser si es posible concebir la realiza-
ción íntegra de la conducta típica sin
que al mismo tiempo se consume el
delito: si tal es el caso, entonces el
delito es de resultado.
La cuestión principal que han
suscitado los delitos de resultado es
la de la conexión ql1-e debe existir
entre una conducta y una alteración
del mundo exterior para que se pue-
da afirmar que esta última es el re-
sultado típico de aquélla.
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo
Hasta el día de hoy se entien- nen el mismo valor (todas son causa
de que, al menos parcialmente, esta del resultado en el mismo grado),
conexión es de carácter causal (la se habla también de la doctrina de
impugnación más fuerte de este en- la equivalencia de las condiciones.
tendimiento entre nosotros se debe Han adherido a ella DRAPKIN, 67 ss.,
a PIÑA, 2003, 515 ss., quien, sin especialmente 72 ss.; ORTIZ, Curso,
embargo, al menos concede que el 61 s., 70 ss.; UBATUT I, 79 s.; No-
legislador puede, para sus fines y en VOA, I, 277 ss., 285 ss.; POLITOFF /
sus términos, incorporar la causali- GruSOLÍA / BUSTOS, 71; COUSIÑO, I,
dad como exigencia de los tipos pe- 344 ss., especialmente 351 ss.; GA-
nales, 516; al respecto HERNÁNDEZ, RRIDO, II, 81 ss.; VARCAS, 52; con
2006, 8 ss.), lo que obliga a adoptar escepticismo POLITOFF / MATUS /
un concepto de causa. No obstante RAMíREZ, PG, 175 ss. Por su parte,
las abundantes referencias a distintas dentro de los márgenes de una va-
doctrinas causales que se encuentran riante de la doctrina de la causa tí-
en la literatura ¿hilena, son pocas las pica o de la relevancia típica, CURY,
que realmente han tenido eco. 297 ss., acepta la tesis de la conditio
como criterio de conexión entre la
La doctrina causal que más conducta típica (definida por ex-
aceptación ha tenido en nuestro clusión, con especial consideración
medio es la de la conditio sine qua del dolo del agente) y el resultado
non, conforme a la cual causa es típico. La doctrina de la conditio ha
cualquier condición del resultado, sido acogida mayoritariamente tam-
entendiéndose por condición todo bién por la jurisprudencia (véanse
hecho o circunstancia cuya ausencia los fallos citados por ETCHEBERRY,
-a través de un ejercicio desupre- DPJ, I, 133 ss., y ETCHEBERRY, DPJ,
sión mental hipotética- implique la IV; 32 ss.).
ausencia del resultado~ Llevado esto
al plano de la relevancia causal de En una poslclOn discrepante,
una conducta, si suprimida hipoté- en el campo de las llamadas doctri-
ticamente la conducta el resultado se nas diferenciadoras (en oposición
hubiera verificado de todos modos, a la doctrina generalizadora de la
entonces la conducta no fue su cau- conditio) se debe mencionar a ET-
sa; si, en cambio, el resultado hubie- CHEBERRY, 1, 187 s., quien adhiere
ra decaído, entonces la conducta fue a una variante de la doctrina de la
su condición y su causa. En la medi- adecuación o de la causa adecuada,
da en que todas las condiciones tie- aunque sin identificarse con ella,
35
ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo

que él denomina de la previsibilidad mencionar el problema de las causas que precisamente se necesita probar, contra las consecuencias desmesura-
objetiva: una conducta será causa de reemplazo o de reserva; VARGAS, pues afirmar, por ejemplo, que el damente amplias a que conduce su
del resultado cuando al momento 55 resuelve el punto apelando a una balazo ha sido la causa de la muerte aplicación estricta, como es que, por
de su realización, sobre la base de "prohibición de regreso", aunque porque de no haber mediado aquél ejemplo, el fabricante del arma o los
la experiencia y de la ciencia, con- en rigor sugiere la irrelevancia de no se hubiese verificado ésta, supone padres del asesino causaron también
forme a un juicio objetivo (el del cursos causales hipotéticos), lo que, haber acreditado que efectivamente la muerte de la víctima del homi-
juez), era previsible el acaecimien- sin embargo, abre la posibilidad de el balazo causó la muerte (en eselsen- cidio (ETCHEBERRY, l, 190; CURY,
to del resultado (ETCHEBERRY, l, una aplicación acomodaticia de la tido ETCHEBERRY, l, 190; ETCHEBE- 295; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
190 s.; y antes ETCHEBERRY, 1959, fórmula (crítico ETCHEBERRY, 1959, RRY, 1959, 186 s.; GARRIDO, II, 83; PG, 177). La respuesta de los par-
198 s.; también SEPÚLVEDA, 30 ss., 185). Algo equivalente ocurre en los NAQUIRA, 102; POLITOFF / MATUS tidarios de la doctrina de la conditio
34 s.). La jurisprudencia ha acogi- casos de doble causalidad, cuando / RAMÍREZ, PG, 177; HERNÁNDEZ, ha sido siempre que ésta tiene por
do ocasionalmente la doctrina de la concurre simultáneamente más de 2006, 15; VARGAS, 55), en tanto que única función determinar qué es
adecuación (véanse los fallos citados un factor que por sí sólo basta para el uso de definiciones contrafácticas causa de un resultado, no resolver
por ETCHEBERRY, DP], l, 11 s.). producir el resultado, como el caso de causalidad puede desviar la aten- sobre la responsabilidad penal por
de los sujetos que vierten por sepa- ción de las exigencias que impone dicho resultado, para lo cual deben
No obstante su gran aceptación, rado veneno en el vaso de la víctima, la comprobación de un curso causal ser decisivas consideraciones adicio-
la doctrina de la conditio presenta en dosis que por sí solas bastarían singular y centrarla en uno hipoté- nales a la causalidad. La causalidad,
dificultades de distinto tipo: para provocar la muerte. Para salvar tico, que nunca existió realmente, y se dice, sería un primer filtro de re-
la fórmula en este tipo de casos se respecto del cual, como es natural, levancia en la determinación de la
Desde un punto de vista ló- emplea la variante de que los facto- todo juicio es de base especulativa, qesponsabilidad. A la hora, sin em-
gico, la aplicación de su fórmula res que pueden suprimirse alterna- intuitiva y no empírica (al respecto bargo, de determinar cuáles serían
contrafáctica conduce a resultados tiva pero no cumulativamente sin referencias en HERNÁNDEZ, 2006, esas consideraciones adicionales, se
insostenibles cuando hay causas de que decaiga el resultado son todos 15). De ahí que, como alternativa o separan las aguas.
reemplazo o de reserva, como la en- condición de dicho resultado (GA- complemento de una fórmula que
fermedad o el pelotón de fusilamien- RRIDO, II, 83; POLITOFF / MATUS / sólo tiene cierto valor heurístico que Para un sector que fue muy ma-
to respecto del disparo al moribundo RAMÍREZ, PG, 177 s.; VARGAS, 54). no debe sobrevalorarse, haya tenido yoritario en otra época bastaba con
o al condenado a muerte. Como la Breves referencias al estado de la dis- alguna acogida la tesis de la condi- la consideración del dolo o de la cul-
práctica de la supresión mental hi- cusión en torno a la conditio en este ción ajustada a leyes (de la natura- pa del sujeto (si bien suelen aludir
potética en tales casos conduciría al plano, en HERNÁNDEZ, 2006, 14 s. leza), conforme a la cual la causa es también a la tipicidad y a la antiju-
resultado absurdo de que el que dis- aquella condición unida al resultado ridicidad, no esbozan sobre esa base
para no causa la muerte, se ha debi- Desde un punto de vista prác- a través de una cadena ininterrum- límites específicos para excluir la re-
do aclarar que el resultado relevante tico, la definición lógica de un pida de eslabones que responden a levancia jurídica de un nexo causal,
para los efectos del ejercicio es aquél concepto de causa no libera de la leyes causales (HERNÁNDEZ, 2006, de modo que el criterio de relevancia
"en su configuración concreta", esto comprobación de los presupuestos 15 con nota 38; VARGAS, 55 s.). se restringe en los hechos al dolo o la
es, en el momento y en la forma en fácticos de la misma, de modo que el culpa; tal es el caso de DRAPKIN, 72
que efectivamente acaeció (NOVOA, empleo de la fórmula de la conditio Por último, la crítica clásica con- s.; ORTIZ MuÑoz, Curso, 83 ss.; u-
l, 279; COUSIÑO, l, 355, ambos sin no sólo supone tener ya probado lo tra la doctrina de la conditio apunta BATUT, l, 80; NOVOA, l, 278 s., 288;
36 37
ART.lo CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

COUSIÑO, 1, 358 ss.). Contra esto se que quedan descartados los antece- risprudencia no dudaba en conde- seguir otra, igualmente determina-
ha hecho valer que en algunos casos dentes y consecuencias extraordi- nar sólo por homicidio frustrado (o da, de un modo necesario y natural"
podrá haber dolo o culpa, sin que narios (extratípicos) no dominados simplemente por lesiones, como se (DRAPKIN, 38) y que sin duda aludía a
por eso parezca menos descabella- por el agente ... La delimitación de puede ver en la jurisprudencia más las llamadas concausas. En efecto, en
do imputarle el resultado al sujeto lo que queda comprendido en la ac- antigua) en casos en que el dolo del su inciso segundo N° 2 el Art. 126
(CURY, 295), lo que conduce a una ción típica es, pues, una valoración agente que causaba la muerte de la CPP 1906 mandaba a los médicos
discusión sobre los alcances del con- jurídica hecha sobre la base de la ex- víctima era evidente, a condición de que practicaran una autopsia que es-
cepto de dolo y la distinción entre periencia" (65). que la concausa haya sido extraña a pecificaran, en caso de lesiones resul-
"querer" la realización típica y sim- la conducta del sujeto, relativamen- tado de algún acto de tercero, si "la
plemente "desearla". Se critica, por Estas últimas reflexiones, que te imprevisible y no conocida por muerte ha sido la consecuencia nece-
último, que el filtro subjetivo no es inauguran en Chile (1971) el enfo- éste (SCA Concepción, GT 1947-1, saria de tal acto, o si han contribuido
aplicable respecto de delitos califi- que propio de lo que en la actualidad N° 65, 409; SCA Santiago, GT a ella algull,:p particularidad inherente
cados por el resultado (CURY, 295), se conoce como imputación objeti- 1947-Il, N° 69, 394; SCA Santia- a la persona, o un estado especial de
aunque parece excesivo reprocharle va del resultado, se enmarcaban en go, GT 1948-1, N° 56, 310; SCA la misma, o circunstancias accidenta-
especialmente a una doctrina causal el contexto del estudio tradicional Talca, GT 1931-Il, N° 107, 500; les, o en general cualquiera otra causa
que no "corrija" una forma de tipifi- de las llamadas "concausas" (más es- SCA Santiago RCP T. VI, 341; ayudada eficazmente por el acto del
caciónque vulnera manifiestamente pecíficamente, del llamado "homi- RCP T. X, 63; RD] T. LX, 2-4, tercero" . Para algunos esta distin-
el principio de culpabilidad. cidio concausal"), esto es, de condi- 77; al respecto, en el contexto del ., entre causa y "ayuda efi caz" a 1a
ClOn
ciones preexistentes, concomitantes homicidio, véase LABATuT Il, 163; misma al menos volvía a la doctrina
Otros, en cambio, van enten- o sobrevinientes que interferirían en GARRIDO, 1994, 53 ss.; véanse tam- de la conditio incompatible con la
diendo crecientemente que la rele- la relación entre conducta y resulta- bién las sentencias citadas por ET- Ley chilena (ETcHEBERRY, 1, 195 s.,
vancia jurídica del nexo causal debe do, provocando éste con cierta pre- CHEBERRY, DP], 1, 120 ss.). con razones adicionales). Algunos fa-
determinarse antes, en el plano ob- ponderancia sobre aquélla. Mien- llos relativamente antiguos sugieren
jetivo, a partir de una valoración so- tras la tesis doctrinaria dominante a En apoyo de la jurisprudencia efectiva adhesión a esta doctrina de
cial de la misma. En este punto tien- la fecha declaraba que las concausas parecía venir el antiguo Art. 126 la causa necesaria (véase la jurispru-
den a coincidir con los partidarios no podían afectar el carácter causal CPP 1906 (originalmente Art.147), dencia citada por COUSIÑO, 1, 365
de las tesis individualizadoras, aun- de la conducta del sujeto, sin per- que si bien, según opinión domi- con nota al pie N° 660).
que reconociendo que con ello no juicio de que éste en definitiva no nante, no consagraba ningún con-
están hablando de causalidad, sino fuera responsable por el resultado cepto de causalidad (DRAPKIN, 41 y Es posible que se pudiera arribar
de criterios normativos de tipicidad causado por falta de dolo o culpa ss.; WATUT, 1, 81; NovoA, 1, 288; a la misma conclusión argumentan-
(tal es el caso de POLITOFF I GruSOLÍA (SEPÚLVEDA, 32; DRAPKIN, 106; muy ETCHEBERRY,I, 196; CURY, 297; GA- do en el plano subjetivo con la falta
I BUSTOS, 65). De este modo sólo se claros ORTIZ MUÑoz, Curso, 71 ss., RRIDO, 1994, 50; NAQUlRA, 107), de dolo por error de tipo, concre-
consideran típicas ciertas acciones, 82 s.; YCOUSIÑO, 1, 359; menos cla- con su referencia a las "consecuencias tamente, por una discrepancia rele-
no todas las susceptibles de conec- ro LABATuT, 1, 80, Y contradictorio necesarias" de un acto dio pie para la vante entre el curso causal previsto
tarse causalmente con el resultado además con 129 y LABATuT, Il, 163: llamada doctrina de la causa necesa- y el curso causal real ("error sobre el
(64). Se trata siempre de "delimitar en algunos casos la concausa puede ria, conforme a la cual "causa es una curso causal", infra). Sin embargo,
el-ámbito de la acción típica, de la "interrumpir" el nexo causal), la ju- situación determinada a la que debe el domicilio dogmático en el que
38 39
ART.lO
se ha tematizada el asunto en Chile
en los últimos años no ha sido ése,
sino el del tipo objetivo. Lo que en
un comienzo era interrupción del
nexo causal por una concausa dio
paso, como se dijo, a un conjunto
de criterios normativos para enjui-
ciar la relevancia típica de un nexo
causal ya constatado de acuerdo con
la doctrina de la conditio. Se empieza
a hablar así de una "prohibición de
retroceso", entendida como laprohi-
bición de retroceder en la búsqueda
de responsabilidad hasta condiciones
previas (concretamente la conducta
del sujeto) ajenas al concreto contex-
to de la situación en que se produjo
el resultado (cfr. POLITOFF / GruSOLÍA
/ BusTos, 64, quienes si bien propo-
nen el caso indiscutido de la víctima
que termina suicidándose, se cuidan
de no explicitar la nota subjetiva ca-
racterística de la versión original de
la fórmula, como es que lo que no
se puede traspasar en la búsqueda
retrospectiva de responsabilidad es
la intervención libre y consciente de
un tercero, (cfr. NOVOA, I, 287), tal
vez para evitar la crítica de mezclar
lo objetivo con lo subjetivo, (cfr.
COUSIÑO, I, 358; todavía GARRIDO,
1994, 53), crítica en todo caso im-
pertinente porque lo subjetivo en un
tercero es dato objetivo para la res-
ponsabilidad del sujeto en cuestión),
así como se tiende a excluir "las con-
diciones sobrevinientes, de tal manera
40
CÓDIGO PENAL COMENTADO
extraordinarias que no son de las que
la experiencia común señala como
acompañantes normales de una ac-
ción determinada" (POLITOFF / Gru-
SOLÍA / BusTos, 64; también GARRI-
DO, II, 82, Y su ejemplo del herido
que muere camino al hospital en
un accidente de tránsito, aunque lo
menciona impropiamente como un
caso de prohibición de retroceso).
Estos desarrollos encuentran
amplia acogida en la doctrina de la
imputación objetiva del resultado,
que empieza a difundirse en nues-
tro medio a partir de la década de
1990 y que en la actualidad consti-
tuye la aproximación dominante al
problema del vínculo entre conduc-
ta y resultado. En su recepción ini-
cial y más extendida, la imputación
objetiva del resultado no sustituye
el examen de causalidad, sino que
valora el nexo causal previamente
comprobado (para algunos lo com-
plementa o corrige) y le atribuye re-
levancia típica (o no) desde el pun-
to de vista de los fines del derecho
penal (cfr. GARRIDO, II, 88; CURY,
300; ETCHEBERRY, I, 197; NAQUlRA,
108; POLITOFF, 209; POLITOFF / MA-
TUS / RAMÍREZ, PG, 178 s.; VARGAS,
62). Muchos de los conceptos que se
emplean en este contexto ya habían
sido desarrollados, especialmente en
la dogmática de los delitos culpo-
sos (riesgo permitido, principio de
HÉCTOR HERNANDEZ ART. lo
confianza, prohibición de retroceso, crear un riesgo prohibido (jurídi-
etc.) yen otras latitudes se ha discu- camente desaprobado o típicamen-
tido intensamente sobre la pertinen- te relevante) de producción de un
cia de aplicar dichos conceptos a los resultado típico. En ,,términos po-
delitos dolosos, sin perjuicio de lo sitivos, la creación de un riesgo en
cual, al parecer, primaría en Chile la cuanto tal se verifica de la mano de
visión de que se trata de un examen los criterios que en su momento
de relevancia común tanto a delitos desarrollara la doctrina de la cau-
como a cuasidelitos. Como se sabe, salidad adecuada ("pronóstico ob-
la denominación "imputación ob- jetivo posterior"): crea un riesgo de
jetiva" ya no se emplea sólo como resultado la conducta respecto de
una cuestión atingente a la relación la cual, apreciada en perspectiva ex
entre conducta y resultado, sino que ante por un observador promedio,
aspira, para bien o para mal, a con- razonable y prudente, sobre la base
vertirse en una teoría general de la de la experiencia general y teniendo
relevancia típica. A continuación se en cuenta las circunstancias cono-
expondrá, a la luz de las tomas de cidas y cognoscibles de la situación
posición existentes entre nosotros, concreta, también los llamados co-
la cuestión original referida a la re- nocimientos especiales del autor, se
levancia del nexo causal, para luego puede prever razonablemente que se
abordar el estado de las opiniones siga la producción del resultado (así
respecto de las nuevas pretensiones NAQUIRA, 109, 104; véase también
de la imputación objetiva. POLITOFF, 210, 205; y REYES, 62).
De este modo se niega la relevancia
En lo fundamental, la imputa- objetiva de la conducta en los ejem-
ción objetiva del resultado supone plos clásicos del que envía a otro a
que la conducta en cuestión haya dar un paseo al bosque en noche de
creado un riesgo prohibido y que tormenta eléctrica o le regala un bo-
este riesgo se realice precisamente en leto aéreo con el propósito de que
el resultado. De esta idea central flu- muera por un rayo o por la caída
yen dos grupos de exigencias, uno del avión, entre otros similares (GA-
dirigido a la conducta y el otro al RRIDO, II, 90; NAQUIRA, 105, sólo a
resultado mismo: propósito de la doctrina de la ade-
cuación; VARGAS, 64; en términos
En lo que concierne a la con- equívocos POLITOFF, 211; POLITOFF
ducta (la también llamada impu- / MATUS / RAMÍREZ, PG, 180; YRE-
tación de la conducta), ésta debe YES, 65, cuando afirman que la im-
41
ART.lo
putación objetiva decae por falta de
materialización de la clase de riesgo
prohibido, que atinge a un estadio
posterior de análisis, cuando en rigor
simplemente no se ha creado ningún
riesgo). Se ha discutido si esta fór-
mula puede conducir a la atipicidad,
por ejemplo, del que dispara a otro
desde muy larga distancia, con posi-
bilidades apenas remotas de alcanzar
su objetivo. Entre nosotros al parecer
la única toma de posición es en sen-
tido negativo (NAQUIRA, 111 s.), pri-
mero sugiriendo que, a diferencia de
lo que ocurriría con el obsequio del
boleto, aquí tal vez sí podría haber
un mínimo control sobre el curso
causal, posible argumento que, sin
embargo, cede en seguida en favor
del peso del dolo directo, lo que, por
lo demás, no es inusual en el debate
comparado. Al ~especto cabría consi-
derar como alternativa, para resolver
en el mismo sentido pero en el plano
objetivo, que más que la presencia o
ausencia de dolo directo lo decisivo
es el empleo de un método general-
mente idóneo para la producción
del resultado y que sólo en virtud
de las circunstancias concretas del
caso sus posibilidades de éxito pare-
cen insignificantes, pero de ningún
modo inexistentes, diferencia que
justificaría normativamente un ré-
gimen diferente. Como se ha dicho,
en el "pronóstico objetivo posterior"
se consideran también los conoci-
42
CÓDIGO PENAL COMENTADO
mientas especiales que hubiera po-
seído el sujeto, lo que si bien parece
conciliable con el carácter "objetivo"
de la imputación objetiva (el cono-
cimiento no se analiza todavía desde
la perspectiva de la imputación sub-
jetiva, sino sólo como dato para un
examen objetivo de la situación de
riesgo), no deja de generar dudas en
cuanto a su efectiva diferencia con el
dolo y, en último término, sobre las
posibilidades del filtro que represen-
ta la imputación objetiva (sobre los
límites de la pretensión de pura ob-
jetividad, ROJAS, 244 ss.). Es intere:'
sante ver cómo se resolvió el caso que
parece extraído de manual resuelto
por la Corte Marcial en Contra José
Miguel Cano Jurado (1955): en el
contexto de una reyerta, el imputado
le propina una bofetada en la boca a
la víctima, provocándole un peque-
ño sangramiento, que, sin embargo,
resultó mortal por la falta de coa-
gulación debida a la hemofilia que
padecía y que era desconocida para
el acusado. El tribunal consideró la
bofetada como causa de la muerte,
pero sólo condenó por lesiones leves
por ausencia de dolo respecto de ese
resultado (citado por ETCHEBERRY,
DPJ, 1, 133, 277 s.). Conforme a
la doctrina de la imputación objeti-
va el resultado sería el mismo, pero
por negación de la imputación obje-
tiva de la muerte a la bofetada (por
no creación de un riesgo prohibido
HÉCTOR HERNÁNDEZ
de muerte). En cambio, si el acusa-
do hubiera conocido la enfermedad,
probablemente para ambos puntos
de vista hubiera habido un homici-
dio doloso.
El riesgo relevante es el prohi-
bido o jurídicamente desaprobado.
No es el caso del riesgo permitido,
afirmación sin duda tautológica,
pero con la que se quiere indicar
que hay ámbitos de actividad en los
que es perfectamente posible apre-
ciar la creación de riesgos relevantes
de acuerdo con la fórmula recién es-
bozada, no obstante lo cual porra-
zones de conveniencia (o al menos
de tolerancia) social no se les con-
siderará típicos. Tal es el caso, por
ejemplo, del tráfico rodado, de las
intervenciones quirúrgicas, del de-
sarrollo de la industria farmacéutica
o de las faenas industriales en gene-
ral o de ciertas prácticas deportivas
y recreacionales, actividades que co-
nocidamente generan riesgos de re-
sultados típicos (muertes o lesiones
por accidente, efectos secundarios,
etc.), pero sin las cuales probable-
mente no podría desenvolverse la
vida social o al menos no en los tér-
minos actuales (NOVOA, 1, 511: "ac-
tividades socialmente útiles"; CURY,
340; COUSIÑO, 1, 826 ss.; GARRIDO,
II, 89, 217 s.; NAQUIRA, 110 s.,
quien habla de creación de riesgos
de necesaria utilidad social; VAR-
ART. l°
GAS, 66, 88; REYES, 67). Se acepta
entonces la creación de tales riesgos,
en la medida en que se mantengan
dentro de ciertos límites que se ex-
presan, por lo general, en las regla-
mentaciones que rigen en cada acti-
vidad (BUSTOS, 1995, 67; GARRIDO,
II, 89 s.; POLITOFF, 211; más clara-
mente VARGAS, 66). Puntualmente,
a la superación de dichos límites se
le ha dado el nombre de "aumento
del riesgo" (GARRIDO, II, 90), lo que
puede llevar a confundir este punto
completamente pacífico con la muy
polémica doctrina del "incremento
del riesgo" (infta), cuyo posible ám-
bito de aplicación se ubica en el si-
guiente nivel de análisis (exigencias
al resultado). Debe reconocerse que
la delimitación entre una conducta
que simplemente no crea un riesgo
y aquélla que crea uno permitido
puede ser sutil y '€iependerá de la
mayor o menor capacidad lesiva que
se le atribuya a la actividad en cues-
tión, como lo muestra, por ejemplo,
que CURY, 301, ubique el ejemplo
del sobrino que obsequia un bole-
to aéreo a su tío en el plano de un
riesgo efectivamente creado, aunque
permitido; con todo, la discrepancia
en casos puntuales carece de conse-
cuencias prácticas. Se puede discutir
si el riesgo permitido no es, en rigor,
una causa de justificación o un con-
junto de hipótesis que se expresan,
sobre la base de sus respectivas re-
43
ART. lo
gulaciones, en la causa de ejercicio
legítimo de un derecho del Art. 10
N° 10 (ver infta), aunque el efecto
legitimador de ámbitos completos
de actividad en su desarrollo normal
sugiere en efecto exclusión de su ti-
picidad.
Por último, no importaría
creación de un riesgo prohibido la
disminución del mismo, que se da
cuando la conducta desplaza par-
cialmente el curso causal lesivo,
evitando una lesión mayor, pero
no toda lesión. Desde un punto de
vista causal, la conducta ha causado
la lesión efectivamente producida,
pero se considera valorativamente
absurdo imputársela a quien de ese
modo evitó la lesión mayor. El ejem-
plo clásico es el del que, para evitar
que el ladrillo caiga en la cabeza del
peatón, lo empuja y logra que sólo
le caiga en el hombro (GARRIDO, II,
90 s.; CURY, 300 s.; BUSTOS, 1995,
66; NAQUIRA, 110; POLITOFF, 211;
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
180; VARGAS, 65; REYEs, 63). De-
bería aclararse, sin embargo, que
el criterio sólo se aplica en caso de
disminución de un riesgo determi-
nado, no del reemplazo de éste por
otro de consecuencias menos graves
(implícito al menos en la explica-
ción de VARGAS, 65; incorrecto, sin
embargo, REYEs, 64), como en el del
bombero que para salvar al niño de
44
CÓDIGO PENAL COMENTADO
las llamas que consumen la casa lo
lanza por la ventana hacia la calle,
ocasionándole diversas fracturas. En
esta hipótesis habría que afirmar la
imputación objetiva de las lesiones
a la conducta, sin perjuicio de que
se reconozca una causa de justifica-
ción. Las dudas respecto del dolo en
este último caso, pero también en
casos de genuina disminución del
riesgo (cfr. CURY, 301; NAQUIRA,
110) no parecen atendibles, no al
menos desde el punto de vista do-
minante que sostiene el concepto de
dolo neutro (al respecto, infta).
En lo que concierne ahora al re-
sultado (la llamada imputación del
resultado), debe verificarse que éste
constituye (una) realización, con-
creción o materialización del riesgo
prohibido creado por la conducta
(NAQUIRA, 112; REYEs, 68), es decir,
debe verificarse ahora ex post que el
resultado en su configuración con-
creta (esto es, incluyendo el curso
causal concreto que condujo a él)
se corresponde efectivamente con el
riesgo creado ex ante, que existe una
verdadera "relación de riesgo" entre
conducta y resultado (VARGAS, 68).
Esto será probablemente lo nor-
mal: el que le dispara a quemarropa
a otro crea el riesgo prohibido de
muerte de la víctima a consecuen-
cia de, entre otras posibilidades, la
perforación o destrucción de órga-
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. lo
nos vitales, desangramiento, etc., se produce en el mismo, de modo
de modo que si la víctima muere que si la muerte se produce en esas
precisamente a consecuencia de la circunstancias no le será imputable
perforación o destrucción de órga- a la conducta, por mucho que ésta
nos vitales provocada por el disparo, haya creado un riesgo significativo
entonces el resultado es realización de muerte. La importancia de una
del riesgo prohibido creado por la determinación cuidadosa del tipo o
conducta y debe, en consecuencia, clase de resultados y de cursos cau-
imputársele a ella. Pero éste no es sales que razonablemente se corres-
siempre el caso. ponde con un cierto tipo o clase de
riesgo es evidente. La imputación
La constelación básica en que del resultado no se excluye simple-
no se cumple el requisito es aquélla mente porque éste no haya sido el
en que el resultado concreto no es resultado más obvio o habitual o
materialización del tipo o clase de no se haya arribado a él del modd
riesgo creado por la conducta (Bus- más obvio o habitual, sino sólo por-
TOS, 1995, 79; NAQUIRA, 113 s.; que es un resultado (o porque se
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, ha producido al cabo de un curso
179; CURY, 302 s.; GARRIDO, II, causal) que no se corresponde ra-
92 s., bajo la denominación "prin- zonablemente con el tipo o clase de
cipio de adecuación"). Si riesgo es resultados o cursos causales propios
pronóstico de resultado lesivo (y de un determinq.do riesgo. Así, por
del curso causal que conduce a él), ejemplo, entre los riesgos que crea
cada riesgo está asociado a cierto un disparo a quemarropa se cuentan
tipo o clase de resultados y a cierto también, al menos en principio, el
tipo o clase de cursos causales inhe- de morir por negligencia médica en
rentes a él, en el sentido de ser ra- la operación de emergencia a que se
zonablemente previsibles conforme debe ser sometido (en ese sentido,
a la experiencia general. Volviendo POLITOFF, 210 YPOLITOFF / MATUS /
al ejemplo del disparo a quemarro- RAMfREZ, PG, 179), el de morir por
pa, se decía que éste creaba el riesgo falta de atención médica (otra opi-
prohibido de morir a consecuencia nión en este punto específico, VAR-
de la perforación o destrucción de GAS, 68) o aun el de morir por una
órganos vitales, etc., pero, desde infección intrahospitalaria, pues se
luego, no el riesgo de morir en un trata de riesgos que conforme a la
accidente automovilístico camino al experiencia general son inheren-
hospital o en el incendio que luego tes a la contingencia de ser herido
45
 C6DIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°
ART. l°

gravemente. El desarrollo detallado del resultado a la conducta del ciclis- LICH, 2004, 276 ss.), aquí se prefiere culpa). Por otro lado, evidentemente
de estas ideas básicas se encuentra ta de atrás, ésta se niega aduciendo presentar la cuestión de la contribu- nadie duda de la imputación cuando
pendiente en nuestra literatura. Los que el fin de protección de la norma ción de la víctima a su eventual le- existe certeza de que el resultado no
resultados prácticos probablemente que ordena conducir con luces en la sión bajo el concepto de "ámbito de se hubiera producido si se hubiera
coincidan con los que se obtenían noche es, en efecto, evitar acciden- imputación a la víctima" Unfta). actuado correctamente. La cuestión
en el tratamiento jurisprudencial de tes carreteros, pero específicamente debatida es, entonces, cómo se debe
las llamadas concausas. accidentes que son consecuencia Por último, se discute si puede proceder cuando no existe certeza ni
de que el conductor no pueda ver tener influencia en la imputación del en un sentido ni en otro. Mientras
Si bien algunos autores no lo los obstáculos del camino o que los resultado la consideración de cursos para algunos basta con la posibili-
distinguen del análisis por tipo o otros conductores no lo puedan ver causales hipotéticos, no obstante dad de que el resultado se hubiera
clase de riesgo que se acaba de es- a él, no accidentes derivados de que que en general se niega su relevan- podido evitar de haberse observa-
bozar (NAQUIRA, 112 ss.; CURY, 302 otros conductores no se vean entre cia y sólo se presta atención al resul- do un comportamiento correcto
s.), es posible que el recurso allla- sí (CURY, 302; BUSTOS, 1995, 68; tado en su concreta configuración para afirmar la imputación obje-
mado fin o esfera de protección de NAQUIRA, 113; VARGAS, 68; REYES, (recuérdese el tratamiento de las lla- tiva (explícitamente, GARRIDO, n,
la norma sólo sea indispensable en 71 s.). Los límites son en todo caso madas causas de reemplazo o de re- 221; aparentemente NAQUIRA, 116
casos en que, conforme al examen fluidos, como lo muestra también la serva, supra). Con todo, ha suscitado s., sin pronunciarse en cambio en
precedente, pueda ser dudoso si el discusión comparada. dudas una variante específica de los 183 s.; COUSIÑO, 1, 856 s. con nota
resultado o curso causal concreto mismos, el llamado comportamien- N° 1777, si bien en 870 concluye
se corresponde o no con el riesgo, Bajo el rótulo de "alcance del to alternativo ajustado a deber o a sin pronunciarse sobre la incerti-
no tanto porque el mero pronóstico tipo" y a partir de la atipicidad de derecho, esto es, la hipótesis sobre dumbre: se debe "establecer si dicho
de resultado lo sea, sino por razones la inducción y del auxilio al suicidio qué hubiera ocurrido si el sujeto que resultado se habría producido de to-
normativas (básicamente, referidas a en el derecho alemán, un sector de se ha comportado indebidamente (y das maneras, aun en el supuesto de
la delimitación de esferas de respon- la literatura alemana ha tematizada con ello ha creado un riesgo prohibi- obrar conforme al deber"; y BUSTOS,
sabilidad) que parecen oponerse a la como un problema de imputación do de resultado) se hubiera compor- 1995, 79 s. con nota N° 54, si bien
imputación del resultado. Se trataría objetiva del resultado situaciones de tado correctamente. Al respecto, pa- los términos de la referencia a GA-
de un criterio para precisar normati- cooperación en una autopuesta en rece haber acuerdo en cuanto a que RRIDO generan cierta confusión; era
vamente el tipo o clase de riesgo con peligro y de heteropuesta en peligro la imputación del resultado debe de- en todo caso más reticente antes en
el que debe corresponderse el resul- con conciencia del mismo por par- caer cuando con seguridad (probabi- BUSTOS, 1967, 75 s.; no se pronuncia
tado. Es lo que sugiere el ejemplo te del titular del bien jurídico. En lidad rayana en la certeza) el resul- REYES, 73 s.), otros se manifiestan en
clásico de los ciclistas que se despla- parte esa discusión ha sido recibida tado se hubiera producido de igual contra (CURY, 302; VARGAS, 2008,
zan de noche sin luces, a consecuen- entre nosotros (REYES, 74 ss.), pero modo con una conducta correcta 244, criticando la SCS de 20 de no-
cia de lo cual el que va adelante co- en la medida en que se basa en una (NAQUIRA, 116; GARRIDO, n, 220 s.; viembre de 2007 [N° LegalPublis-
lisiona de frente con otro vehículo y situación legal no comparable (en BUSTOS, 1995, 79 s.; POLITOFF / MA- hing: 37774], que confirma un fallo
muere, lo que no hubiera ocurrido si Chile rige el Art. 393) y que sugiere TUS / RAMfREZ, PG, 286, quienes, si del TOP de Arica que resuelve "que
al menos el ciclista de atrás hubiera más bien la delimitación de ámbitos bien tratan el asunto a propósito de no se requiere certeza del resultado si
llevado las luces encendidas. Cuan- de responsabilidad antes que la im- la imputación objetiva en los delitos la imprudencia aumenta el riesgo",
do se plantea la posible imputación putación de resultados (cfr. MAÑA- culposos, sugieren exclusión de la lo que, a su juicio, "no significa que
46 47
 ART.lo
el resultado sea necesariamente con-
creción de ese riesgo y no de otro"),
si bien específicamente a propósito
de su rechazo a la doctrina del in-
cremento del riesgo (o también lla-
mada, impropiamente, "aumento
del riesgo permitido", cfr. CURY,
301; NAQUIRA, 115; en circunstan-
cias que lo que se crea o aumenta es,
sin duda, un riesgo prohibido) que,
como se sabe, favorece la imputa-
ción objetiva aun en caso de incer-
tidumbre, considerando suficiente
que el agente con su conducta haya
incrementado el riesgo de lesión. No
es evidente, en todo caso, que la opi-
nión favorable a la imputación obje-
tiva en estos casos adhiera realmente
a la doctrina del incremento del ries-
go (así, por ejemplo, COUSIÑO 1, 862
s. es explícitamente contrario a ella;
parece compartirla en cambio NA-
QUIRA, 116 s.), pues parece compa-
tible con una postura que se limite a
recordar que no es posible exigir cer-
tezas ahí donde no las puede haber
(contextualmente la afirmación de
GARRIDO, II, 221 puede entenderse
en ese sentido), sin que sea claro que
sus partidarios estén de acuerdo en
imputar objetivamente el resultado
cuando en la especie se dan circuns-
tancias particulares que le dan plau-
sibilidad (esto es, más allá de meras
dudas teóricas que son inevitables)
a la hipótesis de la inutilidad pun-
tllal del comportamiento ajustado a
48
'1
C6DIGO PENAL COMENTADO
deber. Con todo, la Corte Suprema
parece adoptar la doctrina del incre-
mento del riesgo en un caso en que
un sujeto que conducía su vehículo
con el sistema de frenos en mal esta-
do atropella y da muerte a un niño
que cruza intempestivamente la cal-
zada, planteándose la duda sobre si
el resultado se hubiera producido de
todos modos con un sistema de fre-
nos en buenas condiciones. Contra
el parecer de la Corte de Antofagas-
ta, para la Corte Suprema bastó para
afirmar la imputación objetiva (en
rigor: la culpa) la circunstancia de
conducir con frenos en mal estado en
el radio urbano, por el "incremento
del riesgo permitido por el derecho"
que representaba (SCS de 12 de no-
viembre de 2003, considerando 2 0
de la sentencia de reemplazo). Más
aún, en un obiter dictum llega in-
cluso a decir que lo mismo habría
de regir aunque constara que el ac-
cidente de todos modos se hubiera
producido en caso de haber estado
los frenos en buen estado, "pues esta
clase de razonamientos basados en
hipótesis no pueden alterar la reali-
dad del exceso de riesgo creado por
el autor del hecho imprudente", con
lo cual va mucho más allá de lo que
indica la doctrina del incremento
del riesgo y asume una tesis radical y
marginal en la discusión comparada
(véase comentario crítico de Cox,
230 ss.).
HÉCTOR HERNANDEZ
En lo que concierne ahora a la
relación que debe existir entre omi-
sión y resultado típico en los delitos
impropios de omisión, la opinión
ampliamente mayoritaria (con ex-
cepción de COUSIÑO, 1, 382, 392,
quien, sin embargo, arriba a resul-
tados equivalentes de la mano de su
concepción lógica de la causalidad)
entiende que no es posible hablar
de un genuino nexo de causalidad,
sino, a lo más, de una "causalidad
hipotética' como filtro de relevancia
y criterio normativo de atribución,
en términos de que si agregada hi-
potéticamente la actividad debida
el resultado, con una probabili-
dad rayana en la certeza, se hubie-
ra producido de todos modos, no
se puede imputar dicho resultado
a la omisión (BUSTOS / FLISFISCH /
POLITOFF, 173; LABATUT, 1, 81; No-
VOA, 1, 292; NOVOA, 1984, 163 ss.;
NOVOA, 1987, 101 s.; GARRIDO, II,
247; POLITOFF, 215 s.; POLITOFF /
MATUS / RAMÍREZ, PG, 181; VAR-
GAS, 34; en principio CURY, 684 s.,
si bien sugiere luego la suficiencia
de la posición de garante; aunque
escéptico, también ETCHEBERRY, 1,
202 s., parece terminar aceptando
una fundamentación normativa del
castigo). En lo demás se aplican cum
grano salis los conceptos de la impu-
tación objetiva (GARRIDO, II, 248;
POLITOFF, 216 s.; POLITOFF .1 MATus
/ RAMÍREZ, PG, 181 s.)
ART.lo
Tanto desde la perspectiva <fel
comportamiento alternativo a deber
como de la imputación del resulta-
do en las omisiones es relevante la
SCS de 28 de enero de 1999 (Cita
Microjuris: MJJ1019), que versa
sobre el médico de turno que no se
encuentra en el recinto hospitalario,
sino que atiende por teléfono y que,
requerida su presencia por los pa-
dres del paciente (niño de dos años),
intranquilos porque el tratamiento
prescrito no parece dar resultado al-
guno, no asiste al centro ni revisa al
niño cuando sus padres lo llevan a
su casa. El niño muere algunas ho-
ras después, en circunstancias que
probablemente se hubiera podido
evitar ese desenlace con diagnóstico
oportuno. La Corte califica los he-
chos como cuasidelito de homicidio
por omisión (sugiere incluso la posi-
bilidad de dolo eventual), y declara,
respecto del grado de certeza nece-
sario para imputarle el resultado a
la falta de asistencia, lo siguiente:
"se ha establecido, y sobre la base
de diversos informes especializados,
que la muerte del menor era, razo-
nablemente, evitable. La posibilidad
de que hubiese muerto aun en caso
de un tratamiento médico oportu-
no y diligente no exime al médico
negligente de sus responsabilidades.
Sobre esta especie de sempiterna in-
certeza sobre el futuro del paciente
desatendido, nunca podría afirmar-
49
ART.1° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.1°

se la negligencia médica y casos tan ral, VAN WEEZEL, 2008 c, 41 ss.; de riesgo permitido; BUSTOS, 1995, ella. Conforme a la formulación
groseros como éste deberían ser im- MAÑALICH, 2005, 393; PIÑA, 2005 67; FERNÁNDEZ, 2002, 115 ss.; VAR- más divulgada, no puede imputarse
punes sólo por falta de certeza so- a, 347 ss.; REYES, 92 ss.). Este des'- GAS, 86; VARGAS, 2010 a, 118 ss.; responsabilidad a quien se ha limi-
bre el futuro. El derecho no es una plazamiento en el foco de interés ha ROSAS, 22 ss.; PIÑA, 2005 a, 377 ss.; tado a realizar una conducta con-
ciencia exacta, sino una que se basa incidido en la recepción en nuestro PIÑA, 2005 b, 55 s.; REYES, 110 ss.). forme a rol, sin instrumentalización
en lo razonable y en lo que es justo ... medio de criterios limitadores de la Ejemplo estándar es el del cirujano del mismo para fines delictivos, con
y, razonablemente, puede pensarse relevancia penal de la conducta, es- que puede confiar en que el personal independencia del conocimiento
que la muerte del menor pudo ha- pecíficamente por la vía de la delimi- competente ha desinfectado correc- que tenga al respecto (PIÑA, 2005
berse evitado en caso de un actuar tación de ámbitos de competencia tamente el material quirúrgico antes a, 362 ss.; REYES, 132 ss.), como se-
diligente. No se pida demostracio- o responsabilidad, entre los que se de la operación, o el del conductor ría, por ejemplo, el del taxista que
nes irrefutables en el campo de la cuentan el principio de confianza, la que puede pasar sin detenerse por se limita a prestar el mismo servicio
causalidad cuando se sancionan las (nueva) prohibición de regreso o de un cruce cuando tiene luz verde en de transporte que ofrece y presta a
omisiones, porque ello escapa de la retroceso y el ámbito de imputación el semáforo, pues puede confiar en cualquier posible pasajero, con lo
ciencia del derecho, que juzga no a la víctima. Se trata en general de que los conductores que tienen luz cual, sin embargo, contribuye obje-
con la precisión de las ciencias lla- criterios de relevancia que ya habían roja la respetarán. El principio re- tivamente a la comisión de delitos
madas exactas, sino con el sentido sido desarrollados en el contexto de conoce como límites la situación en y tiene casualmente conocimiento
común y la razonabilidad que en los delitos culposos (de ahí que se que las circunstancias concretas im- de ello. Se trata probablemente de la
la conducta del juzgado se echó de cite a autores que no compartieron piden seguir confiando, como es el institución más polémica y resistida
menos y que pudo haber significa- ni necesariamente compartan este caso en que consta o hay indicios de de la actual teoría de la imputación
do, de estar presente, la vida de un desplazamiento), pero que ahora re- un comportamiento incorrecto por objetiva y, en rigor, no ha sido real-
niño" (considerando 2°). claman -no sin resistencia puntual- parte de otros (CURY, 338; REYES, mente objeto de discusión en Chile.
vigencia general. Se habla también 121 s.; PIÑA, 2005 a, 386; y PIÑA, A diferencia de las· otras institucio-
Hasta aquí la presentación de de riesgo permitido, concepto que, 2005 b, 57 s., restringiendo sin em- nes en comento, parece improbable
la doctrina de la imputación obje- sin embargo, ya ha sido presentado bargo el límite a los casos en que se su aceptación jurisprudencial.
tiva en nuestro medio, entendida, (supra). tiene posición de garante), o el de
conforme a su formulación original, personas respecto de las cuales no se El llamado ámbito de imputa-
como imputación objetiva del resul- Conforme al llamado princi- puede contar con la corrección de su ción a la víctima se deriva del prin-
tado. En la actualidad, sin embargo, pio de confianza, los sujetos pueden comportamiento por razones cons- cipio de atÍtorresponsabilidad, esto
el interés parece haberse desplazado contar con que el resto se compor- titucionales, de incapacidad (CURY, es, del principio conforme al cual
desde la conexión entre conducta tará correctamente, de modo que no 337 s.; REYES, 123 s.). cada uno es responsable sólo de sus
y resultado hacia los presupuestos le son imputables las consecuencias propios actos y no de los actos de
de la tipicidad de la conducta en indeseables de su conducta que se En su versión actual, la prohi- terceros, lo que en su dimensión
cuanto tal, con independencia de su basan exclusivamente en la defrau- bición de regreso o de retroceso es positiva implica que en principio
posible conexión con un resultado, dación de dicha confianza (ETCHE- un criterio para desvincular obje- es uno y no el resto el responsable
con lo cual la imputación objetiva BERRY, 1, 317; CURY, 1978-1981, tivamente una conducta de la rea- de sus propios actos. A partir de
pasa a ser una doctrina pertinente 104 s.; CURY, 337 s.; GARRIDO, II, lización de un hecho delictivo por esta premisa fundamental, en casos
p~ua todo tipo de delitos (en gene- 218, si bien bajo el concepto general parte de otro que se aprovecha de en que la víctima ha contribuido
50 51
ART. lo
conjuntamente con un tercero a la
puesta en peligro del bien jurídico
en cuestión, se ha venido discutien-
do intensamente si y en qué medida
dicha contribución, esa "auto lesión"
o "autopuesta en peligro", puede
eximir de responsabilidad al terce-
ro (al respecto, PIÑA, 2005 b, 64;
MAÑALICH, 2005, 396; MAÑALICH,
2004,274 ss.; REYES, 137 ss.). Hasta
hace poco, la Ley chilena contenía
en el inciso cuarto del Art. 492 una
presunción de "culpabilidad" del
peatón víctima de un accidente de
tránsito (cuando el accidente se pro-
ducía fuera de la zona de cruce de
calzadas), disposición que servía de
argumento de texto para una libera-
ción de responsabilidad del agente
(MAÑALICH, 2005, 395). Con todo,
y sin perjuicio de que se niegue la
existencia de una "compensación de
culpas" en materia penal al modo
del Art. 2330 CC (LABATUT, 1, 125;
NOVOA, 1, 515; ETCHEBERRY, 1, 323;
NAQUIRA, 191 s.; POLITOFF, 391
s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
PG, 289 s.; en la jurisprudencia, la
siempre citada SCA Talca de 17 de
septiembre de 1952, RDJ T. XLIX,
2-4, 247), con relativa frecuencia la
jurisprudencia libera de responsabi-
lidad al sujeto que causa un resul-
tado lesivo en circunstancias que la
víctima se expuso imprudentemen-
te al mismo. En ese sentido pueden
destacarse la SCS de 22 de julio de
52
CÓDIGO PENAL COMENTADO
1999 Y la SCS de 5 de octubre de
1992, donde se prescinde del factor
velocidad en la conducción del im-
putado, en atención a que el riesgo
en cuestión lo había creado la víc-
tima, en el primer caso el riesgo de
atropellamiento al cruzar intempes-
tivamente la calzada, en el segundo,
al bloquearle el paso preferente al
imputado (ambas sentencias citadas
por MERA / CASTRO, 302 s. y 436,
respectivamente); sobre la base del
mismo tipo de examen (en el que
destaca el criterio de la "necesidad
de la conducta para explicar razo-
nablemente la forma en que se ha
producido el resultado"), pero con
un resultado diferente, la SCS de
22 de abril de 1998 concluye que si
bien la víctima conducía a exceso de
velocidad, aunque no hubiese sido
el caso, de todos modos se hubiese
producido el accidente y su muer-
te, porque la maniobra sorpresiva
del imputado, de virar y obstruir
la vía del otro conductor, "con una
probabilidad rayana en la certeza"
no le hubiera permitido reaccionar
(citada por MERA / CASTRO, 299
ss.). Desde un punto de vista doc-
trinario se aceptan como requisitos
para una imputación preferente a la
víctima, en base a su autorresponsa-
bilidad en casos en que la víctima ti-
tular de un bien jurídico emprende
conjuntamente con otro una activi-
dad que puede producir una lesión
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo
de ese bien jurídico, los siguientes: DO, II, 96, 98; NAQUIRA, 123; Po-
que la actividad permanezca en el LITOFF, 342; POLITOFF / MATUS /
ámbito de lo organizado conjunta- RAMÍREZ, PG, 255; VARGAS, 71). A
mente por autor y víctima, que la pesar de la ausencia de una defini-
conducta de la víctima no haya sido ción legal de dolo, la exigencia de
instrumental izada por el autor, por ambos elementos se puede fundar
carecer ésta de responsabilidad o de en distintos pasajes de la ley: para
la base cognitiva necesarias para po- el elemento cognitivo o intelectual
der ser considerada (auto)responsa- cuenta la regla de la oración final
ble y que el otro no tenga un deber del inciso tercero del Art. 10, que
de protección específico frente a los prescribe que en los casos en que el
bienes de la víctima (PIÑA, 2005 b, mal del delito recaiga sobre persona
64 s.; MAÑALICH, 2004, 278 ss.; RE- distinta de la que se quería ofender
YES, 149 ss.). "no se tomarán en consideración las
circunstancias, no conocidas por el
DOLO delincuente, que agravarían su res-
ponsabilidad", la regulación del en-
Al margen de la discusión sobre cubrimiento del Art. 17, que exige
el objeto del Art. 1°, que es, como "conocimiento de la perpetración
se ha dicho, fundamentalmente una de un crimen o de un ,~imple de-
discusión sobre si la voz "voluntaria" lito o de los actos ejecutados para
debe entenderse o no, al menos en llevarlo a cabo" o, especialmente,
parte, como sinónimo de dolo, tér- la regulación del inciso segundo del
mino que la Ley recién emplea en Art. 64, relativo al efecto de las cir-
el Art. 2° (supra), parece ser éste el cunstancias modificatorias objetivas
lugar adecuado para tratar del dolo o materiales, las que "servirán para
como la regla general en materia de atenuar o agravar la responsabili-
exigencias subjetivas de la responsa- dad únicamente de los que tuvieren
bilidad penal en el derecho chileno. conocimiento de ellas antes o en el
momento de la acción o de su co-
La doctrina chilena abraza un operación para el delito"; para el
concepto dual de dolo, entendiendo elemento volitivo, al menos para un
por tal conocimiento y voluntad de sector de la doctrina, el uso de la voz
Tealización del hecho típico (LABA- "voluntaria(s)" (Art. 1°), el empleo
TUT, 1, 119; NOVOA, 1, 466; ETCHE- del vocablo "malicia" como sinóni-
BERRY, 1, 292; CURY, 303; COUSIÑO, mo de intención (Art. 2° y 490) y,
1, 672 s.: DEL VILLAR, 176; GARRI- sin duda, el uso de giros como "se
53
ART. lo
proponía ofender" (Art. 1° inciso
tercero), "causas independientes de
su voluntad" (Art. 7°), "resuelto a
cometer" (Art. 8°) (sobre esto con
detalle NOVOA, 1, 470 ss.).
En lo que concierne al conoci-
miento o representación (elemento
cognoscitivo o intelectual del dolo),
al menos existe pleno acuerdo en
cuanto a que el dolo requiere que
el sujeto advierta en su conducta y
en las circunstancias en que ésta se
desarrolla todas las notas que son
relevantes desde el punto de vis-
ta del tipo penal (LABATuT, 1, 119;
NOVOA, 1, 474; ETCHEBERRY, 1, 292
s.; COUSIÑO, 1, 676; CURY, 307 s.;
DEL VILLAR, 176; GARRIDO, 11, 98;
NAQUIRA, 124; POLITOFF, 342 s.;
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
257; VARGAS, 71). El posible cono-
cimiento de circunstancias irrele-
vantes para el tipo es también irrele-
vante (NOVOA, 1, 474; ETCHEBERRY,
1, 293 s.). En los delitos de resulta-
do, debe, además, representarse que
entre las posibles consecuencias de
su conducta se encuentra el resulta-
do típico (LABATUT, 1, 119; NOVOA,
1, 475; ETCHEBERRY, 1, 293; COUSI-
ÑO, 1, 680; CURY, 307; DEL VILLAR,
176; GARRIDO, 11, 98; NAQUIRA,
124; VARGAS, 71), representación
que supone, sin duda, la de un cier-
to curso causal (NOVOA, 1, 475 s.;
ETCHEBERRY, 1, 292, 295; COUSIÑO,
54
CÓDIGO PENAL COMENTADO
1, 681 ss.; CURY, 307; DEL VILLAR,
176; GARRIDO, 11, 98; NAQUIRA,
124; POLITOFF, 348 ss.; POLITOFF /
MATus / RAMÍREZ, PG, 264 ss.; VAR-
GAS, 71), sobre cuyo grado de preci-
sión. para los efectos del dolo se vol-
verá luego a propósito del llamado
"error sobre el curso causal" (infra).
En síntesis, el dolo requiere que el
sujeto advierta que está matando,
que está matando a su hijo, que se
está apropiando de una cosa mueble
ajena sin la voluntad de su dueño,
que está accediendo carnalmente a
una persona menor de 14 años, que
está destruyendo una cosa ajena,
etc. Tratándose de tipos penales con
elementos normativos, basta con
una "valoración paralela en la esfera
del profano", esto es, con apreciar
en el hecho un significado especial
que corresponda aproximadamente
a la valoración jurídica o cultural
expresada en la exigencia típica. Así,
por ejemplo, si el sujeto falsifica un
instrumento público, basta con que
advierta que el escrito que está alte-
rando no es uno cualquiera, sino que
proviene "del Estado", es "oficial" y
tiene un valor especial (LABATUT, 1,
119 s.; NOVOA, 1, 478 s., 482, si bien
ambos sólo con referencia al cono-
cimiento del carácter ilícito del he-
cho; sugiere un conocimiento lego
de las circunstancias típicas ETcHE-
BERRY, 1, 293; claramente COUSIÑO,
1,676; CURY, 308; NAQUIRA, 126 s.;
HÉCTOR HERNÁNDEZ
POLITOFF, 344; POLITOFF / MATUS /
RAMÍREZ, PG, 258 s.). En términps
similares, se entiende que el cono-
cimiento propio del dolo no supo-
ne una atención especial ni menos
una reflexión al respecto, bastando
con una percepción meramente su-
perficial para tener el hecho o cir-
cunstancia como "ca-conocido"
(NAQUIRA, 125 s.; GARRIDO, 11, 99;
POLITOFF, 345; POLITOFF / MATUS /
RAMÍREZ, PG, 257 s.; CURY, 308 ha-
bla de elementos que se encuentran
"en la periferia" de la conciencia del
sujeto). Con todo, el conocimien-
to así entendido debe ser efectivo
y no meramente potencial, esto es,
no basta con que se haya podido o
debido saber, sino que debe haberse
sabido realmente (explícitamente,
GARRIDO, 11, 99; NAQUIRA, 126;
POLITOFF, 345; POLITOFF / MATUS
/ RAMfREZ, PG, 257; VARGAS, 71).
Y debe ser actual, en el sentido de
coetáneo a la realización de la con-
ducta, aunque se haya originado
con anterioridad a la misma (CURY,
309, argumentando con la regla del
inciso segundo del Art. 64; NAQUI-
RA, 127; POLITOFF, 345 s.; POLITOFF
/ MATUS / RAMÍREZ, PG, 259; V AR-
GAS, 71). En otras palabras, no es
dolo ni el llamado dolus antecedens
(fundado en conocimiento previo a
la conducta) ni el dolus subsequens
(fundado en conocimiento poste-
rior a la conducta) (expresamente,
ART. lo
POLITOFF, 345; POLITOFF / MATUS /
RAMfREZ, PG, 259).
En la actualidad es ampliamen-
te dominante la opinión conforme
a la cual el dolo no requiere cono-
cimiento del carácter antijurídico o
ilícito del hecho, lo que supone el
abandono de una concepción del
dolo como "dolo malo" en favor de
un dolo natural o neutro (COUSI-
ÑO, 1, 674, 688 ss.; CURY, 305, 309;
GARRIDO, 11, 97; POLITOFF, 340 s.,
344; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
PG, 255; VARGAS, 69 s.; tácitamen-
te, NAQUIRA, 123 ss.; ya sostenía
con claridad un concepto neutro
de dolo ORTIZ MUÑoz, Nociones 1,
66 s.; y ORTIZ MUÑoz, Curso, 145
s., si bien le preocupaba la ausencia
de un tratamiento eximente de res-
ponsabilidad para los casos de error
de prohibición, tratamiento que a
su juicio debería estar vinculado a
una exención o anulación del dolo).
Con todo, la tesis contraria tuvo
un claro predominio hasta los últi-
mos lustros del siglo XX y mantiene
cierta influencia (LABATUT, 1, 119;
NOVOA, 1, 466 s., 477 ss.; ETcHE-
BERRY, 1, 295 s., 307 s.; DEL VILLAR,
177; ORTIZ QUIROGA, 2010, 287
ss.). Detrás de este desplazamiento,
que responde al debate en torno a la
función del conocimiento de la an-
tijuridicidad en la configuración del
delito, entre partidarios de la "teoría
55
ART. ]0
del dolo" y los de la "teoría de la cul-
pabilidad", no subyacen en absoluto
sólo opciones sistemáticas o de ín-
dole teórica, pues si el dolo efecti-
vamente requiere conocimiento de
la antijuridicidad del hecho -cono-
cimiento que, según se ha dicho,
debe ser actual y no meramente
potencial-, en caso de faltar, aun
cuando sea por causas impurables
al propio sujeto, sólo daría lugar a
una condena a título culposo y esto
sólo en los pocos casos en que la
Ley considera un correlato impru-
dente para el delito doloso. Duran-
te mucho tiempo los partidarios de
esta posición pudieron eludir dicha
consecuencia apelando a la presun-
ción de derecho de conocimiento
de la Ley (especialmente consciente
de la conexión entre ambas cuestio-
nes NOVOA, 1, 479 ss.; por su parte
LABATuT, 1, 120, 131 le niega va-
lor excluyente del dolo a las dudas
jurídicas y confirma la irrelevan-
cia del error de derecho; lo último
hace también DEL VILLAR, 189),
no sin paradoja, porque con ello le
quitaban todo efecto práctico a su
exigente concepto de dolo. En la
actualidad, sin embargo, desde que
se le reconoce cierto efecto eximen-
te al error de prohibición (infra) ,
las consecuencias prácticas de la
disyuntiva son enormes e ineludi-
bles. Hasta donde se ve, sólo ET-
CHEBERRY, 1, 336 ss., mantiene hoy
56
CÓDIGO PENAL COMENTADO
un concepto tan exigente de dolo
con pleno reconocimiento de tales
consecuencias prácticas. Sobre esto
se volverá con detalle a propósito
del error de prohibición (infra).
En la medida en que el dolo
exige conocimiento o al menos re-
presentación, su ausencia (igno-
rancia o error) debe implicar, bajo·
ciertas circunstancias, también au-
sencia de dolo. Terminológicamen-
te, el asunto ha sido tematizada bajo
el concepto de error. La distinción
tradicional entre error de hecho y
error de derecho (DEL Río, 51 ss.;
LABATuT, 1, 131; NOVOA, 1, 536 ss.;
SCHWEITZER, 50, 57 ss.; DEL VILLAR,
188 s., los tres últimos mencionan
ya la distinción entre error de tipo y
de prohibición), ha sido ampliamen-
te desplazada por la existente entre
error de tipo y error de prohibición
(si bien hablaba de error de hecho
y error de derecho, la exposición de
ORTIZ MUÑoz, Nociones 1, 65 ss.; y
ORTIZ MUÑoz, Curso, 143 ss. gira
manifiestamente, aunque sin nom-
brarla, en torno a la distinción entre
error de tipo y error de prohibición;
explícitamente CURY, 310 s.; COUSI-
ÑO, 1, 684 s.; COUSIÑO, III, 169 ss.,
160 ss.; RrVACOBA, 97 s.; GARRIDO,
II, 118 ss.; NAQUIRA, 129 ss., 133 s.;
POLITOFF, 342 s., 440 ss.; POLITOFF /
MATUS / RAMfREZ, PG, 256, 261 ss.,
323 ss.; VARGAS, 91 ss.; la designa
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. ]0
como dominante pero no la acoge que también puede ser de hecho .
ETCHEBERRY 1, 333), entendiéndo- (equivocarse de persona a la hora de
se que lo decisivo no es el carácter cumplir una orden de detención o
fáctico o jurídico del error, sino si creer que lo están atacando cuando
éste recae sobre el objeto de la valo- en realidad lo quieren abrazar). En
ración (la conducta del sujeto en sus la medida, sin embargo, en que es- .
circunstancias concretas) o sobre la tos últimos casos (de error sobre los·
valoración del objeto (la valoración presupuestos fácticos de una causa
que hace el ordenamiento jurídico de justificación) son equiparados
de dicha conducta). Este desplaza- por algunos a hipótesis de error de
miento no implica, en consecuencia, tipo o al menos tratados como tal
un mero cambio de denominación (infra), debe reconocerse una cierta
(así, sin embargo, SCHWEITZER, 50; pervivencia de la vieja distinción.
DEL VILLAR, 188 s.; y recientemen-
te, sobre otra base conceptual, MA- El error de tipo recae sobre los
ÑALICH, 2005, 449, quien a partir elementos objetivos del tipo penal,
de la distinción entre hecho bruto de modo que lo hay cuando el suje-
y hecho institucional sostiene que to no advierte en su hecho alguno de
los errores sobre elementos norma- tales elementos objetivos (CURY, 309
tivos del tipo serían errores de he- s.; COUSIÑO, 111, 174 ss.; GARRIDO,
cho, concretamente errores que re- 11, 118, 120 s.; NAQUIRA, 129; Po-
caen sobre un hecho institucional), LITOFF, 342; VARGAS, 91, 93). Cada
porque un error de tipo puede ser tipo penal, al definir sus exigencias
tanto un error de hecho (creer que objetivas, define al mismo tiempo los
se dispara sobre un arbusto· o que alcances del dolo a su respecto y los
se accede carnalmente a una per- elementos sobre los cuales puede ha-
sona mayor de 14 años cuando no ber un error relevante. De este modo,
es el caso) como de derecho (creer no tiene sentido hablar en abstracto
que se es dueño de la cosa prestada de la relevancia de un error sobre cir-
y no devuelta por más de un año) y cunstancias tales como la identidad
lo mismo rige para el error de pro- del objeto o del sujeto afectado o las
hibición, que generalmente será de de tiempo y lugar, pues todo depen-
derecho (ignorar que como emplea- derá de que el tipo en cuestión haya
do público no se l~ pueden comprar recogido o no dichas circunstancias
insumas al cónyuge o que uno no como elemento objetivo del mismo.
, se puede apropiar de las cosas per- Así, por ejemplo, para muchos tipos
?. \
didas que arroja un naufragio), pero penales la identidad de la víctima es
i 57
!
ART. l°
irrelevante, pero es relevante para el
parricidio (Art. 390), en tanto que
las circunstancias de tiempo son por
regla general intrascendentes, pero
son muy importantes para el infanti-
cidio (Arr. 394) y las de lugar suelen
también ser irrelevantes, pero no lo
son para ciertas hipótesis de desaca-
tos contra la autoridad (Art. 264) o
para el robo con fuerza en las cosas
(Arts. 440, 442 y 443). En síntesis,
es error de tipo el que recae sobre un
aspecto relevante para el tipo en cues-
tión; no lo es y carece de todo interés
para el análisis del dolo el que recae
sobre cualquier otro aspecto. De ahí
la escasa utilidad de la distinción en-
tre error esencial y error accidental o
no esencial, que no aporta nada a la
definición del error de tipo (CURY,
311; con todo, emplean la distin-
ción, aunque ninguno con conse-
cuencias prácticas, GARRIDO, 1I, 121;
NAQUIRA, 128 s.; NOVOA, 1, 541; DEL
VILLAR, 190; y especialmente ETCHE-
BERRY, 1, 336, quien de la mano de
una clásica distinción belingiana con-
sidera esencial el que recae sobre un
elemento constitutivo del tipo y no
esencial el que recae sobre un elemen-
to de la figura ddictiva específica, con
el propósito de afirmar que subsiste
el dolo en el segundo caso, aunque
reconociendo que será el dolo propio
de otra figura, v. gr. de homicidio y
no de parricidio; esta distinción re-
sulta superflua y engorrosa alIado de
58
CÓDIGO PENAL COMENTADO
considerar simplemente que cada "fi-
gura" define su propio dolo).
El efecto del error de tipo es
siempre el mismo: excluye el dolo y
esto con total independencia de su
carácter vencible o invencible (evi-
table (j inevitable), distinción esta
última que sólo es relevante para los
efectos de una posible punición del
hecho en virtud de un tipo culpo-
so (CURY, 311, 315; ETCHEBERRY, 1,
339; GARRIDO, 1I, 122; NAQUIRA,
134; POLITOFF, 342; POLITOFF / MA-
TUS / RAMÍREZ, PG, 256; VARGAS,
92; sobre la base de la distinción
entre error de hecho y error de de-
recho NOVOA, 1, 540 s., 546; y DEL
VILLAR, 191). Debe reconocerse, sin
embargo, que la última afirmación
relativa al efecto invariablemente
excluyente del dolo de todo error
de tipo, cualesquiera que sean sus
circunstancias, aunque impecable
en lo conceptual, se ve matizada
por una práctica que simplemente
no se toma en serio las alegaciones
de errores crasos, sin que sea del
todo claro si detrás de dicha prác-
tica subyacen consideraciones ex-
clusivamente probatorias, o si, por
el contrario, se esconde una idea de
fondo no explicitada, como es la de
que el error craso, aunque conste,
no merece consideración (al respec-
to se volverá sobre la tendencia a la
normativización del dolo, infra).
HÉCTOR HERNÁNOEZ ART.lo
Las principales dudas en mate- curso causal, con lo cual cualquier
ria de error de tipo se han genera- discrepancia al respecto no podría
do en el contexto de los delitos de constituir error de tipo. A pesar de
resultado, a propósito del llamado una importante coincidencia en los
"error sobre el curso causal", esto es, resultados prácticos, no es ésta, sin
la discrepancia entre el curso cau- embargo, la opinión dominante en
sal previsto por el sujeto y el curso la doctrina chilena, que menciona
causal que efectivamente ha condu- invariablemente el curso causal (y
cido al resultado. La cuestión es si no sólo el resultado típico) como
esa discrepancia constituye o no -y, uno de los elementos que deben ser
en caso afirmativo, bajo qué condi- abarcados por el aspecto cognos-
ciones- error de tipo que, como tal, citivo del dolo (NOVOA, 1, 475 s.;
excluye el dolo al menos resp~cto de ETCHEBERRY, 1, 293, 295; COUSIÑO,
la realización del resultado. Si en el 1, 681 ss.; CURY, 307; DEL VILLAR,
caso concreto se tratara de un curso 176; GARRIDO, 1I, 98; NAQUIRA,
causal de tal modo ajeno al tipo o 124; POLITOFF, 348 ss.; POLITOFF /
clase de riesgo generado por la con- MATUS / RAMÍREZ, PG, 264 ss.; VAR-
ducta que permitiera ya excluir la GAS, 71). Con todo, a la hora de pre-
imputación objetiva del resultado, cisar el grado de acierto de la repre-
no sería necesario plantearse la cues- sentación nadie sostiene una tesis
tión (en esos casos se concentra, con exigente al respecto y las opiniones
otra terminología, COUSIÑO, 1, 681 oscilan entre quienes hacen bastar la
ss.). Para al amplio campo restante, simple representación de la "virtud
en cambio, se trata de una cuestión causal" de la conducta (ETCHEBERRY,
extremadamente ardua. Una pri-'JI, 295, 342 s.) y una mayoría que se
mera posibilidad conceptual con- satisface con una representación del
siste en negarle relevancia típica a curso causal en sus rasgos esenciales
la forma que adopte el curso causal (POLITOFF, 348; POLITOFF / MATUS
concreto, entendiendo que lo rele- / RAMÍREZ, PG, 264; NAQUIRA, 129
vante es la conducta, el resultado y s.; GARRIDO, 1I, 122; tácitamente
un nexo causal, pero no las caracte- NOVOA, 1, 543 s.; COUSIÑO, 1, 681;
rísticas particulares de este último, CURY, 313 y VARGAS, 94), de donde
de este modo, el dolo sólo exigiría se sigue como opinión ampliamente
conocimiento de la conducta y re- dominante que sólo cuentan como
presentación del resultado como error de tipo (excluyente, en conse-
consecuencia de la misma, pero cuencia, del dolo) las discrepancias
no una correcta representación del esenciales (que serán la excepción)
59
ART.lo
entre el curso causal representado y
el curso causal efectivamente acaeci-
do, lo que suele denominarse tam-
bién desviación esencial del curso
causal (NOVOA, 1, 543 s.; COUSIÑO,
1, 681; CURY, 312 s.; GARRIDO, II,
122 s.; NAQUlRA, 130; POLITOFF,
348; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
PG, 264 s.; VARGAS, 94; en contra
ETCHEBERRY, 1, 295, 342 s., quien
considera irrelevante cualquier des-
viación). En Chile se han discutido
especialmente los casos de aberratio
ictus y de consumación retardada.
Por aberratio ictus o error en el
golpe se entiende la situación en que
el agente dirige su conducta contra
un objeto determinado, pero el re-
sultado, en virtud de una desviación
del curso causal previsto, se realiza
en un objeto distinto, como ocurre,
por ejemplo, cuando le dispara a un
sujeto que se encuentra a su izquier-
da y, por impericia, por un movi-
miento inesperado o por un defecto
del arma, termina hiriendo o ma-
tando a uno que está a su derecha.
Cuando el resultado previsto y el
resultado efectivamente provocado
no son equivalentes (muerte de uno
vs. lesión de otro), existe acuerdo en
negar el dolo respecto del resultado
provocado y eventualmente consi-
derar un concurso (ideal) entre un
delito doloso no consumado y un
cuasidelito, en caso de darse los re-
60
CÓDIGO PENAL COMENTADO
quisitos de la culpa y estar tipificada
especialmente la realización culpo-
sa (SCHWEITZER, 55; ETCHEBERRY,
1, 342; NAQUlRA, 132; POLITOFF,
351; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
PG, 266; VARGAS, 95). Se discute,
en cambio, la solución cuando los
resultados son equivalentes. Si bien
el agente ha previsto matar o herir
a otro y es precisamente lo que ha
hecho, una posición que parece ser
mayoritaria en la literatura entiende
que debe darse valor al objeto con-
creto de la conducta, que no puede
ser reemplazado para estos efectos
por cualquier objeto equivalente, y
aceptarse que el objeto afectado (nó-
tese: no su identidad, sino el objeto
mismo) no es aquél contra el que se
dirigió la conducta dolosa del agen-
te, de modo que la solución debería
ser la misma (CURY, 313; POLITOFF
/ GRISOLÍA / BUSTOS, 135; POLITOFF,
351 s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍ-
REZ, PG, 266 s.; BUSTOS / CABALLE-
RO, Comentario, 59; aparentemente
también COUSIÑO, III, 181; y VAR-
GAS, 94; no se pronuncian NOVOA,
1, 544 s. ni NAQUIRA, 131 s.) esto,
por cierto, a condición de que no se
pueda afirmar dolo también respec-
to del resultado efectivamente pro-
vocado (así POLITOFF, 352; POLITOFF
/ MATUS / RAMfREZ, PG, 267), como
ocurre cuando la disposición de los
sujetos hace altamente previsible el
resultado provocado. Es posible que
HÉCTOR HERNÁNDEZ
la posición contraria de GARRIDO,
II, 126 s., pueda entenderse en este
sentido, pues el autor no se niega
absolutamente a considerar un con-
curso de delitos, sino sólo a hacerlo
cuando la desviación del curso cau-
sal es insignificante (sin perjuicio de
su comprensión del inciso tercero
como una regla aplicable al aberra-
tio ictus, ver infta). Otro sector de
la doctrina, en cambio, está por la
negación del error de tipo, la consi-
guiente afirmación del dolo y la pu-
nición a título de delito consumado,
haciendo valer el carácter genérico y
abstracto de la determinación del
objeto en los tipos penales (ORTIZ
MUÑoz, Curso, 146 s.; LABATuT, 1,
131; ETCHEBERRY, 1, 341 s., RrVACO-
BA, 97; aparentemente SCHWEITZER,
55). En todo caso, con independen-
cia de la postura que se tenga sobre
el fondo del asunto, el sector am-
pliamente mayoritario de la literatu-
ra entiende que el asunto no viene
resuelto legalmente por la regla de la
primera parte del inciso tercero ("El
que cometiere delito será responsa-
ble de él e incurrirá en la pena que
la Ley señale, aunque el mal recaiga
sobre persona distinta de aquella a
quien se proponía ofender"), regla
que regiría sólo para el error in per-
sona, esto es, para una variante espe-
cífica del error sobre la identidad del
objeto (error in persona velobjecto) y
que, en cuanto dicha identidad suele
ART. l°
ser irrelevante para los tipos penales
(matar a Pedro creyendo que es Pa-
blo, robarle a Juan pensando que es
Diego), es por regla general también
irrelevante, y no para el aberratio
ictus (NOVOA, 1, 545; SCHWEITZER,
54; RrVACOBA, 96 s.; COUSIÑO, III,
167 ss., si bien reconoce que por su
redacción podría abarcar ambas hi-
pótesis; aparentemente DEL VILLAR,
190 s.; y desde luego quienes ven en
el aberratio ictus un caso de error de
tipo: CURY, 312, 314; POLITOFF /
GRIS OLÍA / BUSTOS, 135; POLITOFF,
352; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
PG, 267; VARGAS, 93 s.; tácitamente
BUSTOS / CA13ALLERO, Comentario,
59). Si bien el uso de los términos no
es unívoco, la Comisión Redactora
parecía discurrir exclusivamente so-
bre casos de error en la identidad de
la víctima (en la sesión 116, de 14
de marzo de 1873, se discute funda-
mentalmente de hechos "cometidos
equivocadamente contra una perso-
na distihta de aquella contra quien
se había intentado obrar", como el
caso del que "creyendo matar a un
estraño mata a su padre", Actas,
212; lo mismo rige para VERA, 84,
que ponía un claro ejemplo de error
in persona). Con todo, un sector
minoritario sostiene que el precepto
se refiere a ambas hipótesis (antigua-
mente FERNÁNDEZ 1, 65 s., aunque
sólo por la jurisprudencia que cita-
ba con tácita aprobación; FUENSALI-
61
ART. }o CÓDIGO PENAL COMENTADO
DA, r, 10 s., cuando hablaba de una 27 de noviembre de 1996 (Gaceta
"causa estraña"; al parecer también Jurídica N° 197 [1996]), 152; Cita
BAÑADOS, 13; modernamente, u- Microjuris: MJJ1091) entiende que
BATUT, r, 132; ETCHEBERRY, r, 342; el uso de un arma de fuego contra un
GARRIDO, n, 127). Es incorrecta, en contrincante hace responsable por el
consecuencia, la descripción del es- resultado efectivamente causado (de
tado de la cuestión en la doctrina en lesiones graves), aunque éste haya
NAQUlRA, 131. recaído sobre un tercero (una mujer
que iba pasando por el lugar), todo
En la jurisprudencia, en cam- esto de acuerdo con el inciso tercero
bio, ha sido dominante la tesis de la del Art. 1° (hay voto en contra del
irrelevancia del aberratio ietus, con o abogado integrante Künsemüller,
sin invocación del inciso tercero del quien entiende que no es aplicable
Art. 1°, como se desprende de los el inciso tercero y que el caso debe
fallos citados por ETCHEBERRY DPJ, resolverse como un concurso ideal
r, 292 ss., y ETCHEBERRY DPJ, rv, 97 de acuerdo con el Art. 75), y, muy
s., si bien en varios casos es posible similar, la SCA San Miguel de 27
compartir la conclusión de los mis- de agosto de 1990 (Gaceta Jurídica
mos por parecer plausible una im- N° 122 [1990], 75, también con
putación del resultado provocado a prevención del abogado Künsemü-
título de dolo eventual. Más recien- ller). Un caso muy interesante es el
temente, la SCA Santiago de 4 de resuelto por la SCA San Miguel de
noviembre de 1993 (Cita Microju- 15 de abril de 2005 (Cita Westlaw
ris: MJJ2578), donde se resolvió lo Chile: CL/JUR/1175/2005), en que
mismo en el caso de un sujeto que, el comerciante que es víctima de un
encontrándose arriba de un micro- asalto en su local repele a balazos a
bús donde viajaban otras personas, los asaltantes. De ese modo hiere a
le disparó a un policía que pretendía uno de ellos, pero la bala no queda
aprehenderlo, hiriéndolo a él, pero alojada en su cuerpo, sino que sigue
también a un pasajero del bus que su curso y mata a un tercero inocen-
resultó muerto. La Corte aplica en te, respecto de quien, desde luego,
principio el mismo razonamiento, no lo ampara la legítima defensa.
sin perj uicio de agregar consideracio- Es llamativo que nadie sugiriera en
nes tendientes a fundar que respecto este contexto que el comerciante
de la muerte del pasajero existía al hubiera obrado con dolo homicida
menos dolo eventual (consideran- respecto de la víctima, no obstante
dos 2° y 3°); la SCA San Miguel de que quiso matar a otro y mató a otro
62
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. }o
y que sólo se discutiera si le cabía del que derriba a otro de un balazo
eventualmente culpa en ese resulta- y, creyéndolo muerto, arroja al río
do (hipótesis que el voto de mayoría lo que cree un cadáver, provocando
negó por considerarlo imprevisible), en definitiva la muerte de la víctima
lo que a todas luces implica un re- por inmersión. Un sector relevante
chazo de la tesis de la irrelevancia de nuestra literatura ve en estos casos
del aberratio ietus (debe reconocerse un error de tipo y la posibilidad de
que en la especie se podía dudar del un concurso entre un delito~doloso
dolo homicida respecto del asaltan- frustrado y un delito culposo (No-
te, pues el comerciante le disparó a VOA, r, 544; CURY, 315; POLITOFF,
los pies, pero esto no altera el razo- 350 s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
namiento: nadie sostuvo tampoco PG, 266; aparentemente, COUSIÑO,
unas lesiones dolosas o un homici- nI, 181; no se pronuncian GARRIDO,
dio preterintencional). Casos como n, 128 ni NAQUlRA, 133). En contra
éste deberían inclinar la balanza en VARGAS, 95 s., quien no cree posi-
favor de su reconocimiento como ble un concurso de delitos contra
error de tipo. el mismo bien jurídico y la misma
víctima. En cambio, no se ha dis-
Los casos de "consumación cutido mayormente la hipótesis in-
retardada", conocidos en nues- versa de "consumación anticipada",
tro medio como casos de "dolo de como el caso de quien quiere matar
Weber" (o de "dolus generalis", cfr. a otro aparentando un accidente de
COUSIÑO, r, 685; GARRIDO, n, 127 tránsito, para lo cual lo duerme con
s.; NAQUlRA, 133; POLITOFF, 349; un narcótico antes de subirlo al au-
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, tomóvil y lanzarlo a un acantilado,
265, denominación que, sin em- sin percatarse que la víctima muere
bargo, se identifica a priori con una antes a consecuencia de una sobre-
determinada solución del problema, dosis del narcótico (sólo enuncia el
pues la noción de dolus generalis se problema como "acto preparatorio
usa precisamente para negarle toda que consuma el delito", sin pronun-
relevancia a las desviaciones que ciarse, GARRIDO, n, 128 s.). Tanto
pueda sufrir el plan del autor), son en uno como en otro caso el sujeto
aquéllos en los que el sujeto cree consuma el delito sin saberlo, lo que
erróneamente haber consumado su si bien podrá ser indiferente tratán-
delito, en circunstancias que sólo lo dose de una sucesión de conductas,
hace, sin advertirlo, a través de actos todas ellas encaminadas subjetiva-
posteriores. Es el caso, por ejemplo, mente al resultado (es irrelevante,
63
ART.]"
en efecto, que no se advierta si la
víctima muere al primer o al décimo
balazo), no lo es respecto de con-
ductas percibidas con un sentido
diferente (ocultar un cadáver, dopar
a una persona), con la consecuencia
de que no es posible apreciar dolo a
ese respecto (a reserva, desde luego,
que el dolo se pueda fundar autó-
nomamente conforme a las reglas
generales). La referencia a un dolus
generalis esconde que se hace bastar
o bien un dolus antecedens o bien un
dolus subsequens, es decir, algo que
en rigor no constituye dolo. La po-
sibilidad de un concurso dependerá
de las circunstancias del caso con-
creto.
Un grupo de casos que suscita
especiales dudas sobre su adecuado
tratamiento sistemático y, con ello,
sobre sus consecuencias, es el error
sobre los presupuestos objetivos o
fácticos de una causa de justifica-
ción, cuyo ejemplo paradigmático
es la llamada legítima defensa pu-
tativa (el sujeto cree erróneamente
que está siendo atacado y se defien-
de en la convicción de estar ampara-
do por la legítima defensa), pero
que tiene alcances mucho más am-
plios, pues abarca todos los casos en
que el agente realiza una conducta
típica, creyendo erróneamente que
se dan en el hecho los requisitos fác-
ticos de una causa legal que legiti-
64
CÓDIGO PENAL COMENTADO
maría su proceder. No obstante tra-
tarse de un error que recae sobre la
valoración jurídica de la conducta,
en cuanto tiene una base fáctica
constituye un "error de hecho", lo
que permitía reconocerle carácter
eximente o al menos una atenuación
significativa en la época en que no se
reconocía efecto eximente al error
de derecho. Si el error era invencible
o inevitable, se excluía completa-
mente la responsabilidad; si era ven-
cible o evitable se excluía sólo el
dolo y subsistía la culpa, eventual-
mente punible (LABATuT, I, 131,
102; NovoA, I, 541, 551 s.). Con la
superación de la distinción entre
error de hecho y error de derecho y
su reemplazo por la que distingue
entre error de tipo y error de prohi-
bición, así como con el reconoci-
miento de cierto efecto eximente de
este último, se plantea la cuestión
sobre si el error sobre los presupues-
tos objetivos de una causa de justifi-
cación debe tratarse como un error
de tipo que excluye el dolo (y deja
eventualmente subsistente la culpa)
o como un error de prohibición que,
como se verá (infta) , deja inaltera-
dos esos extremos y sólo tiene efec-
tos sobre la culpabilidad en sentido
restringido. El asunto va más allá de
la polémica entre partidarios de la
teoría del dolo y partidarios de la
teoría de la culpabilidad, pues aun-
que hoy exista acuerdo mayoritario
HÉCTOR HERNÁNDEZ
en cuanto a que el conocimiento de
la antijuridicidad no es requisito del
dolo (supra), sino sólo de la culpabi-
lidad en sentido restringido, no son
pocos (en la literatura comparada
son mayoría) los partidarios de la
teoría de la culpabilidad que reco-
nocen la singularidad de este tipo de
error y proponen para él, por diver-
sas vías, el mismo tratamiento del
error de tipo, en lo que genérica-
mente se conm:_e como "teoría limi-
tada de la culpabilidad", opuesta a
la "teoría estricta de la culpabilidad",
que trata estos supuestos como de
error de prohibición. La disputa no
es en absoluto de mero interés teóri-
co, pues mientras conforme a la
"teoría limitada" en estos casos se
excluye siempre el dolo y sólo queda
subsistente la culpa, cuya relevancia
penal es excepcional, supeditada
además en los delitos de resultado a
la efectiva producción del resultado
típico (BULLEMORE / MACKINNON,
2005, 106) y conducente, en todo
caso, a penas significativamente más
bajas (así, por ejemplo, restaría
siempre impune el policía que de-
tiene a una persona o allana una casa
creyendo erróneamente en la exis-
tencia de la orden judicial o equivo-
cándose de persona o casa, aunque
el error sea plenamente imputable a
su propio descuido; en el caso en
que se da muerte a otro creyendo
erróneamente que se está en una si-
ART.]"
tuación de legítima defensa, el mí-
nimo de la pena se reduce al menos
en tres grados, en tanto que el intefl-
to de darle muerte es atípico), con-
forme a la "teoría estricta", si bien el
error invencible exime de responsa-
bilidad, el dolo queda siempre inal-
terado, de modo que en caso de
error vencible corresponde el casti-
go a título doloso, a lo más con una
atenuante de fundamento incierto
(infta). Adhiere en Chile a una teo-
ría estricta de la culpabilidad un
grupo significativo de autores que
hasta hace poco podía considerarse
mayoritario entre quienes le recono-
cían valor al error de prohibición
(COUSIÑO, lII, 203; GARRIDO, lI,
306 s.; BULLEMORE / MAcKINNoN,
2005, 104 ss. y passim; aparente-
mente también, aunque con exten-
sas reflexiones que sugieren un trato
diferenciado, NAQUIRA, 401 ss., 403,
404, 411; no se pronuncia VARGAS,
135 s.), si bien en los últimos años
las distintas variantes de la "teoría
limitada" (una presentación de las
mismas en MAÑALICH, 2003, 148
ss.) han ganado adeptos en nuestro
medio (resueltamente, POLITOFF,
442 ss.; POLITOFF / MATUS / RAMÍ-
REZ, PG, 268 s., 329 s.; SOTO, 253;
Couso, 502; MAÑALICH, 2003, 161
ss.; y ahora también, luego de adhe-
rir por largos años a la "teoría estric-
ta", CURY, 443 s., 448). Sin perjui-
cio del propósito de evitar posibles
65

ART.1°
lagunas de punibilidad, las razones
de la "teoría estricta" son de natura-
leza principalmente conceptual: el
sujeto advierte en su hecho todo lo
que es relevante para el tipo (sabe
que está matando, sabe que está en-
trando a la casa sin el acuerdo del
titular, etc.) y sólo yerra respecto de
la valoración jurídica del mismo
(cree erróneamente que el derecho
lo respalda), de modo que no puede
hablarse de error de tipo ni de au-
sencia de dolo (ya ORTIZ MUÑoz,
Nociones, 1, 66; y ORTIZ MUÑoz,
Curso, 145; CURY, 444, 448; GA-
RRIDO, Il, 306 con nota N° 542;
NAQUIRA, 403 s.; BULLEMORE / MAC-
KINNON, 2005, 98 s.), afirmación
esta última que es relevante porque
permite afirmar, además, la antijuri-
dicidad de la conducta y, con ello,
permite la legítima defensa en su
contra (en cuanto "agresiónilegíti-
ma": GARRIDO, Il, 306; Y BULLEMO-
RE / MAcKINNON, 2005, 105; si bien
no parece ser obstáculo para la legí-
tima defensa la ausencia de dolo,
véase Comentario alArt. 10 N° 4) y
la punibilidad de la participación de
terceros que conocen las verdaderas
circunstancias (de acuerdo con la
llamada "accesoriedad media" vi-
gente en Chile, CURY, 448; BULLE-
MORE / MAcKINNON, 2005, 105 s.;
véase Comentario al Art. 14). Las
razones de la "teoría limitada" han
sido principalmente de carácter va-
66
CÓDIGO PENAL COMENTADO
lorativo y atienden a la similitud
existente entre este error y el error
de tipo, en cuanto ambas hipótesis
implican un defecto de percepción y
no de valoración (POLITOFF, 442;
CURY, 444; "error sobre los hechos"
en POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
268), con lo cual la motivación del
sujeto ha sido valorativamente co-
rrecta, "leal con el derecho" (POLI-
TOFF, 442; CURY, 444, 448; MAÑA-
LICH, 2003, 161 s.). Ahora bien,
mientras la mayoría de los autores
contrarios a la "teoría estricta" (Po-
LITOFF, 445; POLITOFF / MATUS / RA-
MfREZ, PG, 268; YMAÑALICH, 2003,
161; en principio SOTO, 253), en
abierta aplicación de la "teoría limi-
tada de la culpabilidad en sentido
estricto", equiparan derechamente
el error sobre los presupuestos obje-
tivos de la causa de justificación al
error de tipo, con la consecuente ex-
clus~ón del dolo, CURY, 444, 448
mantiene una "teoría de la culpabi-
lidad que remite a las consecuencias
jurídicas" o "teoría de la culpabili-
dad dependiente", que no excluye el
dolo (con lo cual se resuelve el pro-
blema de la participación de terce-
ros conscientes), sino que sólo se
remite a los efectos del error de tipo
in puncto punibilidad: exención de
responsabilidad si es invencible, pu-
nición a título de culpa si es venci-
ble y existe tipo culposo aplicable.
Desde un punto de vista más con-
HÉCTOR HERNANoEZ
ceptual, en ausencia de adherentes
de la doctrina de los elementos ne-
gativos del tipo entre nosotros, se ha
sostenido, sin embargo, (a partir de
una reconstrucción analítica de los
requisitos de la imputación del in-
justo (primer nivel de imputación)
que todo error que excluye el cono-
cimiento fáctico que es necesario
para la evitación intencional de la
realización del tipo excluye sin más
el dolo, y tal sería el caso (concep-
tualmente, no por vía valorativa) del
error sobre los presupuestos fácticos
de una causa de justificación (MAÑA-
LICH, 2005, 449). En la jurispruden-
cia, la "teoría estricta" ha recibido
aplicación sólo puntualmente, en la
SCS de 4 de agosto de 1998 (Gaceta
Jurídi}:a N° 218 [1998], 96; Cita
WestlawChile: CLlJURll16/1998),
caso legítima defensa putativa que
inaugura el reconocimiento juris-
prudencial del efecto eximente del
error de prohibición. Mayoritaria-
mente, en cambio, se aprecia un
error excluyente del dolo (y even-
tualmente de la culpa), aunque no
necesariamente por apego a una
"teoría limitada", sino simplemente
por aplicación de las ideas tradicio-
nales sobre el error de hecho. La pro-
pia Corte Suprema dio luego paso
hacia una variante de la teoría limi-
tada, en la SCS de 27 de octubre de
2005 (Gaceta Jurídica N° 304, 216;
N° Legal Publishing: 33089), aun-
ART. 10
que en un caso impertinente, porque
el error del sujeto no versaba sobre
un aspecto fáctico subyacente (sabía
que se había vendido y transferido
su auto y que sólo no se le había pa-
gado el precio), sino sobre la existen-
cia de una causa de justificación
(creer que el incumplimiento lo fa-
cultaba para sustraer el vehículo).
La exclusión del dolo en virtud
del error de tipo puede ser parcial,
excluyendo la tipicidad bajo un
tipo determinado, pero no necesa-
riamente respecto de cualquier otro
tipo, pues puede ser que se den los
requisitos de un tipo más genérico:
así, el que ignora que mata a su padre
no tiene dolo de parricidio ni pue-
de, en consecuencia, ser castigado a
ese título, pero sí puede ser castiga-
do a título de homicidio, porque sí
tiene dolo de matar a otro. E inclu-
so respecto del mismo tipo penal,
puede ocurrir que el sujeto tenga el
dolo respectivo al iniciar o incluso
al completar la conducta, pero no lo
mantenga hasta la consumación del
delito, que es lo que ocurre en los
casos recién vistos de error sobre el
curso causal o en casos en que por
cualquier razón el sujeto deja de ad-
vertir que está cometiendo el delito,
como cuando cree erróneamente
que la persona a la que pretende
acceder carnalmente mediante in-
timidación, en realidad consiente
67
ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo

en la cópula sexual. En todos estos volitivo del dolo) (LABATUT, 1, 119 nónimo de dolo directo (LABATUT, CiplO, se trata de una clasificación
casos la consecuencia es que el dolo s.; NOVOA, 1, 474 s.; CURY, 315; 1, 122, 154), aquí interesa destacar meramente fenomenológica, pues
inicial sólo permite fundar el castigo COUSIÑO, 1, 685 ss.; GARRIDO, II, este alcance elemental del concepto si es cierto que todas las especies sa-
por una tentativa o delito frustrado, 99 s.; NAQUIRA, 138; POLITOFF, 355 de dolo, porque no siempre ha sido tisfacen las exigencias del concepto
pero no por el delito objetivamente ss.; POLITOFF / MATUS / RAMíREZ, respetado, como lo muestra la prác- de dolo, entonces debería estarse
consumado. PG, 270 s.; VARGAS, 71 s.; en el tica jurisprudencial (yen la doctrina siempre única y exclusivamente a la
mismo sentido, ETCHEBERRY, 1, 296 NOVOA, 1945, 189 Ypassim, si bien especie más elemental, sobre todo si
No han sido objeto de discu- ss. quien habla de "ánimo", enten- luego rectificó su punto de vista), la Ley no hace distingos a la hora
sión en nuestro medio los casos en diendo por tal intención o acepta- afortunadamente superada, de ha- de establecer la pena de los delitos
los que el sujeto cree concurrentes ción). Si bien los alcances concretos cer bastar como dolo de un delito dolosos. Si, no obstante, la clasifi-
los requisitos de un determinado acordados a la exigencia no siempre el propio de una figura de base me- cación conserva su importancia es
tipo penal cuando en realidad se parecen consistentes con los térmi- nos grave, tal como ocurrió en una porque se reconoce mayoritaria-
dan los de otro, en circunstancias en nos de su enunciación (una síntesis época con el delito de homicidio, mente la existencia de casos en los
que ambos tipos no se encuentran de las críticas en OSSAND6N, 2010, respecto del cual algunos tribuna- que la Ley exigiría (o excluiría) una
en una relación de género a espe- 442 ss.), a lo que se volverá luego les se limitaban a constatar un dolo forma específica de dolo (ínfra).
cie (homicidio y parricidio, hurto de repasar la clasificación del dolo genérico de dañar o maltratar para
y robo con fuerza) ni de estar uno (ínfra), en nuestro medio las tomas condenar por homicidio doloso si Se habla de dolo directo (a ve-
comprendido en el otro (lesiones y de posición en favor de un modelo se verificaba la muerte, alegando ces también: dolo stricto sensu, dolo
homicidio, abusos sexuales y viola- monista basado exclusivamente en que la Ley no exigía "dolo específi- directo de primer grado o simple-
ción). Tal es el caso del sujeto que el elemento intelectual se han man- co" de matar (al respecto, POLITOFF mente dolo de primer grado o in-
entra a robar mediante escalamiento tenido más bien aisladas (véase, sin / GruSOLÍA / BUSTOS, 70 s.; GARRI- tención) cuando el sujeto persigue
en un lugar que cree no habitado en embargo, PRAMBS, 142 ss.). DO, 1994, 63, todos con referencias la realización del tipo, ése es su pro-
circunstancias que es un lugar ha- jurisprudenciales). Más allá de estos pósito, objetivo o intención (ORTIZ
bitado. Que no se le puede castigar Tal como ocurre con el elemen- extremos, qué debe entenderse en MUÑoz, Nociones, 64; ORTIZ Mu-
por el delito más grave en que ha to intelectual, la voluntad de reali- concreto por manifestación de vo- ÑOZ, Curso, 140; LABATUT, 1, 121;
incurrido se funda fácilmente de la zación propia del dolo dice siempre luntad suficiente a los efectos del NOVOA, 1, 485 s.; ETCHEBERRY, 1,
mano del error de tipo; lo complejo relación con un tipo determinado: dolo se aprecia mejor de la mano de 297, 301; CURY, 316; COUSIÑO, 1,
es cómo justificar un castigo a título no existe en consecuencia un dolo la clasificación del dolo. 697 ss.; DEL VILLAR, 177; GARRIDO,
de delito consumado por el delito genérico, el dolo es siempre espe- II, 101; NAQUIRA, 139; POLITOFF,
menos grave que quería cometer si cífico, propio de cada tipo penal A partir de la concepción dual 359 s.; POLITOFF / MATUS / RAMf-
objetivamente no lo ha cometido. (COUSIÑO, 1, 607 s.). Si bien la ex- del dolo se construye una clasifica- REZ, PG, 275; VARGAS, 72 s.), como
presión "dolo específico" se ha usa- ción del mismo que atiende a si en el el caso de quien dispara a su enemi-
Junto con el conocimiento o do en el pasado en otros sentidos, caso concreto predomina el elemen- go precisamente para matarlo. En
representación de la realización por ejemplo, como denominación to intelectual o el elemento volitivo, este caso existe un claro predominio
del tipo, según el modelo dual do- de los elementos subjetivos del tipo y que distingue entre dolo directo, del elemento volitivo, al punto de
minante el dolo requiere, además, distintos del dolo (ETcHEBERRY, 1, dolo de las consecuencias seguras o sostenerse la irrelevancia de la repre-
voluntad de realización (elemento 301 s.; POLITOFF, 373) o como si- necesarias y dolo eventual. En prin- sentación (CURY, 316), lo que, Slll
68 69
ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°

embargo, no parece correcto, pues litas de resultado, ámbito en el cual necesarias cuenta como tal para esos "voluntad de evitación", en último
verdadera voluntad (y no mero de- el resultado se puede dar por seguro efectos. término parece hacer bastar la mera
seo) supone una representación si- o necesario sólo en contadas ocasio- indiferencia). Consecuentemente,
quiera mínima de la posibilidad de nes, tratándose de delitos de mera Por dolo eventual se entiende habría sólo culpa con representa-
realización (así, COUSIÑO, 1, 698 s., actividad es simplemente indiscu- una situación en la que el sujeto ción y no dolo eventual cuando el
quien exige representación de la rea- tible: la realización de la conducta no persigue la realización del tipo agente "rechaza" la posibilidad re-
lización al menos como probable, con conocimiento de sus circuns- ni se la representa como segura o presentada de realización típica, de
restándole luego relevancia sólo a la tancias es expresión inequívoca de necesaria, sino simplemente como modo paradigmático porque confía
graduación; parecido GARRIDO, II, voluntad de realización de la misma. posible, no obstante lo cual actúa. sobre bases mínimamente racionales
101; NAQUIRA, 139; POLITOFF, 359 Así, no es posible decir que el sujeto Tanto para distinguir estos supues- (sólo NOVOA, 1, 508 hacía bastar la
s.; ETCHEBERRY, 1, 297, 301). que accede carnalmente a una niña tos de los de culpa con representa- mera esperanza en el azar) en que su
de 13 años conociendo este último ción o culpa consciente, como para conducta no la acarreará (ETCHEBE-
Por dolo de las consecuencias dato no ha "querido" acceder car- observar las exigencias del modelo RRY, 1,298 s.; COUSIÑO, 1968, 117;
necesarias o seguras (a veces tam- nalmente a una persona menor de dual de dolo, se exige una nota de COUSIÑO, 1, 721; NAQUIRA, 145; en
bién: dolo indirecto, dolo mediato 14 años; como no es posible soste- voluntariedad, mayoritariamente la el mismo sentido de exigir una con-
o dolo directo de segundo grado) se ner que no ha "querido" prestar fal- aceptación (consentimiento, apro- fianza con fundamentos razonables
entiende la situación en que el suje- so testimonio el que con conciencia bación, asunción, resignación, etc.) la lectura práctica de la "segunda
to se representa como consecuencia de estar declarando como testigo en de la posibilidad representada de fórmula de Frank" -sea que ocu-
necesaria o segura de su actuación juicio afirma hechos que sabe falsos. realización típica (LABATuT, 1, 121; rra o no, de todos modos actúo-
la realización del tipo, no obstante Mientras para algunos el dolo de las NOVOA, 1, 487 ss.; ETCHEBERRY, 1, de POLITOFF, 366 s.; y POLITOFF /
.
lo cual obra (LABATOT, 1, 121; No- consecuenCIas seguras o necesanas
. 297 s., 301; DEL VILLAR, 178; NA- MATUS / RAMÍREZ, PG, 278 s.; por
VOA, 1, 486; CURY, 316 s.; COUSIÑO, no es más que una variante del dolo QUlRA, 144; POLITOFF, 368; POLI- su parte, GARRIDO, II, 103, requiere
1, 703 ss.; DEL VILLAR, 177 s.; GA- directo (LABAToT, 1, 121; NOVOA, 1, TOFF / MATus / RAMÍREZ, PG, 277; un "comportamiento externo com-
RRIDO, II, 102; NAQUIRA, 139; Po- 487; CURY, 317; DEL VILLAR, 178; VARGAS, 74; CURY, 317 s., si bien patible", no lo requiere,en cambio
LITOFF / MATOS / RAMfREZ, PG, 275 POLITOFF, 361; POLITOFF / MATus / luego parece adherir a la exigencia en 106).
s.; VARGAS, 73 s.), como el caso de RAMfREZ, PG, 276), otros lo ven más específica de que la no aceptación
quien pone una bomba en un avión como una forma de dolo eventual se exprese en una "voluntad de evi- La jurisprudencia mantiene en
para que estalle en vuelo y sólo per- (ETCHEBERRY,1, 297 s., 301; COUSI- tación", 321; COUSIÑO, 1968, 117; principio el mismo criterio. En lo
sigue la muerte de un pasajero y no ÑO, 1, 701 ss., 709 lo ve como una más específicamente, en COUSIÑO, conceptual, es importante la SCS
la de todos. Se habla en estos casos de las formas, junto al dolo even- 1, 721, parece exigir que el sujeto de 21 de abril de 1960 en Contra
de predominio de la representación, tual, de dolo lato sensu), discusión "cuente" con la realización típica, Emma Guerra Ibarra (RCP T. XIX
sin perjuicio de que, a la luz de la que no es irrelevante si se tiene en lo que no se da cuando "confía" so- [1960], 81; citada también por ET-
misma, la voluntad de realización cuenta que, conforme a la opinión bre bases mínimamente racionales CHEBERRY, DPJ, 1, 282 ss.), en un
expresada en la propia conducta dominante, la Ley exigiría en algu- en que ésta no se producirá; por su caso de aborto que se complica y
resulte innegable (NOVOA, 1, 486; nos casos dolo directo (infta) , con parte, GARRIDO, II, 102 s., 104 ss., culmina con la muerte de la mujer
POLITOFF / MATOS / RAMfREZ, PG, lo cual se plantea la cuestión de si el si bien habla también de aceptación embarazada, porque si bien niega
275 s.). Si esto es así respecto de de- dolo de las consecuencias seguras o e incluso sugiere la exigencia de una precisamente el dolo respecto de
70 71
ART. l°
este último resultado, parece ser el
primer caso en que la Corte Supre-
ma se pronuncia sobre las exigencias
conceptuales del dolo eventual, en
los siguientes términos: "existe dolo
eventual cuando el sujeto se repre-
senta la posibilidad de un resultado
que no se proponía causar; pero que,
en definitiva, lo acepta (lo ratifica)
para el caso de que tal evento llegara
a producirse. Se lo distingue de la
llamada 'culpa con representación',
en que, en ésta, el sujeto si bien pre-
vé o se representa un posible evento,
no lo ratifica, pues confía en que no
sucederá. Así, por ejemplo, en el caso
de que se trata, existiría dolo even-
tual, con respecto al homicidio, si la
reo, al dirigir su voluntad hacia el
delito de aborto, se representó como
posible la muerte de la víctima, que
no deseaba causar; pero que aceptó,
o se conformó si la muerte llegara
a producirse. Y, existiría culpa con
representación (en nuestro Código
Penal queda comprendida en el cua-
sidelito), si la autora, al prever o re-
presentarse el posible resultado de la
muerte, no lo aceptó. Como se ve,
adquiere fundamental importancia,
para determinar el dolo eventual, la
ratificación por parte del sujeto, del
posible resultado, en el momento de
la manifestación de voluntad". Hay
otros fallos, sin embargo, en que
parece adherirse más bien a un con-
cepto para el que basta la represen-
72
CÓDIGO PENAL COMENTADO
tación, como es el caso en la SCS de
3 de septiembre de 1966 en Contra
Sergio Pinuer Casanova y otros, caso
de robo con homicidio en que uno
de los sujetos, que había interveni-
do como vigilante, alega no haber
participado del dolo homicida. La
Corte, probablemente influida por
su tradición de no hacer distingos
entre copartícipes, especialmente
en materia de robo calificado (véase
Comentario al Art. 14), define dolo
eventual simplemente como aquél
que existe cuando se sabe que existe
la posibilidad de que el hecho ocu-
rra, que es lo que ocurriría en la espe-
cie, de modo que rechaza el recurso.
Como destaca y comprueba ETCHE-
BERRY, DP], IV, 69 ss., ya en la déca-
da de 1970 parece bien incorporada
a la jurisprudencia la noción de dolo
eventual, en general con referencia a
un momento volitivo, si bien mu-
chas veces simplemente deducido
del hecho de la representación. Más
recientemente, entre muchas otras,
se pueden citar las siguientes: SCS
de 17 de septiembre de 1996 (Cita
Microjuris: MJJ1045), se afirma la
concurrencia de dolo eventual en el
caso de un sujeto que, con el obje-
to de provocarle un aborto a su no-
via embarazada le envía un pastel
envenenado (por las características
toxicológicas del envío se descartó
el propósito homicida), del que no
sólo comió ella, sino también otra
HÉCTOR HERNÁNDEZ
persona que se encontraba en su
casa. Además de no comerlo todo,
la novia vomitó buena parte de lo
comido, lo que permitió que no se
produjera el aborto, pero tanto ella
como la otra persona sí sufrieron
daños neurológicos irreversibles que
comprometieron su capacidad labo-
ral. Se le condenó por aborto frus-
trado y lesiones graves del Art. 397
N° 1 respecto de las dos mujeres.
La Corte consideró que el sujeto no
pudo sino actuar con dolo eventual
respecto de la otra persona (el fallo
no se detiene mayormente en las le-
siones a su novia), pues conocía per-
fectamente las rutinas de la casa, de
modo que al realizar el envío como
lo hizo no pudo sino representarse
"el efecto típico como posibilidad
de su acción, pero la lleva a cabo
sin adoptar medidas para evitarlo o
mantiene una actitud de indiferen-
cia para con tal posibilidad" (con-
siderando 9°). De gran interés es la
SCS de 25 de abril de 1998 (Cita
Microjuris: MJJ644), en que se
afirma el dolo eventual sin invocar
ningún momento volitivo (aunque
éste podría colegirse de la misma ar-
gumentación), sino sólo la necesaria
representación de una alta probabi-
lidad de resultado (sin llegar, em-
pero, a una situación de dolo de las
consecuencias necesarias o seguras).
El caso es el siguiente: el sujeto se
encuentra de noche en el dormito-
ART. l°
rio de una antigua pareja que ahora
convive y tiene hijos con otro hom-
bre. Al oír ruidos y percatarse que el
conviviente de la mujer había des-
pertado decide escapar por un estre-
cho pasillo a oscuras en el que podía
ver siluetas de personas, blandiendo
en forma de "barrido" un cuchillo
de grandes proporciones, ocasio-
nándole al pasar un gran corte en el
brazo al conviviente, que le provocó
la muerte. A la representación de un
alto grado de probabilidad la Corte
agrega que el sujeto dejó entregada
la no producción del resultado mor-
tal al azar (considerando 3°), lo que
no se condice con sus declaraciones
en cuanto a no haber querido el re-
sultado: pudo no haberlo deseado,
pero los deseos que no se exteriori-
zan en conductas concordantes, en
este caso en una conducta de evita-
ción, son irrelevantes para el dere-
cho (considerando 4°).
En síntesis, en la actualidad se
reconoce pacíficamente que la fi-
gura del dolo eventual tiene cabida
en la legislación chilena (todavía en
contra LABATuT, 1, 122 s., y con du-
das NovoA, 1, 490 s.; totalmente a
favor ETCHEBERRY, 1, 305 ss.; COUSI-
ÑO, 1968, 125 ss.; COUSIÑO, 1, 762
ss.; RIvACOBA, 74.; CURY, 321 s.; ya
ni siquiera se lo cuestionan GARRI-
DO, 11, 104; NAQUIRA, 139 ss.; Po-
LITOFF, 371 s.; POLITOFF / MATus /
73
ART.lO CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lO

RAMÍREZ, PG, 276 s., donde en for- que con reservas, COUSIÑO, 1, 769 COUSIÑO, 1968, 125 ss. (y COUSI- nado de conservar la expresión res-
ma de notas al pie, N° 297 Y 299, se s.; más enfáticos POLITOFF, 339 s., ÑO, 1, 769 s.) por demostrar la com- pondió al objetivo de excluir de ese
da noticia de la discusión durante la 370; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, patibilidad del dolo eventual con modo la suficiencia del dolo even-
primera mitad del siglo XX, que hoy PG, 255, 279 s.), que no han tenido la Ley chilena en una época en que tual (Informe de la Comisión de
se da por superada; sólo sugiere algo mucho eco en la literatura de la par- esto era todavía disputado, contexto Constitución, Legislación, ] usticia
distinto MEDINA, 221). Lo mismo te general, sea porque se les atribu- en el cual desarrolló, aunque sin ma- y Reglamento del Senado, de 28 de
rige, como se ha visto, para la juris- ye en general una función diferente yor fundamentación, el argumento abril de 2003, 76 ss.). Una tenden-
prudencia. Siendo la forma menos (reiteración de la exigencia de dolo de que "si la Ley ha necesitado de cia similar se encuentra también en
exigente de dolo, pues no requiere en ETCHEBERRY, 1, 305; sinónimos tipos especiales, referidos exclusi- la jurisprudencia, si bien ésta sólo
ni propósito ni conocimiento segu- de dolo en GARRIDO, I1, 106; ex- vamente al dolo directo, es porque se puede abordar en los Comenta-
ro de realización, el dolo eventual cepción a la presunción de volun- la regla general es que, en todos los rios a la parte especial. Baste aquí
constituye la forma básica del dolo tariedad del inciso segundo en LA- demás tipos, es admisible cualquier mencionar la SCS de 24 de junio
en nuestro derecho (HERNANDEZ, BATUT,I, 154; AMUNÁTEGUI, 59, 63 forma de dolo, incluido el eventual" de 2004 (Cita Westlaw Chile:. eL!
2005, 336; MAÑALICH, 2005, 403; s.; ETCHEBERRY, I, 310; DEL VILLAR, (COUSIÑO, 1968, 127; argumenta- ]UR/151/2004), que compartió el
CURY, 2010, 89 ss.). 179), sea porque aun admitiendo ción calificada de decisiva por RIVA- criterio del condenado por el delito
puntualmente el efecto de exclusión COBA, 74). Advirtiendo de la fragi- informático previsto en el Art. 1° de
Si no obstante no se puede del dolo eventual, se previene con- lidad de la tesis excluyente del dolo la Ley N° 19.223 en cuanto a que
prescindir de las formas más exi- tra la generalización a partir de ex- eventual, se han levantado en el úl- la expresión "maliciosamente" em-
gentes, que en principio devendrían presiones que el legislador usa muy timo tiempo opiniones enérgicas en pleada en el mismo implicaba, de
superfluas, es sólo porque se suele descuidadamente (NovoA, I, 471 s.; su contra (HERNANDEZ, 2005, 329 acuerdo con la historia fidedigna del
entender que a través del empleo de similar en una primera época POLI- ss.; OSSANDÓN, 2010, 426 ss.). Con establecimiento de la ley, una exi-
expresiones como "a sabiendas", "sa- TOFF, 1965, 96). En abono de esta todo, en la práctica el argumento gencia de dolo directo, sin perjuicio
biendo", "constándole", "conocien- tesis habla la detallada revisión de ha ganado fuerza en la medida en de tenerlo luego por suficientemente
do", "con conocimiento de causa", y AMUNÁTEGUI, 38 ss., 42 ss., 61 ss., que es asumido por el legislador en acreditado (véase comentario crítico
otras como "maliciosamente" o "con quien concluye que con este tipo de la elaboración de leyes más recientes de MAÑALICH, 2005, 403 s.).
malicia" la Ley o bien impone la exi- expresiones se quiso o bien dejar sin que tipifican delitos y emplean este
gencia de dolo directo o dolo de .las efecto la presunción de voluntarie- tipo de expresiones, como es el caso, En lo que concierne ahora al
consecuencias seguras o necesanas, dad del inciso segundo (sobre ello por ejemplo, de la Ley N° 19.913, dolo en los delitos de omisión, rige
o bien, al menos, excluye la posibi- infra), o bien simplemente designar de 18 de diciembre de 2003, que fundamentalmente lo mismo que
lidad de realización con dolo even- o recalcar el carácter doloso de la crea la Unidad de Análisis Financie- se ha venido reseñando. Desde un
tual. Si bien se trata de una cuestión conducta, como solia hacer el códi- ro y modifica diversas disposiciones punto de vista cognitivo, el dolo
de parte especial, como lo prueba la go belga, pero en ningún caso excluir en materia de lavado y blanqueo de supone que el sujeto advierta la
disparidad de pareceres una vez que formas de dolo que ni siquiera eran activos: a propósito de la expresión concurrencia de todas las circuns-
se abordan las hipótesis particulares, conocidas al momento de redactarse "a sabiendas" que emplea la letra a) tancias objetivas en virtud de las
existe una cierta tendencia a genera- el Código. Al parecer, la tesis de la del inciso primero del Art. 27 (ori- cuales tiene el deber de actuar (por
lizar el alcance de dichas expresio- exclusión general del dolo eventual ginalmente Art. 19) al tipificar el ejemplo, para el Art. 494 N° 14,
nes en el sentido indicado (así, aun- tiene su origen en los esfuerzos de lavado de dinero, la decisión del Se- la presencia en despoblado de una
74 75
ART.1°
persona herida que necesita ayuda y
la ausencia de circunstancias que le
impliquen detrimento si la asiste).
En los delitos de omisión impropia
esto implica que además de la situa-
ción de riesgo que debe conjurar
(lo que supone representación de la
posible producción del resultado y
conciencia de la ausencia de facto-
res que le impidan actuar) conozca
también las circunstancias objetivas
que lo erigen en garante. De este
modo, quien cree erróneamente que
la persona herida en despoblado está
muerta o que no puede acercarse a
ella por riesgo de derrumbe incurre
en error de tipo que excluye el dolo
y sólo deja subsistente la posible res-
ponsabilidad a título de cuasidelito
si existe el respectivo tipo culposo.
Lo mismo rige para el padre que no
ve que su hijo pequeño ha caído a
la piscina o que viendo a un niño
en situación de peligro en medio
de una multitud no advierte, sin
embargo, que es su hijo (cfr. CURY,
679; NOVOA, 1987, 102 s.; GARRI-
DO, Il, 241, 244; POLITOFF / MATUS
/ RAMÍREZ, PG, 260). Distinto es el
caso cuando, en conocimiento de las
circunstancias objetivas que fundan
la posición de garante, el sujeto cree
erróneamente que no tiene el deber
de evitar el resultado, como sería el
caso de la enfermera de turno que
entiende que su deber termina a la
hora de cambio de turno, aunque su
76
CÓDIGO PENAL COMENTADO
reemplazante se haya atrasado, caso
en el cual no se excluye el dolo y sólo
puede apreciarse un error de prohi-
bición (NOVOA, 1987, 103; GARRI-
DO, II, 244, aunque contradictorio
con 241, donde en un ejemplo de
omisión propia menciona el deber
como objeto del conocimiento; de
otra opinión POLITOFF / MATUS /
RAMÍREZ, PG, 260 con nota al pie
N° 240). Desde el punto de vista del
elemento volitivo, cabe hacer ciertas
precisiones respecto de afirmacio-
nes que, fuera de contexto, pueden
provocar confusión en la práctica.
No es inusual que en la literatura
se diga que el dolo en la omisión se
satisface con el puro conocimiento
de la situación que obliga a actuar,
sin necesidad de elemento volitivo
(GARRIDO, II, 241; lo sugieren Bus-
TOS / CABALLERO, Comentario, 60),
lo que algún lector desprevenido
podría interpretar erróneamente
como una equiparación entre dolo
y mera representación del riesgo en
el ámbito de los delitos de omisión.
Desde luego debe tenerse en cuenta
que la afirmación sólo podría tener
alguna validez respecto de los deli-
tos de omisión propia (asi, expresa-
mente, GARRIDO, II, 241), pues en
la medida en que sólo exigen la no
realización de la conducta debida
la pretensión de falta de voluntad
cuando se ha conocido la situación
y, no obstante, no se ha actuado es
HÉCTOR HERNANDEZ
simplemente contradictoria. La si-
tuación es idéntica a la que se da en
los delitos comisivos de mera activi-
dad, en los cuales la realización de
la actividad en conocimiento de sus
circunstancias ahorra mayores discu-
siones sobre el dolo. Si en estos casos
realmente se prescinde del elemento
volitivo o más bien se le entiende in-
herente a la conducta omisiva, es una
cuestión en último término termino-
lógica que no afecta el punto central:
no hay equiparación de ningún tipo
entre dolo y mera representación
del riesgo. Tratándose ahora de de-
litos de omisión impropia el asunto
es tanto más evidente, porque aquí
la omisión con representación de la
posibilidad del resultado por regla
general no dice nada definitivo so-
bre la disposición del sujeto hacia tal
resultado, salvo en los casos en que
éste aparezca como seguro o nece-
sario. Así, el padre que, por pereza
y basado en la experiencia con sus
otros hijos, no se levanta en la no-
che a administrarle la medicina a su
hijo de pocos meses, no obstante las
estrictas instrucciones del médico,
muy probablemente sólo ha actuado
con culpa respecto del agravamiento
y eventual muerte del lactante, en
tanto que nadie dudaría de su dolo
si con pleno conocimiento deja que
el niño se coma todo el veneno para
ratones que encontró en la despen-
sa. Como se ve, el tipo de discusión
ART.1°
a la hora de afirmar la concurrencia
de dolo en las omisiones es el mismo
que se da en el campo de los delitos
comisivos (así también en lo fun-
damental POLITOFF, 357 s., Y POLI-
TOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 274).
Además de la discusión teórica que
suscitó un sector del finalismo al ne-
gar la posibilidad conceptual de un
genuino dolo en las omisiones (tesis
asumida entre nosotros en parte por
CURY, 676, 679: al no haber hecho
voluntario, sino uno causal en que
no se hizo intervenir una voluntad
que era hábil para modificarlo, no
habría dolo, sino un "no-dolo"; re-
chazada en cambio por COUSIÑO, 1,
737 ss.), la verdadera discusión prác-
tica en la literatura comparada (en
ese sentido es imprecisa la descrip-
ción de POLITOFF, 357 s.; POLITOFF
/ MATUS / RAMÍREZ, PG, 274), gira
fundamentalmente en torno a si el
dolo del omitente supone que éste,
además de conocer los presupuestos
de su deber de garante y la situación
de peligro para el bien jurídico (iY
de querer o aceptar la producción
del resultado!), debe "querer rea-
lizar" su omisión en cuanto tal, lo
que supondría que se represente la
conducta que en definitiva omite
(una determinada forma de evitar
el resultado) y la posibilidad de lle-
varla a cabo, para luego decidirse a
no realizarla, lo que muy probable-
mente no se dará si el sujeto quie-
77

ART.!o
re la producción del resultado o si
éste lo deja impasible. De ahí que
la opinión ampliamente mayoritaria
prescinda en mayor o menor medi-
da de esa exigencia volitiva específi-
ca, lo que, sin embargo, nada tiene
que ver con equiparar sin más el
dolo con la mera representación del
riesgo en los delitos de omisión. Es
en ese contexto en que deben enten-
derse las afirmaciones de CURY, 676,
679, en cuanto a que no se requiere
voluntad actual de no actuar, como
tampoco se requiere conciencia de
contar ni con dominio final ni con
"capacidad de planeamiento" (la
capacidad de reconocer un camino
para evitar el resultado) ni con la ca-
pacidad física para seguirlo. Como
se habrá notado, aquí se privilegia
una exigencia mínima en términos
de lo que podría llamarse una "con-
ciencia negativa", esto es, la concien-
cia de no concurrir obstáculos para
la actuación evitadora del resultado.
Si bien parte de nuestra literatu-
ra parece exigir más (GARRIDO, II,
241, exige que el sujeto sepa "cuál es
la acción que se espera de él", aun-
que para delitos de omisión propia,
para los cuales, en efecto, muchas
veces la conducta esperada está de-
terminada de antemano; POLITOFF /
MATUS / RAMfREZ, PG, 260 exigen
positivamente que "sepa que tiene
la posibilidad de evitar el resultado",
y -NovoA, 1987, 102 "que la acción
78
CÓDIGO PENAL COMENTADO
omitida [impedir el resultado] le era
posible y de realizarse habría evitado
el resultado"), en la medida en que
no derivan de dicha exigencia nin-
guna consecuencia problemática, se
puede suponer que en los hechos le
asignan un sentido muy débil (cfr.
POLITOFF, 358; POLITOFF / MATUS
/ RAMfREZ, PG, 274), coincidente
con la fórmula provisoria que aquí
se propone. Por último, también en
los delitos de omisión puede darse
dolo directo, dolo de las consecuen-
cias necesarias o seguras y dolo even-
tual (COUSIÑO, 1, 745 s.; POLITOFF /
MATUS / RAMÍREZ, PG, 261).
No obstante este relativo con-
senso en torno al concepto dual de
dolo y sus alcances, también en Chi-
le se han hecho sentir en los últimos
años las críticas que se le dirigen a
dicha concepción en el debate com-
parado, por más que la tesis monista
que identifica dolo con conocimien-
to no haya tenido mayor acogida.
Al respecto, sin embargo, no pare-
ce realmente problemático que en
grupos completos de casos el dolo se
afirme con la sola constatación del
conocimiento de las circunstancias
por parte del agente, como ocurre
con los delitos de mera actividad,
los delitos de omisión propia (su-
pra) o en las hipótesis de dolo de las
consecuencias seguras o necesarias
(OSSAND6N, 2010, 442 s.), por-
HÉCTOR HERNÁNDEZ
que, en rigor, en todos esos casos la
voluntad de realización del tipo se
desprende sin más y de modo irre-
futable de la realización consciente
de la conducta. Sí lo es, en cambio,
que en materia de dolo eventual la
exigencia volitiva, aunque en gene-
ral no haya quedado reducida entre
nosotros a mera indiferencia, suele
identificarse con la resignación u
otra actitud emocional, lo que no
sólo parece estar por debajo de una
genuina exigencia volitiva, sino que
también favorece que se termine re-
solviendo, de modo no legitimable,
en base al carácter del sujeto (Os-
SAND6N, 2010, 442 s.).
Desde otra perspectiva y más
allá del aspecto estrictamente proba-
torio (la aceptación de que el dolo
sólo se puede inferir de las circuns-
tancias objetivas del hecho), se va
aceptando de modo creciente que
el dolo, más que un fenómeno psí-
quico a comprobar empíricamente,
es una atribución, un conocimiento
y una voluntad que se atribuyen, es
decir, un concepto adscriptivo y no
descriptivo (MAÑALICH, 2005, 405;
VAN WEEZEL, 2007, 60; y especial-
mente OSSAND6N, 2008, 68 ss.; des-
de la perspectiva refleja de la mayor
o menor tolerancia hacia el error
extensamente, VAN WEEZEL, 2008
a, 47 ss.; VAN WEEZEL, 2008 b, 361
ss.). En la medida en que esta ca m-
ART.!O
prensión normativa del dolo hace
patentes las cuestiones valorativas y
políticas subyacentes en su afirma-
ción es posible que no tenga sólo
consecuencias explicativas o siste-
máticas, sino también prácticas.
Hay ámbitos en los que el con-
cepto normativo de dolo sólo pa-
rece ofrecer mejores explicaciones
para prácticas asentadas del modelo
dual que, en cuanto afectan casos
extremos, se perciben como compa-
tibles con las premisas del mismo.
En efecto, hay buenas razones para
pensar que detrás del escepticismo
judicial frente a los errores groseros
de tipo (supra), o del rechazo del
dolo eventual sólo en la medida en
que la "confianza" del agente pue-
da todavía considerarse socialmente
racional (supra), de lo cual el dolo
de las consecuencias seguras o ne-
cesarias no es más que su máxima
expresión formalizada, no hay en
rigor una convicción (o si la hay
no es relevante para la decisión)
sobre lo que el sujeto realmente se
representó ni menos sobre su ac-
titud hacia dicha representación,
sino, simplemente, una valoración
de su conducta desde el punto de
vista de parámetros socialmente
compartidos de exigibilidad. En ese
sentido, la propuesta de considerar
dolo en casos de "ignorancia o ce-
guera deliberada", esto es, la willfull
79
ART.1°
blindness del derecho anglosajón
(OSSAND6N, 2008, 80 ss.), que no
es muy diferente al reconocimiento
de un dolus indirectus, entendido
como consecuencia de la irrelevan-
cia de la ignorantia crassa et supina
(VAN WEEZEL, 2008 b, 365), o la
propuesta de someter la alegación
de toda forma de desconocimiento
(cualquiera sea su objeto: de tipo
o de prohibición) a un control de
razonabilidad previo a la imputa-
ción de dolo o culpa (VAN WEEZEL,
2008 a, 52 ss.; VAN WEEZEL, 2008
b, 364 ss.), no necesariamente de-
ben conducir a ampliaciones del
ámbito de aplicación del dolo. Más
bien al contrario, en cuanto trans-
parentan prácticas preexistentes,
podrían favorecer su control. No
puede desconocerse, sin embar-
go, que el paso de la constatación
(inferencia, por ilusoria que pueda
parecer) de ciertos datos psíquicos
a la abierta valoración de la exigi-
bilidad del sujeto libera de trabas
(tal vez conceptualmente inconsis-
tentes, pero operativas) la aprecia-
ción del dolo, permitiendo que se
eleve la vara de la exigibilidad, con
efectos relevantes en el ámbito de
los casos simplemente equívocos.
No es casual que sea precisamente
desde perspectiva normativista que
se le reproche al modelo dual poner
"demasiado alto el límite entre el
dolo y la imprudencia, desde luego
80
CÓDIGO PENAL COMENTADO
mucho más alto de lo que, desde
una perspectiva de merecimiento
de pena, se puede aceptar" (Os-
SAND6N, 2010, 443) o que la rigi-
dez de los efectos del error de tipo
los hagan "demasiado blandos",
porque premian al desconsidera-
do (VAN WEEZEL, 2008 b, 361).
Mientras en otros países eso puede
ser simple constatación que sirve
de argumento empírico contra la
vigencia del modelo (los autores
mencionados citan al respecto ex-
clusivamente literatura española y
alemana), en el caso chileno la si-
tuación parece ser todavía distinta
en los casos equívocos, aunque las
presiones por mayor punición son
ostensibles. Las reacciones airadas
que provocó incluso en el mundo
académico la aún reciente SCS de 2
de julio de 2009 (Cita Microjuris:
MJJ20163), que apreció sólo culpa
con representación y no dolo en un
caso extremo de imprudencia, es un
ejemplo de las presiones a las que se
ve sometido el modelo dual. En la
especie, los encargados de una sala
cuna le cubren la boca con una cin-
ta adhesiva a un lactante de 7 meses
para que deje de llorar (burlándose
además de él, lo que con seguridad
alimentó también la polémica),
dejándolo luego acostado en una
cuna, sin retirarle la cinta; un par
de horas después advierten que está
inconsciente y lo llevan a una clí-
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.1°
nica, donde muere a pesar de los ledn del Ministerio Público N° 30
esfuerzos por reanimarlo. En rigor, [marzo de 2007], 96 ss., recurso
la Corte no hace más que aplicar el de nulidad rechazado con fecha 11
concepto de dolo totalmente do- de diciembre de 2006). En sentido
minante en la literatura chilena al totalmente inverso, aunque desde
concluir, luego de sintetizar dicho otro punto de partida, se ha plan-
concepto, que "en e1 caso en estu- teado una aplicación restrictiva del
dio, dada la calidad de la acusada dolo eventual, en términos de que
y las circunstancias en que se des- en caso de duda deba optarse por
empeñaban ambos enjuiciados, si la culpa y debe, en todo caso, consi-
bien debieron representarse como derarse la menor gravedad del dolo
posible el resultado lesivo finalmen- eventual en la determinación de la
te ocurrido, no es factible arribar a pena (POLITOFF, 370 s.; POLITOFF /
la íntima convicción de que al obrar MATus / RAMÍREZ, PG, 279 s., sobre
como lo hicieron, desentendiéndo- la base, además, del supuesto reco-
se de la situació.t;t delicada que afec- nocimiento general del principio
taba al menor, tomaron seriamente in dubio mitius; crítico sobre esto
en cuenta la posibilidad del deceso último PIÑA, 2011, 82). Con plena
y la acogieron en su voluntad de conciencia de esta tensión y como
realización, evidenciando total in- un mecanismo para sorteada se ha
diferencia por la suerte de los bienes valorado positivamente de lege feren-
jurídicos involucrados en el entorno da la posible introducción de una
de peligro objetivamente existente" figura intermedia entre el dolo y la
(considerando 140 ) (véase el comen- culpa, por ejemplo en la línea de la
tario de PIÑA, 2011, 75 ss.). Que recklessness (despreocupación por las
las presiones pueden tener éxito lo consecuencias) del derecho anglo-
muestra otro fallo relativamente re- sajón (POLITOFF, 369; FERNÁNDEZ,
ciente en que, de modo inédito en el 2002, 114). Como se ve, si bien se
contexto de intervenciones médicas cuenta con una posición dominante
lícitas, se afirma que el facultativo bien asentada en materia de dolo,
ha actuado con dolo eventual aten- ésta se está viendo sometida, tal vez
dida su extrema falta de cuidado en de modo inédito, a críticas y presio-
la práctica de una operación de ci- nes que ponen a prueba su capaci-
rugía estética (condena del médico dad para mantenerse conceptual-
Galo Andrade, sentencia del 2 0 Tri- mente y, sobre todo, para preservar
bunal Oral en lo Penal de Santiago, sus límites conocidos. Aquí se apoya
de 28 de noviembre de 2006, Bo- esa preservación.
81
ART.lo
PRESUNCIÓN DE VOLUNTARIEDAD
Conforme al inciso segundo, las
acciones u omisiones penadas por la
Ley se reputan siempre voluntarias,
a no ser que conste lo contrario. Los
alcances de la presunción simple-
mente legal están indisolublemente
unidos al alcance que se le dé a la
voz voluntaria que se encuentra tan-
to en el inciso primero como en este
inciso segundo (al respecto supra).
La opinión que hasta hace al-
gunos años podía considerarse do-
minante en la literatura entiende
que la expresión voluntaria hace
referencia al dolo (sea que se refie-
ra exclusivamente al dolo, sea que
se refiera también a otros requisitos
de la responsabilidad), con lo cual
la presunción es al menos también
una presunción de dolo (LABATuT, I,
154; NovoA, I, 491 ss.; ETCHEBERRY,
I, 303, 309; COUSIÑO, I, 754; RIVA-
COBA, 86 s.; POLITOFF, 374, 341 s.).
Así lo ha entendido también la juris-
prudencia mayoritariamente, como
lo comprueba una revisión de los
fallos citados por ETCHEBERRY, DPJ,
I, 240 s., y ETCHEBERRY, DPJ, IV,
67 s. Esto no regiría, sin embargo,
en los casos en que se asume que la
Ley exige la efectiva comprobación
de un conocimiento o propósito es-
pecífico, a través de términos como
'\1 sabiendas", "con conocimiento
82
C6DIGO PENAL COMENTADO
de causa", "maliciosamente", etc.,
con independencia de que se vea en
ello simultáneamente una exigencia
de dolo directo (supra) (LABATUT,
I, 154; AMUNATEGUI, 59, 63 s.; ET-
CHEBERRY, 1, 310; DEL VILLAR, 179;
en contra COUSIÑO, I, 759; en la
jurisprudencia más reciente acogen
esa restricción, entre otras, la SCA
Santiago de 23 de marzo de 1990
(RDJT. LXXXVII, 2-4,16); laSCA
Santiago de 19 de junio de 1985
(Gaceta Jurídica N° 60 [1985],
106). En cambio, no obstante un
fallo puntual (la ya citada SCS de
21 de abril de 1960, RCP T. XIX
[1960], 81), parece admjJirse que
la presunción rige también respec-
to del dolo eventual (así COUSIÑO,
I, 759; en la jurisprudencia la SCA
San Miguel de 8 de abril de 1992,
RDJ T. LXXXIX, 2-4, 60).
Por su parte, si se prescinde de
ORTIZ MUÑoz, que entendía presu-
mida la simple voluntad de acción u
omisión (ORTIZ MUÑoz, I, 214 s.),
todas las tesis que niegan que se trate
de una presunción de dolo asumen
encontrarse frente a una presunción
de los presupuestos de la culpabili-
dad, sea de todos ellos, esto es, de
la imputabilidad, la exigibilidad y
el conocimiento de la antijuridici-
dad (NAQUIRA, 151, 411; en prin-
cipio con el mismo alcance amplio
MERA, 116 con nota N° 116, 178;
HÉCTOR HERNÁNDEZ
KÜNSEMÜLLER, 2001, 263; MAÑA-
LICH, 2005,400), sea sólo de la im-
putabilidad y del conocimiento de
la antijuridicidad (BUSTOS / SOTO,
259) o, por último, sea sólo del co-
nocimiento de la antijuridicidad de
la conducta (CURY, 306 s.; GARRI-
DO, II, 107 s.; BUSTOS / CABALLERO,
Comentario, 54). Y como se puede
ver, ya no es en absoluto claro ha-
blar a su respecto de una "opinión
minoritaria" .
Tanto o más importante es di-
lucidar los alcances de la presun-
ción, cualquiera que sea su objeto
preciso. Los únicos que tradicional-
mente se han preocupado del pun-
to son quienes asumen estar frente
a una presunción de dolo, preci-
samente por las ácidas críticas que
se levantan contra la existencia de
una tal presunción (CURY, 306 s.;
COUSIÑO, 1, 761; RIvACOBA, 86 ss.;
GARRIDO, II, 107; KÜNSEMÜLLER,
2001, 261 ss.; GuzMÁN DALBORA,
9 ss.). Debe considerarse, sin em-
bargo, que las mismas críticas se le
pueden dirigir, a lo más atenuadas,
a una presunción amplia o restrin-
gida de culpabilidad (ETCHEBERRY,
1, 311; similar RIVACOBA, 87). Al-
gunos de los defensores de la pre-
sunción procuraban demostrar que
ésta no implicaba una inversión de
la carga de la prueba, apelando al
deber del juez instructor (ahora: del
ART. l°
Ministerio Público) de investigar
con igual celo tanto los hechos y cir-
cunstancias que establecen y agra-
van la responsabilidad del imputado
como los que lo eximen de ella o la
extingan o atenúen (Art. 109 CPP
1906; Art. 3° LOCMP) (NovoA, I,
492; ETCHEBERRY, I, 309 s.), lo que,
sin embargo, no parecía en absoluto
suficiente, pues cuando por cual-
quier motivo no conste lo contra-
rio, debiera en principio darse por
acreditado el dolo, precisamente en
virtud de la presunción (RIVACOBA,
87 s.). Otros autores hacían valer el
Art. 456 bis CPP 1906, que supe-
ditaba cualquier condena a que el
tribunal adquiriera la convicción de
que realmente había hecho y parti-
cipación punible, lo que si bien no
derogaba la presunción (en el mis-
mo sentido NovoA, I, 491 con nota
al pie N° 42) al menos la atenuaba
o mitigaba "hasta el extremo de que
ella pierde su obligatoriedad", en el
sentido de que los jueces pueden dar
por establecido el dolo en virtud de
la presunción o pueden prescindir
de ella, en ambos casos sin violar la
Ley (COUSIÑO, I, 760 s.; también
POLITOFF, 370, 374, afirmando que
la importancia práctica de la pre-
sunción sería "insignificante, si es
que tiene alguna"). En la medida,
sin embargo, en que la presunción
permite al juez asilarse. en ella en
caso de duda, no se disipa realmente
83
ART. l° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNOEZ ART. l°

el problema normativo (en términos enjuiciamiento a que se sujeta este bia, sin embargo, con la entrada en a rendir plena prueba de la ausencia
similares GUZMÁN DALBORA, 9 ss.). proceso- declara que 'el juez debe vigencia en Chile del Pacto Interna- de culpabilidad como única vía de
Tal vez algo distinto podría decirse investigar, con igual celo, no sólo cional de Derechos Civiles y Políti- absolución, porque el tribunal que
hoy a propósito del Art. 340 Cpp, los hechos y circunstancias que esta- cos (29 de abril de 1989) y, especial- resolviera de ese modo sin plena
que a la fórmula del Art. 456 bis blecen y agravan la responsabilidad mente, de la Convención Americana prueba incurriría en infracción de
CPP 1906 agrega ahora un estándar de los inculpados, sino también los de Derechos Humanos (5 de enero ley).
de prueba, concretamente, que la que les eximan de ella o la extingan de 1991) con su sistema institu-
convicción debe adquirirse "más allá o atenúen'. A su vez, el artículo 456 cional de protección, instrumentos Arlte esto cabe considerar de-
de toda duda razonable" (así, ORTIZ, del mismo texto, aplicado al caso de 1:i que consagran inequívocamente el rechamente la in constitucionalidad
2010,285 s.). autos, prescribe que 'nadie puede ser referido principio (Arts. 14.2 y 8.2, de la presunción (como ha propues-
condenado por delito sino cuando el respectivamente). Porque si se asu- to GuzMÁN DALBoRA, 9 ss.) o bien
Esto es lo que parece no ver el tribunal que lo juzgue haya adquiri- me, de acuerdo con una extendida interpretarla de un modo confor-
Tribunal Constitucional, que en do, por los medios de prueba legal, interpretación del inciso segundo me con la presunción de inocencia.
su reciente SCT de 20 de mayo de la convicción de que realmente se ha del Art. 5° CPR, aunque todavía no Esto es lo que, luego de asumir la
2010 (Rol N° 1352-2009), donde, cometido un hecho punible y que admitida por el Tribunal Constitu- validez general de las presunciones
si bien elude pronunciarse sobre la en él ha correspondido al procesado cional, que tal consagración tiene legales de responsabilidad penal, in-
jerarquía normativa de la presun- una participación culpable y penada rango constitucional y se prescin- tenta MENESES, 76 s., al exigir a su
ción de inocencia y su efecto en la. por la ley'" (considerando 48°). de de interpretaciones de la misma respecto fuente legal, interpretación
carga de la prueba (considerandos que anulan su carácter de garantía restrictiva y, especialmente, que su
44° a 46°), se apura en declarar: En todo caso, la cuestión se ha ante el legislador (como ocurre con refutación pueda operar por modus
"Que la presunción de voluntarie- agudizado los últimos años por el MATus, 329, al ver en la referencia tollens, es decir, bastando una única
dad, cualquiera sea el alcance que se reconocimiento internacional del de los instrumentos internacionales prueba de la defensa para volver al
le otorgue, no se opone al principio principio de la presunción de ino- a la legalidad del establecimiento régimen general de prueba de cargo
o estado de inocencia, por cuanto cencia. Arlte el silencio de los sucesi- de la culpabilidad una autorización de la acusación. Siempre en esta se-
su aplicación no representa una in- vos textos constitucionales chilenos genérica al legislador para invertir la gunda línea, pero con alcances más
versión de la carga de la prueba -en al respecto, las primeras referencias carga de la prueba), todo parece in- amplios, sea que se niegue su genuino
términos de que incumba al impu- al principio no pasaban de ser in- dicar que la presunción del inciso se- carácter de presunción (GALLAHER,
tado acreditar su inocencia-, aten- vocaciones de política criminal con gundo, al menos en su comprensión 11 ss.; en contra MAÑALICH, 2005,
dida la aplicación imperativa en el sustento incierto en el derecho inter- tradicional, entra en abierta colisión 401, en una discusión totalmente
procedimiento penal, tanto en las nacional (ya ORTIZ MUÑoz, Nocio- con el principio (en contra PRAMBS, subordinada a las definiciones to-
fases de instrucción como de acusa- nes 1, 216 construía a partir del CPP 86 ss., quien defiende enérgicamen- madas como punto de partida), sea
ción, de preceptos que imponen el 1906, influido a su juicio por la De- te, incluso con rango constitucional que simplemente se le compatibilice
deber al juez de establecer la parti- claración de Derechos del Hombre [fundado en el reconocimiento de la con la garantía, se puede sostener
cipación culpable del inculpado. En y del Ciudadano de 1793; en tan- libertad y dignidad del sujeto], una que la función del inciso segundo
efecto, el artículo 109 del Código to que COUSIÑO, 1, 761 invocaba el presunción de culpabilidad en senti- no es otra que liberar de una supues-
de Procedimiento Penal -cuerpo Art. 11.1 Declaración Universal de do estricto [con exclusión del dolo] ta carga de demostrar la ausencia de
legal que contiene las normas de los Derechos Humanos). Esto cam- sin matices, que obliga a la defensa factores negativos (impeditivos o ex-
84 85
-
ART. l°
tintivos) de responsabilidad que no
vengan sugeridos por el conjunto
de la prueba rendida, carga que de
ser efectiva prácticamente impediría
condenar en cualquier caso (GALLA-
HER, 59). Sólo cuando surgen dudas
plausibles sobre la posibilidad de su
existencia, entonces debe acreditar-
se especialmente que no concurren,
con la consecuencia de que si no lo-
gra disiparse la duda debe absolver-
se, precisamente por aplicación del
principio in dubio pro reo (GALLA-
HER, 59 s., 62 s., 68 s.; MAÑALICH,
2005,402 s.). Esto explica que coti-
dianamente se impongan condenas
sobre la base exclusiva de la prueba
sobre la efectiva realización del he-
cho objetivamente descrito en la ley,
sin que por regla general se haya dis-
cutido en el juicio una posible legí-
tima defensa o la inimputabilidad o
el error de tipo o de prohibición del
agente, a menos, claro está, que el
caso, directamente o por la actividad
de la defensa, sugiera una duda al
respecto (GALLAHER, 59 s.; HERNÁN-
DEZ, 2005, 351 s.; MATUS, 324). Lo
excepcional puede suponerse ausen-
te como lo normal puede suponerse
presente (al modo de una "verdad
interina o provisional", GALLAHER,
72, 74 ss.), lo que sugiere una níti-
da coincidencia con los defensores
de la presunción, pues se acepta que
corresponde a la normalidad de la
vida que las personas sepan lo que
86
CÓDIGO PENAL COMENTADO
hacen y quieren hacerlo (NOVOA, 1,
492; ETcHEBERRY, 1, 310 s.). La dife-
rencia radica en que, entendida sin
matices, la presunción obliga a ren-
dir prueba plena en contrario para 'o
evitar su efecto (así PRAMBS, 86 ss.,
con notas al pie N° 160 Y N° 165),
en circunstancias que para la tesis
que se viene exponiendo basta con
generar una duda razonable, que de
no ser disipada debe conducir a la
absolución (GALLAHER, 68 s.). En
la medida en que la potencial carga
probatoria de la defensa que implica
esta lectura se limita a la de hacer mí-
nimamente plausible (no a probar)
una hipótesis excepcional cuando el
conjunto de la prueba ni siquiera la
sugiere, no parece vulnerarse la pre-
sunción de inocencia (MATUS, 324
s., 330; desde el punto de vista del
principio de culpabilidad, MAÑA-
LICH, 2005, 402 s., ambos con re-
ferencias al derecho comparado, en
particular a la distinción del dere-
cho angloamericano entre carga de
producción y carga de persuación
en materia probatoria; no lo consi-
dera suficiente, sin embargo, KÜN-
SEMÜLLER, 2001, 266). En cuanto
corresponde a la práctica universal
en relación con los factores negati-
vos de responsabilidad, debiera regir
no sólo para la voluntariedad, cual-
quiera que sea el contenido que se
le asigne, sino para todo factor ne-
gativo (desde luego, para todas las
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lo
eximentes), con independencia de tenga un correlato en dicho tipo ob-
la existencia y los alcances del inciso jetivo, es decir, toda exigencia sub-
segundo. Específicamente en mate- jetiva que a la vez no sea exigencia
ria de dolo, sin embargo, la solución objetiva, no pertenece al dolo (aun-
debería ser distinta cuando la con- que sí al tipo subjetivo), sino que
ducta en cuanto tal, objetivamente constituye un elemento subjetivo
considerada, no dice nada respecto del tipo o del injusto. En la actua-
del conocimiento y voluntad rele- lidad la existencia de estos elemen-
vantes, como ocurre con la tipifi- tos subjetivos distintos del dolo que
cación de conductas neutrales que vienen exigidos por el tipo (no por
sólo son delictivas cuando se tiene la culpabilidad, incluso para quienes
conocimiento de ciertas circuns- ubican el dolo en la culpabilidad) se
tancias (v. gr. la receptación, que reconoce en forma unánime (AMu-
básicamente consiste en celebrar y NATEGUI, 17 s.; UBATUT, 1, 88; No-
ejecutar contratos respecto de cosas VOA, 1, 304; ETCHEBERRY, 1, 221 s.;
muebles). En tales casos, debe ser DEL VILLAR, 103 s.; CURY, 322 ss.;
tarea del Ministerio Público, desde COUSIÑO, 1, 579 ss.; GARRIDO, 11,
el inicio, aportar prueba bastante de 108 ss.; NAQUIRA, 152 ss.; POLITOFF,
la concurrencia del dolo (concreta- 1965,83 ss. y passim; POLITOFF, 223
mente, acreditar circunstancias que ss.; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
conforme a la experiencia común PG, 191 ss.; VARGAS, 76).
son indicativas de conocimiento del
origen ilícito de las especies) (HER- Es posible atribuirles distintas
NÁNDEZ, 2005, 352 s.). Por ser lo funciones a estos elementos, lo que
delictivo lo excepcional en este tipo ha dado lugar a diversas clasificacio-
de casos, esto es, por parecer de an- nes de los tipos penales que los con-
temano que se da "1o contrano ." , e1
tienen, más allá de la denominación
inciso segundo no puede liberar de común de "tipos anormales" que
esa carga ni siquiera prima jade. solía emplear la literatura que con-
centraba las exigencias subjetivas en
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO la culpabilidad (LABATUT, 1, 88; No-
O DEL INJUSTO (DISTINTOS DEL DOLO) VOA, 1, 302 s.; DEL VILLAR, 100, 103;
POLITOFF, 1965,84). La clasificación
En cuanto el dolo tiene como que mayor acogida ha tenido en
objeto de referencia una conducta nuestro medio (para otras, exhaus-
que realiza el tipo objetivo de un de- tivamente, COUSIÑO, 1, 585 ss., 593
lito, toda exigencia subjetiva que no ss.) es la que distingue, al margen de
87
-
ART. l°
cierto desorden terminológico entre
"delitos de intención" (o "de tenden-
cia interna trascendente") y "delitos
de tendencia" (o "de tendencia inter-
na intensificada"). En los primeros, la
exigencia subjetiva consiste en obrar
con la finalidad de alcanzar algo que
se encuentra más allá de la realiza-
ción íntegra del tipo objetivo, gene-
ralmente para precisar el sentido de la
realización típica en un contexto de
adelantamiento de la relevancia penal
objetiva de la conducta (GARRIDO, JI,
110; NAQUlRA, 153 s.; POLITOFF, 225
ss.; VARGAS, 76; CURY, 325 s. los co-
noce genéricamente como "delitos de
resultado cortado"). Se distingue en
este primer grupo entre "delitos mu-
tilados en dos actos", que son aqué-
llos en los que lo que está más allá de
la realización del tipo objetivo es otro
acto del propio agente, acto adicional
que, sin embargo, no se exige en el
plano objetivo, sino sólo como objeto
de un propósito (por ejemplo, la exi-
gencia de un rescate en la figura cali-
ficada de secuestro del inciso tercero
del Art. 141: no es necesario que se
alcance a exigir efectivamente, pero sí
es necesario que se haya secuestrado
" parabo tener un rescate") ; y "del'itos
de resultado cortado", en los que lo
que está más allá de la realización del
tipo objetivo consiste en algo distin-
to de la conducta del propio sujeto
(por ejemplo, que las personas cuya
entrada o salida del país se favorece o
88
CÓDIGO PENAL COMENTADO
facilita en los términos del Art. 411
ter ejerzan la prostitución: no es ne-
cesario que efectivamente alcancen
cD
a ejercerla, pero sí lo es que se haya
actuado "para que ejerzan la prosti-
tución en el territorio nacional o en
el extranjero") (así, POLITOFF, 1965,
105 ss.; POLITOFF, 226 ss.; POLITOFF
/ MATUS / RAMfREZ, PG, 192; COUSI-··
Ño 1, 585; NAQUIRA, 154). En los se-
gundos ("delitos de tendencia" o "de
tendencia interna intensificada"), en
cambio, un cierto ánimo del sujeto
sería lo que le da sentido delictivo
a una conducta que de lo contrario
resultaría irrelevante por su carác-
ter equívoco, como ocurriría, por
ejemplo, con los abusos sexuales del
Art. 366 ("ánimo lascivo"? o las in-
jurias del Art. 416 (animus injurian-
dt) (ETCHEBERRY, 1, 221 s.; POLITOFF,
1965, 109 ss.; POLITOFF, 230 ss.; Po-
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 193
s.; GARRIDO, JI, 110; CURY,325 s.). El
reconocimiento de este último grupo
es problemático en la medida en que
se disputa con buenas razones que
en los ejemplos realmente se exija un
ánimo especial (por sólo mencionar
un par de opiniones disidentes [para
el detalle debe verse el Comentario
respectivo]: para los abusos sexuales
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis: Delitos
sexuales, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 2000, 212 s.; para las inju-
rias FERNANDEZ, Álvaro: "Rechazo de
desafuero: asunto de fondo sin resol-
HÉCTOR HERNÁNDEZ
ver", Sentencias destacadas [Libertad
y Desarrollo] 2004, 197 [205 ss.]),
no sólo porque la Ley no explicita
ninguna exigencia al respecto (en la
actualidad, el Art. 366 quater es una
excepción, aunque podría sostenerse
que se trata de un delito de resulta-
do cortado), sino además por razones
materiales, no en último término por
las dudas sobre la legitimidad de una
fundamentación de lo típico en base
a un ánimo. Como sea, no debe so-
breestimarse el valor de estas clasifi-
caciones, que, además, ofrecen pro-
blemas de delimitación en los casos
concretos.
Lo que sí es muy relevante es
que la ausencia del respectivo ele-
mento subjetivo del tipo conlleva
sin más que decaiga la tipicidad de
la conducta, sin perjuicio de la po-
sible realización de otro tipo sin esa
exigencia adicional (explícitamente,
GARRIDO, JI, 109; NAQUIRA, 155 s.).
En la medida en que la finalidad o
ánimo específico requerido por la
Leyes algo que simplemente se da
o no se da, no parece haber espacio
para construir una clasificación por
grados paralela a la del dolo ni, con
ello, para algo así como un elemen-
to subjetivo "eventual" sino sólo
para un actitud equivalente a la del
dolo directo (a eso parecen referirse
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
194 cuando dicen que los tipos con
ART.lo
elementos subjetivos no pueden
realizarse con dolo eventual). Si esto
implica necesariamente excluir la
actitud propia del dolo de las con-
secuencias seguras o necesarias, tal
como algunos sostienen en la litera-
tura comparada, es algo que no se
ha discutido en Chile.
ERROR DE PROHIBICIÓN
En la actualidad existe con-
senso doctrinario en cuanto a que
el conocimiento del carácter ilícito
del hecho es, en una medida por
precisar, requisito de la responsabi-
lidad penal y que consecuentemen-
te su ausencia, que hoy se designa
en forma unánime con el término
error de prohibición (ver supra),
exime bajo ciertas condiciones de
tal responsabilidad (BUSTOS / SOTO,
264; SCHWEITZER, 78 ss., 115 ss.
[todavía bajo el nombre "error de
derecho"]; ORTIZ QUIROGA 1966,
108 ss.; CURY, 445 ss.; RIVACOBA,
98 ss.; COUSIÑO, 1, 690; COUSIÑO,
lII, 164 s.; GARRIDO, lI, 300 ss.; ET-
CHEBERRY, 1, 338; NAQUIRA, 409 ss.;
POLITOFF, 450 ss.; POLITOFF / MA-
TUS / RAMÍREZ, 323 ss.; MERA, 115
s.; SOTO, 234 ss.; BUSTOS / CABALLE-
RO, Comentario, 56 ss.; KÜNSEMÜ-
LLER, 2004, 9 ss.), al punto que la
literatura más reciente ni siquiera
tematiza el asunto y simplemente
lo asume como punto de partida
89

ART. l°
indudable de sus reflexiones especí-
ficas (cfr. MAÑALICH, 2003, 147 ss.;
VAN WEEZEL, 2008 a, 5 ss.; VARGAS,
132 ss.). Hasta mediados del siglo
XX, sin embargo, prevalecía en la
literatura el dogma error iuris nocet
o error iuris non excusat, (DEL Río,
II, 13 s., 52; UBATUT, I, 43 s., 131;
NovoA, I, 537 ss.; DEL VILLAR, 189,
todos ellos con la denominación
"error de derecho"). Las razones tra-
dicionales del dogma descansaban
básicamente en los Arts. 7 0 y 8 0 del
Código Civil (conforme a los cua-
les la Ley desde su publicación en el
Diario Oficial se entiende conocida
de todos y es obligatoria, de modo
que nadie puede alegar ignorancia
de la Ley después de que ésta haya
entrado en vigencia), en la suerte
corrida por la propuesta del comi-
sionado Fabres en orden a diferir la
obligatoriedad de las faltas para los
extranjeros recién llegados al país,
rechazada precisamente porque vul-
neraría el principio del conocimien-
to general de la Ley (sesión 117, de
17 de marzo de 1873, Actas, 213),
en la existencia de proyectos de co-
dificación penal que contemplaban
el efecto eximente del error de pro-
hibición excusable, pero que nunca
llegaron a ser Ley (tales como el Pro-
yecto Fontecilla de 1929, Art. 11;
el Proyecto Ortiz-von Bohlen de
1929, Art. 19), así como, por úl-
timo, en la existencia de normas
90
CÓDIGO PENAL COMENTADO
que le acordaban efecto eximente
al error de derecho y que por su ca-
rácter excepcional parecían confir-
mar la regla (tales como el Art. 207
del Código de Justicia Militar, el
Art. 110 del Código Tributario o el
Art. 19 de la Ley N° 18.287 sobre
procedimiento ante los Juzgados
de Policía Local). Las razones para
la superación del dogma se derivan
sobre todo del principio de culpabi-
lidad (GARRIDO, II, 302: "responsa-
bilidad objetiva"; POLITOFF, 461 s.;
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
327 s.; KÜNSEMÜLLER, 2004, 9 ss.)
y, desde un punto de vista estric-
tamente dogmático, de la vigencia
preferente de los principios y reglas
del derecho penal por sobre los del
derecho civil, entre otras razones,
por expreso mandato del Art. 4 0 del
Código Civil (SCHWEITZER, 100 ss.,
ORTIZ QUIROGA, 1966, 110; RrVA-
COBA, 100), la existencia de referen-
cias expresas a errores excusables de
derecho en materia penal, por aña-
didura algunas respecto de juristas,
como son los tipos de prevaricación
de los Arts. 224 y 225 (SCHWEIT-
ZER, 107 s.; ORTIZ QUIROGA, 1966,
108; CURY, 446; GARRIDO, II, 307
s.; NAQUIRA, 410 s.; POLITOFF, 459;
KÜNSEMÜLLER, 2004, 13), la inteli-
gencia de la presunción de volun-
tariedad (supra) al menos en parte,
como presunción (simplemente
legal) de conocimiento del carácter
HÉCTOR HERNÁNDEZ
ilícito del hecho (BUSTOS / SOTO,
264; CURY, 446; GARRIDO, II, 308;
MERA, 116 con nota al pie N° 116;
NAQUlRA, 411; ETCHEBERRY, I, 338;
KÜNSEMÜLLER, 2004, 13), las causas
de inimputabilidad entendidas como
hipótesis de incapacidad de conocer
y comprender lo injusto, de donde se
seguiría a flrtiori la misma solución
para casos comprobados de la misma
incapacidad por otras causas (NAQUI-
RA, 410; sólo respecto de la inimpu-
tabilidad por minoría de edad CURY,
445 y KÜNSEMÜLLER, 2004, 13); y,
por último, la prohibición constitu-
cional de presunciones de derecho
de la responsabilidad penal (Art. 19
N° 3 inciso sexto CPR) , cual sería
precisamente el caso de la irrelevan-
cia absoluta de cualquier alegación
de ignorancia al respecto (COUSIÑO,
III, 164 s.; CURY, 446 s.; MERA, 115
s.; NAQUlRA, 409 s.; ETCHEBERRY,
II, 338; KÜNSEMÜLLER, 2004, 13
s.; SOTO, 41 s., quien, sin embargo,
pone en evidencia la circularidad del
argumento y la necesidad de su re-
forzamiento a través de reflexiones
adicionales) .
La jurisprudencia ha ido supe-
rando el dogma recién en los últimos
15 años. Luego de fallos aislados a
nivel de Cortes de Apelaciones (en-
tre ellas, la destacada SCA Santiago
de 18 de enero de 1972, RCP T.
XXXI [1972], 42), la Corte Supre-
ART.lO
ma afirma decididamente el efecto
eximente del error de prohibición
invencible a partir de las SCS de 4
de agosto de 1998 (Gaceta Jurídica
N° 218 [1998], 96; Cita Wesdaw
Chile: CLlJUR/116/1998) y SCS
de 23 de marzo de 1999 (Fallos del
Mes N° 484 [1999], 187). La refe-
rencia conjunta a ambas es necesaria
porque, al margen de la trascenden-
tal declaración sobre los efectos del
error de prohibición, en el primer
caso se trataba de un error sobre los
presupuestos objetivos o fácticos de
una causa de justificación (situación
de legítima defensa putativa), de
suerte que de todos modos se podría
haber llegado al mismo resultado sin
una postura fuerte sobre el error de
prohibición, fuera al modo tradicio-
nal tratándolo como error de hecho,
fuera de acuerdo con ese importante
sector de la doctrina que lo trata en
definitiva como un error de tipo (al
respecto supra). De ahí la importan-
cia del segundo fallo, recaído en un
caso de error de prohibición directo
en el que el alcalde de una pequeña
localidad declara, convincentemen-
te a juicio de la mayoría de la sala,
ignorar completamente (y estar en
la imposibilidad de salir de su igno-
rancia) que constituía un hecho ilíci-
to comprar por y para el municipio
·bienes a parientes suyos (Art. 240).
En ambos casos el razonamiento de
la Corte es el mismo: que no son
91
 ART.!O
pertinentes las reglas del Código
Civil, que la voluntariedad a que se
refiere el Art. 1° supone libertad que
sólo puede tener el que está en con-
diciones de saber que está haciendo
algo ilícito, a lo que se agrega el ran-
go constitucional que se le atribuye
al principio de culpabilidad por la
vía de la prohibición de presumir de
derecho la responsabilidad penal.
Desde entonces este reconoci-
miento se ha extendido y en bue-
na medida puede decirse que, al
menos conceptualmente, el error
de prohibición y su relativo efecto
eximente de responsabilidad ya es
elemento constitutivo del derecho
penal chileno. Hay por cierto retro-
cesos lamentables, como la SCS de
21 de diciembre de 2004 en Contra
Guerra Santana, 6scar (N° Legal
Publishing: 31621; Cita Microjuris:
MJJ8854), en el caso de un sujeto
acusado por el delito de violación
impropia que declara haber igno-
rado que la sola edad de la pareja
sexual podía bastar para configurar
un delito. Luego de insistir en el
concepto de error de prohibición
como aquél en que incurre quien
cree erróneamente que su conduc-
ta es lícita y los distintos supuestos
en que esto puede ocurrir, la Corte
da un giro insólito y declara que "la
defensa no se funda precisamente en
la conciencia del defendido de estar
92
C6DIGO PENAL COMENTADO
ejecutando un acto lícito en la per-
sona de la menor, sino más bien en
el simple desconocimiento de que
la sola edad de la menor era deter-
minante del delito, lo que equivale
a alegar la ignorancia de la norma
invocada en el considerando ante-
rior para tipificar el delito de vio-
lación, alegación que expresamente
se encuentra prohibida después que
la Ley ha entrado en vigencia con-
forme lo sanciona el artículo 80 del
Código Civil, siendo obligatoria y
se presume su conocimiento desde
que ha sido publicada en el Dia-
rio Oficial (artículo 7 0 inciso 10).
Luego, esta presunción obligaba a
la defensa a probar de contrario el
desconocimiento real por parte del
encausado que la minoridad de la
ofendida era constitutiva de delito
y al no hacerlo no corresponde su
aceptación" (considerando 50). Es
cierto que la última afirmación per-
mite suponer que, en rigor, la Corte
entiende que es tarea de la defensa
fundar razonablemente la plausibi-
lidad del error de prohibición (véase
lo dicho supra a propósito de la pre-
sunción de voluntariedad) y que esto
no ha ocurrido en grado suficiente
en la especie, pero es innegable que
la ininteligible distinción con que
se pretende excluir el caso concreto
del ámbito del error de prohibición
y, sobre todo, la invocación de las
disposiciones del Código Civil (por
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.!O
mucho que, sorpresiva y contradic- fácticos u objetivos de una causa de
toriamente, aparezcan luego como justificación; la SCS de 9 de enero
o una presunción meramente legal de de 2006 (Cita Westlaw Chile: CL!
conocimiento) causan perplejidad y JURl490512006), donde se reitera
siembran dudas sobre la convicción el efecto eximente del error de pro-
con que se asume el efecto eximen- hibición invencible, sin perjuicio de
te del error de prohibición (véase que en la especie se considere inve-
también el detallado comentario de rosímil la alegación de un tal error
MAÑALICH, 2005, 454 ss.). En ese por parte de la mujer que vendía las
sentido es sin duda más coherente anfetaminas que recibía para el tra-
la SCA Santiago de 12 de enero de tamiento de su hijo; la SCS de 11
2007 (N° Legal Publishing: 35921), de septiembre de 2006 (N° Legal
que simplemente considera vencible Publishing: 35200), donde se insiste
el error de prohibición del sujeto de en lo mismo, sin perjuicio de con-
19 años que accede carnalmente a siderar inaceptable la alegación de
una niña de 11, no obstante la exis- ignorancia del alcalde y juez de po-
tencia de una relación de pololeo licía local que otorgaba ilegalmente
conocida y aceptada por el entorno permisos provisorios de conducción
familiar de ésta (que la Corte con- (considerando 12, donde perturba,
sidera insuficiente con una curiosa nuevamente, la referencia al Código
distinción entre pololeo y sexuali- Civil).
dad, considerando 13 0).
Un ámbito importante de
Pueden citarse, además, la SCS aplicación lo ha ofrecido el delito
de 27 de octubre de 2005 (Gace- de desacato del inciso segundo del
ta Jurídica N° 304, 216; N° Legal Art. 240 del Código de Procedi-
Publishing: 33089), un caso nítido miento Civil, en el contexto de cau-
de asunción errónea de una causa sas por violencia intrafamiliar. Se
de justificación inexistente (sujeto trata de situaciones en las cuales se
defraudado que entiende que tiene ha dispuesto judicialmente la pro-
derecho a recuperar mediante sus- hibición de acercarse a la víctima,
tracción el automóvil cuya compra- prohibición que se ha infringido
venta y tradición, ya perfeccionadas, con el consentimiento y, en algu-
había encargado, sin que le pagaran nos casos, incluso por iniciativa de
el precio) que, sin embargo, fue cali- la persona protegida, lo que no obs-
ficado por la Corte como uno sobre ta a la aparición del delito pero le
la concurrencia de los presupuestos da plausibilidad a una alegación de
93

ART.lo
error de prohibición por el funda-
mento abstracto del delito. En ese
sentido se pueden citar, por su clari-
dad conceptual, la SCA San Miguel
de 23 de abril de 2008 (N° Legal
Publishing: 38889) y, con mayor o
menor pulcritud sistemática, entre
otras, SCA Talca de 23 de diciembre
de 2008 (Cita Westlaw Chile: CL!
JUR/4387/2008), SCA Temuco de
8 de octubre de 2010 (Cita West-
law Chile: CL!JUR/824912010);
y SCA Talca de 17 de junio de
2010 (Cita Westlaw Chile: CL!
JUR/338912010). También en un
caso de desacato, aunque no en un
contexto de violencia intrafamiliar,
sino en el de una medida cautelar
que prohibía al sujeto intervenir
con voz y voto en una junta de ac-
cionistas, la SCS de 12 de diciembre
de 2006 (Cita Westlaw Chile: CL!
JUR/3943/2006) .
Entre quienes le acuerdan efecto
eximente bajo ciertas circunstancias
al error de prohibición, la gran ma-
yoría entiende que el conocimiento
del carácter ilícito del hecho no es
requisito del dolo sino sólo de la
culpabilidad, conforme a la llama-
da "teoría de la culpabilidad" (sobre
las diferencias entre la teoría "es-
tricta" de la culpabilidad y la teoría
"limitada" de la culpabilidad, irre-
levante en este contexto, supra), de
modo que el error de prohibición
94
CÓDIGO PENAL COMENTADO
deja inalterados el dolo o la culpa
y sólo repercute en la culpabilidad
entendida como algo distinto o al
menos más amplio (CURY, 443 s.,
448; COUSIÑO, III, 203; GARRIDO,
II, 304 ss.; NAQUIRA, 411 s.; VAR-
GAS, 135; MAÑALICH, 2005, 450 s.;
BULLEMORE I MACKrNNoN, 2005,
98 ss.; tácitamente KÜNSEMÜLLER,
2004, 18 ss.; también para quienes
sitúan el dolo en la culpabilidad,
como es el caso de POLITOFF, 451
ss.; Y POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ,
PG, 326). A diferencia de lo que se
exige unánimemente en materia de
dolo, para la opinión dominante el
conocimiento del carácter injusto
del hecho que se requiere para afir-
mar la culpabilidad no necesitaría
ser un conocimiento efectivo o ac-
tual, sino que bastaría con un co-
nocimiento potencial o virtual (que
en rigor no es conocimiento sino
posibilidad o, más bien, deber de
conocer), de modo que sólo exclui-
ría la culpabilidad el error de pro-
hibición invencible, insuperable o
excusable (CURY, 436, 443 s., 448;
tácitamente RrVACOBA, 101; GARRI-
DO, II, 276, 305 ss.; NAQUlRA, 394
s., 411 s.; POLITOFF, 446 ss., 462,
con énfasis en el "deber de com-
prender" la ilicitud de la conducta;
POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ, PG,
323 s., 327 s.; VARGAS, 132, 135;
MAÑALICH 2005, 452 s., para quien
el "conocimiento potencial" es una
;0
HÉCTOR HERNÁNDEZ
metáfora del reconocimiento de la
"imputación extraordinaria" por un
déficit imputable al propio sujeto;
de otra opinión sólo COUSIÑO, III,
191 ss., 197 s., para quien todo error
de prohibición excluye la culpabili-
dad y obliga a absolver). De no ser
ése el caso, subsistiría la culpabili-
dad y la punibilidad por el hecho
doloso o culposo, a lo más con una
atenuación de la pena, atenuación
para la cual se ha propuesto aplicar
analógicamente el Art. 11 N° 1, la
llamada "eximente incompleta", en
relación con el Art. 10 N° 1 (CURY,
448; POLITOFF, 462; POLITOFF I MA-
TUS I RAMÍREZ, PG, 328; por una
aplicación analógica del Art. 11
N° 1 pero sin identificar la eximen-
te de referencia GARRIDO, II, 308 s.;
Y NAQUIRA, 411 s.; en contra de la
posible aplicación del Art. 11 N° 1
ETcHEBERRY, I, 340 con nota al pie
N° 1; habla simplemente de una
atenuante, sin identificarla, VARGAS,
135). No se conocen sentencias de
tribunales superiores que hayan
aplicado la atenuación analógica
propuesta: en caso de error vencible
simplemente se rechaza la solicitud
de absolución, sin mayores comen-
tarios sobre un efecto especial sobre
la pena (una excepción, aunque en
definitiva resuelve el asunto en otra
sede, es la SCS de 27 de octubre
de 2005 [Gaceta Jurídica N° 304,
216], que se analiza ínfta).
ART. l°
Esta visión sistemática es la que
se expresa en lo fundamental en
los fallos de la Corte Suprema que
inauguran el reconocimiento juris-
prudencial del efecto eximente del
error de prohibición (supra), y se ex-
presa también en la jurisprudencia
posterior del mismo tribunal y en
la de muchas Cortes de Apelacio-
nes. Debe advertirse, sin embargo,
que en muchos casos la absolución
se funda en vagas referencias a la
ausencia de dolo (así, incluso, la
citada SCS de 12 de diciembre de
2006 [Cita Westlaw Chile: CL!
JUR/3943/2006]) , aunque sin que
eso implique, en absoluto, adhesión
a la llamada "teoría del dolo", sino
simplemente divorcio entre elabo-
ración sistemática y decisión en el
caso concreto.
Hay, con todo, genuinos par-
tidarios de la llamada "teoría del
dolo", que entienden que el error
sobre la ilicitud excluye el dolo
(SCHWEITZER, 71 ss., 115; ETCHE-
BERRY, I, 335, 337 ss.; ORTIZ QUI-
ROGA, 2010, 289 ss.; PRAMBS, 112
ss.), si bien con diferencias muy
importantes. Mientras SCHWEIT-
ZER, 79 s., 116, preocupado por
conciliar un cierto efecto eximente
del error de derecho con la segu-
ridad de la sociedad, no sólo deja-
ba subsistente el castigo por culpa
cuando existía el respectivo tipo
95
ART. l°
culposo (si bien en términos algo
ambiguos: 80, 116), sino que para
casos de errores poco tolerables
abogaba por "reemplazar" el dolo
(que siempre decaía) por la "ceguera
jurídica" u "hostilidad hacia el de-
recho" y aplicar la misma pena del
delito doloso en una variante de la
llamada "teoría limitada del dolo"
(muy similar hoy PRAMBS, 148 con
notas al pie N° 312 y N° 313: la
prohibición de violar leyes penales
se entiende conocida por todos, las
posibles excepciones se someten al
parámetro de la "ceguera jurídica";
en definitiva, también ORTIZ Qm-
ROGA, 2010, 282, 292 s., quien si
bien exige conocimiento efectivo
de la antijuridicidad, da a enten-
der, conforme con ello, que en ca-
sos poco plausibles los jueces sim-
plemente nó prestarán oídos a la
alegación de error), ETcHEBERRY, I,
340 no pone restricciones a la ex-
clusión del dolo y ni siquiera deja
subsistente la responsabilidad cul-
posa, por faltar a su juicio el nexo
causal entre el error y el resultado
ya que no constaría que el agente
se hubiese abstenido de actuar de
haber conocido lo injusto de su he-
cho (aunque recientemente parece
cambiar de opinión en ETCHEBE-
RRY, 2010, 107). De este modo,
aunque desde puntos de partida
totalmente contrapuestos, los re-
sultados prácticos a los que llega-
96
CÓDIGO PENAL COMENTADO
ba SCHWEITZER (y llegan PRAMBS y
ORTIZ QmROGA) eran relativamen-
te coincidentes con los de la actual
opinión dominante que abraza la
teoría de la culpabilidad, pues sólo
se excluiría la sanción por el delito
doloso en casos de errores invenci-
bles o inexcusables, en tanto que
los efectos de la tesis de ETCHEBE-
RRY coinciden con los propugnados
por COUSIÑO, en cuanto cualquier
error de prohibición conduce siem-
pre a la absolución.
En la medida en que ni la te-
SIS de COUSIÑO ni la de ETCHEBE-
RRY han tenido mayor eco, queda
de manifiesto que el régimen del
error de prohibición es, al menos en
lo conceptual, considerablemente
más severo que el del error de tipo:
mientras este último excluye siem-
pre el dolo y deja subsistente sólo la
posibilidad de sanción por la impru-
dencia en los casos excepcionales en
que la Ley prevé el correspondiente
tipo culposo, el error de prohibi-
ción sólo exime de responsabilidad
cuando es invencible (insuperable,
inevitable o excusable), dando lugar
en cualquier otro caso (a lo más y
con muchas dudas) a una posible
atenuación analógica.
Este distinto trato, que sin
duda guarda relación con los temo-
res subyacentes al dogma error iuris
1
1
l
HÉCTOR HERNÁNDEZ
nocet, no ha estado exento de crí-
ticas, particularmente, a propósito
de su aplicación en ámbitos carac-
terizados por una regulación tupida
y compleja (sin perjuicio de que la
participación en tales ámbitos pa-
rece imponer precisamente mayo-
res deberes de comprobación de su
conformidad con el ordenamiento
vigente), de modo que lo que en
una época eran ejemplos en favor
de acordarle al error de prohibición
algún efecto eximente siquiera mí-
nimo, en la actualidad, reconoci-
do en buena medida ese efecto en
general, se usan como ejemplos en
favor de un tratamiento más bené-
volo (más cercano o incluso idén-
tico al del error de tipo) de dicho
error. Un aspecto central del cues-
tionamiento es la dificultad para
delimitar con precisión entre error
sobre un elemento normativo del
tipo (error de tipo, supra) y error de
prohibición (VAN WEEZEL, 2007,
36; VAN WEEZEL, 2008 b, 362). La
dificultad se manifestaba ya en la
relativa acogida que tuvo también
en Chile la tesis que trataba como
error "de hecho" la ignorancia so-
bre una Ley extrapenal (LABATUT, I,
43, como un caso distinto al de las
regulaciones especiales en materia
de error, como la del Art. 110 del
Código Tributario; SCHWEITZER,
43, aunque sólo como "solución
transitoria"; parcialmente, COUSI-
ART.lo
ÑO, lII, 162 s.; en la jurispruden-
cia SCA Chillán de 18 de mayo de
1938, RCPT. IV [1938], 439; SCA
Santiago de 17 de mayo de 1943,
GT 1943-I, 232; expresamente en
contra NOVOA, I, 539; CURY, 438
s.), que se aplicaba, con idénticos
resultados prácticos, a casos que
hoy probablemente se considera-
rían de error sobre elementos nor-
mativos del tipo. Late también bajo
la discusión del tratamiento que
debe darse al error sobre la norma
de complemento (su existencia y
alcances) de una Ley penal en blan-
co. En la medida en que se trata del
complemento de la conminación
penal parece natural entender que
se trata de un error de prohibición
(así, CURY, 1988, 128 s.; sin con-
siderarlo satisfactorio VAN WEEZEL,
2007, 37), sin perjuicio de que la
remisión normativa explícita pro-
pia de la Ley penal en blanco no
parezca esencialmente distinta de la
remisión implícita en los llamados
elementos normativos del tipo. Apa-
rentemente lo ve así COUSIÑO, lII,
162 s., quien de la mano del ejem-
plo de la "moneda que tenga curso
legal" del Art. 162 entiende que se
trata de un error de tipo. La misma
solución, pero a partir del carácter
técnico-formalista que le atribu-
yen a las normas de complemento
y del consiguiente menoscabo de
la garantía de lex certa, proponen
97

ART. l°
POLITOFF, 458 (por vía analógica) y
POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ, PG,
336. A partir de estas dificultades,
así como de la impresión de un régi-
men excesivamente rígido que pue-
de resultar demasiado severo con el
error de prohibición, a la vez que
demasiado indulgente con el error
de tipo (supra), VAN WEEZEL, 2008
a, 52 ss. (también en VAN WEEZEL,
2008 b, 365 ss.) ha propuesto, si
bien sin eco aparente, prescindir
de la distinción basada en el obje-
to del error y someter todo error
a un mismo examen previo de ra-
zonabilidad (que atendiendo a los
distintos grados de déficit de mo-
tivación que puede expresar el des-
conocimiento conduce a distinguir
entre verdadero error eximente, y
mero desconocimiento no eximen-
te) antes de resolver sobre la concu-
rrencia de dolo o culpa y sobre la
culpabilidad.
A los efectos de determinar si el
error de prohibición ha sido vencible
o invencible (insuperable, inevita-
ble, excusable), se aprecia en general
que lo segundo es menos plausible
(cuando no abiertamente descarta-
do) tratándose de errores directos
(infta) concernientes a delitos del
núcleo tradicional del derecho pe-
nal, en tanto que resulta creciente-
mente atendible en áreas en que lo
prohibido es difícilmente apreciable
98
CÓDIGO PENAL COMENTADO
sin conocimiento de una regulación,
esto es, la vieja distinción entre de-
litos mala in se y delitos mala prohi-
bita (NAQUIRA, 398; POLITOFF, 452;
POLITOFF I MATus 1 RAMÍREZ, PG,
336 s.; MANALICH, 2005, 460). Asi-
mismo, parece haberse impuesto un
criterio individualizador, que atien-
de a las posibilidades reales del suje-
to particular en su situación concre-
ta (NAQUIRA, 398 ss.; KÜNSEMÜLLER,
2004,22 s.) y que toma distancia de
posturas que en el derecho campa.,.
rada imponen al sujeto exigencias
exageradas de comprobación, al
punto de no considerar suficiente la
consulta seria a especialistas o inclu-
so a la autoridad (NAQUIRA, 398 s.;
POLITOFF, 453; POLITOFF I MATUS I
RAMÍREZ, PG, 332). Más allá de es-
tos márgenes, sin embargo, se echa
de menos el desarrollo de criterios de
orientación. Al respecto, pueden al
menos identificarse como principa-
les contextos de aparición plausible
de un error de prohibición (prescin-
diendo del caso polémico de error
sobre los presupuestos objetivos de
una causa de justificación) tanto la
existencia de regulaciones poco acce-
sibles (sea por su abundancia y dis-
persión) o poco comprensibles (sea
por su carácter técnico y especializa-
do, sea, no obstante la generalidad
de su ámbito de aplicación, por el
uso de conceptos de fuerte conteni-
do institucional, como ocurre en los
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. l°
fallos citados en materia de desacato en general prohibida por el orde-
en contextos de violencia intrafami- namiento jurídico (v.gr. ignora que
liar), como la aparición de situacio- no se puede conducir un vehículo
nes cuya subsunción es dudosa por- de transporte escolar sin contar
que se alejan significativamente del con una determinada licencia de
núcleo de significado reconocido del conducir) (COUSINO, III, 187 habla
tipo penal en cuestión y de su casuís-de error de prohibición "propio";
tica tradicional. Mientras lo primero CURY, 440; POLITOFF, 456; y POLI-
no parece favorecer la exculpación TOFF I MAtus I RAMÍREZ, PG, 334
de quienes se desempeñan normal- hablan de "error de subsunción";
mente en el respectivo ámbito de GARRIDO, II, 302; NAQUIRA, 396;
actividad, lo segundo, en cambio, MANALICH, 2005, 447; VARGAS,
parece atendible incluso respecto 134). Hay error de prohibición in-
de especialistas. Relevantes para un directo (o "impropio" o "de permi-
enjuiciamiento parecen ser factores sión") cuando el sujeto sabe que en
tales como: medida en que el tenor general su conducta se encuentra
literal de la norma sugiere la inclu- prohibida, pero cree erróneamente
sión de la conducta en cuestión, me- que en particular se encuentra justi-
dida en que la conducta en cuestión ficada, sea en virtud de una causa de
guarda semejanza con las conductas justificación inexistente (cree, por
inequívocamente comprendidas en ejemplo, en un supuesto derecho a
la norma, existencia de una mínima vengarse del adulterio) (COUSINO,
práctica jurisprudencial de inclusión III, 187; CURY, 440; GARRIDO, II,
de ese tipo de conductas en la nor- 302 s.; NAQUIRA, 397; POLITOFF,
ma, grado de habitualidad con que 456; POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ,
se realiza la conducta sin consecuen- PG, 335; MANALICH, 2005, 448;
cias penales, grado de naturalidad VARGAS, 134), sea en virtud de una
con la que en el medio se recibe la causa de justificación existente pero
conducta (en particular, reacción de que tiene alcances distintos o más
instancias oficiales competentes ante restringidos que los que él le asigna
la existencia de la conducta). (cree, por ejemplo, que la facultad
de detener al delincuente rige más
El error de prohibición se sue- allá de la situación de flagrancia)
le clasificar en directo e indirecto. (COUSINO, III, 187; CURY, 440
Hay error de prohibición directo habla de "error de interpretación";
cuando el agente simplemente ig- GARRIDO, II, 303; NAQUIRA, 397;
nora que su conducta se encuentra POLITOFF, 456; POLITOFF I MATUS
99
ART. lo
/ RAMÍREZ, PG, 335; MAÑALICH,
2005, 448; VARGAS, 134), sea en
virtud de una causa de justificación
existente y correctamente entendi-
da, pero cuyos presupuestos objeti-
vos o fácticos no se dan en el caso
concreto (cree, por ejemplo, que lo
están agrediendo ilegítimamente,
eh circunstancias que quieren feli-
citarlo por su cumpleaños) (COUSI-
ÑO, IJI, 187; CURY, 440; GARRIDO,
JI, 303; NAQUIRA, 397; MAÑALICH,
2005,448; VARGAS, 134).
Como se recordará (supra), la
calificación jurídica de este último
supuesto ha sido muy debatida,
pues mientras para los partidarios
de la "teoría estricta de la culpabili-
dad" constituye, en efecto, un caso
de error de prohibición (COUSI-
ÑO, JII, 203; GARRIDO, JI, 306 s.;
BULLEMORE / MACKINNON, 2005,
104 ss. y passim; aparentemente
también NAQUIRA, 401 ss., 403,
404, 411), para los partidarios de
la "teoría limitada de la culpabi-
lidad" se trata de un supuesto de
error de tipo (POLITOFF, 445; POLI-
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 268;
YMAÑALICH, 2003, 161; en princi-
pio SOTO, 253) o, en todo caso, de
un error de prohibición que debe
ser tratado como un error de tipo,
conforme a la llamada "teoría que
remite a las consecuencias jurídi-
cas" (CURY, 444, 448). La jurispru-
100
CÓDIGO PENAL COMENTADO
dencia acogió excepcionalmente la
teoría estricta en la célebre SCS de
4 de agosto de 1998 (GacetaJurídi-
ca N° 218 [1998], 96; Cita West-
law Chile: CLlJUR/116/1998),
caso de legítima defensa putativa
en que se califica el error del sujeto
como error de prohibición, aunque
sin consecuencias prácticas rele-
vantes, porque se consideró que era
un error invencible que de todos
modos conducía a la absolución.
Posteriormente, en cambio, la SCS
de 27 de octubre de 2005 (Gaceta
Jurídica N° 304, 216; N° Legal Pu-
blishing: 33089), da el paso hacia
una variante de la teoría limitada,
aunque en un caso que, en rigor,
es impertinente, porque, contra lo
que sostiene la Corte, no es un error
sobre los presupuestos objetivos o
fácticos de una causa de justifica-
ción, sino lisa y llanamente uno so-
bre la existencia de una tal causa de
justificación aplicable a unos l;?E~­
supuestos claramente conoci<f9s.
El caso es el siguiente: el dueño de
un automóvil encarga la venta del
mismo, lo que efectivamente ocu-
rre pero sin que se le pague luego
el precio de la compraventa. Ante
esta situación, el antiguo propieta-
rio averigua dónde se encuentra el
vehículo y, creyendo tener derecho
a recuperarlo por el incumplimien-
to de sus mandatarios, aprovecha
que tiene la llave original y se lo
HÉCTOR HERNÁNDEZ
lleva. Como se ve, el sujeto conoce
completamente la situación fáctica
y sólo yerra en cuanto a creer que el
incumplimiento de que era víctima
lo facultaba para hacerse justicia
de propia mano. De hecho, el fa-
llo no sugiere de ningún modo que
el sujeto creyera que todavía no se
había vendido el auto o algo por el
estilo, sino, precisamente, que "la
compleja trama de circunstancias
fácticas que precedieron a la ejecu-
ción de su comportamiento típico,
incrementada por la intervención
casi con toda seguridad fraudu-
lenta de terceros intermediarios,
lo condujo a la creencia errada de
que, como el automóvil que había
ordenado vender no le había sido
efectivamente pagado, el ordena-
miento lo facultaba para obtener
la solución de la deuda sustrayen-
do el vehículo de quien detentaba
su posesión, al obrar así, pensaba
ejercitar legítimamente un derecho
y, en consecuencia, se creía cubier-
to por la causal de justificación a
que se refiere el artículo ION ° 10
del Código Penal" (considerando
12°). La única explicación del fallo
hay que verla en la imposibilidad
de considerar invencible el error
en la especie (lo que se rechaza en
considerando 13°), pero, al mismo
tiempo, en la resistencia a aplicar
la pena del delito doloso (proba-
blemente se habrá visto la fragili-
ART. lo
dad de la atenuación propuesta por
la doctrina), por lo que se prefirió
tratarlo "como si fuera impruden-
te" con la consecuente impunidad
por ausencia de tipo imprudente
de hurto (considerando 14°).
Respecto de si el conocimiento
que requiere la culpabilidad es un
conOCimIento relativo específica-
mente a la antijuridicidad "penal"
del hecho o si, por el contrario, basta
con un conocimiento general de su
carácter ilícito (por ejemplo, para el
derecho administrativo o, incluso,
para el derecho civil), la opinión do-
minante en nuestro medio se inclina
por lo segundo (tácitamente, COUSI-
ÑO, lII, 158 ss.; si bien concede que
el asunto es "discutible", CURY, 433;
más resueltamente POLITOFF, 452 s.;
Y POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
332 s.; MAÑALICH, 2005, 451 s.; una
tesis intermedia mantiene VAN WEE-
ZEL, 2008 a, 70, en cuanto exige con-
ciencia del carácter punitivo, aunque
no necesariamente penal, de la pro-
hibición infringida), sin perjuicio de
haberse sostenido también la tesis
contraria con base más que atendible
en el fundamento mismo del efecto
eximente del error de prohibición en
materia penal (NAQUIRA, 395; y es-
pecialmente Couso, 486 ss., como
consecuencia natural de su acepta-
ción de la "asunción de pena" como
fundamento de la culpabilidad).
101
ART. lo
ERRORES "AL REVÉS"
En el contexto del error de tipo
la literatura suele referirse también
al "error de tipo al revés en perjuicio
del agente" (CURY, 309 s.; GARRIDO,
Il, 121), esto es, una situación en la
que el sujeto cree estar realizando
un tipo penal en circunstancias en
que por faltar algún requisito típico
en verdad no realiza ninguno o sólo
realiza uno menos grave. Tal sería
el caso, por ejemplo, del sujeto que
cree acceder carnalmente a una per-
sona de 13 años en circunstancias
que es mayor de 14 o la del suje-
to que entiende estar matando a su
padre cuando en realidad está ma-
tando a un extraño. Considerando
exclusivamente los principios y re-
glas sobre conocimiento y error ana-
lizados hasta aquí, en el primer tipo
de casos (falsa representación de la
realización de un tipo) se darían los
presupuestos de una tentativa o de
un delito frustrado (CURY, 309 s.;
GARRIDO, II, 121), las más de las
veces, sin embargo (a menos que el
"error al revés" recaiga sobre el curso
causal), de una "tentativa inidónea" ,
sobre cuyo tratamiento en el dere-
cho chileno se discute en el Comen-
tario al Art. 7 0 • En el segundo caso
(falsa representación de estar reali-
zando un tipo más grave) también
se da la ejecución imperfecta del de-
litó más grave, pero además, en el
102
CÓDIGO PENAL COMENTADO
evento de ser efectivamente punible
dicha ejecución imperfecta, debería
resolverse el concurso al menos apa-
rente con el delito menos grave.
Al respecto, siembra dudas la
regla de la parte final de la segun-
da oración del inciso tercero, donde
luego de afirmarse la irrelevancia del
error in persona (supra) se dispone,
no obstante, que no se tomarán en
cuenta las circunstancias "no cono-
cidas" por el agente que agravarían
su responsabilidad, "pero sí aquellas
que la atenúen", lo que implica una
solución muy distinta, concreta-
mente, que para la atenuación sólo
es relevante la concurrencia de sus
presupuestos objetivos: el error de
tipo al revés no perjudica al agen-
te. Es relevante tener presente que
esta redacción se adoptó en la sesión
116 de la Comisión Redactora, de
14 de marzo de 1873, para consig-
nar expresamente su inteligencia, en
términos de que "si el delito efectivo
fuese menor que el que se pensó co-
meter, únicamente se aplique la pena
merecida por el hecho real. Así, por
ejemplo, si álguien creyendo matar
a un estraño mata a su padre no se le
impondrá la pena de parricidio sino
la de simple homicidio, porque solo
para éste ha habido accion i volun-
tad de su parte: del mismo modo,
el que intentando matar a su padre,
mata a un estraño, será tambien cas-
HÉCTOR HERNÁNDEZ
tigado como homicida, po¡que solo
en este grado de delito concurren la
voluntad i accion del delincuente,
requisitos indispensables para que
el delito exista" (Actas, 212). De lo
anterior se desprende que por "cir-
cunstancias" la Ley también entien-
de elementos típicos (POLITOFF /
GRIS OLÍA / BUSTOS, 97 s.; POLITOFF /
MATUS / RAMÍREZ, PG,.263 s.; VAN
WEEZEL 2008 a, 21 s., con argumen-
tos adicionales; sólo a flrtiori CURY,
312), al menos aquéllos que sirven
para graduar la pena, lo que podría
sugerir consecuencias sistemáticas
generales. No parece, sin embargo,
que se pueda generalizar esta "muy
laudable concesión al principio de
humanidad" (POLITOFF / MATUS
/ RAMÍREZ, PG, 263; para CURY,
312, en cambio, "pura indulgencia
legislativa"), en la medida en que
contradice la que parece ser la regla
general (porque se refiere a todas las
"circunstancias", no sólo a aquéllas
fundadas en la identidad del ofen-
dido) consagrada en el inciso segun-
do del Art. 64, que dispone que las
circunstancias modificatorias, espe-
cialmente las atenuantes, que son
las que interesan aquí, aminoran la
responsabilidad "únicamente de los
que tuvieren conocimiento de ellas
antes o en el momento de la acción
o de su cooperación para el delito".
La regla del inciso tercero, entonces,
de acuerdo con su objeto específico,
ART. lo
sólo prevalecería en casos de desco-
nocimiento de "circunstancias ate-
nuantes" referidas a la identidad del
ofendido (así CURY, 312; sólo afir-
ma la regla general, en cambio, sin
hacerse cargo de la excepción NA-
QUIRA, 137). Esto no significa que
la regla, su significado político y los
razonamientos de la Comisión Re-
dactora no deban tenerse en cuenta,
por ejemplo, a la hora de analizar el
tratamiento de la tentativa inidónea
(así VAN WEEZEL 2008 a, 22 s. con
nota al pie N° 50), sino simplemen-
te reconocer su acotado campo de
aplicación.
En el plano del error de prohibi-
ción también puede darse un error al
revés, que puede ser directo (el sujeto
cree erróneamente que el adulterio es
delito) o indirecto, sea por descono-
cimiento o errónea interpretación de
una causa de justificación (el sujeto
ignora que tiene derecho a detener
al maleante en caso de flagrancia o
ignora que, bajo ciertos supuestos,
todavía hay flagrancia cuando ya se
ha alejado del lugar), sea por des-
conocimiento de los presupuestos
objetivos o fácticos de la misma (el
sujeto ignora que la persona a quien
detiene por puro capricho acaba de
cometer un delito). En el primer
grupo de casos (error al revés direc-
to) se habla entre nosotros de "delito
pU1:ativo o imaginario" y de modo
103
ART. l°
aparentemente unánime se le acuer-
da impunidad (NOVOA, l, 540; ET-
CHEBERRY, n, 68; GARRIDO, n, 382
s.; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
378; tácitamente, LABATuT, l, 131,
190); en el segundo grupo (error al
revés indirecto por desconocimiento
o errónea interpretación de una cau-
sa de justificación), si bien no parece
haber pronunciamientos al respecto,
la misma solución debería concitar
acuerdo, al menos cuando el sujeto
actúa subjetivamente "en el sentido"
de la causa de justificación (el sujeto
quiere detener al delincuente preci-
samente porque ha delinquido); en
el tercer grupo (yen los casos del se-
gundo en que el sujeto no actúa sub-
jetivamente en el sentido de la causa
de justificación), la solución depen-
derá de la función que se le asigne
al factor subjetivo en las causas de
justificación: para quienes sosten-
gan un punto de vista estrictamen-
te objetivo habrá un hecho impune
en razón de la justificación (NOVOA,
l, 317 ss., 331 s. [no es efectivo, en
consecuencia, que no se pronuncia-
ra, como le reprochaba COUSIÑO, n,
138]; ETCHEBERRY, l, 236 s.; implí-
citamente, por su crítica general a la
exigencia de elementos subjetivos de
la justificación, POLITOFF 1996, 69
ss.; y POLITOFF, 261 ss.); para los que
sostienen una tesis subjetiva debería
haber un hecho plenamente punible
(aunque no se pronuncia, tal debería
104
CÓDIGO PENAL COMENTADO
haber sido la postura de COUSIÑO,
n, 137 ss.; expone las posibles solu-
ciones pero no se pronuncia NAQUI-
RA, 216 ss.; tampoco lo hace VARGAS,
112 s.), si bien quienes se han pro-
nunciado explícitamente entre noso-
tros desde esta posición consideran
que la ejecución ha sido imperfecta,
esto es, que sólo ha habido tentativa
o delito frustrado, porque si bien se
da el desvalor de acción, el desvalor
de resultado ha decaído al estar au-
torizada objetivamente la afectación
del bien jurídico (CURY, 367; GARRI.,.
DO, n, 153; MAÑALICH 2003, 163).
Al respecto, se ha objetado que, en
la medida en que parecería tratarse
siempre de una "tentativa inidónea"
(lo niega en todo caso GARRIDO, n,
153), la solución terminaría siendo
la misma que rige para el error de
tipo al revés (POLITOFF 1996, 100 s.;
POLITOFF, 276 s.; MAÑALICH 2003,
163). Un último impulso a la discu-
sión lo ha dado recientemente CURY
2011,662 ss., quien abandonando la
posición que había mantenido hasta
ahora propone castigar a título de
delito consumado pero con una ate-
nuación significativa de pena a través
de la aplicación del Art. 11 N° 1, en-
tendiendo que el déficit de desvalor
de resultado no es suficiente como
para eximir de responsabilidad penal
pero sí para una importante atenua-
ción, y afirmando (explícitamente
contra NAQUIRA, 217), que dicho
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°
desvalor no sería un elemento de que implicaría considerar de modo
base de aquéllos indispensables para tan relevante el desvalor de resulta-
la aplicación de la llamada eximente do, en circunstancias en que las cau-
incompleta. De este modo, CURYen- sas de justificación representan tipos
tiende resolver tres problemas de su de resultado cortado "al revés", para
postura anterior: el ya mencionado los cuales la efectiva evitación del
problema de la "tentativa in idónea" , mal contra el que se dirige la causa
la inaplicabilidad de la solución tra- de justificación es secundaria, de-
tándose de conductas (objetiva pero biendo regir lo mismo para los casos
no subjetivamente justificadas) de en que falta el elemento subjetivo de
carácter culposo y la incongruencia la causa de justificación.
Artículo 2°. Las acciones u omisiones que cometidas con dolo
o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay
culpa en el que las comete.
BmuoGRAFíA: BUSTOS, Juan: Culpa y finalidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1967; BUSTOS,
Juan: El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1995; BUSTOS, Juan / CABAllERO,
Felipe: "Comentario al artículo 2°", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 60-62; CAMPOS, Jaime:
"La responsabilidad médica de carácter culposo en la legislación y jurisprudencia", Revista
de Ciencias Penales T. XXXVII (1978-1981), 107-129; CURY, Emique: "Contribución al estu-
dio de la responsabilidad médica por hechos culposos (cuasidelitos)", Revista de Ciencias
Penales T. XXXVII (1978-1981), 97-105; FERNÁNDEZ, José Ángel: "El delito imprudente: la de-
terminación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones", Revista de Derecho
(UACh), Vol. XIII (2002), 101-121; HERNÁNDEZ, Héctor: "Apuntes sobre la responsabilidad pe-
nal (imprudente) de los directivos de empresa", Revista Estudios de la Justicia N° 10 (2008),
175-198; HERRERA, S.: De los cuasidelitos, Ubrotec, Concepción 1966; HORVITZ, María Inés: "Au-
toría y participación en el delito imprudente", Revista Estudios de la Justicia N° 10 (2008),
143-155; KÜNSEMÜU.ER, Carlos: "Responsabilidad penal del acto médico", Revista Chilena de
Derecho, Vol. l3 N° 2 (1986), 259-269; KÜNSRIÜll.ER, Carlos: "Las hipótesis preterintenciona-
les", Gaceta Jurídica N° 204 (1997),7-14; MAÑAUCH, Juan Pablo: "Condiciones generales de
la punibilidad", Revista de Derecho (UAl) N° 2 (2005), 387-481; ORTIZ QumOGA, Luis: Teoría
sobre las hipótesis preterintencionales, Universitaria, Santiago 1959; RODRÍGUEZ DEvESA, José
María: "Cuasidelitos y delitos culposos en el Código penal chileno", en RIvACOBA, Manuel de
(editor): Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho penal en celebración del Cente-
nario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso 1975, pp. 127-l39; ROSAS, Juan Ignacio:
"La delimitación del deber de cuidado en la imputación de responsabilidad penal por im-
prudencia médica", Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 5 (2011), 3-34; SAEz, Julio: "Algunos
problemas jurídico-prácticos que presentan los delitos culposos", Revista de Derecho (U. de
Concepción) N° 175 (1984), 75-89; VAN WEEZEL, Alex: "Parámetros para el enjuiciamiento de
la infracción al deber de cuidado en los delitos imprudentes", Revista Chilena de Derecho,
Vol. 26 N° 2 (1999), 323-336; VARGAS, Tatiana: "La imprudencia médica. Algunos problemas
de imputación de lo injusto penal", Revista de Derecho (UCN), Año 17 N° 2 (2010), 99-l32.
105
ART. 2° CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Herndndez
El Art. 2° es el resultado tanto marzo, con el acuerdo adicional y
de los afanes definitorios de la Comi- capital de que la definición aclarara
sión Redactora como, especialmen- "que no todo delito convertido en
te, del acuerdo en su seno en torno cuasi-delito por haber en él culpa i
a establecer en el derecho chileno, a no dolo, deba siempre llevar pena,
diferencia de lo que regía en el Có- sino solamente aquellos que de un
digo español, un sistema de numerus modo espreso castigue la lei", razón
clausus en materia de cuasidelitos. por la cual, junto con aprobarse
Ya en la temprana sesión 3 a , de 30 como inciso primero el texto que
de abril de 1870, luego de aprobarse llegada a ser ley, se consideró un in-
la definición de delito, se consignó ciso segundo del siguiente tenor: "El
a indicación del comisionado Fabres cuasi-delito solo se pena en los casos
que "no obstante esta definición, si espresamente determinados por la
después se creía necesario definir el lei" (Actas, 212 s.). Como se recor-
cuasi delito en materia criminal, se dará (véase Comentario al Art. 1°),
procederá a ello" (Actas, 5). Bien en la sesión 120, de 21 de marzo,
avanzada la elaboración del pro- el comisionado Renjifo objetó la
yecto, en su "Revisación", el propio decisión, tanto porque a su juicio
Fabres propuso en la sesión 116, de la definición de delito del Art. 1° sí
14 de marzo de 1873, que en otro contenía al cuasidelito, pero tam-
inciso del Art. 1° o en disposición bién y especialmente por considerar
aparte se definiera el cuasidelito inc6nveniente el sistema de numerus
que, a su juicio, no estaba incluido clausus (a su juicio, por ejemplo, esto
en el concepto de delito del Art. 1° hada impracticable el castigo de la
porque en vez de voluntad o malicia mayo da de las faltas), en razón de
el cuasidelito exigía imprudencia o lo cual propuso eliminar la defini-
culpa, "i como en el presente Códi- ción acordada y sustituirla por una
go se designan castigos para algunos regla general en virtud de la cual
actos u omisiones de esta naturale- la ausencia de dolo operara "como
za, es indispensable comprenderlo circunstancia que atenúa o exime la
en las enumeraciones de las materias responsabilidad, salvo cuando la lei
que van a estar sometidas a la acción pena espresamente la culpa", lo que
de la lei penal", lo que fue aproba- fue rechazado por la necesidad de
do' en la sesión siguiente, de 17 de mantener la distinción entre delito
106
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°
y cuasidelito y de definir este tipo dato del Art. 10 N° 13, la Ley pre-
específico de supuestos para los que vea de modo expreso la punibilidad
se consideraban penas (Actas, 215 a título de culpa (lo que para algu-
s.), rafones ciertamente impertinen- nos ya no será un asunto de tipi-
tes respecto de la objeción, pero quecidad sino de culpabilidad) y que,
bastaron para mantener la decisión por último, se dé específicamente la
inicial. La redacción final se debe aprecisa forma de culpa (impruden-
la propuesta presentada por el pro- cia temeraria, negligencia culpable,
pio Renjifo en la sesión siguiente, de
negligencia inexcusable, etc.) que
24 de marzo, yen la que destaca la para ese caso prevé la ley. A lo an-
supresión del inciso segundo, cuyo terior deben agregarse los restantes
contenido, sin embargo, queda obli- presupuestos reconocidos de la res-
cuamente recogido en el Art. 4° de ponsabilidad en materia de antijuri-
la misma propuesta y especialmen- dicidad y de culpabilidad, que rigen
te en el que llegada a ser el Art. 10tanto para los delitos como para los
N° 13, introducido, una vez más, a cuasidelitos. Para las cuestiones que
indicación del comisionado Fabres, conciernen a la ausencia de conduc-
ambos aprobados en la misma se- ta, a la omisión, a la causalidad y a
sión (Actas, 217). la imputación objetiva en los cua-
sidelitos se remite en lo pertinen-
El concepto legal de cuasideli- te al Comentario al Art. 1°. En lo
to es fundamentalmente negativo, concerniente a la antijuridicidad se
en cuanto lo primero que exige es remite a los comentarios al Art. 10
que no medie dolo. Sólo bajo ese N° 4, N° 5 y N° 6 (legítima defen-
supuesto se pasa a considerar la sa), al Art. ION ° 7 (estado de nece-
exigencia positiva consistente en sidad justificante) y alArt. 10 N° 10
que en vez de dolo concurra "sólo" (ejercicio legítimo de un derecho y
culpa. Desde luego, la presencia de cumplimiento de un deber), en tan-
culpa no basta por sí sola para que to que en materia de culpabilidad a
haya cuasidelito. Ya en el plano de los comentarios al Art. 10 N° 1 Y
la tipicidad se requiere que la con- N° 2 (inimputabilidad), al Art. 10
ducta externamente considerada sea N° 9 (fuerza irresistible y miedo in-
subsumible en algún tipo penal, por superable) y al Art. 10 N° 11 (esta-
regla generalísima en algún tipo de do de necesidad exculpante). Para la
resultado (disposiciones como la del antijuridicidad y la culpabilidad en
Art. 494 N° 10 son totalmente ex- casos de omisión culposa, se remi-
cepcionales), que además, por man- te al comentario al Art. 10 N° 12.
107
ART.2° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

Por último, la división de los cuasi- cuestión de las capacidades persona-
delitos en atención a su gravedad se les del sujeto) y antes quienes, aun-
trata en el Comentario al Art. 4 0 , el que sin consecuencias sistemáticas,
caso fortuito como límite inferior de identificaban como momento sub-
los cuasidelitos en los comentarios a jetivo propio de la culpa la imprevi-
los Arts. 10 N° 8 Y 71, Yla revisión sión de lo previsible o el rechazo de
específica del numerus clausus que lo previsto, pero que luego debían
rige en Chile en materia de cuaside- reconocer que esa formulación sólo
litos se aborda en el Comentario al tiene sentido bajo la aceptación im-
Art. 10 N° 13. plícita de la existencia de un cierto
deber de previsión y de comporta-
Al margen de las disputas siste- miento conforme a la misma, lo qUt;
máticas, existe amplio acuerdo en la explícita o implícitamente viene a
actualidad en cuanto a que lo cons- ser lo mismo que un cierto deber de
titutivo de la culpa como nota de cuidado (LABATUT, 1, 124; NOVOA,
la conducta es la infracción de un 1, 494, 496, 501, 504; ETCHEBE-
deber de cuidado. Es lo que sostiene RRY, 1, 314, todos con referencias a
un sector relevante de la literatura una mixtura entre lo psicológico y
que sitúa la culpa en la tipicidad y le lo normativo que sería lo propio de
atribuye un carácter exclusiva o pre- una concepción normativa de la cul-
dominantemente objetivo (COUSI- pabilidad aplicada a la culpa; de al-
ÑO, 1, 815 ss.; GARRIDO, II, 208 s., gún modo se emparientan con ellos
214.; BusTos, 1995,24 s.; NÁQUIRA, FERNÁNDEZ, 2002, 109; y VARGAS,
160,166,174 s.; FERNÁNDEZ, 2002, 77 s. 88 s.; también VARGAS, 2010,
105; ROSAS, 5 s.; y, sin perjuicio de 105, 124, quienes luego de definir
lo que se dice luego, CURY, 1978- la culpa como inobservancia del cui-
1981, 98 s.: "es el modo de realiza- dado debido la califican de elemen-
ción de la tal acción"; en principio to subjetivo). Por último, lo acepta
también MAÑALICH, 406 ss.), pero tácitamente también CURY, 331 ss.,
también quienes, situando la culpa quien, si bien se empeña en ofrecer
en la culpabilidad, asumen que la un concepto ontológico y subjetivo
infracción del deber de cuidado in- de culpa en la línea del primer fina-
herente a la culpa pertenece en rigor lismo (sobre ello con detalle BUSTOS,
a la antijuridicidad (POLITOFF, 379 1967,35 ss.), conforme al cual obra
s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, con culpa quien omite imprimir a
PG, 282 ss., quedando como par- su acción la dirección final de que
te del juicio de culpabilidad sólo la era capaz, permitiendo así la desvia-
108
ción del curso causal hacia el daño, rescencias, semillas u otras partes
no puede desconocer que la llamada activas ... "), entre otros. Si bien el
"finalidad potencial" sólo obtiene primer y el tercer ejemplo podrían
su contenido y relevancia a la luz de admitir una lectura que los presen-
un deber de cuidado (332 s.), que se tara como delitos dolosos de peligro
construye fundamentalmente, tam- (dolosos respecto de la conducta
bién para CURY, a partir de la previ- concreta, "culposos" sólo respecto
sibilidad del daño (336 ss.). de un posible resultado que, sin em-
bargo, no exige la ley), el segundo
Por regla generalísima, el cua- demuestra que la culpa no necesita
sidelito requiere, además de una estar referida a un resultado, sino en
conducta culposa o imprudente, la rigor sólo a la realización del tipo,
producción de un resultado típico, sea éste de resultado o de mera acti-
al punto que para muchos esta úl- vidad. Es lo que ocurriría también,
tima exigencia parece ser un presu- por ejemplo, si en el contexto de la
puesto conceptual del mismo (cfr. violación impropia del Art. 362 el
NOVOA, 1, 502; HERRERA, 166, 169; legislador no quisiera tolerar la falta
CAMPOS, 109). Sin embargo, esto de cuidado al comprobar la edad de
no es así, desde luego porque ya el la pareja sexual. Las razones contra
derecho vigente conoce delitos im- la proliferación de cuasidelitos de
prudentes de mera actividad, como mera actividad son exclusivamente
la falta del Art. 494 N° 10 ("El mé- de carácter político-criminal.
dico, cirujano, farmacéutico, den-
tista o matrona que incurriere en Con estos elementos, se aborda
descuido culpable en el desempeño ahora el análisis de la conducta cul-
de su profesión, sin causar daño a posa, tanto en su vertiente objetiva
las personas") o los simples delitos como subjetiva, y del resultado típi-
del Art. 224 N° 1 ("Cuando por co en los cuasidelitos:
negligencia o ignorancia inexcusa-
bles dictaren sentencia manifiesta- La conducta debe realizar las
mente injusta en causa criminal") exigencias objetivas de la descrip-
o del inciso segundo del Art. 10 de ción conductual de un tipo penal
la Ley N° 20.000 ("Si, por impru- que admite realización culposa o
dencia o negligencia culpable, aban- imprudente, por ejemplo, las que
donare [en los supuestos del inciso impone el delito de homicidio. Adi-
primero] en lugares de fácil acceso cionalmente, como se ha dicho, se
. al público plantas, sus rastrojos, flo- requiere que se haga con infracción
109

ART.2°
de un deber de cuidado. Si dicha in-
fracción del deber de cuidado es un
elemento adicional común del tipo
objetivo de todos los cuasidelitos o
sólo un presupuesto para la impu-
tación de responsabilidad en casos
de realización objetiva del tipo pero
con ausencia de dolo (MAÑALICH,
406) es una cuestión discutible,
que, en todo caso, se verifica mayo-
ritariamente en el plano objetivo y
no subjetivo (al margen de si se hace
con arreglo a un criterio generaliza-
dor o individualizador, infta).
Existe cierto acuerdo en cuanto
a que el deber de cuidado fluye del
conjunto del ordenamiento jurídi-
co como un medio de salvaguarda
de bienes jurídicos y contraparti-
da de la libertad de que gozan los
individuos (NOVOA, 1, 495 s., 506
s.; CURY, 332 s.; COUSIÑO, 1, 817).
Usando una terminología que, aun-
que no compartida unánimemente,
ha hecho cierta fortuna en nuestra
literatura (GARRIDO, II, 219 s.; NÁ-
QUIRA, 175 ss.; VARGAS, 85; ROSAS,
7 s.) y, en todo caso, sirve bien para
sistematizar conclusiones que sí
parecen concitar consenso, se pue-
den distinguir dos dimensiones en
el deber de cuidado, a partir de las
cuales se puede hablar de un deber
de cuidado interno y de un deber
de cuidado externo (se emplea en
el mismo sentido el binomio deber
110
CÓDIGO PENAL COMENTADO
subjetivo y deber objetivo de cuida-
do, que aquí se elude por las confu-
siones conceptuales que anuncia):
El primero es el deber de prever
la posible producción del daño. Exis-
te acuerdo, en todo caso, en cuanto
a que este deber rige sólo respecto
de lo que se puede prever, esto es,
respecto de lo que es objetivamente
previsible (LABATuT, 1, 123 s.; No-
VOA, 1, 496, 504 s.; ETCHEBERRY, 1,
314 s.; COUSIÑO, 1, 794 s.; CURY,
1978-1981, 101; CURY, 336 s., bajo
el título "atención exigida" como
"criterio auxiliar"; GARRIDO, II, 219;
BUSTOS, 1995, 43 ss., bajo el título
"elemento objetivo-normativo in-
telectual"; NÁQUIRA, 175 s.; ROSAS,
8; VARGAS, 85, Y antes 78, si bien
con ejemplos que aluden a lo que se
conoce como deber de cuidado ex-
terQ.o; también VARGAS, 2010, 124
s.), lo que se determina en primera
línea en base a la experiencia común
(NOVOA, 1, 505; ETCHEBERRY, 1, 315;
BUSTOS, 1995,44 s., con expresa re-
ferencia a la aplicación de la "teoría
de la adecuación").
El segundo es el deber de adop-
tar medidas y resguardos adecuados
y exigibles en atención a la naturale-
za y circunstancias de la actividad en
cuestión para conjurar el riesgo de
daño (ETCHEBERRY, 1, 315; GARRIDO,
II, 219 s.; BUSTOS, 1995,46 ss., bajo
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°
el título "elemento objetivo-norma- obligatorias para quien, con infrac-
tivo conductual"; NÁQUIRA, 177 s.; ción del deber interno, no advirtió
FERNÁNDEZ,2002,112;VARGAS,85; un riesgo previsible. No otra cosa es
ROSAS, 9; aparentemente también la llamada culpa sin representación
CURY, 339, bajo el rótulo "cuidado o inconsciente. No es exacto, en
exigido", si bien tematiza básica- consecuencia, que el deber externo
mente los límites de la adecuación consista en comportarse a la altura
social o riesgo permitido), el deber del riesgo previsto, porque dicho
de informarse y prepararse especial- deber rige aun cuando no se haya
mente antes de empezar a realizar previsto riesgo alguno. Esta relativa
cierto tipo de conductas que no se independencia de ambos deberes se
han realizado antes (GARRIDO, II, ve confirmada por el hecho de que
220; NÁQUIRA, 177; ROSAS, 8) y, en se puede ser prudente en situacio-
algunos casos, simplemente el deber nes de riesgo sin siquiera sospechar-
de abstenerse de la actividad peli- lo (asi, por ejemplo, VARGAS, 2010,
grosa que no se está en condiciones 125).
de realizar en forma segura (CURY,
1978-1981, 105, aludiendo, para Para la concreClOn de los de-
el ámbito médico, a la indispensa- beres de cuidado externo resultan
ble ponderación entre riesgo y ne- fundamentales, al menos como
cesidad; GARRIDO, II, 219; BUSTOS, orientación inicial, las prescripcio-
1995, 46; NÁQUlRA, 177; ROSAS, 8; nes estatales que pudieran regular
aparentemente ya NOVOA, 1, 494). la actividad desde el punto de vista
de la prevención de posibles daños
La relación entre ambas mani- (NOVOA, 1,511; ETCHEBERRY, 1, 316;
festaciones del deber de cuidado ha BUSTOS, 1995,47; NÁQUIRA, 177 s.;
dado lugar a ciertos equívocos que FERNÁNDEZ, 2002, 111), así como
es necesario precisar. Se ha dicho fuentes normativas no estatales y
que el deber externo tiene como descentralizadas, como las prescrip-
presupuesto el deber interno (Ro- ciones de la llamada lex artis o, en
SAS, 8), lo que es sin duda cierto general, reglas técnicas o incluso éti-
en el sentido de que no se pueden cas tendientes a la reducción o con-
exigir medidas de control del ries- trol de riesgos (ETCHEBERRY, 1, 316;
go a quien no lo ha previsto por ser BUSTOS, 1995,47 ss., quien incluye
sencillamente imprevisible, pero no expresamente normas pertinentes
parece serlo, en cambio, en el senti- contenidas en contratos y convenios
do de que dichas medidas no sean colectivos de distinto tipo; NÁQUI-
111
ART.2°
RA, 177 s.; FERNANDEZ, 2002, 111;
VARGAS, 86; VARGAS, 2010, 113 s.;
por su parte, CURY, 337 menciona
la lex artis entre los elementos que
sirven de apoyo al deber de previ-
sión, pero de un modo que sugie-
re aplicación más bien respecto del
deber de comportarse conforme a la
previsión; una buena revisión de los
deberes propios de la lex artis médi-
ca en ROSAS, 15 ss.).
A propósito de las regulacio-
nes de las actividades peligrosas se
ha planteado que éstas son, aunque
importantes, sólo una orientación
inicial, pues siempre el deber de
cuidado debe establecerse sobre la
base de las circunstancias del caso
concreto no previstas necesariamen-
te por la norma. Esto es lo que ex-
plica que, por ejemplo, la infracción
de las reglamentaciones del tránsito
no implique per se infracción del de-
ber de cuidado respecto de un riesgo
determinado (NOVOA, 1, 512; CURY,
342; BUSTOS, 1995, 54; NAQUIRA,
178; MAÑALICH, 412, 416), lo que,
por lo demás, viene confirmado por
el Art. 492 que distingue entre la
"infracción de los reglamentos" y
la "mera imprudencia y negligen-
cia", tal como tampoco lo implica
sin más apartarse puntualmente de
la lex artis (CURY, 1978-1981, 104;
NAQUIRA, 178; VARGAS, 2010, 114;
Y ROSAS, 14, los dos últimos con
112
CÓDIGO PENAL COMENTADO
referencia expresa a la llamada lex
artis ad hoc). Más problemática es,
sin embargo, la afirmación inversa,
en cuanto a que el cumplimiento
escrupuloso de las reglamentaciones
o de la lex artis no excluya necesa-
riamente la infracción del deber de
cuidado (NOVOA, 1, 511; ETCHEBli:..
RRY, 1, 316, con referencia a normas
de la legislación del tránsito que es-
tablecen deberes residuales de actua-
ción prudente; CURY, 342), lo que
pareciera comprometer el sentido
útil del llamado "riesgo permiti-
do" (véase Comentario al Art. 10),
consistente, precisamente, en la po-
sibilidad de descansar de un modo
legítimo en el cumplimiento de los
estándares generales de cuidado para
apartar de sí una posible responsabi-
lidad penal (abiertamente en contra
de esta limitación del riesgo permi;..
tido MAÑALICH, 412 s.). Probable-
mente se pueda llegar a un punto
razonable de equilibrio entendien-
do que el cumplimiento del están-
dar general de cuidado no libera de
responsabilidad cuando en el hecho
se dan actualmente circunstancias
objetivas bajo las cuales su acata-
miento aumenta el riesgo que está
llamado a reducir, como sería, por
ejemplo, la presencia ostensible de
peatones en la calzada (como en el
ejemplo propuesto por CURY, 342),
manteniendo en cambio su amplio
efecto liberador en los demás casos,
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°
aun cuando sea (sólo) teóricamen- lo que incluye también, entre otros
te previsible la producción de un elementos, la posesión o ausencia de
resultado lesivo, de modo que, por conocimientos especiales por par-
ejemplo, no actúa con infracción te del sujeto (ETCHEBERRY, 1, 315;
del deber de cuidado quien no re- CURY, 331, 334 s.: hombre medio
duce la velocidad al llegar a un cruce "empírico", no ideal; GARRIDO, II,
en el que tiene paso preferente, no 216; NAQUIRA, 175 s., 181: hombre
obstante que es sabido que los otros medio, razonable y prudente, en el
conductores no siempre respetan ámbito determinado de riesgo; FER-
las reglás (en contra ETCHEBERRY, 1, NÁNDEZ, 2002, 110 s.; Vargas, 86;
317, si bien a propósito del princi- VARGAS, 2010, 115 ss.), de modo
pio de confianza). que indudablemente no se le exige
lo mismo a un lego que a un profe-
La cuestión más debatida en sional, entre profesionales no se les
torno al deber de cuidado y su in- exige lo mismo a los que sólo tienen
fracción es el del parámetro que formación general que a los especia-
debe emplearse para su enjuicia- listas, como tampoco se le exige lo
miento, en concreto si debe estarse mismo al bisoño que al experimen-
a lo previsible y exigible conforme tado; se trata en consecuencia de la
a un criterio generalizador, aplica- imagen de un sujeto perteneciente
ble a cualquiera que se encuentre al mismo círculo del agente, con sus
en la misma situación del sujeto o mismas condiciones objetivas. Con
si, por el contrario, deben ser deci- esto, la diferencia con los partida-
sivas las posibilidades concretas del rios de un criterio individualizador
agente. Al respecto cabría precisar, (LABATUT,I, 125; BUSTOS, 1995,40
sin embargo, que salvo la opción s.; VAN WEEZEL, 328 ss. y passim;
sin matices de NOVOA, 1, 505, 507 POLITOFF, 377; POLITOFF / MATUS
por un juicio objetivo respecto de lo / RAMÍREZ, PG, 288; ROSAS, 10 s.,
que sería previsible para un "sujeto 14) se reduce fundamentalmente a
imputable común" (sin perjuicio de la pregunta de si deben considerarse
la posibilidad de una consideración las características o capacidades in-
del caso concreto a la luz del juicio natas del sujeto (CURY, 335 se refie-
de exigibilidad), en general los auto- re a las dotes naturales y, en general,
res que favorecen un criterio obje- a todo lo que no se ha adquirido
tivo asumen que éste debe aplicarse voluntariamente; NAQUIRA, 182 ha-
teniendo en consideración las cir- bla de capacidades no transferibles;
cunstancias de la situación concreta, GARRIOO, II, 216 excluye las des-
113
ART.2°
trezas sin distinción, aunque pro-
bablemente se está refiriendo a las
destrezas naturales, no a las apren-
didas). Más aún, es opinión mayo-
ritaria, incluyendo partidarios de un
criterio individualizador, en cuanto
a que los defectos individuales no
obstan a considerar la infracción del
deber de cúidado por parte de quien
los padece, quien, por lo mismo, en
rigor está obligado a abstenerse o a
adoptar medidas especiales (Bus-
TOS, 1995,40 s.; FERNANDEZ, 2002,
110; ROSAS, 11; POLITOFF, 377; en
tanto que en POLITOFF / MATUS /
RAMfREZ, PG, 288 sugestivamente
se lee: "Si hubiéramos de juzgar los
hechos culposos a la luz de lo que
afirman quienes incurren en ellos,
deberíamos forzosamente concluir,
en la mayor parte de los casos, que
el resultado no les fue posible prever
o, previéndolo, no les fue posible
evitarlo, de donde se seguiría la im-
punidad absoluta de esta clase de de-
litos"; en contra VAN WEEZEL, 327,
329 s., 335; adhiere ROSAS, 11), de
modo que la pregunta es fundamen-
talmente si al sujeto excepcional en
razón de sus dotes innatas debe exi-
gírsele un cuidado acorde a esa ex-
cepcionalidad o si, por el contrario,
le basta para eximirse de responsa-
bilidad con el rendimiento exigible
a cualquiera de su grupo de perte-
nencia en circunstancias análogas.
La opinión dominante parece estar
114
C6DIGO PENAL COMENTADO
por lo segundo (CURY, 1978-1981,
102 s., además con razones prácti-
cas: vaguedad de los atributos ex-
cepcionales y principio de tipicidad;
GARRIDO, II, 216; NAQUIRA, 181 s.;
y tácitamente los demás partidarios
del criterio generalizador), sin per-
juicio de que la tesis contraria haya
ido ganando fuerza en los últimos
años (desde BusTos, 1995, 41 con
nota al pie N° 26, donde trae a cola-
ción el ejemplo del campeón de na-
tación que trabaja como salvavidas y
que puede nadar mucho más rápido
que sus colegas, y a pesar de adop-
tar, como se dijo, el criterio gene-
ralizador respecto de quienes están
por debajo del estándar general; más
amplia y detalladamente VAN WEE-
ZEL, 328 ss. y passim, quien, a partir
del momento omisivo inherente a la
imprudencia en los casos en que se
ha emprendido una actividad peli-
grosa, propone aplicar el criterio de
la capacidad [individual] de acción
propio de la omisión para enjuiciar
la infracción del deber de cuidado,
tanto en favor como, eventualmen-
te, en contra el sujeto [330 a 332,
334 s.]; también ROSAS, 10 s., 14).
En todo caso, las capacidades del
sujeto que en definitiva no se con-
sideren para los efectos de la deter-
minación del deber de cuidado y su
infracción recibirían consideración
en sede de culpabilidad (NOVOA, I,
507; CURY, 340; NAQUIRA, 182; Po-
HÉCTOR HERNÁNDEZ
LITOFF, 379 s.; POLITOFF / MATUS /
RAMÍREZ, PG, 283 s.).
Al tipificar los cuasidelitos la
Ley no ha empleado siempre los
mismos términos, lo que sugiere
que detrás de ellos subyacen dife-
rentes clases de culpa y, consecuen-
temente, diferentes exigencias tí-
picas. S1 bien la doctrina ha solido
distinguir conceptualmente entre
imprudencia como culpa activa y
negligencia, descuido o abandono
como culpa pasiva, además de la
. . , . casos en que la Ley exige negligen-
impenCIa o ignoranCIa como im-
prudencia o negligencia en el ámbi-
to profesional (cfr. UBATUT, I, 126;
NOVOA, I, 508 ss.; ETCHEBERRY, I,
319 s.), todo indica que tales distin-
ciones, aunque con cierto reflejo en
la ley, no condicionan en realidad
su ámbito de aplicación, de suerte
que puede asumirse que con ellas se
designa siempre, indistintamente,
el mismo objeto genérico, esto es,
la infracción del deber de cuidado
(CURY, 345; COUSIÑO, I, 553 s.; GA-
RRIDO, II, 226; BusTos, 1995, 49;
VARGAS, 83). Las diferencias rele-
vantes corresponden más bien a la
intensidad de la culpa o, en térmi-
nos inversos, al grado de cuidado
exigido en cada caso. En general,
se acepta la existencia de dos gran-
des grupos de culpa relevante para
el derecho penal: por una parte una
cu1pa "grave" y1por a otra una cu1-
ART.2°
pa "leve". La discusión ha girado en
torno al grupo al que remiten los
adjetivos que emplea la ley, a saber
ce .))"""
temerano, mero, cu1pabl" e e
"inexcusable". Respecto del primer
grupo parece existir pleno acuerdo
en cuanto a que lo integran los casos
de imprudencia "temeraria" a que se
refiere el Art. 490 (ETcHEBERRY, IV;
344; CURY, 345; GARRIDO, II, 224;
NAQUIRA, 167; POLITOFF, 384; POLI-
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 293;
BusTos, 1995,50; MAÑALICH, 416),
a lo que algunos autores agregan los
cia, ignorancia o abandono "inexcu-
sable", como ocurre en los Arts. 224
N° 1,225,228 inciso segundo, 229,
234 Y 289 inciso segundo (BUSTOS,
1995, 55; POLITOFF / MATUS / RA-
MÍREZ, PG, 293). Respecto del se-
gundo grupo, en cambio, sólo existe
consenso en cuanto a que abarca la
"mera" imprudencia o negligencia
del Art. 492 (ETcHEBERRY, IV; 345
s.; CURY, 345; GARRIDO, II, 224 s.;
BusTos, 1995, 51; POLITOFF, 384;
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
293; MAÑALICH, 416; aparentemen-
te NAQUIRA, 169). Más allá de este
acuerdo se discute el alcance de ex-
presiones tales como negligencia,
descuido, imprudencia o ignorancia
"culpable" (Arts. 302, 337 inciso se-
gundo, 491, 494 N° 10,495 N 21,
329). Mientras algunos autores con-
sideran que se trata de hipótesis de
115
ART. 2°
culpa leve (respecto del Art. 491,
poniendo énfasis en el especial cui-
dado que exige la posición y activi-
dad del sujeto, CURY, 345; GARRIDO,
n, 224 s.; aparentemente NÁQUI-
RA, 169; críticamente FERNÁNDEZ,
2002, 112 s.), otros mantienen que
el calificativo precisamente indi-
caría una diferencia respecto de la
"mera" imprudencia, de modo que
configurarían hipótesis del primer
grupo (LABATuT, 1, 125; POLITOFF,
385; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
PG, 293, en el primer caso con ar-
gumentos político-criminales con-
tra un régimen muy severo de res-
ponsabilidad profesional; BusTos,
1995, 55 s.; y en cuanto adhiere a
él, MAÑALICH, 416) Y otros, en fin,
que se trata de un grado intermedio
entre la imprudencia temeraria y
la mera imprudencia o negligencia
(respecto del Art. 491 ETCHEBERRY,
IV, 345). Si bien no es posible pro-
nunciarse aquí sobre todos los ca-
sos, al menos respecto del Art. 491
puede hacerse presente que quienes
quieren reducir el deber de cuidado
de los profesionales de la salud no
pueden negar que el específico y de-
licado objeto de la actividad de éstos
justifica más bien un deber de cui-
dado mayor que el que se le impone
a otros profesionales, no uno menor.
Las razones político-criminales en
contra, basadas en último término
en la mayor exposición estadística
116
CÓDIGO PENAL COMENTADO
al riesgo penal, pueden ser sin duda
atendibles desde la perspectiva de
la elaboración de una buena "polí-
tica pública" sobre negligencia mé-
dica, que asuma con realismo que
tal vez sea socialmente preferible
una mayor tolerancia al respecto,
pero valorativamente no se aprecia
cómo podrían justificar un régimen
más benigno ni menos un régimen
privilegiado en comparación con
otras actividades a las que es inhe-
rente un cierto riesgo para la vida,
la integridad corporal o la salud de
las personas, las que, por lo mismo,
suelen estar sujetas a "reglamentos"
en los términos del Art. 492, ámbi-,
to en el cual, en caso de infracción
de los mismos, basta la culpa "leve"
para fundar responsabilidad penal
(nótese, por lo demás, que a la lex
artis se le han atribuido básicamente
las mismas funciones que a las re-
glamentaciones estatales en materia
de imprudencia). Desde un punto
de vista estrictamente dogmático,
tiene poco sentido que la Ley haya
establecido una regulación especial
para 1a cu1pa "grave" de estos pro-
fesionales en el mismo Título X, en
circunstancias que bastaba la im-
prudencia temeraria del Art. 490,
que rige para cualquiera. Se podrá
decir que con esto se quería despe-
jar cualquier duda al respecto, pero
es poco plausible que, si tal era el
caso, la Ley lo hubiera hecho en el
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°
mismo artículo donde se regula (y a la falta de aceptación de la realiza-
con términos equivalentes) ni más ción del tipo (LABATUT, 1, 126; No-
ni menos que la situación del due- VOA, 1, 507 s.; ETCHEBERRY, 1, 317
ño de animales feroces, respecto de s.; CURY, 336 s.; DEL VILLAR, 182 s.;
quien, por cierto, nadie querría es- GARRIDO, n, 226; BusTos, 1995, 58
tablecer un régimen más benigno. ss.; NÁQUIRA, 166 s.; POLITOFF, 385;
Más bien al contrario, la coinciden- POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
cia parece confirmar la idea de que 287; VARGAS, 83 s.). Véase, además,
ambas situaciones encierran riesgos Comentario al Art. 10 •
especiales que requieren cuidados
especiales (que es lo mismo que pasa En lo que concierne ahora a lo
con las actividades especialmen- "subjetivo" de la conducta culposa
te reguladas por reglamentos), de o imprudente, este aspecto pare-
modo que quienes se encuentran en ce quedar reducido básicamente al
la situación descrita por la Ley de- conocimiento y voluntad de realiza-
ben responder por la culpa "leve". ción de la conducta en cuanto tal,
Por último, se acepta ampliamente pero sin representarse o, en caso de
que por debajo de la culpa "leve" no representación, sin aceptar la realiza-
habría culpa relevante para el dere- ción del tipo penal, esto es, en otras
cho penal (LABATUT, 1, 125; BusTos, palabras, con "error de tipo" o sin
1995, 51; POLITOFF, 382; POLITOFF dolo (NOVOA, 1, 503 s.; ETCHEBE-
/ MATUS / RAMÍREZ, PG, 289; FER- RRY, 1, 317; GARRIDO, n, 214, 217;
NÁNDEZ, 2002, 111; sólo tenden- NÁQUIRA, 171 s.; FERNÁNDEZ, 2002,
cialmente NOVOA, 1, 510). 109). Puntualmente se ha exigido,
además del conocimiento de la con-
Doctrinariamente, la distinción ducta, conocimiento de "los riesgos
más relevante es la que se hace entre que ella implica" (BUSTOS, 1995,41
culpa con representación (o cons- s.; similar NÁQUIRA, 171), lo que,
ciente) y culpa sin representación (o sin embargo, a primera vista parece
inconsciente), no porque conlleve incompatible con el unánime reco-
un distinto trato (a pesar de que ha nocimiento (también, por cierto, de
existido alguna discusión al respec- parte de estos autores) de una culpa
to no se ha impuesto un trato di- sin representación y amenaza con
ferenciado), sino porque la primera convertir el delito culposo en un
plantea la delicada cuestión de deli- delito doloso de peligro. Si en este
mitación con el dolo eventual, que contexto la finalidad concreta del
se resuelve en general con apelación agente es jurídicamente irrelevante
117
ART.2° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

(en ese sentido GARRIDO, II, 209; BERRY, 1, 322 con nota al pie N° 3; La coneXlOn que debe darse darse a los casos en que una sola
NOVOA, I, 504), es una cuestión COUSIÑO, 1, 841 ss.; GARRIDO, II, entre conducta culposa y resul- conducta culposa ocasiona más de
meramente semántica, pues quienes 221; BUSTOS, 1995, 78 s.; NAQUIRA, tado típico en los cuasidelitos no un resultado típico, por ejemplo,
defienden la importancia de la fina- 188 s.; POLITOFF, 376), en general se presenta diferencias con lo ya di- cuando una conducción impruden-
lidad concreta en rigor se limitan a reconoce en los cuasidelitos un claro cho respecto de los delitos dolosos te provoca un accidente de tránsito
exigir que la conducta que se mide predominio del desvalor de acción (véase Comentario al Art. 1°). La donde mueren o sufren lesiones
con la vara del deber de cuidado y no son pocos los que le atribuyen afirmación habitual en la litera- dos o más personas. Tratándose de
tenga una finalidad (cfr. BUSTOS, una importancia mínima al desvalor tura relativa a los cuasidelitos en bienes jurídicos personalísimos, si
1967, 43 s., 64; BUSTOS, 1995, 38; de resultado (muy claro COUSIÑO, 1, cuanto a que sólo se puede hablar mediara dolo probablemente na-
NAQUIRA 171). 840, 844; Y al hacerse cargo de los de culpa si el resultado es evitable die dudaría de la concurrencia de
cuasidelitos con resultado múltiple (GARRIDO, II, 218; POLITOFF, 478; tantos delitos como víctimas, los
Analizados los presupuestos de ETCHEBERRY, 1, 322 s.; Y GARRIDO, POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, que en principio deberían tratarse
la conducta culposa, debe abordarse II, 228, al respecto ínfra), aunque sin 284) no es más que una manera como un concurso ideal homogé-
brevemente la situación del resulta- llegar a plantear derechamente que diferente de referirse a los criterios neo (véase Comentario al Art. 75).
do típico en los cuasidelitos, no en el resultado sea de una condición de la imputación objetiva del resul- En materia de cuasidelitos, sin
cuanto tal, porque en rigor no pre- objetiva de punibilidad (como sólo tado, criterios que según opinión embargo, la cuestión ha sido muy
senta en esta materia ninguna dife- hace CURY, 346 s.). Una perspectiva pacífica en la actualidad reciben discutida. A partir del predominio
rencia apreciable en comparación distinta se abre, por cierto, si se sigue plena aplicación en el ámbito de casi absoluto que le asignan al des-
con lo dicho a propósito del delito el planteamiento conforme al cual la los delitos culposos (FERNANDEZ, valor de resultado, un sector rele-
doloso, sino por su significación infracción del deber de cuidado no 2002, 107; VARGAS, 2010, 122). vante de la literatura sostiene que
para la estructura de los cuasidelitos. es propiamente la conducta típica, Más aún, no es casual que histó- en estos casos se ha cometido un
Por regla generallsima los cuasideli- sino sólo la razón de la imputación ricamente esos criterios se hayan único cuasidelito con pluralidad de
tos requieren de un resultado, con- del delito de resultado en ausencia desarrollado antes precisamente en resultados, precisamente porque se
cretamente un resultado lesivo. En de dolo (MAÑALICH, 406). En todo el campo de los cuasidelitos, don- ha infringido una única vez el deber
la medida, sin embargo, en que se ha caso y sin menospreciar la impor- de la ausencia de dolo que presida de cuidado (ETCHEBERRY, t 322 s.;
definido la culpa como infracción de tancia conceptual y de tege ferenda la conducta (y los cursos causales GARRIDO, II, 228; CURY, 665). En
un deber de cuidado que se verifica del asunto, en la medida en que que ésta genere) aumenta las posi- cambio, otro sector de la doctrina
exclusivamente con la conducta y no por ausencia de dolo la distinción bilidades de resultados azarosos, ni hace valer tanto el desvalor de re-
con el resultado no querido ni, a ve- no tiene consecuencias en materia que la mayor resistencia contra la sultado expresado en la pluralidad
ces, siquiera previsto, existen dudas de iter crímínís (no es posible una teoría de la imputación objetiva se de víctimas y la letra del Art. 75
sobre su verdadero significado dog- tentativa ni un delito frustrado sin haya dado a propósito de los deli- (BUSTOS, 1995, 114 s.), así como
mático. Y si bien la inmensa mayoría dolo, véase Comentario al Art. 7°) tos dolosos. la circunstancia de que el derecho
de los autores chilenos considera que y en que nadie discute que el re- chileno no castiga la culpa en sí,
el resultado es un elemento del tipo, sultado concreto debió haber sido La discusión sobre el significa- sino la realización culposa de tipos
esto es, que los cuasidelitos son ge- al menos previsible (así también do dogmático del resultado en los penales, a lo que se suma que en los
nuinos delitos de resultado (NOVOA, CURY, 346 s.), sus consecuencias cuasidelitos (supra) repercute direc- llamados tipos resultativos la con-
1, 502 con nota al pie N° 58; ETCHE- son muy modestas. tamente en el tratamiento que debe ducta es más bien neutra y se define
118 119
 ----------------------------- --- - - -

ART. 2° CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.2°

en rigor por el resultado (NAQUIRA, grave no está abarcado por el dolo bastante i tiempo la jurisprudencia ordinariamente no son aptos para
190 s.), para afirmar la existencia de del agente, simplemente no proce- osciló entre condenar sin más por el provocar la muerte, resolvió la SCA
tantos cuasidelitos como resultados de que se le haga responsable por delito más grave como si fuera dolo- Santiago en Contra Juan Bautista
típicos imputables haya. A pesar de él a título doloso, subsistiendo sólo so, castigar sólo por el delito doloso Castro O rellana (1964) y en Contra
cierta dispersión, este último pare- la posibilidad de una imputación de base, castigar sólo por el delito José Santiago Hidalgo Roa (1965)
ce ser el criterio dominante en la a título de culpa si se reúnen en culposo más grave o, en fin, castigar (todas ellas citadas por ETCHEBERRY,
jurisprudencia (véase Comentario la especie los requisitos preceden- por ambos delitos en concurso, dis- DPJ, I, 279 ss.). La sentencia de la
al Art. 75). temente indicados. En caso afir- persión que en parte se aprecia aún Corte Marcial en Contra Juan Dlloa
mativo, se verificaría un concurso en ETCHEBERRY, DPJ, IV, 92 ss. En Bao (1959), condena al carabine-
Por último, cabe referirse si- ideal heterogéneo entre un delito la actualidad, sin embargo, parece ro que queriendo herir al prófugo
quiera brevemente al llamado "de- doloso y un cuasidelito, concurso asentada la última solución, y en para poder capturarlo lo mata de
lito preterintencional", un asunto que debe ser tratado en principio particular, que el delito más grave un balazo (citada por ETCHEBERRY,
que concitó durante mucho tiem- conforme a lo previsto en el Art. 75 sólo se puede castigar a título dolo- DPJ, I, 279). Por su parte, la Cor-
po gran interés en nuestra literatu- (véase Comentario al Art. 75); en so cuando efectivamente (discusión te Suprema empieza a pronunciarse
ra a pesar de que, en rigor, al no caso contrario sólo cabe sancio- sobre la prueba del dolo median- en ese sentido a propósito de casos
existir en el Código chileno una nar por el delito doloso. Ésta es la te) se puede afirmar siquiera dolo de aborto seguido de la muerte de
regulación especial al respecto, su opinión ampliamente dominan- eventual en la especie (sobre esto la embarazada. La SCS en Contra
tratamiento debe quedar simple- te entre nosotros (aparentemente, último, a modo ejemplar, véanse Teresa Riveros y otras (1955) re-
mente entregado al juego de las aunque confuso, LABATUT, I, 128: las sentencias citadas por ETCHEBE- suelve que existe concurso entre
reglas generales. Por delito preter- "esta teoría, que peca de acientífica, RRY, DPJ, I, 269 ss. con comentario aborto doloso y cuasidelito de ho-
intencional se entiende una situa- pero que nosotros debemos aceptar de síntesis en 272; y ETCHEBERRY, micidio porque las imputadas sólo
ción en la que el agente con dolo a falta de Ley que solucione el pro- DPJ, IV, 93 ss.). En la SCA San- perseguían provocar el primero y
de cometer un delito determinado, blema"; tendencialmente NOVOA, 1, tiago en Contra Raúl Bontá Pén- que apenas advirtieron un riesgo de
termina cometiendo uno más grave 520; ORTIZ QUIROGA, 96; ETCHE- dola (1953) se aprecia un concurso muerte hicieron todo a su alcance
no abarcado por su dolo, esto es, BERRY I, 326; CURY, 350; GARRIDO, entre lesiones graves y cuasidelito por evitarlo, muy similar a la SCS
"más allá de su intención" (praeter II, 230; DEL VILLAR, 184; NAQUIRA, de parricidio en un caso en que el de 21 de abril de 1960 en Contra
intentionem). Pues bien, la solu- 211; POLITOFF / GRISOLfA / BUSTOS, marido, en un arrebato frente a una Emma Guerra Ibarra (RCP T. XIX
ción se desprende precisamente del 76 s.; POLITOFF, 335 s.; POLITOFF / "insolencia" de ésta, le da un fuer- [1960], 81), en donde se declara:
Art. 2°, que aclara que el derecho MATUS / RAMfREZ, PG, 273; KÜN- te golpe en el abdomen a su mujer "No puede desconocerse pues, que
chileno sólo conoce delitos y cua- SEMÜLLER, 1997, 9 ss.; BUSTOS / que termina muriendo, resultando en nuestro derecho tiene cabida el
sidelitos, esto es, hechos punibles CABALLERO, Comentario, 61 s.). claro a juicio de los sentenciadores delito preterintencional, que no es
cometidos o bien con dolo o bien, que lo hizo sin dolo homicida, pues otra cosa, como ya se dijo, que un
en los casos expresamente seña- Más allá de las vacilaciones del sólo quería "castigarla" y no previó concurso entre dolo y culpa; dolo
lados por la Ley (Art. 10 N° 13), pasado, ésta sería la solución que (aunque debía haberlo hecho por la con respecto al resultado que se
con culpa: tertium non datur (Bus- hoy acoge mayoritariamente la ju- zona delicada en que la golpeó) las quiso causar, culpa en lo referente
TOS / CABALLERO, Comentario, 60). risprudencia. Como muestra ET- consecuencias. En sentido similar, a las consecuencias no queridas"
Co-nsecuentemente, si el hecho más CHEBERRY, DPJ, I, 268 ss., durante en casos de golpes con obj~tos que (ambas citadas por ETCHEBERRY,
120 121

ART.2°
DPJ, 1, 281 ss.). Más reciente-
mente, la SCA Santiago de 23 de
septiembre de 1993 (Cita Westlaw
Chile: CLlJUR/14211993) aprecia
un concurso entre lesiones graves y
cuasidelito de homicidio en el caso
de los sujetos que, ebrios, golpea-
ron con pies y manos a otro ebrio
que luego murió a causa de una as-
fixia por aspiración de vómito. De
la circunstancia de que los sujetos
no hubieran hecho uso de ningún
arma ni le hubieran provocado he-
ridas mortales la Corte deduce que
sólo tenían dolo de lesionar y no de
matar. La SCA Temuco, de 25 de
julio de 2006 (Cita Westlaw Chile:
CLlJUR/2006), que simplemente
confirma sentencia dictada en pro-
cedimiento abreviado, declara, no
obstante, que la solución del delito
preterintencional en la Ley chilena
se encuentra en el Art. 75. La Corte
estima que es del todo improbable
que el interviniente en una riña se
hubiera representado el desenlace
mortal, lo que excluye el dolo ho-
micida, sin perjuicio de conside-
rar temerariamente imprudente su
conducta. Por último, la SCS de
17 de agosto de 2005 (Cita West-
law Chile: CLlJUR/2676/2005),
aprecia un concurso entre lesiones
graves y cuasidelito de homicidio,
a resolver conforme al Art. 75, en
el caso de un sujeto que con arma
blanca le infiere una herida en la
122
CÓDIGO PENAL COMENTADO
pierna a otro, que luego muere a
consecuencia de la misma. La Cor-
te considera que de las circunstan-
cias del hecho no se deduce dolo de
matar, sino sólo de lesionar, sin per-
juicio de considerar previsible este
último resultado. Como comenta-
rio crítico puede apuntarse que la
fundamentación de estas sentencias
suele agotarse en la demostración
de la ausencia de dolo, aportando
apenas argumentos que sostengan
la afirmación de un grado relevante
de culpa, lo que permite sospechar
una cierta identificación automá-
tica entre resultado lesivo y culpa,
sólo explicable en virtud del hecho
doloso de base. Excepción a la ten-
dencia percibida es la SCS de 27
de enero de 1998 (Gaceta Jurídica
N° 211 [1998], 229), que califica
los hechos exclusivamente como le-
siones graves, por considerar que la
muerte de la víctima era del todo
imprevisible. Se trataba de un ebrio
que se encontraba en la vía pública
y que aparentemente habría insul-
tado a un grupo de personas, razón
por la cual recibió un empujón. Al
caer al suelo se le produce un TEC
complicado que le provoca la muer-
te un par de días después. Señala la
Corte que de estos hechos "no es
posible deducir que el autor se haya
representado y, por consiguiente,
querido o siquiera aceptado en su
voluntad que a consecuencia de su
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.3°
conducta se produjera un daño fí- puntapié a otro en el pecho, a con-
sico generador de un riesgo vital. .. secuencia de lo cual éste cae sobre el
por lo cual no puede atribuirse al pavimento de la calzada, golpeán-
encausado responsabilidad en su dose mortalmente la cabeza. De
muerte ni siquiera a título de culpa, este modo, la Corte se desentiende
ya que nadie puede razonablemente completamente de la conducta do-
prever que al dar a otro un simple losa del sujeto.
empujón se causará su deceso". En
este contexto es excepcional la SCA La casuística de los cuasidelitos
Santiago de 18 de octubre de 1999 por áreas de actividad (tráfico roda-
(Gaceta Jurídica N° 232 [1999], do, negligencia médica, accidentes
167), que aprecia sólo un cuaside- laborales, etc.) se abordará a propó-
lito de homicidio en el caso de un sito de los tipos culposos particula-
sujeto que en medio de una riña en res, especialmente a propósito del
la vía pública le propina un fuerte análisis del Título X del Libro n.
Artículo 3 0 • Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en
crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la
pena que les está asignada en la escala general del artículo 21.
BIBUOGRAFIA: BUSTos, Juan / CABALLERO, Felipe: "Comentario al artículo 3°", en POUTOFF / ORTIZ,
Comentario, pp. 64-66; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Comentario al artículo 94", en Pou-
TOfF / ORTIZ, Comentario, pp. 465-469; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Comentario al artículo
105", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 483-487; MATus, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex:
"Comentario al Art. 70", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 375-378; YUSEFF, Gonzalo: La
prescripción penal, 3° edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2005.
COMENTARIO
Héctor Herndndez
El Art. 3 0 corresponde a una a la gravedad de la infracción ha-
redacción propuesta por el comi- bía sido acordada con bastante
sionado Renjifo (sesión 121, de anterioridad, a propuesta del co-
24 de marzo de 1873, Actas, 217). misionado Fabres, en la sesión 5a ,
La división tripartita en atención de 7 de mayo de 1870 (Actas, 8),
123
1,'
'1
ART.3°
si bien reemplazándose a propues-
ta del comisionado Ábalos la divi-
sión en "crímenes, delitos i faltas"
por la división en "delitos graves
o crímenes, simplemente delitos i
faltas", pues aquélla contradecía,
como hizo presente el comisiona-
do Reyes, la definición de delito ya
aprobada para el Art. 10. Con esto,
no obstante trabajar sobre la base
del Art. 6° del Código español, la
Comisión abandonaba sin mayo-
res explicaciones la terminología
de éste, que distinguía entre deli-
tos graves) delitos menos graves y
faltas, abandono que se extendió
luego a las definiciones de cada
categoría, porque las peninsulares
no guardaban concordancia con
la clasificación de las penas que se
querían establecer. "Por esta razón
el señor Reyes propuso, que en las
definiciones de delitos no se con-
signasen esas definiciones jenera-
les, sino que se hiciese referencia a
los artículos del Código que con-
signen las penas con que se casti-
guen unos i otros delitos" (Actas,
8). Por último, en la sesión 119,
de 19 de marzo de 1873, "se hizo
notar que era defectuosa la califi-
cación de los delitos [del Art. 8°,
que llegaría a ser Art. 3°], porque
se refiere a penas que pueden apli-
carse indistintamente a todos" y
se aceptó una redacción propuesta
por el comisionado Fabres: "Las
124
CÓDIGO PENAL COMENTADO
infracciones de la lei penal se cali-
fican según la pena que respectiva-
mente les corresponde en la escala
jeneral del Art. 19 [que llegó a ser
Art. 21], salvo los cuasi-delitos que
se califican i penan en los casos es-
peciales que determina este Códi-
go" (Actas, 215).
La división de los delitos en
atención a su gravedad es estricta-
mente formal, pues depende sólo de
la ubicación de las penas asignadas
al mismo en la escala general del
Art. 21, donde se ha establecido la
distinción entre penas de crimen,
penas de simple delito y penas de
falta. Así, si un delito tiene asigna-
da, por ejemplo, una pena de presi-
dio menor en su grado medio o de
presidio menor en su grado medio
a máximo, es un simple delito por-
que esas penas son penas de simple
delito de acuerdo con dicha escala.
De la referencia a la pena "asignada"
en la Ley se desprende que se tra-
ta de la pena que en abstracto co-
rresponde al delito, no de la pena
que, en atención a las circunstancias
del caso, pueda corresponderle en
concreto, de modo que, por ejem-
plo, un homicidio simple (Art. 391
N° 2) seguirá siendo un crimen,
aunque en concreto, por aplicación
de atenuantes, le corresponda una
pena de simple delito (ETCHEBERRY,
l, 172; CURY, 249; POLITOFF, 176
HÉCTOR HERNÁNDEZ
s.; POLITOFF / MATus / RAMÍREZ,
PG, 159; BUSTOS / CABALLERO, Co-
mentario, 64; YUSEFF, 102 s.; por el
contrario, en favor de atender a la
pena concreta, al menos en tanto se
pueda predecir con cierta seguridad,
GUZMÁN DALBORA, Comentario, p.
467, en relación con la prescripción
de la acción penal). Por pena en abs-
tracto se entiende mayoritariamente
la del autor del delito consumado
(CURY, 249; POLITOFF, 176; POLI-
TOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 159),
lo que, sin embargo, es discutible,
pues en las formas imperfectas de
ejecución y en las formas accesorias
de intervención en el delito no equi-
paradas penológicamente a la auto-
ría, más que el simple resultado de
una rebaja de pena en atención a las
circunstancias del caso concreto, se
puede decir que se trata de la pena
que en abstracto le asigna la Ley a
los tipos subordinados de tentati-
va, delito frustrado, complicidad
y encubrimiento (así YUSEFF, 103:
marco penal propio). A diferencia
de lo que ocurre con las circunstan-
cias atenuantes, en ninguno de estos
casos el sujeto ha realizado el tipo
penal: la punibilidad se funda exclu-
sivamente en la realización de otro
tipo penal, que se construye a partir
de la combinación de unas cláusulas
generales de extensión de la punibi-
lidad (Arts. 7°, 16 Y 17) con los ti-
pos de la parte especial, y cuya pena
ART. 3°
se construye a partir de la combina-
ción de los marcos penales de la parte
especial con unas cláusulas generales
de conversión penológica (Arts. 51
a 54), sin que se oponga a esto que
el Art. 50 disponga que la pena de-
signada por la Ley a un delito es la
del delito consumado, pues se trata
sólo de una regla para interpretar el
alcance de los marcos penales de la
parte especial, que nada dice sobre
el carácter abstracto o concreto de
una pena.
Cuando el delito tiene asig-
nada mas de una pena y éstas co-
rresponden a distintas categorías
se plantea la cuestión de cuál de
ellas debe considerarse para estos
efectos. En general, nunca se ha
dudado en acudir a la regla que
al respecto prevé el Art. 94 a pro-
pósito de la prescripción de la ac-
ción penal o del delito, y que en
su versión original disponía que en
caso de penas compuestás siempre
debía estarse a la mayor, regla que
no ocasionaba ninguna dificultad
tratándose de penas de la misma
naturaleza (por ejemplo, dos o más
grados de una pena privativa o res-
trictiva de libertad), pero que a la
hora de confrontar penas de distinta
naturaleza podía conducir a resulta-
dos valorativamente insatisfactorios
(como, por ejemplo, que en virtud
de su ubicación en la escala general
125
i.
I
ART.3°
del Art. 21 una restricción de li-
bertad e incluso una inhabilitación
tuviera más peso que una privación
de libertad). Con seguridad fue eso
lo que llevó al legislador militar a
modificar el Art. 94 en el contexto
de la Ley N° 18.857, de 6 de di-
ciembre de 1989, en términos de
que ahora en caso de penas com-
puestas "se estará a la privativa de
libertad", lo que si bien no resuelve
los problemas que probablemente
se suscitan en la comparación entre
penas restrictivas de libertad y pe-
nas privativas de derechos (por eso
GARRIDO, I, 390 propone equiparar
para estos efectos las penas restric-
tivas de libertad con las privativas
de libertad), sí al menos reconoce
la mayor gravedad que se le asigna
a la pena privativa de libertad por
sobre todo el resto, sin contar con
que se trata de la pena de mayor
aplicación. El problema de la mo-
dificación es que para referirse al
resto de los casos la Ley dispone
ahora que "si no se impusieren pe-
nas privativas de libertad, se estará
a la mayor", con lo cual deja fuera
de su campo de aplicación el caso
de mayor ocurrencia práctica, cual
es el del delito que tiene asignadas
penas privativas de libertad que en
parte pertenecen a una categoría y
en parte a otra, como ocurre, por
ejemplo, con los abusos sexuales
impropios (Art. 366 bis), que se
126
CÓDIGO PENAL COMENTADO
castigan con la pena de presidio
menor en su grado máximo (pena
de simple delito) a presidio mayor
en su grado mínimo (pena de cri-
men). Si bien la ausencia de regla
legal podría sugerir contrario sensu
precisamente la solución inversa~
esto es, que para la calificación en
estos casos fuera determinante la
pena menor (con lo cual el delito
del ejemplo sería un simple deli-
to), la opinión al parecer unánime
sigue manteniendo el carácter de-
cisivo de la pena mayor, sin siquie-
ra tomar nota de la modificación
legislativa (cfr. CURY, 249; BUSTOS
/ CABALLERO, Comentario, 65;
GUZMÁN DALBORA, Comentario,
468; sólo GARRIDO, 1, 390 mencio-
na críticamente el cambio, aunque
mantiene sin más la misma solu-
ción).
En la jurisprudencia se aprecia
lo mismo, en algunos casos inclu-
so citando la disposición original
como si no se hubiera modificado
(así, por ejemplo, SCS de 4 de di-
ciembre de 1991, Gaceta Jurídica
N° 138 [1992], 67, 69). La Corte
Suprema se hizo cargo del asunto
al acoger un recurso de queja inter-
puesto por el Servicio de Impuestos
Internos contra los ministros de la
Corte de Copiapó que concedieron
la media prescripción respecto del
delito del Art. 97 N° 4 del Código
HÉCTOR HERNÁNOEZ
Tributario, entendiéndolo como
simple delito, en circunstancias que
tiene asignada la pena de presidio
menor en su grado máximo a pre-
sidio mayor en su grado mínimo.
La Corte resolvió: "4°. Que si bien
es cierto que la modificación que el
Art. 19 de la Ley N° 18.857 de 6
de diciembre de 1989 introdujo al
Art. 94 del Código Penal no pre-
cisó, expresamente, como lo hacía
el texto primitivo, que tratándose
de una pena compuesta, cualquie-
ra que fuere, para los efectos de la
prescripción, debía estarse a la pena
mayor, cabe observar que no existe
en la historia del establecimiento de
esa Ley ninguna razón que hiciere
suponer un cambio de criterio del
legislador. Fluye de la modificación
legal que lo que se quiso aclarar fue
que en el caso de penas compuestas
en que concurran penas privativas
de libertad y penas que no tuvieran
dicho carácter, para el cómputo de
la prescripción de la acción penal
debe estarse al correspondiente a
las penas privativas de libertad. De
este modo, al no indicarse ahora,
expresamente, qué ocurre cuando
las penas compuestas lo fueren por
distintos grados de penas privativas
de libertad, debe concluirse que su
situación debe resolverse igual a la
que el Art. 19 de la Ley N° 18.857
contempló para idéntico caso res-
pecto de las penas no privativas de
ART. 3°
libertad, esto es, que debe estarse a
la pena mayor, toda vez que no se
divisa por qué habría de adoptarse
una posición distinta en uno y otro
caso, siendo de advertir que un cri-
terio igualitario fue el que se aplicó
por más de un siglo en la vigencia
del Código Penal, sin que se pen-
sare en la necesidad de reformar-
lo" (SCS de 9 de octubre de 1995,
Gaceta Jurídica N° 184 [1995],
125 s).
Para los delitos que tienen asig-
nada como pena única la de multa,
en la medida en que en la escala del
Art. 21 esta pena aparece como una
pena común a los crímenes, simples
delitos y faltas, se sostiene mayori-
tariamente que la categoría a que
pertenece debe obtenerse del inciso
sexto del Art. 25, donde se señalan
los límites que, en principio, deben
reconocer las multas de cada cate-
goría (ETCHEBERRY, I, 172; CURY,
248; POLITOFF, 177; BUSTOS / CA-
BALLERO, Comentario, 65). De este
modo, por ejemplo, si un delito tie-
ne asignada como pena única una
multa de 21 a 30 UTM, que excede
el límite para las multas de simple
delito y está dentro de los límites
previstos para las multas de crimen,
debe considerársele crimen. Ya el
ejemplo debería sugerir, sin embar-
go, que la solución que a primera
vista parece muy plausible es difí-
127
ART.3°
cilmente aceptable. Que un delito
al que se le asigna esa misma multa
conjuntamente con la pena de pre-
sidio menor en su grado máximo
(v. gr. Art. 467) sea un simple deli-
to, en tanto que un delito que sólo
acarrea la multa sea un crimen no
es en absoluto concordante con las
valoraciones de la Ley (lo han he-
cho presente respecto de la califica-
ción de un hecho como delito san-
cionado con pena aflictiva MATUS
/ VAN WEEZEL, Comentario, 376,
destacando la SCS de 8 de octubre
de 1941 que lo niega [GT 1941-II,
241], que rectifica lo resuelto antes
en SCS de 19 de julio de 1937 [GT
1937-II, 493]). Visto con mayor
atención, pareciera más bien que las
multas no son determinantes para la
fijación de la categoría de un delito.
Desde luego, porque a su respecto
no puede tener realmente aplica-
ción la regla del Art. 3°, ya que en
rigor sólo están mencionadas, pero
no integradas (no ocupan un lu-
gar ordinal) en la escala general del
Art. 21, que es lo único útil para
los efectos del Art. 3°. El legisla-
dor perfectamente hubiera podido
ubicar las multas según su cuantía
en dicha escala, pero en vez de eso,
sólo ha indicado que son una pena
común a todas las categorías, con lo
cual al mismo tiempo sugiere que
dkhas categorías se determinan con
independencia de la pena de multa.
128
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Por su parte, es notorio que el inciso
sexto del Art. 25 no señala que una
multa de cierta cuantía sea pena de
crimen, simple delito o falta, sino
algo muy distinto, como es la cuan-
tía máxima que, en principio, debe
tener la multa respecto de cada ca-
tegoría delictiva. En rigor, se trata
de una regla programática de orien-
tación para el propio legislador (en
cuanto tal ilusoria, pero en ningún
caso la única en su especie), como
se reconoce luego al declararse,
como si fuese necesario, que estos
"límites" rigen "sin perjuicio de que
en determinadas infracciones, aten-
dida su gravedad, se contemplen
multas de cuantía superior". Más
aún, esta última fórmula vuelve a
sugerir que la excepción a la regla
no altera el carácter de crimen, sim-
ple delito o falta de la infracción,
carácter que, en consecuencia, no
se funda en la multa. Si esto es así,
la determinación de la categoría a
la que pertenece un delito que tie-
ne asignada pena de multa debería
operar de otro modo. Aquí se puede
hacer la siguiente propuesta: tratán-
dose de delitos que tienen asignada
una pena de multa conjuntamente
con otras penas, la determinación
de la categoría del delito debería de-
pender exclusivamente de esas otras
penas, en los términos ya mencio-
nados (supra); tratándose de delitos
que sólo tienen asignada la pena de
HÉCTOR HERNANDEZ
multa debería estarse, en primer lu-
gar, al carácter que les asigna la pro-
pia ley, como ocurre, por ejemplo,
con las faltas de los Arts. 494, 495
y 496; donde ello no es posible, y
ante la imposibilidad de no calificar
al delito en cuestión, se debe buscar
apoyo en disposiciones impertinen-
tes pero que expresan las valoracio-
nes de la ley. No puede ser punto
de partida el ya mencionado inciso
sexto del Art. 25 porque, en la me-
dida en que permite que delitos que
sólo acarrean pena de multa puedan
ser considerados crímenes, contra-
dice las valoraciones que la propia
Ley ha expresado, por ejemplo, en el
Art. 59, donde la multa es considera-
da la pena inmediatamente inferior
a la última en todas las escalas gra-
duales establecidas en dicho artículo
(lo que reitera el inciso tercero del
Art. 77), de modo que, siendo en
todas las escalas graduales la última
pena una pena de falta (escala N° 1)
o de simple delito (escalas N° 2 a
N° 5), no resulta plausible que en
otros contextos, cualquiera que sea
su cuantía, la multa como pena
única pueda ser pena de crimen,
sino sólo de falta o de simple delito.
Es en este contexto donde se puede
recurrir parcialmente al inciso sexto
del Art. 25 como orientación: si la
multa no excede de 4 UTM el de-
lito será una falta, si excede de ese
límite será un simple delito.
ART.3°
La relevancia práctica de la di-
visión es significativa (al respecto
LABATUT, 1, 162 s.; NOVOA, 1, 239,
241 s.; ETCHEBERRY, 1, 172; CURY,
249 s.; COUSIÑO, 1, 305 s.; POLI-
TOFF, 177, 179; POLITOFF / MA-
TUS / RAMÍREZ, PG, 160; BUSTOS
/ CABALLERO, Comentario, 65).
Muchas diferencias simplemen-
te fluyen de hecho de la distinta
gravedad de cada categoría, pero
en algunos casos se trata de con-
secuencias previstas especialmente
por la ley. Entre las más importan-
tes se cuentan las siguientes: a) La
jurisdicción chilena sobre delitos
perpetrados fuera del territorio de
la República se extiende en princi-
pio sólo a ciertos crímenes y sim-
ples delitos, no a faltas (Art. 6° y
Art. 6° del Código Orgánico de
Tribunales); b) La tentativa y el de-
lito frustrado en principio sólo son
punibles tratándose de crímenes y
simples delitos (Art. 7°), no de las
faltas (Art. 9°, sin perjuicio de la
excepción prevista en el Art. 494
bis para el llamado hurto-falta no
consumado); c) En principio, la
represión excepcional de la propo-
sición y conspiración para cometer
delito sólo procede respecto de crí-
menes y simples delitos, no de fal-
tas (Art. 8°); d) La penalidad de la
complicidad se regula de un modo
distinto según se trate de críme-
nes o simples delitos (Art. 51) o
129
 HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.4o
ART. 30 CODIGO PENAL COMENTADO

de faltas (Art. 498); e) Sólo es pu- pie N° 94; GuzMÁN DALBORA, Co- Artículo 4°. La dwisión de los delitos es aplicable a los cuaside-
nible el encubrimiento de críme- mentario, 485: "en las faltas, es sabi- litos que se califican y penan en los casos especiales que determina
nes o simples delitos, no de faltas do, no hay reincidencia") y no que este Código.
(Art. 17); f) El comiso se regula de jamás prescriben para esos efectos BIBUOGRAFÍA: BUSTOS, Juan / CABALLERO, Felipe: "Comentario al artículo 4°", en POUTOFF / OR-
modo diferente según se trate de (así, sin embargo, COUSIÑO, 1, 306). TIZ, Comentario, p. 66.
crímenes o simples delitos por una Véase en lo pertinente, Comentario
parte (Art. 31), Y faltas por la otra al Art. 12.
(Arts. 499 y 500); g) Los plazos de COMENTARIO
prescripción de la acción penal o Adicionalmente, muchas dis- Héctor Herndndez
del delito son distintos: los críme- posiciones de la parte especial con-
nes prescriben en 15 o en 10 años, tienen entre sus elementos típicos
los simples delitos en 5 años y las referencias a estas categorías delicti- El Art. 4° corresponde a una re- el plan adoptado para fijar los actos
faltas en seis meses (Au. 94), dife- vas. Tal es el caso, entre otros, de los dacción propuesta por el comisionado sometidos a la lei penal, puede servir
rencias que rigen también para la Arts. 152,206,207,211,249,250, Renjifo (sesión 121, de 24 de marzo también para determinar cuándo un
prescripción de la pena (Art. 97); de 1873, Actas, 217), luego de que en cuasi-delito produce los efectos que
270, 293, 294, 295, 295 bis, 413,
h) Sólo la perpetración de un nue- 414,417,490 y492. la sesión 119, de 19 de marzo de 1873, corresponden a los crímenes respecto
vo crimen o simple delito inte- se hubiera criticado la calificación de de los derechos políticos i civiles" (Ac-
rrumpe la prescripción de la acción Desde un punto de vista proce- los delitos del Art. 8° (que llegaría a tas,304).
penal o del delito (Art. 96) o de la sal, la diferencia es relevante porque ser Art. 3°), entre otras razones, "por-
pena (Art. 99), no la comisión de existen importantes restricciones que no se mencionan los cuasi-delitos En todo lo concerniente a la di-
una falta; i) La media prescripción a las medidas cautelares persona- que deben formar una categoría apar- visión de los delitos en cuanto tal,
o prescripción gradual no opera les en materia de faltas (Art. 124 te", oportunidad en que se aceptó una véase el Comentario al Art. 3°.
respecto de las faltas (Art. 103). CPP), porque el juicio conforme al redacción propuesta por el comisio-
procedimiento simplificado, que es nado Fabres: "Las infracciones de la Los cuasidelitos previstos en la
En materia de reincidencia, el de mayor aplicación práctica, no lei penal se califican según la pena que legislación chilena vigente son sim-
si bien las disposiciones pertinen- es procedente respecto de crímenes, respectivamente les corresponde en la ples delitos (regla generalísima: por
tes (Art. 12 N° 15 Y N° 16) supo- sino sólo para faltas (para las cuales escala jeneral del Art. 19 [que llegó ejemplo, todos los configurados a
nen simplemente condenas previas es obligatorio) y para simples delitos a ser Art. 21], salvo los cuasi-delitos partir del Art. 490) o faltas (como
por "delitos", del hecho de que respecto de los cuales el Ministerio que se califican i penan en los casos la del Art. 494 N° 10 o la del 495
el Art. 104 al regular la llamada Público requiera una pena que no especiales que determina este Códi- N° 21). Por el contrario, contra lo
"prescripción de la reincidencia" no exceda de presidio o reclusión me- go" (Actas, 215). Por último, en la que se suele decir, el Art. 224 N° 1
considere las faltas se desprendería nor en su grado mínimo (Art. 388 sesión 168, de 1 de octubre de 1873, constituye un simple delito y no un
a flrtiori que no cuentan para los CPP), porque en este mismo pro- el comisionado Reyes planteó la po- crimen, porque tiene prevista una
efectos de la agravante (LABATuT 1, cedimiento la suspensión de la im- sibilidad de suprimir el artículo "por pena privativa de libertad de simple
230 s.; ETCHEBERRY, II, 33, variando posición de la condena sólo procede no tener ningún alcance práctico", delito, que es la determinante para
su opinión anterior; POLITOFF / MA- respecto de faltas (Art. 398 CPP), pero se resolvió conservarlo, "porque estos efectos (véase Comentario al
TUS / RAMÍREZ, PG, 519 con nota al entre otras. además de que esa disposición aclara Art.3°).
130 131
r'1

ART. 5° CÓDIGO PENAL COMENTADO ]AIMECOUSO ART.5°

El Art. 4° es relevante, además, mencionar que los cuasidelitos "se dad de la Ley penal chilena para del Estado acreditante, caso en que
por ser el primer precepto del Có- penan en los casos especiales que todos los habitantes, por el Art. 5°, la Ley y la jurisdicción penal chile-
digo que, si bien de un modo obli- determina este Código"), aspecto primera frase ("La Ley penal chile- na sí son aplicables), así como por
cuo, consagra el sistema de numerus que, sin embargo, será tratado con na es obligatoria para todos los ha- la Convención de Viena sobre Re-
clausus en materia de cuasidelitos detalle en el Comentario al Art. 10 bitantes de la República, inclusos laciones Consulares (promulgada
que rige en nuestro derecho (al N° 13. los extranjeros"). El principio que por D.S. N° 709, publicado en el
somete a la Ley penal chilena y a la DO el 5 de marzo de 1968), que
jurisdicción de los tribunales chi- concede inviolabilidad personal re-
lenos con competencia penal a to- lativa por los delitos cometidos en
COMENTARIO PREVIO A LOS ARTS. 50 y 6 0* dos los habitantes de la República (¿~) ejercicio de sus funciones con-
Jaime Couso no admite excepciones personales, sulares (v., por todos, ETCHEBERRY,
sino sólo algunas que atienden a la I, 151-152; v. también POLITOFF /
BIBUOGRAFÍA: POLlTOFF, Sergio / MArus, lean Pierre: "Comentario a los Artículos 5° a 9°", en función desempeñada por ciertos MATUS, Comentario, 70, con refe-
POLlTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92. individuos (CURY, 236; GARRIDO, rencias a la asimilación hecha en-
I, 122), Y que la doctrina suele cla- tre los funcionarios diplomáticos
INTRODUCCIÓN se limita a examinar las normas del sificar en excepciones "de derecho y los funcionarios de organismos
Cp, añadiendo tan solo las mínimas internacional" y excepciones "de internacionales). Las excepciones
Como apuntan con razón Po- referencias necesarias a las de otros derecho interno": Las excepciones de derecho interno, están contem-
LITOFF / MATUS, Comentario, 67, cuerpos legales, para su estudio por de derecho internacional están con- pladas por el Art. 61, inc. 1°, de la
estas disposiciones regulan de ma- el lector. templadas por los Arts. 297 y 298 CPR (en los mismos establecidos,
nera fragmentaria la aplicación de del Código de Bustamante y por la antes de la reforma de 2005, por
la Ley penal en cuanto a las perso- APLICACIÓN DE LA LEY EN CUAN- Convención de Viena sobre Rela- el Art. 58), que concede inmuni-
nas y sus efectos en el espacio, ma- TO A LAS PERSONAS ciones Diplomáticas (promulgada dad parlamentaria a los diputados
terias cuya regulación global sólo por D.S. N° 666, publicado en el y senadores "por las opiniones que
resulta comprensible a través de En relación con la aplicación de DO el 4 de marzo de 1968), que manifiesten y los votos que emi-
su relación con disposiciones de la Ley penal en cuanto a las personas, conceden inmunidad de jurisdic- tan en el desempeño de sus cargos,
otros cuerpos legales, especialmen- el principio general de igualdad de ción a favor de los Jefes de Estado en sesiones de sala o de comisión"
te las disposiciones de la CPR, el todos los habitantes (no sólo los extranjeros que se encuentre de vi- (inmunidad que, como advierte
COT, el Código de Bustamante y chilenos) ante la ley, consagrado sita -sin importar si es visita oficial ETCHEBERRY, I, 154, no debe con-
el CJM. Un examen sistemático de en el Art. 19, N° 3°, de la CPR, o no- en el territorio nacional, así fundirse con el fuero parlamentario,
tales disposiciones excede las pre- se hace explícito en materia penal, como a los representantes diplomá- actualmente está contemplado el
tensiones de este comentario, que como un principio de obligatorie- ticos extranjeros y al personal ofi- Art. 61, inc. 2°, de la CPR, "que
cial a su servicio y miembros de su es sólo una exigencia procesal y no
familia que sean extranjeros (inmu- una exención substancial"); por el
* Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, por nidad diplomática que es renuncia- Art. 324, inc. 2° del COT, en re-
parte de los ayudantes de investigación Sabrina Perret y Nicolás Soto, de la Facultad ble por los diplomáticos, funciona- lación con el Art. 79 de la CPR
de Derecho de la Universidad Diego Portales. rios y familiares, con autorización (idéntico al Art. 76 del texto previo
132 133
-- -

ART.5° CÓDIGO PENAL COMENTADO ]AIMECOUSO ART.5°

a la reforma de 2005), que exime de los tribunales chilenos, el juicio Artículo 5°. La Ley penal chilena es obligatoria para todos los
a los miembros de la Corte Supre- político del Presidente de la Repú- habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos co-
ma de responsabilidad por "falta de blica, regulado por los Arts. 52, metidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a
observancia de la leyes que reglan N° 2), letra a) y 53, N° 1), de la las prescripciones de este Código.
el procedimiento [o por] denega- CPR, que, como indica ETCHEBE-
BIBliOGRAFÍA: CÁRDENAS, Claudia (2008), "El lugar de tomisión de los denominados ciber-
ción [o] torcida administración de RRY, es un "privilegio procesal" y delitos", en Polít. crim., N° 6,2008, A2-6, disponih~ en http://www.politicacriminal.cl/
la justicia", norma cuya constitu- no uno "sustantivo", así como de- n_06/a_2_6.pdf, visitada el15 de junio de 20; CÁRDENAS, Claudia (2010), "La Cooperación
cionalidad es rechazada categórica- terminados "ante-juicios" o pro- de los Estados con la Corte Penal Internacional a la luz del principio de complementarie-
dad", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXN
mente por ETCHEBERRY 1, 154-155, cedimientos previos establecidos (Valparaíso, Chile, ler Semestre de 2010); POurOFF, Sergio / MArus, Jean Pierre: "Comenta-
Y CURY, 238-239, argumentando para poder juzgar penalmente a de- rio a los Artículos 5° a 9°", en POurOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92.
que ello es aún más indiscutible terminadas autoridades, como los
bajo el texto de la CPR de 1980, diputados, senadores, intendentes
COMENTARIO
dado que contraviene lo dispuesto y gobernadores, miembros del Tri-
en el inc. 1° del (actual) Art. 79 bunal Constitucional, entre otros Jaime Couso
de la CPR, que precisamente hace (ETCHEBERRY, 1, 155-156; v. tam-
responsables a todos los jueces por bién, GARRIDO, 1, 126-128). LA OBLIGATORIEDAD DE LA tos a la Ley chilena en la medida que
tales delitos (junto al cohecho y a LEY PENAL PARA TODOS LOS HABITAN- han cometido el delito en el territo-
la prevaricación, en general), lo que EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL TES. REMISIÓN rio de Chile, GARRIDO, 1, 131.
no se ve excepcionado por el inc. 2° ESPACIO
del mismo precepto, que solamente V. supra, "Comentario previo a Para estos efectos, se entiende
delega a la Ley la determinación de Los detalles de esta materia se los Arts. 5° y 6°". por territorio chileno el territorio na-
"los casos y el modo de hacer efec- examinan más abajo, al comentar tural (GARRIDO, 1, p. 131; CURY, 209;
tiva esta responsabilidad" (cfr., en el Art. 5°, que establece la regla ge- APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA en cambio, ETCHEBERRY, siguiendo a
cambio, COUSIÑO, 1, 154 Yss., des- neral, de la aplicación territorial de LEY CHILENA SOLER, implícitamente se aparta de
cartando que la norma sea incons- la Ley penal chilena (cuyo detalle, esta denominación y aclara que el
titucional, con argumentos que, con todo, es también abordado por Principio de territorialidad y concepto de territorio es "jurídico"),
aunque referidos a la Constitución disposiciones referidas al "territo- concepto de territorio que abarca el terrestre, el mar/timo y
Política de 1925, son aplicables, rio ficto", como algunos numerales el aéreo, definidos, en términos ge-
como sostiene ETCHEBERRY 1, 155 del Art. 6° del COT); y el Art. 6°, Hay acuerdo en entender que nerales, por la superficie terrestre
Y n. 1, a la actual CPR; cfr., por su que se refiere, genéricamente, a esta disposición consagra el prin- dentro de los límites en que Chile
parte, GARRIDO, 1, 125, Y POLITOFF la aplicación extraterritorial de la cipio de territorialidad en materia ejerce soberanía, incluido el subsue-
/ MATUS, Comentario, 69-70, me- Ley penal chilena (cuya regulación de efectos de la Ley en el espacio, si lo (territorio terrestre), así como por
nos categóricos, y sin pronunciarse casuística también es desarrollada, bien ello resulta sólo implícitamente la porción de mar que el Art. 593
claramente a favor o en contra). En especialmente, por otros numerales de la referencia a los "habitantes" y del Código Civil define como mar
cambio, no deben considerarse ex- del Art. 6° del COT, sin perjuicio a "los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente, y su suelo Y
cepciones a la aplicación igualitaria de las disposiciones de algunas le- territorial o adyacente", dando a en- subsuelo, incluida, según opinión
de la Ley penal y de la jurisdicción yes especiales). tender que los primeros están suje- mayoritaria, la zona económica ex-
134 135
ART.5°
elusiva para los efectos de los delitos
señalados en el Art. 593, POLITOFF /
MATus, Comentario, 71, (territorio
marítimo), y el espacio aéreo que se
encuentra sobre el territorio nacio-
nal, para efectos prácticos (como
indica ETCHEBERRY, 1, 120) hasta
donde puedan circular aeronaves
(territorio aéreo); y el territorio ficto,
que incluye las naves y aeronaves
chilenas (con "bandera chilena") en
aguas o espacio aéreo internacionales
(Art. 6°, N° 4°, del COT; y Art. 5°,
inc. 1°, del Código Aeronáutico), o
incluso, por excepción, extranjeros,
si se trata de un delito que pudiese
quedar sin sanción (Art. 3° del D.L.
N° 2.222, de 21 de mayo de 1978,
que sustituye la Ley de Navegación; y
Art. 5°, inc. 2°, del Código Aeronáu-
tico), así como la naves y aeronaves
"de guerra" o militares, en cualquier
lugar en que se encuentren Art. 6°,
N0 4°, del COT; y Art. 2°, inc. 2°,
del Código Aeronáutico), ETcHEBE-
RRY,I, 121-123), Y al territorio ocu-
pado por fuerzas armadas chilenas,
en este último caso, sólo respecto de
delitos de jurisdicción militar no así,
respecto de delitos comunes (Art. 3°,
inc. 2°, N° 1°, del Código de Justi-
cia Militar; y v. GARRIDO, 1, 135, ha-
ciendo alusión a la modificación in-
troducida en 1980 a esa disposición
por el D.L. N° 3.425, y advirtiendo,
con razón, que las referencias hechas
en las obras de NOVOA, ETCHEBERRY,
136
CÓDIGO PENAL COMENTADO
COUSIÑO Y CURY, a delitos comunes
y militares, por igual, ya no corres-
ponden después de esa reforma).
Lugar de comisión del delito
Para resolver si un delito se ha
cometido en territorio chileno, es
necesario contar con un criterio que
defina el lugar de comisión del deli-
to. La doctrina reconoce tres teorías
para este objeto: la teoría del resul-
tado, que atiende al lugar en que se
produjo la consumación del delito;
la teoría de la actividad, que atiende
al lugar en que se dio principio a la
ejecución de la conducta típica; y la
teoría de la ubicuidad, que entiende
cometido el delito en cualquier país
en que se haya realizado algún acto
ejecutivo o en que se haya producido
el resultado (por todos, CURY, 213).
En Chile recibe apoyo mayoritario la
teoría de la ubicuidad (así, ya No-
VOA, 1, 162-163; CURY, 213; POLI-
TOFF, 120; , en cambio, a favor de
la teoría de la actividad, ETCHEBERRY,
11, 72). Recientemente, analizando
especialmente la situación de delitos
cometidos a través de internet (ciber-
delitos), Cárdenas advierte sobre los
peligros a que conduce el criterio de
la ubicuidad, si se tiene en cuenta la
interpretación cada vez más extensi-
va que se está dando, a nivel compa-
rado, a los conceptos de lugar de la
acción y del resultado (sin que llegue
]AIMECOUSO ART. 5°
a incluir, en todo caso, al lugar en territorial de los tribunales chilenos]
que se produce sólo una parte del,,, [... ] obligan al Estado chileno a in-
curso causal, en estos casos, donde élj vestigar y juzgar el hecho a través de
servidor se encuentra alojado, pero sus tribunales" (setencia de la Corte
no se realiza la acción ni se produce Suprema, Rol N° 4376-2000, de 28
el resultado), lo que podría condu- de diciembre de 2000 (extradición),
cir a aplicar, de facto, una suerte de N° ID LegalPublishing: 17823).
principio de universalidad, en casos
en que materialmente no se justifica, Jurisdicción complementaria de
al tiempo que aumenta el peligro de la Corte Penal Internacional
desconocimiento de las excepciones
de ne bis in idem y litis pendencia, El principio de territorialidad no
que todavía no gozan de suficiente se ve afectado en modo alguno por
reconocimiento a nivel comparado la ratificación por parte de Chile del
(CÁRDENAS, 2008,1-14, 11 Yss). Estatuto de Roma, que establece la
Corte Penal Internacional (CPI),
En la jurisprudencia, una de- desde que ese tratado entrega al CPI
cisión de la Corte Suprema rechazó una jurisdicción únicamente subsi-
la solicitud de extradición formula- diaria (complementaria) a la de los
da desde Italia a Chile, respecto de tribunales chilenos, para conocer
un individuo imputado por delitos y juzgar los crímenes de Derecho
de tráfico de drogas, considerando internacional cometidos en terri-
que "el acto de entrega se refiere torio chileno, jurisdicción que, por
al partícipe que enviaba la droga a tanto, la CPI sólo puede ejercer en
Italia desde Santiago de Chile, de caso de que los tribunales chilenos
modo que es evidente que el deli- no puedan o no quieran juzgar uno
to, de configurarse, habría tenido su de esos crímenes (que, de hecho,
inicio dentro del territorio del esta- fueron tipificados expresamente
do requerido, que es el lugar desde para efectos del derecho interno
donde se habría efectuado el envío por la Ley N° 20.357, de 18 de ju-
del estupefaciente", lo que permitió lio de 2009), lo que además da cum-
afirmar la competencia territorial plimiento a lo dispuesto por el inc.
de Chile para conocer el asunto, y, 2° de la Disposición 24a Transitoria
"como se trata de normas de orden de la CPR (introducida por la refor-
público [las que tipifican los hechos ma constitucional de 20 de mayo
en el ordenamiento jurídico chile- de 2009, que permitió al Estado de
no, y as que establecen jurisdicción Chile ratificar el Estatuto de Roma),
137
ART.6° CÓDIGO PENAL COMENTADO ]AIMECOUSO ART.6°

que dispone: "[ ... ] Chile reafirma Roma que creó la Corte Penal In- chilenos jurisdicción extraterritorial Principio de interés real o defensa
su facultad preferente para ejercer su ternacional" (sobre el principio de respecto de los delitos de produc-
jurisdicción penal en relación con la complementariedad de la jurisdic- ción, distribución o almacenamien- En este caso, los tribunales chi-
jurisdicción de la Corte. Esta última ción de la CPI, cfr., recientemente, to de material pornográfico infantil lenos tienen jurisdicción extraterrito-
será subsidiaria de la primera, en los CÁRDENAS, 2010, 281 - 304). y de promoción y facilitación de la rial respecto de delitos que "lesio-
términos previstos en el Estatuto de prostitución de menores de edad nan intereses nacionales de carácter
"cuando pusieren en peligro o le- público" (CURY, 215), como en los
sionaren la indemnidad o la liber- casos contemplados por el Art. 6°,
tad sexual de algún chileno o fue- numerales 1°, 2°, 3° (en este caso,
Artículo 6°. Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera ren cometidos por un chileno o por se entiende incluido dentro de
del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no se- una persona que tuviere residencia los delitos contra "la salud de los
rán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley. habitual en Chile; y [... ] cuando habitantes", el tráfico de drogas,
el material pornográfico objeto de por disposición del Art. 65 de la
la conducta hubiere sido elaborado Ley N° 20.000, de 16 de febrero de
COMENTARIO
utilizando chilenos menores de die- 2005 1) y 5°, del COTo
Jaime Couso ciocho años".
En la jurisprudencia, una de-
PRINCIPIOS QUE DETERMINAN APLI- chilenos (personalidad activa) o en Otra hipótesis de aplicación cisión de la Corte de Apelaciones
CACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PE- contra de una víctima o de un bien del principio de personalidad acti- de Santiago niega, con razón, que
NAL CHILENA. PRINCIPALES HIPÓTESIS jurídico chilenos (personalidad pa- va, reconocida por ETCHEBERRY, I, se esté dando aplicación extraterri-
siva). El Art. 6°, N° 6°, del COT 126, se daría en ciertos casos por torial a la Ley penal chilena por el
La Ley penal chilena, excep- establece una hipótesis que combina aplicación del Art. 345 del Código tribunal que procesó a unos extran-
cionalmente, también se aplica a ambos principios, cuando dispone de Bustamante, que junto con esta- jeros, que, para sacar provecho de
delitos cometidos en el extranjero, que quedan sometidos a la jurisdic- blecer que un Estado parte no está capitales obtenidos por delitos de
en determinadas hipótesis señaladas ción chilena los delitos (perpetrados obligado a entregar a sus naciona- tráfico de drogas cometidos en el
por la ley, que, conforme a la doc- fuera del territorio) cometidos por les cuando otro Estado solicite su extranjero, constituyeron socieda-
trina, responden a ciertos principios chilenos contra chilenos si el cul- extradición, sí exige al primero, en des en Chile, donde también abrie-
comunes en el derecho comparado e pable regresa a Chile sin haber sido caso de negarse a ello, que lo juzgue ron cuentas bancarias, transfirieron
internacional. juzgado por la autoridad del país en por medio de sus propios tribuna- fondos y realizaron operaciones co-
que delinquió" (CURY, 214; si bien les (en aplicación del principio aut merciales, todo lo cual se consideró
Principio de personalidad o na- ETCHEBERRY, I, 125, lo considera un dedere aut indicare, "o extraditar, o constitutivo de delitos de blanqueo
cionalidad caso de aplicación del principio real juzgar"). de bienes, del Art. 12 de la Ley
o de defensa). Una situación similar
En este caso, la aplicación de es la del N° 10 del mismo artícu-
Si bien lo propio había dispuesto ya el Art. 55 del DFL 1, de Justicia (publicado
la Ley chilena y la jurisdicción de lo (numeral agregado por la Ley el 18.10.1995), que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
los tribunales chilenos, se extien- N° 19.927, de 14 de enero de N° 19.366, de 30 de enero de 1995 (la antigua Ley de Drogas), en relación con los
de a ciertos delitos cometidos por 2004), que entrega a los tribunales delitos contemplados en ella.
138 139
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C6DIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA

N° 19.366, Y de asociación ilíci- Principio de universalidad COMENTARIO

ta para cometer algún delito de la Jorge Mera
misma ley, contemplado por su En este caso, los tribunales
Art. 22, cometidos dentro del te- chilenos tienen jurisdicción extra-
LA TENTATIVA concreto a la actividad a que alude
rritorio nacional (sentencia de la territorial respecto de delitos que
el verbo rector del tipo principal,
Corte de Apelaciones de Santiago, afectan a intereses de toda la huma-
La tentativa se integra con ele- agregando que uno de los bene-
en causas Rol N° 7561-07, Rol nidad, como ocurriría con el deli-
mentos de carácter objetivo y subje- ficios aportados por la teoría de la
N° 7660-07, YRol N° 7661-07, de to de piratería (Art. 6 0 , N° 7 0 , del
tivo, que se pasan a analizar a con- tipicidad es el de haber aclarado la
10 de enero de 2008, Zadi Desme COT) y con los delitos comprendi-
tinuación: difícH problemática que plantea la
Hurtado, Máximo y otros (recur- dos en los tratados celebrados con
diferenciación de los actos ejecuti-
so dé. amparo), Cita Microjuris: otras potencias (Art. 6 0 , N° 8 0 , del
Elementos objetivos de la tenta- vos de los simplemente preparato-
MJCH_MJJ15310). COT).
tiva rios. En opinión de ETCHEBERRY, 11,
60 s., el problema del "comienzo de
Un primer problema, en rela- ejecución" también debe resolverse
Artículo 7°. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito ción con sus elementos objetivos, teniendo presente "las exigencias
consumado, sino el frustrado y la tentativa. consiste en precisar lo que debe en- de la figura legal en cuanto al verbo
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente tenderse, en la definición legal de la rector y al resultado, agregando que
pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple tentativa, por dar principio a la eje- los autores modernos, siguiendo la
cución del crimen o simple delito. Las doctrina de BELING, se inclinan más
delito se consume y esto no se verifica por causas independientes
opiniones se encuentran divididas por considerar este problema dentro
de su voluntad.
en nuestra doctrina, entre quienes de la doctrina del tipo, por lo que
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución adhieren al modelo objetivo for- debería por tanto atenderse primor-
del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o mal de BELING, exigiendo que debe dialmente a la acción descrita en
más para su complemento. darse comienzo a la ejecución de la cada figura delictiva, y examinarse
BmuoGRAFÍA: CURY, Enrique: "Desistimiento y arrepentimiento activo", Revista de Ciencias "acción típica", Y los que sostienen la cuestión del "comienzo de ejecu-
Penales, T. XXX (1971),115-141; GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito. Autoría y
participación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1984; NÁQUlRA, Jaime: "¿Tentativa con que basta la exteriorización de la vo- . ción" en relación con el verbo rector
dolo eventual?", en RODRlGUEZ, Luis (coordinador): Delito, pena y proceso. Libro homenaje a luntad delictiva por hechos directos de aquélla. La expresión de nuestra
la memoria del Prof. Tito Solari Peralta, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2008, pp. 269- que representen un peligro para el Ley ("da principio a la ejecución del
281; POUTOFF, Sergio: Los actos preparatorios del delito. Tentativa y Frustración, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 1999; POUTOFF, Sergio / MArus, Jean Pierre: "Comentario a los bien jurídico protegido. crimen o simple delito"), continúa
artículos 5° a 9°", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92 2 • este autor, parece inclinarse más por
Por el modelo objetivo for- una exigencia de carácter objetivo,
mal está en primer lugar LABATUT, referida a la materialidad del delito
1, 184, para quien el principio de intentado, que a la exteriorización
En la medida en que dicho comentario coincide en general con el capítulo correspon- ejecución de un delito es cuestión inequívoca de una voluntad delic-
diente de la obra general de POLlTOFF, MATUS y RAMfREZ, sólo será citado excepcio- que debe resolverse con criterio ob- tiva. También adhiere al modelo
nalmente, cuando se aparte de un modo relevante de dicha obra general. jetivo, con referencia en cada caso objetivo formal DEL VILLAR, 204, al
140 141
....- -~-- -~------------------------------------
ART.7°
afirmar que la ejecución del hecho
está referida al verbo rector, lo que
significa que el agente debe realizar
hechos que están encaminados, pre-
cisamente, a la concreción del ver-
bo rector. Por su parte CURY, 550,
559 s., quien adhiere con matices
al modelo objetivo formal, piensa
que la expresión "da principio a la
ejecución", equivale a decir que la
tentativa se configura cuando el su-
jeto ha iniciado la realización de la
acción típica, pero no ha llegado a
completarla, radicando la cuestión
fundamental en determinar cuán-
do ha comenzado la ejecución del
hecho punible respectivo y cuándo,
por la inversa, los actos ejecutados
deben sindicarse sólo como prepa-
ratorios. Después de examinar las
distintas teorías que se han elabora-
do para distinguir entre los actos de
ejecución constitutivos de tentativa
y los actos preparatorios, termina
inclinándose por la que llama teoría
subjetiva limitada, la que, en lo fun-
damental, coincidiría con la teoría
formal de BELING, por lo que está de
acuerdo, en consecuencia, en que la
tentativa comienza cuando el sujeto
principia a ejecutar, de acuerdo con
su plan individual, la conducta des-
crita por el tipo de delito consuma-
do, pero introduce modificaciones
significativas en el procedimiento
para determinar el contenido de
ese tipo y, consiguientemente, en
142
CÓDIGO PENAL COMENTADO
la precisión de sus límites. La ten-
tativa comenzaría con aquella acti-
vidad con la cual el autor, según su
plan delictivo, se pone en relación
inmediata con la realización del tipo
delictivo.
Por el contrario, N OVOA, Il, 122,
117, apartándose del modelo for-
mal, considera que la tentativa es un
proceso causal apto para producir el
hecho típico, que se interrumpe por
un impedimento ajeno a la volun-
tad del sujeto activo, y basta probar
que hay un curso causal apto y diri-
gido al delito para que la tentativa
aparezca, siendo uno de los medios
de probar esa dirección el rumbo in-
equívoco de la actuación, por lo que
para entrar a la esfera de la punibi-
lidad de los actos externos dirigidos
a la realización de un delito, deberá
exteriorizarse el propósito criminal
y ser aptos para la realización del fin
propuesto. Por su parte, GARRlDO,
Il, 342 Yss., considera que la distin-
ción entre actos preparatorios y de
ejecución es inútil y ajena a nuestra
ley, y sostiene que, una vez que se lle-
ga al momento de adoptar la "reso-
lución delictiva", cualquier acto ten-
diente a su concreción se constituye
en acto de iniciación del delito, en
comienzo de su ejecución, aunque
no siempre punible, puesto que sólo
tienen significado jurídico-penal los
que son "directos", porque ellos sí
]ORGEMERA
constituyen tentativa (Art. 7°), re-
chazando, coherentemente con su
posición, la teoría formal de BE-
LING, porque restringe el campo de
la tentativa, aproximándolo en ex-
tremo al de la consumación (ya que
según este sistema habría tentativa
de homicidio sólo cuando se prin-
cipia a dar muerte, o sea cuando el
arma o instrumento es empleado en
contra de la víctima), dejando como
acto preparatorio buena parte de
las actividades que son acreedoras
de sanción (GARRlDO, II, 343, 354
s.). Según GARRlDO, Il, 358 s., care-
ce de consistencia la afirmación- de
que el Art. 7° hace referencia a los
actos ejecutivos, pues este precepto
en parte alguna alude a "actos ejecu-
tivos", sino que lo que exige es que
se principie la ejecución del delito,
noción más amplia y que debe ser
interpretada conforme a principios
sistemáticos y no de índole natu-
ralística o histórica, agregando que
sólo se considerará que se inicia la
ejecución del delito cuando existe la
determinación del sujeto de come-
terlo, cuando el dolo está formado
en la mente del autor, cuando hay
voluntad de concretar el hecho in-
justo en una forma dada y confor-
me a un plan predeterminado, por
lo que para que pueda existir ten-
tativa, el sujeto debe realizar actos
que exterioricen esa determinación
-su dolo- hacia el delito, actos que
ART.7°
deben estar, a su vez, dirigidos a su
concreción; análisis que debe hacer-
se con los ojos del sujeto, esto es,
cuando conforme a su plan y a la
visión que tenía de la realidad cir-
cundante en el momento de realizar
el acto, ese acto constituía para él
un principiar la comisión del delito,
siendo lo sostenido consecuencia de
las expresiones usadas por el Art. 7°:
"cuando el culpable da principio ... ",
"cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario ... ", de don-
de se deduciría que es su voluntad,
su visión la que prima. Por último,
POLITOFF / MATUS/ RAMÍREZ, PG,
379, consideran que se da principio
de ejecución de un crimen o simple
delito cuando la realización del plan
del aut9r representa, para un ter-
cero imparcial, un peligro para un
bien jurídico concreto, ejecutado
mediante hechos directos, esto es,
objetivamente idóneos para causar
el resultado típico, por lo que aun-
que no es necesaria la realización de
algún "elemento del tipo legal" para
configurar la tentativa (modelo ob-
jetivo formal), tampoco es suficien-
te la sola "representación del autor"
(modelo subjetivo). A modo ejem-
plar, puede citarse SCA San Mi-
guel de 18 de marzo de 2008 (Rol
N° 1.068-2007), donde se sostiene
que "se consideran actos ejecutivos
del delito, aquellos que suponen
una puesta en peligro, SiqUiera re-
143
ART.7°
moto para el bien jurídico, incluso
cuando no constituyen estrictamen-
te la realización de la acción típica,
siempre que se encuentren en inme-
diata conexión, de espacio, tiempo y
consumación con el ilícito de que se
trata (considerando 3°).
A nuestro juicio, dar "principio
a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos" significa
dar comienzo o inicio a la ejecución
de la acción típica, cuestión que no
puede, obviamente, determinarse en
abstracto, sino que debe ser estable-
cida por el juez, teniendo en consi-
deración tanto los hechos concretos
de que se trate y sus circunstancias,
como el correspondiente tipo legal,
en particular, el verbo rector y, en
otros casos, como sucede por ejem-
plo con algunos delitos complejos
(v. gr., violación con fuerza), el me-
dio de comisión. Adherimos, pues,
a una concepción formal objetiva,
que es la que parece seguir nuestro
Código Penal.
Los antecedentes históricos co-
rroboran esta conclusión. En efecto,
como lo señala NovoA, II, 115, la
definición de tentativa del Código
fue elaborada por el miembro de la
Comisión Redactora don Manuel
Rengifo, teniendo a la vista los có-
digos penales de Francia, Bélgica y
Nápoles, que aluden a actos de eje-
144
CÓDIGO PENAL COMENTADO
cuclOn o al principio de ejecución
(sesión 4° de la Comisión Redac-
tora). Especial importancia tiene el
Código Penal francés de 1810, el
que en su Art. 2° se refiere al com-
mencement d' exécution. Por su parte,
el principal modelo de la Comisión
Redactora fue, como se sabe, el Có-
digo español de 1848, que también
exige, para la existencia de la tenta-
tiva, el comienzo de ejecución, en-
tendido tradicionalmente como co-
mienzo de la ejecución de la accion .
típica, interpretación que se refuerza
con la influencia que ha llegado a te-
ner en esta materia la teoría formal
de BELING. Nos parece que la exi-
gencia legal de que el principio de
ejecución se lleve a cabo mediante
"hechos directos" resulta más cohe-
rente con dicha interpretación.
Detrás de la discusión dogmáti-
ca sobre el significado de la fórmula
legal ("dar principio a la ejecución
del crimen o simple delito por he-
chos directos") subyace, por cierto,
una decisión político-criminal, rela-
tiva al ámbito de la punibilidad de la
tentativa. La interpretación más res-
trictiva, propia de la teoría formal,
referida al comienzo de la realiza-
ción de la acción típica, y que parece
la más garantista y consistente con
el principio de legalidad, es resistida
por quienes consideran que con an-
terioridad a dicho comienzo existen
JORGE MERA
actos que merecen, de acuerdo con
la percepción pública y acaso con
el sentido común, sanción penal,
pero que de aceptarse aquella doc-
trina tendrían que quedar excluidos
del castigo penal por constituir sólo
actos preparatorios. Sin perjuicio de
la parte de razón que pudiere asis-
tir, desde el punto de vista político-
criminal, a esta posición, creemos
que la fórmula del Código chileno
tocante al principio de ejecución
dice relación con la acción típica,
por lo que el respeto del principio
de legalidad impide, a nuestro jui-
cio, que se consideren como actos
ejecutivos de la tentativa, acciones
que, aunque idóneas y encaminadas
claramente a la consumación del
delito, no constituyen propiamente
un comienzo de ejecución del tipo
legal. La ampliación de la tentativa
a hechos anteriores al principio de
la realif.ación del tipo legal debiera
ser objeto de una reforma legal-de
estimárselo necesario-, pero no nos
parece que las supuestas (o reales)
consideraciones político-criminales
para proceder a dicha extensión
puedan ser satisfechas por la vía de
una interpretación extensiva, con-
traria a la garantía constitucional de
la reserva legal.
En lo que dice relación con la
consideración del plan del autor en
vistas a determinar el comienzo de
ART.7°
ejecución del delito, nos parece que
aquél sólo podría tenerse presente
para limitar y no para ampliar el
campo de la tentativa. Es preciso,
dado el sistema de nuestro Código
Penal, que objetivamente la acción
C?Rstituya comienzo de ejecución
d~1a acción típica. Si se trata de ac-
tividades anteriores a dicho comien-
zo (es decir, de actos preparatorios),
ellas jamás podrían constituir tenta-
tiva, por mucho que de acuerdo con
el plan del autor estuviesen encami-
nadas a la consumación del delito
y fuesen idóneas para ello. Pero a
la inversa, tratándose de actos que
objetivamente constituyen un prin-
cipio de ejecución del hecho típico,
bien podría ocurrir que no constitu-
yeran tentativa si es que, conforme
al plan del autor, no apuntaban a la
realización del tipo legal. En efecto,
en tal caso, no se trataría de hechos
directos, esto es, como lo entiende
nuestra doctrina, de actos encami-
nados a la realización del tipo legal.
La opinión ampliamente do-
minante considera que los hechos
constitutivos de tentativa deben ser
idóneos, adecuados para la consu-
mación del delito, lo que se deduci-
ría de la exigencia legal relativa a que
dichos actos deben ser "directos".
Según WATUT, 1, 184 s., para
tener carácter ejecutivo, es ineludi-
145

ART.7°
ble que la actividad realizada pueda
merecer el calificativo de adecuada al
fin delictivo que persigue el sujeto,
que los actos ejecutados sean aptos
para producir el resultado criminal,
lo que se desprende de la Ley mis-
ma, que exige hechos directamente
encaminados a la obtención de la
finalidad perseguida, radicando la
dificultad en saber si la conducta
poseía aptitud causal para producir
el resultado que no se realizó, lo que
se averigua recurriendo a un juicio
a posteriori, pero que se supone for-
mulado con anterioridad; como el
resultado no se ha producido, no
queda otro camino que pronosti-
carla. A este respecto, sostiene ET-
CHEBERRY, n, 61 s., que la tentativa
requiere de la virtud causal del acto
ejecutado con relación al resultado,
apreciada según la previsibilidad
objetiva de este último, situándo-
nos en el momento y circunstancias
del acto realizado. Sobre la referida
aptitud causal, afirma GARRIDO, n,
360, que ella debe establecerse con
un juicio de experiencia, aunque en
el hecho haya fracasado como cau-
sa. Esta apreciación debe hacerse
considerando el plan del sujeto y la
forma como tenía pensado actuar,
pero con criterio objetivo sobre la
posibilidad de las consecuencias de
su acción, sin tomar en cuenta las
circunstancias extraordinarias, pues
si se hiciera con los ojos del autor,
146
CÓDIGO PENAL COMENTADO
el acto siempre tendría aptitud para
alcanzar el resultado injusto. Por
"actos directos" entiende NovoA, n,
123, aquellos encaminados derecha-
mente a la consumación del delito,
lo que supone también que sean
adecuados para llegar hasta ella. En
similar sentido se pronuncian POLI-
TOFF / MATUS, Comentario, 82: la
exigencia de hechos directos impli-
ca que sean objetivamente idóneos
para causar el resultado típico. En
opinión de ETCHEBERRY, n, 62, los
hechos deben ser idóneos para la ob-
tención del resultado. A su juicio,
no lo exige expresamente el tex-
to legal, pero ello se desprende de
la definición de tentativa, pues no
puede decirse que ha comenzado a
ejecutar, que está ejecutando, una
acción penada por la Ley (cualquie-
ra que sea su intención) quien rea-
liza actos que jamás podrían llegar
a producir el resultado constitutivo
de tal acción penada por la ley. Para
GARRIDO, la exigencia de que los he-
chos ejecutados sean "directos" en
relación con la concreción del de-
lito limita el concepto de tentativa,
puesto que no se inicia la realización
del hecho con cualquier actividad
exteriorizada por el autor para co-
meterlo, debe tratarse de una acti-
vidad que "directamente" se vincule
con su concreción; el acto tendrá la
calidad de directo cuando se dirige
rectamente a la ejecución del delito
]ORGEMERA
y es apto o idóneo para lograrlo. En
relación con el primer punto, sostie-
ne este autor, el acto, conforme al
plan y circunstancias concurrentes,
debe aparecer categóricamente en-
caminado a la ejecución del he~h-o,
apreciación que es de orden obJeti-
vo, debiendo el tribunal ponerse en
el lugar de un tercero imparcial y
analizar la situación en una perspec-
tiva ex ante (GARRIDO, n, 360). Se
vincula la idoneidad del acto con la
exigencia de que sea directo, porque
aquel que no lo sea, no puede en
ningún caso dirigirse derechamente
a la ejecución del delito, considera-
do ese acto con objetividad. Se trata
de un juicio de previsibilidad obje-
tiva considerando el plan del autor
(GARRIDO, n, 360).
Para ETCHEBERRY, n, 58, la fór-
mula "comienzo de ejecución" im-
plica que la tentativa sólo es dable
cuando se trata de un delito que
pueda cronológicamente descom-
ponerse en etapas, un "comienzo" y
un "fin", por lo que podrá hablarse
de tentativa en los delitos materia-
les o de resultado (sean de comi-
sión o de comisión por omisión)
y en aquellos delitos formales que
constan de varios actos externa-
mente apreciables como distintos y
separados en el tiempo. No habrá
tentativa en los delitos de omisión
simple ni en los demás estricta-
1
ART.7°
mente formales, no descomponi-
bIes en actos separados. Similar es
el parecer de LABATuT, 1, 182 s.: es
presupuesto de la tentativa que la
actividad dirigida al resultado anti-
jurídico sea fraccionable, susceptible
de fragmentarse en etapas sucesivas.
Por falta de este requisito sine qua
non carecen de tentativa los delitos
de simple omisión (no los de comi-
sión por omisión), los llamados de
posición, como mantenerse en mo-
rada ajena contra la voluntad del
morador, los formales de pura acti-
vidad, denominados también uni-
subsistentes (amenazas, calumnias e
injurias verbales) y los de consuma-
ción anticipada. NovoA, n, 119, es
del mismo parecer, poniendo como
ejemplos de delitos que no admiti-
rían la tentativa, la omisión simple
y las injurias verbales.
Discrepamos de esta pOSICIono
La tentativa cabe tanto en los deli-
tos materiales como en los forma-
les, aunque la acción típica, en este
último caso, no conste de varios ac-
tos externamente apreciables como
distintos y separados en el tiempo.
Nuestra Ley no contiene dicha exi-
gencia. Así, por ejemplo, en la viola-
ción impropia o en la violación que
se comete con una persona privada
de sentido, es perfectamente conce-
bible la tentativa, por más que no se
trate de acciones que sean fracciona-
147

ART.7°
bIes, en el sentido de esta discusión.
Basta, como en el homicidio (en que
tampoco la acción sería fraccionable,
desde el punto de vista criticado), con
que la acción pueda tener un princi-
pio y un fin, esto es, que admita una
realización incompleta: que se haya
dado principio a la misma por hechos
directos, pero falten uno o más para
su complemento. De modo que per-
fectamente puede haber tentativa de
amenazas y de injurias y calumnias.
Finalmente, en lo que concierne
a su faz objetiva, la tentativa requiere
de un requisito de índole negativa,
a saber, que falte uno o más hechos
para el complemento de la acción
típica. A este respecto, anota ETCHE-
BERRY, II, 62, que para la producción
del resultado deben faltar todavía
uno o más actos. No basta con que
el resultado no se haya verificado,
porque esto ocurre también en el de-
lito frustrado; es necesario que el de-
lincuente todavía no haya realizado
los actos que él debía ejecutar para la
producción del resultado. Por su par-
te, POLlTOFF / MATUS, Comentario,
82, afirman que faltan hechos para el
complemento de un crimen o sim-
ple delito cuando no se han llevado
a cabo todos los actos que objetiva-
mente conducirían a la realización
del tipo legal, con independencia de
la representación del autor y de sus
posibilidades de acción.
148
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Elemento subjetivo de la tentativa
En lo tocante al elemento sub-
jetivo de la tentativa, existe en gene-
ral, acuerdo en la doctrina en que no
existe un "dolo de tentativa", puesto
que, como lo señala CURY, 562, el
dolo es común a la tentativa y a la
consumación: sólo quien querfa con-
sumar incurre en tentativa punible;
el propósito de ejecutar nada más
que una parte de la acción típica
no es suficiente para fundamentar
el castigo, al menos a ese titulo. De
la misma opinión es GARRIDO, II,
353: el dolo en el delito intentado
requiere de una voluntad dirigida a
la consumación del delito cuando el
sujeto inicia su ejecución, o sea, una
voluntad igual a la del delito con-
sumado, pues no habría dolo si hu-
biese voluntad únicamente para ini-
ciar el hecho y no para consumarlo.
NovoA, II, 126, comparte el mismo
parecer: el dolo ha de ser para con-
sumar y no para quedar en grado de
tentativa. En el mismo sentido se
pronuncia VARGAS, 213, quien sos-
tiene que la tentativa exige dolo de
delito consumado, por lo que el co-
nocimiento y la voluntad se han de
dirigir al delito consumado.
En cuanto a si puede concebir-
se una tentativa cometida con dolo
eventual, la mayoría de nuestra doc-
trina rechaza esta posibilidad. Así,
]ORGEMERA
CURY, 562 s., observa que la ten-
tativa implica, por definición, una
búsqueda del hech~JI,típico, cuya
realización es puesta"por el autor
como el objetivo directo de su ac-
tividad, lo que es incompatible con
el dolo eventual; ya que éste supone
una pura actitud de aceptación res-
pecto de un resultado que el sujeto
toma como suyo para el caso hi-
potético de que se produzca, agre-
gando que la Ley en vigor excluye
la posibilidad de una tentativa co-
metida con dolo eventual, pues el
Art. 7° inciso tercero exige que se
haya dado principio a la ejecución
mediante hechos directos, lo que sig-
nifica que los actos realizados deben
estar orientados a la consumación
del delito, siendo esta una caracte-
rística que sólo puede otorgarles la
concurrencia del dolo directo. Por
las mismas razones, no cabe la ten-
tativa culposa, como tampoco la de
un delito preterintencional o califi-
cado por el resultado ni en los tipos
que contienen condiciones objetivas
de punibilidad. También ETCHEBE-
RRY, II, 64 S., cree que en la tentativa
se requiere dolo directo, ya que el
texto legal sería claro al requerir que
existan hechos directos, o sea, diri-
gidos hacia el resultado, por lo que
quedarían excluidos del ámbito de
la tentativa los cuasidelitos, los casos
de responsabilidad objetiva, los deli-
tos preterintencionales y los delitos
ART.7°
calificados por el resultado. Asimis-
mo, LABATuT, 1, 185, sostiene que la
tentativa requiere dolo directo o in-
tención criminal para su existencia,
y por consiguiente, no existe en los
cuasidelitos ni en l()s ,delitos preter-
intencionales. Por su parte, NovoA,
II, 127, señala que la generalidad de
la doctrina acepta que para la puni-
bilidad de la tentativa basta con que
concurra el dolo eventual, concor-
dando, al parecer, con esta opinión
y agregando que, en cambio, unifor-
memente se admite también que la
tentativa no es compatible con los
delitos culposos, puesto que en és-
tos no hay una voluntad dirigida al
resultado que habría de surgir de la
actividad que se realiza, lo cual no
obsta a que, excepcionalmente, se
mencionen casos en que una acción
puramente culposa que lleva a un fin
determinado pueda ser interrumpi-
da en su desarrollo.
En opinión de GARRlDO, II,
352, en cambio, no se divisa obstá-
culo para la existencia de tentativa o
frustración con dolo eventual, pero
la culpa no es posible en la tentati-
va, pues el que actúa sin el cuidado
debido no persigue cometer un de-
lito, lo que es esencial a la tentativa.
La naturaleza del dolo exigido en la
tentativa no es abordado derecha-
mente en POLlTOFF / MATUS / RA-
MÍREZ, PG, 380, los que se limitan
149
ART.7°
a consignar que la posibilidad de
admitir tentativa con dolo eventual
es discutida en la doctrina nacional,
aunque pueden ofrecerse un par de
casos concretos en que parece dificil
no admitirla, como el envío de una
torta envenenada a una familia, la
representación de la menor de edad
de la persona con que se pretende
yacer en la violación impropia y la
puesta de un artefacto explosivo en
un transporte colectivo, siendo en
cambio, uniforme la doctrina que
excluye la tentativa en los delitos
culposos (en el mismo sentido, Po-
LITOFF / MATUS, Comentario, 83).
Por su parte NAQUIRA, 2008, 276
SS., considera que de acuerdo con
la legislación vigente la tentativa
no requiere de dolo directo y puede
ser cometida con dolo eventual, re-
futando la interpretación que de la
expresión "hechos directos" hace un
sector de la doctrina nacional (en el
sentido de actos orientados a la con-
sumación), puesto que a su juicio
aquélla tiene un carácter predomi-
nantemente objetivo, dice relación
con la tipicidad objetiva de la tenta-
tiva, con la concreción material del
delito en el mundo externo. Sin em-
bargo, de lege ferenda se manifiesta
partidario de limitar la punibilidad
de la tentativa sólo a la realizada con
dolo directo, por razones de política
criminal, acotando que la sanción
de la tentativa con dolo eventual
150
CÓDIGO PENAL COMENTADO
implicaría ampliar sobremanera las
hipótesis de punibilidad, en espe-
cial en los casos en que el legisla-
dor no ha sancionado la conducta
imprudente. Por su parte, VARGAS;
213 piensa que la expresión "hechos
directos" no implica la exigencia de
dolo directo, puesto que el princi-
pio de ejecución ha de referirse al
dolo del tipo respectivo, que puede
no requerir del dolo directo.
Finalmente, en lo que se refiere
a la faz subjetiva de la tentativa, la
doctrina concuerda en que deben
darse también los demás elementos
subjetivos del tipo distintos del dolo
(elementos subjetivos del injusto)
cuando son exigidos por la correspon-
diente figura de consumación". Así
se manifiesta CURY, 563. Del mismo
parecer es GARRIDO, II, 352, quien
afirma que también deben concurrir
los elementos subjetivos del injusto
que requieren ciertos tipos para que
pueda haber tentativa o frustración,
como sucede con el ánimo de lucro
en el hurto y el robo.
EL DESISTIMIENTO EN LA TENTA-
TIVA
En la tentativa, la acción se en-
cuentra incompleta. Como lo dice
el Código, faltan uno o más hechos
para el complemento de la ejecu-
ción del delito. La no consumación
]ORGEMERA
del hecho típico 'puede originarse en
causas independientes o dependien-
tes de la voluntad del sujeto. En el
primer caso, la tentativa es punible,
en el segundo no, pues en tal evento
existe un desistimiento voluntario.
El fundamento legal de la impuni-
dad del desistimiento voluntario de
la tentativa se encuentra en la defini-
ción del delito frustrado contenida
en el Art. 7°, conforme con la cual,
si la consumación del delito no se
verifica por una causa dependiente
de la voluntad del autor (como se-
ría el desistimiento voluntario), no
existe delito frustrado ni, por con-
siguiente, responsabilidad penal. Y
como lo expresa CURY, 567, si esto
es así en los casos de frustración, con
mayor razón ha de afirmarse para la
tentativa en la que el culpable se de-
tiene de propia iniciativa cuando ni
siquiera ha ejecutado todos los actos
necesarios para la complementación(
de la conducta típica.
Por cierto, si los actos que el
agente alcanzó a realizar configuran
de por sí un hecho punible, se los
castigará a ese título, de modo que si
el que intentando robar penetró a la
casa por la ventana, fracturándola, y
luego se desistió, no será castigado
por la tentativa de robo, pero sí por
la violación de morada y por los da-
ños que ocasionó (CURY, 571). En
el mismo sentido se pronuncian Po-
ART.7°
LITOFF / MATUS/ RAMfREZ,PG, 382,
para quienes la impunidad nó se ex-
tiende a los hechos constitutivos de
delitos consumados subyacentes a la
tentativa desistida, la llamada ten-
tativa "cualificada": el desistimiento
de la violación no obsta a la puni-
bilidad de las lesiones corporales ya
causadas a la víctima para vencer
su resistencia; el que se desiste del
homicidio no queda liberado de la
pena por posesión ilegal del arma de
fuego con que intentaba ultimar a
su víctima.
¿Qué significa que el desisti-
miento deba ser voluntario? La doc-
trina, de acuerdo con la conocida
"fórmula de FRANK" (el desistimien-
to es voluntario si el sujeto se dice:
"no deseo llegar al final, aunque po-
dría lograrlo"), sostiene que el desis-
timiento es voluntario cuando el su-
jeto no persevera en la realización de
la acción (se abstiene de proseguir
ejecutándola), en circunstancias de
que habría podido hacerlo y consu-
mar el delito con posibilidades de
éxito, independientemente de los
motivos que le asistan, los cuales no
tienen que corresponder a conside-
raciones éticas o altruistas.
NOVOA, II, 138 s., señala que el
desistimiento voluntario no nece-
sita provenir de un móvil bueno o
ético, por lo que no solamente un
151
ART.7°
auténtico arrepentimiento del pro-
pósito delictuoso, sino también el
miedo a la pena, la desilusión sobre
las ventajas que proporcionaría el
delito proyectado y la repugnancia
que provoque la acción delictuosa,
bastan para aceptar su existencia y
sus efectos. ETCHEBERRY, II, 63 S.,
también piensa que la voluntariedad
del desistimiento no precisa que sea
motivado por razones morales, por
un arrepentimiento ético. Puede ser
incluso por temor a ser descubier-
to o a fallar en las últimas etapas de
realización del intento. De mismo
parecer es GARRIDO, II, 370, para
quien el desistimiento es volunta-
rio, aunque no esté respaldado por
fines altruistas o por motivos éticos;
pudiendo responder al miedo, a los
ruegos de la víctima o a cualquier
otra circunstancia, siempre que el
realizador esté en condiciones de
continuar con la acción con po-
sibilidades de éxito. Por su parte,
CURY, 570, afirma que la volunta-
riedad exigida para el desistimiento
implica tan sólo que el agente se
abstiene de proseguir ejecutando la
acción, aun cuando considera posi-
ble la consumación de acuerdo con
su representación, por lo que la vo-
luntad de desistir es independiente
de los motivos y no se requiere que
descanse en consideraciones éticas.
Para POLITOFF I MATUS I RAMfREZ,
PG, 381, el desistimiento es volun-
152
CÓDIGO PENAL COMENTADO
tario si el autor, aunque considera
el resultado todavía posible, por
motivos propios (autónomos) no
quiere ya alcanzar el resultado que
perseguía, con independencia del
juicio ético que pueda hacerse sobre
dichos motivos, surtiendo sus efec-
tos el desistimiento aun cuando esté
motivado por la sola conveniencia
del autor; en tanto que, al contrario,
no hay desistimiento si la posibilidad
de elección del autor ha desapare-
cido y, aunque quisiera, no puede
consumar el delito.
Basta con que el desistimiento
sea voluntario, no se requiere que,
ademas,Isea , " Como 1o
"espontaneo.
explica CURY, 570 s., la espontanei-
dad supone que la voluntad se de-
termina sin la intervención de fac-
tores internos, lo que no es exigible,
no obstando por consiguiente a la
voluntariedad que el sujeto desis-
ta cediendo al ruego o insinuación
de otro. Asimismo, es indiferente
que el autor sea descubierto por la
propia víctima o por un tercero si, a
pesar de ello, cree que aún le es po-
sible consumar. Del mismo modo se
resuelven las hipótesis en que el su-
jeto abandona porque le es ofrecida
la posibilidad de alcanzar "por vía
legal" el provecho que esperaba de
la consumación. El hecho de que lo
realice a causa de promesas que pue-
den ser incluso engañosas no exclu-
JORGE MERA
ye la volunt~iedad del abandono.
GARRIDO, II, 370, aunque prefiere
emplear el término "espontáneo" en
lugar de "voluntario (sólo para pre-
cisar mejor la noción, pues a su jui-
cio, cuando el delincuente abandona
la realización de la acción iniciada
porque la policía se acerca, lo hace
también voluntariamente), le asigna
a aquél el mismo significado de este
último: el desistimiento es "espontá-
neo", según su parecer, siempre que
el realizador esté en condiciones de
continuar con la acción con posibi-
lidades de éxito.
Se discute si el desistimiento
debe ser "definitivo". En opinión
de ETCHEBERRY, II, 63 s., el desis-
timiento voluntario es compatible
con mantener la determinación de
renovar el intento en circunstancias
futuras más propicias. Del mismo
parecer es CURY, 571, para quien
el desistimiento seguiría siendo vo-
luntario y la tentativa, por lo tanto,
impune, aunque el autor que ha
abandonado la realización de la ac-
ción típica no renuncie en definitiva
al propósito de delinquir e incluso
tenga una vaga decisión de reinci-
dir cuando las circunstancias le sean
más favorables.
Discrepa de este parecer No-
VOA, II, 138, para quien el desisti-
miento voluntario supone una re-
ART.7°
nuncia definitiva a la conclusión de
la actividad punible, por lo que es
incompatible con una interrupción
de la actividad tendiente al delito
con miras a reiniciarla más adelante
en condiciones más favorables; en
tal caso habría mera postergación de
la resolución delictuosa. Comparte
este parecer, GARRIDO, II, 370 S.,
quien sostiene que subjetivamente
el autor debe tener la voluntad de
abandonar de manera definitiva la
ejecución del delito, por lo que la
suspensión de su realización para
continuarla en una mejor oportuni-
dad no es desistimiento. De la mis-
ma opinión son POLITOFF I MATUS I
RAMÍREZ, PG, 381, los que afirman
que no hay desistimiento si los ac-
tos hasta entonces realizados por el
hechor siguen siendo eficaces para
proseguir la acción punible, sólo
pospuesta hasta mejor momento
(por ejemplo, el ladrón que deja ins-
talada una escalera para entrar a un
edificio la noche siguiente).
Se discute en la doctrina si el
desistimiento voluntario de uno
de los intervinientes favorece a los
restantes. En opinión de POLITOFF I
MATUS I RAMÍREZ, PG, 382, la im-
punidad del desistimiento volun-
tario constituiría una excusa legal
absolutoria, por lo que eximiría de
pena por los hechos que constituyen la
tentativa a quien desiste, pero no a
153
ART.7°
los partícipes en que no concurre, y
en caso de coparticipación el partíci-
pe que se desiste debe abstenerse de
contribuir al hecho o anular su con-
tribución anterior, si esta puede se-
guir teniendo eficacia causal con in-
dependencia de la voluntad del que
se desiste. CURY, 570, por su parte,
sostiene que aquél de entre los par-
ticipantes que desiste debe retirar su
contribución a la tarea común en el
evento de que ya la haya realizado;
en cambio, si aún no lo ha hecho, le
basta con abstenerse de efectuarla.
Más exigente sobre este parti-
cular es GARRIDO, II, 369 s., quien
piensa que si uno de los coautores
ya ha ejecutado la parte de la acti-
vidad que en la división del trabajo
le correspondía y con posterioridad
se arrepiente de su intervención,
para que su nueva p()sición frente
al delito tenga consecuencia jurídi-
ca liberadora de pena debe, además,
evitar que el hecho se consume; o
sea, en este caso correspondería
aplicar los principios que rigen el
arrepentimiento en el delito frus-
trado (desistimiento activo) o por
lo menos lograr la anulación de su
aporte, conclusión que encontra-
ría respaldo en el Art. 8°, toda vez
que en el caso de la proposición y la
conspiración (que son etapas previas
a la coautoría), para el arrepenti-
miento del proponente o de uno de
154
CÓDIGO PENAL COMENTADO
los conspiradores es insuficiente el
mero abandono del plan delictivo;
requiere, además, que realice accio-
nes dirigidas precisamente a evitar la
consumación del delito proyectado.
Si esto es así respecto del conspira-
dor y del proponente, con mayor
fundamento lo será para uno de los
correalizadores del hecho.
Según NOVOA, II, 139, en el
caso de delito perpetrado por varios
sujetos, el desistimiento solamente
excluirá la tentativa si proviene de
todos ellos, a menos que uno desista
individualmente y al mismo tiempo
impida que los demás aprovechen
de la contribución que a él corres-
pondía en el acto conjunto, caso en
el cual él solo será favorecido.
La tentativa inidónea
La mayoría de nuestra doctrina
considera que la tentativa absoluta-
mente inidónea (delito imposible)
es impune, puesto que uno de los
requisitos de la tentativa es precisa-
mente la idoneidad de los actos rea-
lizados para lograr la consumación.
Se ha visto que autores como No-
VOA, GARRIDO Y POLITOFF / MATUS
/ RAMÍREZ sostienen que dicha ido-
neidad es una exigencia que se deriva
de la propia definición de tentativa,
de acuerdo con la cual el principio
de ejecución del delito debe llevarse
]ORGEMERA
a cabo por "hechos directos", lo que
supondría su aptitud para consumar
el acto típico.
Pero también en opinión de
LABATUT, 1, 189 s., la tentativa abso-
lutamente inidónea, ya sea por el ob-
jeto ("practicar maniobras abortivas
en una mujer que no está encinta")
o por los medios ("pretender enve-
nenar a una persona suministrándo-
le azúcar en lugar de arsénico"), es
impune, porque en caso contrario
la represión recaería sobre la mera
voluntad criminal. Por su parte, ET-
CHEBERRY, II, 67, de acuerdo con el
criterio tradicional, sostiene que la
impunidad del delito imposible se
fundamenta en la inexistencia del
"peligro corrido"; si los actos no eran
idóneos causalmente para lograr el
resultado, nunca existió peligro de
que éste se verificara. Para GARRIDO,
II, 380, la tentativa absolutamente
inidónea, ya sea porque los medios
empleados son totalmente inade-
cuados para lograr la consumación
del delito (pretender hacer abortar
con una infusión de té) o porque el
bien objeto del ataque es inexisten-
te en la realidad (pretender matar a
una persona que ya falleció), es atí-
pica e impune conforme al Art. 7°,
porque los actos en que consiste
nunca pueden calificarse de hechos
directos, quedando comprendida en
la tentativa absolutamente inidónea
ART.7°
la denominada tentativa ridícula,
irreal o supersticiosa que consiste en
pretender cometer el delito por me-
dios que para cualquier observador
carecen totalmente de posibilidad
causal para lograr la consumación,
como son las oraciones, la magia,
amuletos o sistemas análogos.
Una posición discrepante en
la doctrina nacional, que postula la
punibilidad de la tentativa inidónea,
incluida la absoluta, es la de CURY,
576 ss. Partiendo de la base de que
la antijuridicidad de la tentativa y el
delito frustrado se caracteriza, fun-
damentalmente, por el desvalor de
acción, sostiene que es tentativa pu-
nible no sólo aquella que se ejecuta
con medios idóneos para alcanzar el
resultado típico y contra un objeto
material susceptible de ser lesionado
por el ataque, sino también la que,
a la inversá, se realiza con medios
inidóneos o contra un objeto inexis-
tente, puesto que debe ser sanciona-
da toda actualización de la voluntad
que signifique la iniciación o ejecu-
ción parcial de la forma de conducta
prohibida por el tipo de injusto si,
atendidas las circunstancias cognos-
cibles para un observador razonable,
es capaz de disminuir el respeto del
grupo social por los valores elemen-
tales de acción, o de quebrantar su
confianza en el sistema de protección
que se les ha otorgado (CURY, 580).
155

ART.7°
En lo que se refiere a la tentativa
inidónea relativa, la mayoría opina
que es punible. Así lo estima WA-
TUT,I, 189 s., debido a la existencia
de un peligro objetivo, se trate de
inidoneidad del objeto (quien "in-
tenta sustraer el dinero que supone
existente en una caja de caudales,
pero que fue retirado con anterio-
ridad") o de los medios ("se preten-
de envenenar empleando un medio
idóneo, pero en cantidad insuficien-
te para causar la muerte o el veneno
no produce efecto por inmunidad
de la víctima"). GARRIDO, II, 380,
por su parte, considera también que
la tentativa relativamente inidónea
es punible, y se presenta cuando
los medios que ha usado el sujeto
activo, siendo intrínsecamente ap-
tos para alcanzar la consumación
del delito, no lo son en el momen-
to de actuar por las circunstancias
concretas concurrentes (disparar un
balazo al sujeto que está protegido
por un chaleco antibala) y cuando,
existiendo el objeto de la agresión,
por circunstancias accidentales no
se encuentra en el lugar del ataque
(se dispara para herir a una perso-
na mientras duerme en su lecho, en
circunstancias que ésta lo acaba de
abandonar). Basa su parecer en el
hecho de que en estos casos existían
los elementos fundamentales reque-
ridos por el tipo: el medio apto en
sí mismo para lograr el resultado,
156
ART.7°
CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA
casos de verdadera imposibilidad, tentativa absolutamente in idónea, en
como el objeto material en contra
tal como la concibeE~CHEBERRY, general, cuando mediante un juicio
del cual se dirige el ataque, sin per-
el hecho no sería típico (faltaría un ex ante, colocándose el juzgador en
juicio de que el hecho se frustre por-
elemento del tipo legal). Nada dice el momento de la acción y tomando
que el autor incurre en error (error
este autor respecto de los casos de en cuenta las circunstancias concre-
de tipo al revés) al creer que se da-
in idoneidad absoluta de los medios. tas y todos los elementos que habían
ban, en el momento y circunstancias
y respecto de la inidoneidad relati- podido estar en conocimiento del
de actuar, la idoneidad del medio o
va, no queda claro su parecer respec- agente, se concluye que respecto al
la presencia del objeto agredido, lo
to de su punibilidad. El criterio que hecho concreto de que se trata, falta
que no era asÍ.
propone para apreciar en estos casos o es inexistente el objeto de la acción,
la idoneidad del hecho (la previsi- el medio empleado es absolutamente
ETCHEBERRY, II, 68 (que no se
bilidad objetiva en el momento en ineficaz para conseguir el fin a que se
vale de la terminología tradicional,
que se desarrolla la acción) debería le destina, o falta en el sujeto activo
referida a la tentativa inidónea ab-
conducir más bien a la impunidad. una característica personal estableci-
soluta y relativa, pero que parece
En efecto, para un observador ob- da en la ley: "un hombre que hiere a
discurrir sobre esa misma lógica)
jetivo que aprecie la situación· de un muerto creyéndolo dormido; otro
señala que existe verdadera impo-
acuerdo con la experiencia general, que administra una sustancia inofen-
sibilidad cuando falta un elemento
no es previsible objetivamente que siva creyéndola venenosa; y un terce-
o circunstancia incluido en la des-
se produzca la muerte (en el caso de ro que intenta sustraer una especie de
cripción típica de la figura: se inten-
la dosis insuficiente de veneno) ni su patrimonio creyéndola ajena, no
ta dar muerte a un cadáver o hacer
la apropiación de la cosa ajena en el pueden ser castigados como reos de
abortar a una mujer que no está
caso de encontrarse el bolsillo vacío. tentativa' (la cita es a FUENSALIDA). Si
embarazada (caso en el cual el deli-
Más bien, en ambos casos, no sólo bien los ejemplos corresponden a la
to es imposible), en tanto que si se
es previsible objetivamente que no inidoneidad absoluta, el énfasis que
intenta dar muerte a otro mediante
se produzcan esos resultados, sino estos autores ponen en la considera-
veneno, pero no se emplea la dosis
que ello no es realmente posible, en ción de "las circunstancias concretas
suficiente, o se intenta hurtar el di-
las circunstancias en que se desarro- y todos los elementos que habían
nero ajeno y se introduce la mano
llaron dichas acciones. podido estar en conocinüento del
en un bolsillo vacío, el delito no era
agente", como asimismo en el "he-
imposible; era posible, pero falta-
El parecer de POLITOFF / MArus cho concreto de que se trata', surge
ron factores causales o condiciones
/ RAMíREZ, PG, 378, en lo que res- la duda de si los casos (o al menos al-
que transformaran la posibilidad en
pecta a la tentativa inidónea relativa, gunos de ellos) de tentativa inidónea
realidad, lo que debe juzgarse con el
no queda claro, puesto que sólo se relativa se encuentran comprendidos
criterio de la previsibilidad objetiva
refieren a la absoluta, pero concebida en la fórmula propuesta. Así, en el
en el momento en que se desarro-
de tal modo, que bien podrían caber caso de que se introduzca la mano
lla la acción y apreciar así la vero-
en ella todos los casos de inidonei- en un bolsillo vacío, con el fin de
similitud o probabilidad de que el
dad. Es así que sostienen que hay sustraer las monedas que se supone
evento ocurra en el futuro. En los
157
ART.7° CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART.7°

se encuentran en él, lo que ocurre es Los argumentos aducidos no cias especiales desconocidas), una implica realizar una interpretación
que el objeto material de la acción es resultan convincentes. El Art. 7° voluntad que mostró la "rebeldía" o extensiva del Art. 7° inciso 3°, con-
inexistente si se consideran, como lo inciso 3° no exige que el medio em- "deslealtad" del hechor con el orde- traria al principio de reserva legal,
plantean POLITOFF I MATUS I RAMf- pleado "sea apto en sí mismo para namiento jurídico, influya en algu- basada, como dijimos, en conside-
REZ, las circunstancias y el hecho con-
lograr el resultado". Más bien, como nos sectores en el sentido de abogar raciones político-criminales asocia-
creto de que se trata. Simplemente antes se dijo, la exigencia de que el por el castigo de la tentativa relati- das al merecimiento de pena, a la,
era imposible apropiarse de moneda comienzo de ejecución se realice vamente inidónea. Con todo, nos defensa social, al reforzamiento de
alguna. Lo mismo ocurre en el caso mediante hechos directos, sugeriría parece que nuestra ley, al exigir que la estabilidad y eficacia del sistema
de que se suministre una dosis insu- que el medio debe ser idóneo, con- se de principio a la ejecución del de- normativo y a la peligrosidad exte-
ficiente de veneno a una persona con siderando las circunstancias concre- lito por "hechos directos", lo que ha riorizada por el hechor.
el propósito de matarla. El medio, en tas del hecho y no en abstracto. En querido significar (entre otras cosas,
tal supuesto (no en otro, sino que en cuanto al objeto material en contra como antes se vio) es que los hechos A este respecto, señala NOVOA,
ése) "es absolutamente ineficaz para del cual se dirige el ataque, no pare- sean idóneos para consumar el deli- Il, 131 que una consideración váli-
conseguir el fin a que se le destina".ce que pueda afirmarse que él existe to en el caso concreto de que se tra- da para autorizar la punibilidad de
si la persona en contra de la cual se ta, considerando las circunstancias estas tentativas inidóneas (se refiere
En los ejemplos de inidonei- dispara no estaba en su lecho sino reales efectivamente verificadas y ha a las relativas) es, por ejemplo, la
dad relativa que ofrece la doctri- que en otro lugar. El hecho en estos las circunstancias hipotéticas que impresión que los demás miembros
na (LABATUT, GARRIDO) pareciera supuestos no se frustra (como su- hubiesen podido tener lugar en otro de la sociedad reciben acerca de que
que los bienes jurídicos protegidos pone GARRIDO), pues la frustración contexto factual. Por otra parte, los habría un ataque en contra del or-
(propiedad en el hurto, vida en el requiere que la acción que el suje- hechos, para ser directos, además de denamiento jurídico (VON BAR), y
homicidio), no corrieron un "peli- to ha realizado completamente se idóneos, deben estar objetivamente que una conmoción de esa clase y
gro objetivo", puesto que en nin- encamine y sea objetivamente apta encaminados, dirigidos a la consu- la consiguiente pérdida de la segu-
guno de esos casos, atendidas las para consumar el delito, lo que no mación del delito, y tal no es el caso ridad jurídica colectiva, constituyen
circunstancias reales y concretas de ocurre en la tentativa inidónea re- de los ejemplos de tentativa relati- por sí mismas un mal social que la
su comisión, el delito pudo llegar a lativa, en que el delito representado vamente inidónea que se proponen: Ley puede precaver disponiendo
consumarse. Ello sólo habría sido por el autor (que es el único perti- quien vierte en la bebida de otro aplicación de pena a quien lo pro-
posible si el dinero no hubiese sido nente de considerar) nunca pudo una dosis insuficiente de veneno no mueve. NOVOA, Il, 132, asume la
retirado con anterioridad de la caja consumarse. realiza un hecho (objetivamente, no tensión que se produce, en el caso de
de caudales (¡pero lo fue!) o si la subjetivamente) dirigido a consu- la tentativa inidónea relativa, entre
dosis de veneno hubiera sido sufi- Puede ser que consideraCiones mar el homicidio. Objetivamente, el rigor de los conceptos jurídicos y
ciente para causar la muerte (¡pero político-criminales como la "peli- dicho hecho está encaminado a cau- las necesidades de la política crimi-
no lo era!). Castigar como tentati- grosidad" o la exteriorización de sar probablemente lesiones, mas no nal, decidiendo el asunto a favor de
va tales supuestos y, en general, los una "voluntad criminal" que no la muerte de la pretendida víctima. esta última. Por una parte, sostiene
casos de tentativa inidónea relativa se concretó en el correspondien- que en tales casos, "conceptualmen-
que propone la doctrina, importa- te hecho típico (debido no a una Creemos que la valoración de te debe rechazarse la existencia de
ría precisamente sancionar "la mera imposibilidad intrínseca, sino que la idoneidad del objeto material y una tentativa por falta de un curso
voluntad criminal". sólo en atención a las circunstan- de los medios, hecha en abstracto, causal apto para llegar al término
158 159

ART.7°
buscado por el sujeto activo" y, por
la otra, señala que, "(s)in embargo,
consideraciones diversas podrían
aconsejar la adopción de medidas de
carácter penal, especialmente en los
casos en que con leves variaciones
de circunstancias el intento hubiera
sido realizable (pues no es igual que
el sujeto pasivo estuviese en el ejem-
plo del disparo al lecho, en la pieza
de baño contigua o que estuviese
en otra ciudad), ya que la alarma
social que él podría causar bastaría
para fundamentar una sanción". Y
concluye: "hemos de reconocer que
consideraciones prácticas ajenas a
la tentativa, especialmente la alar-
ma social que el hecho provoca y la
peligrosidad revelada por el agente,
extienden la punibilidad, bajo el tí-
tulo de tentativa (relativamente ini-
dónea por lo general) a los hechos
que no deben formar parte del con-
cepto jurídico de tentativa. Ejemplo
de esta clase es el del ratero que mete
la mano en el bolsillo de otro, para
sustraerle dinero, pero el bolsillo está
vado" (NOVOA, Il, 133 ss.).
Al tratar derechamente el tema
en la legislación chilena y tras reco-
nocer la impunidad de la tentativa
absolutamente idinónea (porque la
punibilidad de la tentativa exigiría
la realización de actos adecuados
para culminar en una consuma-
ción), el mismo autor agrega que,
160
CÓDIGO PENAL COMENTADO
en cambio, quedaría sujeto a deba-
te el valor de tal argumento en rela-
ción con hechos en los que se esti-
me que hay inidoneidad puramente
relativa de los medios o del objeto,
particularmente cuando, por las
circunstancias del caso, la opinión
común aprecie en ellos un peligro
grave para el bien jurídico en jue7
go. NOVOA, Il, 134, 135 s. alude a
un interesante antecedente legis-
lativo en esta materia, el que, em-
pero, como se verá, dejaría la duda
sobre la punibilidad de la tentativa
relativamente inidónea, no así de la
absolutamente inidónea: el Art. 33
de la Ley N° 11.625, que contiene
una manifiesta referencia al delito
imposible cuando alude a hechos
comprobados "no constitutivos de
delito por falta de idoneidad del
medio empleado o de inexistencia
del objeto", lo que envuelve la clara
afirmación de que el delito imposi-
ble no origina responsabilidad legal
en los dos casos que él señala, pero
no puede pretenderse que su tenor
dé solución a los problemas del de-
lito imposible, porque siempre po-
drá argumentarse que la inidonei-
dad del medio es aquélla que mira
a la aptitud del medio en sí mismo
y no en las circunstancias concretas
del hecho, y que la inexistencia del
objeto se refiere a su ausencia abso-
luta y no a su presencia en lugar di-
ferente de donde lo creía el sujeto.
]ORGEMERA
EL DELITO FRUSTRADO
A diferencia de la tentativa,
en el delito frustrado la acción se
encuentra completamente realiza-
da y lo que falta es la producción
del resultado, el que no se verifica
por causas independientes de la vo-
luntad del sujeto. En consecuencia,
el delito frustrado sólo cabe en los
delitos materiales, aquellos en que
el tipo legal requiere la produc-
ción de un resultado. Así lo reco-
noce nuestra doctrina (LABATUT, 1,
188; NOVOA, II, 125; ETCHEBERRY,
II, 65 s.; CURY, 565; GARRIDO, II,
349; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
PG, 383; en sentido similar, el fa-
llo del Tribunal del Juicio Oral de
La Serena, de 19 de agosto de 2007
[RIT, 53, 2007], sostiene que "el
delito de estupro se consuma en el
momento en que se perfecciona el
acceso carnal, siendo inadmisible la
figura del delito frustrado, ya que
al realizarse todos los actos, este de-
lito se consumaría, pero sí es posi-
ble castigar en grado de tentativa"
[considerando 8 0 ] ) .
El tratamiento del delito frus-
trado en nuestra doctrina es más
bien parco.
En cuanto al elemento objeti-
vo del delito frustrado (realización
total de la acción típica), CURY,
---- ~
ART.7°
564 S., señala que es objeto de du-
das la cuestión de cuándo esto ha
ocurrido, advirtiendo que sobre el
particular existen dos teorías: una,
defendida fundamentalmente por
CARRARA, de acuerdo con la cual
el sujeto ha realizado toda la ac-
ción típica cuando objetivamente
ha ejecutado todos los actos de la
descripción típica, independiente-
mente de la apreciación del sujeto;
y la otra, a la que CURY adhiere
apartándose del parecer de nuestra
doctrina, que sostiene que el sujeto
ha ejecutado toda la acción cuan-
do, desde el punto de vista de su re-
presentación, con el conocimiento
de que dispone en el momento de
obrar, ésta se encuentra concluida.
Critica el criterio objetivo porque
considera que la realidad pone de
manifiesto que si el autor hubiese
ejecutado objetivamente toda la
acción descrita por el tipo, el re-
sultado se habría producido, por
lo que no hay ningún sofisma en
la afirmación, destacada por JIMÉ-
NEZ de AsÚA, de que quien dispara
a quemarropa sobre su enemigo y
a pesar de ello no consiguió darle
muerte, no ha realizado objetiva-
mente toda la acción típica, pues
ésta exigía que se apuntara bien.
De este modo, el delito frustrado
será algo imposible, ya que su con-
cepto implica un elemento de la
consumación (CURY, 564).
161
 ]ORGEMERA ART.7°
ART.7° CÓDIGO PENAL COMENTADO

Discrepamos de este parecer. POLITOFF I MATUS I RAMfREZ, PG, fundamental que el efecto injusto retardado de relojería, se arrepiente,
Quien da a beber a otro una bebi- 383). sea impedido por inid~iya del au- entra nuevamente al recinto, lesio-
da envenenada con una dosis mortal tor) y POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ, nando a un guardia que trata de im-
y la muerte no se produce por una El desistimiento voluntario es PG, 384: ·la no consumación, esto pedir su reingreso al lugar: el autor
causa independiente de la voluntad impune, lo que se deduce de la pro- es, la evitación del resultado, debe "queda liberado de pena en relación
del hechor (ya sea porque él mismo pia definición legal del delito frus- ser el fruto exclusivo de la propia ac- a la colocación de la bomba, pero
o un tercero suministra el antídoto trado. Como la acción se encuentra tividad del actor, sea que lo haga por responde por el atentado consuma-
eficaz) ha realizado objetivamente completamente realizada, no basta sí mismo, sea que obtenga el con- do en contra del vigilante.
toda la acción típica. En contra de con abandonar su realización, con curso de terceros para ello.
lo que piensa CURY, nos parece que "dejar de hacer", es preciso que el CURY, 572, reconociendo que
de la misma definición de delito sujeto realice un comportamiento La doctrina concuerda en que el de acuerdo con nuestra Ley el desis-
frustrado que da el Art. 7° inciso 2° activo con el fin de evitar la produc- desistimiento voluntario en el delito timiento sólo excluye la punibilidad
(que exige que el sujeto ponga de su ción del resultado. El desistimiento frustrado debe ser eficaz para produ- por el delito frustrado si el sujeto ha
parte todo lo necesario para que el (que algunos erróneamente llaman cir el efecto de la impunidad. Esto logrado impedir el resultado típico,
delito se consume), se desprende cla- "arrepentimiento") debe ser, pues, es, la actividad del agente debe efec- considera, con razón, que en este
ramente que la frustración exige que activo. En esto existe acuerdo en tivamente evitar el resultado, lo que punto la Ley crea una verdadera
la acción típica se encuentre com- nuestra doctrina. se deduce de la propia definición de irresponsabilidad objetiva (citando
pletamente realizada en la realidad delito frustrado, la que exige que el en el mismo sentido a MAuRAcH),
objetiva, independientemente de la En relación con los elemen- resultado "no se verifique". En con- que importa una supervivencia del
representación del sujeto. Si éste creetos objetivos del desistimiento en secuencia, si a pesar de los esfuerzos versari in re illicita, lo que provoca-
haber realizado completamente la el delito frustrado, observa correc- del autor el resultado se produce, ría "un sentimiento de repugnancia
acción, pero ello no es así, incurrirá tamente CURY, 567, que quien se existe responsabilidad penal (CURY, natural", obedeciendo al cual se ha
en tentativa, mas no en delito frus- desiste puede obrar por sí mismo o 572; GARRIDO, II, 371 s.; POLITOFF I suprimido o atenuado (la exigencia
trado. Se trataría de un error de tipo provocando la intervención de ter- MATUS I RAMÍREZ, PG, 384). En tal de la eficacia) en los textos legales
al revés, impune en nuestro sistema. ceros, siendo en este último caso, evento podría operar, en su caso, la más modernos.
La tentativa, precisamente, termina lo importante que la actividad del atenuante del Art. 11 N° 7° (CURY,
antes de que la acción se encuentre tercero haya sido determinada por 572 s.; GARRIDO, II, 372; POLITOFF Sobre la base de distinguir en-
completamente realizada. Si ocurre el autor mediante su obrar, por lo I MATUS I RAMÍREZ, PG, 384). En tre desistimiento absolutorio (excusa
esto último, el delito se encontrará que sería insuficiente no entorpecer opinión de GARRIDO, II, 373, la ac- legal absolutoria fundada en razones
consumado, en los tipos formales, y la tarea salvadora que otro empren- ción evitadora del resultado "puede prácticas: proteger a la víctima), que
frustrado, en los materiales. dió espontáneamente. En el mismo ser en sí misma un delito", sin perder debe ser eficaz para acarrear la im-
sentido se pronuncian GARRIDO, II, por ello "su característica liberadora punidad, y desistimiento exculpante
En cuanto al elemento subjeti- 372 (la actividad de impedición del de la sanción que correspondería al (arrepentimiento activo basado en
vo del delito frustrado, él no presen- resultado puede ser realizada tanto resultado típico evitado". Propone el motivos valiosos), CURY, 1971, 116
ta problemas. La doctrina coincide personalmente por el sujeto activo, ejemplo de quien habiendo coloca- ss. sostiene que en este último caso
en que es el mismo de la tentativa como por terceros a requerimiento do en las graderías de un estadio un el autor debe permanecer impune,
(CURY, 565; ETCHEBERRY, II, 65; del propio delincuente, siendo lo poderoso explosivo con un sistema aunque se produzca el resultado, si
163
162

ART.7°
es que ha realizado un esfuerzo serio
y celoso para impedirlo, agotando
al efecto todos los recursos a su al-
cance y demostrando así un interés
realmente excepcional en evitar la
consumación, pues la voluntad de
delinquir estaría, en dicha situación,
motivada de manera "muy anormal".
Lo que a su juicio debe ponderarse
en el arrepentimiento activo excul-
pante no es la actividad impeditiva
en sí misma, sino lo que revela, a
saber, una manifestación externa de
que la acción ejecutiva, aunque típi-
ca y antijurídica, no era culpable.
En relación con los esfuerzos ne-
cesarios para evitar el resultado típi-
co, constitutivos del desistimiento
activo que libera de pena en el delito
frustrado, la doctrina señala que ellos
deben ser "serios, firmes y decididos"
(POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
384, quienes citan en el mismo sen-
tido a POLITOFF, 1999,254).
Esta afirmación debe ser ma-
tizada. Desde luego, como se dijo,
aunque dichos esfuerzos tengan ese
carácter y no obstante ello el resulta-
do de todos modos se verifica, el de-
lito frustrado debe sancionarse. Por
otra parte, si el resultado se evita de-
bido a la intervención del autor, ha-
brá de examinarse si realmente la no
consumación es atribuible a aquélla,
pasando· a segundo plano si los es-
164
....---------------------------------------------------------------------------
CÓDIGO PENAL COMENTADO
fuerzas tuvieron las exigentes carac-
terísticas antes anotadas. Atendien-
do al fundamento político-criminal
de la impunidad del desistimiento
(incentivo referido a la protección
de los intereses de la víctima), nos
parece que lo decisivo no debe ser el
"entusiasmo" con que el autor realiza
la acción salvadora, sino la circuns-
tancia objetiva de haber contribuido
de un manera determinante a la evi-
tación del resultado. Si eso es así, el
resultado no se habrá verificado por
causas dependientes de la voluntad
del sujeto y no habrá, por tanto, de-
lito frustrado. Por razones similares
no compartimos el parecer de que
la no consumación deba ser siempre
"el fruto exclusivo de la propia activi-
dad del actor, sea que lo haga por sí
mismo, sea que obtenga el concurso
de terceros para ello ... " (POLITOFF /
MATUS / RAMÍREZ, PG, 384, el des-
tacado es nuestro). Si el autor del
envenenamiento, percatándose de
que un tercero que actúa espontá-
neamente con el fin de salvar la vida
de la víctima le suministra un antí-
doto insuficiente, y toma la inicia-
tiva de suministrarle él mismo otra
dosis que sumada a la anterior le sal-
va la vida a aquélla, nos parece que
el hecho debiera calificarse como un
desistimiento eficaz, aunque la evi-
tación de la muerte no sea producto
exclusivo de.la intervención del au-
tor. Basta con que sea "fie caz".
~
]ORGEMERA ART. 8°
Artículo 8o~i[.,a
conspiración y proposición para cometer un
crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la
Ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se concier-
tan para la ejecución del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer
un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras
personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para
cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecu-
ción de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a
la autoridad pública el plan y sus circunstancias.
BIBIlOGRAFlA: GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago 1984; POUTOFF, Sergio: "La conspiración para cometer deli- \
tos previstos en la Ley sobre tráfico de estupefacientes", en POUTOFF, Sergio / MArus, Jean
Pierre (coordirIadores): Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes, ConoSur,
Santiago 1998, pp. 89-109; POUTOFF, Sergio: Los actos preparatorios del delito. Tentativa y
Frustración, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1999; POUTOFF, Sergio / MArus, Jean Pie-
rre: "Comentario a los artículos 5° a 9°", en POLlTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92 3 •
COMENTARIO
Jorge Mera
rizan la voluntad de delinquir, pero
LA PROPOSICIÓN
que no representan aún el principio
de ejecución del delito. Los actos
La proposición, lo mismo que la
preparatorios son generalmente im-
conspiración, constituyen actos pre-
punes. Excepcionalmente, se castiga
paratorios, esto es, comportamientos
la proposición y la conspiración para
externos, como, por ejemplo, com-
cometer determinados delitos con-
prar el arma homicida, que exterio-
En la medida en que dicho comentario coincide en general con el capítulo correspon-
diente de la obra general de POLITOFF, MATUS y RAMfREZ, sólo será citado excepcio-
nalmente, cuando se aparte de un modo relevante de dicha obra general.
165
ART.8°
tra la seguridad exterior del Estado
(Art. 111 y Art. 250 del Código de
Justicia Militar) y contra su seguri-
dad interior (Art. 125). El Código
de Justicia Militar castiga también la
proposición y conspiración para co-
meter sedición y motín (Art. 279).
En términos más generales, la.
Ley N° 12.927 sobre Seguridad del
Estado (Art. 23) y la Ley N° 18.314
sobre Conductas terroristas (Art. 7°)
establecen el castigo para la propo-
sición y la conspiración para todos
los delitos en ellas contemplados.
Además, como lo señalan POLITOFF /
MATus / RAMÍREZ, PG 386, por dis-
cutibles razones preventivas, la pe-
nalidad de la conspiración se ha am-
pliado fuera del ámbito de los delitos
políticos a los delitos de tráfico ilícito
de estupefacientes, por disposición
del Art. 17 de la Ley N° 20.000, que
regla la materia. Como también lo
advierten estos autores, la penalidad
por la proposición y la conspiración
se encuentra determinada en cada
caso especial, por la Ley que esta-
blece su castigo (POLITOFF / MATus
/ RAMÍREZ, PG 386).
La proposición, como lo señala
el Art. 8°, supone la resolución de co-
meter el crimen o simple delito (no
cabe, por tanto, la proposición res-
pecto de las faltas), por lo que, como
acota ETCHEBERRY, I1, 55, no la cons-
tituye todavía la simple deliberación
166
CÓDIGO PENAL COMENTADO
con otro acerca de la conveniencia o
inconveniencia de cometer el delito.
En el mismo sentido se pronuncian
NOVOA, I1, 114 Y POLITOFF / MATus
/ RAMíREZ, PG 388, señalando estos
últimos que tampoco hay proposi-
ción "si se trata de inducir a otro a
cometer un delito imposible".
En cuanto a la naturaleza de la
proposición, ésta no se satisface por
el simple hecho d~ manifestar a otro
la resolución de cometer un delito.
Para ETCHEBERRY, I1, 55, la propo-
sición implica solicitar a otro algu-
na forma de cooperación o partici-
pación en un delito, por lo que no
es "proponer" la simple petición de
consejo o parecer ajeno, precisando
que la proposición puede consistir en
solicitar el auxilio ajeno para realizar
el mismo proponente la acción delic-
tiva, o bien, en instigar a otro para
que realice la acción, caso en el cual,
si la proposición es aceptada y el deli-
to llega a ejecutarse, la proposición se
pasará a llamar inducci6n, que entre
nosotros tiene la pena de la autoría
(véase Comentario alArt. 15).
En opinión de POLITOFF / MA-
TUS / RAMfREZ, PG, 388, debe tratar-
se de una proposición seria para que
otro ejecute un delito determinado,
por lo que no hay proposición en la
simple provocación genérica a co-
meter delitos, ni en los meros con-
JORGE MERA ART.8°
sejos, conversaciones, divagaciones participación criminal, si el delito
o actos de brabuconería, como tam- efectivamente se lleva a cabo. En tal
poco en la invitación a participar en caso, el proponente responde como
el delito que el invitante se propr¡;tle instigador (la instigación absorbe a
cometer, pues la proposición supÓ'n<e la proposición). En lo que sí debe
que la persona a quien va dirigida la repararse es que, en el evento de que
propuesta ejecutará materialmente el instigado no ejecute el delito o
el delito. cometa otro diferente (instigación
fracasada), podría darse el caso de
Existe, como se aprecia, una dis- que el hecho mismo de la instiga-
crepancia de pareceres respecto de ción constituya proposición.
lo que se solicita a quien va dirigi-
da la proposición. ETCHEBERRY cree En cuanto a la posición de Po-
que lo solicitado es alguna forma de LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, al parecer
cooperación o participación en el excluiría los casos de proposición de
delito, mientras POLITOFF / MATus / realización conjunta del delito con el
RAMÍREZ piensan, en cambio, que la proponente (coautoría), que a nues-
proposición supone que la persona a tro juicio quedan comprendidos en
quien va dirigida la propuesta ejecu-. la definición legal de "proposición".
tará materialmente el delito. El proponente ha resuelto cometer
el delito, por lo que debe entender-
La posición de ETcHEBERRY in- se que la proposición, en una de sus
cluye dentro de la proposición la hipótesis, es para cometer el delito
solicitud de cualquier forma de par- conjuntamente con la persona a la
ticipación, lo que no se compadece que va dirigida la proposición. De
con el texto legal, de acuerdo con el otro lado, no siempre la proposi-
cual lo que se propone a otra u otras ción es para que la persona a quien
personas es "la ejecución" del cri- va dirigida "ejecute materialmente
men o simple delito. ASÍ, no habría el delito". Debe incluirse también el
proposición si lo que se propone a caso de que se proponga a otro que
otro es que instigue a un tercero a ejecute el delito no como autor ma-
cometer el delito o que coopere en terial, sino como autor mediato.
su ejecución. Por otra parte, la hi-
pótesis de la instigación (que si bien Para que exista proposición,
se verifica, lo mismo que la proposi- no basta con que el que ha resuel-
ción, antes de la ejecución del deli- to cometer un delito determinado
to) tiene autonomía como forma de proponga seriamente su ejecución a
167

ART.8°
otro, solicitándole una concreta for-
ma de intervención en el mismo; se
requiere, además, que el proponen-
te comunique, a quien va dirigida la
proposición, el plan delictivo y sus
circunstancias. Esto se deduce clara-
mente de una de las exigencias para
que el desistimiento de la ejecución
del delito exima de pena por la pro-
posición para cometerlo: el culpable,
dice el inciso final del Art. 8°, debe
denunciar a la autoridad pública el
plan y sus circunstancias.
La proposición se sanciona por
sí misma; no supone la aceptación
por parte de la persona que la re-
cibe (ETcHEBERRY, II, 55). Si esta
última se produce, habrá, por lo
general, conspiración, y, en otros
casos, instigación. En opinión de
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
388, la proposición debe fracasar
para no convertirse en inducción,
agregando que hay un fracaso de la
proposición cuando el destinatario
no acepta la proposición; cuando,
aunque la acepte, no va más allá de
los actos materiales de preparación,
sin dar comienzo a la ejecución, y
cuando, habiendo dado comienzo
a la ejecución, se desiste voluntaria-
mente de ésta.
Pensamos que la aceptación de
la proposición no impide que ésta
se configure, salvo, por cierto, que
168
CÓDIGO PENAL COMENTADO
se convierta en una auténtica cons-
piración, caso en el cual esta última
absorberá a la proposición. En caso
de que la proposición aceptada lle-
gue a constituir una "instigación"
es perfectamente posible que, no
obstante ello, sea sancionable como
tal proposición (y no como conspi-
ración, por falta de concierto pre-
vio). Esto ocurrirá en el evento de
que el aceptante (el instigado) no
cometa el delito propuesto (insti-
gado) ni dé principio a su ejecu-
ción, o cometa otro diferente (por
ejemplo, lesiones u homicidio en
lugar de amenazas, que fue el de-
lito propuesto). En tales casos, no
cabría sancionar al proponente
(instigador), debido al principio de
exterioridad y accesoriedad, como
instigador de un delito que no se
ha cometido ni comenzado a come-
ter (en el mismo sentido, POLITOFF
/ MATUS / RAMfREZ PG, 387, para
quienes la "proposición" consiste
en una inducción fracasada), pero
sí procedería el castigo por la pro-
posición. Por otra parte, si quien
ha aceptado la propuesta comete
el delito objeto de la misma (o da
principio a su ejecución) y se trata
de una verdadera "instigación", el
proponente responderá como "ins-
tigador" del delito cometido (o de
la tentativa del mismo) y no como
autor de la proposición, la que es
absorbida por la instigación.
JORGE MERA
Un punto que no aparece sufi-
cientemente clarificado en nuestra
doctrina es el del sujeto activo de
la proposición. A nuestro juicio, no
cabe duda de que es sólo el propo-
nente, él es el que hace la propo-
sición. La proposición se verifica
cuando el que ha resuelto cometer
el crimen o simple delito, propone a
otra u otras personas su ejecución. La
tipicidad de la proposición supone
por parte del sujeto activo, que éste
haya resuelto cometer el delito, en
primer lugar, y proponga a otros su
ejecución, en segundo término. En
consecuencia, no pueden ser sancio-
nados por la "proposición", aquellas
personas a quienes ésta va dirigida y
la aceptan. Pese a la aceptación, es
obvio que ellos no son los que han
resuelto cometer el delito y menos
los que proponen a otro ejecutarlo.
Esta precisión, que puede parecer
innecesaria, cobra importancia a los
efectos de determinar el alcance de
la exención de pena por la proposi-
ción a que da lugar el desistimiento
de la ejecución del delito, a la que
luego nos referiremos.
En lo que se refiere al elemen-
to subjetivo de la "proposición",
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ PG,
388 s. sostienen que el proponente
debe haber formulado su proposi-
ción delictiva con un doble dolo: "el
que acompaña al hecho mismo de la
..
ART.8°
proposición y el que apunta a la eje-
(21 ."
cllclOn, por otra u otras personas ,
del delito propuesto", de donde se
seguiría que en los casos del "agente
provocador" (figura reconocida en
el Art. 25 de la Ley N° 20.000 sobre
sustancias psicotrópicas y estupefa-
cientes, discutiéndose su aplicación
a otros delitos), faltaría, de parte de
éste, el doble dolo antes aludido,
pues aquél no pretende que el delito
propuesto se ejecute, sino al contra-
rio, lo que persigue es su evitación,
que no pase más allá de la fase de
tentativa. La conclusión nos parece
acertada, no así su fundamento. No
resulta apropiado hablar de doble
dolo. El dolo exigido en la propo-
sición está referido a esta última y,
por la naturaleza de esta figura, debe
ser, obviamente, directo. Hablar de
dolo respecto del delito propuesto,
no parece adecuado: el dolo siempre
está referido a la "realización" de las
circunstancias objetivas del tipo le-
gal (saber que se estdn realizando y
quererlo), yen el caso de la propo-
sición, el delito objeto de la misma
no se está realizando y quizás nunca
se lo cometa. Lo que sí es efectivo
es que el proponente evidentemen-
te pretende que el delito propuesto
se ejecute (para eso hace la proposi-
ción), y este elemento es el que falta
en el caso del "agente provocador"
(sobre esto, véase también Comen-
tario al Art. 15).
169
ART.8° CÓDIGO PENAL COMENTADO
Eximente de pena por la proposi- todo no ha pasado más allá de una
ción y conspiración en caso de desisti- proposición aceptada no constituti-
miento de la ejecución del delito. va de "conspiración", como sería el
caso de una instigación fracasada),
De acuerdo con el texto de la el desistimiento, podría argüirse, se-
ley, la exención de pena por la pro- ría inconcebible, toda vez que sólo
posición (y por la conspiración) des- cabe desistirse de aquello que se ha
cansa sobre dos supuestos fácticos, comenzado a realizar (aun al nivel
como son (i) el hecho de desistirse de los actos preparatorios), abando-
el culpable de la ejecución del de- nando su ejecución. Sin embargo,
lito objeto de la proposición antes creemos que también existe desis-
de principiar a ponerlo por obra y timiento de la ejecución del delito,
de iniciarse procedimiento judicial por el solo hecho de renunciar a
en su contra, y (ii) el de denunciar su realización, aunque no se hayan
a la autoridad pública el plan y sus emprendido todavía actos prepara-
circunstancias. torios. El propósito de no cometer
el delito propuesto califica como de-
Como lo ha destacado nuestra sistimiento. La situación es diferen-
doctrina, es imposible concebir un te a la que se presenta en la tentativa
desistimiento de la proposición mis- y la frustración, en que se ha prin-
ma, puesto que si ya está hecha, no cipiado a ejecutar la acción típica
es dable cesar en ella ni deshacerla o ésta se encuentra completamente
(ETcHEBERRY, n, 56, citando a Gan- realizada y sólo falta el resultado. En
darillas, sesión 119 de la Comisión esos casos, el desistimiento se tradu-
Redactora; GARRIDO n, 374 s.), de ce en un abandono de la acción o en
lo que se trata es de desistir de la una actividad dirigida a la evitación
ejecución del delito, antes de que del resultado. La proposición, en
exista tentativa (ETCHEBERRY, n, 56; cambio, se sanciona por sí misma,
GARRIDO, n, 375). ni siquiera requiere de la aceptación.
Por otra parte, si el delito propuesto
El desistimiento de la ejecución ha principiado a ponerse por obra,
del delito debe tener lugar antes de el autor de la tentativa o frustración
principiar a ponerlo por obra. ¿Sig- del mismo, que se desiste volunta-
nifica esto que debe existir un aban- riamente, estará exento de pena,
dono voluntario de los actos prepa- de acuerdo con las reglas generales.
ratorios del delito en cuestión? Si Por cierto que, en caso de haberse
no se ha llegado a la fase externa (y comenzado a realizar actos prepa-
170
]ORGEMERA ART.8°
ratorios, el desistimiento supone el inciso 4° del Art. 8°, sino por dos
abandono de los mismos. posibles razones: (i) los actos prepa-
ratorios no son por lo general puni-
¿A quién beneficia la exención bles, y (ii) en caso de que lo sean,
de pena? Pensamos que sólo al autor el desistimiento voluntario de los
de la proposición. Así se deduce del mismos acarrea sin duda la impuni-
texto de la ley. La eximente de pena dad (si esto es así en la tentativa y
en caso de desistimiento se refiere a el delito frustrado, con mayor razón
la proposición para cometer un deli- tratándose de actos preparatorios).
to, por lo que sólo puede alcanzar al
autor de la misma. Discrepamos de La eximente de pena por la pro-
GARRIDO, n, 374, quien piensa que posición o conspiración para come-
el desistimiento de la comisión del ter un crimen o un simple delito, en
delito "libera de pena a cualquiera caso de desistimiento de su ejecu-
de los intervinientes". En realidad, el ción antes de principiar a ponerlos
problema no existe. Quien acepta la por obra, ha sido entendida de dis-
proposición y se desiste voluntaria- tintas formas por nuestra doctrina.
mente de los actos preparatorios del Para ETCHEBERRY, n, 56, la dispo-
delito objeto de aquélla, no podría sición del inciso final del Art. 8° es
ser castigado como autor de "propo- "prácticamente inaplicable" a la pro-
sición" para cometer un delito, pues posición, porque si la proposición
no es él quien ha hecho la proposi- es aceptada estaríamos frente a una
ción, sino la persona a quien ésta va "conspiración", no a una proposición
dirigida. Y esta última no calza con y si, por el contrario, la proposición
el concepto legal de proposición: su- es rechazada, habría sólo dos posi-
jeto activo de la misma es el propo- bilidades: o el denunciante es quien
nente, el que ha resuelto cometer un rechazó la proposición "yen tal caso
delito y propone su ejecución a otra no se advierte por qué habría de exi-
u otras personas, y no el receptor de mirse de pena al proponente", o es el
la propuesta delictiva. Por otra parte, proponente mismo, y en ese evento
este último, en caso de que se desis- se producirá la situación que Gan-
ta voluntariamente de los actos pre- darillas temía: "no habrá peligro en
paratorios de la ejecución del delito hacer proposiciones criminales, pues
objeto de la proposición (en caso de si éstas no son aceptadas, siempre el
que se encuentren sancionados), está proponente podría ponerse a salvo
exento de responsabilidad penal por denunciándose inmediatamente a la
dichos actos, no por aplicación del autoridad y quedando impune".
171
ART.8° CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART.8°

En nuestra opinión, el inciso fi- Respecto de los primeros (propo- nente que induce eficazmente al que dos o más personas que la constitu-
sición condicionada, no recibida o in-
nal del Art. 8° sí puede resultar apli- recibe la proposición a desistir de la ye se refiere a "la ejecución del cri-
cable, pero sólo al proponente. La completa), se confunde, a nuestro jui- ejecución del delito después de dar- men o simple delito". En opinión
exención de pena se refiere a la pro- cio, el desistimiento de la proposición se comienzo a ésta, pero.\~tes de su de POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
posición y el proponente es, como con el desistimiento de la ejecución consumación, también se beneficia PG, 391 s., todos los partícipes en
antes se señaló, el único sujeto acti-del delito objeto de la proposición. Es del desistimiento del delito tentado la conspiración deberían tomar par-
vo de la misma, quien podría tener, este último desistimiento el que libera a que colaboró". Pero ello no tiene te en la ejecución del delito para
desde luego, buenos motivos para de responsabilidad penal por la pro- relación alguna con la eximente de que se conspira, excluyéndose así la
desistirse de la ejecución del delito posición. Si el proponente se desiste pena establecida en el inciso final del llamada "conspiración en cadena"
propuesto. Por cierto, en el caso de de la proposición misma, obviamen- Art. 8°, por la proposición para eje- y, particularmente, la conspiración
haber realizado actos preparatorios te no tendrá responsabilidad penal, cutar un delito (no por la ejecución para la inducción, puesto que la
que se encuentren penados. Yaun- de acuerdo con el criterio general del del delito propuesto), que exige el de- inducción no es un acto de ejecu-
que no lo estén, podría estar intere- Código (incluso el desistimiento vo- sistimiento de su ejecución antes de ción, como también la inducción a
sado en liberarse de pena por la pro- luntario del delito frustrado acarrea principiar a ponerlo por obra; la im- la conspiración, complicidad, tenta-
posición, desistiéndose de cometer la impunidad). Es lo que ocurre, por punidad, en el caso planteado, se de- tiva o encubrimiento de la misma,
el delito propuesto y denunciando ejemplo, en el caso de la proposición riva del desistimiento de la tentativa, ya que se trata de un anticipo de la
el plan y sus circunstancias. El te- no recibida propuesto por dichos esto es, el abandono de la acción que punibilidad especialmente regulado.
mor de Gandarillas no se encuentra autores: "en tanto la proposición no se había comenzado a ejecutar con el Concordamos con este parecer: la
justificado, desde una perspectiva llegue a su destinatario ... , el propo- fin de consumar el delito. La misma inducción es para ejecutar el hecho
político-criminal: por el contrario, nente puede desistirse evitando que confusión se advierte en otro de los típico; la cómplices cooperan a la
parece deseable que los que han he- la proposición llegue a su destino ... ". casos de proposición perfeccionada ejecución del hecho típico; y el en-
cho proposiciones delictivas se de- En tal caso, la impunidad del propo- que se plantean: "El proponente que cubrimiento supone el conocimien-
sistan de las mismas, denunciando nente no se funda en el inciso final del induce eficazmente al que recibe la to de la perpetración de un crimen o
el plan y sus circunstancias. Art. 8° (porque no se da el supuesto proposición a desistir de la ejecución simple delito o de los actos ejecuta-
por éste exigido: el desistimiento de la del delito, antes de dar comienzo a dos para llevarlo a cabo (tentativa),
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, ejecución del delito propuesto y no el ésta, se beneficia de la impunidad por lo que se excluye la posibilidad
PG, 390 s., con el objeto de hacer desistimiento de la proposición), sino que resulta de no dar comienzo a la de que se refiera a una conspiración,
aplicable la disposición del inciso en la aplicación de las reglas generales ejecución del delito". De nuevo se acto preparatorio anterior a la ten-
final del Art. 8° (en concordancia sobre el desistimiento. trata de una situación distinta a la tativa.
con la idea implícita, según estos examinada: el desistimiento como
autores, del arrepentimiento activo En lb que se refiere a los tres ca- exención de pena por la proposición, La conspiración supone un
eficaz que aquélla conlleva y con las sos de proposición perfeccionada que no por el delito propuesto. "concierto", esto es, un "acuerdo
exigencias del desistimiento en la se proponen, en uno de ellos (desisti- activo, no de simple aquiescencia,
tentativa), distinguen los casos en miento activo eficaz, después de dar LA CONSPIRACIÓN sino determinándose la forma de
que la proposición no se ha perfec- comienzo a la ejecución del delito cooperación de todos los concerta-
cionado y aquellos en que sí esto ha propuesto), se produce, asimismo, la De conformidad con la defini- dos", por lo que la mera aprobación,
ocurrido. confusión antes anotada: "El propo- ción del Art. 8°, el concierto entre o aun el consejo, no pueden cons-
172 173

ART.8°
tituir todavía concierto, pero puede
ya serlo el convenir en una simple
actitud pasiva, como no impedir la
sublevación o no denunciar algunos
hechos (ETcHEBERRY, Il, 56). En
opinión de POLITOFF / MATUS/ RA-
MÍREZ, PG 392, se requiere un acuer-
do acerca del lugar, modo y tiempo
de ejecutar un delito determinado y
la decisión seria de ponerlo por obra,
aunque no es necesario un acuerdo
acerca de todos y cada uno de los
detalles de su ejecución. La seriedad
del acuerdo excluye de la conspira-
ción "el concierto que tenga lugar
con un agente encubierto o con otra
persona que tenga también el pro-
pósito de evitar el delito" (POLITOFF
/ MATUS / RAMÍREZ, PG 392 s.).
El objeto del concierto debe
ser para la ejecución del delito. Las
opiniones se dividen respecto del
contenido preciso del acuerdo. Para
ETCHEBERRY, según se vio, debe de-
terminarse la forma de cooperación
de cada uno de los concertados. Po-
LITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 392,
son de otro parecer: el concierto
debe ser para ca-ejecutar un crimen
o un simple delito, en el sentido del
Art. 15 N° 1, lo que significa, bási-
camente, división del trabajo entre
personas de igual rango, por lo que
el acuerdo para cooperar en la co-
misión de un delito de una manera
subordinada (por ejemplo, solicitar
174
CODIGO PENAL COMENTADO
a otro que lo lleve al lugar donde se
cometerá el crimen, en cuya ejecu-
ción ese otro no tomará parte), en
un sentido diferente al señalado,
no constituye conspiración. Siendo
el punto discutible, nos inclinamos
por la opinión de POLITOFF / MA-
TUS / RAMÍREZ: la excepcionalidad
del castigo de la conspiración, que
constituye un notable anticipo de
la punibilidad, aconseja, en aras del
cabal respeto del principio de re-
serva legal, interpretaciones restric-
tivas, que excluyan el riesgo de ex-
tender la aplicación de esta figura a
situaciones no incluidas claramente
en la misma.
En lo que dice relación con la
eximente de pena por la conspira-
ción, originada en el desistimien-
to de la ejecución del delito, antes
de principiar a ponerlo por obra,
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
393 sostienen que no basta el arre-
pentimiento del conspirador: "debe
realizar los esfuerzos suficientes y
eficaces, 'en sentido contrario', para
impedir que se dé comienzo a la
ejecución del delito; obtener el de-
sistimiento de quienes ya han dado
comienzo a la ejecución del delito,
pero aún no llegan a consumarlo;
o, si el hecho se le ha 'escapado de
las manos', denunciar el plan y sus
circunstancias a la autoridad". Nos
., . circunstancias.
parecen eXigenCIas exceSivas, pro-
JORGE MERA
pias del desistimiento del delito
frustrado. A mi~ttro juicio, basta
con renunciar a la ejecución del de-
lito y, en el caso de que se hayan
comenzado a realizar actos prepa-
ratorios, es necesario el abandono
de los mismos, no persistir en ellos.
No es aceptable que el desistimien-
to de la ejecución del delito obje-
to del concierto constitutivo de la
conspiración tenga más exigencias
que el desistimiento de la tentativa.
Respecto de la denuncia del plan y
sus circunstancias, se trata de una
exigencia de la Ley para que se apli-
que la eximente de pena por el de-
sistimiento mencionado en todos
los casos en que ésta tiene lugar,
y no sólo para el evento de que al
conspirador "arrepentido" se le haya
escapado el hecho de las manos.
Lo mismo que en la proposi-
ción, tampoco cabe desistimiento
de la conspiración misma. Produ-
cido el concierto, la conspiración se
encuentra perfeccionada, por lo que
no es posible desistirse de la misma.
La impunidad de la conspiración
deriva de otra circunstancia: del de-
sistimiento de la ejecución del delito
objeto del concierto antes de princi-
piar a ponerlo por obra y de que se
inicie procedimiento judicial contra
el culpable, con tal que denuncie a
la autoridad pública el plan y sus
ART.8°
ETCHEBERRY, Il, 57, reconocien-
do que el tenor de la Ley no aclara
la duda, plantea la cuestión de "si en
caso de ser uno de los concertados el
que delata, los demás también apro-
vecharíancle la impunidad". En su
opinión, por la razón de ser de la
causal y por la similitud con la regla
establecida respecto de las asociacio-
nes ilícitas, de un tenor casi idénti-
co (Art. 295), la eximente beneficia
sólo al delator.
La doctrina nacional ha llama-
do la atención sobre la diferencia
entre la "conspiración" y el delito
de asociación ilícita (sancionado
en el Código, Arts. 292 y ss. y en
las leyes sobre conductas terroris-
tas (Ley N° 18.314) Y sobre tráfico
ilícito de estupefacientes y sustan-
cias psi ca trópicas (Ley N° 20.000).
Según ETCHEBERRY, Il, 56, la dife-
rencia parece radicar en una mayor
permanencia de esta última, y en
un mayor grado de organización en
rangos y jerarquías de mando. Simi-
lar es el parecer de la jurisprudencia:
la asociación ilícita requiere de una
organización con cierta estructura
jerárquica y con un carácter perma-
nente (véanse SCS de 19 de julio
de 1978, RDJ T. LXXY, 2-4, 228;
Y SCA Punta Arenas de 15 de sep-
tiembre de 1993, RDJ T. Xc, 2-4,
228, también citadas por POLIToFFj
MATUS / RAMÍREZ, PG, 393).
175
 CÓDIGO PENAL COMENTADO
ARTS. 9° - 10 N° 1
Artículo 9°. Las faltas sólo se castigan cuando han sido consu-
madas.
BmuoGRAFíA: POLlTOFF, Sergio / MArus, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 5° a 9°", en
POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 67-92 4 •
COMENTARIO
Jorge Mera
Como lo señalan POLITOFF / ciendo el criterio referido, el Art. 494
MATUS, Comentario, 92, esta dis- bis establece que el hurto que recae
posición recoge un sano criterio de sobre una cosa cuyo valor no pasa de
política criminal, compartido por lo media unidad tributaria (el llamado
demás por la mayoría de las legisla- hurto-falta), se castigará con multa
ciones de nuestra órbita cultural, al de una a cuatro unidades tributarias
no exacerbar la represión penal más mensuales (conmutable por trabajos
allá de los hechos que causan verda- en beneficio de la comunidad), si se
dero daño a la sociedad. Contradi- encuentra en grado de frustrado.
§ 2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal
Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo
lúcido, yel que, por cualquier causa independiente de su voluntad,
se halla privado totalmente de razón.
BmuoGRAFíA: ALVARADO, J.: "El proyecto de Código penal de 1844, de Silvela, y el Código
penal del protectorado español en Marruecos", UNED, Boletín de la Facultad de Derecho,
N0 1, 1992; BUSTOS, J / HORMAZÁBAL, H.: "Las Medidas de Seguridad", en Lecciones de Dere-
cho Penal, N° 25, en BUSTOS, J.: Obras Completas, T. 1 (Derecho Penal, Parte General), Ara,
Lima, 2004; BUSTOS, J.: "La Imputabilidad en un Estado de Derecho", en Control Social y
Sistema Penal, PPU, Barcelona 1987; CARNEVAU, R.: "La ciencia penal italiana y su influen-
cia en Chile", Política Criminal, N° 6 2008, A4-6; CERDA, R. / HEIThIOSILLA, F.: Código Penal.
4 En la medida en que dicho comentario coincide en general con el capítulo correspon-
diente de la obra general de POLITOFF, MATUS y RAMfREZ, sólo será citado excepcio-
nalmente, cuando se aparte de un modo relevante de dicha obra general.
176
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
Jurisprudencia en el nuevo sistema de justicia criminal, Librotecnia, 2° ()dición, Santiago
2006; CIllERO, M.: "Comentario al artículo 10 N° 2 Y N° 3", en POLlTOFF / ORTIZ, Comentario,
pp. 109-126; DEMETRJO CRESPO: "La actio libera in causa: ¿una excepción al principio de
culpabilidad por el hecho?, en ARROYO / BERDUGO (coordinadores): Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos, Universidad de Salamanca - Universidad de Castilla La Mancha Cuenca
2001; DUCE, M.: "La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral en el nuevd proces~
penal", Revista Procesal Penal N° 35 (2005), 11-45; FALCONE, D.: "Una mirada crítica a la
regulación de las medidas de seguridad en Chile", en RDUCV, T. XXIX-II (2007); HERNÁNDEZ,
H.: "El régimen de la autointoxicación plena en el Derecho Penal chileno: deuda pen-
diente con el principio de culpabilidad", Revista de Estudios de la Justicia N° 9 (2007);
MArus, J.P.: "El positivismo en el Derecho penal chileno. Análisis sincrónico y diacrónico
de una doctrina de principios del Siglo XX que se mantiene vigente", Revista de Derecho
(Valdivia), Vol. XX N° 1 (2007), 175-203; MUÑoz CONDE, F.: "Las Medidas de Seguridad en el
Código Penal de 1995", Cuadernos de Derecho Judicial N° 24 (1996),301-322; NAQUIRA
J.: "Comentario al artículo 10 N° 1", en POLlTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 101-107; NAQUIRA:
J.: "Imputabilidad e Inimputabilidad en el sistema jurídico penal chileno", en 1 Jornadas
de Psicología y Psiquiatría Forense, Facultad de Derecho, PUC, Santiago, 1984; Pozo, N.:
Imputabilidad penal y mente, Universidad Arcis, Santiago 2010; PRAMBS, c.: El tipo de cul-
pabilidad en el Código Penal chileno, Metropolitana, Santiago, 2005; QUINTERO OUVARES, G.:
Locos y culpables, Aranzadi, Madrid 1999; RODRíGUEZ, L. / DE LA FUENTE, F.: "El principio de
culpabilidad en la Constitución de 1980", RDUCV, T. XIII (1989-1990); SAUNAS, M.l.: Teo-
ría y práctica psicológica en el ámbito jurídico, EOS, Madrid 2010; URRA, J.: "Confluencia
entre Psicología y Derecho", en URRA, J. (comp.): Tratado de Psicología Forense, Siglo XXI,
Madrid 2002.
COMENTARIO
Miguel Cillero
ANTECEDENTES GENERALES embargo, como es sabido, entre los
autores nacionales existen diferentes
Desde un punto de vista sistemá- posiciones sobre la imputabilidad y la
tico, se encuentra ampliamente ad- culpabilidad, a las que se hará referen-
mitido en la doctrina que el Art. 10 cia sólo en la medida que ello sea re-
N° 1 del Código Penal constituye levante para el análisis o la compren-
una causa de exculpación, fundada sión de la doctrina y jurisprudencia
en la inimputabilidad del sujetos. Sin relativa a esta disposición legal.
NOVOA, 1, 429: sefiala que "esta ausencia de aptitudes psíquicas indispensables para
hallarse en posibilidad de conocer el deber jurídico y de ajustar a él su comportamiento,
llevó al legislador a disponer, en tales casos, la irresponsabilidad penal, con lo cual, sin
decirlo expresamente, consagró una causa de inimputabilidad".
177
ART. ION° I C6DIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. lO N° I

Para la doctrina nacional ma- la imputabilidad es un presupues- En principio, la doctrina sos- esa condición afectó de un modo
yoritaria, la imputabilidad es la to de la culpabilidad o uno de los tiene que la LeYlypone que todos relevante la conducta materia del
capacidad de conocer lo injusto y de elementos que la integran, no tie- los sujetos poseen capacidad de enjuiciamiento.
determinarse según ese conocimiento ne mayor relevancia para este co- culpabilidad, salvo que la propia
o, dicho sintéticamente, imputa- mentario, ya que, tanto en un caso Ley establezca una excepción o cau- Sobre estas opciones, la Ley re-
bilidad es capacidad de culpabili- como en otro, no existiendo impu- sa de inimputabilidad8 • La Ley al cientemente ha tomado una po-
datf. En términos más generales, tabilidad, no tiene sentido exami- establecer las causas de inimputa- sición dara en relación a la exen-
ETcHEBERRY, 1, 279, señala que los nar los demás elementos del juicio bilidad lo hace de un modo gene- ción de responsabilidad por la edad
casos de inimputabilidad, pueden de culpabilidad, por lo que su efec- ral (NAQUIRA, Comentario, 192), (Art. 10 N° 2), ya que ha establecido
sintetizarse en la fórmula tradicio- to eximente es indiferente de la po- estableciendo una presunción que barreras cronológicas de presunción
nal falta de mente sana y madura". sición sistemática que se le otorgue no puede estar referida a una situa- de falta de imputabilidad (inferio-
El debate doctrinario acerca de si a sus elementos 7 . ción especifica, dejando abierto el res y superiores) que son de carác-
debate de la forma en que esa con- ter objetivo, general y absoluto, a
CURY, 402, en un sentido similar NÁQUIRA, Comentario, 102; GARRIDO, II, 208; dición general puede o no afectar diferencia del sistema anterior de
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 294; BULLERMORE / MACKINNON, II, 83. Un matiz, -y con qué nivel de intensidad- la discernimiento, que no sólo consti-
lo presenta DEL Río II, 104, que si bien señala que ellO N° 1 se remite a un criterio
conducta del sujeto, dando lugar a tuía una excepción al límite de edad
clásico, hay que considerar la perspectiva positiva: así acepta "que las circunstancias de
inimputabilidad se fundan en la incapacidad del sujeto para responder de sus actos, diferentes posiciones acerca de si es en ciertos tramos, sino que se refe-
es decir, dentro del criterio clásico de nuestra legislación, en la falta del libre arbitrio suficiente para afirmar la inimpu- ría a la capacidad concreta con que
humano en la perpetración del hecho delictuoso", pero la critica al resaltar que se debe tabilidad que el sujeto se encuentre hubiere actuado la persona .menor
concebir "la imputabilidad como la capacidad del sujeto para responder por sus actos" en la hipótesis legal de inimputabi- de edad en el hecho específico ma-
y sostener, en consecuencia, que "dentro del criterio positivo, la cuestión sólo tiene una lidad, o es necesario, además, que teria del juici09 • En cambio, en los
importancia relativa, porque sea o no imputable el individuo, la sociedad toma medidas
respecto de él desde el momento que es peligroso" (123). Una posición diferente desde
se establezca fehacientemente que supuestos contenidos en el Art. 10
la perspectiva dogmática, la parece sostener PRAMBS, 167 con nota 360, quien sostiene
que "la enfermedad mental puede ser causal de falta de injusto o de culpabilidad, según
cuál sea la facultad afectada: la cognoscitiva o la volitiva, respectivamente". Esta posición ETCHEBERRY, I, 279 desarrolla el punto citando a Pedro Javier FERNÁNDEZ, que en sus
tiene relevancia práctica para el autor, en la medida que la procedencia de las medidas comentarios sostiene que el estado normal del hombre es "ser libre" (1899), por lo
de seguridad para los enajenados mentales declarados inculpables, exige la existencia que concluye que el estudio de la imputabilidad se reduce, en la práctica, "al análisis
del hecho "típico y antijurídico" (168-169) y señala que en la doctrina mayoritaria de los estados de excepción, en los cuales falta la imputabilidad (causales de inimpu-
que no atiende a esta diferencia, "se ignora que la incapacidad cognoscitiva no puede tabilidad).
fundamentar una medida de seguridad, porque ella elimina el injusto, precisamente, Véase en este sentido, el Comentario al artículo 10 N° 2. De todos modos debe ad-
o por error de tipo o por error de prohibición" (170, nota 371). vertirse que se trata, en el caso de las personas menores de ciertas edades, de una pre-
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 296. Igualmente le restan relevancia general a esta sunción de inimputabilidad (como adolescentes y como adultos) y no de presunciones
distinción CURY, 403 señalando que "lo que es presupuesto es también característica", de imputabilidad, que puedan llegar a entenderse como vulneratorias de la prohibición
ETCHEBERRY, I, 277, plantea que: si bien es un presupuesto que no debería estudiarse constitucional de que la ley presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 N° 3
en la teoría del delito sino en la "parte dedicada al delincuente", por su estrecho vínculo inciso 6° CPR). Véase en general sobre esto a RODRfGUEZ / DE LA FUENTE, 125-153,
con la culpabilidad y "no deseando innovar en orden clásico de la sistematización", quienes entienden que la prohibición constitucional impide presumir cualquiera de los
examina la imputabilidad en el marco de la teoría del delito y, específicamente, de elementos del delito, incluida la culpabilidad (144), interpretación que, sin embargo,
la culpabilidad. A la misma conclusión luego de analizar la evolución de la doctrina no es mayoritaria en la doctrina nacional y que requiere probablemente de un largo
alemana y española arriba Pozo, 46. trabajo doctrinal, legislativo y jurisprudencial para asentarse en el derecho chileno.
178 179
 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERor,.) ÁRT. lO N° 1
ART. lO N° 1 _,_:)J

N° 1, la discusión sobre si basta la que el estudio de las enajenaciones ámbito de las privaciones tempora- blema ha sido explicar y compren-
constatación de la perturbación mentales desde un punto de vista les de razón 10. der la cuestión de la imputabilidad
psiquiátrica o es necesario agregar médico se desarrolla por la psiquia- y de la culpabilidad como piezas de
elementos de valoración o psicoló- tría, mientras que desde un punto La legislación ha pretendido un sistema dogmdtico compuesto de
gicos relativos al hecho concreto es de vista "jurídico, o, más bien di- hacerse cargo de identificar, para fundamentos, presupuestos y lími-
más compleja, no admitiendo res- cho, de sus consecuencias jurídi- efectos jurídico-penales, los límites tes al poder punitivo enmarcadas en
puestas tajantes, según se analizará cas, en la medicina lega!', posición entre normalidad y anormalidad, la teoría del delito ll , que deben es-
seguidamente cuando examinemos muy difundida por el positivismo cuestión que presenta una gran flui- tructurarse y aprehenderse desde un
las diferentes hipótesis que contiene criminológico y sus seguidores pos- dez conceptual y dificultad teórica punto de vista jurídico.
la disposición. teriores, en cuanto sostenían haber (CURY, 414). En este sentido, pese
desarrollado una disciplina dotada a la brevedad y necesaria generali- Esta posición fue desafiada por
Antes de pasar al análisis espe- de cierta autonomía, respecto de dad de este comentario, me parece el positivismo naturalista, que trazó
cífico de la normativa vigente y de la psiquiatría médica, posición que imprescindible someter a un breve una distinción entre delincuentes y
los desarrollos doctrinales sobre la hoy parece más bien abandonada, análisis algunos problemas teóricos no delincuentes basada en las causas
materia, resulta importante destacar por las modernas concepciones sobre la delimitación de los límites del delito y la peligrosidad del suje-
que la legislación nacional muestra acerca de la psicología y psiquiatría entre normalidad y anormalidad to, por medio de un método deriva-
un importante retraso respecto a las forense, o de la psicología jurídica, que han influido en la legislación do de las ciencias naturales 12 • De un
actuales concepciones jurídicas y de que se definen por la confluencia de chilena. modo muy general, se puede afirmar
la evolución de la psiquiatría y la dos ámbitos de saberes, en este sen- que de este debate surgió como so-
psicología contemporánea. Por esta tido, véanse los trabajos de URRA y Una de las formas en que el lución de compromiso un Derecho
razón, la fórmula legal, anclada to- SALINAS. Derecho se ha aproximado al pro- penal de doble vía, que estableció
davía en la legislación decimonóni-
ca, exige un permanente esfuerzo de Aunque resulta razonable con-
10 Por ello, el Anteproyecto de Código Penal emanado del Foro Penal ("Anteproyecto
la doctrina y la jurisprudencia para siderar que en esta materia, de suyo
de Código Penal Chileno de 2005, elaborado por la Comisión Foro Penal", en Po-
adaptar la interpretación de la Ley a cambiante, la legislación no puede
litica Criminal. N° 1, DI, p. 1-92), proponía la siguiente fórmula: "Están exentos
las actuales concepciones. pretender recoger con exactitud e de responsabilidad criminal: 1°. El enajenado mental y el que por cualquiera otra
inmediatez los avances del cono- anomalía grave sea incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme
Una obra reciente sobre el cimiento científico y técnico, así a esa comprensión. 2°. El que, en forma transitoria, se halla privado totalmente de

I
tema, que actualiza la discusión en como las nuevas concepciones ju-
relación al Código Penal chileno, rídicas sobre la materia, el retraso
es la de Pozo, 70-87, especialmen- del Código es tan evidente, que se
te en relación con los avances de las justifica plenamente impulsar una
razón, siempre que dicho estado no se lo haya provocado para cometer el delito, ni su
perpetración le haya sido previsible al momento de ponerse voluntariamente en dicha
condición ... " .
11
Enfoque que ha sido llamado jurídico puro, véase QUINTERO, 19-26.
\2 Véase la influencia del positivismo en Chile en MATUS, 175-203; CARNEVALI, 1-19. En

I
neurociencias. Una completa ex- reforma que adapte la legislación nuestra doctrina DEL Río, I1, 221, explica que para la escuela positiva (particularmente
plicación del estado de la cuestión nacional a los actuales conocimien- haciendo referencia a FERRI) por "tipo criminal" debe entenderse el individuo "en quien
médico-legal a comienzos del siglo tos y permita resolver problemas las anomalías atávicas, degenerativas o patológicas, se encuentran en mayor número
XX se encuentra en DEL Río, II, jurídicos que permanecen en la in- que entre los no delincuentes, de las mismas clases sociales y de igual origen étnico",
...
107-127, en que el autor destaca certidumbre, especialmente en el '$ (sujetos) que tienen una predisposición al delito".
"
180 f
'1'·: 181

~l,
ART. 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO
como consecuencias jurídico-pena- sibilidad de peritajes a juicio corre
les de los no culpables, las medidas el riesgo de utilizar el conocimiento
de seguridad13. experto como forma de sustituir el
trabajo que nuestros sistemas institu-
El positivismo pretendió trazar cionales le asignan exclusivamente a
la separación entre la normalidad y los jueces, sin que ese conocimiento
la anormalidad de un modo científi- experto sea objeto de los resguardos
co natural que dejó huellas profun- y procedimientos establecidos para
das en nuestra doctrina, que, en par- asegurar la calidad, independencia
te, todavía tiende a entregar el juicio e imparcialidad del trabajo judicial"
sobre la imputabilidad a la ciencia (DUCE, 11 a 45, nota 7).
médica a través de un peritaje foren-
se. Se pretende de ese modo que el Según PRAMBS, de este modo se
pronunciamiento pericial (científico ignora "que el trastorno mental es
natural) se convierta en un sustituto una causa de inculpabilidad, como
del razonamiento jurídico que debe cualquier otra; es un concepto jurí-
ser realizado por el juez. dico sistemático, una categoría jurí-
dica, y no médico naturalista", que se
Como señala DUCE, refirién- encuentra definida normativa mente
dose específicamente a los peritajes en el Código penal y Procesal penal
sobre la imputabilidad del acusa- (PRAMBS, 171-172 y 174-175), Y
do, "la opinión experta comienza a que exige que la "locura o demencia
utilizarse crecientemente para sus- o trastorno mental transitorio -para
tituir el trabajo de razonamiento y ser calificada como causa de incul-
construcción de la verdad procesal pabilidad- habrá de afectar la capa-
encargadas a los jueces", señalando cidad volitiva del sujeto en el grado
que "una política abierta de admi- que exige la ley"14.
13 El origen del sistema dualista se sitúa en el Anteproyecto de Código Penal suizo de
1893 inspirado en el pensamiento de C. STOOS. Véase MUÑoz CONDE, 304, aunque
ciertamente encuentra precedentes anteriores en la doctrina. El sistema dualista busca
compatibilizar una justificación sistemática de la respuesta penal y las exigencias de-
rivadas de la categoría culpabilidad, siendo, una "solución de compromiso" BUSTOS /
HORMAZÁBAL,722.
14 PRAMBS, 176, el autor sostiene que el uso de los conocimientos científicos no puede
determinar la interpret~ción constitucional y legal, por ello, estos conocimientos deben
adaptarse al respeto que la Constitución exige a la igualdad entre todas las personas y
el respeto a la dignidad humana.
182
MIGUEL CILLERO .. ART. 10 N° 1
(ro
l'
Estas construcciones natura- Art. 10 N° 1 del Código Penal, que
listas, deben confrontarse con la contiene dos hipótesis, que si bien
"idea del ser humano" que subyace tienen la privación de razón como
al Estado de Derecho. Es esta idea un elemento en común, se pueden
de persona la que "acepta, (y) pro- diferenciar por su permanencia en el
tege el Derecho penal y en la que se tiempo y su origen patológico, lo que
plasma la relación entre la persona y justifica y aconseja un tratamiento
el orden jurídico" (QUINTERO, 20). separado. Como señala NOVOA, 1,
Esta visión, basada en la igualdad 426, en elArt. 10 N° 1 se compren-
de todos los seres humanos, exige den dos hipótesis diferentes, en pri-
comprender las particularidades del mer lugar la enajenación mental y,
sujeto para emitir un juicio persona- en segundo término, la privación de
lizado sobre su actuar. razón transitoria, sin embargo, am-
bas hipótesis tienen en común una
Por ello, se afirma con razón alteración de las condiciones men-
que una concepción crítica, debe tales normales de los sujetos.
cuestionar la dualidad imputa-
bilidad / inimputabilidad, confron- INIMPUTABILIDAD POR LOCURA O
tándola con el reconocimiento de la DEMENCIA. LA ENAJENACIÓN MENTAL
dignidad humana y la protección del
orden social democrático que exige El Código Penal chileno siguió
necesariamente respetar la diversidad los criterios de la escuela cldsica,
de las personas y evitar las clasifica- según la cual el libre albedrío y la
ciones de base naturalista (véase Bus- responsabilidad moral servían de
TOS, 1987,282-283 Y PRAMBS, 176). fundamento a la responsabilidad
criminal. Tuvo como referencia al
Esta tarea, que en gran parte ya Código Penal español de 1850 que
ha sido abordada en la legislación dispone que están exentos de res-
y parte de la doctrina nacional en ponsabilidad criminal el loco o de-
el ámbito de las personas menores mente, a no ser que haya obrado en
de edad, todavía se encuentra pen- un intervalo de razón (un análisis
diente en el de la inimputabilidad histórico en NAQUIRA, 1984, 1-3).
en razón de la privación de la razón,
tanto permanente como temporal. En general, la doctrina señala
que la legislación comparada ha re-
Hecha esta aclaración concep- currido a tres fórmulas para estable-
tual, se puede pasar a analizar el cer esta causa de inimputabilidad:
183
 ----------

ART. 10 N° 1 CODIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. lO N° 1

a) psiquiátrica o biológica pura, b) anomalía, no estaba en condiciones ideas envueltas en la locura, demen- doctrina ha centrado su análisis en
psicológica, y c) mixta. Entre estas de comprender el injusto de su acción cia o privación total de razón", plan- el alcance de los términos loco o de-
alternativas DEL VILLAR, 162, señala y de determinar su voluntad de acuer- tea que estas alteraciones tengan una mente, tanto en su sentido técnico
que la Ley penal chilena ha optado do a su comprensión"16. Esta posición envergadura suficiente que permita como en el uso común del lengua-
por la primera, limitándose a enun- mixta aparece como mayoritaria en la afirmar la existencia de un compro- je. NOVOA, 1, 429, sostiene que en
ciar la anormalidad del sujeto. LABA- doctrina y jurisprudencia nacional, miso psíquico (cognitivo o volitivo) la terminología de la época en que
TUT, n, 134-135 refiere a una juris- y como dice CURY, 416, más allá de en el comportamiento concreto. se dictó el Código Penal, la locura
prudencia en que pareciera primar algunas hipótesis particulares, "lo im- o demencia designaba a las personas
un criterio mixto, aunque termina portante es que en el estado actual de Esta interpretación también re- que han perdido el juicio o carecen
señalandó que tal vez el método más la doctrina y de la jurisprudencia, los sulta concordante con la referencia de él, es decir, personas con una gra-
científico es el criterio psicológico, enfermos mentales y anormales no específica que hace el legislador a la ve alteración mental, permanente
según el cual lo que exime de la res- serán declarados locos y dementes, actuación del sujeto al referirse a los en el tiempo y de índole morbosa,
ponsabilidad, "no es la enfermedad sino cuando se haya establecido con- intervalos lúcidos y guarda corres- que impide su adaptación al am-
mental, sino las perturbaciones psí- cretamente que al obrar estaban pri- pondencia con la anterior fórmu- biente social corriente, expresiones
quicas que le impiden al sujeto con- vados de capacidad para comprender la de inimputabilidad por falta de similares que también contendía
ducirse normalmente"15. la antijuridicidad de su acto y auto de- discernimiento de los menores de el Código Civil dictado unos años
terminarse en consecuencia". edad, que exigía haber puesto en obra antes. Para NOVOA, 1, 429, ellegis-
POLITOFF / MArus / RAMÍREZ, PG, esa capacidad en el acto concreto que lador habría querido consignar esta
298, plantean que es necesario decidir En el mismo sentido, NAQUIRA, se está juzgando l8 • expresión para aquellos casos en que
si para eximir la responsabilidad basta Comentario, 102 17, sostiene que si los individuos debido a alguna pa-
con constatar la existencia de la anor- bien en principio la doctrina reco- Luego de planteada la cuestión tología presentan una insuficiencia
malidad orgánico-psiquiátrica o es noce que "el legislador establece una sistemática, es necesario abordar o alteración grave de su mente, al
necesario, además, como lo indican presunción de derecho de inimpu- el problema de la imprecisión de punto que estarían faltos de razón o
las fórmulas mixtas, determinar "si tabilidad", asumiendo un criterio los términos de locura o demen- de voluntad.
el hechor, como consecuencia de su psiquiátrico, luego al desarrollar "las cia, siendo necesario distinguir su
sentido cientíhco o técnico, del uso ETCHEBERRY, 1, 280, por su par-
15 La sentencia más relevante que cita LABATUT, es la que dispone que "no procede eximir
coloquial o común. Pero aun en el te, señala que la Ley no ha querido
de responsabilidad criminal, aplicando el arto 10 N° 1 del Código Penal, si el incul- caso del lenguaje científico, nos en- otorgar ningún significado técnico
pado, no obstante su condición de epiléptico, obró en la comisión del delito con el contramos con una relativa impre- preciso a estas expresiones. Sería uno
discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender cisión de los términos que es puesta de los casos en que no corresponde
la responsabilidad que éstas le imponían", SCA Concepción de 30 de junio de 1951, de manifiesto en detalle por CURY. interpretar las palabras de acuerdo a
RD], T. XLVIII, 2-4, 121. la regla de interpretación que alude
16
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 298, afirmando que la posición mixta es la domi-
Respecto a la primera parte del al sentido técnico de una ciencia o
nante en la doctrina nacional y haciendo referencia a la actualidad de esta cuestión en
la doctrina comparada refiriendo a ]ESCHEK ya ROXIN. referido numeral 1 del Art. 10, la arte, porque aparece claramente que
17
Citando como ejemplos la definición de NOVOA citada supra y la referencia de ETCHE-
BERRYa que por la enfermedad el sujeto no podría dirigir su conducta de acuerdo con
las exigencias ordinarias del derecho. 18 Ver en este sentido CILLERO, Comentario, 117-118.
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 MIGUEL CILLERO ART. ION° 1
ART. 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO

se han tomado en un sentido natu.,. progresiva que permita comprender gicos del individuo, que lo colocan en que locura o demencia alude a los
ral y obvio, y según el uso general en él toda forma de enajenación, re- conflicto con el ambiente y le impiden enfermos mentales que carecen de
de las mismas palabras que, agrega conocida por la siquiatría. una adaptación a la vida social". Para tal claridad en su razón o juicio. Por
el autor, aún seguiría siendo aproxi- fundamentar su posición, ETCHEBERRY tanto, no toda enfermedad mental
madamente el mismo que tenía a la POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, -junto con aludir al significado de las implica imputabilidad.
época de promulgación del Código PG, 297-298, coinciden con el resto palabras en tiempo de su redacción-
(en un sentido similar, NAQUIRA, señala que el Art. 10 N° 1 equipara el GARRIDO fundamenta la inter-
de la doctrina en que de las expresio-
1984,2-3, citando a PACHECO). nes loco o demente, a través de una caso del loco o demente con aquella pretación anterior en los Arts. 682
interpretación progresiva, debe con- persona sana que por causas ajenas a y siguientes del antiguo Código de
CURY, 414, pone énfasis en que cluirse que quedan comprendidos su voluntad se "halla privado total- Procedimiento Penal. Con esto afir-
las expresiones locura o demencia ca- los que han obrado bajo la influencia mente de razón". ma que locura o demencia no deben
recen de sentido preciso, mientras de cualquier enajenación mental. Lo entenderse como expresiones médi-
que GARRIDO, II, 281 sostiene que que a juicio de los autores habría que- El concepto de privaclOn de co-psiquiátricas, sino en su sentido
no existen afecciones en la psiquia- dado zanjado con la introducción del razón, entonces, no es equivalente normativo, que consiste en una am-
tría que calcen en tales expresiones. Titulo III del Libro IV del Código a falta de inteligencia, ya que ésta plia alteración de las facultades in-
La doctrina está de acuerdo en que de Procedimiento Penal (1906) "De no faltaría de forma absoluta en las telectivas y volitivas de una persona
en la actualidad los términos en co- las medidas aplicables a los enajena- enfermedades mentales, sino que de cierta intensidad, más o menos
mento parecen aludir a la idea de dos mentales". Terminología que se es más bien el adecuado funciona- permanente.
enajenación mental, este concepto mantuvo en el Libro IV Título VII miento de todos los aspectos de la
designaría o, más bien, interpretaría del vigente Código Procesal Penal, psiquis: inteligencia, voluntad, sen- A juicio de CURY, 415-416, las
el sentido de las expresiones locura o que dispone en su Art. 455 que "en sibilidad y memoria. Es loco o de- diversas anomalías conocidas por
demencia empleadas en la época de el proceso penal sólo podrá aplicarse mente entonces, para ETCHEBERRY, la psiquiatría corresponden exacta-
promulgación del Código. una medida de seguridad al enajena- quien presenta una alteración pro- mente al contenido de las antiguas
do mental que hubiere realizado un funda de sus facultades psíquicas, nociones de locura o demencia y de-
NOVOA, I, 429 pone de mani- hecho típico y antijurídico". a tal grado que no puede dirigir su ben buscarse las que coinciden con
fiesto que la psiquiatría actual (a su conducta de acuerdo con las exigen- la idea que quiso expresar la norma.
época) no emplea las palabras loco o ETCHEBERRY, I, 280, asimismo, cias ordinarias del derecho. Por esta razón, la interpretación de
demente con el mismo significado, sostiene que en la actualidad es pre- las palabras debe efectuarse en rela-
lo que, de no mediar una actualiza- ferible utilizar el concepto de enajena- Para GARRIDO, II, 281-282, el ción con la idea de privación total
ción de los conceptos puede inducir do mental que es una "expresión más elemento central reside en la luci- de razón usada por el Art. ION ° 1
a "yerro hermenéutico". Igual orien- acorde con las denominaciones psi- dez. Sostiene el autor que el sentido parte final. Supone el autor que la
tación sigue LABATuT, I, 136, quien quiátricas modernas". Para delimitar de la disposición queda reducido identidad de consecuencias jurídi-
concuerda en que los términos fue- el contenido de la enajenación men- exclusivamente a los enfermos que cas de las dos situaciones del N° 1
ron utilizados de acuerdo al concep- tal, propone entenderla como las más sufren anomalías de orden patológi- se debe a que ambas perturban las
to que se utilizaba a la época de pro- graves enfermedades psíquicas, "que co o psicológico que afectan la luci- funciones psíquicas del sujeto de
mulgación del Código, por lo que imposibilitan o perturban en tal alto dez. Esta última sería para el autor la misma forma. La locura y la de-
procede hacer una interpretación grado los principales procesos psicoló- claridad de razonamiento, por lo mencia serán estados patológicos de
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~.

11
-
ART. 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1

carácter durable, y se entenderá que circunscribe la inimputabilidad por En síntesis, en la mayoría de la teración produce en el sujeto" cues-
la privación total de razón se produ- falta de salud mental, a los casos más doctrina nacional la inimputabili- tión jurídica que debe ser valorada
ce cuando el sujeto no es capaz de graves de enfermedades psíquicas, dad por enajenación mental requiere judicialmente, a la que la pericia
comprender lo injusto de su actuar trastornos más graves, que imposibi- la existencia de un "presupuesto psi- psiquiátrica y el tipo de enfermedad
y de auto determinarse. No obstan- litan a tan alto nivel los principales copatológico" -enajenación mental sólo le deben servir de apoy020.
te lo señalado, CURY, 416, reconoce procesos psicológicos del individuo, causada por una enfermedad- que
que los conceptos conservan una que lo sitúan en conflicto con el am- produzca un efecto en la conducta En el mismo sentido se plan-
considerable indefinición. biente e impiden su adaptación a la del sujeto (efecto psicológico-jurídi- tea PRAMBS, para quien si bien en la
vida social (NOVOA, l, 435). co) (NAQUIRA, Comentario, 104). legislación chilena "la locura exige
Otro elemento que ha cobrado base morbosa o patológica ... ello no
relevancia en la doctrina al momento Asimismo, se plantean dudas En conclusión, más que una es suficiente", ya que no basta con el
de analizar la locura o demencia dice acerca de si es suficiente para eximir separación entre sujetos normales peritaje médico, sino que es necesa-
relación con cuáles enfermedades de responsabilidad penal, la consta- y enfermos (distinción derivada de rio el pronunciamiento judicial ba-
quedarían comprendidas en esta ex- tación de la anomalía psíquica, de la idea de raigambre positivista de sado en la valoración jurídica de los
culpante. No obstante, que parte im- acuerdo a la formula orgdnico-psi- inimputabilidad como una condi- antecedentes (PRAMBS, 176-177)21.
portante de la doctrina parece seguir quidtrica, o si, de acuerdo como lo ción del delincuente), lo decisivo
un criterio jurídico, por el cual la señalan las fórmulas mixtas, se debe para establecer la inimputabilidad Por ello tampoco tienen senti-
enfermedad puntual que puede pa- determinar si el autor como conse- es la valoración del "efecto que la al- do en este enfoque los planteamien-
decer el imputado es irrelevante, sólo cuencia de su anomalía, no estaba
importa el grado de afectación sobre en condiciones de comprender el Continuación nota 19
el sujeto más que de cuál se trate. injusto de su acción y determinar esta posición: "Las expresiones loco o demente, empleadas en el artículo 10 N° 1 de
su voluntad según esa comprensión. nuestro Código Punitivo, que corresponden al más amplio espectro de enajenación
NOVOA postula que: a) hay un POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, mental, sólo deben considerarse incluidos en tal estado a los que sufren de graves per-
gran número de anormalidades psí- 298, indican que la orientación de turbaciones psíquicas en el sentido de alterarle profundamente las funciones mentales
de una persona en términos de imposibilitarle la adaptación de su conducta a la vida
quicas, de mayor o menor entidad, la doctrina y la jurisprudencia sería social. Ahora bien, para que se produzca el efecto eximente resulta necesario que la
que tienen características y manifes- hacia esta fórmula mixta, aduciendo enfermedad mental actúe sobre la inteligencia o bien sobre la voluntad, suprimiendo
taciones muy diversas y que caben para ello la ya citada SCA Concep- en el primer caso la capacidad de entender, o anulando en el segundo la libertad de
bajo el rubro general de enferme- ción de 30 de junio de 1951, que querer". SCA Valparaíso, de 23 de diciembre de 2003, Rol N° 8670-2003.
dades mentales; b) que dentro del exige -en el caso de la epilepsia- no 20 Al reconocer esta diferencia, entre enfermedad mental y alteración penalmente relevante
Código Penal, solamente ha de ser sólo la presencia de la enfermedad, de la conducta, se renuncia indirectamente en el marco del Derecho penal a "agrupar a
las personas en normales y anormales apriori': sigo en esto a QUINTERO, 42 Ya BUSTOS,
tenido como inimputable el loco o sino que también que ésta haya in-
1987.
demente, entendido como el enaje- fluido en el discernimiento con que 21 Pese a una referencia errada a una de las normas aplicables, el autor desarrolla su
nado mental. El autor, acto seguido, habría actuado el sujeto l9 • argumento, a partir de la exigencia del arto 458 de solicitar el informe psiquiátrico y
la valoración de los antecedentes que debe hacer el juez según lo dispone el art. 462,
que "establece la posibilidad de que el juez, a pesar del informe médico, no tenga la
19
En sentido similar, NAQUIRA, Comentario, 104, con referencias jurisprudenciales. certeza de la afectación penal de las facultades del sujeto, lo que nos indica que la ley
Un fallo relativamente reciente de la Corte de Apelaciones de Valparaíso reafirma exige algo más que la base morbosa".
188 189

ji
ART. 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1

tos doctrinales que afirman que la al avance permanente de la psiquia- enfoque. Vu buen ejemplo es la cau- cia, por lo cual sería un error del
Ley presume la inimputabilidad de tría. Actualmente, la clasificación sa RIT 15'0'-2005 del Tribunal Oral legislador. NÁQUIRA, 362-364, en
los locos, los dementes o los ena- científicamente más relevante es de Antofagasta (13 de octubre de cambio, sostiene que "el legislador,
jenados mentales, ya que ésta debe el Manual diagnóstico y estadístico 2005, citada por CERDA! HERMOSI- acertada o equivocadamente, para
ser resuelta jurídicamente y no en de los trastornos mentales, conocido LLA, 32-41), en que se establece por bien o para mal, estableció una ex-
base a criterios médico naturalistas por sus siglas en inglés DSM-IVTR el peritaje psiquiátrico que el impu- cepción". Además, señala que el es-
que son ajenos a nuestra legislación. (Diagnostic and Statistical Manual tado de homicidio, según la termi- tado del conocimiento científico no
El Código Penal se rige en materia ofMental Disorders, de la American nología del DSM-4, padece de un es tan determinante, y que "siempre
de imputabilidad por un enfoque Psychiatric Association). También la trastorno delirante de tipo celotípi- es necesario investigar caso a caso".
normativo, que, como concuerda la Organización Mundial de la Salud ca y que en el momento de los he- Una persona, sostiene el autor, se
doctrina, usa estos términos según recomienda el uso de la Clasificación chos '"curso un estad i"
o crepuscu ar , "califica de inimputable porque se
su uso común y no se restringe a su Internacional de las enfermedades situación esta última que además es encuentra en una situación, perma-
significado científico técnico, por lo (CIE-lO). Con estos instrumentos ratificada por el examen psicológico nente o transitoria, en la cual carece
que es necesario valorar el caso, y no la psiquiatría forense es capaz de en- realizado a través del test de Rors- de la capacidad para conocer el in-
es posible declarar su inimputabili- tregar pericias basadas en evidencia chard por la psicóloga de la defensa. justo de su actuar, o bien para auto-
dad a priori, por el solo hecho de científica, que sirven de base para la El Tribunal razona frente a estos pe- determinarse conforme a derecho".
existir esa base morbosa o patológi- valoración jurídica sobre la imputa- ritajes, señalando que trastorno de- Si éste es el elemento decisivo, la
ca22 • bilidad. Por ello, resulta irrelevante lirante celotípico, "corresponde, en supuesta normalidad o anormalidad
referirse a las clasificaciones tradi- la nomenclatura del Código Penal, a (enfermedad) del sujeto no llega a
El problema de la identifica- cionales de las enfermedades men- la locura. Adicionalmente, el tribu- tener relevancia.
ción de los presupuestos patológicos tales recogidas en gran parte de las nal señala que "ya el estado crepus-
es una materia de la psiquiatría fo- obras penales tradicionales (un tra- cular ... nos lleva de todas formas a DEL Río, Il, 128, por su par-
rense, pero que ha dado lugar a una tamiento actualizado sobre el tema la absolución, pues en la intensidad te, hacía presente los cambios en
amplia descripción terminológica en Pozo). del nivel de afectación de la concien- la ciencia médica sobre el tema y
en la doctrina penal nacional. Sin cia, particularmente de su capacidad aconsejaba, siguiendo el criterio de
embargo, estas descripciones rápi- En la más reciente jurispruden- reflexiva, sólo podría concluirse que la anormalidad, que "en los casos
damente quedan obsoletas debido cia nacional, también se adopta este el acusado obró totalmente privado . de duda debe recurrirse siempre al
de razón". perito para que determine, con tan-
ta precisión como sea posible, si la
22 PRAMBS, 175, nota 386, plantea que tal pretensión resultaría además contraria a la Un problema adicional lo plan- forma de enajenación mental que
Constitución y anrma que el Código Penal al considerar los intervalos lúcidos, está tea la referencia a los intervalos lú- motiva la consulta, admite los lla-
exigiendo que los trastornos mentales permanentes o transitorios "eximirán de res-
cidos. Para algunos autores, este mados intervalos lúcidos". N OVOA,
ponsabilidad penal cuando el hecho fue cometido por el sujeto teniendo su capacidad
volitiva anulada o afectada de manera grave. También a favor de una fórmula mixta
problema debe resolverse desde un 1,438, señala que las rudimentarias
Pozo, 68, quien afirma que "la imputabilidad busca rastrear la capacidad personal de punto de vista del estado del conoci- nociones psiquiátricas de la época
culpa, por el cual los límites de los efectos psicológicos no pueden considerarse rígidos. miento médico psiquiátrico. CURY, permiten explicar su referencia. Las
En consecuencia, un oligofrénico podrá ser perfectamente imputable si su insuficiencia 416 sostiene que en la actualidad califica de rudimentarias, porque si
de facultades le permitió comprender y dirigir su conducta". la psiquiatría no acepta su existen- bien la psiquiatría moderna com-
190 191
....
ART. 10 N° 1
prueba rem1Sl0nes temporales de
los síntomas morbosos en algunos
casos de enajenaciones mentales, se
opone a admitir que durante el pe-
ríodo aparentemente normal haya
desaparecido la enfermedad, lo que
sucede es que durante ese tiempo se
han eliminado las manifestaciones
exteriores. ETCHBERRY, 1, 282; DEL
VILLAR, 166-167 Y GARRIDO, II,
284, concuerdan en que la psiquia-
tría ha rechazado este concepto y
que de lo único que se puede hablar
es que durante un intervalo hayan
desaparecido los síntomas externos
de la enfermedad, pero que de todos
modos ésta persiste. PRAMBS, 175,
nota 386 por el contrario, "afirma
que la ciencia psiquiátrica no duda
en admitirlo", argumento que le sir-
ve para avalar su posición respecto a
la necesidad de un análisis jurídico
sobre los efectos de la patología en la
conducta concreta que se enjuicia.
NOVOA, 1, 438 no obstante lo
señalado, atendido a la fuerza obli-
gatoria de la fórmula legal propone
un criterio jurídico al respecto. Cri-
terio que, a su juicio, debe descansar
en que el legislador asienta la idea de
imputabilidad, en la presencia en el
sujeto de los procesos psíquicos in-
telectivos y volitivos. Es decir, para
NOVOA, "si el individuo está en con-
diciones de ejercitar esas actividades
en condiciones equivalentes a un
192
CÓDIGO PENAL COMENTADO
hombre normal, cuestión que debe-
rá probarse con la pericia respectiva,
debe considerárselo capaz de respon-
sabilidad penal, aun cuando exista
sospecha de un proceso morboso que
vuelva a aflorar en el futuro". Pese a
esta posición, de lege ferenda, N OVOA
declara su adhesión a la idea de im-
putabilidad disminuida, para resolver
estos casos de semielienación.
En la misma línea, DEL VILLAR,
167 acepta la posibilidad de respon-
sabilizar al agente, "cuando incurre
en la conducta en circunstancias que
está disimulada si no oculta la falla
psíquica morbosa que lo aqueja'.
ETCHEBERRY, 1, 283 también critica
la fórmula, señalando que "aún den-
tro de las concepciones de la época
no fue muy afortunada la mención
hecha por el Código Penal a los 'in-
tervalos lúcidos', ya que en materia
civil, declarado interdicto un de-
mente, sus' actos son nulos, aunque
se pretenda que los ha realizado en
. un intervalo lúcido", aunque tam-
bién señala que "parece demasiado
forzado considerar exento de res-
ponsabilidad penal al epiléptico que
lejos de una crisis, gira un cheque sin
fondos, o al ciclotímico que, dentro
de sus períodos de alteración, come-
te un acto de contrabando".
Vistas las dos posiciones so-
bre los llamados intervalos lúcidos,
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
es posible pasar a valorarlas de un exige una evidencia muy consistente
mod.o más específico, entendiendo para afirmar la existencia de la im-
que no es suficiente señalar que para putabilidad, pese a la presencia de
parte important&~de la doctrina ju- un trastorno mental permanente.
rídica, habría e~dencia médica de
que éstos no pueden existir desde el Esta evidencia científica parece
punto de vista científico. no existir, por lo que de constar por
el informe médico forense que el su-
Dado el carácter restrictivo que jeto padece algunas de las restrictivas
actualmente le otorga la doctrina y enfermedades que son categorizadas
la jurisprudencia, al anteriormente como aquellas enajenaciones men-
amplio concepto de locura o de- tales que justifican la inimpurabili-
mencia, o siguiendo la terminología dad, resulta conveniente por razones
dominante, a las alteraciones psíqui- de garantía y seguridad jurídica que
cas que constituirían la enajenación el sujeto sea eximido de responsabi-
mental, no parece quedar mucho lidad, sin entrar a examinar los posi-
espacio para los llamados intervalos bles intervalos lúcidos, ya que estos
lúcidos. no son posibles de acreditar desde la
perspectiva científica.
Si se exige para reconocerla
eficacia exculpatoria de la enajena- Más aún, parece haber en la
ción, que las alteraciones a la salud doctrina mayoritaria, que es muy
mental sean graves, permanentes e restrictiva de la causal de inimpu-
idóneas para afectar de un modo tabilidad por enajenación mental,
determinante y constante las facul- una contradicción en los términos
tades volitivas y cognitivas del su- al exigir una envergadura tan impor-
jeto, parece coherente sostener una tante a la alteración y luego sostener
posición como la de CURY, de exigir que esta enfermedad no altera todo
una evidencia científica muy consis- el comportamiento del sujeto, pu-
tente como para reducir aún más el diendo suspender su manifestación
espectro de aplicación por la vía de durante intervalos lúcidos.
afirmar que si bien el sujeto padece
alguna enfermedad mental, ha ac- Distinta es la situación si el
tuado en un intervalo lúcido. Es de- componente biológico o psiquiátri-
cir, para ponderar adecuadamente co de la fórmula legal es entendido
la cuestión, se debe considerar tam- de un modo más flexible o menos
bién un argumento de garantla, que exigente, de modo tal que pudieran'
193

ART. 10 N° 1
subsumirse en él alteraciones transi-
torias a la salud mental y fuera nece-
sario entrar a examinar el concreto
estado de lucidez del sujeto, cuestión
que claramente se encuentra abierto
en otras fórmulas legales, como la
española, que no exigen ya la ena-
jenación y en las tesis minoritarias
de interpretación de la Ley nacional
sostenidas por Pozo y PRAMBS.
Probablemente, una nueva for-
mulación legislativa, asumiendo
tajantemente la fórmula mixta que
exige una valoración jurídica, no na-
turalista y centrada en la conducta
concreta, pueda terminar por escla-
recer el problema, mientras ello no
ocurra, hay buenos argumentos de
garantía para restringir el uso del cri-
terio de los intervalos lúcidos como
una forma de limitar aún más los
casos de inimputabilidad. Sin em-
bargo, su consagración legal otorga
también buenos argumentos para
avanzar hacia interpretaciones que
permitan una ampliación de los con-
ceptos a caso, como el que se citó,
en que la jurisprudencia termina asi-
milando los estados crepusculares a
la enajenación mental, ya no por su
caracterización patológica, sino que
por los efectos que produce en el ac-
tuar concreto que se enjuicia.
En síntesis, de lo expuesto se
desprende que más allá de los pro-
194
CÓDIGO PENAL COMENTADO
blemas terminológicos y sistemá-
ticos expuestos, parece existir un
cierto consenso en la doctrina y la
jurisprudencia nacional en que para
que proceda la exención por enaje-
nación mental, se requiere la concu-
rrencia de un presupuesto psiquiá-
trico de base orgánica, de carácter
más o menos permanente, unido a
una alteración de las facultades cog-
nitivas y volitivas.
Finalmente, para poder entre-
gar una visión general sobre los efec-
tos de la enajenación mental, se hará
una breve referencia descriptiva a las
consecuencias jurídico penales que
se derivan para el enajenado.
El título VII del Libro IV del
Código Procesal Penal establece las
medidas de seguridad que se pueden
imponer a los enajenados mentales
que hubieren realizado un hecho
típico y antijurídico (Art. 455), dis-
poniendo, seguidamente, que "éstas
procederán siempre que existieren
antecedentes calificados que permi-
tieren presumir que atentará contra
sí mismo o contra otras personas".
De estas disposiciones se des-
prende que se trata de medidas de
seguridad post-delictuales, aplica-
bles únicamente a personas eximi-
das de responsabilidad penal por la
causal de inimputabilidad conteni-
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
da en el Art. ION o 1 del Código penal a un inimputable por enaje-
Penal que tienen como presupuesto nación, a la que denomina medida
no sólo de la comisión de un he- de seguridad y que se encuentra, sin
cho típico y antijurídico, sino que embargo, modulada en su extensión
además se requiere que exista una y naturaleza por la pena abstracta
necesidad de intervef¡ción
-'1
debida- mínima que se le hubiere podido
mente acreditada por4as razones es- imponer al delito por el que se for-
tablecidas en la ley. Las medidas de malizó o condenó al sujeto.
seguridad pueden ser privativas de
libertad o no privativas de ésta y de- PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN POR
berán efectuarse en establecimiento CAUSA INDEPENDIENTE DE LA VOLUN-
o a través de procedimientos de TAD DEL AUTOR (ART. 10 N° 1, SE-
tipo sanitario, orientadas a fines GUNDA PARTE)
terapéuticos (en el mismo sentido,
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, Este supuesto normativo parte
304-305; en relación a la normativa de la base de que se trata de una pri-
anterior CURY, 418-419; un análisis vación temporal de razón, ya que de
en profundidad y crítico en FALCO- otro modo se asimilaría a la enaje-
NE,235-256). nación tratada en la primera parte
del numeral en comento (ETCHE-
La extensión de las medidas BERRY, l, 285). CURY, 422, define la
de seguridad será determinada por privación total y transitoria de razón
el tiempo en que "subsistieren las como una "incapacidad temporal
condiciones que las hubieren hecho para comprender lo injusto del ac-
necesarias, y en ningún caso podrán tuar y autodeterminarse conforme a
extenderse más allá de la sanción esa comprensión, debido a una cau-
restrictiva o privativa de libertad sa exogena o end
I ' " . Ademas,
ogena I
que hubiere podido imponérsele o la Ley exige que la privación total y
del tiempo que correspondiere a la transitoria de razón, para eximir de
pena mínima probable, el que será responsabilidad penal, debe tener su
señalado por el tribunal en su fallo" origen en una causa independiente
(Art. 481 del CPP). de la voluntad del actor.
En consecuencia, respecto del Ausencia de voluntad, transito-
enajenado mental, el Derecho penal riedad de la alteración y privación
chileno establece la posibilidad de total de razón en el momento del
imponer una consecuencia jurídico acto, son los requisitos copulativos
195
 -" I

ART. lO N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1

requeridos por la ley23. A partir de de provocar problemas temporales transitoria de razón puede deberse Sin alterar esta interpretación se
estos elementos, la doctrina nacional relativos a la consideración del dolo, a fenómenos fisiológicos normales, acepta como excepción el caso del
ha identificado diversos problemas, de la culpa y de la imputabilidad24 • como el sueño; o a fenómenos arti- alcoholismo crónico, que es recon-
siendo los más complejos los relativos ficialmente provocados por sustan- ducido a la enajenación mental por
a la intoxicación y autointoxicación, Como señala HERNÁNDEZ, 11, el cias u operacioI\~s especiales, como considerarlo una psicosis alcohólica
es decir, escenarios en que el sujeto Código Penal chileno, a diferencia del la narcosis y láp-Ripnosis; o a causas (NOVOA, l, 450-451), "matiz impor-
llega a encontrarse en situación de Código Penal español de 1850, a ins- patológicas de características princi- tante, pero más bien marginal, que
privación total de razón por un acto tancias del Comisionado Altamirano palmente somáticas, que no pueden no hace más que resaltar la extraor-
voluntario, negligente o fortuito. y siguiendo a PACHECO, estableció el ser incluidas propiamente en el con- dinaria dureza del derecho vigente"
trastorno mental transitorio como cepto de enfermedad mental, como (HERNÁNDEZ, 14).
Esta disposición ha presentado eximente de responsabilidad penal25 • son el desmayo y las fiebres de ori-
interés para la doctrina debido a que gen infeccioso; o la predisposición Como señala HERNÁNDEZ, 12,
en gran parte de los delitos de resul- El concepto de trastorno men- anormal del individuo, como el so- con amplias referencias bibliográfi-
tado material, no existe coincidencia tal transitorio es de carácter difuso nambulismo" . cas a la doctrina nacional, en aten-
cronológica entre el momento de la y de gran amplitud. NOVOA, l, 443, ción a esta regulación, sólo la in-
actuación y del resultado, lo que pue- sostiene que "una privación total y Sin embargo, más allá de si- toxicación plena involuntaria puede
tuaciones particulares, como son el eximir de responsabilidad penal,
sueño, la hipnosis o el sonambu- lo que lleva a una coincidencia de
23 NOVOA, 1, 443, señala que se debe concluir que la "privación total de razón indicada lismo, ETCHEBERRY, l, 285, plantea la doctrina en que sean sólo la in-
ha de ser transitoria y no originada en enfermedad mental propiamente dicha". que la "fórmula por causa indepen- toxicación forzada o fortuita las que
24 COUSIÑO, 1, 524-526, citando a MANZINI, señala que "el problema se produce por diente a su voluntad" se agregó en tienen la virtualidad de eximir de
hechos libremente queridos, pero verificados mientras el autor se encuentra en estado la Ley "para excluir de este benefi- responsabilidad penal.
de inimputabilidad".
25
cio al ebrio". En el mismo sentido
HERNÁNDEZ y COUSIÑO, destacan como precedente que el primer Código Penal español
-de 1822- sí contemplaba la eximente. En efecto el art. 26 establecía, luego de referirse se sostiene que frente a la ebriedad Esta formulación legislativa ha
a la inimputabilidad de las personas menores de edad: "Tampoco se puede tener por en Chile "se admite implícitamente sido criticada por la doctrina, en
delincuente ni culpable al que comete la acción hallándose dormido, en estado de de- una solución que tiene aún mayor razón que afectaría el principio de
mencia, delirio, privado del uso de su razón de cualquiera otra manera independiente amplitud que la de actiones liberae culpabilidad, siendo necesaria su
de su voluntad. La embriaguez voluntaria y cualquiera otra privación alteración de la in causa, ya que hace imputable al modificación, destacando en ese
razón de la misma clase no serán nunca disculpa del delito que se cometa en este estado,
ni por ella se disminuirá la pena respectiva". De este modo, la disposición al igual que
privado voluntariamente de razón, sentido los esfuerzos de GARRIDO,
el Código Penal chileno de 1874, establecía la eximente, pero además regulaba expresa- por los delitos que cometa, aun II, 289-293, por señalar que, salvo
mente que la situación de la embriaguez voluntaria, u otras circunstancias de la misma cuando el susodicho estado no se en el caso de la actio libera in causa,
clase, no caben dentro de ésta, aunque en Chile se dejó expresamente advertencia en haya procurado con el propósito de es posible sostener la inimputabili-
actas sobre evitar los abusos como en los casos de ebriedad. La discusión en España no delinquir" (ETcHEBERRY, l, 526)26. dad por embriaguez dolosa, y que
se detuvo, véase su desarrollo en ALVARADO, especialmente el epígrafe titulado Circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal, pp. 97-100. Asimismo, la falta de
26
una norma legal expresa, ha dado lugar a que GARRIDO, II, 290, reste relevancia a la En sentido semejante sobre lo superfluo de la discusión doctrinaria, la opinión de
interpretación histórica y plantea que la interpretación debe centrarse en la literalidad COUSIÑO, 1, 540, quien sostiene que "la embriaguez, o cualquier otro estado de priva-
del texto, ya que "lo que aprobó el legislador fue el precepto, no la opinión". ción total de razón, voluntarios no empecen a la responsabilidad".

196 197
ART. 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. ION° 1

también es posible encontrar en la de manifiesto la necesidad de com-
fórmula legal espacio para la atenua- patibilizar esa interpretación con el
ción de responsabilidad en el caso respeto al principio de culpabilidad,
de la embriaguez culposa. tarea que se encuentra pendiente en
nuestra legislación y jurisprudencia
Como advierte el propio HER- y que parece no haber merecido ma-
NÁNDEZ, el estado de situación de la yor atención por parte de la doctri-
discusión doctrinaria denota que "sea na nacional.
de lege lata, sea de lege ferenda, unos
y otros están porque se reconozca al En síntesis, HERNÁNDEZ sostiene
menos como principio general el ca- que los dos modelos tradicionales de
rácter de inimputable y, consecuen- abordar el problema (el de la excep-
temente, la exención de responsabi- ción y el de la tipicidad), no logran
lidad penal de quien se encuentra en resolver adecuadamente el problema
una situación de intoxicación plena de conciliar el tratamiento de la au-
cualquiera sea su origen, y todo esto, tointoxicación pleno con las exigen-
se entiende hoy en forma mayoritaria, cias del principio de culpabilidad.
impuesto por el principio de culpabi-
lidad". Asimismo, la mayoría parece El modelo de la excepción, se
encontrar en la doctrina de la actio identifica plenamente con la doctrina
libera in causa, una forma de resolver de la actio libera in causa, y sostiene
la compatibilización del principio de precisamente que se trata de un caso
culpabilidad con la regulación de la en que se excepciona el principio de
autointoxicación27 • culpabilidad para. evitar el abuso y
consecuente fraude a la ley. Este mo-
Este relativo consenso en la delo ha sido objetado por vulnerar
doctrina nacional, que como se dijo los principios de culpabilidad, par-
se matiza en algunos casos con ape- ticularmente en países como Chile,
laciones a la doctrina de la actio li- que le han otorgado reconocimiento
bera in causa, es puesto en duda por constitucional al principio de culpa-
el trabajo de HERNÁNDEZ, que pone bilidad (HERNÁNDEZ, 24)28.
27 Conocida es la opinión discordante de CURY, 412-413, para quien esta doctrina no
tiene mayor aplicación ni utilidad, y la de COUSIÑO, 1, 540-541, que la considera
superflua.
28 Una explicación global de estas posiciones con amplias referencias a la doctrina ale-
mana y española en DEMETRIO, 995-996, quien afirma que esta tesis, citando entre
El modelo de la tipicidad pre- tiva de la teoría de la imputación
tende fundar la punibilidad en la objetiva.
existencia del acto de provocación
previa del estado defectuoso (actio De este modo y en eso con-
praecedens), acto que puede ser con- cuerda con la doctrina nacional, en
siderado plenamente imputable de el modelo de la tipicidad se requiere
dolo o culpaJ*pbsición que parecen que el dolo recaiga tanto "sobre la
seguir la mayor parte de los autores provocación del estado defectuoso
nacionales que le dan relevancia a la como la ulterior realización, en ese
teoría29• estado, del tipo objetivo de un deli-
to ("doble dolo") (HERNÁNDEZ, 33;
HERNÁNDEZ advierte que el en igual senticlo, POLITOFF / MATUS
riesgo de esta posición es una / RAMÍREZ, PG, 314 y GARRIDO, II,
asunción acrítica del modelo, pese 292-293).
a que sus postulados son correctos.
Por ello, la responsabilidad penal Enfoque que resulta adecuado a
se encontrará legítimamente fun- las exigencias de la culpabilidad, por
dada siempre que se asegure que lo que resulta en general correcto, y
"la actio praecedens efectivamente al cual se arriba, como bien señala
reúna en sí misma todos los requi- HERNÁNDEZ, según los criterios ge-
sitos que legitiman la sanción pe- nerales de imputación, omitiendo el
nal" (HERNÁNDEZ, 28). Con todo, recurso a la doctrina de la actio libera
igualmente postula, como se verá in causa. En este sentido parece con-
más adelante, serias objeciones a cordar con CURY y de alguna forma
su aplicación práctica y a su legi- con COUSIÑO, quien además de aler-
timidad desde un punto de vista tar por los posibles riesgos que esta
político criminal desde la perspec- doctrina presenta para el principio
Continuación nota 28
otras la opinión de HIRSCH, vulnera los principios de culpabilidad, coincidencia (entre
culpabilidad y hecho) y legalidad (996).
29
HERNANDEZ, 27; POLITOFF / MATUS / RAMlREZ, PG, 310: que señalan que se "traslada
el reproche penal a un momento anterior al momento en que el hecho legalmente
descrito tuvo lugar, en rigor, al momento en que sucedieron acciones preparatorias";
véase una completa explicación en DEMETRIO, 998-1002, quien estima correcto este
modelo, limitando su aplicación de acuerdo a las críticas que se le pueden hacer a sus
fundamentos.

198 199
ART. 10 N" 1
de la culpabilidad, la estima super-
flua (COUSIÑO, 1, 534, 540).
En síntesis, la interpretación
de la exención de responsabilidad
criminal por la privación total de
la razón por causa independiente
de la voluntad del autor, en el ám-
bito de la autointoxicación, nos lle-
va a aceptar que, por exigencias del
principio de culpabilidad y en apli-
cación de consideraciones generales
sobre imputación y tipicidad, sólo
no sería aplicable -o dicho directa-
mente, sería punible- en aquellos
casos en que el estado defectuoso ha
sido preordenado dolosamente para
ejecutar, en ese estado, la conducta
punible.
Sin embargo y este parece ser
el aporte más novedoso del trabajo
de HERNÁNDEZ, esta conclusión o
modelo de interpretación, encuen-
tra límites operativos relevantes que
surgen, principalmente, de las exi-
gencias que se derivan de la teoría
de la imputación objetiva. En pala-
bras del autor: "para afirmar la res-
ponsabilidad penal en estos casos se
debe comprobar en primer término
que la provocación del estado defec-
tuoso ha creado un riesgo prohibi-
do de consumación del tipo penal
en cuestión y que el resultado típi-
co importa la actualización de ese
preciso riesgo prohibido. Y las más
200
CÓDIGO PENAL COMENTADO
de las veces esto resultará altamen-
te problemático" (HERNÁNDEZ, 35).
Por ello, afirma, "sólo parece posible
hablar de la creación de un riesgo
prohibido en casos muy especiales,
que combinen tanto un grado sig-
nificativo de regularidad al tipo de
comportamientos a que conducen
estados de autointoxicación plena
de características similares, sea en
general, sea en particular, respecto
del agente, así como un contexto
situacional que reduzca o manten-
ga relativamente estables las múlti-
ples variables que pueden incidir en
el desarrollo de la conducta de un
inimputable" (HERNÁNDEZ, 36).
Estas dificultades, puestas co-
rrectamente de manifiesto por el
autor, obligan si se requiere regular
normativamente, a que el legisla-
dor realice un juicio ex ante sobre
los peligros de la autointoxicación
que resulta altamente controvertible
desde la perspectiva de la legitima-
ción de la responsabilidad penal y
que pude llevar, opción que HER-
NÁNDEZ no parece desechar, al esta-
blecimiento de un delito de peligro
abstracto. De otro modo, el juicio
ex ante, quedará entregado al Juez,
en el ámbito de la consideración de
acuerdos a las reglas generales de la
concurrencia o no de los requisitos
y presupuestos de la imputación ob-
jetiva, lo que arriesga también una
MIGUEL CILLERO ART.ION"2
amplia inseguridad jurídica o una a las reglas generales de la imputa-
simple concesión a los afanes puni- ción, pero se corre el riesgo de una
tivos dominantes frente a este tipo aplicación "inercial" de la doctrina
de materias, ampar1).do en la actual de la actio libera in causa, lesio-
fórmula del Art.fO' N° 1 y las in- nando el principio de culpabilidad
terpretaciones que la doctrina y la (HERNÁNDEZ, 38-39). Frente a ello,
legislación han desarrollado. postula HERNÁNDEZ, se podría hacer
necesaria una regulación expresa,
Por ello, HERNÁNDEZ sugiere por la vía de regular un delito de pe-
dos soluciones posibles, una, man- ligro abstracto, inspirado en algunos
tener la aplicación de las reglas ge- ejemplos de legislación comparada,
nerales estableciendo el silencio de propuesta que excede la valoración
la ley, es decir, que no se adhiera de este comentario y que exige una
explícitamente a la teoría de la tipi- consideración específica, en algún
cidad y que se deje la materia sujeta trabajo monográfico.
Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
[... ]
2. El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los me-
nores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo
dispuesto en la Ley de responsabilidad penal juvenil.
BmuoGRAfÍA: BASCUÑÁN VALDÉS, A y colaboradores: La responsabilidad penal del menor, Ins-
tituto de Docencia e Investigación Jurídica, Facultad de Derecho Universidad de Chile,
Santiago 1974; BERRlOS, G. / DÍAZ, A / G6MEZ, A: "Justicia Militar y Adolescentes. un nuevo
escenario tras la vigencia de la Ley 20.084", en AA. W.: Estudios de Derecho penal juvenil,
Defensoría Penal Pública, Santiago 2009; BUSTOS, J,: "Hacia la desmítificación de la facultad
reformadora en el Derecho de menores: por un Derecho penal de menores", en BUSTOS, J,
(director): Un derecho penal del menor, Santiago 1992; BUSTOS, J,: Derecho penal del niño-
adolescente, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago 2007; BUSTOS, J,: "Imputabilidad y
edad penal", en Libro Homenaje a Antonio Beristain, Instituto Vasco de Crimínología, Do-
nostia - San Sebastián 1989; CHAN, G.: "El concepto de capacidad de culpabilidad (imputa-
bilidad) en el Derecho penal juvenil alemán", Revista Estudios de la Niñez y Adolescencia,
3, 2009; CIllERO, M.: "Adolescentes y sistema penal. Proposiciones desde la Convención so-
bre Derechos del Niño", Revista Justicia y Derechos del Niño, N° 2, 2000; CIllERO, M.: "Nulla
poena sine culpa", en AA. W.: Adolescentes y responsabilidad penal, Ad-Hoc, Buenos Aires
2001; CILLERO, M.: "Comentario al artículo 10 N° 2 Y N° 3", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario,
pp. 109-126; CIllERO, M.: "Evolución histórica de la consideración jurídica de la infancia en
Chile", en PILOTTI, F. (compilador): Infancia en riesgo y políticas sociales en Chile, IIN, Mon-
tevideo 1994; Couso, J,: Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, Tirant Lo Blanch,
201
ART.lON°2 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO

Valencia 2006; Causo, J,: "Notas acerca del debate política criminal sobre las finalidades de sostuvo que la minoría de edad era ción del menor a la del enajenado
las medidas en la Justicia (penal) de adolescentes en Alemania, España, Estados Unidos,
Inglaterra y Chile", en AA. W.: De la tutela a la justicia, U. de Chile / UNICEF, Santiago una causa de in imputabilidad, que mental, fundamentando la exención
1999, pp. 11-74; MATUS, J,P.: "El positivismo en el Derecho penal chileno. Análisis sincró- combinaba una presunción de dere- de responsabilidad penal en que la
nico y diacrónico de una doctrina de principios del Siglo XX que se mantiene vigente",
Revista de Derecho (Valdivia), Vol XX N° 1 (2007), 175-203.
cho para los menores de 16 años y persona menor de edad carece de
una presunción legal para los mayo- plenas facultades para comprender
res de dieciséis y menores de diecio- lo ilícito y actuar de acuerdo a di-
cho años que quedaba condicionada cha comprensión. Si bien esta in-
COMENTARIO al pronunciamiento judicial sobre el terpretación era la más razonable,
Miguel Cillero discernimiento. CURY, 55, señala había sido matizada por parte de la
que "el hecho que el Art. 10 N° 3 doctrina y la jurisprudencia desde
ANTECEDENTES PREVIOS do por la Ley N° 20.084, que esta- haga depender del discernimien- la entrada en vigencia de la Ley de
blece un ~istema de responsabilidad to la responsabilidad del mayor de Protección de Menores de 1928 y
La consideración de la minoría de los adolescentes por infracciones dieciséis y menor de dieciocho años, sus modificaciones posteriores, que
de edad como una causa de exen- a la Ley penal, cuerpo legal que en demuestra que la Ley vincula esa de- estableció medidas de protección
su Art. 60 b) introdujo la actual re- cisión precisamente a la capacidad impuestas por los Jueces de Meno-
ción de responsabilidad penal tiene
dacción delArt. 10 N0 2 31 • de entender y querer", posición que res como consecuencias jurídicas
larga data en la legislación chilena.
también es sostenida, entre otros, a los actos realizados por personas
Hasta el año 2007, el Código Penal,
La reciente modificación, no ha por POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ, menores de edad inimputables.
siguiendo la tradición decimonó-
sido objeto de una mayor discusión PG, 317-318 y nota 425; NovoA,
nica, utilizaba conjuntamente un
1, 457-459, poniendo énfasis en el La reforma del año 1928, que
criterio cronológico, según el cual doctrinaria o jurisprudencial, pese
elemento cognitivo por sobre el vo- si bien se inspiró movimiento global
se excluía de responsabilidad penal a que constituye una reforma tras-
litivo; ETCHEBERRY, 1, 288-290. que estableció la Justicia especial de
a los menores de dieciséis años, y un cendente desde el punto de vista de
menores en occidente, a diferencia
criterio psicológico que exigía para la teoría de la culpabilidad, ya que
En este sentido, se sostenía que de ellos, no puso término al sistema
eximir de responsabilidad un pro- con ella se establece un Derecho
el Código Penal seguía la doctrina de discernimiento y no estableció
nunciamiento judicial previo sobre penal de adolescentes especial, que
de la in imputabilidad en sentido un limite cronológico absoluto para
el discernimiento con que habrían es también Derecho penal de la cul-
estrict033 , que asimilan la condi- establecer la falta de capacidad de
actuado los mayores de esa edad y pabilidad32 • En efecto, la doctrina
menores de dieciocho años 30 • Ese nacional, apoyada en la anterior re-
sistema fue radicalmente modifica- dacción de los Arts. 10 N° 2 y N° 3,
Continuación nota 32
CILLERO, Comentario, 109-126 y CILLERO, 2001. Una posición diferente en MATUS
175-20.3: ~uien sostiene que el Derecho penal de adolescentes chilenos es un reflejo
30 Véase el desarrollo histórico hasta antes de la reforma introducida por la Ley N° 20.084 del pO.sltlVlSmO y se fundamenta en la peligrosidad, afirmando que la "imputabilidad
que entró en vigencia en junio de 2007, CILLERO; Comentario, 109-126. a partIr de los 14 años no se discute" (195) y que las medidas (para adolescentes) se
31 La Ley N° 20.084 de 7 de diciembre de 2005, sólo entraría en vigencia en junio de fundamentan en la peligrosidad del autor (191).
33
2007, por lo que el sistema de discernimiento se aplicó hasta esa fecha. Esta doctrina es conocida también como doctrina del discernimiento o, más en general,
32 En un sentido doctrinario general sobre este punto sin referencias a la ley chilena, véase como de incapacidad de culpabilidad. Véase más ampliamente esta discusión doctrinaria
el completo tratamiento de COUSO 2006,446-486, CHAN, 75-104. en CILLERO, 2001, 72-84, 79.

202 203
ART. 10 N° 2 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART.10 No 2

.,

culpabilidad en razón de la edad. jurídica que producía y la excesiva texto constitucional, convirdéhdo- mayoría de edad penal, esto es, eli-
Estas modificaciones legales dieron discrecionalidad que otorgaba a los se la minoría de edad en fuente de minó toda excepción fundada en
pie a que se planteara en Chile una jueces, lo que redundó en decisiones estigmatización y al menor en un la declaración judicial sobre el dis-
interpretación sobre el discerni- judiciales muy desiguales 34 • "objeto de la tutela del Estado". El cernimiento que pudiere permitir
miento que BASCUÑÁN caracterizó Derecho penal de adolescentes, en- declarar la responsabilidad penal
como criterio de utilidad social. Esta La doctrina nacional, con fuerte tonces, supone la existencia de un de adultos a una persona menor de
interpretación acogió lo que se pue- influencia de la española (véase Bus- sujeto responsable, pero esa respon- dieciocho años. En este sentido, la
de denominar una consideración de TOS, 1989,471-482), desarrolló una sabilidad debe obedecer a las parti- modificación legal elevó de 16 a 18
la edad penal como una barrera o importante crítica tanto a la con- cularidades de su desarrollo personal años la edad en que se alcanza la
frontera político criminal entre dos cepción de inimputabilidad clásica, y social. mayoría de edad penal, si entende-
sistemas de consecuencias jurídicas como a la de readaptación social de mos por esta última, aquella edad en
-las aplicables a los menores y las raigamb re posi tivista-peligrosista, Este desarrollo doctrinario en- que una persona puede ser juzgada y
que se imponen a los adultos-, sos- comenzando a' decantarse a favor cuentra fund~mentos normativos condenada de acuerdo a la legisla-
teniéndose que debe reinterpretarse de la creación de un derecho penal en el ordenamiento jurídico chileno ción penal general o de adultos.
el discernimiento desde una pers- juvenil especial, que recono~e en el en la Convención sobre los Dere-
adolescente una especial capacidad chos del Niño, ratificada en agosto El tenor de la disposición es
pectiva de peligrosidad y capacidad
de culpabilidad y contempla con- de 1990, texto que contiene las ba- claro en cuanto a establecer la exen-
de readaptación social. En síntesis,
secuencias jurídicas diferentes a las ses de un sistema de responsabilidad ción de toda persona menor de die-
esta doctrina pretende abandonar la
que se les imponen a los adultos (en penal juvenil y obliga a los Estados ciocho años de la responsabilidad
comprensión de la minoría de edad
Partes a establecer un sistema de jus- criminal del Código Penal, y que su
como un problema de capacidad de esa posición CILLERO, 2001; Couso,
ticia especializado (véase CILLERO, eventual responsabilidad se regula
culpabilidad y atender a criterios 1999, 11-74).
1994). en una Ley especial. De este modo,
basados en los fines educativos y de
las normas de la Con~ención sobre
readaptación social. El argumento central, como
Estas ideas sirvieron de base a la los derechos del niño y el texto le-
sostiene BUSTOS, 1989, 471-472,es
actual formulación del Art. 10 N° 2 gal que las desarrollan, reconocen el
La dualidad de visiones e inter- que "toda persona es responsable, lo
del Código Penal, que ahora se pa- derecho de la persona menor de 18
pretaciones, unidas a la dificultad que es inherente a la dignidad de la san a comentar en detalle. años a no ser juzgado y sancionado
para determinar con relativa certeza persona", ningún deber de protec- como adulto, cuestión que ha sido
la capacidad de discernimiento con ción o pretensión educativa de las LA ELEVACIÓN DE LA MAYORÍA DE también definida de ese modo por
que habría actuado la persona me- personas menores de edad puede EDAD PENAL YEL ESTABLECIMIENTO DE la jurisprudencia.
nor de edad, llevaron a que el siste- significar su consideración o trans- UN LíMITE INFERIOR DE RESPONSABILI-
ma de discernimiento fuera amplia- formación en "sujetos diferentes, no DAD PENAL ADOLESCENTE Así lo ha entendido la Corte Su-
mente criticado por la inseguridad personas", porque ello vulneraría el prema, al señalar "que de conformi-
La reforma introducida al dad a lo prevenido en el artículo 10
34 Para GARRIDO, la "praxis judicial mantiene una posición mixta: considera tanto la
Art. 10 del Código Penal por la Ley N° 2 del Código Penal, los menores
capacidad intelectual del menor para comprender la trascendencia jurídica de su acto, N° 20.084 estableció los 18 años de dieciocho años están exentos de
como sus posibilidades de readaptación" (GARRIDO, JI, 227). como un nuevo límite absoluto de responsabilidad penal" y que por ello
204 205
[ I

CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART.lONo2

ART. lONo2

• • • C(

corresponde juzgarlos y sancionarlos cia, respecto a la relación entre nacional a este punto, aborda la in- conClenCla- que en conjunto, no
de acuerdo a la Ley N° 20.084, "que edad y responsabilidad penal en terpretación del Art. 10 N° 2 desde s<2.fi anómalas ni implican que tales
fue dictada en cumplimiento de lo nuestro sistema legal se establecen la teoría del sujeto responsable, se- pe~rsonas no tengan capacidad de
ordenado en la Convención de los tres etapas: ñalando que es inherente a toda per- entender y querer normativamente
Derechos del Niño, por la cual los sona ser considerado responsable, conforme a su racionalidad" y que
Estados Partes se obligaron a tomar i) una exención total de la res- por lo que negar la responsabilidad el sistema debe asumir en el marco
las medidas apropiadas para promo- ponsabilidad penal de los menores de un niño es "negar su carácter de de las diferencias existentes en una
ver el establecimiento de procedi- de 13 años; persona y transgredir los derechos sociedad plural y desigual (BUSTOS,
mientos, autoridades e institucio- fundamentales establecidos en la 2007,37-38).
nes penales especiales" (SCS, Res. ii) las personas entre los 14 y 18 Constitución Política". La cuestión
años de edad pueden responder pe- es determinar "el tipo de respuestas El segundo nivel que reconoce
30268, 2007).
que son exigibles conforme a su de- BUSTOS es el de la "exigibilidad de
nalmente como adolescentes, pero
sarrollo y formación". la conciencia del injusto", es decir,
Despejado el punto sobre ellí- se excluye la responsabilidad penal
atender a si el adolescente "estaba
mite de la mayoría de edad penal, la de adultos, y
Con este acercamiento, el aná- en condiciones de tener conciencia
Ley establece un tramo de edad de
lisis de la capacidad individuaL de de afectar un bien jurídico", lo que
responsabilidad penal especial que iii) los mayores de 18 años
la persona menor de edad de com- constituye una exigencia mayor al
se extiende para personas entre los responden penalmente sólo como
prender y querer normativamente mero conocimiento, sino una "in-
14 y los 18 años de edad, a las que adultos 35 •
(imputabilidad en sentido tradicio- ternalización" cultural más profun-
la Ley denomina adolescentes. Al
nal), debe desplazarse a un examen da. Al examinar la "conciencia del
interior de esta franja, los adoles- Como se dijo, la doctrina y la
más complejo que BUSTOS divide injusto, lo que se pretende indagar
centes, quedan sometidos a un ré- jurisprudencia nacional se han ocu-
en tres niveles: un primer nivel está es si lo prohibido es parte del pro-
gimen especial de responsabilidad pado escasamente de esta modifica- dado por una exigibilidad sistémica ceso de elaboración interna del ado-
penal, distinto al de los adultos. ción, siendo lo más relevante a nivel que remite a la "capacidad del sis- lescente o la persona en general. No
de jurisprudencia el señalamiento tema como tal para exigir una res- es por consiguiente una cuestión de
El límite inferior de los 14 de que se trata de dos sistemas to- puesta determinada", considerando conocimiento, sino del proceso de
años, responde a la obligación es- talmente separados, pero no se ha circunstancias concretas de vida del internalización de valores" (BUSTOS,
tablecida en la Convención sobre abordado la cuestión sistemática adolescente, como sus diferencias 2007,39).
los Derechos del Niño de estable- sobre la cuestión de la capacidad de culturales (indígenas o pertene-
cer una edad mínima a partir de la culpabilidad. cientes a subculturas), su vulnera- Finalmente, el tercer nivel iden-
cual se presume que los niños son bilidad social, sea por pobreza o in- tificado por BUSTOS, señala que debe
incapaces de infringir las leyes pe- BUSTOS, 2007, 36, en una de migración que de no con.siderarse ser exigible al adolescente que su
nales (Art. 40.3.a). En consecuen- las pocas referencias de la doctrina puede llevar a una criminalización conducta se adecue a su "conciencia
selectiva y discriminatoria de esas de lo prohibido", de modo tal que la
formas de vida; u otras situaciones, exigencia no vaya más allá de la ca-
35 A diferencia de otros países como Alemania, no se establece en Chile la posibilidad
que personas mayores de 18 años puedan ser juzgados y sancionados de acuerdo con que pueden afectar la exigibilidad pacidad de respuesta del adolescente
la ley de responsabilidad penal de los adolescentes. -como el caso de los objetores de (BUSTOS, 2007, 40).
206 207
 I

ART.lON°2 CÓDIGO PENAL COMENTADO MIGUEL CILLERO ART. 10 Nos. 3 - 4

Como puede observarse, la teo- de la propia persecución o sanción N° 20.084 que establece un sistema torce añ;os el Estado renuncia a toda
ría de BUSTOS, se al~ja bastante de penal. En este sentido, nos parece de responsabilidad de los adolescen- forma d~ i'ntervención coactiva en el
los conceptos reduccionistas de la que la interpretación más razonable tes por infracciones a la Ley penal supuesto de comisión de delito" (His-
imputabilidad y la responsabilidad de la exención de responsabilidad (Mensaje 68.347), establecido expre- toria de la Ley N° 20.084, p.11), con
penal de adolescentes de contenido penal de las personas menores de samente que "se ha decidido fijar este lo cual queda claro que se renuncia a
clásico (discernimiento como ca- dieciocho años, es aquella que con- límite en los catorce años siguiendo toda forma de ejercicio de las faculta-
pacidad de conocer y querer como sidera que estamos en presencia de las tendencias del derecho compara- des de persecución y sanción penal.
una facultad individual de juicio) una distinción de dos tipos de res- do y la posición de la doctrina que Esta posición del Estado deberá re-
y de los enfoques naturalistas de la ponsabilidad penal, y que cada una recomienda no fijar este límite a una flejarse en la legislación y práctica ju-
imputabilidad, como resultado de de ellas supone una capacidad de edad muy temprana". Para establecer dicial y administrativa contenida en
un análisis psiquiátrico o psicoló- culpabilidad específica, pero cuyos claramente las consecuencias de esta la legislación especial de protección
gico, sino que exigen un abordaje límites cronológicos son estableci- posición se señala que "bajo los ca- de niños y adolescentes.
mixto de tipo "científico natural y dos legalmente. En este sentido, en
normativo" que examine elementos ambos casos estamos en presencia
individuales y sociales y que atienda de un Derecho penal de la culpabi-
a la capacidad de exigibilidad y de lidad (CILLERO, 2001; Couso, 1999 Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
respuesta del sujeto en relación al y Couso, 2006). [ ... ]
hecho realizado y no desde su per- 3. Derogado.
sonalidad o circunstancias generales El límite inferior de la respon-
de vida (CILLERO, 2000, 120; Y Bus- sabilidad penal del adolescente, fija-
TOS, 1989,472-476). do por el Art. 10 N° 2 a los 14 años Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
en concordancia con el Art. 3° de [ ... ]
En ese sentido, la separación la Ley N° 20.084, marca una nueva
4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre
entre responsabilidad penal de adul- frontera bajo la cual la Ley presume
que concurran las circunstancias siguientes:
tos y de adolescentes encuentra su que no se dan los presupuestos jurí-
fundamento último en la concu- dicos, de exigibilidad y político cri-
Primera. Agresión ilegítima.
rrencia de razones jurídicas genera- minales para poder imponer forma Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impe-
les que le reconocen su carácter de alguna de respuesta penal, debiendo dirla o repelerla.
personas con derechos y capacidad operar, de ser necesario, mecanis- Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se
de responder de sus actos; en que al mos específicos de protección de los defiende.
adolescente le era exigible en las tres derechos de la infancia, de acuerdo .!JmuoGRAFÍA: GUZMÁN DALBoRA, José Luis (2010): "Dignidad humana y "moderatio" en la legí-
dimensiones expuestas una conduc- con las reglas generales de esas polí- tima defensa", en él mismo, Cultura y delito (Bogotá, P. Univ. Javeriana- Temis); COUSIÑO,
Luis: "Los integrantes subjetivos de la justificación", en RCP, 1974, t. XXXIII; MAÑALICH,
ta adecuada a derecho; y, finalmen- ticas e intervenciones sociales. Juan Pablo, "Consideraciones acerca del error sobre la concurrencia de los presupuestos
te, por consideraciones político- objetivos de las causas de justificación", en REJ, N° 3, Año 2003; ORTIZ MUÑoz, Pedro,
criminales que hacen necesario un Esta posición queda de ma- "Provocación, Agresión y Defensa", en RCP, 1946, t. IX; POUTOFF, Sergio (1996), "El papel
del factor subjetivo en las causas de justificación", en AAW, Política Criminal y Reforma
tratamiento penal diferenciado, que nifiesto del Mensaje con que se Penal (Santiago, Conosur); POIlTOFF, Sergio / MArus, Jean Pierre: "Comentario al Art. 10,
incluye en ciertos casos la inhibición dio inicio a la. discusión de la Ley N°s 4° a 7°", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 127-144.

208 209
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]AIMECOUSO ART. 10 N° 4

COMENTARIO* MÍREZ, PG, p. 214; POLITOFF / MA- ser agredidos antijurídicamente y

TUS, Comentario, 128), que suele que, por tanto, no autoriza la legí-
Jaime Couso
fundamentarse en que el interés del tima defensa"), en mi opinión, no
ilegítimamente agredido es prepon- deben entenderse en el sentido de
GÉNESIS y MODIFICACIONES justificación y causas de exclusión de derante frente al interés de su injus- que, conforme a su naturaleza, ha-
la culpabilidad y de exculpación, la to agresor, de modo que es legítimo bría derechos o bienes no defendibles,
Tomada del Art. 8° del CP es- distinción, que goza de plena acep- preservarlo por medio de la defensa sino en el sentido de que, frente a
pañol (FUENSALIDA, 1, 53), la dispo- tación por parte de la doctrina y la (ETCHEBERRY, 1, 249; CURY, 372; así, agresiones insignificantes o irrele-
sición sólo ha sido modificada en jurisprudencia, ha sido entretanto también, ya COUSIÑO, rr, 192), que vantes no cabe la defensa, sino en la
1992 (Ley N° 19.164, de 2 de sep- reconocida implícitamente por el se presenta entonces como un acto medida que sea posible a través de
tiembre de 1992) para derogar su legislador, cuando en el Art. 455 racionalmente necesario, y autori- medios muy poco perjudiciales (lo
párrafo segundo, en que se regulaba del CPP exige, para que pueda im- zado por el ordenamiento jurídico que se relaciona más bien, con la
la legítima defensa privilegiada, que ponerse una medida de seguridad al (en ese sentido, POLITOFF, 279; con exigencia de proporcionalidad entre
simultáneamente fue agregado, con enajenado exento de responsabilidad matices, CURY, 372; una fundamen- los intereses en juego, como se verá
modificaciones, como nuevo párra- criminal por el Art. 10, N° 1°, del tación ligeramente distinta parece a continuación). Con todo, fuera de
fo segundo del numeral 6° del mis- Cp, que éste haya incurrido en un ser la que se centra en el principio la cuestión de la insignificancia o irre-
mo artículo 10, de modo de hacer "hecho típico y antijurídico", lo que de autoprotección, en GARRIDO, rr, levancia de ciertas agresiones, se dis-
extensible el privilegio también a la no ocurriría si obra legítimamente. 165). cute si cabe, y bajo qué condiciones,
defensa de parientes y de terceros. y precisamente, como se reconoce legítima defensa respecto de bienes
desde hace décadas 36 , la legítima de- Sobre los bienes defendibles, jurídicos supraindividuales, posibili-
GENERALIDADES. FUNDAMENTO, fensa constituye una causa de justi- en principio hay acuerdo en que dad que tiende a aceptarse "siempre
BIENES DEFENDIBLES Y LíMITES ÉTICO ficación del hecho típico (COUSIÑO, la Ley no impone restricciones, de que tengan un carácter individual"
SOCIALES DE LA LEGÍTIMA DEFENSA rr, 179.; NOVOA, 1, 329; LABATuT, 1, modo que puede defenderse toda (GARRIDO, rr, 167, ejemplificando
93; ETCHEBERRY, 1, 250; CURY, 372;
°
Aunque el Art. 1 no distin- GARRIDO, rr, 165-166; POLITOFF,
gue explícitamente entre causales de 278-279; POLITOFF / MATUS / RA-
clase de "derechos" (CURY, 374), y
las restricciones que algunos autores
con el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación,
señalan (no cabe defensa en contra respecto del cual "cualquier persona
de meros "actos impertinentes", puede defender su propio derecho
sino que debe tratarse de "verdade- o el de otro a un ambiente sano";
* Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, por
parte de la ayudante de investigación Sabrina Perret, de la Facultad de Derecho de la ras agresiones" , conforme plantea cfr. también POLITOFF / MATUS, Co-
Universidad Diego Portales. ETCHEBERRY, 1, 375; mientras que mentario, 129, al parecer admitien-
36 En doctrina, hace prácticamente un siglo; v. por ej., ya en 1933, ORTIZ MUÑoz, 1, COUSIÑO, rr, 220, si bien entiende do también la defensa de "bienes de
13-14, definiendo al delito como "hecho ilícito y culpable" y distinguiendo entre que todos los bienes son defendi- carácter social", como "el derecho a
circunstancias que excluyen la ilicitud, como la legítima defensa (38-43), y las que bles, en p. 261, echando mano del vivir en un medio ambiente libre de
excluyen la "imputación del delito contenida en el juicio de culpabilidad", sea por
principio de insignificancia -toma- contaminación", por ej. para "impe-
falta de imputabilidad, o por falta de imputación al hecho (54), como en el caso ~e
las "incapacidades" (61, que excluyen la imputabilidad; el aut~r n~ l~ega en can::blO do tempranamente de ROXIN- afir- dir que se vierta una substancia ma-
a identificar claramente como exculpantes, por ej., a la fuerza IrreSistible o el miedo ma que "hay bienes jurídicos que nifiestamente tóxica en un canal de
insuperable) . por su escasísimo valor no pueden regadío, cuando ~o hay tiempo para
210 211

requerir la intervención de la fuerza
pública"; v. también, CURY, 374, ad-
mitiendo la defensa de bienes jurídi-
cos comunes o del Estado, "siempre
que se trate de bienes jurídicos indi-
viduales, como la propiedad u otros
semejantes") .
En relación con los límites de
esta autorización del injustamente
agredido a defenderse, y fuera de
los requisitos expresados por la ley,
desde hace un tiempo se viene plan-
teando qu~ la legítima defensa está
sujeta a ciertas restricciones ético so-
ciales (v. POLITOFF, 279-282), como
la proporcionalidad y la subsidiarie-
dad. Esas restricciones ético sociales se
fundan en un cierto deber de soli-
daridad m/nima, incluso frente a los
derechos más básicos del agresor (en
particular, su vida), y quieren evitar
los riesgos de un abuso del derecho,
descartando la legitimidad de la
defensa, aún frente a una agresión
ilegítima que no puede impedirse
o repelerse por otros medios menos
perjudiciales para el agresor, si ella
resulta desproporcionada en atención
a la importancia de los bienes jur/-
dicos o de los intereses en juego -lo
que impondría el deber de soportar
ciertas agresiones menores, por ej., a
la propiedad, si el único medio para
repelerla es, por ej., echar mano de
la vida del agresor (caso en que sólo
se podrá reaccionar ex post mediante
212
CÓDIGO PENAL COMENTADO
la denuncia)-, o si la defensa no es
estrictamente necesaria para la pro-
tección del interés del injustamente
agredido, cuando en condiciones de
eludir la agresión, en lugar de impe-
dirla o repelerla -lo que impondría
al agredido un deber de elusión de la
agresión, especialmente "en casos ex-
cepcionales de agresiones puntuales,
sin pronóstico de reiteración, fren-
te a las cuales la elusión se presenta
como una salida airosa' (POLITOFF,
281, citando textualmente a BALDÓ
UVILLA), dejando a la defensa como
un recurso subsidiario, para el caso
de que no sea posible la elusión.
Por lo que respecta a la exigen-
cia de proporcionalidad entre los bie-
nes jurídicos o intereses en juego, si
bien parte de la doctrina nacional
ha tendido a rechazarla (v., por. ej.,
COUSIÑO, II, 273-274 -"el principio
del balanceamiento de los bienes no
puede aplicarse en el ejercicio del
derecho de protección de los bienes
amagados por la agresión antijurídi-
ca en que prima otro concepto supe-
rior [... ]: de que "el derecho jamás
debe ceder ante lo injusto", si bien
algunas restricciones admite, no
para negar la defensa, pero sí para
moderar los medios "cuando la des-
proporción de los bienes es intole-
rabIe"; v. también CURY, hasta la 2°
edición de su obra Derecho Penal,
I, 367, rechazando la exigencia de
]AIMECOUSO
que la agresión sea grave), pues no
tendrían apoyo en el texto legal (por
contraste con la situación del estado
de necesidad justificante, para el cual
el Art. 10, N° 7°, precisamente exi-
ge que el mal evitado sea mayor que
el causado), otra doctrina, que pa-
rece actualmente mayoritaria, tien-
de a poner límites a la justificación
de ataques graves a bienes jurídicos
como la vida, a lo menos cuando
por medio de ellas se quiere impe-
dir o repeler ataques insignificantes
a bienes menos relevantes, como la
propiedad (cfr., fuera de POLITOFF,
280; NovoA, I, 344-345, para quien
"[n)uestro texto legal no decide el
problema, pero Huye de la Ley que
tal conducta defensiva no estaría
justificada. Una solución contraria
socavaría todo el ordenamiento ju-
rídico vigente, que establece una je-
rarquía de bienes y que reconoce va-
lores morales cristianos de eminente
categoría, entre los que se cuenta a
caridad"; ETCHEBERRY, I, 255, de-
duciendo del debate producido en
la Comisión Redactora del CP la
conclusión de que "[e]llo, aunque
de forma no muy explícita, parece
indicar que en el pensamiento del
legislador la naturaleza del bien jurí-
dico atacado debe entrar a determi-
nar también la necesidad del medio
empleado para defenderse; actual-
mente también, CURY, 374 y n. 80,
admitiendo ahora que "[c]ontra lo
que sostuve hasta la edición anterior,
hay que convenir en que la agresión
debe revestir una cierta gravedad. La
vida en sociedad requiere de los par-
ticipantes en ella una actitud solida-
ria, que evite reaccionar contra las
molestias reducidas o generalmente
toleradas[ ... ]"; Guzmán Dalbora,
132, derivando del principio consti-
tucional de dignidad la prohibición
de "una defensa mortal desarrollada
en la necesidad de salvar intereses
insignificantes") .
En relación con la exigencia de
subsidiariedad de la defensa, parece
mayoritaria la doctrina que la re-
chaza como requisito general de la
legítima defensa, destacando que la
regulación legal de esta justificante
nada dice al respecto, a diferencia de
la regulación del estado de necesidad
justificante (en efecto, el Art. 10,
N° 7°, sí exige, para justificar al he-
cho típico realizado para evitar un
mal mayor, "que no haya otro medio
practicable y menos perjudicial para
evitarlo [el mal)"), de modo que no
está obligado a eludir la agresión, y
todavía tendría derecho a defender-
se, incluso echando mano de la vida
del agresor, si ese medio es racional-
mente necesario, pues no cuenta con
uno menos lesivo, aun si le quedaba
la alt:ernativa de huir, pues el agredi-
do no estaría obligado a una "huida
vergonzosa', y "ante el injusto -de la
213

agresión- nadie está obligado a ce-
dd' (CURY, 368; cfr., por su parte,
GARRIDO, II, 173-174, destacando
que ello obligaría al agredido a so-
portar una coacción, y que "la legí-
tima defensa consiste en repeler la
agresión, no en evitarla"; ETCHEBE-
RRY, 1, 256: "[e]n principio, puede
afirmarse que la legítima defensa, a
diferencia del estado de necesidad,
no es subsidiaria, o sea, no es pre-
ciso, para poder defenderse legíti-
mamente, que la densa sea el único
medio posible de salvación del bien
atacado"). Sin embargo, y aun cuan-
do se admita que la exigencia lite-
ral de la circunstancia segunda del
°
numeral 4° del Art. 1 no se refiere
a la necesidad racional de la defensa
(la defensa no tendría que ser nece-
saria, bastaría con que fuese legiti-
ma), sino a la necesidad racional del
medio empleado para defenderse, ya
goza de amplia aceptación el crite-
rio según el cual el deber de elusión
-de "una digna retirada", se suele
decir, parafraseando a MEZGER- sí
existiría respecto de las agresiories
protagonizadas por un inimputable,
de modo que "la. defensa en estos
casos sólo es procedente ante la im-
posibilidad de evitar la agresión por
medios no defensivos" (GARRIDO,
II, 174; en el mismo sentido, CURY,
375, refiriéndose, en particular, a las
agresiones procedentes de un niño,
un "enfermo mental" o un ebrio,
214
C6DIGO PENAL COMENTADO
y agregando el caso de la agresión
meramente imprudente; NOVOA, 1,
350-351, añadiendo el caso de la
agresión -evitable- proveniente de
un pariente, ejemplificando en con-
creto con el hijo que puede eludir,
en lugar de repeler, la agresión de
su violento padre; más amplio en la
exigencia de un deber elusión, como
se vio, POLITOFF, 280-281).
REQUISITOS DE LA LEGíTIMA DE-
FENSA
i) Agresión ilegitima
Superada ya hace décadas una
concepción restringida de la agresión,
que la identificaba con un "acometi-
miento de obra" (v. en ese sentido
FUENSALIDA, 1, 53; cfr., en cambio,
la noción mucho más amplia, cer-
cana a la actual, de ORTIZ MUÑoz,
1, 1933, 44), en la actualidad se
entiende que constituye agresión,
en principio, cualquier "conducta
humana que lesiona o pone en pe-
ligro un bien jurídico" (ETCHEBERRY,
1, 253; cfr. también, muy similar,
NOVOA, 1, 336; POLITOFF, 282),
excluyéndose de esa definición los
ataques de los animales, salvo cuan-
do "el real agresor es el ser humano,
que se aprovecha de estos medios
para lesionar la persona o bienes del
defensor" (COUSIÑO, II, 247). Se
tiende a admitir, para estos efectos,
JAIME COUSO .
como casos de agresión, no sólo los
comportamientos humanos activos,
sino también los omisivos (COUSIÑO,
II, 245-246; NOVOA, 1, 337; CURY,
373; ETCHEBERRY, 1, 253; POLITOFF,
282), además, no sólo los compor-
tamientos dolosos, sino también
los imprudentes (COUSIÑO, II, 251;
CURY, 373; ETCHEBERRY, 1, 253; Po-
LITOFF, 282-283) o, incluso, los co-
metidos sin dolo ni culpa (NOVOA,
1, 340, pone el ejemplo de agresiones
ilegitimas las que no son "culpables",
por ej., la "del que obra por error
esencial"; en el mismo sentido, Po-
LITOFF / MATUS, Comentario, 130,
incluyen a la agresión "enteramente
inculpable"; implícitamente tam-
bién ETCHEBERRY, 1, 253, al referirse
genéricamente, a la agresión "no cul-
pable" de quien "erróneamente cree
no estar agrediendo", con lo que, en
su sistemática, excluye también, ne-
cesariamente, la culpa; en cambio,
GARRIDO, II, 169-170 sólo admite la
posibilidad de legítima defensa fren-
te a una agresión activa y dolosa).
La ilegitimidad de la agresión,
por su parte, se ve satisfecha con su
carácter antijurídico, sin necesidad
de que se trate de una acción delic-
tiva; ni siquiera, de una típica (ET-
CHEBERRY, 1, 253; GARRIDO, II, 171;
NOVOA, 1, 340, poniendo como
ejemplo de agresiones ilegitimas, ya
actuales, "algunos actos preparato-
ART.IONo4
rios de delito que amenace algún
bien jurídico, si el delito sobreven-
drá de inmediato"). En doctrina se
ha discutido si es posible resistir los
actos de la autoridad que se excedan
de la esfera de sus atribuciones, y,
por ello, sean antijurídicos; en tal
caso, admiten expresamente la legí-
tima defensa en contra de los actos
de la autoridad arbitrarios o injus-
tos, NOVOA, 1, 341, rechazando una
supuesta presunción de legitimidad
de los actos de la autoridad; CURY,
373, enfatizando que, para actuar lí-
citamente, la autoridad no sólo debe
actuar dentro de la esfera formal de
sus atribuciones, sino también de la
material; aparentemente de acuerdo
con él, GARRIDO, II, 172. La juris-
prudencia de la Corte Suprema en
alguna ocasión se ha pronunciado
sobre el asunto y también ha resuel-
to afirmativamente la cuestión, re-
conociendo al particular el derecho
de resistir un allanamiento policial
en lugar distinto del señalado por la
orden judicial y en día inhábil (sen-
tencia de la Corte Suprema, de 29
de mayo de 1941, en GT, 1941, pri-
mer semestre, pág. 191, citada por
NOVOA, 1, 341 y n. 23).
También hay acuerdo concep-
tual en que la agresión d~be ser real,
no pudiendo justificarse la legitima
defensa putativa, es decir, la realiza-
da bajo la creencia errónea de que se
215

era objeto de una agresión, que sólo
se imaginó, si bien es objeto de dis-
cusión cuál debe ser el criterio para
apreciar si la agresión era real o no
(v. infra, el apartado "Error en los
presupuestos fácticos ... ").
La agresión real, por último,
como lo sugieren las expresiones "im-
pedirla" o repelerla" (ETcHEBERRY, l,
254), debe ser actual o inminente. La
agresión que se espera en el futuro más
o menos próximo, pero que todavía
no es inminente, así como la que ya
se produjo y se agotó (el exceso exten-
sivo en la legítima defensa;. v. infra,
"Exceso en la legítima defensa ... "),
no satisfacen este requisito (cfr., por
todos, CURY, 373-374; NovoA, l,
339-340). En todo caso, como se
dijo, se admite que puede ser inmi-
nente la agresión que está en acto pre-
paratorio (NovoA, l, 340; POLITOFF,
283), pero en todo caso, esté en esa
fase preparatoria o en tentativa, no es
inminente la agresión que constituye
o constituiría una tentativa inidónea
(POLITOFF, ibídem; en realidad, en
mi opinión, porque no constituiría
una agresión real, a partir de una
valoración objetiva). La jurispru-
dencia ha reconocido el requisito de
actualidad, negándole la justificante
a quien, tras sufrir un robo, persigue
a los malhechores por la calle, dispa-
rándoles (sentencia de la Corte Su-
prema, Rol N° 199-2003, de 12 de
216
CÓDIGO PENAL COMENTADO
octubre de 2004, contra Marcos Joel
Fernández Mancada (Casación en el
Fondo criminal), N° ID LegalPublis-
hing: 31069).
Se ha debatido si satisfacen el
requisito de actualidad o inminencia
las defensas consistentes en obstácu-
los físicos o en dispositivos automá-
ticos (los denominados "ofendícu-
los"), permanentemente dispuestos
para actuar como medio para impe-
dir o repeler el escalamiento o ingre-
so no consentido a la propiedad aje-
na, cuestión respondida de manera
afirmativa, por CURY, 375, si bien
con importantes restricciones res-
pecto de la justificación de los me-
canismos automáticos de defensa,
sólo si se trata de evitar un peligro
común, por ejemplo, el ingreso no
autorizado a depósitos de explosivos;
y negativa, por COUSIÑO, n, 283-
286, argumentando especialmente
a partir de la imposibilidad de afir-
mar la existencia del dnimo defensivo
en la persona que se defiende, en el
momento en que opera la defensa o
se activa automáticamente el dispo-
sitivo, si bien admite la posibilidad
de una justificación limitada de los
obstáculos físicos -no de los dispo-
sitivos automáticos- por "ejercicio
legítimo de un derecho", conforme
al Art. 10, N° 10; también niegan la
inminencia de la agresión, POLITOFF,
283-284, y GARRIDO, n, 170, quien
]AIMECOUSO ART.lONo4
parece aceptar, sin embargo, de mal- real y que tampoco puede concurrir
nera amplia, la justificación por ejer- la atenuante por eximente incom-
cicio legítimo de un derecho); por pleta del Art. 11 N° 1 (sentencia de
su parte, NovoA, l, 351, YWATUT, la Corte de Apelaciones de Arica,
l, 96, consideran justificados, por Rol N° 63-2008, de 4 de agosto de
legítima defensa, los dispositivos que 2008, contra María Dolores Gómez
se activan automáticamente frente a Jirón (nulidad penal), N° ID Legal-
una agresión ilegítima y, por estado Publishing: 39534).
de necesidad justificante, lús meros
obstáculos que, sin actuar positiva- ií) Necesidad racional del medio
mente contra terceros, están simple- empleado para impedirla o repelerla
mente dispuestos en un predio para
cerrarlos de manera segura. Si, como ya se vio, la necesidad
racional de la defensa no es un re-
Por último, y si bien suele tra- quisito impuesto expresamente por
tarse como un requisito de la defen- la Ley (pero sí puede derivarse de
sa y no de la agresión ilegítima, hay las restricciones ético sociales, cuan-
acuerdo en que no está legitimada do puede afirmarse un deber de
por la justificante de legítima defen- elusión), la circunstancia segunda
sa la lesión del derecho de un ter- del numeral 4° del Art. 10 sí exige,
cero (por todos, CURY, 376), pues, expresamente, la necesidad racional
en realidad, en mi opinión, en este del medio empleado para impedir o
caso falta la agresión ilegítima pro- repeler la agresión ..(cfr., en cambio,
veniente de este tercero. Sólo es po- GARRIDO, n, 173, confundiendo
sible defenderse de quien realiza la la necesidad del medio con la de la
agresión. defensa -pese a rechazar, en princi-
pio, la exigencia de subsidiariedad
La falta del requisito de la agre- de la defensa-). Así, esta exigencia
sión ilegítima impide, además, re- impone al injustamente agredido
conocer la atenuante de legítima escoger, de entre todos los medios
defensa incompleta, pues se trata de disponibles para impedir o repeler la
un requisito esencial de la justifican- agresión, el menos lesivo (la "forma
te (v. infra, "Exceso en la legítima menos enérgica de defenderse", se-
defensa ... "). En la jurisprudencia, gún CURY, 375; "aquél [medio] que
una decisión de corte de apelaciones sea suficiente, desechando el super-
ha reconocido que no concurre la Ruo", según NovoA, l, 342). Laju-
eximente si es que no hay agresión risprudencia de la Corte Suprema ha
217
ART. 10 N° 4
sostenido, en el mismo sentido, que
la racionalidad requiere la necesidad
del medio empleado, en el sentido
de que el sujeto no disponga de otra
forma menos enérgica para defen-
derse con éxito (sentencia de la Cor-
te Suprema, Rol N° 4336-2000,
de 9 de abril de 2001, contra Juan
Carlos Kaschel Hitschfeld (Recurso
de Casación en el Fondo criminal),
N° ID LegalPublishing: 18488), y
que la racionalidad del medio em-
pleado se derivaba de su razonabi-
lidad, así como del hecho de que el
imputado intentó utilizar otros me-
dios para repeler la agresión ilegíti-
ma (sentencia de la Corte Suprema,
Rol N° 2594-2003, de 16 de enero
de 2006, Contra Claudio Andrés
Sepúlveda Hernández (Casación
en la Forma y el Fondo criminal),
N° ID LegalPublishing: 33737).
En todo caso, la posibilidad de
disponer concretamente de un me-
dio menos lesivo exige valorar, como
señala CURY, "la totalidad de la reac-
ción [defensiva]", teniendo en cuen-
ta circunstancias que, excepcional-
mente, pueden hacer racionalmente
necesario un medio que, bajo cir-
cunstancias distintas, sería excesivo
(CURY 374, argumentando que "el
viejecillo raquítico que es atacado a
puño limpio por un fornido moce-
tón, puede echar mano de un arma
de fuego para defenderse"), criterio
218
CÓDIGO PENAL COMENTADO
que, con razón, debe llevar a recha-
zar equivalencia, o incluso propor-
cionalidad abstracta, entre el medio
con que se agrede y el que se emplea
para la defensa, como la jurispru-
dencia, sin embargo, con frecuencia
lo hace (según reseña críticamente
NovoA, 1, 342, quien incluye, entre
las circunstancias que deben tenerse
en cuenta para decidir si el medio
era racionalmente necesario: "lo im-
previsto del ataque, la superioridad
física marcada del agresor, la inamo-
vilidad del agredido, la rapidez con
que éste deba reaccionar, la dificul-
tad de poner en uso inmediato otros
medios de defensa, la presencia de
personas que puedan auxiliar, la
hora y el lugar, etc."). En el mismo
sentido ha destacado la jurispru-
dencia, que la racionalidad no debe
entenderse como equivalencia ma-
temdtica, sino como razonabilidad
del medio empleado en virtud de
las circunstancias del caso concreto
(sentencia de la Corte Suprema, Rol
N°. 6466-2005, de 3 de mayo de
2007, Contra José Simón Villarro-
el Torres, N° ID .LegalPublishing:
36297; sentencia de la Corte Supre-
ma, Rol 2594-2003, de 16 enero de
2006, Contra Claudio Andrés Se-
púlveda Hernández (Casación en la
Forma y el Fondo criminal), N° ID
LegalPublishing: 33737; sentencia
de la Corte Suprema, Rol N° 4336-
2000, de 9 de abril de 2001, con-
]AlMECOUSO
tra Juan Carlos Kaschel Hitschfeld
(Recurso de Casación en el Fondo
criminal), N° ID LegalPublishing:
18488).
La necesidad racional del medio
se evalúa objetivamente, atendiendo
a las características reales de la agre-
sión sufrida, y no a las característi-
cas imaginadas por el autor, en su
alteración anímica por mucho que,
si las cosas hubieran sido como él se
las imaginó, el medio que escogió
habría sido racionalmente necesario
(CURY 375). Sin embargo, la nece-
sidad racional de la defensa debe
afirmarse, aun si más tarde (después
de que la reacción defensiva ya se
produjo) se comprobó que las cosas
eran distintas de lo que parecían, si
"la producción del daño inmediato,
o en un momento posterior (peligro
continuado), aparece tan probable
que, razonablemente, hay que adop-
tar en seguida las medidas precisas
para la protección del bien jurídico
amenazado" (en ese sentido, POL!-
TOFF, 286, recurriendo por excep-
ción a "una consideración objetiva
ex ante" -pese a que, ¡a diferencia de
CURY!- defiende por regla general un
criterio objetivo ex post para decidir
la realidad de la agresión, cfr. infra,
"El error en los presupuestos fácti-
cos ... "). Por lo demás, también en
el planteamiento de CURY puede en-
contrarse base para una matización
de esa naturaleza, a la hora de valorar
la necesidad racional del medio, en
la medida que la exigencia de selec-
cionar el medio "menos enérgico" se
debe entender referida, en cualquier
caso, a uno que permita "defenderse
con éxito" (CURY, 375), lo que deja
un margen de apreciación, desde una
perspectiva racional, debiendo des-
cartarse sólo las asunciones irraciona-
les (justamente las que corresponden
a "situaciones imaginarias que, en
su excitación, puedan inducirlo [al
agredido] a actuar de una determi-
nada manera"; CURY, ibídem). Todo
ello parece muy bien expresado por
NovoA, cuando argumenta que "la
racionalidad ha de ser apreciada se-
gún la reacción que un sujeto razo-
nable habría tenido en el momento
mismo de la agresión y no conforme
a lo que a posteriori pueda lucubrar-
se en la apacible tranquilidad de un
gabinete" NOVOA, 1, 343).
La falta de necesidad racional
del medio empleado se considera
como un exceso intensivo en la legí-
tima defensa, y constituye una legí-
tima defensa incompleta (v. infra,
"Exceso en la legítima defensa ... ").
iii) Falta de provocación suficien-
te por parte del que se defiende
Con este requisito se quiere de-
jar fuera del ámbito de la legítima
219
 CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO

defensa a quien, siendo objeto de requisitos), caso en que el provoca- sión de otro, para prefigurar artifi- incompleta (v. infra, "Exceso en la
una agresión ilegítima, con su con- dor-agresor ni siquiera queda ampa- cialmente en su favor una supuesta legítima defensa ... "), e incluso, si
ducta ha provocado suficientemente rado por una atenuante de legítima situación de legítima defensa, que le con ello quiere alejar graves riesgos
dicha agresión. Pero la provocación defensa incompleta. En ese sentido, permita dar muerte o herir impune- para su vida o integridad física, po-
a la que aquí se alude no es, a su es provocación sólo la conducta que mente a su agresor, pues en tal caso dría llegar a ser exculpado por inexi-
vez, agresión en el sentido de la le- hace "explicable, natural" la agre- no hay defensa por parte del provo- gibilidad de otra conducta (POLITOFF,
gítima defensa (NovoA, 1, 347-348; sión de quien es provocado, no la cador intencional, sino pura agre- 285; en el mismo sentido, POLITOFF
v. también, en detalle, COUSIÑO, II, que la convierte en legítima3? Es sión antijurídica (y faltaría, incluso, / MATUS, Comentario, 132; la ex-
292-294; cfr., en cambio, precisa- cierto, sin embargo, que la provoca- la ilegitimidad de agresión desple- culpante de inexigibilidad, en tal
mente haciendo esa identificación, ción, aun cuando califique de agre- gada en su contra; v. COUSIÑO, II, caso, podría basarse en el Art. 10,
erróneamente en mi opinión, OR- sión (ilegítima), no necesariamente 302). De modo que, en este caso, N° 9°).
TIZ MUÑoz, 126-128) es decir, con excluirá aquel primer requisito de tampoco concurre la atenuante de
este tercer requisito de la legítima la legítima defensa (sólo excluirá el legítima defensa incompleta a favor EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA
defensa no se trata de dejar fuera tercero), si por ej., la defensa-agresión del "provocador intencional" que se LEGÍTIMA DEFENSA
del ámbito de la justificante a quien desplegada por el primer agredido defiende.
está, él primero, agrediendo (ilegí- se vuelve, pese a todo, ilegítima, por Aunque el asunto ha tenido, en
timamente) a quien en seguida lo incurrir éste en un exceso intensivo; Es provocación suficiente la que general, un interés más bien teórico
agredirá a él, pues, en general, en tal pero lo que importa es que, para ca- "baste para explicar humanamente (ETCHEBERRY, 1, 235, no había iden-
caso aquel primer agresor (que no se- lificar como un acto de provocación, el ataque que el provocado descarga tificado, hasta ese entonces, casos
ría un simple provocador) ya quedará la conducta del que se defiende no en seguida sobre su provocador", sin jurisprudenciales en que se negara
fuera del ámbito de la legítima de- tiene por qué llegar al punto de ser llegar a justificarla, "sino solamente la legítima defensa por faltar este
fensa, por faltar el primer requisito una agresión ilegítirJ?a. a hacerla en parte excusable" (N 0- elemento; lo propio señala NovoA,
y fundamental de esta justificante: VOA, 1, 347), lo que se aprecia, no 1, 332), se discute si la justificante
una agresión ilegitima, si, en efecto, Fuera de ello, con razón des- en abstracto, sino en relación con la de legítima defensa exige un elemento
su primera agresión "provoca" a su carta COUSIÑO, II, 295-302 que agresión de la que el provocador ter- subjetivo, es decir, en primer lugar,
vez, de parte del primer agredido, constituya una mera provocación la minó siendo objeto (ibídem). Si no si la acción típica, objetivamente
una agresión legítima, amparada en denominada "provocación intencio- llega a ser suficiente en ese sentido, necesaria para impedir o repeler una
la legítima defensa (en caso de que nal", es decir, la conducta de quien la provocación de menor entidad e agresión ilegítima, necesita haber
concurran a favor de éste los demás deliberadamente "provoca" la agre~ importancia deja plenamente sub- sido ejecutada con conocimiento y
sistente la legítima defensa del "pro- voluntad de que justamente con ella
vocador". se está repeliendo una agresión y si,
37
En un sentido similar, ETCHEBERRY, 1, 257, quien sin embargo, al decir "no es preciso en segundo lugar, debe además el
que la provocación llegue a hacer legítima la agresión" induce a error, pues el caso es
En todo cáso, aun si se ha pro- autor tener una motivación defen-
que la provocación no puede ser de tal naturaleza que haga legítima la agresión, caso en
que dejaría de ser "mera provocación", y se convertirla en agresión ilegítima, que, por vocado suficientemente la agresión, siva (un dnimo de defensa) -o exclu-
convertir en legítima a la defensa-agresión de su contradictor, deja al auror de aquella el provocador que se defiende de una sivamente defensiva-; la alternativa
fuera de la legítima defensa por faltar el primer requisito -no el tercero- de la legítima agresión todavía ilegítima, cuenta sería admitir que también queden
defensa. con la atenuante de legítima defensa justificadas por legítima defensa, por
220 221
ART.IONo4
una parte, la conducta típica que ca-
sualmente impide una agresión in-
minente, sin que el autor supiese de
ella, y, por otra parte, la acción de-
fensiva motivada por resentimiento
o venganza por parte de quien, por
ej., "tuvo la fortuna" de ser agredi-
do por su enemigo, encontrándose
así con una oportunidad para saldar
cuentas impunemente.
Una primera concepción, soste-
nida por ETCHEBERRY, 1, 234-237 y
250-251; POLITOFF, 261 yss.; v. tam-
bién ya NOVOA, 1, 331-332, y que
destaca que el legislador sólo en casos
puntuales exige un elemento subjeti-
vo en las justificantes (al descartar la
justificación en la legítima definsa de
terceros, delArt. 1O,N° 6°, cuando la
motivación, en lugar de defensiva, es
de "venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo") rechaza la exigen-
cia, tanto de conocimiento, cuanto
de una motivación o "ánimo" defen-
sivo, aceptando la justificación de la
conducta que objetivamente produ-
ce un estado aprobado por el derecho
(en este caso, la injusta agresión fue
repelida con un medio racionalmen-
te necesario). Frente a esa concepción
se eleva la tesis que exige en el autor
de la reacción defensiva, a lo menos,
conocimiento y voluntad de que con
ella efectivamente se está impidiendo
o repeliendo la agresión, es decir, con
"finalidad defensiva" o "voluntad de
222
CÓDIGO PENAL COMENTADO
defenderse", pero sin llegar a exigirse
un "ánimo defensivo", sino cuando
la Ley lo exige, como en la legítima
definsa de parientes (CURY, 366-367;
GARRIDO, n, 174-175; COUSIÑO, n,
146, reproduciendo textualmente lo
que ya planteara en COUSIÑO, 26-
33). POLITOFF argumenta que, en
Chile, esta tesis finalmente condu-
ce a los mismos resultados prácticos
que la primera concepción, pues, en
primer lugar, en caso de que falte la
finalidad o voluntad defensiva no
cabe sino reconocer en el hecho una
tentativa inidónea (pues el autor ha
querido producir un resultado anti-
jurídico, pero su intento estaba des-
de un principio destinado al (racaso,
pues, sin quererlo él, las circunstan-
cias necesariamente lo llevan a pro-
ducir un resultado aprobado por el
derecho) y, en segundo lugar, confor-
me a la opinión ampliamente mayo-
ritaria en Chile, la tentativa inidónea
es impune (POLITOFF, 274-276; en el
mismo sentido, POLITOFF / MATUS,
Comentario, 132; v. también, ya el
mismo POLITOFF, 1996,26 Yss.; sin
embargo, en la actualidad es a lo me-
nos discutible que la impunidad de
la tentativa inidónea sea una cues-
tión pacífica en Chile, v. MAÑALICH,
161, inclinándose también por la
conclusión de la tentativa inidónea,
pero advirtiendo precisamente que
su punibilidad "es aún una cuestión
incierta") .
]AIMECOUSO ART.IONo4
EXCESO EN LA LEGíTIMA DEFENSA En cambio, tanto en el caso de
Y DEFENSA INCOMPLETA exceso intensivo (por falta de nece-
sidad racional del medio empleado
Como se dijo, la falta del re- para impedir o repeler la agresión),
quisito de la agresión ilegítima (sea a como en aquél en que quien se de-
causa de que no es real, sea porque fiende provocó suficientemente la
es remota o está agotada, sea por- agresión, sí cabe aplicar la atenuante
que no es ilegítima), es considera- de legítima defensa incompleta, de
da, con razón, como un obstáculo, conformidad con el Arts. 11, N° 1°,
no sólo para justificar la conducta, en relación con el Art. 10, N° 4°, y,
sino incluso para reconocer la ate- normalmente, con el especial efecto
nuante de justificante incompleta atenuatorio del Art. 73.
(del Art. 11, N° 1, en relación con
elArt. 10, N° 4°, y el Art. 73), pues EL ERROR EN LOS PRESUPUESTOS
se trata de un requisito esencial, sin FÁCTICOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA.
el cual ni siquiera cabe hablar de LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA
definsa (sin agresión, sencillamente
no hay defensa; en ese sentido, Po- Quien comete una acción típica
LITOFF, 288). Esta conclusión, que en reacción a lo que ante sus senti-
POLITOFF, 288, así como POLITOFF dos se presenta como una agresión
/ MATUS, Comentario, 133, expre- inminente, para luego descubrir
samente extienden al caso del exceso que, en realidad, la agresión no era
extensivo, parece ser rechazada, en real sino sólo aparente, no está, en
cambio, para tal hipótesis, por GA- principio, amparado por la legítima
RRIDO, n, 151, 153, 168, quien, no definsa, sino que actúa bajo una de-
obstante admitir que la agresión es fensa putativa, debida a su error so-
"requisito substancial" de la legíti- bre la concurrencia de un presupuesto
ma defensa, sin la cual no puede ha- fiictico de la legítima defensa, en ese
ber justificación incompleta, afirma caso precisamente el presupuesto:
que la "defensa" efectuada en exceso agresión ilegítima (real). Sin embar-
extensivo puede constituir una ate- go, se ha discutido, a propósito de la
nuante de justificante incompleta exigencia de que la agresión sea real,
(entendiendo, al parecer, que en tal cuál es el criterio para decidir si se
caso sí se está ante una verdadera puede tener por real lo que, en sus
agresión, sólo que ya había pasado apariencias, se presentaba como una
al momento de la defensa; v. GARRI- agresión. POLITOFF, 286, aboga, en
DO, n, 151-152, 180). principio, por un criterio objetivo
223
,....--
I
:
ART. 10 N° 4
ex post, más coherente con la natu-
raleza objetiva del juicio de ilicitud;
conforme a tal criterio -habría que
concluir- la cuestión se decide una
vez que el hecho ya se produjo, con
todos los elementos de juicio dispo-
nibles por el tribunal, incluso los que
el autor ex ante no podría haber co-
nocido; sin embargo, como se vio al
tratar sobre la necesidad racional del
medio), POLITOFF admite que debe
emplearse una perspectiva objetiva
ex ante para resolver si las medidas
defensivas adoptadas eran racional-
mente necesarias, lo que debería lle-
var, entonces, a tomar en cuenta los
elementos de juicio con que el au-
tor contaba, y que razonablemente
también habrían sido determinantes
para cualquier otro en su lugar, por
más que las cosas se descubran, más
tarde, distintas a como objetivamen-
te (el juicio es objetivo ex ante, no
subjetivo ex ante) aparentaban serlo
(si bien esta matización la introduce
POLITOFF para decidir la necesidad
racional del medio, y no explícita-
mente para decidir la realidad de la
agresión -cuestiones en principio
separables-, en la práctica lo hace
de una forma que envuelve a las
dos cuestiones). ETCHEBERRY, por
38 Criterio que, sin embargo, contrasta notablemente con el que el propio CURY emplea
como redactor de un conocido fallo de la Corte Suprema sobre la materia (v. infra, en
el texto principal).
224
:1
I
CÓDIGO PENAL COMENTADO
su parte, al rechazar, sin ningún gé-
nero de distinciones, la justificación
cuando "hay sólo una apariencia de
agresión" (ETcHEBERRY, 1, 253; cfr.,
siguiéndolo, GARRIDO, I1, 170), pa-
rece apegarse a una consideración
objetiva ex post. CURY, por último,
aboga abiertamente por emplear un
criterio objetivo ex ante: "[l]a agre-
sión ha de ser real, esto es, ha de
existir como tal según una conside-
ración ex-ante, es decir, teniendo en
cuenta lo que para el autor aparecía
como tal en el momento de deci-
dirse a defenderse, atendida su po-
sición en el contexto de los hechos y
los conocimientos de que disponía
sobre la situación", pero "[q]uien
reacciona frente a una agresión que
desde dicho punto de vista no puede
ser sino apreciada como imaginaria
o aparente, no actúa justificado por
legítima defensa' (CURY 373)38.
A nivel de la jurisprudencia, la
Corte Suprema tuvo oportunidad de
pronunciarse sobre la cuestión explí-
citamente en 1998 (sentencia de la
Corte Suprema, Rol N°1.338-98, de
4 agosto de 1998 (sentencia de casa-
ción en el fondo y de reemplazo), el
Carlos Castro Muñoz, redactada por
]AIMECOUSO
el Ministro Enrique CURY) , negan- dir la realidad de la agresión para el
do que constituya una agresión real tribunal se traducía en la diferencia
la que "fue sólo aparente", por más entre justificar su conducta o sólo
que el error en que esa apariencia exculparla, lo que no tenía diferen-
se funda fuese invencible, como se cias respecto de la punibilidad de la
le consideró en la misma sentencia, misma, pero sí podría tenerla para
pues "la efectividad de la agresión otros efectos (por ej., la tendría para
esto es, su realidad se ha de juzgar afirmar de la ilicitud de esa prime-
objetivamente, vale decir, con inde- ra conducta activa, y de ese modo
pendencia del conocimiento que los fundamentar la existencia de una
intervinientes tienen o pueden te- posición de garante por injerencia,
ner de la situación" (en este caso, la que no se daría en cambio -según
agresión se conside~ó sólo aparente, el propio CURY 683 39- si la acción
pues "el arma empleada por Valle- previa creadora del peligro se consi-
jos para amenazar al hijo de Castro deraba justificada, luego, era lícita).
se encontraba con el seguro puesto
y, en esas condiciones, no podía ser Con independencia de la cues-
disparada ni, en consecuencia, he- tión del criterio que deba emplearse
rir o matar"). En todo caso, en esta para apreciar la realidad de la agre-
misma decisión, al autor se le excul- sión, o, mirado desde otro punto de
pó por su acción típica y antijurídica vista, para decidir si estamos ante una
(no se la justificó) , precisamente por auténtica legítima defensa o ante una
considerarse a su error "invencible", defensa putativa, también se discute
lo que demuestra que la diferencia cuál es el efecto de la defensa pu-
entre emplear un criterio objetivo ex tativa, es decir, de la que no justifica
post y uno objetivo ex ante para deci- la conducta por haber reaccionado
39
Punto de vista que se aparta, con todo, del que sigue la sentencia que se comenta,
para la cual, es suficiente, para tener que responder por el actuar precedente creador
del peligro -en este caso, por homicidio por omisión-, si "quien ejecuta un acto no
culpable -e, incluso, justificado- sabe que su conducta es, en general, injusta (reprobada
por el derecho, anormal), y que sólo a causa de circunstancias especiales se encuentra
disculpada -como en el caso de autos- o justificada -supuesto que concurriera, cosa
que aquí no ocurre, una auténtica causal de justificación-" (Considerando 18° de la
sentencia de reemplazo), dejando a salvo entonces la posibilidad de que, quien realmente
actuó bajo legítima defensa, de todos modos responda por homicidio por omisión, lo
que, en mi opinión, no se justifica.
225
ART. 10 No4 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]AlMECOUSO ART. 10 Nos. 5 - 6

frente a lo que no era una agresión
real, sino una aparente. En Chile,
fundamentalmente dos soluciones
han sido defendidas, cada una apo-
yada en una concepción sistemática
distinta. Así, mientras para la teoría
extrema de la. culpabilidad el error so-
bre la concurrencia de los presupues-
tos fácticos de la legítima defensa (y
de cualquier causa de justificación,
en general) no afecta en nada al ca-
rácter doloso de la conducta (que
se ha examinado en un estadio pre-
vio, al decidir la tipicidad subjetiva),
sino que sólo excluye la culpabilidad
-cuando es un error invencible- o
apenas la atenúa, dejando plena-
mente subsistente el castigo a títu-
lo de dolo -si es un error vencible-
(GARRIDO, n, 305-309, rechazando
la teoría limitada de la culpabilidad
en n. 306, y defendiendo la teoría
extrema, y fundando la atenuación
de pena directamente en el Art. 11,
N° 1°; también acoge esta versión de
la teoría de la culpabilidad NAQUIRA,
409 y ss.), para la teoría limitada o
moderada de la culpabilidad, que ac-
tualmente parece gozar de un amplio
respaldo (que también se expresó en
la postura prácticamente unánime
del Foro Penal al aprobar el Art. 3°
del Anteproyecto de CP del 2005 4°)
esa especie de error en todo caso
hace desaparecer el dolo, y conduce
por ello a la impunidad, si el error
es invencible, o a castigar sólo por
un cuasidelito si el error es vencible
y, para la figura típica de que se tra-
ta, la Ley sanciona expresamente la
forma culposa -exigencia que se des-
prende delArt. 10, N° 13- (NOVOA,
1,541,551-552; en lo esencial, en el .
mismo sentido, ETCHEBERRY, 1, 253,
339; POLITOFF, 444-445; MAÑALICH,
145, 157, 159-160; en los resultados
también es similar, actualmente, el
punto de vista de CURY, 444 y 448,
acogiendo la variante denominada
"teoría de la culpabilidad que remi-
te a las consecuencias jurídicas", y
apartándose de la teoría extrema de
la culpabilidad que había defendido
en ediciones anteriores de su obra).
Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
[ ... ]
5. El que obra en defensa de la persona o derechos de su cón-
yuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea
recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines
legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos recono-
cidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber pre-
cedido provocación de parte del acometido, no tuviere participa-
ción en ella el defensor.
6. El que obra en defensa de la persona y derechos de un ex-
tr~ño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el
número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por ven-
ganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias pre-
vistas en este número y en los números 4. y 5. precedentes, cual-
quiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel
que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el núme-
ro 1. del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento
u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en
un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir
la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142,
361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código.
BIBUOGRAFIA: POUTOFF, SERGIO / MArus, JEAN PIERRE: "Comentario al Art. 10, N°s 4° a 7°", en
POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 127·144

40 V. "Materiales de Discusión presentados a la Comisión Foro Penal, Parte General",

Polít. crim. N° 1, D2, p. 1-223. El texto delArt. 3° del Anteproyecto de CP de 2005, COMENTARIO
aprobado por el Foro Penal es el siguiente:
"Art. 3°. El error sobre la concurrencia en el hecho de un elemento integrante de la Jaime Couso
descripción legal del delito excluye el dolo respecto del mismo. Si el error es evitable,
el hecho se sancionará a título de imprudencia, si procede. GÉNESIS y MODIFICACIONES español (FUENSALIDA, 1, 56), pero
"Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también al error sobre la concurrencia
de un presupuesto de las causas de justificación de la conducta.
el segundo párrafo del numeral 6°
"Las circunstancias desconocidas por el sujeto no se considerarán para agravar o calificar Ambos numerales también (traído, con modificaciones, como
su responsabilidad penal, pero sí para atenuada o privilegiada". fueron tomados del Art. 8° del CP se verá, del primitivo numeral 40)
226 227

se tomó del CP belga (GARRIDO,
I1, 179). El numeral 6° ha sido
modificada en dos oportunidades:
en 1992, la Ley N° 19.164 (de 2
de septiembre de 1992), agregó a
dicho numeral su actual párrafo
segundo, que regula la legítima de-
fensa privilegiada (y que la misma
Ley eliminó del numeral 40), de
modo de hacer extensible el privi-
legio a las tres hipótesis de legíti-
ma defensa: propia, de parientes y
de terceros; y, posteriormente, en
2008, la Ley N° 20.253 (de 14 de
marzo de 2008) lo modificó para
incluir, dentro del listado de deli-
tos cuyo impedimento queda cu-
bierto por el privilegio, los abusos
sexuales calificados del Art 365 bis
(adecuando, además, las antiguas
referencias a la violación y a la vio-
lación sodomítica a la nueva siste-
mática de los delitos sexuales).
LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS:
PARIENTES y EXTRAÑOS
En principio, los mismos re-
quisitos establecidos para la legíti-
ma defensa propia rigen para la de
terceros, sean parientes (numeral
5°) o extraños (numeral 60), inclu-
so la exigencia de que a la agresión
no haya precedido provocación por
parte del defensor, quien en este
caso, sin embargo, no es el mismo
que el agredido; además, aunque
228
.1
CÓDIGO PENAL COMENTADO
falte en este caso una referencia ex-
presa de la Ley en tal sentido, de
todos modos debe entenderse tam-
bién aquí (como, por expresa dis-
posición de la ley, ocurre en el caso
de la legítima defensa propia) que
la provocación previa sólo excluye
la posibilidad de invocar legítima
defensa si es suficiente, de modo
que no cualquier provocación priva
al tercero de la posibilidad de de-
fender legítimamente al agredido,
pues la misma razón se da aquí que
en el caso de la legítima defensa
propia (POLITOFF / MATUS, Comen-
tario, 138).
Si bien la referencia a las for-
mas y grados de parentesco a que
hace referencia el numeral 5° no
fue modificada expresamente por
la Ley N° 19.585 (de 26 de octu-
bre de 1998), que derogó la dis-
tinción entre filiación legítima e
ilegítima, dado el alcance general
de esa modificación, tácitamente
también alcanza a la legítima de-
fensa de parientes, que cubre en-
tonces, a la defensa de: el cónyuge,
los parientes consanguíneos en la
línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado inclusive, los parien-
tes afines en toda la línea recta y en
la colateral hasta el segundo grado
inclusive, y los hijos (correctamen-
te hacen valer para la legítima de-
fensa la modificación de las reglas
]AIMECOUSO
del parentesco POLITOFF / MATUS, La jurisprudencia ha sosteni-
Comentario, 138 41 ). do, en este sentido, que para re-
solver que en una situación dada
En el caso de la defensa de ex- no concurre este requisito de la le-
traños, la Ley excluye la legitimi- gítima defensa, establecido por el
dad de la defensa cuando el autor N° 6° del Art. 10 del Código Pe-
obra impulsado por "motivos ile- nal, es preciso entender acreditado
gítimos", como la venganza y el que el único motivo que empujó
resentimiento, elemento subjetivo al sujeto a actuar defensivamente
referido a los móviles del autor de fue el "resentimiento" o la "ven-
la defensa que es objeto de críti- ganza"; en cambio, si el procesado
ca (CURY, 376; POLITOFF, 290), obró también, y primordialmente,
pero que no parece tener impor- porque conociendo la agresión ile-
tancia práctica (en general, sobre gítima dirigida en contra del terce-
la irrelevancia práctica, a nivel de ro, tenía la voluntad de intervenir
la jurisprudencia, de la exigencia para hacerla fracasar, hay que ne-
de elementos subjetivos de la le- gar que su conducta haya sido "im-
gítima defensa, v. supra, Art. 10, pulsada" por el motivo ilegítimo y
N° 4°). En todo caso, como con tiene que concederse la justificante
razón advierten POLITOFF / MATUS, (sentencia de la Corte Suprema,
Comentario, 140), la referencia a Rol N° 3898-2002, de 27 de julio
este tipo de móviles sólo conduce de 2004, contra Ricardo Figueroa
a negar la legítima defensa cuando Mardnez (Casación en la Forma
el autor haya obrado impulsado criminal), N° ID LegalPublishing:
exclusivamente por esas motiva- 30579).
ciones y no simplemente, cuando,
además de un genuino interés en Fuera de ello, ETCHEBERRY ad-
salvar al agredido, el autor ali- vierte que el tercero cuyos derechos
mente, adicionalmente, venganza, se puede legítimamente defender,
resentimiento u otra motivación si bien debe ser un titular concreto,
"ilegítima" . de modo que no cabe defender bie-
41
Pero es errónea la referencia, por parte de los autores, a la consanguinidad sólo hasta el
segundo grado -siendo que la regla la abarca hasta el cuarto grado- y parece preferible
hacer expresa mención de los hijos, y no simplemente de los parientes consanguíneos
"en toda la línea recta", para dejar en claro que se incluye también a los adoptivos -y
no sólo los hijos ligados por vínculo de consanguinidad.
229

nes comunes (como la fe pública),
que justamente no tienen un titular
determinado, perfectamente puede
tratarse de una persona jurídica (ET-
CHEBERRY, 1, 258, quien en este lu-
gar también argumenta que cabe la
defensa de un "tercero" en contra de
sí mismo, si se trata de un caso de
auto agresión que no se refiera a bie-
nes jurídicos disponibles, cuestión,
en mi opinión, francamente dudo-
sa, pues en tal caso por definición
no puede conferirse prima facie,
como lo supone la estructura de la
legítima defensa, mayor valor a los
intereses del injustamente agredi-
do que a los del injusto agresor y,
por el contrario, debe partirse de la
base del mayor peso de los intere-
ses que el afectado, en el uso de su
autonomía, prioriza, por sobre los
que él mismo ha elegido sacrificar,
lo que relega la -legitimidad de una
intervención paternalista a casos ex-
tremos, en los datos objetivos hagan
dudar de que la auto agresión refleje
una decisión autónoma).
LEGíTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
Tras la modificación sufrida
por la regulación de la legítima de-
fensa en 1992 la legítima defensa
privilegiada puede ser invocada
para las tres especies de defensa le-
gitimada por el CP: la propia, la de
parientes y la de extraños. La pre-
230
C6DIGO PENAL COMENTADO
sunción simplemente legal (que ad-
mite prueba en contrario) de con-
currencia de las circunstancias de
la legítima defensa genera, a lo me-
nos, dos discusiones. La primera
discusión se refiere a los requisitos
específicos de cada una de las tres
situaciones cubiertas por el privile-
gio, en particular, si acaso, la terce-
ra de esas situaciones (la de quien
impide o procura impedir alguno
de los delitos listados por la dispo-
sición) también está sujeta a la
condición de que ello ocurra d~
noche (como lo suponen GARRIDO,
Il, 167; POLITOFF, 292; POLITOFF /
MATUS, Comentario, 136; POLI-
TOFF / MATUS / RAMíREZ, PG, 226),
o si acaso la referencia a la noctur-
nidad se entiende formulada sólo
para la segunda de aquellas situa-
ciones (la de rechazar el escala-
miento en locales comerciales o
industriales), mientras que la terce-
ra se encuentra cubierta sin restric-
ción respecto del horario en que se
impida la comisión de tales delitos
(como lo sostienen ETCHEBERRY, 1,
259 Y n. 1; CURY, 377; a quienes
en mi opinión da la razón el tenor
literal de la disposición y también
su sentido -¿en qué puede cambiar
las cosas que se impida una viola-
ción o un homicidio de día en vez
de por la noche?, el asunto aquí no
parece ser que la noche hace más
difícil estimar el peligro, como en
)AIMECOUSO
el caso del escalamiento, sino que
la urgencia del objetivo impide cal-
cular y decidir racionalmente la in-
tensidad de la defensa necesaria-).
La segunda discusión se refiere a
qué exactamente es lo que se presu-
me concurrente: si acaso todos los
requisitos de la legítima defensa
(así, GARRIDO, Il, 176, si bien des-
tacando que debe comprobarse el
presupuesto fáctico de la aplicación
de la presunción, a saber, que efec-
tivamente hubo un escalamiento o
si se estaba ejecutando uno de los
delitos que la defensa estuvo dirigi-
da a impedir), si a todos menos a-la
existencia de una agresión ilegítima
(así, ETCHEBERRY, 1, 260, para
quien precisamente la exigencia
que haya escalamiento o la ejecu-
ción de alguno de aquellos delitos
equivale a la exigencia de agresión
ilegítima, cuya existencia ya no se
estaría presumiendo; en el mismo
sentido, POLITOFF / MATUS, Co-
mentario, 135) o si sólo a la necesi-
dad racional de la reacción defensiva
(así, CURY, 261, interpretando de
tal modo la referencia legal a que la
presunción opera "cualquiera que
sea el daño que se ocasione al agre-
sor). En mi opinión, en primer lu-
gar, la identificación propuesta por
ETCHEBERRY (casi como una cues-
tión de estructura lógica de la nor-
ma, v. ETCHEBERRY, 1, 260) entre
exigir la prueba de que hubo esca-
ART. 10 N° 6
lamiento o la comisión de uno de
los delitos que se quiso impedir, y
exigir la prueba de que hubo una
agresión ilegítima, no se justifica,
pues es perfectamente posible exi-
gir sólo lo primero, presumiendo,
por ej., que el escalamiento no es-
taba justificado, presunción que,
sin embargo, luego podría vencerse
demostrando que quien escaló lo
hizo en estado de necesidad justifi-
cante o en ejercicio legítimo de un
derecho (así lo sugiere GARRIDO,
Il, 176). En segundo lugar, tras la
reforma de 1992, el argumento ad
absurdum de CURY, PG, 377, con-
forme al cual la presunción de la
ilegitimidad de la agresión podría
llevar" [a]l absurdo de afirmar que
obra en legítima defensa el que,
con el objeto de evitar su propia
captura, da muerte al policía que
premunido de orden judicial com-
petente, descerraja la puerta de la
casa en que se ha refugiado para
huir de la justicia y de la que se
niega a salir" no actualmente tiene
aplicación, pues la presunción sim-
plemente legal (si algo quedó en cla-
ro después de 1992 es que no se
trata de una presunción de derecho,
caso en el que el argumento de
CURY tendría plena validez) de ile-
gitimidad de la agresión, deja per-
fectamente a salvo la posibilidad
de que, con los antecedentes que
proporcione el fiscal, se supere la
231
 ART.IONo6
presunclOn con cualquier eviden-
cia convincente de que el escala-
miento era legítimo (lo que podría
ocurrir ya en la audiencia de for-
malización y de solicitud de medi-
das cautelares si, en el ejemplo pro-
puesto por CURY, el fiscal acompaña
copia de la orden de detención o
de registro). Así las cosas, tendría
razón GARRIDO, n, 178-179, cuan-
do entiende que la disposición
conduce a justificar la conducta de
quien rechaza un escalamiento o la
comisión de los delitos, por medio
de una acción típica, si la acusación
no logra comprobar que el escala-
miento (o la comisión del hecho
típico -si por ejemplo, el homici-
dio impedido se estaba a punto de
cometer en legítima defensa-) es-
taba justificado, o que el medio
empleado no era, a fin de cuentas,
racionalmente necesario, o que el
autor, en realidad, sí había provo-
cado de modo suficiente la agresión.
La duda, en este caso (lejos de los
temores de CURY de que el privile-
gio podría resultar excesivo), es si
acaso tiene algún efecto (el propio
CURY, 377, advierte la cuestión,
que vincula a la introducción de la
presunción de inocencia por el CPP;
específicamente respecto del requi-
sito de necesidad racional del me-
dio); pues, aun sin la existencia de
la legítima defensa privilegiada, ¿ca-
bría exigir a quien rechaza violen-
232
.1
C6DIGO PENAL COMENTADO
tamente un escalamiento en su
casa, que él pruebe positivamente
que el escalador no estaba actuan-
do ilegítimamente y que él, por su
parte, no provocó la agresión sufi-
cientemente?; ¿y cabría condenarlo
si no demuestra que no contaba
con otro medio menos perjudicial,
que convirtiese en. racionalmente
innecesario el que él empleó? Por
otra parte, si el privilegio no parece
hacer diferencia en ese sentido (con
o sin él, es la acusación la de que
debe probar los hechos que alega),
tampoco es claro que la haga para
mejorar la posición del autor fren-
te a la evidencia que la acusación
logre reunir para comprobar que la
agresión no era ilegítima o que el
medio no era racionalmente nece-
sario: si se compara la situación de
quien rechaza con un disparo ho-
micida el escalamiento efectuado
de día por un desconocido en su
oficina (situación cubierta por el
privilegio) con la situación de
quien rechaza con un disparo ho-
micida el escalamiento efectuado
de día por un desconocido en su
local comercial (situación no cu-
bierta con el privilegio), el Minis-
terio Público, respecto de ambos,
con un sencillo análisis del contex-
to en que se produjo el hecho y la
verificación de que el autor conta-
ba con más municiones, puede
convincentemente argumentar y
]AlMECOUSO
demostrar que un primer disparo
de advertencia, omitido en este
caso, era un medio suficiente para
intentar repeler el escalamiento, de
modo que no era racionalmente
necesario disparar al cuerpo en pri-
mer lugar; en el primer caso está
venciendo la presunción simple-
mente legal; en el segundo caso
está cumpliendo con su tarea de
probar los hechos en que se funda
la acusación. El privilegio, en esa
comparación, tiende a desvanecer-
se. Acaso por esa ineficacia práctica
a que conduce la decisión legislati-
va (de 1992) de convertir el privi-
legio en una presunción simple-
mente legal, pero también apoyados
en la referencia expresa de la dispo-
sición a que la presunción rige
"cualquiera que sea el daño que se
ocasione al defensor", ETCHEBERRY,
1, 260 Y n. 1 y GARRIDO, n, 178-
179) entienden que, precisamente
en lo que respecta a la necesidad ra-
cional el medio, la presunción opera
virtualmente como una presunción
de derecho, pues, en definitiva, "no
se exige el requisito de la necesi-
dad racional del medio empleado,
ni cabe plantearse el problema del
exceso en la defensa: ésta nunca
será excesiva" (ETCHEBERRY, l, 260
Y n. 1 -la negrilla está en el origi-
nal-, citando a GARRIDO en el mis-
mo sentido, quien sin embargo,
critica la decisión del legislador,
porque la CPR ampara la vida de
todos, también del delincuente).
Una alternativa a esa interpreta-
ción (que no parece del todo defe-
rente con la decisión legislativa de
zanjar la duda que antes existía so-
bre la naturaleza de la presunción,
resolviendo que justamente se trata
de una presunción simplemente le-
gal), es entender que la presunción
de legitimidad de la defensa, orien-
tada como estuvo a facilitar la de-
fensa de quien se encuentra en si-
tuaciones que paradigmáticamente
(para el observador medio) son
consideradas agresivas y necesita-
das, para ser eficaces, de una rápida
reacción (en ese sentido, ETCHEBE-
RRY, l, 260), objetivamente tiene el
sentido de decidir la cuestión de la
ilegitimidad de la agresión y de la
necesidad del medio de defensa,
desde una perspectiva objetiva ex
ante algo particular: la decisión de
si la agresión era ilegítima y de si el
medio empleado era racionalmente
necesario se debe resolver con los
elementos de juicio que tenía el au-
tor, valorados por un observador
racional, pero que cuenta con una
autorización expresa del legislador
para intentar una defensa eficaz y
oportuna si no caben dudas sobre
los presupuestos de hecho exigidos
por la disposición, en cada una de
las tres situaciones abarcadas por el
privilegio.
233
ART.lONo7 CODlGO PENAL COMENTADO ]AIMECOUSO ART.lON°7

Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal: distingue entre justificantes y exculpan- del interés de un tratamiento separado
tes, y que materialmente hay razones de la eximente del Art. 10, N° 7°.
[ ... ]
para considerar justificadas conductas
7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
que exceden de los límites del nume- Con todo, y dado que aún no
daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstan-
ral 7°, no puede descartarse tratar a la contamos con el necesario desarrollo
cias siguientes: . . " eximente del numeral 11 como justi- doctrinario y jurisprudencial de este
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de eVItar." ficante cuando el mal causado es me- nuevo capítulo del tratamiento legis-
2 a . Que sea mayor que el causado para evitarlo. nor que el evitado, pero distinto de los lativo de las eximentes, y de las rela-
3a . Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial que quedan abarcados por el numeral ciones entre justificantes y exculpantes,
para impedirlo. 7°), el tratamiento de los contornos es obligada siquiera una mención sin-
Alberto (1987), "La estructura objetiva del injusto aplicada al
BIBUOGRAFÍA: TAlA JAPAZ, del estado de necesidad del numeral 7° tética a las cuestiones que tradicional-
estado de necesidad", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 14, 1987. en buena medida pierde importancia mente ha planteado la interpretación
práctica y exige un tratamiento unita- del numeral 7° delArt. 10 (se sigue, en
rio con los del numeral 11°, lo que, lo fundamental, el esquema propues-
COMENTARlO sin embargo, excede de las posibilida- to por la obra de CURY, 378-381).
des de esta obra. Por ejemplo, ¿tiene
Jaime Couso sentido seguir planteando la cuestión LA SITUACIÓN DE NECESIDAD
de los bienes sacrificabIes y de la pro-
GENERALIDADES. FUNDAMENTO necesidad exculpante -reconociéndose porcionalidad en los mismos términos El mal que se debe buscar evitar,
y RELACIÓN CON EL ART. 10, N° 11, una justificante cuando se causa un que hasta ahora si, aun cuando se le- para que sea aplicable la justificante,
y NECESIDAD DE UNA REVISIÓN MONO- mal menor y, en su caso, una excul- sione bienes distintos de la propiedad es definido en términos de "un peligro
GRÁFICA DE LA MATERIA pante, cuando se causa un mal igual y la inviolabilidad de la morada, e in- para un bien jurídicamente reconoci-
o mayor que el que se evita-, eximente cluso si el mal causado es ligeramente do y protegido" (ETCHEBERRY, 1, 264;
Como fundamento del estado de que, hasta hace poco, no tenía consa- superior que el evitado, la exención de similar, CURY, 378; por su parte, GA-
necesidad justificante se suele invocar, gración expresa en nuestra legislación, responsabilidad criminal es perfecta- RRIDO, II, 183, lo ve como un peligro
al igual que respecto de la legítima si bien la posibilidad de considerar su mente factible? (en el primer caso, es para una persona o sus derechos, lo que
defensa, el principio del interés prepon- efecto exculpan te se admitía dentro argumentable, por estar justificada la parece restringir la noción más allá de
derante que legitima su preservación, del ámbito del numeral 9° del Art. 10 conducta; mientras que en el segun- lo deseable, pues parece cerrar la puer-
en este caso, por medio de la produc- (fuerza moral irresistible o miedo in- do, por falta de culpabilidad de su au- ta a la protección de intereses colec-
ción de un mal menor (ETCHEBERRY, 1, superable). Con la reciente introduc- tor42), es una pregunta que hace dudar tivos o bienes de uso común, siendo
249; CURY, 372, 377). El tratamiento ción, por la Ley N° 20.480 (de 12 de
doctrinario del estado de necesidadjus- diciembre de 2010), en el numeral 11 42
Si bien incluso es argumentable la desaparición de la "antijuridicidad penal' (y no
tificante ha estado cruzado por lo aco- del Art. 10, de una eximente estado de
simplemente de la culpabilidad) en el segundo caso, especialmente si se trata de la
tado de su ámbito de aplicación (sólo necesidad mucho más amplia que la exención de responsabilidad penal, no de quien está amenazado personalmente por el
permite sacrificar la propiedad o la in- del numeral 7°, y cuya naturaleza no mal, sino del tercero (quien queda abarcado por la eximente en atención a circunstan-
violabilidad de la morada), así como está clara (¿sólo exculpante o en parte cias objetivas, no a que lo afecte un "contexto motivacional anormal", de modo que
por su comparación con el estado de justificante?: dado que el Art. 10 no es francamente dudoso que esté afectado por una situación de menor culpabilidad).

234 235
-
ART. lONo7 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]AIMECOUSO ART ION°7

que la disposición -con una redacción ducción de un daño en la propiedad do tiene en comparación con uno ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA
diversa de la de la legítima defensa- no ajena, si bien hay acuerdo en que con suntuario, pero con mayor valor de JUST,iFtCANTE y ESTADO DE NECESIDAD
parece cerrarla). Puede ser de origen ello se hace referencia a "todo bien de cambio, para otro de los afectados; PUTATIVO
natural (incluidos los ataques de los significación patrimonial" (ETCHEBE- consideración, en mi opinión, dis-
animales) o humano, como en el caso RRY, 1,264). La referencia alArt. 145, cutible, si, sin necesidad de recurrir En relación con la exigencia o
en que el ilegítimamente agredido no que se considera normalmente como al castigo penal de quien, por necesi- no de un elemento subjetivo, la dis-
se defiende en contra de su agresor, una suerte de extensión del estado de dad, adopta la decisión de salvar un cusión doctrinaria a que se hizo refe-
sino que recurre a una acción salvado- necesidad justificante a los atentados bien propio por pura racionalidad rencia (supra, Art. 10, N° 40) a pro-
ra que provoca un mal en un tercero en contra de la inviolabilidad de la económica, se admite jurídicamente pósito de la legítima defensa se aplica
(en su propiedad, en este caso; v. CURY, morada, es materialmente correcta la procedencia de la compensación también al estado de necesidad justi-
378); el mal incluso podría provenir pero dogmáticamente imprecisa, en económica al tercero inocente, a ficante (v. supra, Art. 10, N° 4°), con
de la misma persona que luego actúa la medida que los requisitos no apa- menos que con esta restricción se las mismas posturas defendiendo,
por necesidad, siempre que la futura recen formulados de la misma forma esté pensando precisamente en el respectivamente, la necesidad de una
lesión de la propiedad ajena no haya (de hecho, son menos exigentes en el valor subjetivo que para éste pueda finalidad, no ya defensiva, pero sí de
estado abarcada por su dolo o su culpa Art. 145 que no exige expresamente tener aquello que representa toda su evitación del mal (v., por ej., GARRI-
(CURY, 378). subsidiariedad, en cambio, la propor- fortuna, lo que sugiere que sí im- DO, II, 189; cfr. también, en detalle,
cionalidad está implícitamente exi- porta el valor subjetivo -reconocible TALA, 313-333), y la suficiencia de
En cualquier caso debe tratarse gida por la gravedad del mal que se por el autor- que el tercero inocente una evitación objetiva del mal, por
de un mal real (actual o inminente; debe buscar evitar o por la importan- atribuye a sus bienes, pero no el valor más que el autor de la acción típica
v. GARRIDO, II, 185) pero, a diferen- cia de los intereses a los que se debe subjetivo que el autor atribuye a los (de daños o de violación de morada)
cia del caso de la legítima defensa, pretender prestar algún auxilio). suyos -criterio que no deja de tener no haya estado consciente de estar
no tiene por qué ser ilegítimo (ob- algún sentido, si se rechaza imponer cooperando "a la producción de un
viamente esa calificación sobra para Proporcionalidad un principio de absoluta solidaridad resultado querido por la ley" (ET-
los hechos de la naturaleza). Tampo- colectiva con el acaso que recae en CHEBERRY, 1, 237, si bien admitiendo
co exige la disposición que se trate La decisión de si el mal causado un individuo-). que en el caso del Art. 10, N° 7°, el
de un mal grave (lo que ahora queda es -como lo exige la disposición- argumento de texto a favor de la exi-
más claro, por contraste con la exi- menor que el evitado se adopta, se- Subsidiariedad gencia de finalidad en el sentido de
gencia que en tal sentido sí plantea gún CURY, PG, 380 desde una pers- la justificante -basado en la expre-
el nuevo numeral 11 del Art. 10). pectiva jurídica (según la valoración Cuando la Ley exige que no sión "[e]l que para evitar un mal"-
que el derecho hace de cada mal -o haya un medio practicable y me- parece ofrecer mejor base que el que
EL SACRIFICIO NECESARIO del respectivo bien-), objetiva (sin nos perjudicial para impedir el mal, se invoca para la legítima defensa-
atender al valor subjetivo o personal debe entenderse que las posibilida- "[e]l que obra en defensa"-).
Bienes jurídicos susceptibles de ser de ciertos bienes o intereses para el des meramente teóricas no privan
sacrificados . autor) y relativa (considerando ob- de la justificación a quien optó por Por su parte, la acción de quien
jetivamente el mayor valor de uso sacrificar un interés ajeno, si concre- erróneamente supone la existencia
Conforme al numeral 7° la ne- que, por ejemplo, un bien que re- tamente no podía disponer de ese de un mal inminente que no es tal
cesidad sólo puede justificar la pro- presenta toda la fortuna del afecta- otro medio sólo accesible en teoría. actúa en estado de necesidad putativo
236 237

,i
ART.IONo7 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lONo8

como consecuencia de un error sobre entre la justificación a efectos penales aquella redistribución, extrema la so- guno de los requisitos listados en
los presupuestos fdcticos de la concu- y a efectos civiles (la primera respon~ lidaridad al punto de convertirla en numeral 7° del Art. 10 conduce a
rrencia de la justificante de estado de a que un hecho no necesita o no una total injusticia. una atenuante de eximente incom-
de necesidad, sometido a la misma merece ser prevenido por medio de pleta, del Art. 11 , N° 1, en relación
discusión y las mismas soluciones la utilización de la herramienta pe- JUSTIFICANTE INCOMPLETA con el Art. 73 (POLITOFF, 300). Así
ya analizadas (supra, Art. 10, N° 40) nal, lo que ciertamente no dice nada también lo ha entendido, en la ju-
para la legítima defensa putativa. sobre la procedencia de reparar civilr Como destaca POLITOFF, a risprudencia, una decisión de cor-
mente el daño; de allí que pueda ha- condición de que concurra el "re- te de apelaciones (sentencia de la
EFECTOS CIVILES DEL ESTADO DE blarse -como ocurre en cierta doctri- quisito esencial" de esta justifi- Corte de Apelaciones de Copiapó,
NECESIDAD na española y alemana- de causas de cante, consistente en "la situación Rol N° 73139, 27 de julio de 2000
exclusión de la antijuridicidad penal) de necesidad, esto es, el mal que se (recurso de apelación), N° ID Le-
Frente a la concepción que in- aun si la acción se justifica a efectos trata de evitar", la ausencia de al- galPublishing: 19534).
voca la unidad del ordenamiento ju- penales, por ser racionalmente nece-
ridico para rechazar la posibilidad de sario el sacrificio de un bien ajeno de
considerar un ilícito civil, que dé lu- menor valor, para salvar uno propio
gar a indemnización de perjuicios, lo de mayor valor, la responsabilidad Artículo 10. Están exentQs de responsabilidad criminal:
que ante la Ley penal está justificado civil puede mantenerse, no realmen- [ ... ]
-en este caso, la producción de un te por solidaridad con el titular del 8. El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida
mal necesario conforme al Art. 10, bien sacrificado, sino porque de lo diligencia, causa un mal por mero accidente.
N° 7°- (ETCHEBERRY, l, 269, admi- contrario se le estaría imponiendo BIBUOGRAFÍA: BUSTOS, Juan: El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1995; COL-
tiendo sólo una excepción, contem- injustificadamente la· carga de so- VIN,Alberto: "Algunas eximentes de responsabilidad en el Código penal chileno", Revista
de Derecho (U. Concepción) N° 162 (1974), 7-23; WATUT, Gustavo: Derecho penal. Parte
plada por los principios y reglas del portar unos costos que el acaso puso general, Editorial Jurídica de Chile, 3 a edición, Santiago 1958; MATUS, Jean Pierre / VAN
Derecho civil, cuando ha habido en- sobre los hombros de otro y que, sin WEEZEL, Alex: "Comentario al artículo 71", en POUTOFF / ORTlZ, Comentario, pp. 378 Y ss.;
riquecimiento sin causa; en el mismo . fundamento, se estarían reasignando MERA, Jorge: Derechos Humanos en el derecho penal chileno, ConoSur, Santiago 1998;
NAQUIRA, Jaime: "Comentario al artículo la N° 8", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 145-
sentido, CURY, 381), otra posición completamente en perjuicio suyo; si 147; RIVACOBA, Manuel de: "El principio de culpabilidad en el Código penal chileno", en
sostiene que, por equidad (NOVOA, la justificación penal del sacrificio de RIvACOBA, Manuel de (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho penal en
celebración del Centenario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso 1975, pp. 49-126;
l, 363-364) o sobre la base de la res- su bien ya refleja un cierto nivel de SOLARI, Tito: "Versari in re illicita", Revista de Derecho (UCV) N° 1 (1977), 245-265.
ponsabilidad objetiva del causante del solidaridad con aquél en quien reca-
riesgo (POLITOFF, 296, invocando yeron los costos (pues, si se respectó
también la equidad y el principio de la exigencia de que el mal produci- COMENTARIO
solidaridad humana) sí corresponde- do fuese menor, aquellos costos se
ría indemnizar al tercero inocente (lo vieron reducidos, al punto de que al Héctor Herndndez
que ya se apreciaría en ciertos ámbitos afectado la indemnización de perjui-
como en materia de navegación aérea cios, en principio, de todos modos, El N° 8 está tomado literalmen- culpa ni intención de causarlo". Fue
y de seguridad nuclear; v. POLITOFF, le resulta menos costosa que haber te del N° 8 del Art. 8° del Código aprobado inicialmente sin esa supre-
296 y n. 162). En mi opinión, no soportado el mal), liberar al afecta- español de 1850, si bien en Chile se sión y sin ninguna discusión en la
siendo indispensable la coincidencia do por completo de ellos, operando suprimió la frase final "sin la menor sesión 6 a de la Comisión Redactora,
238 239
ART.IONo8 CÓDIGO PENAL COMENTADO
de 10 de mayo de 1870 (Actas, 10). (o del Art. 2°, para aquellos autores
La supresión se acordó en la sesión que domicilian la exigencia gene-
121, de 24 de marzo de 1873, "por ral de dolo en este último artículo,
considerarse [las palabras en cues- véase Comentario al Art. 1°), en
tión] redundantes e incluidas en las tanto que la atipicidad por ausencia"
que preceden" (Actas, 218). de culpa es una consecuencia tanto
del sistema de numerus clausus que
El precepto quiere regular el al respecto conoce el derecho chi-
llamado "caso fortuito", esto es, la leno (véase Comentario al Art. 10
situación en que se ocasiona un mal N° 13), como de las exigencias ex-
no imputable ni a dolo ni a culpa presas de imprudencia o negligencia
del sujeto. La exclusión del dolo era que imponen los casos especialmente
más clara en el modelo español (que tipificados de conducta culposa rele-
exigía que no hubiese habido "inten- vante. Como ha dicho ETCHEBERRY,
ción de causarlo"), pero se despren- DP], 1, 284 s.: "La verdad es que el
de en todo caso de la cir~unstancia caso fortuito no es una situación ex-
de haberse causado el mal "por mero cepcional y que exija la concurrencia
accidente". La exclusión de la culpa positiva de determinados requisitos
fluye, además, de la circunstancia para eximir de responsabilidad, sino
de provenir el mal de una conducta que, por el contrario, es un evento
realizada "con la debida diligencia". de carácter puramente negativo en
cuanto a su naturaleza frente al dolo
El caso fortuito es una cau- y la culpa. Esto es, establecida la re-
sa de atipicidad (o de ausencia de lación de causalidad entre la acción
culpabilidad, según las preferencias y el evento más grave, si no hay dolo
sistemáticas) de la conducta por au- ni culpa se tratará sin más de un caso
sencia de dolo. y culpa. Por lo mis- fortuito, sin que sea necesario deter-
mo, su consideración especial en el minar si concurren otros requisitos
Art. 10 como causa eximente de res- positivos señalados por la ley. Como
ponsabilidad es totalmente super- la punibilidad supone dolo o culpa,
flua (abiertamente ya FUENSALIDA, la ausencia de éstos determina la im-
1, 60; en la actualidad BUSTOS, 65), punibilidad a título de caso fortuito".
porque la atipicidad (o ausencia de Esta constatación lleva a algunos au-
culpabilidad) de la conducta por fal- tores a aclarar que el N° 8 no se hace
ta de dolo como exigencia subjetiva cargo de todas las hipótesis de caso
general se desprende directamente fortuito, sino sólo de una, de aqué-
de la definición de delito del Art. 1° lla en que el resultado imprevisible
240
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 8
se produjo con ocasión de un acto base del caso fortuito debía impo-
lícito (ETcHEBERRY, DP], 1, 285; So- nerse la pena correspondiente al de-
LARI, 263; NAQUIRA, 204; NAQUIRA, lito doloso (tácitamente DEL Río, 11,
Comentario, 146). En la medida, 184, pues si bien sostenía en general
sin embargo, en que, como se verá, el castigo a título culposo por man-
se termina negando la procedencia dato, que él veía incondicionado, del
de los únicos posibles efectos del Art. 71, esto regía "salvo [si falta] el
precepto que se apartarían de lo que primero, que no puede faltar", de
resulta de la simple aplicación de las donde se colige que para estos ca-
reglas generales sobre dolo y culpa, sos preveía el castigo a título dolo-
simplemente se confirma su inutili- so; recién en DEL Río, Elementos,
dad e inconveniencia. 151; y DEL Río, Manual, 173 viene
a sostener una versión atenuada del
Porque, en efecto, el N° 8 ha versari al afirmar la aplicación sin
sido un factor perturbador para la restricciones del Art. 71; y al menos
interpretación del derecho penal hasta su 3° edición, LABATuT, 1958,
chileno, no desde luego en lo que 172, quien luego de sostener que
concierne a sus notas negativas im- si el acto inicial era ilícito se estaba
plícitas (ausencia de dolo y culpa), en presencia de un delito, agregaba
que no generan ninguna dificultad que para aplicar la regla del Art. 71
y respecto de las cuales reina una debía darse el requisito de la licitud,
interpretación pacífica, sino por la "que por ser el alma de la eximente
exigencia positiva de que el acto con nunca puede faltar"). En la medida,
ocasión del cual se causa un mal por sin embargo, en que las tipificacio-
mero accidente deba ser un "acto nes particulares de los cuasidelitos
lícito". De esta exigencia se puede exigen expresamente la concurrencia
desprender, contrario sensu, que el de cierta forma de culpa, la atipici-
que ejecuta un acto ilícito responde dad de la conducta en relación con el
penalmente por todos los males que resultado vendrá dada simplemente
ocasione con ocasión del mismo, de la ausencia de requisitos típicos,
aunque haya actuado con la debida por mucho que, efectivamente, no
diligencia y el mal se produzca por concurra el "caso fortuito" del N° 8.
mero accidente, es decir, una consa- Se trata, en realidad, de dos momen-
gración del versari in re illicita. Es así tos vinculados pero distintos: por un
como, en efecto, se llegó a afirmar lado, una conducta ilícita (con o sin
entre nosotros que cuando no se relevancia penal) y, por el otro, la
daba el requisito de acto lícito como producción de un resultado típico,
241
ART. 10 N° 8 CODIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lONo9

cada uno con sus propias exigencias concurra (DEL Río, Elementos, 151; VIN, 21), tesis que, sin embargo, no estrecho espacio del N° 8 Y man-
en cuanto a dolo o culpa, de modo DEL Río, Manual, 173: "se conside- se puede compartir porque sigue en tiene un concepto amplio de caso
que es perfectamente posible que la rará el hecho como perpetrado con pie que la ilicitud del hecho inicial fortuito que lo trasciende y que se
conducta sea incluso delictiva y que,imprudencia temeraria, y se castiga- nada dice sobre el requisito legal de identifica con la ausencia de culpa.
sin embargo, la producción del re- rá como cuasidelito, si afecta a las culpa respecto del mal que se causa. Particularmente relevante es la ses
sultado sea atípica por falta de dolopersonas"; lo sugiere también DEL El N° 8 no aporta fundamento legal en Contra Juan Pastene Guerrero
o culpa (NOVOA, r, 411, 502 s.; So- VILLAR, 244). La opinión amplia- para hacer responder por males cau- (1963), un caso en el que imputa-
LARI, 261 ss.; tácitamente también mente dominante entiende, sin em- sados por mero accidente y sin cul- do y víctima caen abrazados al sue-
MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, bargo, que el mandato del Art. 71 pa, por mucho que la conducta en lo, circunstancia en que se dispara
379; se limita a declarar "amplia- es simplemente a que "se observe" cuestión haya sido punible, como el arma que el primero tenía entre
mente superada" la interpretación lo previsto en el Art. 490, es decir, sería el caso del conductor que aca- sus ropas, hiriendo a la segunda.
del precepto en la línea del versari a que se verifique si en el caso con- ba de robar el vehículo o que trans- La Corte rechaza explícitamente
MERA, 161), como lo confirma la creto se dan o no los requisitos del porta en él drogas o a una persona la doctrina del versari in re illicita
existencia del Art. 492, que al exi- cuasidelito, en modo alguno a que secuestrada y que conduciendo de (la califica de anacrónica) y declara
gir "infracción de los reglamentos" se sancione como cuasidelito algo modo atento y cuidadoso ocasiona que la tenencia ilegal del arma no
supone por definición una conduc- que no lo es (ya VERA, 239: "No la muerte del peatón que cruza 'de es obstáculo para liberar de respon-
basta establecer que si no hai escusa
ta inicial ilícita y que, no obstante, modo completamente intempestivo sabilidad al imputado, pues en un
cuando produce un resultado lesi- del delito, se nos presenta entonces la calzada. Por supuesto tendrá que derecho penal basado en el princi-
vo sin dolo pero con culpa, para la de lleno el cuasidelito"; NOVOA, r, responder por tales delitos, pero no pio de culpabilidad sólo se pueden
Ley constituye una hipótesis cua- 515; ETCHEBERRY, r, 329 s.; MA- por las consecuencias lesivas de su imputar hechos dolosos o culposos,
sidelictiva (NOVOA, r, 503; SOLARI, COBA, 77 s.; SOLARI, 260 s.; CURY, conducción que no sean imputables no siendo imputable lo que va más
264 s.; CURY, 343; GARRIDO, n, 343 s.; GARRIDO, n, 233; NAQUIRA, ni a dolo ni a culpa. allá, esto es, el caso fortuito (cita-
233; POLITOFF, 332). 205 s.; NAQUIRA, Comentario, 146; da por ETCHEBERRY, DPJ, r, 286 s.;
POLITOFF, 332; POLITOFF / MATUS Afortunadamente, la jurispru- véanse las otras sentencias citadas
El Art. 71 introduce una com- / RAMfREZ, PG, 251; MATUS / VAN dencia no se ha encerrado en el por el mismo autor).
plicación al disponer que cuando WEEZEL, Comentario, 379; ahora
no concurran todos los requisitos también LABATUT, r, 130).
del N° 8 "se observará lo dispuesto
en el artículo 490", con lo cual, si Puntualmente, se ha querido Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
bien se confirma legalmente que la rescatar al menos en parte la aplica- [ ... ]
producción del resultado nunca po- ción del N° 8, afirmando que por 9. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsa-
drá ser tratada como dolosa, sugiere "acto lícito" debe entenderse uno do por un miedo insuperable.
al mismo tiempo que el incumpli- no punible, de modo que sólo la BmuoGRAFÍA: ARIAS, Antonio: El miedo insuperable y la fuerza o violencia moral e irresisti-
miento de los requisitos del N° 8 conducta ilícita constitutiva de de- ble, Ediar-ConoSur, Santiago 1984; COLVIN, Alberto: "Algunas eximentes de responsabili-
conduce siempre y en todo caso a lito sería obstáculo para el recono- dad en el Código penal chileno", Revista de Derecho (U. Concepción) N° 162 (1974), 7-23;
Couso, Jaime: Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia
la responsabilidad por culpa, esto cimiento del caso fortuito, no así las 2006; FONTECILLA, Rafael: "Los problemas jurídicos de las causas supralegales en materia
es, aun cuando en la especie ésta no contravenciones extrapenales (COL- penal", en AA. W.: Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Luis ]iménez de Asúa, Abeledo-

242 243
--- ,'",

ART.IONo9 C6DIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 9

Perrot, Buenos Aires 1964, pp. 662-703;, GARCIA, María Paulina: El estado de necesidad en res agregan a los casos de vis absoluta en sentido físico (sólo COUSIÑO,
materia penal, ConoSur, Santiago 1999; HERNÁNDEZ, Héctor: Las drogas ilegales en el dere-
cho penal chileno (tesis PUC inédita), Santiago 1992; KÜNSEMÜLLER, Carlos: Culpabilidad y hipótesis de vis compulsiva, pero ex- nI, 244; en contra ETCHEBERRY, l,
pena, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2001; MAÑAUCH, Juan Pablo: "Miedo insuperable clusivamente de aquélla que se ejer- 349; CURY, 455; GARRIDO, n, 313;
y obediencia jerárquica", Revista de Derecho (UACh), Vol. XXI N° 1 (2008),61-73; MERA, ce mediante el uso de violencia físi-
Jorge: Derechos Humanos en el derecho penal chileno, ConoSur, Santiago 1998; NÁQUIRA, POLITOFF, 469; POLITOFF / MATUS /
Jaime: "Comentario al artículo 10 N° 9", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 147-151; ca (NovoA, l, 270; COUSIÑO, 1, 505 RAMÍREZ, PG, 431 con nota al pie
PEÑA, Silvia: Der entschuldigende Notstand (tesis doctoral), Tübingen 1979; PRMffiS, Clau- s.; COUSIÑO, nI, 243 s.). Un tercer N° 487; ARrAs, 109 s.; GARCÍA,259
dio: El tipo de culpabilidad en el Código penal chileno, Metropolitana, Santiago 2005; RI-
VACOBA, Manuel de: "El principio de culpabilidad en el Código penal chileno", en RIvACOBA, grupo de autores entiende que la ss.; PRAMBS, 230), fundamental-
Manuel de (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho penal en celebración eximente resulta aplicable tanto a la mente al origen del precepto en el
del Centenario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso 1975, pp. 49-126; VIAL, Víctor:
La no exigibilidad de otra conducta como causa de exclusión de la culpabilidad, Editorial
vis absoluta como a cualquier forma derecho español, donde la conside-
Jurídica de Chile, Santiago 1969. de vis compulsiva; esto es, también a ración separada de la fuerza irresisti-
la llamada fuerza moral (VERA, 105; ble y del miedo insuperable habría
FERNÁNDEZ, l, 96; DEL Río, n, 186; hecho patente que las hipótesis re-
COMENTARIO DEL Río, Manual, 165 s.; ETCHEBE- levantes de "fuerza moral" estaban
RRY, l, 208, 349 s.; DEL VILLAR, 92, representadas sólo por el segundo,
Héctor Herndndez
193; ARrAs, 98 ss.; GARCÍA, 259 ss., que es como lo interpretó siempre
269; PRAMBS, 229 s.), en tanto que pacíficamente la doctrina y la ju-
El N° 9 reúne en una sola dis- rabIe se refiriera a "un mal mayor", en la literatura más reciente parece risprudencia peninsular (N OVOA, l,
posición las eximentes del N° 9 ("El aunque con seguridad influyeron las imponerse el criterio de considerar 269 s.; COUSIÑO, l, 507 s.; PEÑA,
que obra violentado por una fuerza críticas de PACHECO l, 172 s. comprendida sólo la vis compulsiva, 195 s.). Al margen de si pueden
irresistible") y del N° 10 ("El que cualquiera que sea el medio emplea- extraerse consecuencias interpreta"
obra impulsado por miedo insupe- La primera parte del precepto, do para ejercerla, es decir, también, tivas' en contrario de la fusión en la
rable de un mal mayor") del Código referida al que "obra violentado por ,por cierto, cualquier forma de fuer- Ley chilena de ambas hipótesis en
español de 1850, decisión proba- una fuerza irresistible", ha sido ob- za moral (CURY, 272, 454 ss.; GA- una (según COUSIÑO, 1, 507, ésta se
blemente influida por la propuesta jeto de una intensa discusión. Lo RRIDO, n, 5-1, 313 s.; NAQUIRA, 57 explica fácilmente luego de que, con
del comisionado Renjifo en orden a primero que se discute es qué debe s., 427 ss.; NAQUIRA, Comentario, la supresión de la exigencia de evitar
adoptar como modelo el N° 3 del entenderse por fuerza para estos 148; VARGAS, 23, 138 s.; en princi- un mal mayor en el miedo insupe-
Art. 10 del Código del Brasil ("Los efectos. Algunos autores han enten- pio también, aunque no se pronun- rable, ya no hubiera razones para
que cometan crímenes impulsados dido que el precepto alude exclusi- cian sobre una posible aplicación a una regulación separada; no obstan-
por una fuerza o un miedo irresis- vamente a la fuerza física (la fuerza casos de vis absoluta, POLITOFF, 466 te lo cual NovoA, l, 269, reconoce
tible"), la que si bien no fue acogi- moral relevante sería el miedo insu- ss.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, que la fusión se verificó "sin captar
da, sí al menos pudo haber llevado perable) entendida como vis absolu- PG, 340 ss.). Los partidarios de res- el fundamento de la separación de
a fundir en un solo precepto ambas ta, con lo cual quedaría reducido a tringir la aplicación de la eximente esas dos eximentes"), el argumento
situaciones (cfr. sesión 7 a , de 14 de una hipótesis de falta de conducta a casos de fuerza física (sólo absolu- no ha tenido mayor repercusión, al
mayo de 1870, Actas, 11). No que- (LABATUT, l, 83 s., 149; RrVACOBA, ta o también compulsiva) recurren, punto que los partidarios de la tesis
dó, en cambio, ninguna constancia 101, 103; COLVIN, 10 s., 20; PEÑA, al margen de la aislada pretensión contraria o no se hacen cargo de él o
de las razones por las que se suprimió 196; antes tácitamente FUENSALIDA, lexicográfica de que "fuerza" y "vio- se limitan a calificar de "incompren-
la exigencia de que el miedo insupe- l, 61; Y BAÑADOS, 34). Otros auto- lentado" sólo se pueden entender sible" la opinión dominante en Es-
244 245
--

ART. 10 N° 9 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 9

paña (MERA, 168), centrándose en se verá, mantiene un concepto muy sólo respecto de la vis compulsiva fí- recogidos por el N° 4 y el N° 5 del
todo caso en atacar las consecuen- amplio de miedo), contra lo cual, sica, COUSIÑO, III, 243: "coacción" Art. 11 (CURY, 457; GARCÍA, 276,
cias de una interpretación en ese por diferencia de grado, nada diría debida "a causas orgánicas propias"; aunque en contradicción con 286),
sentido. Desde luego, se considera la existencia de "atenuantes pasiona- en principio también GARCÍA, 271, en tanto que otros, al menos en
absurdo restringir casi hasta la insig- les" como las del Art. 11 Nos. 3, 4 y 285, aunque sugiere lo contrario principio, atienden exclusivamente
nificancia la disposición legal, lo que 5 (ETCHEBERRY, 1, 349; CURY, 456; en 269; abiertamente en contra a la intensidad del impulso (ETCHE-
es especialmente válido para quienes GARRIDO, II, 314; POLITOFF, 469; NovoA, 1, 268; al parecer también BERRY,I, 349 s.; GARRIDO, II, 315 s.,
pretenden restringirla a hipótesis de POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, VARGAS, 138 s., quien insiste en un quien lo expresa en términos de la
vis absoluta, cuya irrelevancia penal 342, final de la nota al pie N° 487). acto de "presión" sobre el sujeto). Se "moralidad" de la fuerza; POLITOFF,
no requeriría la previsión de una exi- Como se ve, la opinión ampliamen- comprenderá que la distinción sólo 476; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
mente, pues en ausencia de conduc- te dominante en la literatura actual es relevante para el examen de casos PG, 344). Ante la objeción obvia de
ta simplemente decae el concepto no duda en ver en el N° 9 una refe- en que tales factores endógenos ac- que muchos delitos sólo se pueden
de delito del Art. 1°: sólo requieren rencia a la vis compulsiva por medios túan de modo espontáneo, con total entender como fruto de pasiones de
ser exentas de responsabilidad las físicos o morales, subsistiendo cierta prescindencia de estímulos externos ese tipo, algunos autores excluyen
conductas (CURY, 455; ARIAs, 104 ambigüedad sólo en cuanto a si es identificables, casos en los que, sin las pasiones o impulsos "propiamen-
ss.; GARRIDO, II, 313 s.; NAQUIRA, posible aplicarlo también a supues- embargo, la plausibilidad de la ale- te delictivos" (POLITOFF, 470, 476;
428 s.; NAQUIRA, Comentario, 148; tos de vis absoluta, lo que en todo gación de fuerza irresistible resulta POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
POLITOFF, 468; POLITOFF / MATUS / caso, si bien las mejores razones pa- escasa por la ausencia de puntos ob- 344), aunque sin mayores precisio-
RAMfREZ, PG, 341 s.; VARGAS, 138). recen militar parla negativa (ésa pa- jetivos de apoyo y debería dar paso nes. Probablemente se quiere aludir
Por otra parte, no ha parecido sufi- rece ser la actual opinión dominan- más bien a un examen de imputa- con ello a la exigencia de que se den
ciente el recurso al miedo insupera- te), no tiene mayores consecuencias bilidad. Con todo, esta referencia a en la especie estímulos extraordina-
ble, pues sin duda son imaginables prácticas por la muy rara ocurrencia los factores endógenos se vincula a rios que expliquen la aparición y el .
situaciones extremas que en rigor de tales supuestos. la cuestión sobre el tipo de pasiones grado superlativo de la pasión. Con
no producen miedo yen las que es que pueden considerarse relevantes todo, al menos parece existir acuer-
igualmente inexigible que el sujeto Desde otra perspectiva, aunque para el examen jurídico de los ca- do en que, entendida como fórmula
se comporte de acuerdo con el dere- el concepto de vis compulsiva parece sos. Ordenados de acuerdo con la amplia de vis compulsiva, la fuerza no
cho (ETCHEBERRY, 1, 349; CURY, 455 sugerir la idea de una fuerza ejer- distinción propuesta por POLITOFF, se identifica con el miedo, sino que
s.; GARRIDO, II, 314; POLITOFF, 469; cida por factores exógenos sobre la 475 s., entre pasiones débiles o as té- trasciende de él y abarca otras formas
POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, voluntad del sujeto (tal vez por lo nicas (como el miedo, la confusión de conmoción anímica que puedan
342, continuación de la nota al pie mismo algunos no emplean ese con- o la desesperación) y pasiones fuer- comprometer la capacidad de au-
N° 487; lo reconoce RIVACOBA, 104 cepto, cfr. CURY, 454 ss.; POLITOFF, tes (como la indignación o la ira), todeterminación del sujeto (CURY,
ss., quien, sin embargo, prefiere la 469 ss.), la tendencia es a reconocer algunos autores consideran relevan- 457, si bien restringido a impulsos
supralegalidad a la "desfiguración" un concepto amplio de fuerza que tes sólo las primeras, entendiendo análogos a los casos convencional-
de la fuerza irresistible; también por incluye el compromiso de la volun- que las pasiones fuertes como la ira mente admitidos de inexigibilidad;
una eximente supralegal VIAL, 52 s.; tad también por factores endóge- y el impulso vindicativo están ex- sin esa restricción POLITOFF, 472,
en cambio, debería estar en contra nos (CURY, 456; GARRIDO, II, 314 presamente excluidos del N° 9 del 475 s.; en contra sólo debería estar
NAQUIRA, 424, 432 s., quien, como s.; POLITOFF, 474; también, aunque Art. lOen la medida en que están NAQUIRA, 424, 432 s., quien, como
246 247
-
ART.IONo9
se verá, mantiene un concepto muy
amplio de miedo). Esta amplitud
ha permitido afirmar que la fuerza
irresistible puede cumplir la función
de cláusula general de inexigibilidad
de otra conducta en el derecho chi-
leno (cfr. CURY, 456 s.; MERA, 170
s.; tendencialmente POLITOFF, 472
s., 493; y POLITOFF / MATus / RA-
MÍREZ, PG, 359), sin necesidad de
acudir a eximentes supralegales (por
esta vía, sin embargo, FONTECILLA,
695, 701; VIAL, 52 s.; RIVACOBA,
105 s.; COUSIÑO, lIl, 248 ss., "in-
tralegales"), lo que al menos, por lo
dicho, resulta plausible respecto de
las hipótesis de inexigibilidad con-
sistentes en una conmoción aními-
ca. Si es posible sostenerlo más allá
de ese ámbito es altamente discuti-
ble y será abordado luego, a propó-
sito del llamado estado de necesidad
exculpante (infta).
La jurisprudencia, si bien va-
cilante, ha aceptado mayoritaria-
mente y desde antiguo que la fuerza
irresistible puede ser también fuerza
moral irresistible (referencias a fallos
en el sentido minoritario opuesto,
que restringen la fuerza irresistible a
la fuerza física en ETCHEBERRY, DPJ,
1, 307 ss.; y COUSIÑO, 1, 509 con
nota al pie N° 1003), en algunos
casos restringiendo el concepto a la
fuerza moral externa (excluyendo
pasiones o emociones), en la mayo-
248
CÓDIGO PENAL COMENTADO
ría, en cambio, sin esa limitación.
Entre las primeras se puede citar la
SCA Temuco en Contra Carlos Vila
Núñez (1936), donde se lee: "La
fuerza irresistible del artículo 10
N° 9 consiste en la coacción mate-
rialo moral ejercida por un tercero
sobre el agente del delito, y no en
la excitación psíquica que en éste
produce la presencia o actitudes del
ofendido, por poderosos que sean
los motivos de resentimiento que le
impulsan" (citada por ETCHEBERRY,
DPJ, 1, 309), a la que ha adheri-
do al pie de la letra la reciente SCA
Concepción, de 10 de enero de
2008 (N° LegalPublishing: 38156),
agregando que, por lo mismo, "la
eximente invocada no puede pros-
perar, puesto que se funda en im-
pulsos de orden moral que pueden
ser constitutivos de circunstancias
atenuantes" (considerando 2 0 ).
En términos más amplios se pue-
de citar la SCA Santiago en Contra
Desiderio Argandoña Pérez (1943),
por la que se absolvió al sujeto que
había matado a su mujer teniendo
en cuenta que ésta lo engañaba con
distintos hombres y lo hacía objeto
de constantes provocaciones y veja-
ciones, especialmente el día de los
hechos, lo que unido a unos infor-
mes médicos que daban cuenta de
una personalidad propensa a accesos
de violencia determinó que se consi-
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.lONo9
derara que había actuado violentado tra José Segundo Osario (1951), el
por una fuerza irresistible. A pesar imputado y su padre salen de una
de que reconoce en principio la po- quinta de recreo a corta distancia de
sibilidad de aplicar la eximente en un sujeto que momentos antes de
casos similares, no resolvió del mis-salir había tenido un altercado con
mo modo la SCS en Contra Cleria un garzón del local y que de impro-
Gutiérrez Palavecinos (1968), caso viso se da vuelta y dispara hacia la
en que la mujer da muerte a su ma- quinta, hiriendo de muerte al padre
rido "en un estado pasional de gran del imputado, quien reacciona enfu-
exaltación, con estrechamiento de la recido, se abalanza sobre el asesino y
conciencia vigilante y moral" pro- lo mata con un cuchillo. También
ducido por las relaciones sexuales en este caso la Corte entiende que
que el occiso mantenía con la hija se trata de una reacción normal ante
menor de ambos y los continuos un hecho que lo privó de racionali-
castigos a que la sometía, enten- dad. En la SCA Santiago en Contra
diendo la Corte que, sin embargo, Washington Courbis Otero (1955),
dicho estado carecía de la intensidadel imputado mató al seductor de su
suficiente como para ser considera- hija, casada con otro hombre, im-
do irresistible. pulsado por la indignación que le
produjo la actitud cínica del sujeto,
Que la reacción a un hecho quien se jactaba del hecho y se bur-
que provoca gran impacto emocio- laba de la familia ofendida, violen-
nal pueda quedar cubierta por la cia moral que, a juicio de la Corte,
eximente de fuerza irresistible ha fue de tal magnitud que lo arrastró
quedado demostrado en la SCA de modo irresistible a cometer el de-
Santiago en Contra Juan Hernán- lito. Distinto fue el caso resuelto por
dez Guajardo (1950): el imputado la SCS en Contra Celestino Herrera
llega al lugar de los hechos cuando (1967), pues no puede considerarse
el ofendido acababa de matar a su irresistible la fuerza que provocó en
padre, ante lo cual lo persigue y al el imputado la presencia del ofendi-
alcanzarlo lo agrede. Si bien ya no do en la habitación de su hija, con-
podía hablarse de legítima defensa, siderando que conocía y aceptaba
la Corte entiende que la conducta las relaciones de ésta con aquél, que
del imputado es una reacción natu- sabía que ella estaba embarazada del
ral, incontrolable y humanamente mismo y que había tenido dos hi-
comprensible, razón por la cual lo jos de padres distintos y conocidos
absuelve. En la SCA Talca en Con- suyos (todas citadas por ETCHEBE-
249
--
ART.IONo9
RRY, DPJ, l, 311, 313; Y DPJ, IV;
106). Pero también se ha acogido la
eximente en casos en que el hecho
que impacta al sujeto no parece te-
ner tanta entidad, como ocurre en la
SCS en Contra Juan Izquierdo Her-
nández (1946), donde el empujón
que le da a la pasada el amante de
su mujer, de la cual estaba separado,
en un Juzgado de Menores al que
habían concurrido a un comparen-
do fue considerado suficiente para
eximirlo de responsabilidad por ha-
ber reaccionado disparándole e hi-
riéndolo de gravedad; o en la SCA
Santiago en Contra Benito· Jerez
(1959), en que bastó que el vecino,
interviniendo en una pelea entre
su perro y el perro del imputado,
hubiera golpeado al último can de-
jándolo desfallecido y con una pata
quebrada para considerar que había
obrado violentado por una fuerza
irresistible al golpear al vecino con
una olla, fundada en el impulso
por defender a un animal domésti-
co "universalmente querido por su
lealtad hacia el hombre" (nótese que
la aceptación de la fuerza irresistible
fue a mayor abundamiento, porque
incluso se había acogido la eximente
de legítima defensa [de la propie-
dad]) (ambas citadas por ETcHEBE-
RRY, DPJ, Il, 313).
Se han discutido varios casos en
que son los celos ante la infidelidad
250
CÓDIGO PENAL COMENTADO
de la pareja los que habrían llevado
a la comisión del delito. Si bien la
eximente prácticamente no se ha
acogido, al menos parece claro que
la jurisprudencia estaría dispuesta a
hacerlo si las circunstancias concre-
tas hicieran explicable la reacción
del sujeto. Así, se puede citar la SCA
Santiago en Contra Miguel Abra-
ham González Díaz (1963) y la SCS
en Castillo, Juan contra Barrios,
José Geranuel (1954), que rechazan
la eximente fundada en la infideli-
dad real o presunta de la pareja por
no haber alcanzado en concreto la
intensidad requerida por aquélla
(ambas citadas por ETCHEBERRY,
DPJ, l, 314, 315 s.). Más reciente-
mente, la SCA Santiago, de 27 de
mayo de 1993 (Cita Wesdaw Chile:
CLlJURl150/1993), donde se lee:
"Que aceptando esta Corte que la
eximente de la fuerza irresistible, por
no estar limitada legalmente, inclu-
ye la moral o psicológica, ya que no
se ve inconveniente para considerar
a un estímulo emocional que tenga
el carácter de irresistible, similar al
que se expresa para el miedo insu-
perable. Sin embargo, es evidente
que para aceptar la eximente ... debe
aparecer claramente establecido en
autos que esa fuerza que proviene de
emociones exacerbadas de dolor, ce-
los, etc., debe alcanzar un grado de
ser insuperable, o sea, imposible de
controlar por una persona de con-
HÉCTOR HERNÁNDEZ
ducta normal. En el presente caso,
hay prueba suficiente para acreditar
que entre la querellante ... y el cón-
yuge de la procesada... existía una
relación de carácter amoroso... Sin
embargo, esa falta del deber de fide-
lidad, no aparece bastante para crear
en la reo una situación emocional
tan fuerte que alcance al nivel de ser
irresistible, si se considera la forma
como ocurrió el suceso, en cuanto
fue la propia procesada, la que se
dirigió a la casa de la ofendida, en
la noche para sorprender y tratar
de enfrentar a ésta y al no lograrlo
provocó los daños que son materia
de esta investigación" (considerando
2°). En la misma línea, la SCS de
30 de abril de 1997 (Cita Westlaw
Chile: CLlJURl55/1997) rechaza el
recurso de casación en el fondo con-
tra una sentencia que no apreció la
eximente de fuerza irresistible en un
caso en que se alegó la reacción de
celos ante un acto de infidelidad, con
argumentos que confirman la even-
tual procedencia de la eximente por
este tipo de razones, a saber "que no
escapa a un entendimiento medio
que el dolor y ofuscación connatu-
rales al conocimiento concreto que
se tiene de un evento de infidelidad
conyugal se producen en mayor me-
dida precisamente en ese momento,
llegando en ocasiones a obnubilar la
voluntad y el entendimiento, em-
pero naturalmente decrecen con el
transcurso del tiempo [la relación
se habría verificado tiempo atrás],
resultando así que para el hombre
común es posible exigir en estas cir-
cunstancias una reflexión del acto a
ej ecutar" (considerando 4°).
De gran importancia conceptual
es la vieja SCA Valparaíso en Con-
tra Abelardo Lazcano (1896), pues
tema tiza los efectos del alcoholismo
no sólo en sede de imputabilidad (al
respecto en general véase Comenta-
rio al Art. ION° 1), sino también de
fuerza irresistible, un examen que se
echa de menos en la jurisprudencia
más actual. El fallo reconoce que en
un cierto nivel (que no aprecia en
el caso concreto) el delírium tremens
como puede calificarse como una tal
fuerza irresistible (citado por ETcHE-
BERRY, DPJ, l, 317). El razonamien-
to puede trasladarse a todos los casos
de síndrome de abstinencia respecto
del alcoholo de otras drogas, sin ne-
cesidad de una disposición específi-
ca como la de la segunda parte del
N° 2 delArt. 20 del Código español
de 1995 (que, con dudoso acier-
to sistemático, pues lo mezcla con
las hipótesis de intoxicación plena,
exime de responsabilidad al que "se
halle bajo la influencia de un sín-
drome de abstinencia, a causa de su
dependencia de tales sustancias, que
le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa ca m-
251
---
ART.lON o 9 C6DIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART. ION° 9

prensión"), en atención a los alcan- carencias económicas la llegada de la variable costumbre indígena en te PRAMBS, 233; VARGAS, 138; por
ces amplios que se le reconocen a su tercer hijo sin que hubiera podi- el juicio de culpabilidad (en sede de el contrario, veía en el miedo una
la eximente de fuerza irresistible en do prepararle la ropa necesaria (cita- exigibilidad, no de imputabilidad causa de inimputabilidad DEL Río,
nuestro derecho (al respecto, HER- da por ETCHEBERRY, l, 103). como era propio de una caracteriza- n, 185; ambiguo en cambio en DEL
NÁNDEZ, 341 y ss.). ción tradicional del indígena como Río, Manual, 167). De este modo,
y no puede dejar de citarse, incapaz), cuatro décadas antes de su se pueden tratar .conjuntamente al
Hay una serie de fallos en que como paradigmática de la tenden- reconocimiento por el Art. 54 de la final, además de la delimitación en-
se ha discutido la procedencia de la cia jurisprudencial, la célebre SCA Ley N° 19.253, que dispone que en tre ambas hipótesis, los presupues-
eximente de fuerza irresistible en ca- Valdivia de 7 de diciembre de 1953, lo penal, "se la considerará [la cos- tos específicos de la inexigibilidad
sos de "hurto famélico", entendien- aprobando sentencia del 2° Juzga- tumbre indígena] cuando ello pu- de otra conducta en el N° 9.
do que (al margen de que en algún do de Letras de Valdivia en Contra diere servir como antecedente para
caso no se dé dicho presupuesto) la Juana Catrilaf (RDJ T. LII, 2-4, 85, la aplicación de una eximente o ate- Por miedo se entiende, en ge-
pobreza extrema y el hambre aguda también citada por ETCHEBERRY, nuante de responsabilidad". neral, un estado de perturbación
y pertinaz del imputado y de su fa- l, 312), en que, en el contexto de anímica más o menos profunda,
milia pueden alcanzar un grado tal creencias del pueblo mapuche, la En la medida en que la opinión provocada por la previsión del acae-
que lo impulsen a la comisión del imputada mata a su abuela a quien mayoritaria sitúa la fuerza irresistible cimiento actual o inminente de un
delito violentando su voluntad en le atribuye la calidad de bruja y de (al menos también) en el campo de mal grave (cfr. LABATuT, l, 149;
los términos del N° 9: así la SCA haber matado con sus maleficios a la exclusión de la culpabilidad por NOVOA, l, 565; ETCHEBERRY, l, 347;
Concepción en Contra Luis Alberto un hijo de la imputada a sus cuatro inexigibilidad de otra conducta, pa- VIAL, 48; CURY, 458; DEL VILLAR,
Pérez y otra (1937), la SCA Valdivia tías y a su madre, así como de te- rece conveniente interrumpir aquí 192; COUSIÑO, nI, 246; GARRIDO,
en Contra Cristino Limarie (1932), nerla a ella muy enferma. ArIte esta su tratamiento y proceder al análisis n, 316; POLITOFF, 478; POLITOFF /
la SCA Valdivia en Contra Domin- situación decide encararla y exigirle de los aspectos fundamentales de la MATUS / RAMfREZ, PG, 346 s.; VAR-
go Mora Véjar (1938) y la SCA Tal- que le entregue una piedra empleada segunda parte del N° 9, esto es, la GAS, 139; AruAS, 8, 55; GARCÍA, 315),
ca en Contra María Cristina Moya en sus brujerías. Al negarse la abuela situación del que obra "impulsado aunque la previsión no sea correcta,
(1943) (todas citadas por ETCHEBE- e injuriarla, la imputada la derriba por un miedo insuperable", respecto es decir, aunque el peligro del mal no
RRY, DPJ, l, 314 s.). Se suma la SCA con un golpe de palo y en el suelo de cuyo carácter de causa de excul- sea real (LABATuT, l, 149; NOVOA, l,
Santiago en Contra José Espinoza la mata golpeándole la cabeza con pación también por inexigibilidad 565: "mal real o imaginario"; CURY,
y Carlos Araneda (1970), por la una piedra, luego de lo cual bebe de existe en la actualidad pleno acuer- 458; GARRIDO, n, 317; POLITOFF,
que se absuelve a los imputados del su sangre y siente inmediato alivio. do (LABATUT, l, 149; NOVOA, l, 566; 482 s.; POLITOFF / MATus / RAMÍREZ,
hurto de unas botellas de licor del Del fallo se desprende que las creen- ETCHEBERRY, l, 347 s.; VIAL, 47; PG, 348 s.; ARIAs, 55; GARCÍA, 315;
establecimiento comercial en que cias ancestrales unidas a las circuns- CURY, 458; RrVACOBA, 101; COLVIN, PRAMBS, 238, 248 s.; aunque des-
trabajaban, al segundo por estado tancias concretas de la imputada 20; PEÑA, 198; DEL VILLAR, 192; de otro punto de partida también
de necesidad del Art. 10 N° 7 (por (desgracias familiares, enfermedad ARIAS, 60; GARRIDO, n, 312; COUSI- NAQUIRA, 424), si bien respecto de
el extremo desamparo y miseria en propia) configuraban una situación ÑO, nI, 245; NAQUIRA, 323; NA- este último punto un sector de la
que vivía), y al primero por fuerza que la impulsó irresistiblemente a QUIRA, Comentario, 147; POLITOFF, doctrina se remite a las reglas sobre
irresistible, fundada en la angustia cometer el delito. Tiene, además, el 466; POLITOFF / MATus / RAMfREZ, error y niega la eximente cuando el
que le provocaba en medio de sus gran mérito de haber incorporado PG, 338; GARCÍA, 316; tácitamen- error ha sido vencible (CURY, 458;
252 253
--- -
ART.lONo9
GARCfA, 347 s.; aunque no explíci-
tamente, en principio GARRIDO, II,
316; enérgicamente en contra Po-
LITOFF, 482 s.; POLITOFF I MATUS
I RAMÍREZ, PG, 348 s.; y PRAMBS,
248 s.), discusión que parece no ser
más que proyección de aquella otra
sobre el carácter individualizador o
generalizador del juicio de exigibili-
dad (al respecto infta). Existe cierto
acuerdo en cuanto a que la eximente
no requiere (y más bien se opone a)
que el miedo alcance una intensidad
tal que llegue a alterar la conciencia
del sujeto (como en los casos de pá-
nico o terror), caso en el cual debe-
ría indagarse más bien una causa de
inimputabilidad, concretamente una
hipótesis de privación total de razón
del N° 1 (NOVOA, 1, 565; VIAL, 48;
ETCHEBERRY, 1, 348; CURY, 458; GA-
RRIDO, II, 317; PEÑA, 197 s.; AruAs,
55; GARCfA, 315; POLITOFF, 478; Po-
LITOFF I MATus I RAMÍREZ, PG, 347;
aunque desde otro punto de partida
también NAQUIRA, 425 s.; contra-
dictorio LABATUT, 1, 149). Aislada-
mente se ha sostenido un concepto
de miedo que prescinde de una per-
turbación o conmoción anímica y
que simplemente lo identifica con
la representación atendible de que
acaezca un mal inminente que no
es exigible soportar (NAQUIRA, 424,
432 s.), con lo cual se produce un
importante grado de equiparación
entre la fuerza y el miedo.
254
CÓDIGO PENAL COMENTADO
En la jurisprudencia los casos
de miedo insuperable más frecuen-
tes son casos de amenaza o intimi-
dación (véanselos fallos citados por
ETCHEBERRY, DPJ, 1, 319 s.). Pero
hay también casos en que se aprecia
el miedo insuperable, no obstante
ser dudosa la delimitación con la
fuerza irresi~tible en la forma amplia
~) comprendA'
en que ésta'5e e. SI, en un
caso semejante a los de "hurto famé-
lico" mencionados a propósito de la
primera parte, la SCA Concepción
de 9 de junio de 2006 (Cita West-
law Chile: CLlJUR/160212006)
exime de responsabilidad por miedo
insuperable al camionero que, ha-
biéndole representado a su patrón
las malas condiciones del vehículo
en que se desempeñaba, emprende
el viaje en que se produce el acci-
dente ante la amenaza de despido
en una región con altos niveles de
desempleo. La interesante SCA Val-
divia de 2007 (Cita Westlaw Chile:
CLlJUR/2007) exime de responsa-
bilidad por el delito de usurpación
de estado civil, también por miedo
insuperable, a la mujer que inscribió
a un hijo de otro padre como hijo
de su futuro marido (lo hizo junto
con él), movida por el temor cierto
de que éste, funcionario de Carabi-
neros de Chile, perdiera su trabajo,
único sustento de la familia y, en
fin, su carrera (lo que en definitiva
ocurrió, si bien fue luego revertido
HÉCTOR HERNÁNDEZ
mediante una acción de protección
constitucional), por no compade-
cerse con la moral institucional su
matrimonio con una mujer que,
entre otras circunstancias familiares,
era madre de un niño extramatrimo-
nial con otro hombre. En el proceso
queda demostrado que la imputada
no perseguía ningún beneficio inde-
bido ni perjudicar al verdadero pa-
dre del niño, sino únicamente sal-
var la carrera de su futuro marido,
amenazada por unas exigencias que
el fallo (en concordancia con el fallo
de protección paralelo) califica de
vulneratorias de derechos. Y conclu-
ye: "Que, a juicio de esta Corte, ese
entorno de exigencias derivadas de
una moral institucional particular,
vinculadas a sanciones disciplinarias
y profesionales es el único escena-
rio intelectual que permite explicar
la conducta de la imputada Pamela
Segura Vidal y de su coimputado
Cristián Urrutia. Sin él, esto es, sin
la creencia de que obrando como
obraron podrían atenuar la reacción
institucional a la falta moral y a la
tacha familiar, resulta absolutamen-
te incomprensible la comisión de
los hechos de la causa", lo que a su
juicio configura la eximente de mie-
do insuperable, calificación dudosa,
pues los hechos parecen configurar
un "estado de necesidad exculpante"
que se encuadra mejor bajo el con-
cepto de fuerza irresistible.
ART.IONo9
Situadas ambas hipótesis del
N° 9 (una exclusivamente, la otra
al menos también) por la opinión
dominante en el ámbito de la inex"Í-
gibilidad de otra conducta, se plan-
tea el problema (que no tienen los
partidarios de la tesis restrictiva en
materia de fuerza irresistible, supra)
de la delimitación entre la fuerza
irresistible y el miedo insuperable.
Si bien las consecuencias prácticas
de la cuestión son modestas, al pun-
to que en el foro suelan ser invoca-
das ambas conjuntamente y hasta
como si fueran una única eximente,
desde un punto de vista conceptual
la solución dista de ser evidente. La
lectura más sencilla y plausible con-
siste en ver en el miedo insuperable
una especie del género fuerza irre-
sistible, lo que es coherente con la
idea (supra) de la fuerza irresistible
como cláusula general en materia
de inexigibilidad de otra conducta
(expresamente GARCfA, 271 s.; lo
sugieren CURY, 456 s.; Y POLITOFF,
472 s.; desde otro punto de partida
también COUSIÑO, III, 245). Con
todo, NAQUIRA, 430, 433 s.; NAQUI-
RA, Comentario, 148, ha planteado
una distinción en el plano tempo-
ral y en el de la posible víctima del
mal: mientras la fuerza irresistible
es "vis compulsiva actual", esto es,
violencia física o psicológica ejer-
cida actualmente sobre el agente
(no sobre un tercero) y respecto de
255
ART.IONo9 CÓDIGO' PENAL COMENTADO. HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 9

la cual su conducta representa la puedan provocar, de modo que a inexigibilidad en general: VIAL, 34, Actas, 11) como lo que sugería el
respuesta para ponerle término, el su respecto la eximente, si bien no refiriéndose a un criterio "objetivo" modelo español que, como se dijo,
miedo insuperable está referido a la cede en términos absolutos, sí al que debería primar sobre el otro hablaba del miedo insuperable a "un
amenaza de un mal (para el agente o menos queda sometida a un grado "subjetivo"; GARRIDO II, 277; y es- mal mayor" (en esa línea FUENSALI-
para un tercero) no actual sino sólo mayor de exigencia (ETcHEBERRY, I, pecialmente CURY, 450, al validar el DA, I, 61 ss.; YBAÑADOS, 34 s., quien
inminente, distinción que fluiría de 348, 350; CURY, 458 s.; GARRIDO, desprestigio en que cayó en su mo- luego de echar de menos la referen-
la circunstancia de que quien obra II, 316, 318; NAQUIRA, 426 s.,.431; mento en la discusión comparada cia a "un mal igualo mayor" agrega
bajo la presión de una amenaza no GARCÍA, 288, 319, 324; POLITOFF, una exigibilidad entendida en tér- que "la amenaza que debe constituir
obra en rigor "violentado" sino sólo 479 s., 481; POLITOFF / MATUS / minos estrictamente individuales, si ese miedo insuperable, tiene que
"atemorizado"; y como para este au- RAMíREZ, PG, 347). Esto conecta bien sus razones principales serían la ser tan poderosa, de tal inminencia,
tor fuerza y miedo se identifican en nítidamente con la cuestión central indemostrabilidad de la medida de que pueda sostenerse que la mayoría
todo menos en este aspecto temporal en cuanto a la vara con que ha de libertad con que ha actuado el su- de los hombres no pudieran resistir
y en la posible víctima del mal (en evaluarse el carácter "irresistible" o jeto [405] y, al parecer, los riesgos a ella").
la fuerza sólo el agente, en el mie- "insuperable" del estímulo (así lo de abuso de una indagación en sus
do cualquiera), puede concluir que ve certeramente DEL VILLAR, 193), circunstancias personales [451]; res- A favor en cambio de un cri-
el miedo es el género y la fuerza es esto es, la pregunta por la medida de pecto de la fuerza irresistible: CURY, terio individualizador que atienda
la especie (NAQUlRA, 433 s.; NAQUI- la exigibilidad. 457; GARCÍA, 288; ETCHEBERRY, I, a las circunstancias y características
RA, Comentario, 151). Por último, 350; respecto del miedo insupera- del sujeto se expresa un sector de
se ha sostenido también, con un La calificación como "irresisti- ble: NOVOA, I, 565; ETCHEBERRY, I, la literatura que hoy incluso parece
razonamiento que, sin embargo, no ble" de la fuerza y como "insupera- 348; COLVIN, 20; DEL VILLAR, 192; ser mayoritario (para la exigibilidad
hemos logrado comprender, que el ble" del miedo aluden, sin duda, a GARRIDO, II, 317 s.; GARCÍA, 320 en general: MERA, 172 ss.; KÜNSE-
miedo insuperable sería una excul- estímulos muy poderosos que com- ss.; MAÑALICH, 2008, 65 ss.), posi- MÜLLER, 189 ss.; Couso, 104 ss.;
pante subsidiaria respecto de todas prometen la capacidad de autode- ción a la que cabe adscribir también 321 ss.; para la fuerza irresistible:
las demás exculpantes no constitu- terminación del sujeto de un modo a los autores que, sobre todo duran- POLITOFF, 473 s., 476 s.; POLITOFF /.
tivas de locura 'o demencia (PRAMBS, tal que ya no es legítimo dirigirle un te las primeras décadas de vigencia MATUS / RAMÍREZ, PG, 343 s.; NA-
231 con nota al pie N° 514, 232, reproche por su conducta ilícita. A del Código, procuraban objetivar el QUIRA, 430 s.; NAQUlRA, Comenta-
234,250). partir de este punto, sin embargo, se N° 9, especialmente el miedo insu- rio, 149; PRAMBS, 231; VARGAS, 139;
discute intensamente el parámetro perable, interpretándolo en la lógica para el miedo insuperable: aparente-
Tanto para la fuerza irresistible que debe aplicarse para determinar del estado de necesidad, teniendo mente WATUT, I, 149 s.; COUSIÑO,
como para el miedo insuperable cuándo puede ser éste el caso. para ello presente tanto la crítica de III, 245; POLITOFF, 481 s.; POLITOFF
parece haber acuerdo en cuanto a excesiva vaguedad denunciada ya en / MATUS / RAMÍREZ, PG, 347; NA-
que habría sujetos que por el tipo Un sector de la doctrina man- la Comisión Redactora ("El señor QUIRA, 426; NAQUIRA, Comentario,
de actividad que realizan (soldados, tiene que debe aplicarse un criterio Gandarillas dice que deberia quitar- 149; PRAMBS, 233; VARGAS, 139;
policías, personal de rescate, etc.) objetivo general, entendiendo por se la palabra miedo que, a mas de lle- también CURY, 458, está dispuesto
tendrían el deber de resistir la fuer- "irresistible" e "insuperable" aque- varla solo dos Códigos, es demasia- a un grado mayor de individualiza-
za o el miedo que situaciones ordi- llo que tampoco el "hombre me- do vaga, relativa e indeterminada", ción, sin explicitación de sus límites
narias inherentes a tales actividades dio" podría soportar (respecto de la sesión 7°, de 14 de mayo de 1870, ni de su compatibilidad con el cri-
256 257
......
ART. 10 N° 9
terio generalizador que defiende en
lo demás).
Como es obvio, ésta no es más
que una manifestación de la dispu-
ta más general sobre el criterio ge-
neralizador o individualizador que
debe regir el juicio de exigibilidad,
donde se mezclan y enfrentan fun-
damentalmente consideraciones so-
bre el sentido del principio de cul-
pabilidad y la vigencia práctica del
derecho penal. Aquí se sostiene un
criterio generalizador, que conside-
ra el rol y el grupo de pertenencia
del sujeto pero que los valora desde
una perspectiva general. El amplio
reconocimiento de parámetros de
exigibilidad diferenciados por rol
no es más que una forma de acepta-
ción de la misma idea. Ahora bien,
como lo que hay que evaluar es la
aceptabilidad como excusa de una
situación extraordinaria que afecta
gravemente la capacidad de motiva-
ción normal del sujeto, entonces es
indiferente si dicha situación se da
efectivamente o no, por lo que no
parece pertinente, en ausencia de re-
gulación legal al respecto, distinguir
si el posible error al respecto ha sido
o no evitable.
Por último, de las definicio-
nes iniciales parecería desprenderse
que el N° 9, entendido como vis
compulsiva, está construido exclusi-
258
CÓDIGO PENAL COMENTADO
vamente sobre la base de una con-
moción anímica, de modo que, en
principio, no podría tener aplica-
ción en casos en que el sujeto actúa
de modo frío y racional, libre de
toda angustia o conmoción. Esta
apariencia se ve confirmada por la
jurisprudencia chilena, que, como
se ha visto, exhibe sólo casos de
conmoción anímica (algún caso es-
pecífico puede provocar dudas, pero
en general se deja interpretar tam-
bién de ese modo), y por parte de
la literatura que pone de manifiesto
esa limitación del miedo insupera-
ble (NOVOA, 1, 566; RrvACOBA, 104;
PEÑA, 200 s.; COUSIÑO, III, 249), lo
que desde esta perspectiva específica
debería regir también para la fuerza
irresistible. Con todo, en la medida
en que a partir de la gran exten-
sión acordada mayoritariamente a
la fuerza irresistible algunos autores
cobijan bajo esta eximente los casos
del llamado "estado de necesidad ex-
culpante" (CURY, 456 s.; GARRIDO,
II, 315; POLITOFF, 471 ss.; POLITOFF
/ MATUS / RAMÍREZ, PG, 345; GAR-
cÍA, 242 ss.; también, si bien bajo
el concepto de miedo insuperable,
NAQUIRA, 433 [sólo tácitamente];
y VARGAS, 139), sugieren al mismo
tiempo la prescindencia de una es-
pecial conmoción anímica (explícito
sólo POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
PG, 345), en cuanto dicho instituto
no está necesariamente circunscrito
HÉCTOR HERNÁNDEZ
a ese tipo de hipótesis, aunque por
cierto lo normal será que coincidan.
En efecto, el estado de necesidad
exculpante se da cuando para sal-
var un determinado bien jurídico se
debe sacrificar otro de igual valor o,
en general, se obra sin que se den
los requisitos del estado de necesi-
dad justificante del N° 7, lo que por
cierto se puede hacer también con
ánimo frío (más aún, en ciertos ca-
sos la "sangre fría" será indispensa-
ble), como es el caso del sujeto que
para rescatar a la niña atrapada por
unos escombros en medio de la cre-
cida del río, en ausencia de alterna-
tivas practicables, le corta la pierna
y la libera poco antes de que el agua
la cubra y ahogue, o del andinista
experimentado que en un ascenso
en cardada, ante la imposibilidad
de auxiliar a su compañero y ante la
inminencia de su propia caída, corta
la cuerda y lo deja caer. Si realmen-
te estos autores le dan ese alcance a
la fuerza irresistible es dudoso (sal-
vo en el caso de POLITOFF / MATUS
/ RAMÍREZ, PG, 345), tanto por los
términos en que definen la eximente
(CURY, 456, exige "un estado grave
de conmoción psíquica") como por
los ejemplos que dan, los que de
ningún modo excluyen la posibili-
dad de un estado de conmoción psí-
quica (POLITOFF, 473, pone el ejem-
plo de la amenaza de quebrarle los
brazos y las piernas a dos niños ju-
ART.lONo9
días en presencia de su madre; GA-
RRIDO, II, 315, se refiere al que huye
de un edificio en llamas; este último
autor tiene el cuidado, además, de
decir que bajo la fuerza irresistible se
comprende "en parte" esta institu-
ción; distinto, en cambio, el recurso
al deber religioso de Antígona en
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
343 con nota al pie N° 494). Sólo el
concepto amplio de miedo insupe-
rable de NAQUIRA, 424, 432 s., su-
pone, a pesar de la enorme conno-
tación anímica de ese término, una
abierta prescindencia de toda forma
de conmoción psíquica. De ahí que,
aun cuando se pueda compartir que
la lacónica fórmula chilena tiene la
ventaja de no estar sujeta a requisi-
tos que ocasionalmente limitan in-
debidamente el alcance del estado
de necesidad exculpante en el dere-
cho comparado (POLITOFF, 472 s.),
no es evidente que en este aspecto
crucial sea realmente suficiente (es-
céptica también FUENTES, 36, aun-
que sin mencionar los casos que a
su juicio podrían quedar fuera del
N° 9). Es posible que estas dudas se
decanten en un sentido o en otro a
la luz del nuevo N° 11, introducido
mediante el N° 1 del Art. 1° de la
Ley N° 20.480, de 18 de diciembre
de 2010 Y que parece hacerse cargo
precisamente del estado de necesi-
dad exculpante. Al respecto véase el
Comentario al Art. 10 N° 11.
259
ART. 10 N° 10 CÓDIGO PENAL COMENTADG JAIMECOUSO ART. 10 N° 10

Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
[oo .]
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
BIBUOGRAFÍA: RNACOBA y RNACOBA, Manuel (1967), "La obediencia jerárquica en el Derecho
penal chileno", en RCP, XXVI; POurOFF, SERGIO I MATUS, JEAN PIERRE: "Comentario al Art. lO,
N° 10", en POUTOFF I ORTIZ, Comentario, pp. 153-157.
impongan el deber de, o autoricen ejercer legítimamente un derecho,
para, realizar de una acción típica, en el sentido del Art. 10, N° 10, en
al hacer explícito en el campo de la este caso particular, al emplear sus-
valoración jurídico-penal que una tancias estupefacientes en un rito re-
ponderación de intereses puede ex- ligioso y cultural propio de la etnia a
tenderse, con eficacia, más allá de la que pertenece).
los casos en que una norma legal es-
pecial ha resuelto el conflicto. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

COMENTARIO' Sobre la cuestión de los elemen- Los deberes cuyo cumplimiento

tos subjetivos de la justificante, en justifica la ejecución de una acción
Jaime Couso general se reproduce el debate del típica normalmente se imponen a
que ya se dio cuenta para el caso de funcionarios públicos (POLITOFF I
GENERALIDADES quen excepcionalmente la ejecución la legítima defensa (supra, Art. 10, MATUS, Comentario, 154), pero
de una conducta típica (POLITOFF, N° 40). En relación con el error también hay casos paradigmáticos
Estas causales de justificación, a 301), o, en todo caso, para dejar en sobre la concurrencia de los presu- de deberes que afectan a particula-
las que también se suele fundamen- claro que los conflictos entre leyes puestos fácticos de esta justificante res, como el caso citado por NovoA,
tar a partir del principio del interés penales generales y leyes no pena'- también son válidas las referencias I, 372) del deber de todo aquéllla-
preponderante (ETCHEBERRY, I, 242; les especiales, se resuelven a favor ofrecidas en ese lugar (en todo caso, mado a declarar en causa criminal,
CURY, 381), en general incluyen, se- de las segundas (GARRIDO, II, 194- como se resuelve en una decisión de decir la verdad, aun cuando ello
gún ETCHEBERRY, I, 243, determina- 195). Sin embargo, especialmente de corte de apelaciones, si el error resulte lesivo para el honor de una
das de conflicto de intereses que la en relación con el ejercicio legítimo invencible no recae sobre la con- persona (declaraciones injuriosas).
Ley ha resuelto por anticipado, en de un derecho, la posibilidad de jus- currencia de los presupuestos fác-
diversas disposiciones especiales del tificar acciones típicas cometidas en ticos, sino sobre el alcance de una Según ETCHEBERRY, I, 243), para
ordenamiento jurídico, de modo ejercicio de un derecho deducible justificante, la teoría limitada de la que el cumplimiento del deber jus-
que, para algunos autores, la refe- de normas consuetudinarias o reco- culpabilidad conduce sólo a excul- tifique debe tratarse de un deber ju-
rencia genérica contenida aquí, en el nocido mediante una interpretación par al autor, no a negar el carácter rídico (no uno de otra clase; v. tam-
numeral 10° del Art. 10 casi se ha- analógica (v. CURY, 382) da cuenta doloso y culposo de la conducta; bién, más en detalle, GARRIDO, II,
ría por conveniencia "pedagógica", de una función que va más allá de así, por todos, CURY, 440, 443-444, 195), que puede ser substancial -la
para "advertir" al juez penal sobre la meramente pedagógica, o incluso y la sentencia de la Corte de Apela- Ley directamente impone la conduc-
la posibilidad de que normas extra- de la de resolver conflictos con le- ciones de Arltofagasta, Rol N° 250- ta debida- o formal-la Ley instituye
penales en el caso concreto justifi- yes extrapenales que expresamente 2007, 30 de noviembre de 2007, una autoridad con potestad para de-
contra Lourdes Aurelia Huagama finir la conducta debida, autoridad
Choque, (nulidad penal), N° ID a la que se debe obediencia-. En el
* Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, por LegalPublishing: 37829, que califi- segundo caso, el cumplimiento de
parte de la ayudante de investigación Sabrina Perret, de la Facultad de Derecho de la ca como un error de prohibición, ex- órdenes impartidas por un superior,
Universidad Diego Portales. culpante, la conducta de quien creía por ej., en la jerarquía militar, es cau-
260 261
--
ART. 10 N° 10
sal de justificación, si la orden, no
obstante típica, es lícita; las órdenes
antijurídicas, en cambio, nunca jus-
tifican la conducta, pero pueden ex-
culpar a quien las cumple, bajo cier-
tas condiciones estrictas, conforme
al sistema de obediencia reflexiva (v.
Art. 10, N° 9; ETCHEBERRY, I, 243;
v., en detalle, ya de RrvACOBA, 239-
284, 275; así también lo entiende,
en la jurisprudencia, la sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol N° 13447-2006, de 10 de enero
de 2008, Hiram Villagra Castro con
Juan Manuel Guillermo Contreras
Sepúlveda; Marcelo Luis Manuel
Moren Brito (recurso de apelación),
N° ID LegalPublishing: 3832, que
sostuvo que la justificante no concu-
rre si "los autores concretan una con-
ducta reñida con la juridicidad, es
decir, si actúan antijurídicamente";
cfr., sin embargo, la sentencia de la
Corte Suprema, Rol N° 6308-2007,
de 8 de septiembre de 2008, contra
Luis Arturo Sanhueza Ros y otros
(casación en la forma y en el fondo
criminal), N° ID LegalPublishing:
39828, que indirectamente aparece
haciendo suya, en el considerando
8° de la sentencia de reemplazo, una
consideración obiter dictum -pues,
finalmente, la eximente se rechazó
de todos modos- realizada por la
sentencia de primera instancia en su
considerando 33°, conforme a la cual
la eximente del Art. 10, N° 10, era
262
CÓDIGO PENAL COMENTADO
aplicable cuando la conducta orde-
nada tiende a la perpetración de un
delito, si es que el subalterno cumple
con los requisitos de la obediencia re-
flexiva la representó ante su superior
y éste, aun así, insistió -pero sin con.,.
cluir si con ello venía a justificar la
conducta o si sólo a exculparla-).
El deber, además, debe ordenar
directamente la ejecución de la ac-
ción típica o debe imponer un deber
de tal naturaleza que, ordinariamen-
te, debe ser cumplido realizando ta-
les acciones típicas (como el ejerci-
cio de la fuerza que ordinariamente
tendrá que ejercer la autoridad poli-
cial que tiene orden de detener a una
persona, si ésta se resiste) (ETCHEBE-
RRY, I, 243). En caso de colisión de
deberes, el deber especial prevalece
sobre el deber general y, no siendo
aplicable este criterio, se debe aten-
der a la jerarquía de los deberes en
colisión (ETcHEBERRY, I, 244). En
todo caso, la justificación está sujeta
a que se cumpla con ciertos criterios
de adecuación y proporcionalidad
(POLITOFF, 302, siendo implícita,
también, la exigencia de necesidad),
como por lo demás se entiende, en
Derecho público, que corresponde
a las exigencias de toda resolución
de una colisión de intereses por me-
dio de la afirmación de que uno de
ellos tiene precedencia y justifica un
sacrificio relativo del otro interés (y
]AlMECOUSO ART. 10N° 10
precisamente en cualquier ejercicio torizada -y que constituiría un caso
de valoración acerca de la posible de ejercicio del derecho legal de reten-
justificación de la ejecución de una ción- por los Arts. 2234 y 2235 del
acción típica estaría en juego resol- Código Civil. En cambio, ya no pue-
ver un conflicto de intereses de esa de seguir citándose como ejemplo la
naturaleza) . conducta constitutiva del delito de
lesiones (menos graves o leves), bajo la
EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DE- suposición de que estaría autorizada
RECHO por el ejercicio de la focultad parental
de corrección y castigo, especialmente,
En este lugar se suele citar casos luego de las sucesivas modificaciones
en que la Ley expresamente autoriza sufridas por el Art. 234 del Código
o faculta la realización de conduc- Civil que, luego de haber eliminado
tas que son típicas ante el Derecho la referencia al castigo (manteniendo
penal (v. ETCHEBERRY, II, 244; Po- sólo una facultad de corrección de los
LITOFF, 304-305), como por ejem- hijos, que "no menoscabe su salud
plo: la del padre o madre que revisa ni desarrollo personal"), finalmente
la correspondencia o los papeles de incluyó (por Ley N° 20.286, de 15
los hijos menores que se hallen bajo de septiembre de 2008) una prohi-
su dependencia, conducta típica de bición expresa de "toda forma de
violación de correspondencia, según el maltrato físico y sicológico".
Art. 146, inc. 1°, pero expresamente
autorizada por el inciso 2° de la mis- En todo caso, como se señaló al
ma disposición (dando a entender introducir esta materia, más allá de
que no bastaría la invocación genéri- los casos en que la Ley expresamen-
ca de las potestades que a los padres te autoriza la realización de una con-
confiere su responsabilidad legal por ducta típica, la justificante de ejerci-
el cuidado personal y educación de cio legítimo de un derecho abarcaría,
los hijos, del Art. 224 del Código según alguna doctrina (CURY, 382),
Civil); o la retención de la cosa de- la realización de acciones típicas en
positada, por parte del depositario, ejercicio de un derecho deducido de
a título de compensación de las normas consuetudinarias o recono-
expensas que haya hecho para con- cido mediante una interpretación
servación de la cosa, conducta que analógica.
realizaría el tipo de la apropiación
indebida (del Art. 470, N° 1°, del Cualquiera que sea el origen del
CP), pero que está expresamente au- derecho invocado, sólo operaría la
263
ART. 10 N° 10
justificante si su ejercicio es, como
lo exige la disposición comentada,
legítimo, lo que se entiende en el
sentido de excluir el abuso del dere-
cho (CURY, 382; POLITOFF, 305).
Por último, según ETCHEBERRY,
el ejercicio del derecho no es legítimo
cuando se traduce en un acto de jus-
ticia por mano propia consistente en
la reparación de un menoscabo del
propio derecho (en cambio, sí sería
legítima la mera conservación del
derecho frente a una perturbación,
pero bajo las reglas de la legítima
defensa o del estado de necesidad jus-
tificante), violento o -aún si no es
violento- destinado a incorporar al
patrimonio, por ocupación, un de-
recho que no se tiene, como en el
caso de quien hurta al deudor para
hacerse pago de su crédito (ETcHE-
BERRY, 1, 245-246, llegando, sin
embargo, a conclusiones sistemá-
ticas insatisfactorias, al tener por
realizado el delito hurto, si falta la
violencia, pese a que la sustracción
es violenta solamente sería constitu-
tiva de la falta del Art. 494, N° 20;
más coherente sistemáticamente es,
en cambio, la conclusión de CURY,
de considerar atípica, aunque de
todos modos ilícita, la conducta de
quien, sin violencia, sustrae de su
deudor especies necesarias para ha-
cerse pago; v. también, sobre la jus-
ticia por propia mano, a propósito de
264
CÓDIGO PENAL COMENTADO
esta causal de justificación, NOVOA,
1, 376-377).
EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA AU-
TORIDAD, OFICIO O CARGO
Para CURY, 382, en este caso no
se trata más que de especificaciones
de la misma idea subyacente al ejer-
cicio legítimo del derecho (en sentido
similar, ETCHEBERRY, 1, 247).
Un caso ordinariamente inclui-
do en el ámbito de esta justificante
es el ejercicio de la actividad médica
(como ejercicio legítimo del "oficio"
o profesión), típicamente a través
de intervenciones quirúrgicas, si
bien frente al planteamiento tradi-
cional que entiende realizadas unas
lesiones típicas, pero justificadas (así,
por todos, ETCHEBERRY, 1, 248), es
cada vez más frecuente, de la mano
de la teoría de la imputación obje-
tiva, en general, y de la noción del
riesgo permitido, en particular, el
planteamiento doctrinario (y, pau-
latinamente, jurisprudencial) que
derechamente entiende excluida la
tipicidad, si la actividad o interven-
ción médica, dirigida a preservar o
mejorar la salud del mismo indivi-
duo al que se infieren las "heridas",
efectivamente se desarrolló dentro
de los márgenes del riesgo permiti-
do, lo que en buena medida se hace
depender del cumplimiento de las
]AIMECOUSO
reglas de la lex artis (v., por ej., GA-
RRIDO, II, 203).
En cambio, si la actividad mé-
dica no está destinada a salvar o
proteger la salud del mismo indi-
viduo a quien se somete al riesgo,
como paradigmáticamente ocurre
en una interrupción del embarazo
para protección de la vida o salud
de la embarazada, la cuestión nece-
sariamente se plantea en términos
de justificación o no de la realiza-
ción de una acción -indudablemen-
te- típica, en este caso, del delito de
aborto. Yel caso es que, aun tras la
derogación del Art. 119 del Código
Sanitario (por Ley N° 18.826, de
1989), que contemplaba una justi-
ficante especial para el aborto tera-
péutico, sigue siendo perfectamente
argumentable que la justificante ge-
nérica de ejercicio legítimo de la pro-
fesión (oficio) abarca de todos mo-
dos, justificándola, la intervención
abortiva necesaria para salvar a la
embarazada de un peligro de muer-
te (v. la convincente exposición de
POLITOFF / MATUS I RAMfREZ, PE,
96-97, citando además la declara-
ción del Departamento de Ética del
Consejo General del Colegio Mé-
dico de Chile, de febrero de 2003,
que avala científicamente la exis-
tencia de situaciones en que, para
la protección de la vida de la emba-
razada, sólo es indicada la interrup-
ART. 10 N° 10
ción de la gestación). Sin perjuicio
de ello, la reciente introducción de
una nueva eximente de estado de ne-
cesidad del numeral 11, del Art. 10,
cuya naturaleza de (sólo) exculpan-
te o (también, para ciertas hipóte-
sis, de) justificante debe ser objeto
de análisis monográfico, más allá de
que evidentemente permite eximir
de responsabilidad criminal las con-
ductas constitutivas de aborto tera-
péutico (no sólo de la madre, sino,
claramente, del médico), plantea la
cuestión de si no cabe ahora enten-
der directamente justificado el abor-
to terapéutico para salvar la vida
de la embarazada, ya directamente
por efecto de ese numeral 11, del
Art. 10 (como una hipótesis en
que, todavía, el mal causado es me-
nor que el evitado), e incluso, en su
caso, si no cabe postular una justi-
ficación aun más amplia del aborto
terapéutico, por ejemplo, también
del que -es necesario para proteger
a la embarazada de un grave mal
para su salud (no para su vida), si
valorativamente aún cabe conside-
rar que una grave enfermedad de
la embarazada (por ej., una que la
puede hacer perder sus órganos re-
productivos, como consecuencia de
una infección) como un mal mayor
al producido con el aborto (caso en
que, de nuevo, viene al caso una
justificación, y no una mera exculpa-
ción de la conducta).
265
~--

,'~~ ,-

ART. 10 N° 11 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10N° 11

El caso de las lesiones deporti- bién se convierte, a fin de cuentas, COMENTARIO

vas, al que se suele dar tratamiento en una cuestión de delimitación del Héctor Hernández
separado en el seno de esta causal de riesgo permitido, para efectos de
justificación, en mi opinión, bajo la negar o afirmar la tipicidad (no la
influencia de la teoría de la imputa- antijuridicidad), con lo que devie- El N° 11 original ("El mari- Diputados, Dip. Ord. 1952, T. II,
ción objetiva -yen estrecha vincu- ne un problema de Parte Especial, do que en el acto de sorprender a p. 2048, sesión 45 ordinaria de 19
lación con la cuestión del valor del que corresponde tratar justamente a su mujer infraganti en el delito de de agosto de 1952).
consentimiento del ofendido- tam- propósito del delito de lesiones. adulterio, da muerte, hiere o mal-
trata a ella y a su cómplice; con tal El actual N° 11 fue introducido
que la mala conducta de aquél no mediante el N° 1 del Art. 10 de la
haga excusable la falta de ésta. Si Ley N° 20.480, de 18 de diciembre
sólo diere muerte, hiriere o mal- de2010. Objeto principal de las mo-
Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
tratare a uno de ellos, subsistirá no ciones que dieron inicio al trámite
[ ... ] legislativo (Boletines 4937 y 5308
obstante la exención de responsabi-
11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o de- lidad criminal respecto del marido, refundidos) era mejorar la situación
recho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias a menos de constar que intencio- de la mujer víctima de violencia in-
sIgUIentes: nalmente obró así o que las cir- trafamiliar, contexto en el cual pre-
1a. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. cunstancias del hecho lo revelen") ocupaba también que no hubiera
2 a . Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial fue polémico y resistido desde su mecanismos legales que valoraran
para evitarlo. nacimiento (véanse sesiones 7 a , 8 a su especial situación de víctima para
3 a . Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que y 9 a de la Comisión Redactora, de el caso que cometiera delito contra
14, 17 Y 21 de mayo de 1870, res- quien ejercía dicha violencia intra-
se evita.
pectivamente, Actas, 11 ss.; fue el familiar. Contra lo que este contex-
4 a . Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda
único supuesto del Art. 10 discu- to podía sugerir, desde un principio
ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a tido especialmente en el Congreso se estuvo por resolver el asunto en
aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese Nacional, véase al respecto FUEN- el campo de las eximentes de res-
estar en conocimiento del que actúa. SALIDA, I, 64 ss.; véase también ponsabilidad genéricas del Art. 10
MATERIALES:Biblioteca del Congreso Nacional: "Historia de la Ley N° 20.480, modifica el VERA, 107 s.; FERNÁNDEZ, I, 98 s.; y sin ninguna referencia al proble-
Código Penal y la Ley N° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, estableciendo el 'femicidio', BAÑADOS, 36; DEL Río, II, 198 ss.; ma específico que se quería abor-
aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las normas sobre parricidio", DEL Río, Manual, 170 s.), sien- dar. Es así como la segunda mo-
2010 (los documentos no se citan conforme a su paginación original, sino de acuerdo con
la paginación correlativa dada en este texto). do derogado finalmente mediante ción en cuestión, de los Diputados
Ley N° 11.183, de 10 de junio de Burgos y otros, de 5 de septiembre
BIBliOGRAFÍA: Couso, Jaime: Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, Tirant lo
1953 (a partir de una moción de de 2007, contemplaba trasladar
Blanch, Valencia 2006; FONTECIUA, Rafael: "Los problemas jurídicos de las causas suprale-
gales en materia penal", en AA. W.: Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Luis ]iménez la Diputada Inés Enríquez, véase el miedo insuperable al N° 10 (y
de Asúa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1964, pp. 662-703; FUENTES, Danae: La ponderación al respecto Segundo Informe de la el N° 10 al N° 11) Y agregar en el
de los males en el estado de necesidad, LegalPublishing, Santiago 2009; GARCíA, María Pau- Comisión de Constitución, Legis- N° 91a exigencia de que quien obra
lina: El estado de necesidad en materia penal, ConoSur, Santiago 1999; PEÑA, Silvia: Der
entschuldigende Notstand (tesis doctoral), Tübingen 1979. lación y Justicia de la Cámara de violentado por una fuerza irresisti-
266 267
ART. 10 N° 11
ble lo hiciera "bajo la amenaza de
sufrir un mal grave e inminente"
(25). Durante la tramitación en la
Cámara de Diputados, sin embar-
go, se optó por introducir un tercer
supuesto en el N° 9, junto con la
fuerza irresistible y el miedo insupe-
rable, consistente, precisamente, en
obrar "bajo la amenaza de un mal
grave e inminente" (Informe de la
Comisión de Familia de la Cámara,
de 16 de abril de 2008, 111 s.; ra-
tificado por el Informe de la Comi-
sión de Constitución, Legislación y
Justicia de la Cámara, de 6 de agos-
to de 2008, donde se hizo constar
"que esta modificación actualizaba
las disposiciones del Código, con-
sagrando lo que la doctrina conoce
como estado de necesidad exculpan-
te", 189), redacción que se mantuvo
inalterada hasta que la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado, en su se-
gundo informe de 13 de octubre de
2009 la suprimió, en parte porque
se le entendía redundante respecto
de los supuestos ya recogidos en el
N° 9, en parte porque la formula-
ción propuesta no expresaba por
sí sola la gravedad necesaria para
tener por no exigible la conducta
conforme a derecho (340 s., se oyó
especialmente al Prof. Juan Domin-
go Acosta). En Comisión Mixta el
Prof. Enrique Cury valoró favora-
blemente el propósito de la Cámara
268
CÓDIGO PENAL COMENTADO
de Diputados de incluir el estado
de necesidad exculpan te, tal como
se hace, entre otras codificaciones,
en el § 35 del Código alemán o en
Art. 54 del Código italiano. Reco-
noció, sin embargo, la insuficien-
cia técnica de la propuesta, ante lo
cual propuso una nueva redacción
que, manifiestamente construida a
partir de los mismos requisitos del
estado de necesidad justificante del
N° 7, agrega las notas extraordina-
rias propias del estado de necesidad
exculpante (Informe de 4 de octu-
bre de 2010,448 s.). No obstante
las dudas sobre la conveniencia de
resolver una cuestión general tan
delicada en un contexto coyuntural
(450 ss.), se terminó aprobando la
propuesta del Prof. Cury, con mo-
dificaciones muy menores en orden
a recalcar la idea de que la eximente
no podía amparar desproporciones
muy significativas entre el daño evi-
tado y el daño provocado (453 s.,
concretamente la circunstancia 3 a ).
Hasta donde se puede ver ni la li-
teratura ni la jurisprudencia se han
hecho cargo todavía del precepto,
de modo que sólo se pueden ha-
cer algunos primeros comentarios
a partir de los antecedentes de su
gestación y de la sola formulación
legal.
Lo primero que cabe destacar
es que no parece que los propósitos
HÉCTOR HERNÁNDEZ
legislativos se puedan lograr con
la norma aprobada. Al margen de
cualquier valoración de dichos pro-
pósitos, si de lo que se trataba era de
permitir de un modo relativamente
expedito la exención de responsa-
bilidad de la mujer que, cansada
de los graves maltratos acumulados
y temerosa de ser víctima en cual-
quier mOmento de nuevos maltra-
tos, ataca a quien la ha martirizado
sistemáticamente, lo pertinente era
construir una variante privilegiada
de la legítima defensa, en términos
de relativizar la exigencia de actua-
lidad o inminencia que unánime-
mente se exige para la "agresión
ilegítima" que es presupuesto de di-
cha eximente, exigencia que consti-
tuye el gran obstáculo técnico para
la absolución de mujeres que, des-
de el punto de vista de las valora-
ciones sociales actuales, al atacarlo
cuando no las está agrediendo ni
está en condiciones de reaccionar,
no hacen más que "defenderse" de
él en un sentido laxo. Pues bien, en
la medida en que el nuevo N° 11
exige expresamente "actualidad o
inminencia del mal que se trata
de evitar", sin que, por otra parte,
haya ninguna razón para que dicha
exigencia se entienda de un modo
distinto a como se entiende en el
estado de necesidad justificante o
en la legítima defensa (véase Co-
mentario al Art. ION ° 4 y Comen-
ART. 10 N° 11
tario al Art. 10 N° 7), el obstáculo
permanece intacto. Más aún, en-
tendiendo que el "mal" en cuestión
es una nueva agresión de parte del
maltratador, si efectivamente ésta
pudiera considerarse actual o inmi-
nente, lo que correspondería sería
aplicar derechamente la legítima
defensa con efecto justificante, no
un estado de necesidad que al pa-
recer sólo tiene efecto exculpante
y está sometido, además, a restric-
ciones que, como el carácter subsi-
diario, no rigen para aquélla (véase
Comentario al Art. 10 N° 4). Por
cierto no se puede descartar que, no
obstante la ausencia de este requi-
sito de actualidad o inminencia, la
situación de la mujer sea tan deses-
perada que le resulte inexigible un
comportamiento distinto y que se
le pueda absolver por ello, pero si
esto ocurre no será probablemente
por el nuevo N° 11, sino por el vie-
jo N° 9, a través de la fuerza irresis-
tible o del miedo insuperable (véase
Comentario al Art. 10 N° 9), con
lo cual, al menos desde este punto
de vista, la nueva eximente resulta
superflua. Desde la perspectiva de
la mujer maltratada lo único que
puede esperarse del malogrado in-
tento legislativo es que ponga de
relieve el problema y genere una re-
flexión sobre la forma de abordarlo
eficazmente, sea dentro del marco
del derecho vigente sin desdibujar
269
ART. 10 N° 11 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 11

los delicados contornos de las insti- de necesidad exculpan te, fundado mente a la idea de inexigibilidad, sea compatible con la idea de inexi-
tuciones dogmáticas, sea a través de exclusivamente en el carácter ex- que, cumplida la exigencia de sub- gibilidad de otra conducta debería
una intervención legislativa equili- traordinario de la situación y no sidiariedad de la circunstancia 2 a , ser evidente para todos aquéllos
brada y realmente orientada al ob- en el real impacto emocional de la estaría fuera de lugar si se tratara que ven hipótesis de inexigibilidad
jetivo. misma en el sujeto, lo que se hace de una genuina causa justificante; en el encubrimiento de parientes
tanto más patente cuando se aprecia lo primero, porque al menos des- (Art. 17) o en ciertas hipótesis de
La verdadera importancia del que la eximente favorece también a de el punto de vista de la "teoría obediencia jerárquica, donde se
precepto radica, entonces, en la in- terceros que no necesitan tener nin- de la diferenciación", ampliamente opera del mismo modo. Es tam-
troducción de una cláusula general gún vínculo especial con la persona dominante en el debate comparado bién, si se permite una referencia
y relativamente explicita de estado sobre la que se cierne en mal. En la (al respecto Couso, 523, con mati- excepcional a literatura extranjera,
de necesidad exculpante. Si bien medida, además, en que se ha man- ces), sólo puede estar justificada la lo que se sostiene mayoritariamen-
no pocos autores entendían que tenido inalterada la vieja eximente irrogación de un mal menor al que te en Alemania respecto del § 35
esta institución ya tenía cabida en del N° 9, no se aprecia que pueda se evita (ya FONTECILLA, 690, 702), StGB (por todos, ]ESCHECK, Hans-
nuestro derecho bajo el concepto de haber "pérdida" de aplicación de la a lo que en el caso chileno se suma Heinrich / Weigend, Thomas: Le-
fuerza irresistible del N° 9 (CURY, misma en su dominio indiscutido, que la eximente no sólo procede hrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl.,
456 s.; GARRIDO, II, 315; POLI- que es el de la grave conmoción psí- ante igualdad de males, sino inclu- Duncker & Humblot, Berlin 1996,
TOFF, 471 ss.; POLITOFF / MATUS / quica del sujeto. so cuando se ocasiona un mal ma- p. 477 s.), que tuvo indudable in-
RAMÍREZ, PG, 345; GARCfA, 242 ss.; yor, aunque no "sustancialmente fluencia en el concepto que subyace
también, si bien bajo el concepto de Que no se trata de una causa superior", que el que se evita. Con al N° 11. Por esto, el nuevo N° 11
miedo insuperable, NAQUIRA, 433 de justificación fluye no .sólo de todo, aun cuando se esté de acuer- parece ser, en efecto, una fórmula
[sólo tácitamente]; y VARGAS, 139), las afirmaciones hechas durante la do con la diferenciación, provocan de estado de necesidad exculpante.
como se decía en el comentario a tramitación legislativa (supra), sino dudas los casos en que se ocasiona Las dudas subsistentes las genera
ese artículo, no es evidente que éste también de la subsistencia del es- un mal menor al evitado pero fuera la amplitud con que se reconoce el
pueda alcanzar todas las hipótesis tado de necesidad regulado en el de los limites del N° 7, respecto de efecto eximente respecto de terce-
de estado de necesidad exculpante, N° 7, que sugiere que más que la los cuales el argumento contra su ros.
concretamente, que abarque tam- mera ampliación de una causa de carácter justificante sólo descansa
bién las situaciones extraordinarias justificación preexistente se quiso en lo que también podría ser mero Es notorio que estructuralmente
en que, sin embargo, no se aprecie establecer algo de naturaleza dife- descuido legislativo. Desde la pers- la eximente se ha construido a ima-
una "grave conmoción anímica" en rente, así como de las exigencias pectiva ahora del reconocimiento gen y semejanza del N° 7, aunque
el agente. De ahí que la nueva exi- de las circunstancias 3 a y 4 a , esto de una causa se exculpación, que can alteraciones que no conciernen
mente, a pesar de que para algunos es, que el mal causado "no sea sus- este tipo de fundamento, que de sólo a las diferencias fundamentales
pudiera representar, por los requi- tancialmente superior al que se algún modo "objetiviza" lo que a entre ambas instituciones, sino tam-
sitos que impone, una restricción evita" y que el sacrificio del bien partir de la valoración de circuns- bién a detalles no necesariamente
de los alcances de una figura que amenazado no sea exigible. Lo se- tancias extraordinarias se puede in trascenden tes.
hasta ahora no los tenía, en los he- gundo porque, sin perjuicio de las considerar una motivación anor-
chos probablemente sea el acta de precisiones que luego se hacen al mal (aunque en el caso concreto no El sujeto debe obrar para evitar
nacimiento de un genuino estado respecto (infra), remite manifiesta- afecte emocionalmente al sujeto), un mal. Que se trate de un mal para
270 271
ART. 10N° 11 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNOEZ ART. 10 N° 11

su persona o derecho o para la perso- consagra el carácter subsidiario del dos los demás requisitos, está exento etc.). Si bien debe reconocerse que,
na o derecho de un tercero, exigencia estado de necesidad. Respecto de de responsabilidad criminal el que saliendo del ámbito en que está en
desconocida por el N° 7 Y más bien estos requisitos se puede remitir al mata a otro para salvar su propia juego la vida, no existe mayor cla-
propia de la legítima defensa, aunque Comentario al Art. 10 N° 4. vida o la de un tercero y el que (con ridad respecto de la jerarquía que
en este caso sin requisitos diferencia- independencia de cualquier debate le corresponde a cada bien jurídico,
dos, era probablemente innecesario, El núcleo de la nueva eximente sobre si se trata de bienes jurídi- menos aún si, además, se introduce
a menos que se entienda que tiene se encuentra en los requisitos previs- cos de igual jerarquía, debate que la variable del grado de afectación
por función restringir el ámbito de tos en las circunstancias 3a y 4 a • aquí resulta superfluo) provoca un (¿es más grave sufrir una herida que
aplicación de la eximente a la pre- aborto para evitar la muerte de la privar de libertad por unas horas a
servación de bienes jurídicos indivi- Conforme a la primera se re- mujer embarazada, entre otros ca- alguien o sufrir una mutilación que
duales, con lo cual, por ejemplo, no quiere que "el mal causado no sea sos. Tratándose de un bien jurídico violar a alguien?), que la eximente
procedería la eximente si de lo que se sustancialmente superior al que se que admite grados diversos de afec- proceda incluso cuando el mal cau-
trata es de evitar un gran daño am- evita", con lo cual, como se ha di- tación, como es el caso de la salud sado es superior al que se quería evi-
biental. Adicionalmente, la Ley exi- cho, se abandona el campo de la jus- individual, la propiedad o la liber- tar, con tal que no lo sea "sustancial-
ge que el mal sea "grave", exigencia tificación, que sólo permite la irro- tad ambulatoria, debe estarse a la mente" permite un amplio margen
también desconocida por el N° 7 y gación de un mal menor, y se asume intensidad de la afectación concreta de apreciación judicial, porque sin
que, reforzando la idea de que se la posibilidad de eximir de respon- en comparación con la afectación duda lo "sustancial" no está referido
trata de una causa de exculpación, sabilidad penal, por un déficit de que se trataba de evitar. Ahora bien, a la distinta jerarquía de lo que está
restringe indudablemente su campo culpabilidad, cuando se ocasiona un si esto rige ante igualdad de males, en juego, que es un presupuesto ya
de aplicación. Sólo un mal signifi- mal de igual jerarquía que el que se con mayor razón procede aplicar la asumido explícitamente por la ley,
cativo para la persona o derecho de quiere evitar, o aun cuando se oca- eximente si el bien jurídico afecta- sino a la importancia de la distancia
un sujeto, de acuerdo con un pará- siona un mal mayor, con tal que do es de menor jerarquía que el que que existe entre la posición ordinal
metro objetivo que tome en cuenta no sea "sustancialmente superior". se trata de proteger y no existe una de cada valor en la escala jerárquica.
las circunstancias del caso concreto, Si bien lo que debe ponderarse son diferencia tal en el grado concreto En otras palabras, no es razón sufi-
puede servir de base para la eximen- "males" y no bienes jurídicos con- de afectación que permita reempla- ciente para negar el requisito que los
te, lo que concuerda, además, con siderados en abstracto (véase al res- zar el criterio del bien jurídico a la males en cuestión estén en distintos
el requisito de "razonable inexigibi- pecto Comentario al Art. 10 N° 7; hora de identificar el mal menor. peldaños, sino sólo que sus respecti-
lidad" de la circunstancia 4 a . así como las explicaciones de FUEN- Así, dados los demás requisitos, está vos peldaños estén significativamen-
TES, 83 ss.) resulta evidente que el exento de responsabilidad criminal te alejados. Una interpretación que
En términos muy similares' a primer criterio a tener en cuenta es el que lesiona para salvar la vida de absolutice la diferencia jerárquica
los del N° 7, aunque no idénticos, el de los bienes jurídicos en juego, otro (v. gr. un trasplante forzado de en cuanto tal no parece compatible
se exige que el mal sea actual o in- de modo que al menos tratándose un órgano no vital), el que detiene con la letra de la ley. Para graficar-
minente (circunstancia 1a) y que no de situaciones de conflicto referidas o encierra a otro con el mismo fin lo con un ejemplo deliberadamente
exista otro medio practicable y me- al mismo bien jurídico y al mismo y el que intimidado (en concreto polémico: es perfectamente posible
nos perjudicial para evitarlo que la nivel de intensidad de afectación bajo amenaza de muerte) comete que, dados los demás requisitos, el
conducta del sujeto (circunstancia del mismo no debería dudarse de la un delito distinto del homicidio que practica un aborto para evitar
2 a ), con lo mal, también aquí, se procedencia de la eximente. Así, da- (violación, mutilaciones, secuestro, un menoscabo grave de la salud de
272 273
...
ART. ID N° 11
la mujer embarazada esté amparado
por el N° 11.
Desde esta perspectiva, la co-
rrecta interpretación de la circuns-
tancia 4 a , que lamentablemente des-
taca por su ambigüedad, tendrá una
importancia superlativa. En lo me-
dular, la Ley exige que "el sacrificio
del bien amenazado por el mal no
pueda ser razonablemente exigido al
que lo aparta de sí". La referencia a
lo "razonablemente exigible" consti-
tuye sin duda una referencia a la exi-
gibilidad de otra conducta, lo que,
sin embargo, puede entenderse de
dos maneras muy diferentes. A pri-
mera vista podría entenderse como
un último espacio de apreciación
judicial del caso concreto, no sujeto
a mayores orientaciones normati-
vas, algo así como una apelación a
la "empatía" del tribunal, con toda
la consiguiente subjetivización. No
parece razonable, sin embargo, que
luego de darse el trabajo de estable-
cer minuciosamente requisitos obje-
tivos para una eximente que nece-
sariamente debe diferenciarse de la
fuerza irresistible, la Ley deje luego
entregada por completo su proce-
dencia a una suerte de "libre con-
vicción" del tribunal. Más bien al
contrario, si se consideran especial-
mente las regulaciones comparadas
que se tuvieron en cuenta en la gé-
nesis de la eximente, todo indica que
274
CÓDIGO PENAL COMENTADO
la fórmula es una referencia a facto-
res objetivos que excluyen en gene-
ralla exigibilidad de otra conducta
y que, si bien no están explicitados,
son susceptibles de descubrimiento
por vía interpretativa. Entendida de
este modo, la circunstancia 4 a cum-
pliría en el derecho chileno la mis-
ma función restrictiva del estado de
necesidad que, por ejemplo, cumple
'~~~-1
en España la exigencia de que la si-
tuación de necesidad no haya sido
provocada intencionalmente por el
sujeto o que el necesitado no ten-
ga, por su oficio o cargo, obligación
de sacrificarse (Art. 20.5, segundo
y tercero CP), muy similar en este
punto a lo previsto en Italia por el
Art. 54 Cp, donde también se habla
de modo expreso de un peligro que
no haya causado voluntariamente
el sujeto y se excluye la aplicación
de la disposición respecto del que
tiene un particular deber jurídico
de exponerse al peligro, y en Ale-
mania por el § 35 1 StGB, si bien
éste, tal como ocurre en el caso chi-
leno (lo que probablemente expli-
ca la redacción de nuestro N° 11,
por la influencia reconocida de la
dogmática alemana en su autor),
excluye en general la aplicación de
la eximente cuando al sujeto, aten-
didas las circunstancias, se le podía
exigir que soportara el peligro, y
sólo a título ejemplar se refiere a la
circunstancia de que él mismo haya
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 11
causado el peligro o se encuentre sión algo enigmática que sugiere
en una posición jurídica especial la imposición de un deber de dili-
que lo obliga a soportarlo. Lo que gencia al respecto, de modo que no
coincide, por último, con la única estaría exento de responsabilidad
propuesta previa de regulación legal el que obra en favor de un tercero
del estado de necesidad exculpante "debiendo saber" que a éste le era
que conocemos en nuestro derecho, exigible el sacrificio del bien. Debe
la que hiciera en su tesis doctoral entenderse que en este caso la exi-
alemana PEÑA, 204. Aquí se favore- mente favorece exclusivamente al
ce, indudablemente, una lectura del agente, no al amenazado por el mal
precepto en estos mismos términos. a quien es exigible el sacrificio para
Sin duda hubiera sido preferible el evento que de algún modo inter-
una formulación legal más nítida venga en el hecho ilícito, por ejem-
en este sentido, pero a la luz de los plo, induciendo al agente o pres-
modelos disponibles, del estado de tándole ayuda. En algunos casos
la discusión comparada y del con- podrá hablarse de autoría mediata;
trasentido que sería abrir la puerta a en otros, de una participación pu-
una subjetivización incontrolable en nible de acuerdo con el principio
una eximente llamada a ser objetivi- de la accesoriedad media o limita-
zación de motivaciones anormales, da (véase Comentario al Art. 14).
esta lectura debería imponerse. La Esto, desde luego, sin perjuicio de
exacta determinación de los factores que al amenazado pueda favorecer-
objetivos que excluyen la aplicación lo alguna otra eximente.
de la eximente será, por cierto, tarea
de la doctrina y la jurisprudencia. Respecto de los casos de error
sobre la efectiva concurrencia de
En su parte final, la circunstan- la situación de necesidad y de los
cia 4 a dispone que cuando se obra requisitos de la eximente rige lo
para evitar un mal grave que se mismo que se ha dicho para la dis-
cierne sobre un tercero a quien, sin cusión equivalente en el ámbito del
embargo, sería razonablemente exi- N° 9 (véase Comentario al Art. 10
gible el sacrificio del bien amena- N° 9), porque si bien aquí se trata
zado, esto no obsta a la eximente, de requisitos objetivos, no puede
a menos que el agente haya estado desconocerse que dichos requisitos
en conocimiento de esa circuns- expresan un acuerdo respecto de
tancia, o bien que "pudiese estar cuándo debe asumirse una motiva-
en conocimiento" de ella, expre- ción anormal.
275
....

ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 12

Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 687; COUSIÑO, 11, 446 ss.; GARRIDO, pero con exclusión del N° 10 (así
[ ... ] 11, 249; POLITOFF, 310; POLITOFF / al parecer NAQUIRA, Comentario,
12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido MATus / RAMfREZ, PG, 241; VARGAS, 160 s.; CURY, 687; y mucho antes
118), sin que exista, sin embargo, FUENSALIDA, 1, 76, que luego de atri-
por causa legítima o insuperable.
mucha claridad sobre los alcances buirle alcances generales señala que
Jaime: "Comentario al artículo 10 N° 12", en POUTOFF / ORTIZ, Comen-
BIBIOGRAFÍA: NÁQUIRA,
tario, pp. 159-163; PRAMBS, Claudio: El tipo de culpabilidad en el Código penal chileno, de la misma. Mientras algunos au- son "causa legítima" las justificantes
Metropolitana, Santiago 2005. tores sugieren que se trata de la úni- previstas para los delitos de acción
ca causa de justificación pertinente "en cuanto puedan ser aplicables a
para las omisiones (FERNÁNDEZ, 1, los de omisión"; lo que sería coin-
COMENTARIO 100; de modo tácito VERA, 108; cidente con la opinión de GARRIDO,
posteriormente "en principio" No- 11, 249 en cuanto a que, si bien por
Héctor Herndndez VOA, 1, 385), lo que presumiblemen- otras razones, el N° 10 no es apli-
te implicaría (aunque no lo digan cable a las omisiones). Otra forma
El N° 12 está tomado literal- todo, la opinión dominante ha en- sus defensores) una interpretación de verlo es entender que la primera
mente del N° 13 del Art. 8° del tendido, no obstante lo que sugiere amplia de la misma que recoja en parte del N° 12 se refiere exclusiva-
Código penal español de 1850. Fue el mencionado tenor literal, que son lo fundamental el contenido de las mente al problema de justificación
aprobado sin discusión como N° 11 también aplicables a las omisiones otras causas de justificación, otros específico de las omisiones que es la
en la sesión 7a de la Comisión, de 14 las otras eximentes consagradas en entienden que las omisiones típicas "colisión de deberes" (COUSIÑO, 11,
de mayo de 1870 (Actas, 11). el artículo, con las variaciones que también pueden verse favorecidas 446 ss.; DEL VILLAR, 154; tenden-
luego se exponen. en principio por las otras causas cialmente, en cuanto único ejemplo
La existencia, la ubicación y de justificación del Art. 10 (CURY, ETCHEBERRY, 1, 248; POLITOFF, 310;
los términos de este N° 12 sugieren Respecto de la primera parte 687; GARRIDO, 11, 249; NAQUIRA, POLITOFF / MATus / RAMfREZ, PG,
que el legislador entendía necesa- del precepto, que consagra la exen- Comentario, 160; tácitamente ET- 241; VARGAS, 118; también se po-
rio regular de un modo especial la ción de responsabilidad penal por CHEBERRY, 1, 249), con lo cual surge dría mencionar a NovoA, 1, 373 en
exención de responsabilidad penal una omisión de quien se halla "im- el problema de determinar el conte- razón de que su rechazo a las otras
tratándose de omisiones, probable- pedido por causa legítima", existe nido exacto de esta causa específica, causas de justificación respecto de
mente porque entendía que el tenor amplio acuerdo (a excepción sólo porque de lo contrario sería super- omisiones [385] no es categórico),
literal del resto de las eximentes del de los primeros comentaristas que flua (así la consideraba en su época entendiendo que en lo demás una
Art. 10 las hacía aplicables sólo res- o no distinguían entre justificantes BAÑADOS, 37). Una manera de verlo posible justificación descansa en los
pecto de acciones (por el uso de los o exculpantes, como FUENSALIDA; es entender que la primera parte restantes supuestos del Art. 10, in-
verbos "b orar, ,,«(.
eJecutar,"ce
causar" 1, 76 s.; o interpretaban el precepto del N° 12 no es sino una norma cluyendo el N° 10, con lo cual se
y "cometer"). De este modo, lo que exclusivamente como una causa de equivalente al N° 10, es decir, una resuelve la situación del que, por
en el resto del artículo se regula en ausencia de conducta o de culpabili- remisión general al conjunto de las incurrir en una omisión a la cual
diversas hipótesis detalladas para dad, como VERA, 98, 108) en cuan- normas previstas en el ordenamien- tiene derecho, no puede decirse que
los delitos de acción, en el N° 12 se to a que alude a una causa de justifi- to que puedan legitimar una omi- ha estado "impedido" de actuar (ET-
recogería sintética y separadamente cación (LABATUT, 1, 150; NOVOA, 1, sión, incluyendo las genuinas causas CHEBERRY, 1, 248 s.). Aquí se favore-
para los delitos de omisión. Con 385 s.; ETCHEBERRY, 1, 248; CURY, de justificación del resto del Art. 10, ce este último entendimiento.
276 277
ART. 10 N° 12
Cualquiera que sea el alcance
que se le reconozca a la primera par-
te del N° 12, al menos existe acuer-
do en cuanto a que la llamada "coli-
sión de deberes" está cubierta por éL
Por colisión de deberes se entiende
genéricamente (y nuestra doctrina,
a diferencia de lo que se observa en
el derecho comparado, no ha res-
tringido el concepto) la situación
en que un sujeto no puede cum-
plir un deber sin dejar de cumplir
otro u otros. Aplicado el concepto
específicamente a la justificación de
omisiones típicas se distinguen dos
situaciones:
Por una parte, se dan casos de
colisión entre deberes de actuar y
deberes de omitir, los que a veces
vienen resueltos expresamente por
la ley, como el caso del médico que
se niega a declarar como testigo en
causa criminal (Art. 299 CPP en re-
lación con Art. 240 epC) en razón
del deber que le impone el secreto
profesional (Art. 247), caso expresa-
mente resuelto en el Art. 303 CPP;
pero que en otras ocasiones obligan
a dilucidar interpretativamente cuál
ha de ser el deber prioritario, para
lo cual algunos sugieren preferir el
deber especial por sobre el general
(ETCHEBERRY, I, 244), mientras la
mayoría propone dar prioridad al
deber de mayor valor (NOVOA, I,
373,385; COUSIÑO, II, 448; parcial-
278
CÓDIGO PENAL COMENTADO
mente también GARRIDO, II, 207) Y
otros, en fin, sugieren una preferen-
cia general del deber de omitir (lo
sugiere al menos NAQUIRA, 270,
aunque al parecer sólo respecto de
deberes que involucran bienes de
igual valor, como aclara luego en
NAQUIRA, Comentario, 162). Un
buen ejemplo de lo discutible que
puede resultar la decisión lo ofrece
la situación del médico de urgencia
que, también obligado por el secreto
profesional (Art. 247), no denuncia
a la paciente que se ha practicado un
aborto (Arts. 175 y 177 CPP), si-
tuación que aquí se considera justi-
ficada por el mayor peso del secreto
por sobre el deber de denuncia, que
se expresa en el muy distinto trata-
miento penal de ambas situaciones.
Por otra parte, se dan casos de
colisión entre distintos deberes de
actuar, como cuando un médico
debe atender a distintos pacientes
en situación de grave urgencia o el
salvavidas debe socorrer a distintos
bañistas, en ambos casos pudiendo
el sujeto atender o socorrer a cual-
quiera de ellos, pero sin posibili-
dad de hacerlo respecto de todos.
Tratándose de deberes de diversa
jerarquía, la opinión dominante
entiende que el cumplimiento del
deber de mayor jerarquía legiti-
ma la omisión respecto del deber
de menor jerarquía (GARRIDO, II,
HÉCTOR HERNÁNDEZ
207; NAQUIRA, 269; NAQUIRA, Co-
mentario, 161; POLITOFF / MATUS
/ RAMíREZ, PG, 241). Lo relevante
es la jerarquía de los deberes, no (o
no sólo) la jerarquía de los bienes
jurídicos involucrados (NAQUIRA,
Comentario, 161), para lo cual de-
ben considerarse copulativamente
los siguientes elementos: valor abs-
tracto relativo de los bienes jurídi-
cos involucrados y consecuencias
perjudiciales concretas probables
de la omisión en cada caso (con-
vincentemente NAQUIRA, 269 s.,
quien agrega la "valorización social
comparativa de cada involucrado
en el conflicto en su prospección
futura de deber cumplido o in-
cumplido", sin mayores explica-
ciones, aunque tal vez se refiera al
distinto valor que el ordenamiento
le asigna a cada deber, por ejemplo,
cuando distingue entre el deber de
evitación del garante con el deber
general de socorrer a otros en situa-
ción de peligro, 269; y NAQUIRA,
Comentario, 161 s.). Tratándose
de deberes de igual jerarquía, las
opiniones existentes entre nosotros
coinciden en entender que el sujeto
estará justificado por sus omisiones
cualquiera que haya sido el deber
de actuar que en concreto cumplió
(GARRIDO II, 207; POLITOFF / MA-
TUS / RAMfREZ, PG, 241; en princi-
pio también NAQUIRA, 269 s.; NA-
QUIRA, Comentario, 161).
ART.10N° 12
En lo que concierne a la segunda
parte del precepto, referida a quien
incurre en una omisión impedido
por causa insuperable, se ha discuti-
do la naturaleza de la eximente. Una
opinión minoritaria entiende por
"causa insuperable" una referencia a
la vis absoluta, con lo cual ve en ella
exclusivamente una exención de res-
ponsabilidad por falta de conducta
(COUSIÑO, II, 446; COUSIÑO, III,
261 [en contradicción, sin embargo,
con COUSIÑO, I, 506]; GARRIDO, II,
52, 250 s.). La opinión mayoritaria,
en cambio, a partir de unos térmi-
nos legales mucho más amplios que
los del N° 9 (que no se aluda a una
fuerza que violenta, sino en general
a una causa insuperable, el mismo
adjetivo que se emplea para califi-
car el miedo) no duda en este caso
que se incluyen las causas insupera-:
bIes de carácter moral, con lo cual
se trata (al menos también) de una
referencia a la falta de culpabilidad
por inexigibilidad de otra conducta,
existiendo disenso sólo en cuanto a si
el precepto recoge, además, supues-
tos de falta de conducta (NOVOA, I,
272; ETCHEBERRY, I, 209) o si, por el
contrario, sólo abarca supuestos de
falta de culpabilidad (opinión ma-
yoritaria: UBATUT, I, 83, 150, 156;
CURY, 687; NAQUIRA, Comentario,
163; aparentemente POLITOFF, 477;
POLITOFF / MATUS / RAMíREZ, PG,
348; VARGAS, 21). Unos y otros,
279
 ART. 10 N° 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 13

sin embargo, no parecen oponerse intralegal de inexigibilidad" (COUSI- no dolo, deba siempre llevar pena, mantener el inciso segundo del
a que también sean aplicables a las ÑO, 111, 261). Por último, de acuer- sino solamente aquellos que de un Art. 2 0 originalmente previsto) la
omisiones las causas de exculpación do con lo que sugiere la sistemáti- modo espreso castigue la lei", lo quenorma más contundente parece ser
por inimputabilidad (Art. 10 N° 1 ca yen tenor literal de las distintas condujo a la aprobación de un inci- la del N° 13, la doctrina posterior
Y N° 2) o por error de prohibición hipótesis del Art. 10, también se so segundo del Art. 20 , del siguiente
suele ver en ella la base de ese sis-
(en este caso: de mandato) invenci- ha sostenido que la segunda parte tenor: "El cuasi-delito solase pena tema (DEL Río, 11, 43; FERNÁNDEZ,
ble (expresamente CURY, 687; GA- del N° 12 es una fórmula sintética en los casos espresamente determi- 2002, 104). Una disposición expre-
RRIDO 11, 250), en tanto que en lo que recoge y adapta para las omi- nados por la lei" (Actas, 213). Ese sa sobre el carácter excepcional de la
referido a los supuestos de inexigi- siones todas las causas de exculpa- inciso segundo no fue considerado punibilidad de las conductas culpo-
bilidad de otra conducta, los autores ción que rigen para las acciones, en la propuesta de redacción de los sas parece necesaria para asegurar la
que niegan que el N° 12 se refiera a esto es, la locura o demencia, la cuatro primeros articulas presen- vigencia del numerus clausus, pues
esos supuestos o bien hacen aplica- privación total de razón, la fuerza tada por Renjifo en la sesión 121, tal como no es necesario que en la
ble la eximente del N° 9 (GARRIDO, irresistible y el miedo insuperable aunque la idea de fondo aparecie- parte especial se reitere la exigencia
11, 251) o bien invocan una "causal (PRAMBS, 242 s.). ra oblicuamente en el Art. 40 de la de dolo, sin esta aclaración podría
misma propuesta, al hacer aplicable entenderse lo mismo para la culpa,
la división tripartita de los delitossin que la ausencia de una regula-
Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
a los cuasidelitos "que se califican ción penológica especial al respecto
[ ... ]
y penan en los casos especiales que fuera un obstáculo insalvable, pues,
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresa- determina este Código". Con todo, por ejemplo, podría entenderse que
mente penados por la ley. pareció necesario consagrarlo en tér-para todo cuasidelito para el que no
BIBUOGRAFÍA: FERNÁNDEZ, José Ángel: "El delito imprudente: la determinación de la diligencia minos más generales. Ambos articu- se prevea algo distinto rigieran las
debida en el seno de las organizaciones", Revista de Derecho (UACh), Vol. XIII (2002),
101-121; NAQillRA, Jaime: "Comentario al artículo 10 N° 13", en POUTOFF / ORTIZ, Comenta-
las fueron aprobados en la misma penas del Art. 490 en virtud de la
• I
rio, pp. 164; RODRÍGUEZ DEVF5A, José María: "Cuasidelitos y delitos culposos en el Código seSlOn. remisión general del Art. 71. Por
penal chileno", en R1vAcoBA, Manuel de (editor): Actas de las Jornadas Internacionales de lo mismo, no se puede compartir
Derecho penal en celebración del Centenario del Código penal chileno, Edeval, Valparaíso
1975, pp. 127-139. El precepto es la consagración el juicio de quienes opinan que se
general del sistema de numerus clau- trataría de una norma impertinente
sus que en materia de cuasidelitos o inútil (RODRÍGUEZ DEVEsA, 137 s.;
rige en el derecho penal chileno. CURY, 351).
COMENTARIO
Como la misma idea viene ya expre-
Héctor Herndndez sada de algún modo en el Art. 4 0 , Ocasionalmente se dice que el sis-
los primeros comentaristas del Có- tema acogido por la Ley chilena es, en
La disposición fue introducida marzo, a propósito de la definición digo solían considerarlo superfluo rigor, un sistema mixto o un numerus
a indicación del comisionado Fa- de cuasidelito que se introdujo a so- (VERA, 109; FERNÁNDEZ, 1, 100; clausus "imperfecto" (FERNÁNDEZ,
bres en la sesión 121 de la Comi- licitud del mismo Fabres, se había FUENSALIDA 1, 77; mucho más tarde 2002, 104), atendida la amplitud de
sión Redactora, de 24 de marzo de acordado que la definición aclarara RODRÍGUEZ DEVESA, 137). No obs- los Arts. 490 a 492, que se remiten ge-
1873 (Actas, 217 s.). Con anterio- "que no todo delito convertido en tante, como a pesar de sus defectos néricamente a los "crímenes y simples
ridad, en la sesión 117, de 17 de cuasi-delito por haber en él culpa i (preferible hubiera sido, sin duda, delitos contra las personas". Teniendo
280 281

1
·1
ART. 11 N° 1
en cuenta, sin embargo, que por tales
se entienden formalmente sólo los del
Título VIII del Libro 11 del Código, y
que además se acepta de modo pacifi-
co que no se incluyen los delitos con-
tra el honor previstos en los párrafos
6, 7 y 8 ni otros incompatibles con la
idea de ejecución culposa, como los
relativos al duelo o incluso ciertas for-
mas de matar o lesionar que en su va-
riante dolosa requerirían dolo directo
(cfr. ETCHEBERRY, 1, 321; CURY, 345;
GARRIDO, 11, 225, 227; POLITOFF,
389; POLITOFF / MArus / RAMÍREZ,
PG, 291; NAQUIRA, Comentario, 164;
FERNÁNDEZ, 2002, 104 con nota al pie
N° 10), resulta que dicha amplitud se
reduce al más bien modesto reconoci-
miento del cuasidelito de homicidio y
del cuasidelito de lesiones.
Por último, la exigencia de que
los cuasidelitos estén "expresamente
penados" por la Ley sólo significa que
la punibilidad de la realización culpo-
§ 3. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal
BmuoGRAFÍA: MArus, lean Pierre: "Comentario al Art. 11", en POUTOFF /
pp. 165-186.
Artículo 11. Son circunstancias atenuantes:
1a. Las expresadas en el Artículo anterior, cuando no concu-
rren todos los:requisitos necesarios para eximir de responsabilidad
en sus respectivos casos.
282
CÓDIGO PENAL COMENTADO
sa debe fluir de la ley, no que ésta deba
calificar expresamente el hecho puni-
ble como cuasidelito o delito culpo-
so ni que al tipificarlo deba emplear
ciertas expresiones sacramentales con
tal efecto. Así, por ejemplo, si el delito
de receptación del Art. 456 bis A, en
cuanto exige que el sujeto actúe co-
nociendo "o no pudiendo menos que
conocer" el origen ilícito de la cosa,
puede considerarse un cuasidelito
en esta segunda variante dependerá
simplemente de los alcances que en
definitiva se le asignen, sin que a ello
se oponga el N° 13 (de otra opiilión
GuzMÁN DALBORA, José Luis: "Luces
y sombras en la 'nueva' disciplina de la
receptación en el Código penal chile-
no", Gaceta Jurídica N° 188 [1996],
73 [85 con nota a pie N° 46]). Lo
mismo rige para la inteligencia del
Art. 343, que para muchos consagra
una hipótesis de aborto culposo (véa-
se al respecto, por todos, POLITOFF /
GRISOLÍA / BUSTOS, 157 s.).
ORTIZ, Comentario
'
]ORGEMERA ART. 11 N° 1
COMENTARIO
Jorge Mera
Se trata de las llamadas eximen- 211; ETcHEBERRY, 11, 17; y POLI-
tes incompletas. Pese a los términos TOFF / MATUS / RAMíREZ, PG, 506,
de esta disposición, existen algunas la fuerza física irresistible (incluida,
eximentes, que por su propia natu- en el parecer de estos autores, en el
raleza o por disposición de la pro- N° 9 del Art. 10) no sería graduable
pia ley, no pueden transformarse en (es o no es irresistible), por lo que
atenuantes. En este último caso se no podría dar lugar a una eximente
encuentra la eximente del N° 80 del incompleta. Este criterio es contro-
Art. 10, puesto que, según lo esta- vertido, como lo señala CURY, 447
blecido en el Art. 71, "cuando no (citando a CÓRDOBA RODA YRODRÍ-
concurran todos los requisitos que GUEZ MOURULLO). ETCHEBERRY, 11,
se exigen en el caso del número 8 0 18, extiende la improcedencia de las
del artículo 10 para eximir de res- eximentes incompletas a la prevista
ponsabilidad, se observará lo dis- en la segunda parte del N° 12 del
puesto en el articulo 490". Art. 10 (omisión por causa legíti-
ma), pues a su juicio, "en principio,
Atendida su naturaleza, exis- o la Ley prohibía o impedía obrar
ten eximentes que no admiten gra- (eximente), o no lo impedía, y no se
dación ni división (ni material ni divisa la atenuante", parecer del que
intelectual o moral) y que, por lo participa CURY, 447: "es evidente
tanto, no pueden dar lugar a una que al respecto no se puede imagi-
eximente incompleta. Es el caso del nar una situación intermedia".
N° 2° del Art. 10: "El menor de
dieciocho años. La responsabilidad En opinión de NovoA, 11, 21 en
de los menores de dieciocho años y los casos de ebriedad plena culposa o
mayores de catorce se regulará por dolosa (en que concurre el requisito
lo dispuesto en la Ley de responsa- de la privación total de razón, pero
bilidad penal juvenil". En opinión falta el de que ello se deba a una
de LABATUT, 1, 210; ETCHEBERRY, causa independiente de la voluntad
11, 17; y POLITOFF / MATUS / RA- del sujeto), no procede la aplicación
MfREZ, PG, 506, la eximente del de la eximente incompleta, porque
N° 13 (cuasidelito) tampoco puede aquí no cabe distinguir entre priva-
ser incompleta. Según LABATuT, 1, ción de razón y causa independiente
283
 ART. 11 N° 1
de la voluntad como cosas separa-
bles; el hecho es uno solo, privación
total de razón que provenga de causa
independiente de la voluntad, pues
de otro modo se llegaría al absurdo
de considerar también atenuante
una ebriedad plena preordenada por
concurrir el requisito de la privación
total de razón y faltar el otro. POLI-
TOFF / MATUS / RAMíREZ, PG, 313,
consideran que si la ebriedad plena
se debe a la culpa del sujeto, queda-
ría "subsistente la hipótesis de una
circunstancia atenuante, con arreglo
a la regulación prevista para las exi-
mentes incompletas". En el caso de
la ebriedad semiplena, capaz de ob-
nubilar la conciencia, si es forzada o
fortuita, ha de ser tenida como una
eximente incompleta (NOVOA, I1,
20,21). CURY, 479, discrepa, al afir-
mar tajantemente y sin distinguir el
origen de la ebriedad que "se niega
en forma categórica la posibilidad
de contemplar una atenuante de
esta clase en los casos de privación
parcial de la razón causada por la
embriaguez" .
La opinión actualmente domi-
nante considera que pueden conver-
tirse en atenuantes no sólo las exi-
mentes que contemplan requisitos
enumerados expresamente (caso en
que se habla de división material,
como ocurre con la legítima defen-
sa y el estado de necesidad), sino
284
I
'1
CÓDIGO PENAL COMENTADO
también las que admiten división o
gradación intelectual o moral (LA-
BATUT, 1, 211; NOVOA, I1, 16, 17;
ETCHEBERRY, I1, 186; CURY, 477;
GARRIDO, 1, 186; POLITOFF / MATus
/ RAMíREZ, PG, 506; DEL VILLAR,
243; VARGAS, 154). Asimismo, hay
consenso en que la atenuante de
las eximentes incompletas requiere
la concurrencia del requisito bási-
co o esencial de dichas eximentes
(NOVOA, I1, 19; ETCHEBERRY, I1,
16; CURY, 477; GARRIDO, 1, 186;
POLITOFF / MATus / RAMíREZ, PG,
507), por ejemplo, agresión ilegíti-
ma en la legítima defensa, realidad
o peligro inminente del mal que se
trata de evitar en el estado de nece-
sidad, algún grado de privación de
razón en la enajenación mental, la
existencia de un deber o de un dere-
cho, de la fuerza· o del miedo, o de
la causa que motiva la omisión en
las eximentes contempladas en los
Nos. 1°, 10, 9° y 12 del Art. 10. Al
respecto CURY, 477 s., sostiene que
"cuando el mencionado requisito
esencial consiste en una situación
objetiva, esto es, exterior al autor,
como la agresión ilegítima o el mal
que se trata de evitar, basta con que
aparezca en la representación del suje-
to ex ante, y no es, en cambio, exi-
gible su concurrencia efectiva en la
realidad". Funda este parecer en que
la atenuante de la eximente incom-
pleta se basa en una exigibilidad dis-
]ORGEMERA ART. 11 N° 1
minuida a causa de la anormalidad la razón, por causas independientes
de las circunstancias concomitantes, de la voluntad del sujeto (v. gr., la
por lo que decisivo sería cómo ellas embriaguez del sueño, la embriaguez
afectan las motivaciones del agente alcohólica fortuita o forzada semi-
y no su realidad objetiva. plena, la intoxicación con sustancias
estupefacientes) .
La 1a atenuante delArt. 11, que
se examina, no presenta problemas La doctrina está de acuerdo
en los casos de las eximentes que exi- en que la fuerza moral y el miedo
gen requisitos expresamente enume- pueden dar lugar a una eximente
rados, debiendo, eso sí, como antes incompleta cuando su intensidad,
se señaló, concurrir el requisito bá- siendo significativa, no alcance el
sico o esencial de la correspondiente grado de irresistible o insuperable,
eximente. Al efecto atenuatorio de respectivamente (LABATuT, 1, 211;
estas eximentes incompletas (según NOVOA, I1, 17; ETCHEBERRY, I1, 18;
concurran o no la mayoría de· los CURY, 477; GARRIDO, 1, 186; POLI-
requisitos de la eximente), nos refe- TOFF/ MATus/ RAMíREZ, PG, 506).
riremos luego. En cuanto a la eximente de obrar en
el cumplimiento de un deber o en
Respecto de las eximentes que el ejercicio de un derecho, con ra-
admiten gradación intelectual o mo- zón observan NOVOA y ETCHEBERRY
ral(Art.10N°s.9,10y12),yasedijo que siendo posible en tales casos el
que nuestra doctrina unánimemente exceso, configurándose, por ende,
admite la posibilidad de la aplica- eventualmente la correspondiente
ción de la atenuante prevista en la eximente incompleta, podría ocu-
circunstancia 1a del Art. 10. El prin- rrir, en ciertos casos, que el ejercicio
cipal campo de aplicación de las exi- excesivo del derecho o del cumpli-
mentes incompletas está constituido, miento del deber diera lugar más
como lo reconoce nuestra doctrina bien a la atenuante de obrar por
y lo destaca ETCHEBERRY, I1, 17-18, celo de la justicia (NOVOA, I1, 20;
por la enajenación incompleta o pri- ETCHEBERRY, I1, 18). En ningún
vación de razón no total, sino parcial, caso, como es obvio, podría apli-
como ocurre, entre otros supuestos, carse ambas atenuantes, en virtud
con la mayor parte de las psicopatías, del principio del non bis in idem.
la debilidad mental, ciertas formas de En lo que respecta a la eximente de
neurosis o trastornos psicosomáticos, incurrir en una omisión hallándo-
la privación temporal (y no total) de se impedido por causa insuperable
285
~­

ART. 11 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 11 Nos. 2 - 3

(Art. 10 N° 12), puede transfor- II, 130, 153 ss.). Compartimos esta las eximentes incompletas se con- ción que para ellas se indica en los
marse en una atenuante "cuando opinión: si la expresión "requisitos" vierten en atenuantes simples, por Arts. 71, 72 y 73".
la causa existe (requisito esencial), utilizada en el Art. 11 N° 1° es in- oposición a la privilegiada previs-
pero no llega a la insuperabilidad" terpretada en el sentido de que com- ta en el Art. 73 (LABATUT, 1, 212; En relación con la debatida
(ETcHEBERRY, II, 18). prende a las eximentes susceptibles NOVOA, II, 18; ETcHEBERRY, II, cuestión de si las eximentes incom-
de gradación o división intelectual 19; CURY, 478; POLlTOFF I MATUS pletas pueden aplicarse a los delitos
En lo que respecta al efecto ate- o moral, no se ve por qué haya de I RAMÍREZ, PG, 506.). Un parecer culposos, o son, por el contrario,
nuatorio de las eximentes incomple- hacerse una interpretación distinta distinto sostiene GARRIDO, 1, 187, propias y exclusivas de los delitos
tas, debe estarse a si concurren o no de este mismo término usado en el para quien, "las eximentes incom- dolosos, se manifiestan por la res-
el mayor número de los requisitos Art. 73. En esta disposición, el ma- pletas escapan al tratamiento gene- puesta positiva en nuestra doctrina
de las eximentes de responsabilidad yor número de los requisitos de las ral de las atenuantes, están sujetas CURY, 479; GARRIDO, 1, 187; y MA-
penal contempladas en el Art. 10. eximentes deberá evaluarse en rela- exclusivamente a la reglamenta- TUS, Comentario, 170.
En caso positivo, se aplica el Art. 73, ción con la importancia o intensi-
debiendo imponerse la pena inferior dad que reviste el hecho o circuns-
en uno, dos o tres grados al mínimo tancia que la constituye: el trastorno
de los señalados por la ley, atendi- psíquico o la privación total y tran- Artículo 11. Son circunstancias atenuantes:
do el número y entidad de los re- sitoria de la razón, la fuerza irresisti- [ ... ]
quisitos que falten o concurran. La ble o el miedo insuperable, la causa 2a . Derogada.
opinión dominante considera que legítima o insuperable, en el caso de
la regla del Art. 73 sólo rige para una omisión. Se trata, en todos es-
las eximentes que exigen requisitos tos casos, de hechos, fenómenos o
Artículo 11. Son circunstancias atenuantes:
enumerados formalmente, esto es, circunstancias que admiten grada-
[ ... ]
la legítima defensa y el estado de ne- ción, por lo que, así como pueden
cesidad justificante (LABATUT, 1, 211 no concurrir todos los requisitos 3 a . La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendi-
s.; NOVOA, II, 18; ETCHEBERRY, II, de la eximente (evento en que se do, provocación o amenaza proporcionada al delito.
19; CURY, 478). Disienten de este acepta que se configura la eximente
parecer GARRIDO, 1, 186 Y POLlTOFF incompleta del N° 1° del Art. 11),
COMENTARIO
I MATUS I RAMÍREZ, PG, 506, para también, en otros supuestos, con la
quienes el Art. 73 también resulta misma lógica, pueden presentarse la Jorge Mera
aplicable tratándose de eximentes mayoría de ellos.
divisibles moralmente, casos en que, Esta atenuante inaugura el de "pasionales o emocionales", pues
por ejemplo, deberá atenderse a la Cuando no concurren todos elenco (compuesto también por las sólo en el caso de la del N° 5 del
intensidad de la fuerza, del temor, los reqUIsitos necesarios para exi- circunstancias del N° 4 y del N° 5) Art. 11 se exige un estado emotivo
etc. En algunos la jurisprudencia mir de responsabilidad (y tampoco de las llamadas atenuantes "pasiona- especial (arrebato u obcecación), en
aplicó el Art. 73 a una eximente que la mayoría de ellos), se siguen las les o emocionales" fundadas en los tanto que en el caso de los N° 3 y
sólo es divisible intelectualmente reglas generales en la aplicación móviles del sujeto activo. Se ha ob- N° 4, basta con que se presenten
(véase al respecto ETCHEBERRY, DP1, de la pena (Arts. 62 ss.), esto es, jetado, con todo, la denominación los supuestos objetivos a que aluden
286 287

,1
ART. 11 N° 3 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 11 N° 3

esas disposiciones, independiente- do cada una de ellas se basa en un cación o amenaza no necesitan ser ciertos presupuestos, las respuestas
mente de si ellos produjeron en el hecho diferente (CURY, 481; GARRI- reales; basta con que, atendidas las exageradas a provocaciones o ame-
sujeto alguna conmoción anímica 00,1, 188). Por otra parte, como lo circunstancias, el sujeto pueda creer nazas relativamente insignificantes
capaz de disminuir su capacidad de señala CURY, 481, aunque no suele seriamente que se lo hace víctima podrán asilarse en la eximente in-
autodeterminación conforme con destacarse, las atenuantes pasiona- de ellas (del mismo parecer MATUS, completa de 'perturbación total de
las exigencias del derecho. Con ra- les son compatibles con los delitos Comentario, 172). razón' (art, 11 N° 1°, en relación con
zón apunta CURY, 480 que "las dis- culposos: "No hay inconveniente el Art. ION° 10, segunda parte) o en
posiciones de los Nos. 3° y 4° con- -dice este autor- para imaginar la Por exigencia legal, la víctima la atenuante del Art. 11 N° 5. Pero
tienen una especie de presunción de realización de una conducta impru- del delito debe ser la misma persona no siempre será así" (CURY, 482).
exigibilidad disminuida que actúa dente a causa de un estado de arre- que realizó la provocación o ejecutó
en beneficio del reo", en tanto que la bato u obcecación o como respuesta la amenaza (CURY, 483; GARRIDO, 1, La exigencia de haber precedi-
atenuante del N° 5 requiere "que se proporcionada a una provocación o 189), lo que con razón critica CURY, do "inmediatamente" de parte del
acredite la conmoción anímica del amenaza o, incluso, en vindicación 483: no sería aplicable cuando el ofendido, provocación o amenaza
sujeto, lo cual puede provocar a la de una ofensa grave. Pese a que esta afectado reacciona no contra el pan- proporcionada al delito no aparece
defensa dificultades especiales". En última hipótesis será infrecuente, no dillero que lo amenazó o provocó, precisada, según ETCHEBERRY, en
el mismo sentido observa NovoA, es inconcebible (A, para vengarse de sino contra su jefe que dio la orden, cuanto al tiempo, pero se relaciona
I1, 29, a propósito de la circuns- B, que lo ofendió gravemente, hace si bien reconoce que en tal caso po- con la permanencia en el ánimo del
tancia del N° 3, que la Ley supone, correr a gran velocidad el automóvil dría invocarse la 5 a circunstancia estado emocional motivado por la
concurriendo los requisitos exigi- en que viajan ambos con el propósi- atenuante, siempre, eso sí, que se provocación o amenaza, que general-
dos, que el sujeto activo ha debido to de aterrorizar a su acompañante; pruebe el estado de arrebato u ob- mente es pasajero (ETcHEBERRY, I1,
actuar en un estado emocional de
.,
cecaClOn. 19). A juicio de NovoA, I1, 29, 30,
se produce un accidente y B resulta
ira o indignación, pero no exige tal gravemente lesionado)". Esta posi- dicha exigencia excluye todo tiempo
estado como requisito indispensable ción es compartida por GARRIDO, 1, En cuanto a la exigencia de la intermedio o solución de continui-
para la atenuante. También GARRI- 188. proporcionalidad que debe existir dad en el lapso entre el estímulo y
00,1, 189, considera que no se exi- entere la provocación o la amenaza la reacción delictuosa, la que debe
ge, en dicha atenuante que el sujeto Los conceptos de provocación y el delito cometido, según la doc- suceder a aquél sin tardanza. Por su
se encuentre en un estado anímico (estimular a otro para que adopte trina debe determinarse de acuerdo parte, CURY, 482, considera que el
pasional o emocional. una actitud agresiva) y de amena- con un criterio racional, teniendo en requisito de la inmediatez significa
za (la advertencia de un daño para cuenta el conjunto de las circunstan- que la provocación o amenaza "han
Existe acuerdo en que un mis- otro o un tercero vinculado) no han cias concurrentes, y objetivo, pues- de haber sido cronológicamente
mo hecho no puede dar lugar sino a presentado problemas de interpreta- to que la presunción de la Ley en el contiguas a la realización del hecho
una de estas atenuantes "pasionales ción. No se requiere que sean graves, sentido de queel autor ha obrado en punible", admitiendo, con ,todo,
o emocionales", debido a su fun- basta con que sean proporcionadas un estado de perturbación anímica que "cuando los estímulos aludidos
damento común (NovoA, I1, 26; con el delito cometido (NovoA, I1, sólo puede construirse refiriéndola por la norma hayan ocasionado en
CURY, 481; GARRIDO, 1, 188; DEL 29, citando el parecer de la Comi- a las reacciones de un "hombre me- el sujeto un estado de alteración
VILLAR, 246). Sin embargo, es posi- sión Redactora, sesión 8a ; y CURY, dio" (CURY, 482; del mismo parecer, anímica efectivo y más duradero, él
ble apreciarlas conjuntamente cuan- 482). Según CURY, 482, la provo- MATUS, Comentario, 172 s.). "Bajo podrá asilarse en la atenuante del
288 289
 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 11 N° 4

Art. 11 N° 5°, probando, eso sí, la completo a sus tendencias instin- VOA, II, 30 sostiene que ha de trans- de la justificante de la legítima de-
realidad de tal perturbación". tivas), y la situación que se presen- currir poco tiempo entre la ofensa y fensa: puesto que en la atenuante la
ta "cuando la persona ofendida ha la venganza: sólo cabe una breve di- ofensa se encuentra consumada, el
CURY, 483, señala que es de- buscado en forma deliberada es- lación entre ambas, aunque advierte afectado no la impide o repele, sino
batida la compatibilidad entre la timular sexualmente al autor más que en opinión de Pacheco es próxi- que se venga, haciendo una inad-
atenuante examinada y los delitos allá de límites razonables", even- ma la vindicación que demora dos misible "justicia de propia mano"
sexuales: "¿Puede invocarla el au- to en el que afirma (citando en el días en producirse. LABATUT, 1, 213 (en un sentido similar, GARRIDO, 1,
tor de una violación o unos abu- mismo sentido a CÓRDOBA RODA Y (citando a DEL Río), concuerda en 190). En opinión de CURY, cons-
sos deshonestos, si prueba que fue RODRfGUEZ MOURULLO) que la ate- que la calidad de próxima excluye tituyendo la atenuante un caso de
provocado por la víctima?" El au- nuante en cuestión debe ser con- el concepto de lejanía, pero es más exigibilidad disminuida, no es ne-
tor distingue entre la "provocación cedida, ya que no cabe ignorar "la amplia que la calidad de inmediata cesario que la ofensa sea real, basta
discreta" (que sería consustancial violencia de las fuerzas irracionales que exige el número anterior, pa- con que, atendidas las circunstan-
con el juego amoroso), caso en el que una actitud de esa clase puede recer que comparten ETCHEBERRY, cias, el autor haya podido verosí-
cual considera que la atenuante desencadenar en el ser humano" Il, 20 (se excluyen las ofensas muy milmente representarse su existen-
debe ser negada (pues el hombre (comparte este parecer, MATUS, remotas en el tiempo) y CURY, 456 cia (CURY, 485; del mismo parecer,
medio no debe abandonarse por Comentario, 172). (la proximidad supone cercanía MATUS, Comentario, 174).
cronológica, pero no inmediatez),
quien observa que en los casos en La ofensa debe ser grave, califi-
Artículo 11. Son circunstancias atenuantes: los que la ofensa ha ocasionado una cación que aunque vaga, como ad-
perturbación emocional efectiva y vierte NOVOA, exterioriza la volun-
[ ... ]
que perdura largo tiempo, siempre tad legislativa de no beneficiar a los
4 a . La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima
será posible invocar la atenuante del que reaccionan contra agravios de
de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, o su convivien- N° 5°. poca importancia (NOVOA, Il, 30).
te, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda ETcHEBERRY, II, 20, sostiene que la
la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus La expresión ofensa, concuer- ofensa deber ser "intrínsecamente"
padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos. da nuestra doctrina, debe enten- grave, no siendo suficiente que sea
derse en sentido amplio: no sólo proporcionada al delito, parecer
COMENTARIO la injuria sino cualquier daño o con el que concuerda CURY, 484
mal que se infiera a otro (LABATUT, y GARRIDO, 1, 190. En opinión de
Jorge Mera 1, 213; NOVOA, Il, 30; ETCHEBE- MATUS, ofensa "grave" es un cri-
RRY, Il, 20; CURY, 484; GARRIDO, men o simple delito, no las faltas
La atenuante eXige, como lo de ánimo fríos (ETCHEBERRY, II, 20; 1, 190), por lo que, como anota como tampoco otra clase de trans-
reconoce nuestra doctrina, que se CURY, 484; GARRIDO, 1, 191; MA- CURY, 484, la ofensa en ciertos ca- gresiones no sancionadas penal-
haya obrado "en vindicación" de TUS, Comentario, 174). sos podría reunir las características mente (MATUS, Comentario, 174).
una ofensa grave, esto es, con un de una auténtica agresión, con ex- CURY observa, con razón, que por
propósito de venganza, el que pue- En cuanto a la exigencia de la cepción de la "actualidad", que es no exigirse proporcionalidad entre
de coexistir con una actitud o estado proximidad de la vindicación, No- lo que diferenciaría a esta atenuante la ofensa y la vindicación, al que se
290 291
ART. 11 N° 5 CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART. 11 N° 5

venga de una ofensa grave no se le la misma. Como lo anota el autor ci- concurrir copulativamente, denun- sea negada en casos extremos en que
exige que mida sus reacciones para tado, la opinión dominante admite ciando el error en que incurrió el el arrebato o la obcecación no se han
concederle la atenuante. la compatibilidad entre el propósito legislador al emplear la conjunción producido por estímulos que "natu-
vindicativo y la frialdad de ánimo, "y", en lugar de la expresión "o" (LA- ralmente" producen estos estados
En la literatura nacional se sos- por lo que debiera concluirse que BATUT, 1, 214; NOVOA, n, 27, CURY, (en el hombre medio), sino que en
tiene que la ofensa ha de proceder de la tendencia natural a obtener ven- 486; GARRIDO, 1, 193; MATUS, Co- atención a otras motivaciones que se
la misma persona sobre la cual recae ganza basta para disminuir la exigi- mentario, 175; en contra ETcHEBE- explican por las características espe-
la acción vindicativa (ETcHEBERRY, bilidad, nd divisándose razones por RRY, II, 21, que piensa que deben ciales (excepcionales) del sujeto (un
n, 20; GARRIDO, 1, 191). Creemos las cuales habría de requerirse una concurrir estos dos estados copula- sadomasoquista o un fetichista, en
que lleva razón CURY, 485, al dis- retorsión personal, toda vez que el tivamente. los ejemplos de CURY, 487; la avari-
crepar (citando a CÓRDOBA RODA deseo de venganza puede también cia del usurero, la lascivia del viola-
Y RODRÍGUEZ MOURULLO) de la exi- satisfacerse mediante el daño oca- El estímulo que provoca el arre- dor, el odio del asesino, en los casos
gencia de este requisito, que no lo sionado a un tercero distinto del bato o la obcecación puede ser de propuestos por ETCHEBERRY, n, 21).
señala la Ley ni puede deducirse de ofensor. cualquier índole, interno o externo. Como lo señala CURY, 487, se trata
Se ha discutido si se encuentran in- de situaciones límite, en las que no
cluidos los estímulos "ilícitos" (ci- procede la atenuante examinada, a
tándose el caso del que mata a su causa de su rareza, y no por la índole
Artículo 11. Son circunstancias atenuantes: concubina, al sorprenderla mante- éticamente más o menos reprobable
[ ... ] niendo relaciones con un tercero, y del impulso a que obedeció la exci-
Sa. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente otros similares). La opinión domi- tación.
hayan producido arrebato y obcecación. nante opina que sí, pues según la
Ley basta con que los estímulos sean Los estímulos deben ser pode-
poderosos y hayan naturalmente rosos, puesto que sólo los que ten-
COMENTARIO producido el arrebato o la obceca- gan esta calidad (y no una excita-
Jorge Mera ción (LABATuT, 1, 214; NOVOA, n, ción emocional cualquiera) pueden
27; ETCHEBERRY n, 21; GARRIDO, producir los trastornos profundos
1, 192; Y CURY, 487, quien destaca, en el ánimo del sujeto constitutivos
Como ya se dijo, ésta es la única El arrebato (perturbación in- con razón, que existen motivacio- del arrebato y la obcecación (LA-
de las llamadas atenuantes emocio- tensa en la capacidad de dominio nes éticamente reprobables, como BATUT, 1, 214; NOVOA, n, 23; ET-
nales o pasionales que requiere de la de los propios actos) y la obcecación el propósito de venganza, a las que, CHEBERRY, n, 21; GARRIDO, 1, 192).
existencia efectiva de una perturba- (alteración de las facultades intelec- sin embargo, el propio legislador les NOVOA, n, 26, admite que los es-
ción anímica del sujeto. Como lo tuales que impiden orientar adecua- concede eficacia atenuatoria de la tímulos pueden ser "putativos",
advierte N OVOA, n, 26, la Ley no damente la conducta) constituyen responsabilidad penal, a causa de la con tal que existan apariencias que
reclama que el estímulo sea capaz trastornos psíquicos diferentes y, en fragilidad humana, capaz de origi- muevan el ánimo del agente como
de provocar arrebato u obcecación, algunos casos antagónicos, por lo nar perturbaciones emocionales in- si correspondieran a una real causa
sino que exige claramente que los que la opinión dominante considera tensas en la mayoría de las personas, excitante de sus reacciones motoras.
haya producido. que no se trata de estados que deban 489). Distinto es que la atenuante En ese sentido, las apariencias cons-
292 293
--
ART. 11 N° 5 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 11 N° 6

tituirían el estímulo de la naturale- N° 1 del Art. 10, puedan estimarse
za que el texto explica. CURY, 488, como atenuante constituciones psí-
participa del mismo criterio: no se quicas anormales que exhiban como
precisa la realidad de los estímulos, una característica morbosa propia la
basta que existan en la represen- falta de dominio sobre las reaccio-
tación del agente si, atendidas las nes afectivas o instintivas.
circunstancias al hombre medio le
habría ocurrido otro tanto (MATus, La doctrina concuerda en que la
Comentario, 176). Ley no exige que entre el estímulo y
la ejecución del delito medie un de-
En cuanto a la expresión "natu- terminado espacio de tiempo (LABA-
ralmente" que emplea la ley, la doc- TUT, 1, 213; NOVOA, II, 27; ETcHE-
trina concuerda en que debe tratarse BERRY, II, 21; CURY, 488; GARRIDO,
de estímulos que, de manera regular 1, 192). Sólo importa que el estado
o común, sean capaces de provocar, de arrebato u obcecación perdure
en la generalidad de las personas, el al momento de realizarse el delito,
hombre medio, arrebato u obceca- debiendo tenerse presente que en
ción (NOVOA, II, 26; ETCHEBERRY, algunos casos dicho estado, por lo
II, 21; CURY, 487; GARRIDO 1, 192; general pasajero, puede prolongarse
POLITOFF/ ORTIZ, Comentario, 176, en el tiempo, evento en el que es ad-
quien destaca que la doctrina ha re- misible la atenuante mientras aquél
chazado la exigencia de una supuesta se mantenga o reaparezca debido a
"inmediatez"). CURY, 487, conside- circunstancias que rememoran su
ra que esta exigencia objetiviza exce- origen (NOVOA, II, 24; CURY, 488;
sivamente la atenuante, impidiendo MATus, Comentario, 177).
una apreciación más individualiza-
dora de las distintas situaciones posi- El arrebato o la obcecación
bles, aunque el defecto se encontra- pueden adquirir, como lo señala LA-
ría, a su juicio, paliado hasta cierto BATUT, 1, .214, la intensidad de un
punto mediante el reconocimiento "impulso irresistible", caso en el cual
de una aptitud atenuatoria a la im- podría configurarse, dependiendo
putabilidad disminuida. Similar de las circunstancias, la eximente de
predicamento sostiene NOVOA, II, la privación total y transitoria de la
27: la exigencia contenida en el ad- razón o la de obrar violentado por
verbio "naturalmente" no impediría una fuerza moral irresistible. En el
que por la vía de la aplicación del caso de que la alteración anímica no
N° 1 del Art. 11, en relación con el satisfaga los requisitos de las eximen-
294
tes, teóricamente, existiría la corres- aplicable a los delitos permanentes,
pondiente eximente incompleta, de- pues el estado de trastorno emocional
biendo primar, por la especialidad, sería incompatible C~)fi la persisten-
la del N° 5 delArt. 11. Obviamente, cia del delito. No compartimos este
no podrían aplicarse dos atenuantes, parecer. Como lo señala con razón
puesto que se fundan, en los supues- NOVOA, bajo un impulso emocional
tos examinados, en un mismo hecho: violento puede iniciarse la comisión
el estímulo poderoso que provocó el de un delito permanente y, vuelta la
arrebato o la obcecación. calma anímica, cesar el sujeto en su
ejecución: no hay inconveniente en
Se ha sostenido (NOVOA, II, 28, que, en tal caso y respecto de lo rea-
con cita a MAGGIORE) que la ate- lizado (delito permanente), se con-
nuante de ímpetu pasional no sería ceda la atenuante referida.
Artículo 11. Son circunstancias atenuantes:
[oo .]
6 a . Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprocha-
ble.
COMENTARIO
Jorge Mera
Esta atenuante, que no figura- sido entendida de diversas maneras
ba en el Código español de 1848, por la doctrina y la jurisprudencia.
fue tomada del Art. 39 N° 2 del De acuerdo con una visión, el requi-
Código austríaco de 1803, citado sito se cumple si la conducta del su-
aprobatoriamente por PACHECO, lo jeto no ha contravenido los dictados
que probablemente, como conjetu- de la ley, de las convenciones sociales
ra ETcHEBERRY, II, 23, influyó en el o de la moral, es decir, que no pueda
ánimo de la Comisión Redactora, la encontrarse en ella nada reprensible,
que acabó aprobándola. ni desde el punto de vista jurídico ni
moral, no bastando una conducta
La exigencia de que la conducta simplemente "buena", sino una que
anterior haya sido "irreprochable" ha no merezca el menor reproche o cen-
295
 ----- ,

ART. 11 N° 6 CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA

sura, por lo que no podrá conceder- dad supone que el comportamiento pecto POLITOFF/ MATus/ RAMÍREZ, de muchos años viviendo honesta
se la atenuante a quien, por ejemplo, del agente ha respetado los requeri- PG, 509), se reitera en la SCS de 12 y humildemente se deja arrastrar
como lo ha resuelto en el pasado la mientos éticos con significación so- de noviembre de 2002 (recurso de por la tentación de apropiarse de
jurisprudencia, acostumbra embria- cial, por lo que no deben tomarse en casación en el fondo, rol 4.216-01), una suma perteneciente a su pa-
garse, vive en concubinato, mantie- consideración infracciones morales donde se afirma que a los efectos de trón, pero no el jovencito disipador
ne relaciones adúlteras o administra sin proyección sobre la convivencia, la irreprochabilidad de la conducta que incurre en la primera estafa tan
un prostíbulo (LABATuT, 1, 215; No- como, por ejemplo, consumir habi- anterior, es socialmente relevante pronto ha terminado de derrochar
VOA n, 32). tualmente literatura pornográfica 'o sólo aquello que es jurídicamente su herencia. Debe observarse, sin
no amar a sus hermanos. En cuanto a desaprobado, por lo que, para la embargo, que la disipación, como
ETCHEBERRY, n, 23 s~, precisa la ebriedad y la drogadicción, piensa concurrencia de la atenuante, basta supuesto vicio moral privado, sin
que la atenuante se integraría con que no obsta al reconocimiento de la con un extracto de filiación exento connotación ni proyección social,
un requisito negativo (no haber sido atenuante, el hecho de embriagarse de constancias condenatorias. Dis- no debiera obstar al reconocimiento
condenado con anterioridad) y uno o drogarse en la intimidad y sin pro- crepa VARGAS, 163, para quien, a los de la atenuante, según lo plantea-
positivo: que la conducta sea irre- vocar consecuencias indeseables para efectos de determinar la menor res- do, como más adelante se señala,
prochable en el campo de la moral otros integrantes del grupo social. ponsabilidad, vinculada con la con- por este mismo autor. DEL VILLAR,
y de las buenas costumbres, lo que, ducta y necesidad de pena, conviene 247, considera que "conducta irre-
sin embargo, debe entenderse en un Una tercera posición sobre el mirar no sólo el extracto de filiación, prochable" es la exenta de mácula,
sentido social, puesto que la Ley no alcance de la irreprochabilidad de sino el conjunto de antecedentes transparente, correcta y honorable,
puede inmiscuirse en la moralidad la conducta anterior es la de la Sala que fundamenten la menor pena. social y privadamente, sin que baste
privada de los ciudadanos, mientras Penal de la Corte Suprema, la que, que el individuo no haya sido con-
no repercuta en su actuación social, en SCS de 9 de marzo de 1998 (re- , En todo caso, existiría acuerdo denado anteriormente, todo lo cual
como lo es su comportamiento con curso de casación en el fondo, rol en cuanto a que en la apreciación de debe estimarse en relación al medio
su familia, vecinos, compañeros de 3.391-97) sostiene que dicha exi- la irreprochabilidad de la conducta ambiente de vida del agente.
trabajo, su relación con la autoridad gencia debe establecerse en relación debe considerarse el grado cultural
pública; otro tipo de reproches éticos a las normas jurídico-penales y no del sujeto y el ambiente en que vive. El sentido de la expresión "an-
no pueden tomarse en cuenta (ex- en relación a las normas morales o NOVOA, n, 31 s., acota en este senti- terior", referida a la irreprochable
presa un parecer similar GARRIDO, 1, de tipo social, por lo que la irrepro- do que no se puede exigir lo mismo conducta, ha suscitado discusión en
196). chabilidad deja de existir sólo en la al individuo culto que actúa en me- la doctrina nacional. NOVOA, n, 32,
medida en que una sentencia con- dios socialmente favorables, que al considera que la conducta irrepro-
CURY, 491, 49, piensa que el re- denatoria, simultáneamente, haga que está sumido en la miseria y no chable debe haber existido durante
quisito de la irreprochabilidad es pu- procedente la reincidencia como ha logrado una educación mínima. toda la vida anterior del sujeto, por lo
ramente negativo, no siendo por lo circunstancia agravante, con la cual CURY, 491 s., también considera que que un delito cometido hace muchos
tanto necesario acreditar que el suje- resulta absolutamente incompatible la irreprochabilidad debe juzgarse años obsta al reconocimiento de la
to ha llevado una vida virtuosa; basta y cuyos presupuestos son exacta- con un criterio que tome en cuenta atenuante, aunque hayan transcurri-
con establecer que el autor se abstuvo mente inversos. Esta doctrina, que las circunstancias personales del su- do incluso los plazos de prescripción
siempre de obrar mal. Coincide con es la que se abre paso actualmente jeto: tiene derecho a la atenuación el de la pena. GARRIDO, 1, 195 s., piensa
ETCHEBERRYen que la irreprochabili- en nuestros tribunales (véase al res- obrero modesto que recién después que la voz "anterior" no alude a toda
296 297
ART. 11 N° 7 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 11 N°7

la vida previa del sujeto (la Ley no lo ción ética, como ocurre con los deli- la circunstancia anterior, del Código bilidad de abstenerse de realizar la
exigiría) y que se trata de un concepto tos culposos y las faltas, la ebriedad austríaco de 1803 (Art. 39). conducta a que se refiere la ley, el
que corresponde vincular con el caso y los delitos políticos, entre otros. autor se haya decidido libremente
individual, según las circunstancias CURY, 491, comparte este criterio Un primer punto es el relati- por ella (CURY, 494).
del agente, por lo que a un hombre (agregando ciertos delitos económi- vo al móvil del autor. La doctrina
maduro no deberían considerársele cos o tributarios), salvo de que real- considera que, atendido el funda- Se ha discutido también acerca
hechos cometidos en su juventud. mente la comisión de los menciona- mento político-criminal de la ate- de la oportunidad en que debe reali-
ETCHEBERRY, II, 24, reconociendo dos hechos punibles revelaran en ~l nuante (proteger los intereses de la zarse la actividad que da origen a la
que la Ley no precisa el sentido de individuo una concreta inclinación víctima), la motivación del autor es atenuante. LABATuT, 1, 216, piensa
la expresión "anterior", por lo que en antisocial. indiferente, sin que se requiera el que ella debe tener lugar antes de
principio debe entenderse referida a arrepentimiento moral (LABATUT, la iniciación del proceso penal, por
toda la vida del hechor previa al de- En opinión de NOVOA, II, 33 1,216; NOVOA, II, 34; ETCHEBERRY, lo que un arrepentimiento tardío,
lito, considera, sin embargo, que es s., en caso de delitos reiterados sólo II, 26, para quien el móvil puede durante la secuela del juicio crimi-
discutible (el escueto texto legal deja cabría aplicar esta atenuante por el ser incluso el simple deseo de con- nal, únicamente servirá, a su juicio,
un gran margen para el arbitrio ju- primer delito y no por los restantes, tar con una atenuante; CURY, 494; para los efectos de la regulación de
dicial) que pueda rechazarse la ate- no siendo válido, a su juicio, el argu- GARRIDO, 1, 198). la pena, según la mayor o menor ex-
nuante por un comportamiento vi- mento de que la pena, en tales casos, tensión del mal causado por el de-
cioso en época juvenil, que luego ha pueda ser una sola, porque la pena Se ha discutido si la actividad lito. Discrepan de este parecer No-
sido completamente enmendado por única se impone para sancionar las desplegada por el autor debe ser es- VOA, II, 34; CURY, 394; y GARRIDO,
largos años, o debido a la existencia varias responsabilidades que deben pontánea, pronunciándose en sen- 1, 198, precisando que la reparación
de una condena anterior por hechos esclarecerse separadamente (adhiere tido afirmativo LABATuT, 1, 216; Y (o el intento de impedir las ulterio-
que no conllevan una gran reproba- a este criterio CURY, 492). NOVOA, II, 34, aunque al parecer res perniciosas consecuencias del
ambos autores atribuyen al térmi- mal causado) puede hacerse hasta
no el significado de "voluntariedad" antes de la dictación de la sentencia
(actuar sin presión ajena o apremio de término, por lo que no se requie-
Artículo 11. Son circunstancias atenuantes: de ninguna especie). En opinión de re que tenga lugar inmediatamente
[ ... ] CURY, 493, que compartimos, no se de cometido el delito.
7 a . Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir requiere la espontaneidad; el propó-
sus ulteriores perniciosas consecuencias. sito de reparar el mal o de impedir De acuerdo con la opinión do-
sus ulteriores perniciosas consecuen- minante, la actividad constitutiva
cias puede ser sugerido al autor por de la atenuante puede realizarla
COMENTARIO un tercero (su abogado defensor), directa y personalmente el propio
como de hecho ocurre muchas veces imputado o un tercero que obre
jorge Mera en la práctica (en el mismo sentido, a sus instancias (ETcHEBERRY, II,
GARRIDO, II, 198). En cambio, sí se 25; CURY, 493; GARRIDO, 1, 198).
Tampoco figuraba en el Código la Comisión Redactora (sesión 8, de debe actuar voluntariamente, en el Discrepa de este parecer NOVOA,
español de 1848, y fue tomada por 17 de mayo de 1870), lo mismo que sentido de que existiendo la posi- II, 34, para quien sería la propia
298 299
 ART. 11 No7
Ley la que ha señalado que la ac-
tividad atenuatoria ha de provenir
del mismo delincuente y no de un
tercero. No nos parece que sea así:
el autor de un delito puede realizar
esfuerzos para que un tercero repare
el mal causado por su hecho puni-
ble, con lo que estará cumpliendo
con la exigencia legal de "procu-
rar" reparar dicho mal. La Ley no
ha limitado la forma en que puede
llevarse a cabo dicha actividad, y
atendido el fundamento de la mi-
norante (proteger los intereses de
la víctima), parece más congruente
con el mismo una interpretación
amplia sobre este punto, como la
que hace la doctrina mayoritaria.
Se ha discutido, como lo advier-
ten POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
PG, 510, acerca de la clase de delitos
en que puede operar esta atenuan-
te, en atención a que la Ley exige la
presencia de un "mal" efectivamen-
te producido (causado), inclinán-
dose la jurisprudencia mayoritaria
por entender que la atenuante no es
restrictiva y tiene, por el contrario,
un ámbito de aplicación general,
"en cuanto no hace distinción algu-
na acerca de la naturaleza del delito
en que puede procurarse la repara-
ción" (así la SCS de 5 de junio de
1984, Fallos del Mes N° 307, 226),
salvo los casos expresamente exclui-
dos por la ley, como ocurre con el
300
I I
CÓDIGO PENAL COMENTADO
tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas (Art. 20 de
la Ley N° 20.000) Ycon el robo con
violencia o intimidación en las per-
sonas (Art. 456 bis). La jurispru-
dencia ha considerado, asimismo,
que la atenuante tampoco procede
tratándose de delitos de peligro (en
los que, debido a su naturaleza, no
se causaría el mal reclamado por la
ley), como sería el caso del porte y
tenencia ilegal de armas (así la SCS
de 9 de junio de 1993, Fallos del
Mes N° 415,375).
La atenuante del N° 7 del
Art. 11 presupone que se haya
causado un mal, lo que normal-
mente ocurrirá cuando el delito se
encuentre consumado. La doctri-
na con razón, reconoce que la mi-
norante puede también aplicarse
en los casos en que exista a lo me-
nos tentativa (ETcHEBERRY, II, 24;
CURY, 493). En opinión de POLI-
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 510,
el delito cometido, en el grado
de desarrollo a que haya llegado,
debe encontrarse completo en su
faz ejecutiva y, por tanto, haberse
ya causado un mal que reparar o
cuyas ulteriores perniciosas con-
secuencias sean evitables. Habi-
tualmente el "mal" se producirá
con la consumación, pero pueden
existir situaciones en que ya la sola
realización de la acción (faltando
]ORGEMERA ART. 11 N°7
la producción del resultado) o in- borrado materialmente (devolución
cluso el hecho de haberla iniciado de especies sustraídas, reemplazo de
causen el mal al que se refiere la especies dañadas o destruidas), en
ley. La atenuante examinada no tanto que en otras, por su propia na-
supone siempre la total realización turaleza, el daño es irreversible, caso
de la acción típica, como parecen en el cual la reparación sólo podrá
sostenerlo POLITOFF / MATUS / RA- hacerse por vía de sustitución, in-
MfREZ. demnizando, por ejemplo, al lesio-
nado o proporcionándole trabajo o
La Ley contempla dos formas medios de curación.
alternativas de configurar la ate-
nuante: A nuestro juicio, cuando la re-
paración del daño ha sido completa
a} Procurar con celo reparar el y oportuna, esa sola circunstancia
mal causado implica que se cumple con la exi-
gencia del celo a que se refiere la ley,
No se exige una reparación independientemente de la actitud
efectiva del mal causado, basta con interna del sujeto o de que dicha
procurar hacerlo, siempre que se reparación no le haya significado al-
proceda con "celo", es decir, como gún esfuerzo especial o un sacrificio.
lo señala la doctrina, con preocupa- Nos parece que esta es la conclusión
ción, sacrificio, desplegando el au- correcta si se considera, por una par-
tor sus mayores posibilidades para te, el fundamento político-criminal
obtener la reparación, en términos de la atenuante (proteger los intere-
de importar un esfuerzo personal ses de la víctima) y, por la otra, la
considerable (ETcHEBERRY, II, 26; irrelevancia de los móviles del autor,
CURY, 494; GARRIDO, 1, 197). Si a los que antes nos referimos.
existe dicha actitud no importa
que no se logre la reparación; la ley, Debe tenerse presente que, de
como lo acota CURY, 494, se con- acuerdo con lo dispuesto en el inciso
tenta con menos: con la exterioriza- final del Art. 456 bis, en los delitos de
ción efectiva de un propósito serio, hurto y robo "no podrá estimarse que
sin reclamar resultados exitosos. En concurre la circunstancia atenuan-
cuanto a las formas que puede adop- te del N° 7° del Art. 11 por la mera
tar la reparación (o su intento celo- restitución a la víctima de las especies
so), señala ETCHEBERRY, II, 25, que robadas o hurtadas y, en todo caso, el
a veces el mal podrá ser reparado o juez deberá considerar, especificada,
301
.".
l'

ART. 11 N° 7 CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART. 11 N° 7

la justificación del celo con que el de- efectivamente se impidan dichas ul- En opinión de GARRIDO, 1, comportamiento que da lugar a la
lincuente ha obrado". Por su parte, el teriores perniciosas consecuencias; 197, la alternativa examinada se atenuante debe ser igualmente exi-
Art. 456 establece: "Si antes de perse- es suficiente con que el autor procu- presenta cuando el mal causado gente en ambas alternativas: sería
guir al responsable o antes de decretar re impedirlas. no es susceptible de reparación, incomprensible que sólo en el caso
su prisión devolviere voluntariamente caso en el cual el sujeto debe pro- de la reparación del mal se requi-
la cosa robada o hurtada, no hallán- No resulta siempre fácil diferen- curar impedir sus perniciosas con- riese del "celo", en el sentido antes
dose comprendido en los casos de los ciar esta modalidad de la anterior, secuencias. Discrepamos de este explicado, en tanto que, tratándose
artículos 433 y 434 (robo calificado especialmente en los casos en que parecer. A nuestro juicio, aunque de la hipótesis de impedir las ulte-
y piratería), se le aplicará la pena in- el daño es irreversible y sólo cabe la el mal sea susceptible de repara- riores consecuencias, la Ley hubie-
mediatamente inferior en grado a la reparación por vía de sustitución: ción y el autor no la intente, de ra relajado dicha exigencia.
señalada para el delito". La notable mientras para ETCHEBERRY, II, 25, todos modos debe reconocérsele la
diferencia de trato de ambas situa- proveer a la curación del lesionado atenuante si procura impedir sus La atenuante del N° 7 del
ciones (que comparten el elemento importa una reparación, para CURY, ulteriores perniciosas consecuen- Art. 11 debe relacionarse con los
básico de la devolución de las cosas 494, es un caso en que se impiden cias. Se trata, en efecto, como se "acuerdos reparatorios" (salida al-
hurtadas o robadas, con la exclusión las ulteriores perniciosas consecuen- desprende del texto legal, de dos ternativa al juicio oral estableci-
de las provenientes de robo calificado cias del mal causado por el delito. alternativas diferentes, bastando el da en el Art. 241 CPP), que sólo
o de actos de piratería, en el caso del El punto, en verdad, no tiene im- cumplimiento de los requisitos de tienen cabida en los tres casos que
Art. 456), radica en la circunstancia portancia práctica, porque las con- una de ellas para que la atenuante señala la Ley (delitos culposos, le-
de existir o no persecución penal en secuencias son las mismas en ambos deba ser concedida. siones menos graves y delitos que
contra del imputado: si no existe, se casos. afecten bienes jurídicos disponi-
aplica el Art. 456 bis inciso final, y Dada la redacción del precep- bles de carácter patrimonial). En
la devolución no asegura ni siquiera ETCHEBERRY, lI, 25, observa que, to, debe concluirse que la exigencia la práctica, la reparación del mal
la configuración de la atenuante del fuera de los casos más obvios, en que del "celo" es común a las dos alter- causado por el delito en dichos
N° 7° del Art. 11. En caso de existir se procura impedir los efectos más nativas previstas en aquél. CURY, casos la mayoría de las veces se
dicha persecución o haberse decreta- graves que puede causar el delito co- 494, parece discrepar, al señalar traducirá en el correspondiente
do prisión preventiva en contra del metido (y propone como ejemplo el que cuando el mal es susceptible acuerdo reparatorio entre el impu-
imputado, la devolución de las cosas del que habiendo envenenado el agua de reparación, se requiere que el tado y la víctima (previa la acepta-
hurtadas o robadas (exceptuadas las destinada al consumo de una pobla- autor procure con celo hacerlo, en ción de esta última y la aprobación
que señala la ley) hace obligatoria la ción, se apresura luego a advertir a los tanto que en los otros casos, debe del juez de garantía), cuyo efecto
rebaja de la pena en un grado. pobladores para que no la beban yde intentarse "seriamente" impedir las es más generoso que el reconoci-
informar a las autoridades para que to- ulteriores consecuencias del delito. miento de una atenuante: la extin-
b) Procurar con celo impedir las men las medidas del caso), la atenuan- En realidad, puede ser que se tra- ción de la responsabilidad penal.
ulteriores perniciosas consecuencias del te puede recibir también aplicación te de una divergencia semántica Debe observarse que dichos acuer-
mal causado cuando el mal realizado tiende, por su sin mayor importancia, porque la dos entre las partes producen el
naturaleza y circunstancias, a producir "seriedad" reclamada bien podría efecto indicado, cumpliéndose los
De manera similar a la alter- otros efectos, independientemente ya equivaler al "celo" exigido por la requisitos legales, aunque no exis-
nativa anterior, la Ley no exige que de la acción misma del autor. ley. En todo caso, nos parece que el ta una reparación pecuniaria.
302 303
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ART. 11 N° 8 CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART.]] N°9

Artículo 11. Son circunstancias atenuantes: constitutivos de su participación, 1, 203; MATUS, Comentario, 184).
[ ... ] aunque se invoquen circunstancias En cambio, N OVOA, II, 36, para
8 a . Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la que eximan de responsabilidad pe- quien el fundamento principal de
fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito. nal o la atenúen, puesto que tam- esta atenuante es favorecer al sumiso
bién en estos últimos casos se logra a la sanción penal, discrepa de este
el objetivo político-criminal tenido parecer, exigiendo que la confesión
COMENTARIO en vista por la ley, que es el de faci- no sólo comprenda la ejecución ma-
litar la acción de la justicia (ETCHE- terial del hecho sino una participa-
Jorge Mera BERRY, II, 26; CURY, 495; GARRIDO, ción culpable en el mismo).

Esta atenuante, lo mismo que que tal cosa pudiere haber ocurrido
las dos anteriores, tampoco aparecía por un lapso no determinable con
en el Código español de 1848, y fue certeza en el futuro. Artículo 11. Son circunstancias atenuantes:
tomada del citado Código austríaco [ ... ]
de 1803 y del Código español de La exigencia de que el imputa- 9 a . Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de
1822. do "se haya denunciado" significa los hechos.
presentarse o comparecer ante la
La atenuante descansa sobre justicia, entregarse a ella, aunque el
un presupuesto fáctico, como es procedimiento penal se encuentre en COMENTARIO
el hecho de que el sujeto haya po- curso o incluso si se ha dirigido con- Jorge Mera
dido eludir la acción de la justicia tra el autor (N OVOA II, 37; ETCHE-
mediante la fuga u ocultándose. No BERRY, II, 26; CURY, 495; GARRIDO
se exige, pues, que efectivamente se 1, 202; en opinión de VARGAS, 164, Esta atenuante fue introduci- La colaboración debe ser "sus-
haya eludido la acción de la justicia, la denuncia no se toma en sentido da por la Ley N° 19.806, de 31 de tancial", esto es, representar un
basta con que esto haya sido posi- técnico, como una de las formas de mayo de 2002, en reemplazo de la de aporte efectivo, de real impor-
ble, considerando las circunstancias iniciar el proceso penal, sino que se confesión espontánea, que, como lo tancia y significación en el escla-
del caso. CURY, 496, observa que la entiende como comparecer ante la señala CURY, 496, no se avenía con recimiento de los hechos materia
Ley no exige por parte del autor la justicia pudiendo no hacerlo). el nuevo Código Procesal Penal. de la investigación (CURY, 497;
certeza de poder eludir la acción de GARRIDO, 1, 200). En opinión de
la justicia, sino tan sólo una pro- El significado del otro requisito La colaboración a que alude la CURY, 497, el reconocimiento de
babilidad razonable de hacerlo. de la atenuante, esto es, que el im- Ley puede consistir, como señala la atenuante no exige que la cola-
ETCHEBERRY, II, 27, acota que no putado haya confesado el delito se CURY, 496, tanto en el aporte de an- boración se traduzca efectivamente
se exige tampoco que el imputado ha prestado también a discusión en tecedentes relativos al esclarecimiento en resultados concretos. Por otra
hubiera podido mantenerse oculto la doctrina y jurisprudencia. Según del hecho punible propiamente tal, parte, la motivación que tenga el
o sustraído a la acción de la justicia un sector de la doctrina, actualmen- como a la intervención que en él han sujeto que presta la mencionada
para siempre en el porvenir, bastan- te mayoritario, confesar el delito tenido el propio sujeto u otras perso- colaboración es del todo indife-
do con la perspectiva razonable de consiste en reconocer los hechos nas (así también GARRIDO, 1, 200). rente, por lo que no se exige arre-
304 305
 ART. 11 N° 10 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 11 N° 10

pentimiento ni ningún otro senti- misma, en algunos casos, puede por el legislador, por lo que aquélla consideran que esta atenuante sólo
miento altruista. constituir la colaboración sustancial resulta incompatible con otros mó- se aplica al funcionario público o al
contemplada en el N° 9 del Art.11, viles que puedan haber impulsado ejecutor de la justicia que se exceda
Se pregunta GARRIDO,!, 200 s., si realmente representa un aporte al autor (ETcHEBERRY, II, 22; CURY, en su desempeño. NOVOA discrepa
si el reconocimiento de la atenuan- de trascendencia para la investiga- 488; GARRIDO, I, 194, quien men- de este parecer, puesto que la Ley no
te supone la confesión de su par- ción, lo que podría no ocurrir si, ciona como móviles que descartan presenta dicha limitación y puede
ticipación en los hechos por parte por ejemplo, los hechos confesados la atenuante, la piedad y el amor). aplicarse a otros casos, citando al
del imputado. Reconoce que no es estaban ya en conocimiento de los No se requiere que el sujeto actúe efecto una antigua SCA Iquique, de
un requisito de la nueva atenuante, encargados de esta última. Por otra en un estado anímico alterado, por 11 de mayo de 1921 (GT 1921-1,
aunque piensa que resulta obvio que parte, no nos parece indispensable lo que la atenuante existirá aun- 628) que reconoció la atenuante a
en la generalidad de los casos dicha la confesión para que se configure la que el hecho se realice serenamen- quien, haciendo vida marital con
confesión quedará comprendida atenuante examinada. Pese a no ha-
te (NOVOA, II, 40; ETCHEBERRY, II, la madre de un menor, castigó a
en la colaboración a que se refie- cerlo, el imputado podría de todos
22; CURY, 488; GARRIDO, 1, 194). este último (causándole lesiones
re la Ley y puede presentar interés modos colaborar sustancialmente
Como lo señala CURY, 488, a quien graves) por estimarlo autor de un
para facilitar la investigación. Esto en el esclarecimiento de los hechos,
obra por celo de la justicia sólo se lehurto. La opinión actualmente do-
es efectivamente así, aunque debe si aporta antecedentes relevantes
respecto de otros partícipes en el reprocha la forma exagerada de su minante es la de que la atenuante se
precisarse que la confesión, por sí
delito. reacción, dejándose determinar por aplica a cualquier persona, sea ésta
un mandato del derecho que va más un funcionario público o un parti-
allá de lo que este mismo desea, lo cular (CURY, 489; GARRIDO, I, 194;
Artículo 11. Son circunstancias atenuantes: que lo lleva a violar otras normas POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
[ ... ] que ni siquiera en tal situación de- 513; DEL VILLAR, 249). En cambio,
lOa. El haber obrado por celo de la justicia. bieron se quebrantadas (del mismo ETCHEBERRY II, 22, si bien cree que
parecer participa GARRIDO, I, 193). la atenuante no se circunscribe sólo
a los actos que se realizan dentro de
COMENTARIO Se ha discutido sobre la calidad la administración de justicia, pues-
Jorge Mera del sujeto activo susceptible de bene- to que la Comisión Redactora tuvo
ficiarse con la atenuante examinada en consideración "el mejor servicio
Esta atenuante, que no figura- no obstante el mejor servicio de un (¿un ejecutor de la justicia, un fun- de un puesto público" sin limitarse
ba en el Código español de 1848, ni puesto público" (LABATUT, I, 217; cionario público, cualquier persona, a los cargos judiciales, pareciera ex-
en el belga ni en el austríaco (tenido NOVOA, II, 40; ETCHEBERRY, II, 21 incluso los particulares?). Como lo cluir a los particulares del ámbito de
este último especialmente presente s.; GARRIDO, I, 193; POLITOFF / MA- señala NOVOA, II, 40, varios comen- aplicación de la atenuante.
en esta materia), fue introducida por TUS / RAMÍREZ, PG, 512 s.). taristas, apoyándose en las conside-
la Comisión Redactora (sesión 122) raciones de la Comisión Redactora Se discute el sentido de la ex-
con el objeto de beneficiar a los que El fundamento de la atenuan- (particularmente en la frase "pro- presión "justicia": ¿sólo las activida-
arrastrados por un celo exagerado te radica en el móvil del sujeto (el poniéndose no obstante el mejor des propias de la administración de
incurrían en delito, "proponiéndose celo de la justicia), estimado valioso servicio de un puesto público") justicia o cualesquiera otras que ten-
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t
ART. 12 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART. 12 N° 1

gan por objeto "dar a cada cual lo por una razón justa. Más restrictiva un anciano o se da muerte a un cie- quien el agente busca la indefensión
suyo"? CURY, 489, piensa que la ex- parece ser la posición de ETCHEBE- go, como asimismo cuando el ata- de la víctima para asegurarse el re-
presión "justicia" ha sido empleada RRY, Il, 22, que la limita el celo por cado huye, tropieza y cae al suelo, a sultado de la conducta, lo que im-
en un sentido amplio que equivale a la justicia al propósito de imponer menos que el autor "se detenga en su plica un especial ánimo del sujeto,
lo justo, de donde colige, con razón, "la ley". En su opinión, el celo de impulso agresivo, ya en desarrollo, consistente en buscar circunstancias
que la atenuante debiera, en muchos la justicia supondría en el hechor el hasta que la víctima pueda poner- para prevalerse de una situación de
casos, sede reconocida al "autor por pensamiento de que su actitud e!) se de pie", consecuencia por demás debilidad de la víctima y no sólo
convicción", dado que éste con fre- necesaria o conveniente para que la absurda, como lo destaca POLITOFF, aprovecharse de ellas).
cuencia obra por un anhelo de ha- Ley se imponga, debiendo, por tan- 1958, 79.
cer justicia. De un parecer similar es to, rechazarse la atenuante si obra a Consecuencia de esta concep-
GARRIDO, I, 193, quien sostiene que conciencia de que su actuación es La opinión dominante y prác- ción subjetiva de la alevosía es la
ticamente unánime en el medio na- exigencia del dolo directo (LABATuT,
obrar por justicia involucra actuar superflua para dicho fin.
cional adhiere al criterio subjetivo, I, 220; CURY, 518) Y su incomu-
conforme con el cual es preciso que nicabilidad a los partícipes en los
el autor actúe "con el propósito de cuales no concurre el ánimo alevoso
§ 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal aprovechar, para la ejecución del he- (CURY, 519; GARRIDO, I, 247).
cho punible, la situación de indefen-
BIBUOGRAFÍA: KÜNSE!I!ÜUER, Carlos: "Comentario a los Arts. 12 y 13", en POLITOFF / ORTIZ, sión en que la víctima se encuentra Como lo precisa CURY, 518, la
Comentario, pp. 187-227; MERA, Jorge: Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, o en que la ha colocado", de modo mayor parte de la doctrina que ad-
ConoSur, Santiago, 1998; POUTOFF, Sergio: "Nota a sentencia", Revista de Ciencias Penales,
T. XVII (1958),74-79. que cuando el estado de indefensión hiere a la posición subjetiva tiende
de la víctima es preexistente, habrá a negar la procedencia de la alevosía
alevosía si esa condición fue decisiva en los casos de víctimas de por sí in-
Artículo 12. Son circunstancias agravantes: para la ejecución del delito, en tan- defensas (niños, inválidos, enfermos
1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, enten- to que si el agente habría actuado muy graves, etc.), en atención a que
diéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro. aunque la víctima hubiese tenido la se trata de circunstancias de tal ma-
posibilidad de oponer resistencia, la nera inherentes al delito, que sin su
agravante debe ser desechada (LABA- concurrencia no puede cometerse
COMENTARIO TUT, I, 220; NOVOA, Il, 44; ETCHE- (Art. 63). Sin embargo, se acepta que
BERRY, Il, 44; ETCHEBERRY, IlI, 61, concurre la agravante si el autor actúa
Jorge Mera para quien las condiciones de asegu- para sustraerse a la defensa que terce-
ramiento deben haber sido especial- ros pudieran hacer ofrecer a la vícti-
Como lo señala CURY, 517, la tre en una situación de indefensión mente buscadas o procuradas por el ma (como cuando se aleja a la perso-
cuestión más debatida en torno a real, aunque ella ni dependa de la hechor; CURY, 517 s.; GARRIDO, 1, na que cuida a la criatura) o cuando
esta atenuante se refiere a su natura- voluntad del autor ni sea determi- 246 s.; POLITOFF / MATUS / RAMí- obra a fin de debilitar aún más la
leza. Para una posición minoritaria, nante para la comisión del delito, REZ, PG, 513; POLITOFF / GRISOLfA capacidad defensiva de la víctima,
la alevosía tiene un carácter objetivo: concurriendo, por consiguiente, la / BusTos, 156; KÜNSEMÜLLER, Co- como si se da muerte al infante ofre-
basta con que la víctima se encuen- agravante si se lesiona a un niño o a mentario, 190 s.; VARGAS, 167, para ciéndole un caramelo envenenado.
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ART. 12 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO
De acuerdo con el texto legal, (el abuso de confianza, el aprovecha-
son dos las modalidades de la alevo- miento de la lealtad que la víctima
sía: obrar a traición o sobre seguro. supone de parte del victimario). Por
su parte, N OVOA, II, 43, señala que
Célebre es la distinción de CA- obrar a traición es faltar a la lealtad.
RRARA entre ocultamiento moral ("el
enemigo ha escondido el ánimo hos- En lo que se refiere al "obrar
til, simulando amistad o disimulan- sobre seguro", se aprecian distintas'
do la enemistad"), que corresponde a posiciones en nuestra doctrina so-
la hipótesis de la traición, yel oculta- bre el significado de esta expresión.
miento material (el acecho: el autor ETCHEBERRY, III, 60; CURY, 517 Y
se esconde, espera a la víctima y la KÜNSEMÜLLER, Comentario, 190,
ataca de improviso), que correspon- consideran se incluye aquí tanto el
de al obrar sobre seguro, en que el ocultamiento del cuerpo (acechan-
autor se aprovecha de circunstancias za) como el ocultamiento de los me-
materiales que facilitan la comisión dios de comisión. Un concepto más
del delito. En el primer caso, el autor amplio es el planteado por NOVOA,
engaña a la víctima respecto de sus II, 43 (se incluirían todos los casos
verdaderas intenciones ("semejante al en que la acción delictiva tiene ase-
reptil, que llega callado, arrastrándo- gurado el resultado por recaer sobre
se, sin anunciar su ira, sin dar lugar persona impedida para escapar al
para la defensa, como lo expresaba ataque o defenderse de él, por encon-
PACHECO, citado por NOVOA, II, 46). trarse dormida, desmayada o atada)
La noción de CARRARA, referida al y por GARRlDO, 1, 246, para quien
"ocultamiento moral", le parece in- obrar sobre seguro es el aprovecha-
suficiente a CURY, 516 s., quien de- miento de condiciones de hecho que
fine la alevosía como "el aprovecha- permiten al hechor marginar aque-
miento, para la ejecución del delito, llos riesgos de su persona inherentes
de la confianza que la víctima o un a la acción delictiva, que puedan
tercero han depositado en el hechor, provenir de la probable reacción de
o que éste se ha granjeado con este la víctima, proponiendo también el
objeto", constituyendo un auténti- ejemplo de la agresión a una persona
co "abuso de confianza", con el que dormida. Nos parece que el correc-
es incompatible y respecto del cual to concepto de "o brar so bre seguro"
prevalece en los delitos contra las debe ser compatibilizado con el ca-
personas. También GARRIDO, 1, 246, rácter "subjetivo" (ánimo alevoso)
destaca esta modalidad de la traición que se le reconoce mayoritariamente
310
]ORGEMERA ART. 12 N° 1
a la agravante de la alevosía, por lo TUT, 1, 220 s., de discusiones: algu-
que en los casos que se proponen de nos la restringen a los delitos de este
ataques a personas que se encuentran nombre, previstos en el Título VIII
en la imposibilidad de defenderse del Libro II; otros la interpretan en
por estar atadas, dormidas o droga- sentido amplio, haciéndola extensiva
das, debe concluirse que no concu- a todas aquellas infracciones comple-
rre dicha agravante, a menos, por jas en que uno de los bienes jurídicos
cierto, que esas circunstancias hayan que la Ley tutela es la vida o la in-
sido procuradas por el autor del deli- tegridad corporal de la persona, op-
to, para facilitar su ejecución. ción esta última a favor de la que se
pronuncia el autor citado, invocando
Se ha discutido la relación de la las necesidades de la defensa social
alevosía con la agravante de la pre- contra los delincuentes. Por su parte,
meditación. Se ha sostenido que se NOVOA, II, 46, reconociendo que el
trata de dos agravantes independien- tenor literal de la Ley "le pone tro-
tes (la alevosía no presupone necesa- piezo a la interpretación extensiva",
riamente la premeditación, la que pues el acuerdo de la Comisión Re-
debe ser conocida, esto es, como se dactora de reducir las agravantes de
verá en su oportunidad, encontrar- alevosía y premeditación a los delitos
se acreditada) y compatibles entre sí contra las personas se adoptó cuando
(NOVOA, II, 43, 44; CURY, 519; por ya se había redactado el Título VIII
su parte ETCHEBERRY, III, 61 s., con- del Libro II, piensa que, tratándose
cuerda en que se trata de agravantes de la alevosía no aebiera haber in-
autónomas, pero no se pronuncia conveniente para aplicarla a todo
sobre su compatibilidad). Discrepa- hecho punible que llegue a afectar la
mos de esta última afirmación, toda vida o la integridad corporal de un
vez que teniendo ambas agravantes hombre, cualquiera que sea su deno-
un fundamento común (el incre- minación, parecer del que también
mento de la indefensión de la víc- participan GARRIDO, 1, 245; y CURY,
tima), se violaría, a nuestro juicio, 519, quien precisa que la aplicación
el principio del non bis in idem, si se de la agravante requiere que la alevo-
las aplicara conjuntamente. sía esté vinculada a la ejecución del
ataque contra la vida o la integridad
La alevosía constituye una agra- corporal de la víctima.
vante sólo en los delitos "contra las
personas". El alcance de esta expre- En nuestra opinión, la expresión
sión es objeto, como lo señala UBA- "delitos contra las personas" debe
311
 -r
I

ART. 12 N° 2 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 12 N° 2

interpretarse restrictivamente, en el robo, en los casos en que se ejerciere mesa) el precio o la recompensa o tigador que se vale del premio o
sentido de las infracciones contem- violencia sobre las personas, corro- también al instigador, esto es, al que promesa origina la responsabilidad
pladas en el Título VIII del Libro bora nuestra posición. El legislador paga el precio, da la recompensa o penal como coautor (Art. 15 N° 2),
II. Así lo demanda el respeto del entendió que, de no introducirse realiza la promesa. La doctrina na- por lo que no podría, ella misma,
principio de legalidad, que se opo- esta disposición, el robo con violen- cional se inclina por esta segunda agravar la responsabilidad penal sin
ne a interpretaciones analógicas o cia (que afecta la integridad corpo- solución (UBATUT, l, 222, piensa violar el principio non bis in idem.
extensivas. La historia fidedigna del ral, e incluso la vida, en el caso del que la agravante afecta a ambos, También CURY, 521, sostiene que la
establecimiento de la Ley conduce a robo con homicidio) no podría ser conforme a los principios genera- agravante sólo se aplica al autor ma-
la misma conclusión. La Comisión agravado por la concurrencia de la les de la participación; ETCHEBERRY, terial, rebatiendo el argumento que
Redactora, apartándose del Código alevosía y la premeditación. II, 35, concuerda con este parecer, afirma que el desvalor delictivo de
español de 1848, que concebía a puesto que, a su juicio, el texto de quien obra por codicia es semejante
esta agravante en forma más amplia, Debe hacerse presente, por úl- la Leyes de una clara objetividad y al de quien incurre en la cobardía de
acordó en su sesión 122 limitarla timo, que incluso UBATUT l, 221, exige sólo que "medie", esto es, que pagar a otro para que ejecute el he-
sólo a los delitos contra las personas, partidario de una interpretación intervenga un precio o recompensa; cho punible en su lugar. Tras señalar
"únicos en que puede tener lugar la amplia, señala que la agravante de la agravante sería, por lo tanto, de que la afirmación de que el inductor
alevosía" (ETCHEBERRY, II, 43), de- alevosía ni siquiera resulta aplica- carácter material, afectando tanto al obra siempre por cobardía es antoja-
biendo recordarse que, tal como ble a todos los delitos del referido que ofrece o paga el precio como al diza, agrega que, aun en los supues-
lo señala N OVOA, dicho acuerdo se Título VIII: hay que excluir el ho- que actúa movido por él; GARRIDO, tos en que ello fuere efectivo, no se
adoptó cuando ya se había redac- micidio simple, pues lo convierte en l, 224; POLITOFF I MATus I RAMf- puede equiparar su reprochabilidad
tado el referido Título VIII. Final- calificado, a este último (por aplica- REZ, PG, 513; VARGAS, 169). (por ser cobarde, que es una debili-
mente, el hecho de que el Art. 456 ción del Art. 63) y, en atención a sus dad) con la falta de moralidad de la
bis establezca que las agravantes de la especiales características, a la riña, al NOVOA, II, 47 S., cree, por el codicia desenfrenada del que no se
alevosía (y de premeditación) serán auxilio al suicidio, al infanticidio, al contrario, que la agravante se aplica detiene siquiera ante el delito en su
aplicables, en los delitos de hurto y duelo, a la calumnia y a la injuria. sólo al primero, pues sólo en él con- deseo de medrar.
curre el móvil abyecto que sería el
fundamento de la misma (junto con A nuestro juicio, la agravante
Artículo 12. Son circunstancias agravantes: el incremento de la indefensión de se aplica sólo al autor material, en
[ ... ] la víctima). Se apoya, asimismo, en atención a las convincentes razones
el texto de la Ley (el adverbio "me- aducidas por los partidarios de esta
2 a . Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
diante" significa "en atención o por posición, a la que antes nos referi-
razón de"), y no cabe dudar que sólo mos. No procede, por otra parte, ar-
COMENTARIO el sicario obra por razón de precio, gumentar, invocando razones mora-
recompensa o promesa, conclusión les, para equiparar el desvalor de la
Jorge Mera que corrobora el texto del Art. 391 acción del instigador con la del au-
N° 1, circunstancia 2 a (matar por tor material, y concluir que siendo
Un primer problema es el de si autor material, es decir, al que re- premio o promesa remuneratoria). similares, cabe aplicar la agravante
la agravante debe aplicarse sólo al cibe o espera (en el caso de la pro- Por otra parte, la actividad del ins- a ambos, pues ello implicaría violar
312 313

il
ART.12No2 CÓDIGO PENAL COMENTADO }ORGEMERA ART. 12 N° 3

el principio de legalidad al aplicar autor material estaba ya resuelto a mata a otro a cambio de una suma En cuanto a la expresión "pro-
analogía in malam partem (donde delinquir al momento de ofrecérsele de dinero, que quien lo hace, por mesa" hay amplio acuerdo en que
existe la misma razón debe existir la la recompensa (CURY, 520, citan- ejemplo, a causa de que la instiga- consiste en el ofrecimiento de un
misma disposición). do a CÓRDOBA RODA Y RODRÍGUEZ dora le ha ofrecido contraer matri- precio o recompensa futuros, según
MOURULLO; GARRIDO, 1, 224), o si monio con él o porque alguien le ha la fórmula propuesta por DEL Río
Respecto de la comunicabi- con posterioridad a la ejecución del prometido promocionar y obtener (LABATUT, 1, 222; NOVOA, II, 47;
lidad de la agravante a los demás hecho un tercero recompensa al au-; el reconocimiento de sus creaciones GARRIDO, 1, 223; CURY, 521). Como
intervinientes que hayan tenido co- tor por haberlo ejecutado (GARRIDO, artísticas (POLITOFF / MATus/ RA- acertadamente lo anota GARRIDO, 1,
nocimiento del precio, recompen- 1, 225; KÜNSEMÜLLER, Comentario, MÍREZ, PG, 514, también sostienen 225, carece de importancia que en
sa o promesa, las opiniones se en- 192). que el precio, la recompensa o pro- definitiva la promesa del precio o de
cuentran divididas. En opinión de mesa han de ser avaluables en dine- la recompensa no se cumpla, con tal
GARRIDO, 1, 224; y KÜNSEMÜLLER, El alcance de la expresión "pre- ro, excluyéndose los favores sexuales que el móvil del autor haya sido su
Comentario, 191 s., la agravante es cio" está claro en la doctrina: la re- y las recompensas meramente hono- interés en recibirlos (también KÜN-
de carácter objetivo y se comunica. tribución avaluable en dinero que se ríficas). SEMÜLLER, Comentario, 192).
Según CURY, 552, en atención al paga para la comisión del delito. El
componente subjetivo que la inte- término "recompensa" ha sido inter-
gra, la agravante no se comunica a pretado por la mayoría de nuestra
los partícipes en· quienes aquél no doctrina en sentido amplio, como
Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
concurre. Nos parece que ésta es la toda dádiva, prestación o satisfac- [ ... ]
posición correcta, que se condice ción, aunque no sea pecuniaria, ta- 3 a . Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, ve-
con el fundamento de la agravante, les como honores, dignidades, em- neno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar
referido a la vileza del móvil. pleos (LABATUT, 1, 222; NOVOA, II, a otras personas.
47; ETcHEBERRY, II, 35; GARRIDO,
La agravante presupone la 1, 223; KÜNSEMÜLLER, Comentario,
concurrencia de dos personas (ins- 192; DEL VILLAR, 257; VARGAS, 169. COMENTARIO
tigador y autor material) que reali- Por el contrario, CURY, 520, adhiere Jorge Mera
zan un pacto o acuerdo previo a la a la literatura española, para la cual
recompensa. No concurre, por "lo la "recompensa" debe ser susceptible
tanto, la agravante si el autor abriga de una apreciación económica, toda Del texto legal ("ejecutar el de- daños o estragos se produzcan efec-
unilateralmente la esperanza de re- vez que el desvalor incrementado lito") se desprende que la agravante tivamente, bastando con la posibili-
cibir la recompensa, porque piensa que implica la conducta de quien tiene aplicación cuando se utiliza dad de que ello ocurra (NovoA, II,
que la comisión del delito puede ser delinque por motivos lucrativos no alguno de los medios catastróficos 48; ETCHEBERRY, II, 36; CURY, 528;
satisfactoria para un tercero (ETcHE- se aprecia con la misma intensidad indicados para la comisión de un GARRIDO, 1, 226).
BERRY, II, 35; CURY, 520; GARRIDO, en el que lo hace por consideraciones delito, no cuando se emplean para
1, 225; KÜNSEMÜLLER, Comentario, de otra naturaleza, preguntándose al encubrir uno ya realizado (LABATuT, Esta agravante se diferencia de
196). Tampoco debe apreciarse la efecto cómo podría sostenerse que 1, 222; NOVOA II, 52; GARRIDO, 1, la contemplada en el N° 10, en que
concurrencia de la atenuante si el es igualmente reprochable el que 226), Y que no es necesario que los en esta última el autor no provoca la
314 315
ART. 12 N° 3
calamidad ni usa medios aptos para
ocasionarla, sino que una vez ocu-
rrida ésta, aprovecha la ocasión para
delinquir (NOVOA, II, 48, 49; UBA-
TUT, 1, 222; CURY, 528; GARRIDO, 1,
226; POLITOFF / MATus / RAMÍREZ,
PG,514).
En el caso de que el incendio o
los estragos empleados para cometer
el hecho punible sean por sí mismos
constitutivos de delito, no concu-
rrirá, obviamente, esta agravante
(a lo que obstaría lo dispuesto en
el Art. 63), sino que corresponderá
aplicar las penas establecidas para
los concursos de delitos, por regla
general las previstas para el concurso
medial del Art. 75 (NOVOA, II, 49;
ETCHEBERRY, II, 35; CURY, 529).
La enumeración de los medios
catastróficos que hace la Ley (inun-
dación, incendio, veneno) es mera-
mente ejemplar, pues el texto legal
se vale de una cláusula analógica
para incluir dentro de la agravante
el empleo en la comisión del deli-
to de cualquier otro artificio que
pueda ocasionar grandes estragos o
dañar a otras personas (NOVOA, II,
49; CURY, 528; KÜNSEMÜLLER, Co-
mentario, 193).
El concepto de inundación está
claro y corresponde al sentido natu-
ral y obvio de la expresión (anega-
316
CÓDIGO PENAL COMENTADO
miento de grandes proporciones).
Respecto del incendio, hay acuerdo
en que no basta con la destrucción
de una cosa mediante el fuego, sino
que se requiere que éste se vuelva
incontrolable, pues sólo en tal caso
su propagación puede causar gran~
des estragos o dañar a otras personas
(ETcHEBERRY, II, 36; CURY, 528 s.;
GARRIDO, 1, 226). Respecto del ve-
neno, las opiniones se encuentran
divididas. Para UBATUT, 1, 222, la
razón de la agravación radica en la
"insidia" de este medio. Discrepa
de este parecer ETcHEBERRY, II, 36,
para quien, en el caso de la agravan-
te no se requiere de la "insidia", sino
que basta que se trate de un medio
"peligroso" (de similar parecer son
GARRIDO, 1, 226; KÜNSEMÜLLER,
Comentario, 193). Por su parte,
NOVOA, II, 49, sin pronunciarse so-
bre el requisito de la insidia, señala
que la diferencia de esta agravante
con la calificante del homicidio ra-
dica en que en este último caso el
veneno se usa para dar muerte a una
o más personas determinadas, en
tanto que en la agravante el medio
empleado es apto para causar ma-
les que sobrepasan al delito que se
quiere cometer, como, por ejemplo,
envenenar el utensilio de cocina en
que se tiene lista la comida para toda
la familia (una opinión similar sos-
tienen POLITOFF / MATus / RAMÍREZ,
PG, 514, quienes con razón obser-
JORGE MERA
van que no procede la aplicación de En opinión de CURY, 529, el empleo
esta agravante, por ser del mismo el del veneno da lugar a la aplicación
sentido, al delito de envenenamien- de la agravante cuando, además de
to de comestibles, aguas u otras su uso insidioso, crea un peligro
bebidas destinadas al consumo pú- para la salud o la vida de un número
blico, contemplado en el Art. 315). indeterminado de personas.
Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
[" .]
4 a . Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros
males innecesarios para su ejecución.
COMENTARIO
Jorge Mera
Como lo advierten ETCHEBE- homicidio (puesto que ésta exige
RRY, II, 44; YCURY, 530, si los "otros aumento del "dolor" del ofendido),
males" a que alude la Ley consti- sí podría configurar la agravante
tuyen por sí mismos delitos dife- examinada, puesto que los actos
rentes, no se aplica esta agravante, constitutivos de dicho descuartiza-
sino que las reglas sobre concurso miento (por ejemplo, desprender la
de delitos. cabeza del cuerpo o cortar los ór-
ganos genitales en señal de afrenta)
En opinión de CURY, 530, no representan "otros males" innecesa-
son males susceptibles de originar rios para la ejecución del delito de
esta agravante aquéllos de los que homicidio.
la víctima no puede percatarse: gol-
pear al lesionado que se encuentra La agravante se integra con un
inconsciente o descuartizar el ca- elemento objetivo y otro subjetivo.
dáver. GARRIDO, 1, 249, considera El elemento objetivo consiste en
que el descuartizamiento del cadá- aumentar el mal del delito causan-
ver, si bien no podría constituir la do otros males innecesarios para su
calificante del ensañamiento en el ejecución (LABATuT, 1,223; NOVOA,
317
.,...,..--
ARTo 12 N o 4
I1, 50; ETCHEBERRY, I1, 44; CURY,
530; GARRIDO, 1, 248). Como lo
expresa ETcHEBERRY, I1, 44, se trata
de males correspondientes a la na-
turaleza del delito realizado, pero
que exceden en cantidad o inten-
sidad a los necesarios para la con-
sumación del delito (en el mismo
sentido KÜNSEMÜLLER, Comenta-
o
rio, 194). NovoA, I1, 50, precisa
que el daño propio de cada delito,
por grande que sea, no configura
esta agravante, la que requiere que
el mal ocasionado supere al que es
consustancial al respectivo hecho
típico, de donde se sigue que no
basta con que se ataque con saña al
ofendido (causándole un gran nú-
mero de heridas) si con ello no se
obtiene más que el propósito de he-
rir o matar a la víctima. CURY, 530,
advierte, con razón, que el juicio
sobre la innecesariedad de los ma-
les debe establecerse objetivamente
y no de acuerdo a los propósitos del
autor (concurriendo la agravante si
este último, para satisfacer sus afa-
nes de venganza le inflige a la vícti-
ma terribles tormentos innecesarios
para la consumación del delito), y
de manera concreta, teniendo en
consideración las características del
hecho, tal como se las representaba
ex ante el autor, por lo que no se
configura la agravante si se mata "a
palos", si el sujeto no disponía de
otra arma, o si se da varias puña-
318
CODIGO PENAL COMENTADO
ladas a la víctima porque el autor
piensa que sólo de esa forma podrá
matar a su adversario, una persona
particularmente robusta.
El elemento subjetivo de la
agravante se desprende del adver-
bio "deliberadamente" que usa l~
ley. Para algunos la deliberación
supone intención o propósito de
causar otros males innecesarios
para la ejecución del delito (LA-
BATUT, 1, 233; NovoA, I1, 50; Y
GARRIDO, 1, 248). Por su parte,
CURY, 530, interpreta la expresión
"deliberadamente", como una ex-
tensión del dolo al incremento
del mal y su innecesariedad. ET-
CHEBERRY, I1, 44, considera que la
exigencia de que el exceso sea deli-
berado significa que sea "reflexivo,
tranquilo", excluyéndose los males
que resulten del ímpetu criminal o
de una errónea creencia en su ne-
cesidad para la consecución del fin
perseguido. Por último, GARRIDO,
1, 248 considera que la agravante
no supone ni premeditación ni
frialdad en el hechor, el que puede
actuar impulsado por la ira o por
cualquier otra pasión.
Como lo señala LABATUT, 1
223, el impulso brutal en la comi-
sión de un delito puede obedecer
a una alteración de la normalidad
psíquica (sadismo derivado de
]ORGEMERA
dolencias mentales, por ejemplo,
como acota CURY, 530), caso en
el cual, según la intensidad de la
perturbación, podría existir una
eximente (si aquella constituyera
una enajenación mental) o una exi-
mente incompleta (imputabilidad
disminuida). En opinión de CURY,
530, en este último caso, habría
que aplicar de todos modos la agra-
vante, la que podría ser compen-
sada con la eximente incompleta.
Discrepamos de esta solución. Nos
parece que en caso de concurrir la
eximente incompleta no cabe la
aplicación de la agravante exami-
nada, pues en tal caso el hecho de
causar otros males innecesarios se
debería, precisamente, a la imputa-
bilidad disminuida, por lo que no
merecería, entonces, el reproche en
el que se funda dicha agravante.
En opinión de CURY, 530 s.,
la agravante examinada se comuni-
ca a los partícipes, puesto que, sin
perjuicio de la reprochabilidad más
acentuada del autor, el fundamen-
to de aquélla radica en un aumen-
to del injusto, determinado por la
agregación de males superfluos, los
cuales implican un daño mayor
que atenta contra los sentimientos
de piedad imperantes en el gru-
po social. GARRIDO, 1, 250, razona
de un modo exactamente inverso:
reconociendo que la agravante se
ARTo 12No 4
integra con un elemento objetivo
(el aumento de males a que se re-
fiere la ley), considera que los males
innecesarios adquieren relevancia
cuando los acompaña la voluntad
deliberada del autor d~ provocarlos,
elemento subjetivo que sería el fun-
damental de la agravante y que la
haría incomunicable a los demás in-
tervinientes. Nos parece ésta la po-
sición correcta, si se tiene presente
que el fundamento de la agravante
es la crueldad, la absoluta falta de
piedad con que se comete el deli-
to, que pueden no concurrir en el
resto de los partícipes. Se trata, en
esta agravante, de una circunstancia
de carácter personal (la disposición
moral del delincuente: aumentar
deliberadamente el mal del delito),
incomunicable, de acuerdo con la
regla del inciso 10 del Art. 64. Debe
repararse, por otra parte, que el he-
cho de causar otros males, innece-
sarios para la ejecución del delito,
no cuadra con los requisitos de las
circunstancias objetivas o mate-
riales (que sí se comunican, siem-
pre que se tenga conocimiento de
ellas) establecidos en el inciso 2 0 del
Art. 64: en efecto, causar los referi-
dos males innecesarios para la ejecu-
ción de delito, constituye un hecho
que, por definición, no consiste,
por cierto, en su ejecución material,
como tampoco representa los me-
dios empleados para realizarlo.
319
 •

ART.12 N° 5 CODIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 12N° 5

Artículo 12. Son circunstancias agravantes: tranquilo, formado anticipadamen- a una decisión ya tomada constitu-
[ ... ] te, NOVOA, II, 53, considera que no ye una contradicción y supone que
5a . En los delitos contra las personas, obrar con premeditación es un requisito indispensable de la aquélla está siendo puesta en duda y
conocida o emplear astucia, fraude o disfraz. agravante como tampoco la exis- re-tomada con cada nueva conclu-
tencia de una planificación (en tér- sión afirmativa de la meditación.
minos similares, GARRIDO, 1, 209,
COMENTARIO considera que la premeditación no En realidad, CARRARA no li-
requiere una reflexión sobre los me- mita la premeditación al ánimo
Jorge Mera dios de comisión). Del mismo pa- frío y tranquilo, sino que la conci-
recer es CURY, 523 s., para quien el be de una manera más amplia, lo
Premeditación conocida El elemento cronológico consis- criterio psicológico desnaturaliza la que no siempre se tiene en cuenta
tiría en el transcurso de un espacio agravante, puesto que pre-meditar es en las críticas que se le han dirigi-
Sobre el sentido de esta agra- de tiempo razonable entre la deci- "meditar" o "reflexionar antes" y no do al llamado criterio psicológico.
vante existe una notable dispari- sión de cometer el delito y su eje- hacerlo en forma fría o con dispo- La premeditación consistiría, para
dad de opiniones en la doctrina cución, durante el cual persistiría la sición tranquila, debiendo además CARRARA, en "el propósito de ma-
nacional, tanto en lo que se refiere voluntad criminal (LABATuT, 1, 223; repararse en que la frialdad en la re- tar, formado anticipadamente, con
a sus elementos como a los crite- ETCHEBERRY, II, 29; CURY, 523; GA- solución depende hasta cierto punto ánimo frío y tranquilo, buscando y
rios conforme con los cuales debe RRIDO, 1, 208, quien le atribuye un del carácter del hechor, por lo que esperando la ocasión para que el cri-
ser establecida (cfr. GARRIDO, 1, alcance más amplio a este elemento esta forma de concebir la agravan- men tenga buen resultado" (CARRA-
208; CURY, 523), lo que dificulta cronológico: la meditación, entre te estaría introduciendo elementos RA, Francesco: Programa de derecho
una presentación sistemática de la la decisión y la ejecución, sobre las propios del derecho penal de autor. criminal [trad. Ortega / Guerrero],
misma. En lo que sí hay consenso consecuencias que se persiguen con GARRIDO, 1, 208, discrepa, porque Temis, Bogotá 1957, § 1122). Es,
es en que se trata de una agravan- la comisión del delito y los medios estima que la reflexión previa a la de- pues, la idea del "cálculo" la que
te que no se justifica y que debiera a emplear según los objetivos per- cisión (en que se ponderan los pro y explica la agravación, debido a la
ser suprimida, reemplazándosela, seguidos). GARRIDO, 1, 208, anota los contra de esta última), que pue- mayor dificultad de la víctima para
de acuerdo con la tendencia del de- que este criterio cayó en descrédi- de ser más o menos prolongada, es defenderse. De ahí que POLITOFF /
recho comparado, por la de "mó- to porque hubo legislaciones y au- inherente a la mayoría de los delitos, MATus / RAMÍREZ, PG, 515, se refie-
viles bajos o abyectos" (LABATUT, tores que pretendieron determinar por lo que no se divisaría la razón ren, acertadamente, al "ánimo frío y
1, 224; ETCHEBERRY, II, 29; CURY, con precisión el tiempo mínimo de para agravar la responsabilidad pe- calculador" con que debe ejecutarse
525; GARRIDO, 1, 208). la reflexión, su número de horas o nal el hecho de que la decisión haya el delito, lo cual supone una mayor
días, lo que obviamente resulta ar- tardado en tomarse un determina- indefensión de la víctima.
La doctrina ha propuesto fun- bitrario. do lapso de tiempo. Considera, en
damentalmente dos criterios para cambio, que la premeditación tiene En lo que se refiere concre-
establecer la existencia de la preme- En cuanto al llamado elemento más que ver con la reflexión sobre la tamente a los elementos que in-
ditación, que se presentan, a la vez, psicológico, defendido por CARRARA decisión ya adoptada, posición que, tegrarían la premeditación como
como elementos de la misma: el y de acuerdo con el cual la premedi- por su parte, CURY, 524, rechaza, por agravante en los delitos contra las
cronológico y el psicológico. tación requiere de un ánimo frío y considerar que una reflexión relativa personas, las opiniones de nuestra
320 321
ARTo 12 N° 5
doctrina están divididas. Para LABA-
TUT, I, 223, se exigiría un elemento
"ideológico", representado por la re-
flexión sobre el delito y los medios
y circunstancias más adecuados a su
realización, y otro cronológico, que
pone de manifiesto la perseverancia
del impulso delictivo, y que es in-
dispensable para diferenciar el acto
premeditado del simplemente deli-
berado, esto es, el acto doloso co-
mún. NOVOA, II, 51 considera que
la premeditación requiere tres ele-
mentos constitutivos: la resolución
de cometer un delito, un intervalo
de tiempo entre esa resolución y la
ejecución del hecho y la persistencia
de la voluntad de delinquir durante
dicho intervalo.
ETCHEBERRY, III, 59, combina
los criterios cronológico y psicoló-
gico (el solo transcurso del tiempo,
que en todo caso sería necesario,
sólo denotaría "deliberación", pero
no "premeditación", si no ha concu-
rrido, además, el ánimo tranquilo),
sosteniendo que dentro de nues-
tra Ley la premeditación supone el
propósito tomado con ánimo frío
tranquilo de cometer un delito con-
tra las personas, siempre que aquél
haya persistido en el espíritu del
hechor desde el momento en que
se tomó la decisión hasta el instante
de ejecución del delito, intervalo de
duración variable, sin que puedan
322
CÓDIGO PENAL COMENTADO
señalarse límites fijos (de la misma
opinión KÜNSEMÜLLER, Comenta-
rio, 195). GARRIDO, I, 209, conside-
ra adecuada la combinación de los
criterios cronológico y psicológico
que hace ETCHEBERRY, definien-
do, por su parte, la premeditación
como la reflexión de la decisió~
adoptada de cometer el delito, rea-
lizada con ánimo frío y tranquilo.
Similar es la posición de POLITOFF /
MATUS / RAMfREZ, PG, 515, según
la cual la premeditación se integra
con la "firme, persistente y reflexiva
decisión dirigida a cometer el deli-
to" (que es la forma como define
el elemento cronológico la SCS,
RD], LVIII, 2-4, 89), y el ánimo
frío y calculador con que debe eje-
cutarse.
En opinión de CURY, 524, la
premeditación requiere una reflexión
previa a la adopción de la resolu-
ción, en el curso de la cual el sujeto
pondera las ventajas o inconvenien-
tes que el delito presenta, seguida
de la persistencia firme de aquélla
durante un tiempo indetermina-
do, pero suficiente para realizar la
reflexión previa y poner además de
manifiesto que la decisión tomada
ya no es afectada por los contramo-
tivos que pueden oponérsele. La pe-
culiaridad de los requisitos de esta
agravante sólo permite, sostiene
con razón CURY, concebirla en los
JORGE MERA
delitos cometidos con dolo direc-
to, pues resulta inconciliable con la
estructura del dolo eventual (CURY,
526, citando en el mismo sentido
a CÓRDOBA RODA Y a RODRíGUEZ
MOURULLO)o
En nuestra opinión, a falta de
definición legal, un correcto con-
cepto de premeditación (tanto más
necesario si se considera que se
cuestiona su fundamento y la clara
tendencia en el derecho comparado,
avalada por la doctrina, a su supre-
sión) debe construirse sobre la base
de su fundamento, que radica en la
mayor indefensión de la víctima,
esto es, en un incremento del in-
justo, como ya lo advirtiera CARRA-
RA. De ahí que la sola persistencia
de la voluntad delictiva durante un
tiempo determinado, por sí misma
no puede constituir la agravante de
premeditación. Sin perjuicio de que
deba presentarse también el elemen-
to cronológico, lo fundamental de la
agravante, como también lo destaca-
ra CARRARA, es e1"ca'1cu1" o con que
procede el autor, "buscando y espe-
rando la ocasión para que el crimen
tenga buen resultado". De ahí que
se requiere cierta planificación, que
considere los medios más adecua-
dos y las demás circunstancias de las
cuales dependa el éxito de la empre-
sa (también VARGAS, 171, observa
que el criterio reflexivo precisa, que
ARTo 12 N° 5
junto con el transcurso del tiempo
y el ánimo frío y tranquilo, es nece-
sario que el sujeto haya calculado su
comisión, ideado un plan, planifi-
cación que revela mayor odiosidad,
pues busca facilitar la comisión del
delito, que la víctima tenga meno-
res posibilidades de defensa). De lo
contrario, no se advierte cómo po-
dría aumentarse la indefensión de
la víctima, por el solo hecho, como
hemos dicho, de que el propósito
delictivo se mantenga en el tiempo;
eso sólo demuestra que la delibe-
ración del autor ha sido prolonga-
da, circunstancia irrelevante por sí
misma. A nuestro juicio, no basta
para que exista premeditación con
cualquier cálculo o planificación; es
preciso que éste realmente suponga
un incremento de la indefensión
de la víctima. Sería "formalizar" de
una manera inaceptable la agravante
(con todas sus consecuencias sobre
la determinación de la pena) si se es-
timara que cualquier planificación,
por torpe que sea (incluso advirtien-
do a la víctima de los peligros) con-
figura la agravante.
La naturaleza de los móviles
que impulsan al autor (abyectos o
altruistas) sería ajena a la agravan-
te (CURY, 524; y GARRIDO, I, 209).
GARRIDO, I, 209 observa que, según
el criterio que denomina "sinto-
mático" (adoptado por el Código
323
ART. 12 N° 5
suizo de 1937), la premeditación
debe vincularse con la motivación
del agente, de modo que será una
agravante cuando revele una perso-
nalidad peligrosa, maligna, no así
en los otros casos, como ocurre en el
homicidio por piedad. Por último,
POLITOFF / GruSOLÍA / BusTos, 178,
exigen, a propósito de la calificante
del homicidio, que los móviles sean
abyectos, excluyendo de la misma
el homicidio por piedad, para man-
tener la congruencia con el grave
desvalor que representan las otras
califican tes.
Por nuestra parte, nos pare-
ce que en general los móviles que
no son especialmente reprobables
(como ocurre en el caso de la euta-
nasia activa, en que se cuenta con
el consentimiento del afectado) no
debieran dar lugar a esta agravante.
La disminución de la reprochabi-
lidad del acto compensa al incre-
mento del injusto que podría pre-
sentarse eventualmente. No es éste,
por cierto, el caso del homicidio por
piedad, en el que supuesta la auto-
rización del titular del bien jurídico
protegido, no se presenta el funda-
mento de la agravante, pues en tal
evento no tiene sentido preguntarse
por la indefensión de la "víctima",
si ella misma está de acuerdo con el
hecho o incluso lo ha solicitado. Es
cierto que la Ley-no excluye expresa-
324
C6DIGO PENAL COMENTADO
mente de la premeditación los mó-
viles nobles o altruistas, pero, como
no la define, es posible y legítimo
elaborar un concepto que tenga en
cuenta la motivación del hechor y
la relacione con el fundamento de
aquélla. No parece congruente co~
el sistema de las agravantes ni, por
cierto, con el de las calificantes del
homicidio, que una motivación que
no merece una reprobación especial
produzca el efecto de agravar la res-
ponsabilidad del autor en lugar de
disminuirla.
La exigencia de que la premedi-
tación debe ser "conocida" ha dado
lugar a un debate un tanto artificial
en nuestra doctrina, pues las posi-
ciones aparentemente distintas son,
en el fondo, como se verá, coinci-
dentes: que la premeditación sea
conocida significa que los elemen-
tos que la integran deben estar acre-
ditados por hechos externos en el
proceso. En esto hay total acuerdo.
En lo que sí se diverge es respecto
de cuáles son los elementos que in-
tegran la premeditación (reflexión
anterior o posterior a la decisión,
permanencia de la decisión, ánimo
tranquilo, etc.), pero no en que el
significado de la expresión "conoci-
da" es que los elementos de la pre-
meditación no pueden presumirse
por la concurrencia de ciertas cir-
cunstancias, como tampoco darse
JORGE MERA ART. 12N° 5
por acreditados por el solo hecho de la premeditación se haya manifesta-
que la decisión de delinquir se haya do en hechos externos susceptibles
mantenido en el tiempo, cosa, por de ser acreditados en el proceso) y
lo demás, que ninguno de los au- considera que la expresión "cono-
tores nacionales ha sostenido, sino cida" expresa la voluntad legislativa
que deben manifestarse por hechos de subrayar que no puede presu-
externos acreditados en el proceso. mírsela por el hecho de que haya
transcurrido cierto tiempo entre el
Para UBATUT, I, 224, que con- momento de la ideación del delito
sidera el calificativo "redundante", y su ejecución, siendo preciso que
puesto que lo desconocido no pue- se encuentren acreditados en el pro-
de operar, que la premeditación sea ceso actos del imputado en los que
conocida significa que ha de resultar aparezca de manifiesto la reflexión
de signos exteriores que revelen de preliminar y la efectiva permanencia
manera inequívoca la voluntad re- de la decisión (en términos similares
flexiva de llevar a término el delito. KÜNSEMÜLLER, Comentario, 196).
En un sentido similar, NovoA, II, GARRIDO, I, 210, por su parte, se-
55, señala que la premeditación ha ñala que la premeditación no puede
de manifestarse en hechos externos presumirse por el solo hecho de que
que la demuestren inequívocamen- haya transcurrido un tiempo entre
te, concluyendo, con razón, que la adopción de la decisión y la eje-
para darla por establecida no basta cución del acto, sino que debe acre-
la confesión (cita al efecto una SCA ditarse la reflexión de la decisión y
Santiago de 6 de mayo de 1944, el ánimo tranquilo que la conforma
RCP T. VII [1944], 364). A este (o sea, los elementos que a su juicio
último respecto señala CURY, 525, integran esta agravante).
que, desde un punto de vista proce-
sal, la exigencia de que la premedi- ETCHEBERRY, III, 55, discrepa
tación sea conocida enfatiza que ella del parecer anterior, pues, a su jui-
integra el hecho punible, por lo que cio, la exigencia de que la premedi-
no puede dársela por establecida con tación sea conocida no se refiere a la
la pura confesión. CURY, 525, para necesidad de que se exteriorice o de
quien el requisito es un tanto "enig- que conste en el proceso, pues ello
mático", critica el parecer de los dos es un requisito común a las circuns-
autores mencionados anteriormente tancias y accidentes de todo delito,
(el sentido de la expresión no es rei- señalando que la razón de esta ex-
terar inútilmente la exigencia de que presión es histórica, puesto que el
325
ART.12N° 5
Código español de 1822 presumía
de derecho que concurría la preme-
ditación si el homicidio se realiza-
ba con alguna de las circunstancias
propias del homicidio calificado,
presunción que fue eliminada por
el Código de 1848, que añadió la
expresión "conocida" para reafirmar
tal concepto. Sin embargo, la con-
secuencia de lo anterior es, precisa-
mente, que la premeditación debe
ser probada, debiéndose acreditar
los elementos que la integran, por
lo que la opinión de este autor no
diverge en el fondo de las anteriores:
que la premeditación sea "conocida"
significa que deben demostrarse los
hechos externos que la constituyen.
Se ha discutido la compatibili-
dad de la premeditación con las ate-
nuantes emocionales de los Nos. 3,
4 y 5 del Art. 11. Aparentemente se-
rían incompatibles con la agravante
referida, sobre todo si en la preme-
ditación se exige el "ánimo frío y
tranquilo". La doctrina mayoritaria
postula, sin embargo, la compatibili-
dad entre las circunstancias mencio-
nadas, pues la frialdad no se refiere
al temperamento, sino al "cálculo",
que puede darse en la mente de una
persona apasionada o que obra bajo
el influjo de un estado de exaltación
emocional; el odio o el deseo de
venganza, pasiones intensas, serían
perfectamente compatibles con el
326
CÓDIGO PENAL COMENTADO
cálculo tranquilo (NOVOA, II, 55,
56; ETCHEBERRY, III, 57; GARRIDO,
I, 210; CURY, 527).
Objeto de debate ha sido la
premeditación "condicionada" (su-
bordinada a un evento futuro e in-
cierto del que depende la actuación
del hechor). Mientras para UBATUT,
I, 223 s., reconociendo que el Có-
digo no la menciona expresamente,
se encuentra sin duda incluida en el
N° 5, GARRIDO, I, 210, considera
que en estos casos no hay preme-
ditación porque tampoco hay de-
cisión (citando a CÓRDOBA RODA
ya RODRÍGUEZ MOURULLO). Por su
parte, NOVOA, II, 60, considera que
la agravante sólo opera si el autor es-
pera que el evento futuro se produz-
ca, no así cuando se lo representa de
difícil o dudosa ocurrencia, en tan,to
que CURY, 526, adhiere al criterio
de CARRARA (Programa, §1128),
conforme con el cual la premedita-
ción existe cuando del evento futuro
sólo depende el modo de comisión
del delito, pero no si lo que se ha
condicionado es su perpetración.
Aunque el tema se ha planteado
en la doctrina, la premeditación no
puede agravar la responsabilidad de
los partícipes (instigadores y cómpli-
ces), toda vez que, como lo destaca
GARRIDO, 1, 211, la agravante dice
relación con la "ejecución" del deli-
JORGE MERA
to, Yno con la formación de la reso-
lución delictiva en el autor ni con la
colaboración con el mismo. CURY,
527, en cambio, cree que, en prin-
cipio, puede aplicarse la agravante
al inductor, siempre que el acto de
inducción haya sido precedido de
deliberación y determinación per-
manentes. Discrepamos de este pa-
recer, pues, como se vio, la preme-
ditación no puede sino referirse a la
ejecución del delito. Y a menos que
fuese delito inducir a otro a ejecutar
un hecho punible, no se ve cómo el
inductor podría "obrar" con preme-
ditación. Debe repararse que, en el·
lenguaje del Cp, "obrar" es "ejecu-
» •I
tar una aCClOn.
Dado el carácter subjetivo de la
premeditación, la opinión unánime,
como lo consigna CURY, 526, estima
que no se comunica a los partícipes
en qUienes no concurre.
La agravante de premeditación,
lo mismo que la de la alevosía, sólo
es aplicable en los delitos contra las
personas, debiendo dársele a esta ex-
presión el mismo sentido señalado
al tratar de esta última agravante.
DEL VILLAR, 250, considera que la
agravante se aplica sólo a los delitos
enunciados en el Título VIII del
Libro II del Cp, en atención, entre
otras consideraciones, a la necesidad
que ha tenido el legislador (Art. 456
ART. 12 N° 5
bis), en el caso de los delitos com-
plejos, como el robo con homicidio,
de señalar específicamente, que la
premeditación puede ser considera-
da como agravante en tales casos.
Emplear astucia, fraude o disfraz
Se trata de distintas formas de
"engaño", con el objeto de disimular
los verdaderos propósitos, inducien-
do a la víctima al error (UBATUT, I,
224; NOVOA, II, 57; ETCHEBERRY,
III, 36; CURY, 531; de otra opinión
GARRIDO, I, 228 considera que la
. " ..
(,
astuCIa no requiere siempre enga-
ño, pudiendo consistir en la "habi-
lidad"). Lo mismo que la premedi-
tación y la alevosía, sólo procede en
los delitos contra las personas, cir-
cunstancia que en la práctica limita
su aplicación, pues normalmente el
empleo de la astucia, el fraude o el
disfraz constituirá alevosía (ETCHE-
BERRY, II, 36; NOVOA, II, 58; CURY,
532 s.; GARRIDO I, 228 s.; KÜNSE-
MÜLLER, Comentario, 198).
Se discute en la doctrina si los
medios referidos deben ser idóneos
en el caso concreto, esto es, haber
conseguido efectivamente engañar a
la víctima. En sentido afirmativo se
pronuncia CURY, 532, posición que
compartimos, pues el fundamento
de la agravante es el incremento de
la indefensión de la víctima. GA-
327
ART. 12N° 5 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 12 N° 6

RRIDO, 1, 228, en cambio, sostiene nos parece que pueda extenderse su Atendido el carácter objetivo reglas generales (CURY, 532; GARRI-
que si las circunstancias examinadas finalidad al aseguramiento de la im- de la agravante, ella se comunica DO, 1, 228; KÜNSEMÜLLER, Comen-
se dan· en su materialidad concurre punidad. Del texto de la Ley ("en a los partícipes de acuerdo con las tario, 195).
la agravante, aunque el hechor no los delitos contra las personas ... em-
logre engañar a la víctima. N OVOA, plear... "), como asimismo del de las
II, 57, es de la misma opinión, pues demás agravantes relacionadas con
considera que el hecho de que el de- la realización misma del delito (que Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
lincuente disfrazado sea reconocido reiteradamente aluden a la "ejecU:- [ ... ]
por la víctima no impide la existen- ción del hecho"), se desprende que la 6 a . Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus
cia de la agravante, pues la Ley no astucia, el fraude o el disfraz deben
fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con
exige el logro pleno del propósito de ser empleados en la ejecución del
hecho punible o en la preparación
probabilidades de repeler la ofensa.
aquél.
del mismo, pero no con otras fina-
En cuanto al momento del em- lidades, como es el aseguramiento COMENTARIO
pleo de estas circunstancias y su fi- de la impunidad. La interpretación
nalidad, LABATuT, 1, 224, considera más amplia que se propone es de jorge Mera
que pueden ser utilizadas tanto en la carácter analógica o cuando menos
ejecución del delito como en su pre- extensiva, e infringe a nuestro juicio No basta con el hecho objetivo bién al ensañamiento. En SCA Puer-
paración, como, por ejemplo, cuan- el principio de legalidad. Por otra de la superioridad del sujeto activo so- to Montt, de 27 de abril de 2004, se
do se atrae a una persona median- parte, debe considerarse que el afán bre la víctima. Es preciso que se abuse sostiene que "el aprovechamiento de
te engaño a un sitio determinado. de impunidad es natural y por lo de dicha superioridad. Para UBATUT, las circunstancias o elementos de que
También NovoA, II, 57, considera general no agrava la responsabilidad 1, 225, es necesario que el abuso de trata [el Art. 12 N° 6], está condi-
que el engaño puede emplearse para penal, salvo en situaciones excepcio- superioridad haya sido buscado de cionado a neutralizar absolutamente
preparar o para consumar el delito. nales, como la del robo calificado y propósito en la comisión del delito, las probabilidades de defensa de la
Por su parte, CURY, 532; GARRIDO, la agravante del N° 11. esto es, que el autor se haya prevali- ofendida, en el momento mismo de
1, 228; Y LABATUT, 1, 224, incluyen do de su superioridad para ejecutar la agresión, ya sea por la inmediatez
adicionalmente la finalidad de evi- En la hipótesis del disfraz, la el delito, posición con la que con- en la acción o por la fuerza física ex-
tar la impunidad como uno de los agravante se configura sólo en el cordamos, pues, como lo reconoce la cesiva desplegada para su ejecución,
objetivos del engaño examinado. caso que su uso tenga por objeto doctrina, esta agravante se confunde la que en su caso se ve potenciada
la comisión del delito, y no si se lo con la alevosía, que exige el "ánimo por aquella aparejada a su propio
A nuestro juicio, el empleo de comete, como en el ejemplo de la alevoso", y tiene su mismo funda- sexo, más ella no se configura por
la astucia, el fraude o el disfraz debe literatura, durante una fiesta de dis- mento, es decir, el incremento de la circunstancias ajenas y anteriores que
tener por objeto sólo facilitar la fraces en la que se produce una riña indefensión de la víctima (NovoA, dicen relación con la mayor o menor
ejecución del delito, incluyéndose, donde uno de los asistentes lesiona II, 58, 59; CURY, 528). ETCHEBERRY, interacción de los sujetos activos y
por tanto, la preparación del mis- o mata a otro (UBATUT, 1, 225; No- II, 37; y GARRIDO, 1, 229, consideran pasivos en sus relaciones interperso-
mo, como en el ejemplo de atraer VOA, II, 57; CURY, 532; GARRIDO, 1, que el abuso referido puede dar lugar nales cuya subjetividad no es posible
a la víctima a un sitio propicio. No 228). no sólo a la alevosía, sino que tam- encuadrar en la agravante en comen-
328 329
~--­
I~
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11
ART.12 No6
I
to" (considerando 1o). NOVOA, II, 58
entiende por abuso de la superiori-
dad su aprovechamiento consciente
para anular o debilitar la defensa de
la víctima, mediante un uso exagera-
do o excesivo de los medios que le
proporcionan la ventaja, citando en
el mismo sentido varios fallos de los
tribunales superiores. CURY, 527,
considera que "abusar" significa "ser-
virse o valerse", siendo necesario que
el autor contemple su superioridad
como un factor decisivo para la per-
petración del delito. En un sentido
similar se pronuncian GARRIDO, I,
229 (el abuso supone que el autor
se "aproveche" de su superioridad y
esto lo determine a cometer el deli-
to) y POLITOFF / MATUS / RAMíREZ,
PG, 517 (la superioridad respecto de
la víctima debe haber sido el factor
determinante en la decisión de delin-
quir). ETCHEBERRY, III, 37, anota que
el concepto de abuso es muy impre-
ciso en este caso, y que en la práctica
será muy difícil distinguir entre un
,,))
uso y un "b" a uso , preguntan'dose
si el que, provocado por un sujeto
pequeño, lo golpea con los puños y
lo lesiona seriamente, porque es muy
corpulento ha usado o abusado de sus
fuerzas. En todo caso, al señalar que
la agravante no se justifica, porque,
salvo en el caso que la superioridad
se emplee para aumentar innecesa-
riamente los males o sufrimientos a
la víctima (ensañamiento), el abuso
330
C6DIGO PENAL COMENTADO
de la superioridad constituirá alevo-
sía, evento en el cual se lo ha buscado
de propósito para asegurar el resultado
del acto o la impunidad del hechor,
de modo que parece pronunciarse en
el mismo sentido de WATUT.
En cuanto a la finalidad del abuso
de la superioridad, la opinión domi-
nante la refiere a la ejecución del de-
lito, a asegurar su resultado (WATUT,
I, 225; NOVOA, II, 59; CURY, 527). En
cambio, ETCHEBERRY, I1I, 37, conside-
ra que el abuso de la superioridad pue-
de también tener por objeto asegurar
la impunidad del hechor. Discrepa-
mos de este parecer, pues del texto de
la Ley se desprende que la finalidad del
abuso de la superioridad es la perpe-
tración del delito, toda vez que el efec-
to de dicho abuso es que la víctima no
pueda defenderse con probabilidades
de repeler la ofensa. Por lo demás, la
alevosía (y la agravante examinada es
una modalidad de la misma) se la em-
plea para "cometer el delito".
La Ley no restringe la agravante
a los delitos contra las personas. Sin
embargo, pensamos que tratándose
en verdad de una modalidad de la
alevosía, debe hacerse la misma exi-
gencia, en aplicación de la analogía
in bonam partem.
Respecto de la comunicabili-
dad de esta agravante, las opiniones
]ORGEMERA ART. 12 No?
están divididas. Mientras GARRIDO, pone la concurrencia de una acti-
1, 230 cree que sí se comunica,'por- tud subjetiva en el agente. Siendo
que a su juicio tiene carácter obje- el asunto dudoso, nos inclinamos,
tivo, puesto que dice relación con por eso mismo, por la incomuni-
las modalidades de ejecución del cabilidad, en consideración a una
hecho (del mismo parecer KÜNSE- aplicación estricta del principio
MÜLLER, Comentario, 198), CURY, de legalidad (no correr el riesgo de
528, por el contrario, piensa que hacer decir a la Ley más de lo que
no, to d a vez que e1 "abuso" presu- q uiso decir).
Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
[ ... ]
7 a . Cometer el delito con abuso de confianza.
COMENTARIO
Jorge Mera
La confianza presupone un un trato íntimo o familiar (ETcHE-
vínculo por el cual se deposita una BERRY, II, 30; CURY, 501; GARRIDO
fe especial en un tercero, la que con- I, 222). En opinión de CURY, 501,
lleva un deber de lealtad (LABATuT, la confianza a la que se refiere la
I, 225; NOVOA, II, 59; ETCHEBE- Ley no importa permanencia, basta
RRY, II, 30; CURY, 501; GARRIDO, con que eXista.
I, 222). No es preciso que la con-
fianza la otorgue la víctima, puede No es suficiente que exista el
hacerlo un tercero vinculado a ella, vínculo de la confianza entre los
como un familiar o un dependiente sujetos del delito, es preciso que se
(CURY, 501; GARRIDO, I, 222; KÜN- abuse de la misma, esto es, que el
SEMÜLLER, Comentario, 201). Tam- autor se sirva, se prevalga de ella,
poco se requiere que dicho vínculo aprovechándola para la ejecución
obedezca a una relación de carácter del delito (WATUT, I, 225; NOVOA,
jurídico, pudiendo originarse en II, 59; ETCHEBERRY, II, 30; CURY,
una circunstancia de hecho, como 502; GARRIDO, I, 222; KÜNSEMÜ-
331
ART.12No8 CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART. 12 N° 8

LLER, Comentario, 201). De acuer- compatible con el hurto doméstico BERRY 11,29 s.; CURY, 503; POLITOFF cometer el delito" (LABATuT, 1, 226;
do con el texto de la Ley "cometer delArt. 447, el que estaría erigido so- / MATUS / RAMÍREZ, PG, 516). En NOVOA, 11, 60; GARRIDO, 1, 212;
el delito con abuso de confianza"), bre una consideración puramente ob- opinión de CURY, 503, el concepto POLITOFF / MATus / RAMÍREZ, PG,
el objetivo del abuso de confianza es jetiva, referida a la facilidad de acceso de funcionario público debe ser en- 516), por lo que quedan excluidos
la ejecución del delito, por lo que no (CURY, 501). La opinión dominante tendido en el sentido del Art. 260, de la agravante otros fines, como el
concurre la agravante si el agente se discrepa de este punto de vista, pues cuyo significado es más extenso de procurarse o asegurar la impuni-
vale de ella con otros fines, como el considera que el abuso de confianz,a que el otorgado por el Estatuto dad u obtener un mayor provecho
de asegurar la impunidad u obtener es inherente a todas las hipótesis del Administrativo. Para GARRIDO, 1, de la ejecución del hecho punible.
un agotamiento más beneficioso del hurto agravado, lo mismo que a la 211 s., el concepto es más amplio De otro parecer 'son ETcHEBERRY,
delito (CURY, 502; GARRIDO, 1, 222). apropiación indebida, por lo que no que el del Art. 260, debiendo in- 11, 30; CURY, 503; y KÜNSEMÜLLER,
Como lo señala CURY, 502, aplicar la procede en estos casos la aplicación cluirse, a su juicio a personalidades Comentario, 202. A nuestro juicio,
agravante a actuaciones posteriores de la agravante de cometer el delito públicas, COrilO un presidente de el abuso del carácter público debe
a la consumación importaría "hacer con abuso de confianza (WATUT, 1, un partido político o un dirigente tener como exclusivo objeto la co-
analogía en perjuicio del reo". 226; ETCHEBERRY, 11, 30, quien inclu- de una asociación de empresarios o misión del delito o su facilitamien-
ye, además, la violación de secretos; de asalariados, puesto que realizan to, de acuerdo con el sistema ge-
En opinión de CURY, 501, no GARRIDO, 1, 222; POLITOFF / MATus funciones de trascendencia e im- neral de las agravantes del Art. 12,
constituye confianza el solo hecho de / RAMÍREZ, PG, 516; NOVOA, 11, 60, portancia pública. Discrepamos de referidas a la concurrencia de de-
permitir al autor una aproximación considera que el abuso de confianza este parecer, que importa, a nuestro terminadas circunstancias asocia-
más fácil al objeto del ataque, como es inherente al hurto calificado). juicio, una analogía in malam par- das a la "ejecución o comisión del
ocurre cuando la víctima se ve obliga- temo Como lo señala CURY, 503, la hecho o del delito". El que el N° 8
da por las circunstancias a hacerlo, sin Atendido el carácter subjetivo Ley presupone que a quien ostenta no haya empleado esos términos,
que ello importe depositar esperanza de la agravante, ella no se comunica el carácter de funcionario público no autoriza, nos parece, a realizar
alguna de lealtad en el hechor. Por lo a los partícipes (CURY, 502; GARRI- se le ha dispensado, por el hecho la interpretación extensiva de la que
anterior, le parece razonable el crite- DO, 1, 222; KÜNSEMÜLLER, Comen- de investirlo como tal, una forma discrepamos.
rio según el cual esta agravante sería tario, 200). de "confianza pública", lo que no
ocurre con los casos planteados por La prevalencia, como lo des-
GARRIDO. tacan WATUT, 1, 226; CURY, 503;
Artículo 12. Son circunstancias agravantes: y GARRIDO, 1, 212, supone que el
[ ... ] "Prevalerse" significa aprove- agente ponga la función pública al
8 a . Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. charse (LABATuT, 1, 226; NOVOA, servicio de sus fines particulares, pu-
11,60; GARRIDO, 1, 212; CURY, 503, diendo en ocasiones configurarse la
quien emplea, en el mismo sentido, atenuante del N° 10 del Art. 11, si
COMENTARIO las expresiones "abusar", "servirse", se ha abusado del cargo público por
Jorge Mera "valerse") del carácter público para celo de la justicia. Con todo, aun en
cometer el delito. La opinión domi- estas situaciones puede concurrir la
Tiene "carácter público", según quien es funcionario público (LABA- nante asume que el sujeto activo se agravante, desestimándose la ate-
el parecer ampliamente dominante, TUT, 1, 226; NOVOA, 11, 60; ETcHE- prevale de su carácter público "para nuación, si el delito cometido era
332 333
ART. 12N° 9 CÓDIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART. 12N° 10

innecesario para el cumplimiento de 212; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, a los mismos (ETcHEBERRY, n, 37; de al propio del delito. Por su parte,
las finalidades públicas (CURY, 503). PG,516). CURY, 534; GARRIDO, 1, 231; VAR- CURY, 533, quien considera que el
GAS, 176). En opinión de CURY, 533, dolo del sujeto debe extenderse a la
La agravante, como es obvio, no 'El caracter
' "personal" d e ia la ignominia puede sufrirla la propia producción de la ignominia, consi-
se aplica, de acuerdo con el Art. 63, agravante determina su incomu- víctima o un tercero, como ocurre en dera que basta con el dolo eventual.
en los delitos en los que el sujeto ac- nicabilidad a los partícipes (CURY, el ejemplo citado en la literatura, del Discrepamos de este parecer, pues la
tivo es un funcionario público (No- 504; GARRIDO, 1, 212; KÜNSEMo,- marido que es obligado a presenciar agravante requiere a nuestro juicio de
VOA, n, 60; CURY, 504; GARRIDO, 1, LLER, Comentario, 202). la violación de su cónyuge. dolo directo. Así lo indicaría el ante-
cedente histórico antes mencionado:
En lo que respecta al elemento la Comisión Redactora modificó el
subjetivo de la agravante, se requiere texto del modelo español, especifi-
Artículo 12. Son circunstancias agravantes: que la voluntad del agente esté en- cando que la simple concurrencia de
[ ... ] caminada expresamente a producir las circunstancias que añadan la ig-
9 a . Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que el oprobio de la víctima (NOVOA, n, nominia no es suficiente, requirién-
añadan la ignominia a los efectos propios del hecho. 61), lo que se deduciría del hecho dose que el agente las haga concurrir
que la Comisión Redactora modi- ("hacer que concurran, "reza
1 e texto
ficó, en su sesión 124, el precepto legal), lo que a nuestro juicio resulta
COMENTARIO español tomado como modelo, para incompatible con el dolo eventual.
dar más relieve a la necesidad de que
jorge Mera la ignominia dependa de la voluntad Dado el carácter objetivo de la
del hechor. Del mismo parecer es ET- agravante, ella se comunica a los par-
La doctrina ha destacado la si- cipio de legalidad, creemos que no CHEBERRY, n, 37 s.: se trata, dice, de tícipes, de acuerdo con las reglas gene-
militud de esta agravante con la con- cabe aplicar ambas agravantes con- un ánimo suplementario, que se aña- rales (CURY, 533; GARRIDO, 1, 231).
templada en el N° 4: mientras en juntamente, pues se fundan, en el
esta última se causan males innecesa- fondo, en un mismo hecho, como es
rios, de carácter material, en aquella el aumento innecesario de los males
se trata de agregar un mal, también propios del delito, sean éstos mate-
Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
innecesario para la ejecución del de- riales o morales. [ ... ]
lito, de carácter moral. No obstante lOa. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedi-
esto, para CURY, 533, ambas agra- La ignominia es el escarnio, la ción, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia.
vantes serían compatibles, porque se afrenta de la víctima, su deshonra o
materializan en formas de ejecución humillación (LABATUT, 1, 226; No- COMENTARIO
distintas y provocan lesiones suple- VOA, n, 61; GARRIDO, 1, 230; CURY,
mentarias a bienes jurídicos diferen- 533). Para ETCHEBERRY, n, 37, la ig- jorge Mera
tes. Siendo esto efectivo, nos parece nominia es la "deshonra o vergüenza
que el asunto es dudoso, por lo que, pública". No se aplica en los delitos El autor actúa "con ocasión" de medio catastrófico para la comisión
apegándonos estrictamente al prin- contra el honor, por ser inherente la calamidad y no sirviéndose del del delito, como ocurre en la agra-
334 335
 I
ART. 12 N° 10 C6DIGO PENAL COMENTADO JORGE MERA ART. 12 N° 11

vante del N° 3 (NovoA, II, 61; ET- desgracias colectivas, puesto que la Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
CHEBERRY, II, 38; CURY, 534; GARRI- expresión "calamidad" tiene el sen- [ ... ]
DO, 1, 232), por lo que no es posible tido de "desgracia general", y sólo 11 a. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que
aplicar ambas agravantes en virtud en tales casos se evidencia la razón aseguren o proporcionen la impunidad.
de los mismos hechos (ETcHEBERRY, de ser de la agravante, que residiría,
II, 38). La enumeración de las si- tanto en la mayor facilidad para co-
tuaciones catastróficas que realiza el meter el delito, como en la mayor COMENTARIO
N° 10 es meramente ejemplar (No- repugnancia del comportamiento
VOA, II, 61; CURY, 534; GARRIDO 1, de quien se aprovecha de la desgra- Jorge Mera
232; KÜNSEMÜLLER, Comentario, cia pública para delinquir, en lugar
204), extendiéndose su aplicación de excitar su sentido de humanidad Elemento común a las dos hipó- rías personas o basta con que uno
a otros casos semejantes, como te- y solidaridad (del mismo parecer tesis de la agravante es el "auxilio de lo haga. ETCHEBERRY, II, 39 Y CURY,
rremoto, inundación, epidemia, KÜNSEMÜLLER, Comentario, 204). otro". Por "auxilio" debe entender- 536 se pronuncian, acertadamente,
etc. (NovoA, II, 61). En opinión de Por su parte, GARRIDO, 1, 232, opi- se cualquiera clase de cooperación, por la primera alternativa, dados los
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 204, la na que la agravante sólo se aplica en pero referida siempre a la ejecución términos de la Ley ("gente armada",
calamidad o desgracia puede prove- caso de acontecimientos de índole misma del delito (ETcHEBERRY, II,· " " ) ,en tanto que GARRIDO,
personas
nir de fenómenos naturales, de la ac- pública, en cuanto han de afectar 39; en el mismo sentido GARRIDO, 1, 1, 233, sostiene que estas últimas
ción de terceros o del propio agente, a una cantidad indeterminada de 233. En el caso de la segunda hipó- expresiones son "neutras" en cuan-
siempre que no hayan sido provoca- personas, siendo improcedente ex- tesis (auxilio de personas que asegu- to al número de personas a las que
dos como medios ejecutivos para el tenderla a desgracias privadas como ren o proporcionen la impunidad), se refiere, comprendiendo el auxi-
delito, porque en tal caso operaría la una enfermedad o una muerte. dada su naturaleza, no se discute que lio prestado por un solo individuo,
agravante del N° 3. se requiere de acuerdo previo entre pues, a su juicio, lo trascendente es
Como lo señalan POLITOFF el autor y los que prestan el auxi- que objetivamente se dé la situación
Se ha discutido el carácter de / MATus / RAMÍREZ, PG, 517, la lio (UBATUT, 1, 227; ETcHEBERRY, de auxilio y que cumpla con las mo-
la desgracia a que se refiere la ley. Ley N° 16.282, de 28 de julio de II, 39; CURY, 537). Respecto de la dalidades descritas por la norma le-
En opinión de CURY, 534 S., ésta 1965, sobre protección ante terre- primera hipótesis (auxilio de gente gal.
puede ser pública o privada, pues- motos y otras calamidades, hace armada) las opiniones se encuentran
to que en ambos casos concurriría aplicable esta agravante a los delitos divididas. GARRIDO,!, 234 e, implí- Objeto de debate ha sido la cali-
el incremento de reprochabilidad contra las personas o la propiedad citamente, CURY, 537, no lo exigen, ficación jurídica de los auxiliadores.
que justifica la agravación, reco- cometidos dentro del área de catás- en tanto que LABATuT, 1, 227 Y ET- ParauBATuT, 1, 227, son cómplices.
nociendo que la frontera entre trofe, que haya sido declarada en ta- CHEBERRY, II, 39, consideran que NovoA, II, 62, considera que en el
ellas es en la práctica muy fluida, les eventos. el concierto previo es un elemento caso de los que apoyan la comisión
no siendo posible, muchas veces, común a ambas modalidades de la del delito, encontrándose presentes
determinarlas en las situaciones La agravante, de carácter ob- agravante. y con armas, se trata de coautores de
límite. ETcHEBERRY, II, 38, por el jetivo, se comunica a los partícipes acuerdo con el N° 3 del Art. 15, en
contrario, piensa, a nuestro jui- (CURY, 533; GARRIDO, 1, 232; KÜN- Se ha discutido también si el tanto que los que dan seguridades
cio con razón, que la Ley alude a SEMÜLLER, Comentario, 202). auxilio debe ser prestado por va- o procuran medios para obtener la
336 337
ART. 12 N° 11
impunidad, no pueden ser califica-
dos como encubridores si el auxilio
se prestó al momento de ejecutarse
el delito. ETCHEBERRY, II, 39 s., esti-
ma que los que prestan el auxilio en
la ejecución del delito previo con-
cierto, aunque se limiten a presen-
ciar el hecho, son coautores. CURY,
536, considera que los auxiliadores
pueden ser tanto autores (en el lato
sentido del Art. 15), como cómpli-
ces e, incluso, en el caso de la segun-
da forma adoptada por la agravante,
como encubridores.
De acuerdo con la opinión do-
minante, la agravante se aplica sólo al
autor del delito, no a los que prestan
el auxilio, aunque también puedan
ser sancionados como "coautores",
de acuerdo con el Art. 15 (ETCHE-
BERRY, II, 40; GARRIDO, 1, 233; Po-
LITOFF / MATus / RAMÍREZ, PG, 517;
CURY, 526, quien considera, sin em-
bargo, que si los auxiliadores reali-
zan también actos de ejecución del
hecho punible, nada obsta a que los
alcance la agravación). Por su parte,
LABATuT, 1, 227, sostiene que esta
agravante es aplicable a todos los
que concurren al hecho punible.
En la primera hipótesis de la
agravante no es necesario que los
auxiliadores usen las armas, basta
con que las porten (LABATuT, 1, 226;
NOVOA, II, 63; GURY, 537; GARRIDO,
338
CÓDIGO PENAL COMENTADO
1,234). En relación con el concepto
de arma, ha de estarse a lo estableci-
do en el Art. 132 (LABATUT, 1, 226;
NOVOA, II, 63; ETCHEBERRY, II, 39;
CURY, 536; GARRIDO, 1, 234). CURY,
537, y GARRIDO, 1, 234, consideran
que la agravante se aplica sólo en et
caso que las armas sean reales, no
aparentes, caso en el cual concurri-
ría la agravante de la "astucia" (N9 5
del Art. 12), siempre que se trate de
un delito contra las personas.
La segunda hipótesis no requie-
re que los auxiliadores se encuentren
armados ni que consigan la impu-
nidad (ETCHEBERRY, II, 39; CURY,
537; GARRIDO, 1, 234).
En opinión de LABATUT, 1, 226,
la agravante examinada sería incom-
patible con la premeditación, la ale-
vosía y el abuso de superioridad a
que se refiere el N° 6. ETCHEBERRY,
II, 38, piensa que la incompatibili-
dad se da con esta última agravante,
y en lo que respecta a la premedita-
ción y la alevosía, sólo en los casos de
los delitos contra las personas, con-
servando su campo de aplicación en
los restantes delitos. También sería
incompatible, por tratarse de una
circunstancia inherente, con deter-
minados delitos de carácter colecti-
vo, como la sedición y la rebelión.
De este último parecer participan
POLITOFF / MATus / RAMÍREZ, PG,
]ORGEMERA ART. 12 N° 12
517, quienes consideran, por otra comunica a los partícipes, atendida
parte, que esta agravante es incom- su naturaleza objetiva (LABATUT, 1,
patible con la del N° 3 del Art. 456 227; CURY, 538, GARRIDO, 1, 234 Y
bis (ser dos o más los malhechores). KÜNSEMÜLLER, Comentario, 204 s.).
CURY, 537 s., estima que la incom- ETCHEBERRY, II, 40, piensa que debe
patibilidad con la alevosía se da sólo distinguirse entre los intervinientes:
con la primera de las alternativas uno será el cabecilla o jefe y los otros
de la agravante examinada (auxilio los auxiliadores, afectando la agravan-
de gente armada), no así con la se- te al primero y no a los segundos. De
gunda, pues en este último caso su similar parecer son POLITOFF / MATUS
fundamento se alejaría mucho de la / RAMÍREZ, PG, 517, para quienes la
ratio legis de la alevosía. agravante recae sólo en el autor del
delito y no en los partícipes, aunque
De acuerdo con el parecer que también sean sancionados como au-
parece mayoritario la agravante se tores, de acuerdo con el Art. 15.
Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
[ ... ]
I2 a . Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El Tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia,
según la naturaleza y accidentes del delito.
COMENTARIO
Jorge Mera
La Ley contempla dos circuns- que el delito debe ser "ejecutado"
tancias agravantes diferentes yalter- durante la noche o en despoblado,
nativas, no pudiendo computarse por lo que no concurrirá la agravan-
ambas, en caso de concurrir conjun- te si sólo se han realizado actos pre-
tamente (NOVOA, II, 63; CURY, 539; paratorios o de agotamiento, o una
y GARRIDO, 1, 235). pura fracción de la conducta típica.
Por la misma razón, estimamos que
CURY, 538, observa, con acier- no procede aplicar la agravante, si
to, que la Ley dispone expresamente las circunstancias a que se refiere la
339

ART. 12 N° 13
Ley sólo han favorecido la impuni-
dad, pero no han sido determinan-
tes para la "ejecución" del delito.
Por "noche" se entiende la par-
te del día en que predomina la os-
curidad (NOVOA II, 63; CURY, 538;
GARRIDO 1, 234). Sin embargo, el
concepto no puede precisarse de
acuerdo con un criterio puramente
cronológico o astronómico (ETCHE-
BERRY, II, 40; CURY, 538; GARRIDO, 1,
235), sino que teniendo en cuenta el
fundamento de la agravante (mayor
facilidad para cometer el delito, ma-
yor indefensión de la víctima), por lo
que, como lo observa CURY, 538, no
debe darse lugar a la agravante si el
delito se ha cometido de noche pero
en un lugar iluminado, lo que se de-
duce del propio inciso 2° del N° 12:
en tal caso, en efecto, los "accidentes"
del delito (lugar iluminado) hacen
inaplicable la agravante.
"Despoblado" es el lugar solita-
rio, desamparado, donde no se en-
cuentran personas en el momento del
hecho ni se espera su llegada (NOVOA,
II, 63, CURY, 538; GARRIDO, 1, 235).
Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
[ ... ]
13 a • Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pú-
blica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones.
340
CÓDIGO PENAL COMENTADO
I
. !
Subjetivamente, es preciso que
el agente haya procurado o tenido el
propósito de aprovecharse de las cir-
cunstancias mencionadas (de noche
o en despoblado) para cometer el de-
lito (NOVOA, II, 63, 64; CURY, 539;
GARRIDO, 1, 236; POLITOFF / MATUS .
/ RAMÍREZ, PG, 518). KüNSEMÜLLER,
Comentario, 206, señala que nuestra
jurisprudencia exige que dichas cir-
cunstancias hayan sido buscadas con
"designio intencionado" para asegurar
los resultados de la acción criminal.
La agravante examinada tiene la
misma naturaleza de la alevosía y no
es más que una forma especificada de
ella (ETCHEBERRY, II, 40; CURY, 539;
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 206), por
lo que, en nuestra opinión, resulta in-
compatible con esta última. Tampoco
puede aplicarse,' como lo anota ETCHE-
BERRY, II, 40, cuando ella sea inherente
a la comisión del delito, como sucede
en el abandono de niños en lugar so-
litario (Art. 351) o en el incendio de
edificio fuera de poblado (Art. 477).
Atendido el carácter objetivo de
la agravante, ella se comunica a los
partícipes (CURY, 539).
}ORGEMERA
COMENTARIO
Jorge Mera
Se trata de dos alternativas que
tienen el mismo fundamento, por lo
que en caso de concurrir ambas no
pueden computarse conjuntamente
para agravar la responsabilidad pe-
nal (NOVOA, II, 65; ETCHEBERRY, II,
41; Y GARRIDO 1, 237).
La agravante es incompatible
con los delitos que, por su propia
naturaleza, importan atentados con-
tra la autoridad, como ocurre, por
ejemplo, con las figuras de desacato
(LABATUT,1, 227; NOVOA, II, 65; ET-
CHEBERRY, II, 40; CURY, 539; POLI-
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 518).
En lo que concierne a la primera
hipótesis, como observa GARRIDO, 1,
236, se requiere que el hecho, por sus
propias características, constituya un
desprecio u ofensa para la autoridad
pública, aunque el acto no se dirija es-
pecíficamente en su contra. En un sen-
tido similar, CURY, 539 s., precisa que
el desprecio o la ofensa no implican
que a la realización del hecho punible
"se agregue" otro hecho atentatorio en
contra de la dignidad de la autoridad,
sino que es la ejecución misma de la
conducta la que revela el desprecio u
ofensa a dicha autoridad, lo que po-
dría ocurrir, según ETCHEBERRY, II, 40,
ART. 12 N° 13
por ejemplo, cuando 'se comete un de-
lito desobedeciendo a la autoridad que
se encuentra presente. Por autoridad
pública se entiende a quienes desem-
peñan funciones que llevan consigo
poder de imperio sobre los ciudadanos
(NOVOA, II, 65). Se ha discutido si se
requiere que la autoridad se encuen-
tre desempeñando sus funciones al
momento de cometerse el delito. En
sentido afirmativo se pronuncia CURY,
540, sosteniendo que en caso contra-
rio podría aplicarse la agravante del
N° 18, en tanto que GARRIDO,!, 237,
YKüNSEMüLLER, Comentario, 208, no
lo estiman necesario. Como ejemplo
de ejecutar el delito en desprecio o con
ofensa de la autoridad pública se ha
mencionado el caso del que injuria al
testigo en presencia del juez (GARRIDO,
1,236). No nos parece que se configu-
re en tal evento la agravante examina-
da: el desprecio y la ofensa son para el
testigo, no para el juez
Respecto de la segunda hipó-
tesis, anota ETCHEBERRY que la Co-
misión Redactora acordó trasladarla
a este número (figuraba separada en
el Código Español), por considerar
que se trata en el fondo de la misma
agravante, de donde se sigue, a su jui-
cio, que no bastaría el mero hecho de
341
"
I¡

ART.12N° 14 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 12 N° 15

(

cometer el delito en el lugar en que a la autoridad, ETCHEBERRY, JI, 40 s. , De acuerdo con la opinión do- se cumple una condena), la agravan-
la autoridad se halla ejerciendo sus CURY, 539 s., y GARRIDO, 1, 237, con- minante, la segunda hipótesis (co- te sólo se configura en los supues-
funciones, si ello no revelara un me- sideran, a pesar de que los dos prime- meter el delito después de haberse tos de los incisos primero y final del
nosprecio de la persona constituida ros aluden respectivamente al "ánimo" quebrantado la condena anterior) Art. 91 (que se limitan a establecer
en autoridad o del cargo mismo (ET- y al "propósito", que basta con que el no puede recibir aplicación, pues el orden en que deben cumplirse las
CHEBERRY, JI, 41; del mismo parecer hechor conozca la calidad de tal de la ello importaría una violación del condenas correspondientes), y no
son CURY, 540, y GARRIDO, 1, 237). autoridad y, además, quiera ejecutar la non bis in idem, toda vez que el que- en los casos de los incisos segundo
El "lugar" a que se refiere la Leyes conducta típica, no obstante esas cir-' brantamiento de la condena consti- y tercero, que fijan una sola pena
tanto el destinado normalmente al cunstancias. Respecto de la primera tuye un delito por sí mismo, sancio- que cubre la responsabilidad penal
ejercicio de las funciones de la au- hipótesis de la agravante, NOVOA, JI, nado en el Art. 90 (ETcHEBERRY, JI, proveniente de ambos delitos, por lo
toridad como aquél en que ocasio- 65, sostiene que se exige que la comi- 31; CURY, 508 s.; GARRIDO, 1, 215; que la consideración de la agravante
nalmente las realiza (NOVOA, JI, 65; sión del delito tenga lugar con explícita KÜNSEMÜLLER, Comentario, 209 s.; del N° 14 infringiría el Art. 63 (LA-
CURY, 540; GARRIDO, 1, 237). ofensa o desprecio de la autoridad pú- en contra NovoA, JI, 80, para quien BATUT, 1, 236; NovoA, JI, 80, 81;
blica, en tanto que la segunda se satis- el Art. 90 no establece verdaderas CURY, 509; GARRIDO, 1, 215). Véase
Respecto del elemento subjetivo face con que el delito se perpetre en el penas, sino que medidas legales para Comentario al Art. 90.
de la agravante, se observan distintas lugar en que la autoridad se encuentra impedir nuevos quebrantamientos o
posiciones en nuestra doctrina. Mien- actualmente ejerciendo sus funciones. poner fin al cometido, que muchas Atendido el texto de la ley, la
tras POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, veces se reducen a la sustitución de agravante sólo será aplicable a los
518 sostienen que su aplicación de- Dado el carácter objetivo de la una pena por otra de más fácil vigi- condenados a una pena temporal
pende de que el delito se haya cometi- agravante, ella se comunica a los par- lancia). (privativas y restrictivas de libertad y
do en forma "deliberada" para ofender tícipes (CURY, 540; GARRIDO, 1, 237). privativas de derechos), excluyéndo-
En lo que se refiere a la primera se las penas pecuniarias (NOVOA, JI,
hipótesis (cometer el delito mientras 79 s.; CURY, 509; GARRIDO, 1, 216).
Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
[ ... ]
I4 a , Cometer el delito mientras cumple una condena o des- Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
pués de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser [ ... ]
castigado por el quebrantamiento. ISa. Haber sido condenado el culpable anteriormente por de-
litos a que la Ley señale igual o mayor pena.
COMENTARIO
COMENTARIO
Jorge Mera
Jorge Mera
Esta agravante, conocida como ducida por la Comisión Redactora
"reincidencia impropia", no figura- a indicación del comisionado Fa- Este número fue modificado Ley N° 20.253, de 14 de marzo de
ba en el Código español; fue intro- bres (sesión 138). por el Art. 1°, N° 2, letra a) de la 2008, que sustituyó la expresión
342 343
r -~--r-'I

I
I
1 ARTo 12N° 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
i' ]ORGEMERA ARTo 12 N° 15
"

"castigado", que se empleaba en el Art. 92, N° 2 (UBATUT, 1, 236; tales para los efectos de la reinciden- con el derecho penal de acto y con-
texto original, por la de "condena.:. NOVOA, II, 82; ETCHEBERRY, II, 31; cia, sea que uno de ellos haya moti- travenir, además, el principio del
do." KÜNSEMÜLLER, Comentario, 212). vado la condena anterior, sea que de non bis in idem (un cuestionamiento
esa clase sea el nuevo delito come- de la reincidencia como agravante
Antes de la modificación referi- se encuentra en CURY, 506 y ss., y
Los delitos precedentes deben tido. Por su parte, UBATUT, 1, 230,
da había acuerdo en la doctrina en MERA,141 s.).
tener señalada por la Ley igual o observa que la tendencia, inspirada
que para la aplicación de esta agra-
mayor pena que la asignada al nue- o en el concepto de peligrosidad, sería
vante (conocida como reincidencia En lo que respecta a las faltas,
va delito, por lo que la doctrina sos- la de excluir de la reincidencia a los
propia genérica) era necesario que se tiene que hay que estarse a la pena coincidimos con ETCHEBERRY, II,
delitos políticos y militares.
hubieren cumplido las penas anterio- abstracta establecida en la Ley y noa 32, quien acota que la Comisión
res, en atención al texto expreso del la efectivamente impuesta (UBATUT, Redactora (en atención a los ante-
Siendo efectivo que la Ley no
Art. 92, inciso primero, ya la expre- 1,236; NOVOA, II, 82; ETCHEBERRY, cedentes históricos citados por este
hace a este respecto distinciones ex-
sión castigado que usaba el propio II, 31; GARRIDO, 1, 216; CURY, 510; presas, nos parece, atendida por una autor), sólo entendió referirse a la
precepto. Actualmente basta con las POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, parte la naturaleza y fundamentos reincidencia en crímenes o simples
condenas, salvo, por supuesto, que 520; KÜNSEMÜLLER, Comentario, de la agravante de reincidencia, y delitos, y no en faltas, a lo que debe
el condenado haya sido amnistiado, 212). por la otra la índole de cierto tipo agregarse que, de incluirse las faltas
pues la amnistía extingue por com- de hechos delictivos, que la expre- en la reincidencia, ellas no prescribi-
pleto la pena y todos sus efectos. Por Objeto de debate ha sido en sión "delitos", en el contexto de la rían nunca, toda vez que el Art. 104
otra parte, los delitos por los cuales nuestra doctrina lo que debe enten- disposición, excluye a las faltas y sólo se refiere a la prescripción de los
el sujeto fue condenado anterior- derse por "delitos" para los efectos los delitos culposos, como también crímenes y simples delitos, conclu-
mente tienen que ser de una especie de la aplicación de la agravante de a los delitos militares y políticos, sión a todas luces inaceptable. Ade-
distinta a la del que ha originado la reincidencia. NOVOA observa que pues en estas infracciones, dada su más, como lo señala ETCHEBERRY,
el nuevo proceso, lo que se deduce la Ley no contiene ninguna exigen- escasa gravedad en el caso de las fal- el Decreto Ley N° 645, de 1925,
del N° 2 0 del Art. 92 (CURY, 510; cia respecto de la especie o índole tas y los cuasidelitos, o su especifi- que creó el Registro Nacional de
NOVOA, II, 82; ETCHEBERRY, II, 31). de los delitos anteriores, fuera de la cidad o motivaciones en el caso de Condenas, establece que él servirá
Al concepto de delitos de la misma de tener señalada por la Ley igual o los delitos militares y políticos, no "para comprobar la reincidencia"
especie nos referiremos al tratar de mayor pena que la prevista para el se divisa la peligrosidad o desprecio (Art. 2 0 ), en tanto que su Art. 3 0
la reincidencia específica. nuevo delito, por lo que toda clase hacia el derecho de parte del autor , ordena inscribir todas las condenas
de hechos punibles quedaría suje- como tampoco el fracaso disuasivo "por crímenes y simples delitos",
Existe también acuerdo en que ta, en principio, a las normas sobre de la condena (fundamento actual- y no por las "faltas" (ETCHEBERRY,
la agravante se aplica sólo en el caso la reincidencia, incluidas las faltas, mente irrelevante, puesto que no se II, 33). Con todo, NOVOA, II, 106,
de una pluralidad de delitos ante- los delitos culposos, los políticos exige el cumplimiento de la pena), considera que las faltas pueden de-
riores (dos o más), a diferencia de y los militares (NOVOA, II, 82, 83, que han sido las razones que tradi- terminar la aplicación de una agra-
lo que ocurre en la agravante del 90, 104; del mismo parecer CURY, cionalmente se han esgrimido para vante de reincidencia sea que el de-
N° 16 (reincidencia específica), lo 514). Como lo advierte NOVOA, 90, justificar una agravante que es criti- lito o delitos ya sancionados hayan
que se infiere tanto del empleo del la tendencia general es no conside- cada hoy en día por la mayoría de la constituido falta, sea que constituya
plural (delitos), como del texto del rar los delitos políticos propiamente doctrina por resultar incompatible falta el nuevo delito cometido, sea
344 345
 ART. 12N° 15
,
I
I
----------~

ART. 12N° 16
-n
I

CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA

que unos y otros formen entre las tes no son aplicables a los cuasideli- reincidencia, salvo los casos en que contra la Salud Pública), se tendrán
faltas. KÜNSEMÜLLER, Comentario, tos y a que la voz "delito" se emplea se opusiere la legislación local (que en cuenta las sentep-~ias firmes dic-
212, incluye, dentro de la expresión en el Art. 2°, en sentido restrictivo, no es nuestro caso). En relación con tadas en un Estado :extranjero, salvo
"delitos" que usa la ley, los crímenes, como opuesta a los cuasidelitos, por esta materia, debe tenerse presente en cuanto hubieren sido pronuncia-
simples delitos y faltas. Del mismo lo que la condena por estos últimos la Ley N° 17.155, de 11 de junio das en violación de la jurisdicci?n
parecer, CURY, 514. no sería suficiente para dar origen de 1969, según la cual (Art. 8°, de los tribunales nacionales.
a la reincidencia. GARRIDO, I, 221, . inc. 1o), para la determinación de
En lo que respecta a los delitos estima que no procede esta agravan- si existe reincidencia (o habituali- La agravante examinada es una
culposos, LABATUT, I, 234, Y No- te respecto de los delitos culposos, dad criminal) respecto de los delitos causa de agravación personal, inco-
VOA, n, 90, señalan que la tenden- pues el fundamento que se tuvo contemplados en el Párrafo 14 del municable (KÜNSEMÜLLER, Comen-
cia general sería admitir la agravante para incorporar la reincidencia entre Título VI del Libro n del Código tario, 212; CURY, 514; GARRIDO, I,
cuando la relación se produce entre las agravantes fue el de que demos- Penal (Crímenes y Simples delitos 221).
dos o más cuasidelitos, porque el traría una mayor malignidad del su-
reincidente en estos casos revela con jeto activo, lo que no sucede en los
su conducta imprudente un· pro- cuasideli tos.
fundo desprecio hacia las normas Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
de convivencia social, conclusión Otra cuestión debatida, como [... ]
que parece sorprendente, atendida observa LABATUT, I, 233, es la de 16 a . Haber sido condenado el culpable anteriormente por de-
la naturaleza de la culpa, incom- si procede declarar la reincidencia lito de la misma especie.
patible, como se dijo con los, por en caso de fallos emanados de tri-
lo demás discutibles, fundamentos bunales extranjeros o si únicamen-
de la agravante de la reincidencia. te deben considerarse las sentencias COMENTARIO
CURY, 513 s., que de tege ferenda es- pronunciadas por los tribunales na- Jorge Mera
tima deseable excluir la reincidencia cionales. Este autor, lo mismo que
del catálogo de las agravantes, tanto NovoA, n, 89, 90, y CURY, 513, se
para los delitos dolosos como para pronuncian en el sentido de que sí La reincidencia específica del "(s)er reincidente en delito de la
los culposos, considera, sin embar- deben considerarse las sentencias N° 16 se considera más grave que misma especie", y la doctrina estaba
go, que de acuerdo con la Ley vi- pronunciadas en el extranjero, aten- la genérica, porque basta haber sido conteste en que se requería del cum-
gente, es imposible sustraer el delito dido lo dispuesto en el Art. 310 del condenado anteriormente el culpa- plimiento de la condena por el de-
culposo a la eficacia agravatoria de Código de Derecho Internacional ble por un solo delito de la misma lito anterior (NovoA, n, 83; CURY,
la reincidencia. ETCHEBERRY, n, 34, Privado (Código de Bustamante), especie, independientemente de la 511; GARRIDO, I, 218; KÜNSEMÜ-
fundamenta su opinión contraria de acuerdo con el cual debe ser te- distinta gravedad de ambas infrac- LLER, Comentario, 214).
a la procedencia de la reincidencia nida en cuenta la sentencia dictada ciones. Al igual que la circunstancia
tratándose de delitos culposos, aten- en un Estado extranjero contratan- 15 a , la 16a también fue modificada Ha suscitado debate en la doc-
diendo a que en estos casos no hay te (como es el caso de nuestro país) por el Art. 1°, N° 2, letra b) de la trina nacional lo que debe enten-
una actitud de desprecio ni rebeldía para la determinación de los concep- Ley N° 20.253, de 14 de marzo de derse por "delito de la misma es-
hacia la ley, a que las demás agravan- tos legales de la reiteración y de la 2008. El texto original se refería a pecie", debiendo tenerse presente
346 347

ART. 12 N° 16
que se desestimaba la aplicación del
Art. 509 del antiguo Código de Pro-
cedimiento Penal, de acuerdo con el
cual, para los efectos de la penali-
dad de la reiteración de crímenes y
simples delitos de la misma especie,
debía entenderse por tales los que
estuvieran contemplados en un mis-
mo título de la Ley penal (Código
Penal o leyes especiales), por tratarse
de una regla específica aplicable sólo
a la mencionada hipótesis de reitera-
ción. A este respecto, existen dos cri-
terios, según se exija identidad abso-
luta (cometer el mismo delito, que
habría sido el parecer de PACHECO
y FUENSALIDA) o identidad relativa.
Nuestra doctrina sigue el segundo
criterio (NovoA, I1, 84; CURY, 511,
quien considera que la identifica-
ción de "delito de la misma especie"
con "el mismo delito", significaría
confundir la identidad de especie
con la de la tipicidad, lo que forma-
liza exageradamente el requisito y,
además, no encuentra apoyo en el
texto de la ley), debiendo establecer-
se la identidad relativa de acuerdo a
la semejanza o caracteres comunes
esenciales entre las correspondientes
infracciones, variando las opiniones
en atención a los distintos factores
que deben considerarse para deter-
minar dicha similitud.
LABATUT, 1, 23, considera que
debe atenderse a la naturaleza del
348
,
,
CÓDIGO PENAL COMENTADO
bien jurídico comprometido por
las diversas infracciones y al móvil
I
!
que generó su perpetración. ETCHE-
BERRY, I1, 32, discrepa en cuanto a
considerar el móvil como un fac-
tor que incida en la calificación de
"delito de la misma especie", adhi-.
riendo a la opinión de CURY, 512,
para quien la identidad de móviles
del autor significaría forzar excesiva-
mente el sentido de la norma.
En opinión de la doctrina, que
compartimos, son dos los elementos
que deben tenerse en cuenta para la
determinación de si se trata de deli-
tos de la misma especie: en primer
lugar, el objeto jurídico de protec-
ción o bien jurídico y, en segundo
término, la forma que adopta el ata-
que, es decir, los medios de comisión
(ETcHEBERRY, I1, 32 con nota al pie
N° 2, CURY, 512, GARRIDO, 1, 219
Y KÜNSEMÜLLER, Comentario, 215
s.; adhiere con matices a estos cri-
terios NovoA, I1, 84, 85, agregando
un tercer factor que podría determi-
nar la semejanza, como es "el áni-
mo perseguido por el delincuente",
en referencia, al parecer, al móvil al
que se refería LABATUT). Respecto
de lo primero, la doctrina considera
que son delitos de la misma especie
aquéllos en los que siendo diferen-
tes los bienes jurídicos protegidos,
se hallan en una situación especial
de relación o vínculo, como el caso,
]ORGEMERA
según CURY, 512, de los delitos co-
nectados de manera que la lesión de
uno de ellos supone necesariamente
la del otro (parecer al que adhieren
GARRIDO, 1, 220; Y KÜNSEMÜLLER,
Comentario, 216), por lo que el ho-
micidio es de la misma especie que
las lesiones corporales y la violación
de la misma especie que los abusos
sexuales. Conforme a estos criterios,
la estafa y el robo con violencia o in-
timidación (ejemplo de CURY) no se-
rían delitos de la misma especie, no
obstante atentar ambos en contra de
un mismo bien jurídico, como es la
propiedad, como tampoco lo serían
el hurto y la estafa (ejemplo de GA-
RRIDO), por tratarse de distintas mo-
dalidades de comisión (CURY, 512;
GARRIDO, 1, 219; ETCHEBERRY, I1,
32). En cambio (ejemplo de KÜNSE-
MÜLLER) serían delitos de la misma
especie el hurto y el robo con fuerza
en las cosas, por cuanto ambos tie-
nen como objeto jurídico de protec-
ción la propiedad y los medios típi-
cos de ataque, si bien no son iguales,
poseerían semejanza (en el hurto, el
apoderamiento subrepticio; en el
robo, el apoderamiento se lleva a
cabo mediante la fuerza). Nos pare-
ce discutible esta conclusión, si uno
de los criterios para decidir sobre la
"semejanza esencial" o "naturaleza"
de las infracciones es el medio de
ataque o comisión, pues la fuerza en
las cosas empleada sobre los medios
---~
ART. 12 N° 16
de protección constituye un medio
de comisión sustancialmente distin-
to del contemplado en el hurto (en
verdad, en éste no se tipifica ningún
medio en particular, pues la clan-
destinidad puede faltar en muchos
casos). En todo caso, el robo con
fuerza en las cosas en lugar habita-
do no sería de la misma especie que
el hurto, pues en aquél se atenta no
sólo en contra de la propiedad, sino
que también de la inviolabilidad del
hogar, e incluso, podría sostenerse,
tras la nueva pena establecida en la
Ley N° 19.449, de 8 de marzo de
1996, en contra (potencialmente)
de la vida e integridad corporal. En
el parecer de POLITOFF / MATUS /
RAMÍREZ, PG, 521, lo único cierto
en esta materia es que al menos sería
de la misma especie "la caída en el
mismo delito", por lo que habremos
de esperar una mayor decantación
judicial y doctrinal para el resto de
los casos.
También han suscitado discu-
sión los denominados delitos "plu-
risubsistentes", esto es, aquéllos cu-
yos tipos legales están destinados a
.proteger dos o más bienes jurídicos,
como sería el caso de la malversación
de caudales públicos mediante sus-
tracción (donde se protege la propie-
dad fiscal y la probidad): ¿el hurto
y la apropiación indebida, son de la
misma especie que dicha malversa-
349
\T
I
I

ART. 12 N° 16 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 12 N° 17

ción? Así lo sostienen CURY, 512; duda destacado en el mismo y que Otro problema que se ha plan- tratarse justamente de una norma es-
GARRIDO, l, 219; y KÜNSEMÜLLER, es absorbido por la malversación. teado respecto de la reincidencia es pecial (del mismo parecer, CURY, 511,
Comentario, 216 s., considerando Sin embargo, el hecho de ser la re- si puede un mismo delito dar origen quien sostiene que la reincidencia es-
estos dos últimos que cabe afirmar la ferida malversación un delito espe- a dos agravantes si se cumplen los re- pecífica desplaza a la genérica aún si
identidad de especie en el caso que cial impropio en el que el contenido quisitos de ambas. Así, por ejemplo, están basadas en hechos distintos).
el desvalor de un delito concurren- del injusto está determinado por la el caso de una persona que ha sido Por la misma razón (norma especial),
te queda claramente absorbido por posición que el sujeto activo (un condenada anteriormente por lesio- si se comete el nuevo delito mientras
el del plurisubsistente, siempre que funcionario público) ostenta en re~ nes graves del N° 1° del Art. 397 y se cumple una condena (reincidencia
la modalidad de agresión al bien ju- lación con el otro bien jurídico pro- por hurto, es condenada nuevamente impropia), sólo cabría la aplicación de
rídico sea análoga. En opinión de tegido por la figura (probidad), de .. por hurto, encuadraría en las hipóte- la agravante del N° 14, Y no además la
CURY, 512, es prácticamente impo- termina, en nuestra opinión, que no sis de la reincidencia genérica (haber de los Nos. 15 y 16 del mismo artícu~
sible ofrecer una regla firme para pueda afirmarse la existencia de una sido condenada anteriormente el cul- lo, aunque concurrieran los supuestos
tales casos, por lo que el intérprete semejanza sustancial con el hurto y pable por delitos a que la Ley asigna previstos en estos últimos (WATUT,
deberá resolver cada uno de ellos la apropiación indebida, y menos igual o mayor pena) y de la específi- l, 237). Con todo, aunque este autor
teniendo en consideración la impor- aún que sean de la misma naturale- ca (haber sido condenado el culpable afirma que en principio habría que
tancia relativa que la Ley atribuye za, puesto que el autor de los men- anteriormente por delito de la mis- pronunciarse por la respuesta negativa
a los distintos bienes jurídicamente cionados delitos comunes en contra ma especie). NovoA, II, 87 sostiene, (un mismo delito no puede dar lugar a
protegidos en la fundamentación del de la propiedad no infringe ningún con razón, que un mismo hecho no dos agravantes por causa de reinciden-
tipo respectivo; sólo podrá afirmar- deber especial cuando se apropia de puede dar lugar a la aplicación sino cia), agrega a continuación que puede
se la reincidencia específica cuando las cosas, siendo dicha infracción la de una sola agravante. Coincidimos suceder que el que delinque durante
el que constituye el objeto jurídico razón determinante de la construc- con este parecer, pues de lo contrario el cumplimiento de una condena o
de otro u otros delitos concurrentes ción de una figura como la de mal- se violaría el principio del non bis ín después de haberla quebrantado, haya
aparezca muy destacado en el pluri- versación de caudales públicos. ídem, que prohíbe precisamente que cumplido anteriormente otras conde-
subsistente, yel modo de ataque sea, un mismo hecho se tome en cuenta nas que permitan incluirlo en alguno
además, esencialmente semejante. Hay consenso en la doctrina dos veces para agravar la responsabi- de los dos primeros casos del Arr. 92,
que resulta irrelevante para la de- lidad penal. En el caso del ejemplo evento en el cual habría incurrido en la
A nuestro juicio, y discrepando cisión de si se trata de delitos de la propuesto, en que concurren los re- circunstancia del N° 14 Y en la corres-
del parecer de los autores citados, el misma especie el grado de desarro- quisitos de ambas clases de reinciden- pondiente de los Nos. 15 y 16, según
hurto y la apropiación indebida no llo del hecho punible o la forma de cia propia, la genérica y la específica, se trate de infracciones de la misma o
son delitos de la misma especie que su intervención en el mismo, por deberá aplicarse sólo esta última, por distinta especie.
la malversación de causales públicos lo que son de la misma especie un
mediante sustracción, no obstante homicidio tentado que uno con-
que los medios de comisión sean sumado, una complicidad que una
análogos y que se proteja en ambas autoría en un robo, etc. (LABATUT, Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
infracciones la propiedad, y ésta sea, l, 231; NovoA, II, 86; CURY, 513; [ ... ]
en el sentido de este último tipo le- KÜNSEMÜLLER, Comentario, 217; 17 a . Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un
gal, un bien jurídico que aparece sin GARRIDO, l, 220). culto permitido en la República.
350 351
ART. 12 N° 17
COMENTARIO
Jorge Mera
De acuerdo con la opinión do-
minante, el "lugar" al que se refiere
la Ley debe entenderse en sentido
amplio, siempre que se encuentre
destinado al ejercicio de un culto
permitido. En consecuencia, se in-
cluyen no sólo los templos abier-
tos al público, sino que también
recintos privados, como capillas
u oratorios (NOVOA, 1, 66; CURY,
540; GARRIDO, 1, 238). Sobre este
particular, LABATUT, 1, 228, plan-
tea un concepto aún más amplio:
cualquier sitio o lugar en el que, en
forma permanente o accidental, se
desarrollen ceremonias religiosas
de un culto que no contravenga la
prohibición constitucional. Tal po-
dría ser, por ejemplo, el caso de ca-
lles, plazas y otros lugares públicos
en los que se celebran ceremonias
religiosas. Sin embargo, como ob-
serva CURY, 540 s., dichos lugares
deben entenderse excluidos de la
agravante, porque no se encuen-
tran "destinados" específicamente
al ejercicio de ningún culto. ET-
CHEBERRY, 11, 41, estima "dudoso"
que tratándose de cultos que no
tienen templos especiales, sus sim-
ples sitios ocasionales de asamblea
pudieran ser considerados "lugares
destinados al ejercicio de un culto"
352
CÓDIGO PENAL COMENTADO
dentro del alcance de esta agravan-
te (en el mismo sentido, GARRIDO,
1,238).
"Culto permitido en la Re-
pública", de acuerdo con la Cons"-
titución, es todo aquel que no se
oponga a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público (LA-
BATUT, 1, 228; ETcHEBERRY, 11, 41;
CURY, 541). En cuanto al concepto
mismo de "culto", se sostiene que
éste requiere de una manifestación
de amor o adoración, o por lo me-
nos de respeto (GARRIDO, 1, 238;
CURY, 541), por lo que los actos
de espiritismo y otros semejantes
no serían un "culto" (CURY, 541;
GARRIDO, 1, 238; también ETcHE-
BERRY, 11, 41 duda de su calidad de
"culto").
Se ha discutido si es preciso
que el delito importe una ofensa al
culto en cuestión o si basta con que
se cometa en un lugar destinado a
su ejercicio. De este último parecer
son (GARRIDO, 1, 238; YCURY, 540).
En cambio, POLITOFF / MATus / RA-
MÍREZ, PG, 518 s., sostienen que la
agravante sólo procede si el lugar se
escoge con la intención de ofender
el ejercicio del culto de que se trate,
JORGE MERA ART. l2N° 18
y siempre que ello no constituya al- La agravante es objetiva, por
guno de los delitos contemplados en lo que se comunica a los partícipes
los artículos 138 a 140. (CURY, 531; GARRIDO, 1, 238).
Artículo 12. Son circunstancias agravantes:
[... ]
°
I8 a . Ejecutar el hecho con ofensa desprecio del respeto que
por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en
su morada, cuando él no haya provocado el suceso.
COMENTARIO
Jorge Mera
Se contemplan aquí dos alter- fuerza en las cosas en lugar habita-
nativas, que en caso de concurrir do (ETcHEBERRY, 11, 42). Este autor
simultáneamente dan origen a una señala que la agravante no se aplica
sola agravante (NOVOA, 11, 66; CURY, a la mujer, en caso de ser ésta la víc-
534; GARRIDO, 1, 239). tima de la violación. Concordamos
con este parecer, pero no por ser (el
Ejecutar el hecho con ofensa o sexo) una circunstancia inherente a
desprecio del respeto que por la digni- la violación (actualmente no lo es);
dad, autoridad, edad o sexo mereciere sino porque el sexo del ofendido es
el ofendido irrelevante en dicho delito.
Como lo señala ETCHEBERRY, Aunque el punto, en general,
esta agravante no recibe aplicación no ha sido destacado por nuestra
cuando ella es inherente al delito: doctrina, quizás por parecer obvio,
autoridad, en el desacato; dignidad, el elemento básico de la agravante
en el atentado en contra de un mi- es la falta al respeto que merece el
nistro del culto; anciano o niño, en ofendido, por lo que la agravante
el abandono de niños y personas des- no concurrirá, aun cuando el sujeto
validas; morada del ofendido, en la pasivo tenga alguna de las calidades
violación de domicilio y el robo con previstas en la ley, si no concurre
353

ART. 12 N° 18
aquélla (NovoA, Il, 66; GARRIDO, 1,
239). Es preciso, pues, que el delito
se ejecute en circunstancias tales que
constituyan una ofensa o desprecio
del respeto que merece la víctima,
en atención las calidades a que se
refiere la ley.
No es necesario, como con ra-
zón lo acota CURY, 541, que se sume
al delito ejecutado un ataque espe-
cial al honor, dignidad o calidad de
la víctima. Pero sí se requiere, por-
que de lo contrario la agravante se
configuraría por la sola razón de
tener la víctima las calidades men-
cionadas por la ley, lo que nadie ha
pretendido y no tendría sentido al-
guno, que el hecho se ejecute, como
dijimos, en circunstancias tales que
representen la ofensa o el desprecio
del respeto que merecen los ofendi-
dos. Evidentemente, si al delito se
agrega un ataque especial al honor,
dignidad o calidad de la víctima,
ello por sí mismo hará procedente
la agravante. POLITOFF / MATUS/ RA-
MÍREZ, PG, 519, observan sobre este
último particular que si se trata de
alguna ofensa adicional al delito, su
distinción se hace difícil frente a la
agravante del N° 4 (ensañamiento),
o del N° 9, de ignominia. Concor-
damos con este parecer en lo que
respecta a la "ignominia", no así en
lo que concierne al "ensañamiento",
pues nos parece que esta última no
354
C6DIGO PENAL COMENTADO
puede ser considerada una ofensa o
un desprecio del respeto que se me-
rece el ofendido; la extrema inhu-
manidad que la fundamenta la hace
aplicable a toda clase de víctimas,
siendo irrelevante las calidades éstas
puedan presentar.
Subjetivamente, en opinión de .
CURY, 541; Y GARRIDO, 1, 239, bas-
ta con el dolo común a todo delito
(conocimiento o representación de
que el hecho importa la ofensa o el
desprecio a que alude la ley, y vo-
luntad de realizarlo), aunque no sea
ése el objetivo del sujeto. Nos parece
que la figura, por su propia natura-
leza, no es compatible con el dolo
eventual, siendo necesario el dolo
directo. El desvalor de acto, que es
menor en el caso del dolo eventual,
no parece ser motivo de especial
reprobación si, como lo señala el
mismo CURY, el fundamento de la
agravación radicaría en la antijuridi-
cidad incrementada por la lesión a
los deberes de respeto que originan
las calidades personales de la vícti-
ma (CURY, 542).
El concepto de "dignidad" ha
sido objeto de discusión. Para un
sector de la doctrina, con distintos
matices, la dignidad consistiría en
la posición superior, el realce social
especial que se le reconoce a una
persona respecto de otras, debido a
]ORGEMERA
las cualidades relevantes que se les
atribuyen o a los cargos o funciones
que desempeña o ha desempeña-
do, la que la hace acreedora a una
particular consideración por parte
de la comunidad (N OVOA, Il, 67;
GARRIDO, 1, 239; CURY, 541, quien
enfatiza que la dignidad no depen-
de en ningún caso de considera-
ciones atingentes a la "clase social"
del ofendido). Un concepto distin-
to es el sugerido por ETCHEBERRY,
Il, 41 s., para quien la "dignidad"
a veces se identificará con la auto-
ridad y en otros tendrá un sentido
diferente, como el caso de los dig-
natarios eclesiásticos o ministros de
un culto, embajadores de naciones
extranjeras, los profesores para con
sus alumnos, los jefes para con sus
subordinados.
Creemos que la "dignidad" a
que se refiere la agravante debe te-
ner el sentido de un reconocimiento
"colectivo" a quien ostenta esta cali-
dad (lo mismo que la "autoridad",
limitada a la pública), por lo que
nos parece que la falta del respeto a
los profesores, a los jefes o a otras
personas, en el ámbito de las rela-
ciones privadas, no puede dar lugar
a la agravante. El problema radica en
que, de acuerdo con las valoraciones
ético-sociales y socio-culturales ac-
tuales, la agravante examinada (por
lo que atañe a la "dignidad"), resulta
--..,.
ART. 12 N° 18
difícil de conciliar, como lo señalan
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
519, con la garantía constitucional
de la igualdad ante la ley. No hay
personas más "dignas" que otras. No
existe un deber de respeto especial
por parte de todos los ciudadanos
hacia las personas que tienen un
reconocimiento público de excelen-
cia, virtud o superioridad. De ahí
que discrepemos de quienes piensan
que la dignidad del ofendido ha de
apreciarse en comparación con la
del ofensor (LABATuT, 1, 228; CURY,
541 s.). Ambos son igualmente dig-
nos y no tiene el ofensor un deber
de respeto especial por el ofendido,
en atención a que éste sea una per-
sona con tales merecimientos, que
goza de la consideración general.
Cosa distinta (ajena a la cues-
tión examinada) es que, en el ámbi-
to público o privado, exista el deber
de respeto hacia otras, fundado en
vínculos de diversa naturaleza que
nada tienen que ver. con la "digni-
dad" del ofendido. La infracción, en
tales casos, de dicho deber, puede dar
lugar a la agravación de la responsa-
bilidad penal. Es lo que ocurre en
el caso de las lesiones menos graves
inferidas a guardadores, sacerdotes o
maestros (Art. 401). Es significativo
que este precepto incluya en la agra-
vante las lesiones menos graves infe-
ridas a personas constituidas en dig-
355
ART. 12 N° 18 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 12 N° 18

nidad O autoridad pública, de donde el término "autoridad" alude a per- sector de la doctrina, en los casos en yel ofendido tienen la misma mora-
se desprende que las otras calidades sonas que ejercen mando sobre otra que el ofensor tiene la misma calidad da, como tampo<;:o cu¡tndo el ingre-
anteriormente aludidas no constitu- en virtud de relaciones privadas, o condición que el ofendido (LA- so en la morada ajena es inherente
yen estas últimas. La expresión "dig- como pueden ser tutores, maestros, BATUT, 1, 228; NovoA, 11, 66, para a la comisión del delito, como ocu-
nidad" que usa la ley, equiparándola etc., por lo que la aplicación de esta quien, "de ordinario", no habrálu- rre, por ejemplo, en la violación de
a la "autoridad" pública, debe inter- agravante no originaría conflictos gar a la agravación si el ofensor goza morada y en el robo con fuerza en
pretarse, a nuestro juicio, en el mis- con el N° 13, claramente referido de una calidad o condición igualo las cosas en lugar habitado (NovoA,
mo sentido que el término tiene en el a la autoridad pública. GARRIDO, 1, . semejante a la del ofendido; GARRI- 11, 67; ETCHEBERRY, 11, 42; CURY,
N° 18, Y por tal razón está expuesta 239, es del mismo parecer. Nos pa- DO 1, 240). La conclusión, razonable 542). GARRIDO, 1, 240, extiende el
a los mismos reparos de "constitucio- rece que lleva la razón CURY, 542, en los casos en que la condición del concepto de "morada" a la pieza del
nalidad" antes mencionados. al sostener que, aunque atendible, el ofendido a la que se debe respecto es hotel o residencial donde se pernoc-
argumento de NOVOA no se deduce la edad o el sexo, no parece serlo, en ta, la pieza que se arrienda, posición
La expresión "autoridad" tam- de la voluntad de la ley, la,que debe cambio, si se trata de la calidad de que no compartimos, pues importa,
bién ha sido objeto dé debate. ET- prevalecer sobre la de su autor. "autoridad". No se divisa por qué el a nuestro juicio, una interpretación
CHEBERRY, 11, 42; YCURY, 542, pien~ deber de respeto hacia la autoridad analógica de dicha expresión. LABA-
san, con razón, que tiene el mismo Las condiciones de edad y sexo no es exigible a las otras autoridades, TUT, 1, 228, considera que la palabra
significado de "autoridad pública" de la víctima (el femenino, pues- las que, por cierto, podrían cometer "morada" comprende el o los domi-
contemplado en el N° 13, radican- to que sólo las mujeres, en nuestro el delito con ofensa o desprecio del cilios del ofendido, por lo que no
do la diferencia en que mientras en medio cultural, merecerían un respe- respeto que aquélla merece. debe interpretársela como sinónimo
la agravante del N° 13 el ofendido to especial) son relativas, debiendo de casa-habitación. NOVOA cita una
por el delito es la propia autoridad, apreciarse comparativamente con las Ejecutar el hecho en la morada SCS de 28 de junio de 1953 (RCP,
en la del N° 13, se trata de un delito del sujeto activo (LABATUT, 1, 228; del ofendido al que se debe respeto, en T. XIII [1953], 108), que resolvió
diferente, en que sólo de modo adi- GARRIDO, 1, 240). En todo caso, la consideración a su dignidad, autori- que la agravante examinada no se
cional se manifiesta desprecio por agravante, en lo que se refiere a la dad, edad o sexo aplica si el delito no podía ejecutarse
la autoridad. LABATUT, 1, 228, cree mujer, sólo podría concurrir cuando sino dentro de la morada del ofen-
que la expresión "autoridad" es más es un hombre el que comete el delito No basta, por cierto, con ejecu- dido, por encOntrarse allí el dinero
amplia que la correspondiente del en su contra, con ofensa o desprecio tar el delito en la morada de cual- y demás especies que se proponía
. . .
qUler persona, SinO que es preCISO robar el ofensor.
N° 13, porque considera en general del respeto que ella merece (NovoA,
a toda autoridad (maestros, guar- 11, 67). N OVOA, 11, 67, hace presente que el hecho punible se cometa "en
dadores, etc.). NovoA, 11, 67, in- que, puesto que a la mujer se la tien- la morada de la persona a la cual se La aplicación de esta segunda
vocando antecedentes históricos (la de a igualar con el hombre, hay que debe respeto" (GARRIDO, 1, 240). hipótesis de la agravante procede
Comisión Redactora acordó agregar ser muy "parco" en la aplicación de la siempre que el ofendido "no haya
la mención de la autoridad "para agravante cuando se trate de un deli- La opinión dominante entien- provocado el suceso". GARRIDO, 1,
comprender los delitos cometidos to en que una mujer sea la ofendida. de por "morada" el lugar donde ha- 241 piensa que esta exigencia nega-
en contra de los tutores, curadores bita la persona, su hogar doméstico, tiva sólo rige para esta segunda al-
o encargados de la crianza y educa- Esta primera hipótesis de la y considera que la agravante no se ternativa, no así en el caso de la pri-
ción de una persona"), sostiene que agravante no se aplicaría, según un aplica en los casos en que el ofensor mera. Discrepamos de este parecer.
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ART. 12N° 19 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART. 12N° 19

La redacción del precepto permite (inmediatez y suficiencia). Similar la fractura o el escalamiento se han sitio", y el escalamiento, en "saltar
colegir que se trata de una exigencia es el parecer de ETCHEBERRY, Il, 42: empleado para cometer el delito (el por cima de pared, o aunque sea
común a ambas hipótesis. En todo el ofendido debe haber provocado salir del lugar forma parte del tipo de vallado, siempre que presente
caso, de estimarse dudosa la cues- el suceso dentro de la morada, in- legal), esto es, en el curso de su eje- resistencia, y ofrezca de ordinario
tión, nos parece que procedería la mediatamente antes de que éste se cución, y no, por lo tanto, con pos- seguridad" (ETcHEBERRY, Il, 42;
analogía in bonam partem. produzca. terioridad a la consumación. CURY, 543). El fundamento de esta
segunda posición es que el alcance,
En cuanto al significado de la En opinión de CURY, 541; Yd~ NOVOA, Il, 68, también insiste amplísimo (al considerar también
"provocación", CURY, 542; y GARRI- GARRIDO, 1, 241, la agravante del en que es indispensable que el suje- escalamiento el solo hecho de entrar
DO, 1, 240 s., estiman que es el mis- N° 18 se comunica a los partícipes; to activo se valga del escalamiento por vía no destinada al efecto), que
mo que tiene en la legítima defensa a causa de su índole objetiva. como un medio para consumar el el Art. 440 N° 1 le asigna al "escala-
delito, por lo cual, no se aplica, a su miento", es válido sólo para el delito
juicio, la agravante, al que habiendo de robo con fuerza en las cosas, y no
penetrado a lugar cerrado con un tiene vigencia general.
Artículo 12. Son circunstancias agravantes: fin no delictuoso, comete dentro de
[ ... ] él un delito que no se proponía eje- Ambas posiciones conducen a
19 a • Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cutar cuando escaló. consecuencias prácticas diferentes.
cerrado. Así, de estarse al significado natural
Las opiniones de la doctrina de las expresiones, quedaría exclui-
respecto del significado de las expre- do de la agravante el hecho de en-
COMENTARIO siones "fractura" y "escalamiento" se trar al lugar cerrado por vía no des-
encuentran divididas. Mientras unos tinada al efecto, en los casos en que
jorge Mera estiman que debe entendérselas en ello ocurriera sin emplear la fractura
el sentido que a la voz escalamiento (ingresar por una ventana abierta,
En cuanto a la finalidad de la quien critica que se limite la agra- le da el Art. 440 N° 1 ("cuando se por ejemplo). Conforme con este
fractura o el escalamiento, estos me- vante a los casos en que la fractura entra por vía no destinada al efec- mismo significado natural, el hecho
dios de comisión deben ser emplea- o el escalamiento tienen lugar antes to, por forado o con rompimien-' de "salir" del lugar cerrado mediante
dos, como se desprende del texto o durante la comisión del delito, es to de pared o techos, o fractura de fractura o escalamiento, constituiría
legal y lo destaca CURY, 543, para frecuente que el delito no esté con- puertas o ventanas") (LABATUT, 1, la agravante, en tanto que de estar-
"cometer" el delito, esto es, en el sumado mientras el agente no haya 228; NOVOA, Il, 68, 69; GARRIDO, 1, se al concepto de escalamiento del
curso de su ejecución, por lo que no salido del lugar cerrado, de modo 241 s.), otros consideran que debe Art. 440 N° 1 (referido sólo al in-
corresponde apreciar la agravante si que si al salir del mismo se recurre interpretárselas en su sentido natu- greso al lugar), esta última debería
se los ha utilizado para fugarse o con a dichos medios de comisión, debe- ral, como hace PACHECO, para quien desecharse. De acuerdo con el sig-
cualquiera otra finalidad ulterior a la ría aplicarse la agravante. A nuestro la "fractura" consiste en "abrir, por nificado del Art. 440 N° 1, no se
consumación (en el mismo sentido juicio, no hay contradicción entre medios violentos, con rompimiento configuraría la agravante en caso de
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 223). ambas posiciones, puesto que en y destrozo, puerta, caja o cualquiera fractura de cajas o cofres cerrados,
En opinión de GARRIDO, 1, 242, los casos a que se refiere GARRIDO, otra cosa que cierra y guarda algún en tanto que según el alcance del
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ART. 12 N°20 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA
ART. 12 N° 20

sentido natural de las expreSlOnes terminada del espacio. Este es tam- cunstancia no ha de considerar- tenerse en consideración la natura-
examinadas, sí procedería su aplica- bién el sentido que se desprende del se, de acuerdo con el Art. 63, en leza del delito y sus accidentes.
ción, de acuerdo con la opinión do- propio Código Penal, que al sancio- aquellos delitos en que el porte
minante. A nuestro juicio, en tales nar el robo con fuerza en las cosas en sea inherente para su comisión. En En los delitos de hurto y robo,
casos no procede la aplicación de la lugar habitado, distingue claramen- opinión de GARRIDO, 1, 243, opera la pena correspondiente será elevada
agravante, porque las cajas y cofres, te, entre hacer uso de llaves, ganzúas en cualquier delito, por el solo he- en un grado cuando los culpables
no son un "lugar" cerrado, sino que u otros instrumentos para "entrar e!l cho de portarse un arma durante hagan uso de armas o sean portado-
un "objeto". el lugar del robo" o para "abrir los su comisión. Discrepamos de este ras de ellas (Art. 450, incisos 2 0 ,3 0 y
muebles cerrados". parecer, puesto que resulta eviden- 4 0 ). No procede, en tales casos, ob-
CUR~ 540; Y GAruUDO, 1, 242 te que en la comisión de muchos viamente, conforme con el Art. 63,
sostienen que "lugar cerrado" es cual- Las dos modalidades de la agra- delitos, atendida su naturaleza, no aplicar la agravante examinada.
quier espacio, sitio u objeto al que no vante examinada son alternativas existe ningún "peligro común" por POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PE,
se puede acceder libremente, por ha- (escalamiento o fractura), por lo la sola circunstancia del porte del 391 s., sostienen, con razón, que la
bérsele colocado obstáculos que im- que, en caso de concurrir ambas de- arma, peligro que constituye la ra- agravante del N° 20 no se aplica al
pidan su acceso desde el exterior. Nos berá apreciarse sólo una agravante zón por la que se sanciona dicho robo con violencia o intimidación,
parece que los "objetos" (muebles ce- (CURY, 544; GARRIDO, 1, 242). porte. Nos parece que, aplicando simple o calificado, puesto que el
rrados, un cofre) no califican, para la analogía in bonam partem, debe uso de armas sería inherente a la
r
estos erectos, como "¿ugar cerrado", Desde el punto de vista subjeti- estarse, para la apreciación de la violencia o 'intimidación ejercidas.
y que su inclusión dentro del mismo vo la agravante supone dolo directo agravante examinada, al espíritu Sólo cabría la agravante del porte de
representaría una aplicación analó- (GARRIDO, 1, 242) Y dada su natura- del legislador, manifestado en el armas en el hurto, robo por sorpresa
gica de la ley. En su sentido natural, leza objetiva, se comunica a los partí- Art. 450, inciso 3 0 (el mero por- y robo con fuerza en las cosas, pues
"lugar" es un sitio, una porción de- cipes (CURY, 543; GARRIDO, 1, 242). te de armas que no sean de fuego, en estos casos el porte de armas pa-
cortantes o punzantes, no agrava la rece representar un peligro común
pena, si a juicio del tribunal fue- que no es inherente a tales delitos
ren llevadas con un propósito aje- ni se encuentra, por lo mismo, com-
Artículo 12. Son circunstancias agravantes: no a la comisión del delito) y en prendido en la medida de su pena.
[ ... ] el N° 12, de acuerdo con el cual, Cabe mencionar al respecto que
20 a . Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas la circunstancia de ejecutarse el de- la Primera Sala del Tribunal Oral
en el artículo 132. lito de noche o en despoblado, se en lo Penal de Punta Arenas (RIT
tomará o no en consideración, se- N° 46-2009), resolvió que el hecho
gún la naturaleza y accidentes del de haberse empleado un arma blan-
COMENTARIO delito. Conforme con lo expresa- ca, con la que se provocó lesiones a
do, pensamos que la agravante del la víctima, es una circunstancia in-
Jorge Mera N° 20 debe ser apreciada en cada herente al homicidio (frustrado), por
caso por el juez, considerando la lo que no procede la aplicación de
Esta agravante fue introdu- de octubre de 2004. VARGAS, 187, existencia de un peligro común a la agravante del N° 20 del Art. 12,
cida por la Ley N° 19.975, de 5 observa, con razón, que esta cir- raíz del porte, para lo cual deberá atendido lo dispuesto en el Art. 63.
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 C6DIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART.13
ART.l3

§ 5. De las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad criminal según la atenuatorio o agravatorio de esta nidad, como sucede con la fuerza
naturaleza y accidentes del delito circunstancia mixta no pertenece física o psicológica en contra de la
arbitrariamente al juez, sino que si víctima en el robo con violencia,
Artículo 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la bien éste debe resolver atendiendo a se aumenta el injusto, dando lugar
naturaleza y accidentes del delito: las características del caso concreto, a la correspondiente agravación de
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguini- debe hacerlo según las orientaciones la pena. Por su parte ETCHEBERRY,
dad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el se- dadas por la ley, las que no puede Il, 46 s., considerando el criterio
gundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido ignorar, por lo que el asunto podría general del legislador acerca de la
ser objeto de recurso de casación en influencia del parentesco en la res-
del ofensor.
el fondo (hoy de nulidad por erró- ponsabilidad penal (delitos contra
BmuoGRAFÍA: KÜNSEMÜll.ER, Carlos: "Comentario a los Arts. 12 y 13", en POLITOFF / ORTIZ, C~ó­
mentaría, pp. 187-227.
nea aplicación del derecho). las personas, contra la propiedad, el
autoaborto, el abandono de niños y
En lo que concierne al primer personas desvalidas, los delitos con-
criterio, CURY, 546, piensa que la tra la honestidad) concluye que en
COMENTARIO
naturaleza del delito está determi- los delitos contra la vida, la salud, la
Jorge Mera nada por la índole del bien jurídi- honestidad y en otros en que se em-
co que protege el tipo respectivo, plee violencia, el parentesco opera
que representan un peligro común, por lo que, en principio, puede como agravante, en tanto que en los
Un primer problema es determi-
entre otros (GARRIDO, 1, 253; CURY, aceptarse que, por regla general, el delitos de contenido patrimonial no
nar en qué clase de delitos opera esta
544; KÜNSEMÜLLER, Comentario, parentesco agrava cuando el hecho violento representa una atenuante.
circunstancia modificatoria mixta.
224). En cambio, como observa punible ataca bienes jurídicos emi- En los delitos contra el honor y la
Resulta evidente que no puede apli-
carse en todos los delitos, puesto GARRIDO, 1, 253, quedan compren- nentemente personales, tales como libertad, en principio no habrá ate-
que el presupuesto de la circunstan- didos en general los delitos contra la vida, la salud, la libertad sexual nuante ni agravante.
cia examinada es que exista entre el las personas y contra el patrimonio, o ambulatoria, cuya lesión implica
ofensor y el agraviado alguna de las que tienen (normalmente, en el caso un deterioro de la humanidad de la La literatura nacional cita la
relaciones matrimoniales o parenta- del patrimonio) como sujeto pasivo víctima, en tanto que la responsabi- opinión de PACHECO, según la cual
les señaladas por la Ley (CURY, 544). a una persona natural. lidad penal se ve atenuada cuando el la circunstancia examinada atenúa la
Siendo el agraviado el sujeto pasivo delito sólo infringe relaciones patri- responsabilidad en los delitos contra
del delito, la agravante no podría Un segundo problema es deter- moniales del sujeto pasivo. Para GA- las cosas o la propiedad y en los ata-
concurrir en los delitos cuyo objeto minar en qué casos la circunstancia RRIDO, 1, 254, la naturaleza del de- ques leves a la integridad corporal,
de protección es un bien jurídico opera como atenuante y en cuáles lito está determinada por el mismo si el autor se encuentra en una posi-
comunitario (sólo las personas na- como agravante. A este respecto, la tipo penal, esto es, por las modali- ción de superioridad respecto de la
turales pueden tener vínculos ma- Ley proporciona dos criterios rec- dades de la descripción efectuada víctima, en tanto que la agrava en
trimoniales o de parentesco), como tores: el juez debe estarse a la natu- por la ley, constituyendo una pau- el caso de atentados severos contra
ocurre con los que atentan en con- raleza y accidentes del delito. Lleva ta útil, por cuanto si su realización la vida y la integridad corporal y
tra de la seguridad del Estado, la li- razón CURY, 546, cuando observa supone que el agente debe emplear de ataques poco importantes a esta
bre competencia, la fe pública o los que la decisión sobre el carácter un medio que evidencia su inhuma- última cuando el autor ocupa una
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ART.13 CÓDIGO PENAL COMENTADO ]ORGEMERA ART.14

posición de inferioridad en relación En opinión de CURY, 546, lo mis- o por su falta de significación en el (GARRIDO, l, 252; CURY, 545). En
con el ofendido (LABATUT, l, 238 mo ocurriría en casos de lesión que caso concreto, citando en este senti- lo que se refiere a la adopción, la .
s.; NovoA, n, 96, 97; ETcHEBERRY, importan un exceso en el derecho do una SCA Talca de 21 de diciem- Ley N° 19.610 dispone que se con-
n, 46; CURY, 545). Si bien se com- de corrección otorgado a los padres bre de 1956 (RD], T. Uv, 2-4, 95) fiere al adoptado el estado civil de
parten en general estos criterios, se respecto de sus hijos. Respecto de que no aplicó el Art. 13 en atención hijo de los adoptantes, con todos los
observa críticamente la limitación la apreciación de los accidentes del a que el imputado no consideró de derechos y deberes recíprocos esta-
de los mismos, al referirse sólo a delito se ha discutido si es necesario manera alguna su relación con la blecidos en la ley, para todos los efec-
grupos determinados de delitos. para la procedencia de la agravante, víctima para la comisión del delito. tos civiles, salvo los impedimentos
Así, WATUT, l, 239; NovoA, n, que exista entre ofensor y agraviado para contraer matrimonio estableci-
112; CURY, 545. Este último autor, una relación de afecto. De acuerdo Elemento objetivo de la cir- dos en el Art. 5° de la Ley de Matri-
criticando el parecer de PACHECO, con alguna jurisprudencia española cunstancia examinada es el vínculo monio Civil, por lo que la adopción
sostiene que incluso tratándose de ello sería indispensable, parecer con matrimonial o de parentesco. En lo no confiere la calidad (estado civil)
delitos patrimoniales no violentos, el que discrepa CURY, 546 s., pues el que respecta al primero, el matrimo- de hijo para los efectos penales y en
el parentesco podría operar como fin de la Ley no es proteger vínculos nio debe ser válido, quedando por particular, frente al Art. 13 (KÜN-
atenuante, mencionando al efecto a emocionales, algo para ella imposi- tanto excluido el anulado (GARRI- SEMÜLLER, Comentario, 225). A la
la usura. No compartimos esta opi- ble, sino el respeto debido a ciertas DO, l, 252; CURY, 459; KÜNSEMÜ- misma conclusión arriban sobre la
nión, puesto que la usura atenta en relaciones que sirven de base a la LLER, Comentario, 225), que hace base de disposiciones similares de la
contra de un bien jurídico colectivo, organización familiar jurídicamen- desaparecer a su vez el parentesco derogada Ley N° 18.703 ETcHEBE-
como es el orden público económi- te reconocida, por lo que no debe afín (GARRIDO, l, 252). En cuanto RRY, n, 48 s.; y CURY, 545.
co, por lo que se encuentra fuera del agravarse la pena cuando el atentado al parentesco por consanguinidad,
ámbito de aplicación de esta circuns- ha sido provocado por el ofendido, no se generan problemas de impor- La circunstancia mixta exami-
tancia modificatoria de responsabili- pues en tales casos el atacado ha vul- tancia (CURY, 545); en lo que atañe nada es de carácter personal, por
dad penal, la que no se extiende a nerado la deferencia exigida para el al parentesco por afinidad, éste sub- lo que no se comunica a los demás
las infracciones que protegen bienes vínculo parental, lo que, sin embar- siste aún después de la disolución intervinientes (GARRIDO, l, 254;
jurídicos colectivos o comunitarios. go, no constituye una regla rígida, del matrimonio en que se funda CURY, 547; KÜNSEMÜLLER, Comen-
toda vez que su apreciación depende por muerte de uno de los cónyuges tario, 224).
En lo que se refiere al segundo de los otros factores concurrentes.
criterio rector, esto es, los accidentes
del delito, se trata de las modalida- Coincidimos con el parecer de
TÍTULO Ir
des o particularidades que reviste la LABATuT, l, 239, quien, siguiendo
ejecución concreta del tipo legal, a QUINTANa R!POLLÉS, sostiene que DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS
incluidas sus motivaciones (GARRI- la aplicación de esta circunstancia
DO, l, 254). Así, en el homicidio (y mixta no es indispensable en todos
Artículo 14. Son responsables criminalmente de los delitos:
el parricidio) por piedad, el lazo de los casos en que concurra el víncu-
matrimonio o parentesco operaría lo que la constituye: puede des es ti- 1. Los autores.
como atenuante (GARRIDO l, 254; marse cuando el lazo de parentesco 2. Los cómplices.
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 226). es intrascendente por lo episódico 3. Los encubridores.
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ART.14 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNOEZ ART.14

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naje a grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad Fínis Terrae, Santiago 2010, pp. por el hecho como propio, y otros residuales respecto de la autoría, y a
221-240; OSSANDÓN, María Magdalena: "Delitos especiales y de infracción de deber en el
Anteproyecto de Código Penal", Política Criminal N° 1 (2006), A 4,1-22; PEÑA, Silvia: "Au- intervinientes que son figuras acce- los encubridores, que por definición
toria y participación en el delito", Revista de Ciencias Jurídicas (Valparaíso) N° 3 (1972), sorias y que responden por el hecho cooperan con posterioridad a la co-
85-128; RODRÍGUEZ, LUIS / OSSANDÓN, María Magdalena: Delitos contra la función pública,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2005; RmIAN, Sergio: Comunicabilidad de los requi-
del autor, los que doctrinariamente misión del delito, lo que a muchos
sitos personales integrantes de una figura de delito y parricidio, Universitaria, Santiago se denominan partícipes. Y esto con sugiere la impertinencia de su regu-
1957; SCHEPELER, Enrique: "Comunicabilidad y parricidio", Revista de Ciencias Penales T. independencia de que la opinión lación como forma de participación.
XIII (1953), 49-64; SCHWEITZER, Daniel: "Nota a una sentencia", Revista de Ciencias Penales
dominante sostenga que el legisla- Por otro lado, los inductores, que de
dor chileno ha extendido en demasía modo prácticamente unánime son
43 Si en general no se cita este texto es porque existen exposiciones posteriores del tema la calidad de autor, atribuyéndosela considerados partícipes, aparecen
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (Matus, en conjunto con Politoff a quienes desde ningún punto de equiparados por la Ley a la autoría, y
y RAMfREZ), que parecen expresar mejor el exacto pensamiento de cada uno. vista pueden considerarse tales, en lo mismo plantea la opinión domi-
366 367
ART.14
nante respecto de ciertas formas de
complicidad.
Ahora bien, conforme a la opi-
nión ampliamente dominante, este
sistema diferenciado de autoría y
participación rige sólo para los de-
litos dolosos, pues para los delitos
imprudentes regiría -tanto por la
supuesta imposibilidad de acuerdos
convergentes, como por su cualidad
de in,fracción de un deber individual
de cuidado- un sistema unitario de
autor, donde todos los intervinien,.
tes son autores (ETCHEBERRY, 1, 323;
CURY, 623, 640; GARRIDO, Il, 228 s.,
411; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
PG, 294, 400, 427; BUSTOS, , 96 ss.,
con referencias jurisprudenciales;
SOTO, 13 s.; FERNÁNDEZ, 120 s.; tá-
citamente HERNANDEZ, 2008, 178;
de otra opinión HORVITZ, 148 ss.;
NAQUIRA, 2010, 221 ss.; y ya antes
la opinión matizada de NOVOA, Il,
204 s.; y GONZÁLEz, 1975, 191 ss.).
Si bien se trata de un asunto suma-
mente discutible, en la medida en
que la opinión dominante ha inci-
dido en la ausencia de cualquier de-
sarrollo sobre la delimitación entre
autores y partícipes en el ámbito
de la imprudencia, la exposición
siguiente se hace cargo exclusiva-
mente de la situación de los delitos
dolosos. Sólo en materia de encubri-
miento, precisamente por su dudoso
status de forma de participación se
368
CÓDIGO PENAL COMENTADO
acepta de modo en general pacífico
la posibilidad del encubrimiento de
cuasidelitos (véase Comentario al
Art.17).
El primer y más evidente efecto
de la diferenciación entre autores y
partícipes es de carácter penológic"or
pues mientras a los autores (seit. a
todos los que la Ley considera tales)
del delito consumado corresponde
la pena prevista por la Ley para el
delito en cuestión, a los cómplices
toca una pena inferior en un grado
y a los encubridores, al menos por
regla general, una menor en dos gra-
dos a la misma (Arts. 50 a 54 CP).
No hay, en cambio, diferencias pe-
nológicas a priori al interior de las
distintas categorías: así, por ejem-
plo, al autor mediato y al coautor le
corresponde en principio la misma
pena, tal como ocurre también, sal-
vo en un caso, entre las distintas for-
mas de encubrimiento.
Desde un punto de vista con-
ceptual el efecto más importante,
que incluso ha logrado superponer-
se a la equiparación legal de ciertas
formas de participación a la autoría,
es la aplicación a los participes de los
principios que la doctrina ha desa-
rrollado respecto de su tratamiento
penal, precisamente a partir del ca-
rácter accesorio de su intervención.
Tales principios son los siguientes:
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.14
a) Convergencia. Para que haya cien do responder a todos los intervi-
participación la voluntad de los par-nientes por igual con independencia
ticipes debe coincidir con la de los de su dolo, con lo cual imponía bru-
autores, esto es, se debe saber que talmente responsabilidad objetiva.
se está contribuyendo al hecho del Así, por ejemplo, en muchos casos se
autor. Se discute si esto implica un hizo bastar un concierto para robar
genuino "dolo común" (CURY, 639; como fundamento para condenar a
similar ETCHEBERRY, Il, 78; Y POLI- todos los concertados por robo con
TOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 426) homicidio, con total independencia
o si basta lo que podría llamarse un de si habían previsto o aprobado ese
"dolo coincidente" (NOVOA, Il, 152 extremo (véanse los fallos citados
ss.; GARRIDO, Il, 428). En todo caso,por ETCHEBERRY, DPJ Il, 4 ss.). En la
existe pleno acuerdo en cuanto a que actualidad, en cambio, ya no se en-
el "exceso", esto es, lo que trascien-
cuentran afirmaciones en esa línea,
de de la convergencia por parte de al margen de posibles dudas sobre
alguno o algunos no afecta al resto el rigor con que se evalúa la prueba
(NOVOA, Il, 154 s., 202 s.; ETCHE- en relación con el punto. Importan-
BERRY, Il, 78 s.; CURY, 640.; PEÑA, te en ese cambio de dirección es la
95, 102, 117 s.; POLITOFF / MATUS / ses de 6 de septiembre de 1945,
RAMÍREZ, PG, 427), si bien se acepta RCP T. IX, 49: un sujeto recibió el
la suficiencia de dolo eventual (No- encargo pagado de darle unas bofe-
VOA, Il, 154 s., con reservas, aunquetadas a la víctima, pero al cumplir
sólo sistemáticas; ETCHEBERRY, Il, el encargo hizo uso de un arma cor-
79; CURY, 640; POLITOFF / MATUS / tante y le cercenó la oreja; la Corte
RAMÍREZ, PG, 426). La cuestión del entendió correctamente que quien
exceso rige plenamente también en- hizo el encargo no podía ser consi-
tre coautores: sólo se responde por derado inductor de la mutilación,
lo acordado, que es lo mismo que aunque arribó al resultado descon-
decir que cada cual responde hasta certante de considerarlo cómplice
donde alcanza su dolo en el hecho de la misma. Y mucho más la SCS
realizado. en Contra Dagoberto Páez Medina
y otros (1965), un caso de robo con
Nuestra jurisprudencia no ha homicidio en que respecto de uno
sido tan clara como la literatura al de los concertados para el robo con
tratar el exceso. La jurisprudencia violencia o intimidación se acreditó
antigua solía no hacer mayores dis- que, al no lograr asir a la víctima,
tinciones en el plano subjetivo, ha- en vez de perseguirla se alejó hacia
369
ART. 14
otra esquina desde donde presenció
cómo sus compañeros la mataban,
actitud que a juicio de la Corte no
permite tener por acreditado dolo
homicida de su parte, sino sólo de
robo (citada por ETCHEBERRY, DPJ,
11, 6 s.). En la misma línea se en-
cuentran las dos sentencias de la
Corte Marcial en Contra Roberto
Viaux Marambio y otros (1972 Y
1978) por el secuestro y homicidio
del Comandante en Jefe del Ejérci-
to, General René Schneider (citadas
por ETCHEBERRY, DPJ, IV, 170 ss.),
donde se resuelve que el resultado
homicida, además de afectar a quien
lo había provocado, sólo podía car-
garse en cuenta de los conjurados
que lo habían previsto o podido pre-
ver, 10 que se descarta en atención de
los alcances y preparativos concretos
del plan, que excluían lesionar al ge-
neral (el segundo fallo admite dolo
eventual al respecto de algunos de
los imputados). Un relativo retro-
ceso en ese sentido se aprecia en la
SCS en Contra Gabriel Benavente
Palma (1973), caso de inducción en
que bastó para responsabilizar por
el homicidio de un funcionario de
la CORA a quien había arengado a
sus trabajadores para que resistieran
violentamente la toma de posesión
de un fundo expropiado en el con-
texto de la Reforma Agraria, pues si
bien podría haberse argumentado
que los términos de la inducción in-
370
CÓDIGO PENAL COMENTADO
cluían siquiera tácitamente el homi-
cidio, el fallo de mayoría se limitó
a sostener (contra la opinión domi-
nante, véase Comentario al Art. 15)
que la inducción punible no nece-
sitaba ser a delito determinado (ci-
tada por ETCHEBERRY, DPJ, IV, 177 .
s.). En cambio, la importancia ~a~
pital de lo abarcado por el dolo del
partícipe es ratificada muy reciente-
mente por la SCS de 2 de mayo de
2011 (N° LegalPublishing: 48668)
Contra María del Pilar Pérez López
y José Mario Ruz Rodríguez, caso
en el que se da por acreditado que la
imputada contrató a su coimputado
para que entrara a robar a una casa y
matara a los miembros de la familia,
informándole de los movimientos
habituales en el lugar, entre los que
se contaban la asistencia diaria de la
víctima, quien no era miembro de
la familia pero pasaba a buscar a su
novia. Aprovechando la llegada de
la víctima, el sicario logra entrar a
la casa y tras un forcejeo le da muer-
te (dolosamente) a la víctima, para
luego salir huyendo. La Corte razo-
nó que aunque la muerte de la víc-
tima no formaba parte del encargo
preciso que había hecho la inducto-
ra, dicha muerte estaba cubierta al
menos por su dolo eventual, atendi-
da la regularidad de la presencia de
la víctima en el lugar, de lo que ella
misma había informado al sicario
(considerando s 26° y 27°). De este
HÉCTOR HERNÁNDEZ
modo la Corte no necesitó hacerse
cargo de los efectos para la inducto-
ra de un posible error in persona del
sicario, sobre el que, en todo caso,
no se abundó.
b) Accesoriedad media o limi-
tada. En la actualidad se reconoce
unánimemente que la responsabili-
dad de los partícipes está supeditada
(es en ese sentido accesoria) a que
el autor realice efectivamente una
conducta típica y antijurídica, sin
que sea necesario, sin embargo, que
ésta sea, además, culpable ni mucho
menos efectivamente punible (ya
FONTECILLA, 30 s.; NOVOA, 11, 167;
CURY, 641 s.; POLITOFF / MATUS /
RAMÍREZ, PG, 422 s.; GARRIDO, 11,
430; VARGAS, 204; ETCHEBERRY, 11,
80 Y s. [en su terminología: "acce-
soriedad mínima"], y PEÑA, 104, si
bien estos últimos dos autores exi-
gen accesoriedad máxima respecto
de los encubridores, por razones de
texto).
c) Exterioridad. Como corolario
de lo anterior, los partícipes sólo son
responsables en la medida en que el
autor al menos haya alcanzado a dar
principio de ejecución al delito, en
los términos de la tentativa (WA-
TUT, I, 201; NOVOA, 11, 164; ETcHE-
BERRY, 11, 76 s.; CURY, 642 s.; PEÑA,
102; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
PG, 423; GARRIDO, 11, 430; VAR-
ART. 14
GAS, 204). Es en este contexto en
que parece adecuado hacerse cargo
de los casos en que el autor persigue
menos de lo que quieren los partíci-
pes. Desde luego, como se ha dicho
a propósito de la convergencia, no
afecta a los demás intervinientes el
exceso de dolo del resto, pero aquí
el asunto es a la inversa y la pregunta
es si la responsabilidad de los partí-
cipes puede ir más allá de lo que ob-
jetivamente hizo el autor (en lo con-
cerniente, en cambio, al efecto de
las circunstancias personales véase
infta lo referido a la comunicabili-
dad). La respuesta debe ser negativa.
Si en el caso de que el autor no haga
nada los partícipes no responden
por nada, entonces si hace algo no
pueden responder por más de lo que
él efectivamente ha hecho, aunque
hayan querido más. Más aún, si el
autor hace en definitiva algo distinto
de lo querido por los partícipes, en
rigor lo que procede es la impunidad
de los últimos. Un buen ejemplo de
esto lo da el célebre caso resuelto
por la SCA Santiago en Contra Luis
Hernán Romero Madariaga y otros
(1961). En la especie, tres hermanos
que están decididos a matar a su pa-
dre contratan al reo Romero para
que ejecute materialmente el delito,
pagándole por anticipado y entre-
gándole un arma. En una primera
ocasión le dispara dos "Veces al padre
de sus mandantes, logrando sólo he-
371
ART.14
rirlo en un pie. Luego se compro-
mete a contactar a terceros para que
consumen el encargo, todo esto me-
diante pagos anticipados. Posterior-
mente se establece que los sujetos
contactados por Romero nunca in-
tentaron dar muerte al padre de los
hermanos, que vendían las armas fa-
cilitadas y se repartían el dinero con
Romero, en tanto que este último
nunca habría tenido el propósito de
cumplir el encargo y que sólo había
fingido al dispararle a la víctima. Ro-
mero es condenado como autor de
lesiones menos graves en tanto que
los hermanos lo fueron por el mis-
mo título, no obstante su persistente
dolo parricida (citado por ETCHEBE-
RRY, DPJ, n, 8 ss.). En rigor, este úl-
timo aspecto de la sentencia ha sido
recibido pacíficamente. Lo que ha
generado rechazo es que se les haya
condenado en circunstancias que el
autor nunca pretendió ejecutar su
encargo, déficit que la propia Cor-
te parece confesar al declarar que
sería "irracional y antijurídico que
el exceso de dolo de los inductores
les sirviera para liberarlos de res-
ponsabilidad" (críticamente, por la
impunidad, ETCHEBERRY, DPJ, n, 9
s.; y BUNsTER, Álvaro: Nota, Revista
de Ciencias Penales T. XXI [1962],
230 ss.; de otra opinión, postulando
una suerte de "coautoría", POLITOFF
/ GRISOLÍA / BUSTOS, 101 con nota al
pie N° 54).
372
CÓDIGO PENAL COMENTADO
d) Comunicabilidad o incomuc:
nicabilidad. Bajo esta denomina~
ción se trata la cuestión de si pueden
ser partícipes punibles en un delito
especial aquéllos que carecen de la
calidad personal exigida por el tipo
(extranei). Respecto de esta cuestión
no existe regulación legal expresaJ
Existen tres posiciones sobre el par-
ticular, que podrían denominarse
respectivamente de comunicabili-
dad absoluta, comunicabilidad rela-
tiva e incomunicabilidad absoluta.
La primera posición, muy mi-
noritaria en la literatura pero do-
minante en la jurisprudencia res-
pecto de la mayoría de los delitos
especiales (sobre todo de los delitos
funcionarios) con la excepción del
parricidio, mantiene un respeto a
ultranza al principio de la "unidad o
indivisibilidad del título", conforme
al cual los partícipes deben respon-
der siempre exactamente por el mis-
mo concepto por el que responde el
autor, con la única condición, como
es obvio, de que hayan conocido
la concurrencia de la circunstancia
personal, aunque ésta no concurra
en ellos (VARAS, 54 s.; SCHWEITZER,
198 s.; SCHEPELER, 60 ss.; NOVOA,
n, 210 ss.; GARRIDO, 1984, 376 ss.,
394 s.; GARRIDO, n, 432 ss.; pare-
cía adherir a esta posición también
PEÑA, 119; debe hacerse notar, sin
embargo, que tanto VARAS como
HÉCTOR HERNÁNDEZ
N OVOA hacen excepción en mate-
ria de parricidio, si bien con razo-
nes difícilmente compatibles con
su punto de partida). Como se ha
dicho, la jurisprudencia ha tendido
a aplicar a los partícipes (e incluso
autores) extranei las penas previstas
para el intraneus. Así, en materia de
malversación de caudales públicos,
no se ha dudado en condenar al
particular como si se tratara de un
empleado público, como es el caso
de la SCS en Contra José Soto Ri-
vas y otros (1963), donde se desecha
la aplicación del Art. 64 y afirma la
unidad del delito de malversación;
o de la SCS en el Recurso de queja
de John Arthur (1962) que rechaza
el recurso contra el procesamiento
del recurrente en calidad de encu-
bridor del delito de malversación no
obstante no poseer la calidad de em-
pleado público (ambas sentencias
citadas por ETCHEBERRY, DPJ, n, 19
s., 22). Más recientemente, la SCS
de 19 de mayo de 2008 en Contra
Carlos Cruz Lorenzen y otros (Cita
Westlaw Chile: CL!JUR/312008) se
pronuncia sobre la situación de un
particular imputado de haber inter-
venido en una operación calificada
de fraude al Estado en los términos
del Art. 239. El recurso (de los que-
rellantes) sostiene que no es aplicable
ese título delictivo al particular, de-
biendo condenársele como autor del
delito de estafa. Al respecto la Cor-
ART.14
te declara: "a criterio de esta Corte
~
Suprema, la calidad de funcionario
público, en los delitos cualificados
impropios, como lo es el fraude al
fisco, castigado en el artículo 239
del Código Punitivo, se comunican
a los autores en que concurran, tan-
to si integran el tipo penal, como si
no lo integran, quedando todos los
partícipes regidos por la única figu-
ra penal aplicable" (considerando
140 ) y agrega enigmáticamente que
"clave en esta reflexión resulta ser la
determinación de si el tipo delictivo
conserva o no su carácter de tal en
el supuesto de eliminarse hipotéti-
camente la circunstancia personal
de ser empleado público uno de los
copartícipes, evento en el cual debe-
rá concluirse que aquélla integra el
correspondiente tipo y, por tanto,
se comunica a quienes estaban en
conocimiento de ella". El agregado
es enigmático porque reproduce,
sin citarla, la fórmula propuesta por
ETcHEBERRY, n, 83 s. para distin-
guir entre delitos especiales propios
e impropios, con el detalle de que
este autor afirma la comunicabili-
dad sólo respecto de los primeros,
en circunstancias en que la Corte
califica explícitamente (bien o mal)
el fraude al Estado como un caso de
los segundos. El fallo se remite a lo
resuelto en SCS de 16 de octubre de
2006 en Contra Juan Pablo Dávila
y otros (Cita Westlaw Chile: CL!
373
 ART.14 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.14

JURl3250/2006), que desestima el La segunda posición, dominan- parece haberse fundado histórica- bién ROMÁN, 63; LABATUT, 1, 196;
recurso de casación en el fondo inter- te en la literatura y recogida en parte mente en la teoría de la tipicidad de GRISOLfA, 26). Con todo, en tiem-
puesto por los particulares en contra por la jurisprudencia, básicamente a BELING y su distinción entre "delito- pos más recientes la asunción de esta
de la sentencia de segunda instancia propósito del delito de parricidio, tipo" o esquema rector y "figura de- posición se hace con independencia
que los condenó como coautores del sostiene que debe distinguirse entre lictiva", entre cuyas consecuencias de esas consideraciones (cfr. CURY,
delito de negociaciones incompati- delitos especiales impropios (esto es, se contaría que las circunstancias 647, quien se funda en razones más
bles delArt. 240 no obstante carecer aquéllos respecto de los cuales la ca- personales que sólo implicaran una bien pragmáticas asociadas a la evi-
de la calidad de empleado público, lidad personal no sirve de funda.,. variación de la figura delictiva (como tación de lagunas de punibilidad;
si bien debe recordarse que en ese mento al injusto sino sólo para gra- sería el caso del parentesco en rela- por su parte, POLITOFF I MATUS I
fallo la Corte no se pronuncia sobre duar la pena) y delitos especiales ción con el homicidio) no serían co- RAMÍREZ, PG, 425, parecen postular
el fondo del asunto. Con todo, el propios (aquéllos respecto de los municables, en tanto que sí lo serían que los tipos especiales propios con-
fallo es dividido: un ministro y un cuales la calidad personal es el fun- aquéllas que fueran constitutivas tienen una prohibición erga omnes
abogado integrante estuvieron por damento del delito). Conforme a (esenciales) del "delito-tipo", lo que, de contribuir a que el especialmente
acoger el recurso de los querellan- esta postura en los delitos especiales precisamente se deduciría de la au- obligado infrinja su deber, tal como .
tes y recalificar la participación del impropios rige la incomunicabili- sencia de un delito común de base, explícitamente lo sostenía SOTO, 52,
particular como autor del delito de dad, esto es, sólo el intraneus puede como sería la calidad de juez en la entendiendo que ésa era precisa-
estafa. En otro ámbito delictivo, la ser hecho responsable por el delito prevaricación (con invocación ex- mente la función del Art. 15 CP en
SCA Santiago de 21 de septiembre especial, en tanto que los extranei presa a BELING, FONTECILLA, 40 s.; el ámbito de los delitos especiales
de 2007 (Cita Westlaw Chile: CL! responden sólo del delito común ROMÁN, 27 ss.; GONZÁLEZ, 1959,77 [en rigor su planteamiento parece
JURl1967/2007) no tiene dificul- aplicable. Por el contrario, en los de- ss.; y especialmente GAETE, 20 ss., referido a todos los delitos especia-
tades para condenar como inductor litos especiales propios rige la comu- 25 ss., 41 ss.; GRISOLfA, 25 s.; sólo les, pero sus ejemplos se refieren sólo
al delito especial propio de falso nicabilidad, de modo que los extra- tácitamente LABATUT, 1, 195 s.; ET- a los especiales propios)). Como se
testimonio a quien habría conven- nei también responden por el delito CHEBERRY, II, 83; CONCHA, 199; y ha dicho, la jurisprudencia en mate-
cido a la testigo para que declara- especial. El argumento fundamen- VARGAS, 206; antes que todos ellos, ria de parricidio ha reservado desde
ra mendazmente ante un tribunal tal para excluir la aplicación del de- sin mención de fuentes, ORTIZ Mu- antiguo la penalidad por ese título
del crimen, imputándole a terce- lito especial impropio es que las ÑOz, Nociones 1, 100 s.). En la me- exclusivamente a los intranei, casti-
ros hechos reñidos con la moral y circunstancias personales, por su dida, sin embargo, en que la distin- gando al partícipe extraneus (y desde
hasta delictivos, proporcionándole propia naturaleza, sólo pueden re- ción por sí sola no aporta una luego también al autor extraneus)
además informaciones que habrían gir para aquéllos en quienes concu- justificación para el distinto trata- sólo a título de homicidio simple o
hecho más verosímiles sus dichos. rren (CURY, 645; GRISOLfA, 42). Por miento en materia de comunicabili- calificado. Así, en sendos casos de
Ni siquiera se plantea como posible qué, sin embargo, no habría de regir dad, algunos de sus partidarios ter- encubrimiento, SCS en Contra Do-
problema que el inductor no haya lo mismo para los delitos especiales minaron insistiendo en la idea de la rotea Moreno Pereira y otros (1880);
tenido la ·calidad de testigo exigida propios (en términos que no impli- indivisibilidad o unidad de título, Y SCA Santiago en Contra María
por el tipo (en sentido similar, an- quen reconocer el simple propósito pero entendiendo al parecer que ésta Hernández y otra (1945), especial-
tes, SCS en Contra Germán Pino de evitar una laguna de punibilidad sólo implicaba unidad del delito-ti- mente la segunda, donde no obstan-
Fuentes [1955], ETCHEBERRY, DPJ, como precio por un tratamiento po y no de la figura específica (espe-' te afirmarse la importancia de la
II,34). más moderado en los demás casos) cialmente GAETE, 25 s.; véase tam- unidad del título y de la accesorie-
374 375

I
 ART.14
dad, se agrega que el parentesco en
el parricidio no es constitutivo del
delito, sino un requisito especial,
personalísimo, independiente e in-
comunicable (ambas citadas por ET-
CHEBERRY, DPJ, Il, 18 s.). Fuera del
ámbito del parricidio, en la medida
en que la jurisprudencia afirma en
general la comunicabilidad sin dis-
tinciones (supra), los fallos en gene-
ral no se ven en la necesidad de afir-
mar un régimen especial para los
delitos especiales propios. Con todo,
es muy interesante la SCA Santiago
de 28 de octubre de 2005 (N° Legal
Publishing: 35897), por cuanto re-
cae en un delito especial propio
como es el de negociaciones incom-
patibles previsto en el Art. 240. En
la especie se condenó por ese título
al ex Director Nacional de la Cen-
tral Nacional de Informaciones
(CNI) por haber vendido en su cali-
dad de tal el tristemente célebre pre-
dio denominado "Villa Grimaldi" a
una sociedad en que tenían partici-
pación parientes suyos (hermana y
cuñado), parientes que (junto con
terceros que también habrían cola-
borado) fueron condenados como
cómplices del mismo delito no obs-
tante carecer de la calidad de em-
pleado público. La defensa de estos
condenados apeló de la sentencia
haciendo presente la incomunicabi-
lidad de dicha calidad y, en conse-
cuenCia, del delito previsto en el
376
II
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Art. 240, frente a lo cual la Corte de
alzada, siguiendo a ETCHEBERRY, Il,
83 s. aunque sin citarlo, afirmó: "4°.
Que corresponde abordar el tema
entendiendo que la regla del Art. 64
es amplia, esto es, que también se
aplica a estos casos y no sólo, cua.n-
do las circunstancias son indepen-
dientes del tipo penal. Por ello es
necesario distinguir si la circunstan-
cia juega tal papel en el tipo penal o
si desempeña el de verbo rector o
núcleo de la figura. Es decir, hay que
ver qué función cumple. Para esto la
doctrina propone suprimir in mente
la circunstancia y ver si la figura sigue
siendo delito o no. Si sigue siendo
delito aunque a otro título, quiere
decir que es una circunstancia agra-
vante incorporada a la figura. En
este caso, se comunica, según el ar-
tículo 64, o sea, sólo a aquellos par-
tícipes en quienes concurra o que
hayan tenido conocimiento. Si, en
cambio, desaparece el delito, se co-
munica a todos los partícipes, por-
que es el único título posible y el
extraño (extraneus) no puede ser
coautor ejecutor, pero sí puede ser
inductor o cómplice. Es decir, por
ejemplo, se puede ser inductor o
cómplice de prevaricación. 5°.
Que, en el caso de la negociación
incompatible, el tipo no puede
subsistir bajo otra forma o título.
La infracción es de la esencia de la
actividad del funcionario público.
HÉCTOR HERNANDEZ
La figura no requiere beneficio ni
perjuicio, es un delito formal. De
acuerdo con lo visto, se comunica-
ría a los demás partícipes, si éstos
han actuado con dolo, y pudiendo
ser inductores o cómplices". Tam-
bién es llamativo que en algunos
casos, no obstante la jurispruden-
cia mayoritaria, se haga un esfuerzo
por negar el carácter de delito espe-
cial del hecho en cuestión, tal como
hace, respecto del delito tributario
del Art. 97 N° 4 inciso segundo del
Código Tributario la SCS de 1 de
julio de 2008 (Cita Westlaw Chile:
CLlJURl280512008), donde a pro-
pósito del recurso de la condenada
como coautora del delito sin tener
la calidad de contribuyente se lee:
"8°. Que, los delitos tributarios es-
peciales como el que ha motivado
el presente recurso no constituyen
un ilícito de infracción de un deber
positivo y personalísimo, por lo tan-
to, puede afirmarse, como lo hace el
fallo recurrido, es plenamente posi-
ble la comunicabilidad de la cualifi-
cación personal de contribuyente a
los que intervienen en el hecho, con
tal que dicha calidad concurra al
menos en uno de ellos. El que la re-
currente no haya detentado en estos
acontecimientos la calidad de con-
tribuyente, no excluye su participa-
ción, toda vez que la mayor parte de
los tipos penales descritos en el Có-
digo Tributario no contienen una
ART.14
referencia a una obligación tributa-
ria específica cuyo incumplimiento
se encuentre especialmente sancio-
nado, sino que sancionan la lesión o
puesta en peligro de la Hacienda
Pública en cualquiera de las formas
descritas y, por lo tanto, se hallan
desvinculados de la calidad de con-
tribuyente del sujeto activo. (Alex
Van Weezel, Delitos Tributarios,
Editorial Jurídica de Chile, 2007,
pág. 113)". Ciertamente la argu-
mentación es contradictoria, porque
o bien se trata de un delito especial
y en ese caso lo que se quiere justifi-
car es que la calidad especial exigida
que se da sólo en uno o algunos de
los intervinientes puede comunicar-
se, o bien no se trata de un delito
especial (que es lo que se sugiere al
final), caso en el cual no se exige en
rigor ninguna calidad especial y la
comunicabilidad deja de ser un pro-
blema.
La tercera posición, sin repre-
sentación en la jurisprudencia pero
creciente en la literatura, sostiene
que en tanto no exista norma ex-
presa al respecto, las calidades per-
sonales nunca se pueden comunicar
el extraneus, de modo que éste sólo
puede responder por el delito co-
mún que le sea aplicable, si lo hay,
debiendo quedar impune en caso
contrario, que es precisamente lo
que pasa con los delitos especiales
377
ART.14 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.14

propios (RODRÍGUEZ / OSSAND6N, pena (mientras RoMAN, 52 ss., su- sobre comunicabilidad en el dere- responsabilidad de los extranei en el
135 s.; GuzMAN DALBORA, 393 y s.; gería la aplicación analógica del pre- cho chileno y consagrando una so- delito funcionario de torturas del
OSSAND6N, 8 s.; HADWA, 13; VAN cepto, se decantan posteriormente lución tan nítida, resulta contrain- Art. 150 A, con penas más bajas; o,
WEEZEL, 2007,115 s.; estos dos úl- por la aplicación directa ETCHEBE- tuitivo que justamente en los casos en cierta medida, del soborno en el
timos sin perjuicio de negarle lue- RRY, II, 81 ss.; POLlTOFF / GRIS OLÍA en que la punibilidad de la conducta Art.250).
go el carácter de delitos especiales / BUSTOS, 97 ss.; CONCHA, 197 ss.; se funda en términos absolutos en
propios a los delitos tributarios que GRISOLÍA, 29 ss.; CURY, p. 646 s.). la infracción de un deber especial y Tanto la segunda como la terce-
constituyen el objeto de sus respec- Por su parte, no es casual que los exclusivo del sujeto, la Ley le asigne ra posición, en cuanto dan lugar en
tivos trabajos; por mucho tiempo partidarios de la comunicabilidad menos importancia al carácter per- mayor o menor medida a la división
la sostuvo CURY, 1985, 242 s. [ya absoluta se hayan negado siempre sonal de dicho deber y lo extienda del título de imputación de modo
desde CURY, 1969, 269 ss.], quien, a darle cabida a este precepto en el indiscriminadamente a cualquiera que cada cual responda de acuerdo
sin embargo, la abandona en CURY, debate (así, por ejemplo, NOVOA, II, (VAN WEEZEL, 2007,115). Adicio- con las circunstancias personales
646 s.; mucho antes también BUNs- 210 ss.; GARRIDO, 1985, 381 ss.). nalmente, conspira contra la comu- típicas que lo afecten, plantean la
TER,35). Ahora bien, aunque es efectivo que nicabilidad (sea absoluta o relativa) cuestión inversa a la discutida has-
la norma de ningún modo es direc- la circunstancia de que en casos ta ahora (porque en rigor no es un
Las dos últimas posiciones en- tamente aplicable a los elementos particulares la Ley consagre expre- problema de comunicabilidad, sino
cuentran apoyo legal en el inciso del tipo que no tienen esa función, samente la punibilidad del extra- del tipo aplicable a cada intervinien-
primero del Art. 64 CP ("Las cir- como ocurre con las calidades per- neus en delitos especiales propios, te) de si el intraneus que es sólo par-
cunstancias atenuantes o agravantes sonales en los delitos especiales pro..: lo que sugiere que, en rigor, no es tícipe del hecho del extraneus puede
que consistan en la disposición mo- pios, lo que en principio deja in- ésa la regla. Esto es especialmente ser hecho responsable por el delito
ral del delincuente, en sus relaciones cólume la distinción de la segunda claro cuando la disposición no sólo especial en el que el autor extraneus
particulares con el ofendido o en otra posición, es difícil no dejar de ver representa una redundancia difícil naturalmente no ha incurrido. Des-
causa personal, servirán para atenuar en ella, a flrtiori, un poderoso argu- de justificar desde el punto de vis- de luego si se trata de delitos espe-
o agravar la responsabilidad de sólo mento en contra de dicha posición ta de la supuesta comunicabilidad ciales propios, en la medida en que
aquellos autores, cómplices o encu- yen favor de la tercera. Porque si la general (como es el caso, por ejem- por definición el autor extraneus no
bridores en quienes concurran"), que Ley ha querido categóricamente que plo, de la tipificación especial de la habrá realizado ningún tipo penal
consagra la incomunicabilidad de no se comuniquen las circunstancias presentación de testigos falsos en el simplemente no habrá delito algu-
las circunstancias atenuantes o agra- personales que atenúan o agravan la Art. 207, al lado de la tipificación no. La discusión se ha planteado en
vantes personales, sobre todo desde penalidad, no se aprecia por qué del falso testimonio en el Art. 206), rigor a propósito de los delitos espe-
que empezó a imponerse la tesis de habría de querer algo distinto res- sino que además implica un trata- ciales impropios, a partir de ejem-
que por "atenuantes" o "agravantes" pecto de aquellas circunstancias tí- miento que sólo puede calificarse de plos como el del marido que con-
no debían entenderse sólo aquéllas picas que constituyen el injusto (tal absurdo (por ejemplo, más benigno trata a un sicario para que mate a
designadas explícitamente con ese es el argumento del primer CURY, en casos manifiestamente más gra- su mujer, planteándose la cuestión
carácter (fundamentalmente en los 1985, 243; apoyado por GRISOLÍA, ves) si realmente ésa fuera la solu- de si el marido responde sólo como
Arts. 11 a 13 CP), sino también los 37, si bien este último sólo respecto ción general del derecho vigente inductor de homicidio calificado
elementos del tipo que tuvieran el de los delitos especiales impropios). (como es el caso, por ejemplo, de o como inductor de parricidio. Al
efecto de aumentar o disminuir la Siendo ésta la única norma expresa la regulación en el Art. 150 B de la respecto la literatura afín a la inco-
378 379
ART.14
municabilidad del vínculo ha sido
más bien parca (sólo se pronun~ian
contra el castigo a título de parri-
cidio, defendiendo en este punto
una accesoriedad estricta, POLITOFF
/ GRIS OLÍA / BusTos, 100 s.). Por el
contrario, la tendencia jurispruden-
cial es en principio a dividir el títu-
lo, imponiendo al intraneus la pena
correspondiente al parricidio, aun
cuando sólo haya sido partícipe y
no autor en sentido estricto. Esto es
particularmente claro en los casos de
inducción. V éanse al respecto SCS
en Contra Luis Alberto Martínez y
otros (1953), SCA Concepción en
Contra Domingo Carvallo y otra
(1884) y SCA Valparaíso en Contra
Carlos Díaz Orrego y otro (1959),
todas en casos en que el cónyuge o
hijo había inducido a otro a matar
al propio cónyuge o al padre (todas
citadas por ETCHEBERRY, DPJ, II,
14 s.). Más recientemente; la SCA
San Miguel de 31 de enero de 1990
(Gaceta Jurídica N° 117 [1990], 68;
y la SCA San Miguel de 9 de agos-
to de 1999 (Gaceta Jurídica N° 230
[1999], 151) que hacen responder a
la mujer que facilitó los medios para
que se matara a su marido (dejando
la puerta abierta) ya la que indujo a
un tercero a matar a su marido como
coautora e inductora de parricidio,
respectivamente, en circunstancias
en que el autor inmediato o direc-
to fue condenado por homicidio
380
CÓDIGO PENAL COMENTAD0
calificado (en ambos casos hay pre-
vención del ministro Carlos KÜNSE-
MÜLLER, quien estuvo por condenar
a la mujer como coautora o induc-
tora sólo de homicidio calificado,
haciendo valer principalmente el
carácter accesorio de su conducta y
la importancia del que, a su juicio,
era el único tipo penal realizado en
la especie). Algo distinto se aprecia,
sin embargo, en casos de. complici-
dad, en los que se tiende a aplicar
al intraneus el mismo título de im-
putación aplicado al autor. Véase al
respecto SCA La Serena en Contra
Emilio Chávez y otra (1875), SCA
Santiago en Contra José Miguel
Escobar Bello y otro (1948) y SCA
Santiago en Contra Anselmo Mar-
tínez y otros (1952), las que lue-
go de calificar como cómplice a la
mujer que ha colaborado con quien
le da muerte a su marido, declaran
que debe ser considerada cómplice
del mismo delito en que ha incu-
rrido el autor, esto es, homicidio
y no parricidio en todos los casos
(sentencias citadas por ETCHEBERRY,
DPJ, II, 17 s.). Lo mismo rige para
la más reciente SCS de 30 de ene-
ro de 1989 (recurso de queja, Cita
Westlaw Chile: CLlJURl5011989),
en que, contra la calificación inicial
hecha por la Corte de Concepción,
se calificó de cómplice a la mujer
que habría colaborado con el homi-
cida de su marido (por omisión: por
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.14
no oponerse cuando el homicida, Respecto de lo primero, desde luego
su amante, le comunicó la inten- no está en duda que el comienzo de
ción de matar a su marido, véase la tentativa debe estar dado desde
Comentario al Art. 16), para luego la perspectiva del autor y no la del
aplicarle la pena correspondiente al partícipe, pero se plantean dudas
cómplice de homicidio, no de parri- respecto de cuándo debe entenderse
cidio. La diferencia de trato entre la que ha comenzado la tentativa en los
inducción y la complicidad es curio- casos de autoría mediata. Al respec-
sa y sugiere que más que la consi- to hay dos soluciones en doctrina.
deración de las circunstancias perso- Conforme a la llamada "solución
nales como elementos que siempre global" el comienzo de la tentativa
definen el título de imputación de está dado desde la perspectiva del
cada interviniente en el hecho, con hombre de adelante instrumenta-
independencia de su carácter de au- lizado de acuerdo con los criterios
tor o partícipe, a ella subyace, con- que rigen el asunto tratándose de
tra la opinión de toda la doctrina, autores individuales. Por su parte,
la consideración del inductor como la llamada "solución individual"
genuino autor (no sólo en términos postula que dicho inicio debe fijarse
penológicos, sino también materia- desde la perspectiva del hombre de
les) en virtud del Art. 15 (véase al atrás, concretamente en el momen-
respecto Comentario al Art. 15). to en que éste deja la suerte de la
ejecución en manos del hombre de
Además de estos "principios" adelante, esto es, cuando pierde el
que rigen la relación entre autores y control sobre el instrumento, con la
partícipes, la distinción entre auto- consiguiente anticipación de la rele-
ría. y participación, particularmente vancia penal de la conducta del autor
entre autoría mediata e inducción, mediato. Al respecto, si bien no pue-
tiene relevancia en materia de ini- de hablarse de un asunto completa-
cio de la tentativa y de interposi- mente zanjado, en la doctrina chile-
ción de personas entre el "hombre na predomina la solución individual
de adelante" y el "hombre de atrás". (GARRIDO, 1984, 125 s.; CURY, 608;
La importancia de estas cuestiones POLITOFF / MATUS / RAMíREZ, PG,
radica en que, más allá de la eviden- 403; HERNÁNDEZ, 2007, 29; de otra
te diferencia simbólica, atendida la opinión NAQUIRA, 2005, 130 ss.; y
equiparación de penas prevista por MAÑALICH, 2010, 393; diferencia-
la ley, constituyen las consecuencias damente VAN WEEZEL, 2008, 364
prácticas relevantes de la distinción. ss. y passim), con lo cual ya habrá
381
--
I
ART. 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
tentativa punible del autor mediato Respecto de lo segundo, mientras la
cuando éste pierde el control sobre el "inducción de inducción" o "induc-
hombre de adelante instrumentali- ción en cadena" es atípica (infta), es
zado, aunque este último no alcance perfectamente posible la instrumen-
a satisfacer en cuanto tallos reque- talización de una cadena de sujetos
rimientos generales de la tentativa. en la autoría mediata.
Artículo 15. Se consideran autores:
1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una
manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir
que se evite.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios
con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte
inmediata en él'.
BIBLIOGRAFÍA: BusTos, Juan: El delito culposo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1995; CURY,
Enrique: Derecho penal. Parte general, 1" edición, T. 11, Editorial Jurídica de Chile, Santia-
go 1985; CURY, Enrique: "El concepto del autor mediato como categoría imprescindible
en la interpretación de la Ley penal chilena", Revista Chilena de Derecho, Vol. 12 (1985),
35-53; CURY, Enrique / MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 14 a 17", en POUTOFF
/ ORTIZ, Comentario, pp. 229-256 44 ; ETCHEBERRY, Alfredo: Participación criminal, Ediar-Co-
noSur, Santiago 1988; FERNÁNDEZ, Miguel Ángel: "Inconstitucionalidad de responsabilizar
penalmente a los agentes encubiertos", Gaceta Jurídica N° 217 (1998), 18-26; FONTEClllA,
Rafael: Concursos de delincuentes, de delitos y de leyes penales y sus principales problemas
jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1956; GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución
del delito. Autoría y participación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1984; GuzMÁN DAL-
nORA, José Luis: "El caso chileno", en kIBOS, Kai (coordinador): Imputación de crímenes de
los subordinados al dirigente, Temis, Bogotá 2008, pp. 71-86; HERNÁNDEZ, Héctor: "Apuntes
sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de empresa", Revista de'
Estudios de la Justicia N° 10 (2008), 175-198; MACJ(¡NNON, John: Autoría y participación y
el delito de receptación, LexisNexis, Santiago 2004; MAÑAUcH, Juan Pablo: "Condiciones ge-
nerales de la punibilidad", Revista de Derecho (UA!) N° 2 (2005), 387-481; MAÑALlCH, Juan
Pablo: "Miedo insuperable y obediencia jerárquica", Revista de Derecho (UACh), Vol. XXI
Para la selección y valoración de la jurisprudencia pertinente a este artículo fueron
fundamentales las referencias y observaciones críticas de Jaime Couso.
44 Si en general no se cita este texto es porque existen exposiciones posteriores del tema
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (MATUS, en conjunto con Po-
LITOFF y RAMfREZ), que parecen expresar mejor el exacto pensamiento de cada uno.
382
1I
HÉCfOR HERNÁNDEZ ART.15
N° 1 (2008), 61-73; MAÑAUcH, Juan Pablo: "La estructura de la autoría mediata", Revista de
Derecho (PUCV) T. XXXN (2010-1), 385-414; MArus, Jean Pierre: "Causales de exclusión de
la responsabilidad penal en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes del Art. 5° inciso
segundo de la Ley N° 19.366", Cuadernos Judiciales N° 4 (2001), 33-62; NÁQUlRA, Jaime:
"El dominio funcional del hecho: ¿coautoría o coparticipación?", en De Figueiredo Dias,
Jorge et al (directores): El penalista liberal [homenaje a Manuel de RivacobaJ, Harnmurabi,
Buenos Aires 2004, pp. 515-528; NÁQUJRA, Jainle: "Autoría mediata y tentativa", Revista de
Derecho (PUCV) T. XXVI (2005-1), 125-132; NovoA, Juan Pablo: "Responsabilidad penal de
los órganos directivos de la empresa", Actualidad Jurídica N° 18 (2008), 431-472; OSSAN-
DÓN, María Magdalena: "Delitos espeCiales y de infracción de deber en el Anteproyecto de
Código Penal", Política Criminal N° 1 (2006), A4, 1-22; PEÑA, Silvia: "Autoría y participa-
ción en el delito", Revista de Ciencias Jurídicas (Valparaíso) N° 3 (1972),85-128; POUTOFF,
Sergio: "El agente encubierto y el informante 'infiltrado' en el marco de la Ley N° 19.366
sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas", en POUTOFF, Sergio /
MArus, Jean Pierre (coordinadores): Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacien-
tes, ConoSur, 1998, pp. 53-87; POLlTOFF, Sergio: "El 'autor detrás del autor"', en POLlTOFF,
Sergio / MArus, Jean Pierre (coordinadores): Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito
de estupefacientes, ConoSur, Santiago 2000, pp. 333-414; POUTOFF, Sergio / MERA, Jorge: El
caso Schneider, Quimantú, Santiago 1972; Ríos, Jaime: "De la autoría mediata en general
y de si en Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de punibilidad", Política
Criminal N° 2 (2006), A4, 1-23; RODRÍGUEZ, Luis / OSSANDÓN, María Magdalena: Delitos contra
la (unción pública, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2005; SOTO, Miguel: "La noción de
autor en el Código Penal chileno", Gacéta Jurídica N° 68 (1986), 13-53; VAN WEEZEL, Alex:
Delitos tributarios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007; VAN WEEZEL, Alex: "Interven-
ción delictiva", en VAN WEEZEL, Alex: Pena y sentido. Estudios de derecho penal, ARA, Lima
2008, pp. 275-292; VAN WEEZEL, Alex: "Intervención delictiva y garantismo penal", ZIS
8/2009, 432-445; YÁÑEZ, Sergio: "Problemas básicos de la autoría y de la participación en
el Código Penal chileno", Revista de Ciencias Penales T. XXXN (1975),49-64.
COMENTARIO
Héctor Herndndez
El precepto tiene su origen en ejecución del hecho, por un acto sin
el Art. 12 del Código español de el cual no se hubiera efectuado"), re-
1850, si bien con importantes mo- duciéndose el debate al N° 2 ("Los
dificaciones que le dan una fisono- que fuerzan o inducen directamente
mía propia. En un primer momen- a otros a ejecutarlo"), contexto en
to, la Comisión Redactora aprobó el cual se rechazó la propuesta del
un texto idéntico al peninsular, sin comisionado Reyes, basada en el
mayor discusión respecto del N° 1 Código belga, en orden a tratar se-
("Los que inmediatamente toman paradamente la fuerza ("No 2. Los
parte en la ejecución del hecho") y que fuerzan directamente a otros a
del N° 3 ("Los que cooperan a la ejecutarlo") y la inducción ("No 3.
383
--
I
ART.15
Los que por dones, promesas, ma-
quinaciones o artificios culpables,
hubieren provocado o inducido di-
rectamente a la perpetración del de-
lito o falta"), haciéndose valer que el
concepto de inducción del Código
español cubría la misma idea expre-
sada en la propuesta, de lo que se
dejó expresa constancia (sesión 10,
de 24 de mayo de 1870, Actas, 17
s.). Con posterioridad, en la sesión
125, de 4 de abril de 1873 (dice por
error 1872), "después de un deteni-
do examen, se resolvi6 modificar la
redacción de los tres números de que
consta, a fin de comprender con bas-
tante claridad: 1° al ejecutor directo
del delito; 2° al ajente que le ayuda
a realizarlo i con su cooperación o
mera presencia ampara o autoriza su
perpetración; i 3° por último, al que
ordena u obliga a ejecutar el delito.
En el primer caso se hallará el ase-
sino que toma el puñal i hiere; en
el segundo, el que proporciona ese
puñal para que se dé la muerte, o
contiene a los que pudieren ausiliar
a la víctima, o concurriendo al ase-
sinato de concierto con los asesinos,
presencia la ejecución del crimen i
aumenta la fuerza i poder de aqué-
llos con su sola concurrencia aun sin
tomar parte directa en la acción. El
tercer caso abraza a los que por dádi-
va, promesa, violencia u otro modo
semejante obtienen la perpetración
del delito por manos ajenas, aun
384
CÓDIGO PENAL COMENTADO
cuando se hallen distantes del lugar
en que se ejecuta" (Actas, 223). So-
bre esa base se encargó al comisio-
nado Renjifo una redacción del ar-
tículo que fue presentada y aprobada
en la sesión siguiente, de 16 de abril,
con la siguiente constancia: "En el
tercer caso es necesario que exista
copulativamente con las circunstan-
cias, facilitar los medios o presenciar
el delito, el concierto previo para
cometerlo; pues sin este requisito, se
considerará al reo cooperador pero
no autor. Además es necesario que
en la primera circunstancia el acto
se lleve a cabo con los medios faci-
litados, pues si se usara de otros, no
tendrá aplicación este artículo sino
el siguiente" (Actas, 224).
CONSIDERACIONES PREVIAS
La doctrina penal chilena exhi-
be una gran dispersión de pareceres
en cuanto al concepto de autor. La
discusión está condicionada, como
es natural, por el Art. 15, que, a di-
ferencia de otras regulaciones que
se aprecian en el derecho compa-
rado, señala con cierto grado de
detalle quienes "se consideran" au-
tores. De este modo, además de la
discusión estrictamente teórica,
cualquier toma de posición, inclu-
so para aquéllos que entienden que
la autoría fluye directamente de la
realización de los tipos de la parte
HÉCTOR HERNÁNDEZ
especial, debe hacerse cargo de los
alcances de dicho artículo, respecto
del cual se discuten básicamente tres
cuestiones:
a) Si regula todos los casos de eje-
cución delictiva o solamente aquéllos
(todos o algunos) en que interviene
más de una persona.
b) Si todos los casos que regu-
la son de genuina autoría o si, por
el contrario, regula también (yen
qué medida) casos de participación
equiparados sólo penológicamente
a la autoría por razones de política
criminal.
c) Qué forma de autoría (o de
participación equiparada) se regula
en cada uno de los números del pre-
cepto.
Como es obvio, la respuesta a
todas estas preguntas supone una
respuesta sobre los alcances específi-
cos de cada uno de los casos tratados
en el Art. 15. En este contexto, sin
embargo, como ejemplo paradig-
mático de desarrollo dogmático de
la parte general, es bastante evidente
la influencia recíproca entre el tra-
bajo interpretativo específico y la
concepción que se adopte respecto
de la estructura y función sistemá-
tica del Art. 15, de modo que en
muchos casos es esto último lo que
ART. 15
determina el resultado de lo prime-
ro, y no Viceversa.
Pues bien, para todas estas pre-
guntas, que también se influyen
recíprocamente, hay distintas opi-
niones en la literatura, dando lu-
gar a un cuadro considerablemente
diferenciado. Para los efectos de la
exposición, sin embargo, en vez de
seguir el orden del Art. 15 o hacer
una presentación detallada de cada
una de las posiciones a su respecto,
se seguirá un esquema conceptual
de uso común en la doctrina chile-
na, que distingue entre autoría in-
mediata o directa, autoría mediata y
ca autoría, sintetizando a propósito
de cada una de ellas el estado de la
discusión a su respecto.
DELITOS DE DOMINIO Y DELITOS
DE INFRACCIÓN DE DEBER
Desde el punto de vista teórico
se aprecia una importante influencia
de la llamada doctrina del dominio
del hecho a la hora de formular y
delimitar las distintas formas de au-
toría (a la primera aproximación de
YAÑEZ, 58 ss.; se sumaría SOTO, 14
Y ss.; Y muy decididamente CURY,
591 ss.; también en general POLI-
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 399),
sin perjuicio de las desviaciones que
impone, real o presuntamente, la
letra de la ley. En principio no rige
385
r
ART.15
lo mismo para la jurisprudencia,
que en general se limita a afirmar
o a desechar la autoría a partir de
la letra del Art. 15, con bastante
prescindencia de cualquier esquema
conceptual.
Ahora bien, ha sido precisamen-
te la acogida de la doctrina del domi-
nio del hecho lo que ha llamado la
atención sobre la existencia de delitos
respecto de los cuales la atribución
de autoría no pasaría por el dominio
del hecho sino por la infracción de
un deber especial, dando lugar a los
llamados delitos de infracción de
deber. Durante mucho tiempo la
única consideración de las particu-
laridades de estos delitos (en rigor,
de los llamados delitos especiales
propios, categoría que si bien no
es equiparable, tiene al menos una
extensión similar) se dio a propó-
sito de la llamada "comunicabili-
dad", esto es, de la posibilidad de
que puedan ser partícipes aquéllos
sobre los que no pesa el deber es-
pecial que sirve de fundamento al
tipo (véase Comentario al Art. 14).
En los últimos años, sin embargo,
se ha venido reflexionando, ade-
más, sobre la forma de ejecución
relevante a título de autoría en estos
delitos (incipientemente SOTO, 51
s.; CURY, 616 ss.; OSSANDÓN, 6 ss.
y passim; parcialmente POLITOFF /
MATUS / RAMfREZ, PG, 400, 406;
386
CÓDIGO PENAL COMENTADO
VAN WEEZEL, 2007, 116). Si bien
el cuadro de las opiniones dista de
estar asentado, además del consenso
en cuanto a que sólo puede ser autor
el sujeto especialmente obligado, lo
que en realidad no importa gran
novedad, parece ir imponiéndose
la opinión de que cualquier forma
de infringir el deber especial reali-
zaría el tipo de autoría (OSSANDÓN,
6 s.; aparentemente CURY, 617, sin
perjuicio de la relevancia que le atd-
buye al dominio del hecho en la re-
lación entre los intranei en 617 s.;
tal como lo hiciera en su momento
SOTO, 51), con independencia de las
prescripciones del Art. 15 (explícita-
mente CURY, 620), presupuesto este
último que podría fundarse en que,
siendo siempre individual el deber
personal, el especialmente obligado
siempre es autor individual o, in-
terviniendo otros, autor accesorio
(VAN WEEZEL, 2007, 116). Lo co-
herente con esta concepción sería
entender que el especialmente obli-
gado es siempre autor inmediato
o directo, nunca coautor ni autor
mediato, aunque sean otros los que
realizan materialmente la conducta
típica o se requiera de su aporte de
otros para dicha realización (OSSAN-
DÓN, 6 s.), pero esta conclusión no
es compartida por toda la doctrina
(CURY, 619; POLITOFF / MATUS / RA-
MÍREZ, PG, 406; MAÑALICH, 2010,
408 ss.). En cuanto al extraneus, se
HÉCTOR HERNÁNDEZ
sostiene que sólo puede ser partí-
cipe (CURY, 617, 619, 647; POLI-
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 400
[delitos de omisión impropia], 406
[delitos especiales]; OSSANDÓN, 8
s.), lo que conduce nuevamente a la
mencionada cuestión de la comuni-
cabilidad. En ese contexto, los que
afirman la comunicabilidad parecen
sugerir al mismo tiempo un trata-
miento más benigno para el que no
está especialmente obligado, pero lo
cierto es que en la medida en que
no se excluya convincentemente la
aplicación al extraneus del Art. 15
(cuyos alcances se revisan a conti-
nuación), en la mayoría de los casos
no será posible asegurar ese resul-
tado (así, por ejemplo, CURY, 617,
619, aunque sostiene primero que
el extraneus es cómplice, se advier-
te que sólo lo dice desde un punto
de vista conceptual cuando el autor
termina lamentando que la regula-
ción legal conduce a que se le cas-
tigue como autor en 647 con nota
al pie N° 304; sin lamentos POLI-
TOFF / MATUS / RAMfREZ, PG, 406;
lo sostenía también en su momento
SOTO, 52).
Esta breve síntesis de una discu-
sión muy incipiente, al menos en su
conciliación con el derecho positivo,
autoriza que la exposición siguiente
se dedique exclusivamente al trata-
miento de los llamados delitos de
ART. 15
dominio u organización. Algo si-
milar rige para la calificación como
autoría o participación de la respon-
sabilidad por omisión impropia de
los garantes, que entre nosotros ape-
nas se ha discutido, en circunstan-
cias que en la literatura comparada
se debate intensamente si el garante
que no impide el delito que comete
activamente otro responde siempre
como autor (como opinan los que
creen que los delitos de omisión
impropia son delitos de infracción
de deber), responde siempre como
partícipe o responde bajo una u
otra calidad según el sentido y peso
relativo de la omisión. Atendida la
relevancia que se le atribuye a la
dogmática de la omisión impropia
en la imputación de responsabilidad
en contextos complejos, como es,
por ejemplo, el ámbito empresarial
(cfr. HERNÁNDEZ, 175 ss.; NOVOA,
2008, 431 ss.; VAN WEEZEL, 2009,
432 ss.), urge dilucidar ésta y otras
cuestiones que plantea la relación
entre omisión impropia y reglas de
autoría y participación.
AUTORÍA INMEDIATA O DIRECTA
Autor inmediato es el que reali-
za directamente ("de propia mano")
todos y cada uno de los presupues-
tos del tipo penal, siéndole objetiva
y subjetivamente imputable el he-
cho punible. Puede actuar en solita-
387
ART.15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
rio (autor individual), pero también hipótesis en la segunda parte del
favorecido de algún modo por el N° 1: "los que toman parte en la
aporte de otro sin que exista con- ejecución del hecho ... impidiendo o
cierto previo (autor accesorio). procurando impedir que se evite").
Al respecto puede decirse que, aun-
Al menos respecto de la autoría que la tipicidad de la autoría acceso-
individual, la opinión ampliamente ria también puede desprenderse del
dominante entiende que la tipicidad respectivo tipo penal, bien podría
de la autoría inmediata se desprende ser que la Ley haya resuelto despejar
directamente de cada tipo penal, sin cualquier duda a través del Art. 15
necesidad de "pasar" por el Art. 15, N° 1, lo que explicaría, por ejem-
porque evidentemente el que realiza plo, que dicho precepto no exigiera
el tipo sería castigado por el mismo concierto previo.
aunque no existiera este artículo
(también se hace presente que todas Como se ha dicho, la autoría
las hipótesis del Art. 15 implican inmediata o directa supone la ínte-
una pluralidad de sujetos, incluso gra realización del tipo penal. Cuan-
la del N° 1, que se refiere a los que do el sujeto no logra esa re,alización
"toman parte" en el hecho; mantie- íntegra, sólo responde por el hecho
nen esta posición NOVOA, II, 183.; efectivamente cometido (por ejem-
CURY, 597; YÁÑEZ, 56; SOTO, 44, plo, lesiones u homicidio frustrado),
46; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, a menos que se den los requisitos de
PG, 400; de otra opinión [la autoría la coautoría (infta), único caso en el
individual está regulada en el Art. 15 que la consumación del delito por
N° 1] LABATuT, 1, 197; y en la ac- parte de un coautor se le puede im-
tualidad GARRIDO, II, 395 ss.). Con putar como hecho propio. Esto no
todo, la práctica judicial invariable- parece verlo siempre la jurispruden-
mente califica al autor individual cia, que no duda en aplicar el N° 1
como autor en los términos de la en casos de realización sólo parcial
primera parte del Art. 15 N° 1 ("los del tipo penal, desentendiéndose
que toman parte en la ejecución del al menos formalmente (porque pa-
hecho ... de una manera inmediata y rece requerirlo de modo tácito) de
directa'). En lo que respecta al au- la comprobación de los requisitos
tor accesorio las posturas son menos de la ca autoría. Así, por ejemplo, la
nítidas (bajo la denominación auto- SCA Concepción en Contra Adeli-
ría [inmediata] indirecta, GARRIDO, na Salas y orro (1935) se hace car-
II, 400 s. ve la regulación de estas go de un caso en que la imputada
388
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.15
y su amante fueron sorprendidos en AUTORÍA MEDIATA
adulterio por el marido de aquélla,
produciéndose una lucha entre los Es autor mediato quien ejecu-
dos hombres, contexto en el cual ta un hecho propio a través de otro
ella le da un fuerte golpe en la ca- cuya conducta se instrumentaliza.
beza a su marido (suficiente como Si en efecto se trata de una forma
para causarle la muerte, aunque no que no se deja reconducir al menos
instantáneamente) que lo hace caer, parcialmente a la autoría inmediata
situación que aprovecha el amante (o incluso a la inducción) ha sido
para estrangularlo (citada por ET- debatido en Chile. Como es obvio,
CHEBERRY, DP], II, 27). La Corte ésta es la única objeción pertinen-
los condena a ambos como autores te, pues pone en duda la necesidad
del hecho consumado "ya que uno y conceptual de la categoría como
otro procedieron a ejecutar directa presupuesto para el adecuado tra-
e inmediatamente actos suficientes tamiento de los casos (así NOVOA,
por sí solos para producir la muer- II, 161 s.; GARRIDO, 1984, 307 s.).
te", lo que, sin embargo, respecto Por el contrario, que todos los ca-
de .la mujer que no mató a su ma- sos que bajo ese nombre se plantean
rido sólo es aceptable si ha habido estén cubiertos por la Ley (así, apa-
coautoría (lo que probablemente se rentemente, ETCHEBERRY, II, 98) es,
podía deducir de las circunstancias), en realidad, un presupuesto para
pues de lo contrario sólo corres- la relevancia práctica de cualquier
pondía una condena por parricidio forma de autoría o participación
frustrado o, eventualmente, sólo y no dice nada sobre su necesidad
por lesiones consumadas. Distinto conceptual (sobre todo esto, todavía
es el caso de la SCS de 25 de abril en tono polémico, CURY, 1985 b,
de 2006 (Cita Westlaw Chile: CL! 47 ss. y passim; más recientemente
]UR/797/2006), donde correcta- MAÑALICH, 2010, 391 ss.). En la ac-
mente se prescinde de la exigencia tualidad, sin embargo, se reconoce
de concierto previo en un caso de ampliamente su status dogmático
robo con intimidación porque cons- como forma autónoma de autoría.
ta que la recurrente había interveni- Respecto de su anclaje legal, sin em-
do tanto en la intimidación como bargo, las opiniones están divididas.
en la sustracción de especies, esto Mientras algunos sostienen que, al
es, aunque no lo explicite el fallo, igual que la autoría inmediata, su
porque realizó íntegramente el tipo tipicidad se desprende de los tipos
penal. penales de la parte especial (SOTO,
389
ART. 15
44, 46; POLITOFF I MATUS I RAMÍ-
REZ, PG, 398), otros la extraen de
distintos pasajes del Art. 15, como
luego se verá. Los principales casos
reconocidos en la doctrina chilena
son los siguientes (un buen resumen
puede verse en Ríos, 11 y ss.; propo-
ne una sistemática distinta, aunque
sin desarrollarla en sus detalles, MA-
ÑALICH, 2010, 399 ss.):
a) Casos de producción o apro-
vechamiento de error (en contra
sólo ETcHEBERRY, II, 97, quien ve
básicamente inducción). El error
provocado o aprovechado puede
ser, entre otros, un error de tipo (la
enfermera ignora el contenido letal
de la inyección), un error sobre una
autolesión atípica (la víctima ignora
que al activar el interruptor se va a
electrocutar) (para CURY, 596, 601,
estos casos son en realidad de auto-
ría inmediata; con detalle MAÑA-
LICH, 2010, 405 ss., introduciendo
en nuestra discusión la disyuntiva
entre la teoría de la exculpación y la
teoría del consentimiento), un error
de prohibición (el sujeto ignora que
para conducir ese tipo de vehículo
requiere una licencia especial), en
particular, sea que se le trate como
error de tipo, de prohibición o de
otro modo, un error sobre la con-
currencia del presupuesto fáctico de
una causa de justificación (el policía
cree que efectivamente existe la or-
390
CÓDIGO PENAL COMENTADO
den judicial de detención) o sobre
una causa de exculpación (el sujeto
cree que su vida está en grave peli-
gro y sólo puede salvarse provocan-
do la muerte de otro). El caso limite
es el del sujeto que actúa con dolo
y de modo plenamente responsable,
pero a quien se le oculta un aspecto
que atinge al sentido concreto de su
comportamiento (por ejemplo, cae
en un error in persona), respecto del
cual la escasa literatura que ha abor-
dado el asunto concluye que hay
autoría mediata junto con la autoría
inmediata del hombre de adelante,
en una genuina hipótesis de "autor
detrás del autor" (CURY, 603 s.; Po-
LITOFF I MATus I RAMÍREZ, PG, 410
s.). Se discuten, además, casos en
que se forja una causa de justifica-
ción (CURY, 607 s.; POLITOFF I MA-
TUS I RAMfREZ, PG, 407 s.), cuyos
precisos alcances distan, sin embar-
go, de estar claros. Quienes se pro-
nuncian sobre el reconocimiento de
estos casos en el Art. 15 lo ven en
alguna de las alternativas del N° 1
de dicho artículo, referida a "los que
toman parte en la ejecución del he-
cho, sea de una manera inmediata y
directa (GARRIDO, II, 308, 311), sea
impidiendo o procurando impedir
que se evite" (CURY, 603 s., quien
antiguamente sostuvo que estaban
cubiertos por la segunda parte del
N° 2, bajo un concepto amplio de
"inducción" que comprendía tanto
HÉCTOR HERNÁNDEZ
la inducción stricto sensu como for-
mas de autoría mediata, cfr. CURY,
1985 a, 248).
b) Casos de coacción (en con-
tra GARRIDO, II, 402, 407, quien
restringe el concepto de .autoría me-
diata a las hipótesis de error o inim-
putabilidad del hombre de adelante,
y ve en la fuerza de la primera parte
del N° 2 siempre un medio de in-
ducción, no de autoría, aun cuando
el forzado esté exculpado [404,405
s.]; ni NovoA, II, 186; ni ETcHEBE-
RRY, II, 90 s., 97, se pronuncian res-
pecto de si se trata de una genuina
forma de autoría o bien de una de
participación). En general, se sos-
tiene que hay autoría mediata sólo
en los casos en que la coacción pro-
voca la exculpación del coaccionado
por inexigibilidad de otra conducta,
concretamente, fuerza irresistible o
miedo insuperable en los términos
del Art. 10 N° 9 (CURY, 598 s.;
PEÑA, 99; POLITOFF I MATUS I RA-
MfREZ, PG, 409; GuzMÁN DALBORA,
81; aparentemente WATUT, 1, 197
s.; aunque no lo consideren un caso
de autoría mediata, condicionan la
aplicación del N° 2 a la exención
de responsabilidad del forzado No-
VOA, II, 186; Y ETCHEBERRY, II, 91;
no se pronuncia GARRIDO, II, 406,
para quien constituye en todo caso
una forma especial de inducción).
La opinión dominante sitúa esta
ART.15
forma de autoría mediata en la pri-
mera parte del N° 2, referida a "los
que fuerzan ... directamente a otro a
ejecutarlo [el hecho]" ,entendiendo,
en consecuencia con lo ya dicho, la
fuerza como vis compulsiva (LABA-
TUT, 1, 197; PEÑA, 99; YÁÑEZ, 62;
CURY, 600 s.).
c) Casos de aprovechamiento
de un inimputable, concretamente
de una persona menor de 14 años
(Art. 10 N° 2, no obstante su equí-
voca redacción), o de quien padece
un trastorno mental permanente
o transitorio en los términos del
Art. 10 N° 1. Esta posibilidad se ha
acogido pacíficamente (LABATUT, 1,
197 s.; CURY, 607; GARRIDO, II, 402;
POLITOFF I MATUS I RAMÍREZ, PG,
409; pese a su escepticismo NovoA,
II, 160; en contra sólo ETCHEBERRY,
II, 97, quien ve sólo inducción), sin
perjuicio de que con seguridad me-
rece algunas diferenciaciones, pues
no es evidente que todo inimpu-
table pueda por esa sola razón ser,
en efecto, un mero instrumento en
manos del hombre de atrás (así tam-
bién BULLEMORE I MAcKINNoN, II,
121). Respecto del reconocimiento
de estos casos en el Art. 15 la litera-
tura guarda silencio.
d) Casos de aprovechamiento de
un instrumento que obra ampara-
do por una causa de justificación. Si
391
--
r
ART. 15
bien no se ha discutido intensamen-
te, la escasa literatura al respecto ha
reconocido esta variante (CURY, 607
s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
407 s.; MAÑALICH, 2010, 404 s.). No
se aborda, sin embargo, su posible re-
conocimiento en elArt. 15.
e) Casos de aprovechamiento
de un instrumento doloso no cua-
lificado por parte del especialmen-
te obligado en los delitos especiales
(POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
406; CURY, 619 s.; BULLEMORE /
MACKrNNON, Il, 121; MAÑALICH,
2010, 410 s.; diferenciadamente Ro-
DRÍGUEZ / OSSANDÓN, 139 ss.) y de
aprovechamiento de un instrumen-
to doloso que actúa sin el elemento
subjetivo especial exigido por el tipo
(POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
407). Tampoco se ha discutido a su
respecto el reconocimiento que le
brindaría el Art. 15.
Se ha discutido también la
cuestión inversa de si es posible la
autoría mediata del extraneus que
instrumentaliza al intraneus, como
sería el caso del particular que coac-
ciona o engaña al juez llevándolo a
realizar un acto constitutivo de pre-
varicación. Un sector de la doctri-
na considera que en estos casos no
puede hablarse de autoría mediata
por faltar en el hombre de atrás la
calidad exigida por el tipo (POLITOFF
392
CÓDIGO PENAL COMENTADO
/ MATUS / RAMÍREZ, PG, 89; tácita-
mente CURY, 620), salvo, claro está,
que se dé la excepcional circunstan-
cia de ser el hombre de atrás a su vez
intraneus, como se daba en princi-
pio en el caso resuelto por SCS' de
22 de mayo de 2001 (GacetaJurídi-
ca N° 251 [2001], 128) en que dos
funcionarios municipales falsearon
información en el sistema infor-
mático del que se servía un tercer
funcionario encargado de otorgar
padrones de vehículos motorizados,
quien en estos casos los otorgó in-
conscientemente con datos falsos. Si
bien es discutible que estos funcio-
narios hayan obrado con el preciso
"abuso del cargo" a que se refiere el
Art. 196 de la Ley del Tránsito, en
cuanto empleados públicos fueron
condenados como autores del deli-
to, en tanto que el particular con el
que estaban coludidos lo fue como
cómplice por no tener la calidad exi-
gida por el tipo. Fuera de estos casos
excepcionales la cuestión es si puede
castigarse de algún modo al extraneus
como partícipe del intraneus. Tratán-
dose de casos de coacción no debiera
ser problemático salvo el problema
de comunicabilidad, sancionar al
extraneus como inductor del intra-
neus no culpable, mientras que en
los casos de mero engaño parece im-
ponerse la impunidad, por faltar en
el hombre de adelante una conducta
típica y antijurídica a la cual pudiera
HÉCTOR HERNÁNDEZ
acceder el hombre de atrás, a quien,
por su parte, falta la calidad exigi-
da para ser autor (así CURY, 620; en
principio también RODRÍGUEZ / Os-
SANDÓN, 142, si bien terminan luego
afirmando que gracias a la fórmula
amplia del Art. 15 N° 2 el extraneus
es punible en todos los casos, sin dis-
tinción). No obstante, se puede citar
la extraña SCS en Contra Francisco
Bello Jiménez (1944) que califica
como inductor del delito de falsedad
ideológica del Art. 193 N° 4 (si bien
se le aplica el Art. 194 por ser parti-
cular) al sujeto que engaña al notario
sobre el estado de salud mental de su
madre compareciente, llevándolo de
este modo a hacer un atestado falso
(citada por ETCHEBERRY, DPJ, Il, 33
s.), si bien se trata manifiestamente
de un grueso error de interpretación
de los tipos de la parte especial, desde
luego porque el notario no hizo nin-
gún atestado falso (dejó constancia
de lo que efectivamente había perci-
bido) y porque los particulares sólo
cometen delito por sus dichos falsos
("falsedades ideológicas") en los ca-
sos previstos especialmente por la ley,
cual no era el caso en la especie.
f) Casos del instrumento que ac-
túa con dolo y de modo plenamente
responsable, pero en el marco de un
aparato organizado de poder. Si bien
este aspecto de la teoría del dominio
del hecho ha recibido cierta acogida
ART.15
en la literatura chilena sobre la base
del carácter fungible de los ejecuto-
res materiales y la omnipotencia de
quien controla la organización (ya
POLITOFF / MERA, passim; lo suge-
ría también YÁÑEZ, 62; luego POLI-
TOFF, 2000, 393 ss., 397; POLITOFF
/ MATUS / RAMÍREZ, PG, 411 ss.; y
siguiendo a estos últimos, Ríos, 18),
la opinión mayoritaria se decanta
por atribuirle al hombre de atrás
sólo la calidad de inductor (o even-
tualmente coautor), entendiendo
en lo fundamental que, a pesar del
contexto, el concreto dominio del
hecho sigue en manos del ejecutor
responsable o, en el último tiempo,
simplemente en base al principio de
(auto)responsabilidad sobre el cual
habría de fundarse la autoría (CURY,
606 s.; GARRIDO, Il, 402 s.; ETCHE-
BERRY, Il, 97; MAÑALICH, 2008, 70
s., sugiriendo la posibilidad de una
coautoría; GUZMÁN DALBORA, 81
ss.; implícitamente VAN WEEZEL,
2008,279 s.).
Respecto de esta última posible
hipótesis de autoría mediata, la juris-
prudencia, fundamentalmente a pro-
pósito de crímenes perpetrados con-
tra opositores a la dictadura militar
en el contexto de la actividad repre-
siva de los servicios de seguridad de
la época, parece reconocerle un es-
pacio sobre la base de considerar
que ciertas estructuras internas de
393
ART.15
las Fuerzas Armadas, en razón de su
férrea jerarquía y disciplina interna,
que aseguraba el control por parte
de los mandos superiores, consti-
tuían un aparato organizado de po-
der que sirvió de instrumento para
la ejecución de tales crímenes. Con
todo, el carácter muchas veces in-
consistente y cuando menos impre-
ciso de sus consideraciones, no per-
mite afirmar categóricamente que se
trata de una verdadera asunción de
la figura, de una estrategia argumen-
tativa para aplicar formas tradicio-
nales de autoría o participación (la
equiparación penológica de figuras
en el Art. 15 favorece sin duda la
ambigüedad) o, en fin, una vía de
reafirmación simbólica de la grave-
dad de los crímenes en cuestión. En
primer lugar debe citarse la senten-
cia de primera instancia dictada en
el llamado "caso Letelier" por el Mi-
nistro en Visita de la Corte Supre-
ma, señor Adolfo Bañados, por la
que se condenó a Manuel Contreras
y a Pedro Espinoza, director y jefe
de operaciones, respectivamente, de
la Dirección Nacional de Inteligen-
cia (DINA), como "coautores me-
diatos" (bajo expresa mención del
Art. 15 N° 2 en la variante de "for-
zar" a otro a ejecutarlo) del homici-
dio del ex Canciller Orlando Lete-
lier y de su secretaria Ronnie Moffitt,
que había sido perpetrado material-
mente en los Estados Unidos por el
394
CÓDIGO PENAL COMENTADO
ciudadano estadounidense y agente'
de la DINA Michael TownLey (sen-
tencia de 12 de noviembre de 1993,
Fallos del Mes, Año xxxv, noviem-
bre de 1993, edición suplementaria,
154 y s.). Las referencias a la autoría
mediata por dominio de un aparato
organizado de poder son bastante
explícitas: "Esta interrelación hu-
mana ha sido estudiada por Claus
Roxin ... y la caracteriza como el do-
minio de la voluntad que se produce
en un órgano de poder en que existe
una estructura jerarquizada, que
puede ser de índole militar, política,
ideológica, de Estado, etc., en que
los jefes emplean el instrumento de
poder que aquéllas le confieren,
dando las órdenes y pudiendo ha-
cerlas cumplir, intercambiando a los
ejecutores según su conveniencia, lo
que en la vida real anula o hace casi
imposible toda resistencia u oposi-
ción; aquel que imparte la orden es
el autor mediato ... Este es un estado
de cosas perfectamente asimilable al
de Townley, inserto como estaba en
la estructura jerarquizada y militar
de la DINA, en términos que si le-
galmente no podía ser compelido a
acatar esa orden, en la práctica el in-
Rujo, la autoridad y el ascendiente
del Director, a través de la orden
transmitida por el coronel Espinoza,
debió gravitar sin contrapeso en el
ánimo del agente de facto como
para poder afirmar que se encuentra
HÉCTOR HERNÁNDEZ
en la situación de quien es forzado
irremediablemente a cometer un
determinado acto". Con todo, el én-
fasis puesto en la posición subordi-
nada de TownLey también permite
conjeturar que el Ministro en Visita
en rigor estaba pensando en una
forma tradicional de autoría media-
ta por coacción, lo que se vería con-
firmado cuando excluye una posible
coautoría o una inducción en los si-
guientes términos: "la concertación
mencionada en ese número 3° im-
plica la idea de confabularse o deli-
berar en un plano de más libertad e
independencia que el que cabe su-
poner en la situación en que se ha-
llaba Townley, y por lo que concier-
ne a la inducción, ella consiste en
un proceso psicológico dirigido a
conquistar la voluntad de un terce-
ro, acto de persuación que nada tie-
ne que ver con el efecto coercitivo
que acaba de atribuirse al mandato
que recibió TownLey de parte del
Director de la DINA". En la.medi-
da, sin embargo, en que no llega a
afirmar que la coerción sobre Town-
Ley hubiera llegado a eximirlo de
responsabilidad, .al menos debe re-
conocerse que se está refiriendo a
una forma de autoría mediata dis-
tinta de las admitidas tradicional-
mente. Dudas similares plantea la
SCS de 8 de agosto de 2000 sobre
desafuero del senador Augusto Pi-
nochet Ugarte en el caso de la lla-
ART. 15
mada "Caravana de la muerte" (Re-
vista de Derecho [CDE] , año 1,
N° 2 [diciembre de 2000]), donde
se enfatiza la verticalidad del mando
castrense y las consecuencias de la
misma para el funcionamiento de la
organización: "Que es conocida la
gran importancia que tiene en una
Institución Armada de la República
la verticalidad del mando y la obli-
gación del inferior de cumplir es-
trictamente las órdenes del superior,
lo que de no hacer, puede significar-
le medidas disciplinarias, juicios mi-
litares, la destitución u otras más
graves cuando ocurren en tiempo de
guerra" (considerando 66°). Por su
parte, en la SCA Santiago de 5 de
julio de 2004 sobre desafuero del
mismo senador Pinochet en el caso
de la llamada "Operación Cóndor"
y en la sentencia de 5 de agosto de
2002 dictada por el Ministro en Vi-
sita, don Sergio Muñoz, en el caso
del homicidio del líder sindical Tu-
capel ]iménez, el énfasis en la misma
idea parece emplearse más bien
como argumento para desechar que
los mandos no hubiesen conocido
las actividades de sus subalternos.
Con todo, esta última sentencia agre-
ga elementos que vuelven a situarla
dentro de un posible ámbito de apli-
cación de la autoría mediata por do-
minio de aparatos organizados de
poder: "Existiendo pluralidad de su-
jetos activos, debe distinguirse la
395
ART.15
coautoría, la autoría mediata, la in-
ducción y la instigación. En el caso
de autos se encuentra establecida la
determinación criminal del procesa-
do Arturo Álvarez Sgolia, quien
propone a los demás encausados di-
rectamente o a través de otros, dar
muerte a Tucapel Jiménez Alfaro,
para lo cual expresa motivaciones de
conveniencia política y militar,
como es que dicha persona sería un
traidor a la patria, que estaría difi-
cultando la labor del Gobierno que
encabeza el Comandante en Jefe del
Ejército. Si se quiere produce un
compromiso de los demás partíci-
pes, quienes asumen su ideal crimi-
nal. Esta proposición, que no puede
calificarse de inducción, que es acep-
tada y asumida por otros en su reali-
zación material, sin reparos de nin-
guna naturaleza, permitiendo que
su planificación se concrete, en cuyo
desarrollo mantiene el dominio de
la acción, la cual de hecho fue sus-
pendida y luego de reiterada la vo-
luntad delictiva a los autores mate-
riales el día 24 de febrero de 1982,
quienes, con los medios que le fue-
ron proporcionados, ejecutaron la
acción al día siguiente, en cuyo de-
sarrollo estuvieron comunicados por
radio, descartándose toda posible
autonomía o independencia en el
actuar de Herrera Jiménez, Contre-
ras Donaire, Letelier Verdugo y los
demás autores materiales, puesto
396
CÓDIGO PENAL COMENTADO
que, de haber resuelto el encausado
Alvarez poner fin a la denominada
operación especial de inteligencia,
en todo momento pudo detener su
realización, comunicándose al efec-
to con el comandante del Cuerpo de
Inteligencia del Ejército para que
transmitiera su voluntad a Carlos
Herrera, Manuel Contreras, Miguel
Letelier y demás autores materiales"
(considerando 41 0 ). y en el caso del
asesinato del vocero del Movimien-:
to de Izquierda Revolucionaria
(MIR) Jécar Nehgme, la sentencia
de 26 de julio de 2006 dictada por
el Ministro en Visita, don Hugo
Dolmestch, condena expresamente
como autor mediato al Comandan-
te de la División Metropolitana de
. la Central Nacional de Informacio-
nes (CNI), Brigadier Enrique Leddy
(sin perjuicio de señalar que todos
los responsables son "coautores")
por las siguientes razones: "20 0 • Que
atendida la calidad de autor que
precedentemente se ha atribuido a
los seis acusados y para establecer
claramente la participación -y su
consecuente grado de responsabili-
dad en los hechos investigados- es
útil y necesario aclarar que en el pre-
sente caso y dada la estructura mili-
tar, jerarquizada y compartimentada
del organismo que participó en el
operativo en estudio, existió al me-
nos dos tipos de autores claramente
definidos: a) Los autores directos y
HÉCTOR HERNÁNDEZ
materiales de los delitos cometidos,
que son todos los participantes, me-
nos el Comandante de la División
Metropolitana de la Central Nacio-
nal de Informaciones, el Brigadier
don Enrique Leddy Araneda. Lo an-
terior es sin perjuicio de tener pre-
sente que no todos ellos, esto es, los
cinco acusados a que se refiere este
punto, realizaron una misma activi-
dad delictiva, en términos de su real
participación material en el hecho
investigado, considerando ésta tan-
to en su aspecto objetivo como sub-
jetivo, todo lo cual, como se dirá, no
altera su condición de coautores,
pero sí necesariamente debe reflejar-
se en la pena que en definitiva se les
impondrá; b) el autor mediato,
quien dio las órdenes pertinentes,
manteniendo siempre el control de
todas las acciones, atendida su com-
petencia y atribuciones, con lo que
ha adquirido la condición antes se-
ñalada en los delitos investigados, al
forzar a otros para su comisión,
. usando de su jerarquía y autoridad;
21 0 • Que en relación a la segunda
forma de autoría recién citada y para
centrar ésta a nuestro derecho posi-
tivo, procede recordar que el N° 2
del artículo 15 del Código Penal
considera autores de un delito a 'los
que fuerzan o inducen directamente
a otro a ejecutarlo'. Se explica, por la
doctrina, que 'Conforme al alcance
del artículo 15 y al pensamiento de
ART.15
la Comisión redactora, autor me-
diato es el sujeto que logra que otra
persona lleve a la práctica una ac-
ción delictiva por haberlo influen-
ciado directamente. En nuestra le-
gislación, en la autoría mediata, el
intermediador actúa dolosamente, y
no como simple instrumento; tiene
conocimiento de que comete un de-
lito forzado o inducido y, por ende,
si bien es mediador entre el que
fuerza o induce y el resultado, es
mucho más que un medio de ejecu-
ción, y por ello es también autor,
pero inmediato. El N° 2 del artículo
15 consagra legislativamente lo que
la doctrina denomina 'el autor de-
trás del autor, con las siguientes ca-
racterísticas: a) Coexisten dos accio-
nes, la del autor mediato, constituida
por el empleo de la instigación, y la
del autor inmediato, que material-
mente realiza el hecho, y b) Tanto el
autor mediato como el inmediato
actúan dolosamente en el mismo
sentido, de modo que este último
no es un instrumento del primero,
porque sabe lo que hace y la signifi-
cación de su actuar, que viene a ser
el efecto o consecuencia comple-
mentaria de la acción del inductor.
Se trata de dos acciones comple-
mentarias, de cuya concurrencia se
requiere para la existencia del delito:
sin el comportamiento del autor
mediato no se incurriría en delito'
(Etapas de la ejecución del delito,
397
ART. 15
autoría y participación. Mario Ga-
rrido Monu, Editorial Jurídica de
Chile 1984)". Por último, debe
mencionarse la importante SCS de
21 de septiembre de 2007 (redac-
ción del ministro don Alberto
Chaigneau) que resuelve favorable-
mente la solicitud de extradición al
Perú del ex presidente de ese país Al-
berto Fujimori por los delitos de ho-
micidio calificado, secuestro agrava-
do y lesiones gravísimas en los casos
"B arnos
. Al tos" y "La C antuta." Lue-
go de dar por razonablemente acre-
ditado que Fujimori habría propi-
ciado la creación de un organismo
represivo en las Fuerzas Armadas y
que luego de su creación habría co-
nocido las acciones que llevaba a
cabo, la Corte afirma que el requeri-
do habría tenido participación como
autor mediato en los delitos perpe-
trados por ese grupo. Sus razones las
sintetiza del siguiente modo: "Que
en este orden de ideas en la autoría
mediata el autor, obviamente, no
realiza o ejecuta una conducta típi-
ca, ya que mantiene el dominio de
la realización del hecho por un ter-
cero a quien su voluntad se somete a
sus propósitos. Según Claus Roxin,
junto al dominio de la voluntad por
miedo o por error, hay que contem-
plar la del dominio de la voluntad a
través de un aparato organizado de
poder. Lo característico es la fungi-
bilidad del ejecutor, quien no opera
398
CÓDIGO PENAL COMENTADO
como una persona individual sino
como un engranaje mecánico. A este
autor mediato le basta con controlar
los resortes del aparato, pues si algu;-
no de los ejecutores elude la tarea
aparecerá otro inmediatamente en
su lugar que lo hará sin que se perju-
dique la realización del plan total.
De lo anterior, podemos concluir
que será de vital importancia en ma-
teria de autoría mediata, la existen-
cia de una estructura organizada de
poder, ello por cuanto un superior
conservará el dominio de la acción
usando para tales fines dicha estruc-
tura. De esta manera, es claro que el
autor mediato será aquél que tenga
el poder de ordenar y conducir el
sistema sobre una voluntad indeter-
minada, ya que cualquiera sea el eje-
cutor de la orden delictiva, el hecho
se producirá" (considerando 97°). Y
en concreto: "1. El acusado ocupó
la posición más alta en el nivel es-
tratégico del Estado en general y
del Sistema de Defensa Nacional
en particular. Desde ese nivel ejer-
ció ostensible poder de mando para
la conducción política y militar di-
rectas de las estrategias de enfrenta-
miento contra las organizaciones
subversivas terroristas que actuaban
en el país desde inicios de la década
de los ochenta. 2. Desde su rol for-
mal de órgano central, esto es, de
ente formador y formulador de po-
líticas de gobierno, y como de jefe
HÉCTOR HERNANDEZ
supremo de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional, el acusado ... fue
configurando desde mil novecientos
noventa, conjuntamente con ... un
aparato organizado de poder en base
a las unidades centrales y derivadas
del SINA, las mismas que fueron
cooptadas en sus niveles más altos
de comando ( ... ) 4. En este domi-
nio, el objetivo central de gobierno
como la política definida, las estra-
tegias generales, y las órdenes de eje-
cución fueron dispuestas o transmi-
tidas por el acusado y retransmitidas
por los demás estamentos del apara-
to de poder organizado de muy di-
versas formas, plenamente compati-
bles con los esquemas informales o
paraformales que caracterizan a los
códigos de comunicación y manua-
les de actuación propios del sistema
de inteligencia, estratégica u opera-
tiva. 5. En tal contexto y praxis el
hilo conductor subyacente fue la eli-
minación de presuntos terroristas y
sus órganos o bases de apoyo ... 6.
Los delitos de asesinato y lesiones
graves ocurridos en Barrios Altos y
La Cantuta fueron acciones ejecuti-
vas de tales objetivos ... 7. Los deli-
tos de secuestro contra los agravia-
dos Gorriti y Dyer respondieron
también a disposiciones dadas y/o
avaladas directamente por el acusa-
do ... 8. Por lo demás, en todos los
delitos sub judice la condición fun-
gible de los ejecutores así como su
ART.15
disposición al hecho y su no rela-
ción directa ni horizontal con el
acusado, posibilitan afirmar la po-
sición de autor mediato de éste
como ente central con poder jerár-
quico de dominio sobre el aparato
de poder, cuyo automatismo cono-
cía y podía controlar a través de sus
mandos intermedios" (consideran-
do 745°).
COAUTOlÚA
Son coautores quienes ejecutan
conjuntamente el delito. Cuándo
se puede decir que tal es el caso y
cómo está regulado en el Código es
una cuestión muy discutida. Des-
de un punto de vista estrictamente
doctrinario existe bastante consen-
so en cuanto a que los requisitos de
la coautoría son la existencia de un
acuerdo de voluntades y un aporte
funcional al hecho común (CURY,
611 ss.; YAÑEz, 59 s.; GARRIDO, Il,
408 ss.; implícitamente POLITOFF
/ MATUS / RAMfREZ, PG, 416 s.).
Sobre cómo se expresa esto en la
Ley existe, sin embargo, gran discre-
pancia (de otra opinión POLITOFF /
MATUS / RAMÍREZ, PG, 416, quienes
hablan de "pleno acuerdo").
Por una parte, algunos auto-
res entienden que la coautoría está
regulada en el N° 1, referido a los
que "que toman parte en la ejecu-
399
ART.15
ció n del hecho, sea de una mane-
ra inmediata y directa, sea impi-
diendo o procurando impedir que
se evite". Si bien este precepto no
exige expresamente acuerdo de vo-
luntades, estos autores entienden
que se trata de una exigencia im-
plícita, en tanto que para conciliar
la suficiencia de c~alquier aporte
funcional con la exigencia legal de
participación "en la ejecución del
hecho" en las dos formas específi-
camente señaladas en el precepto,
interpretan ésta en términos am-
plios, no coincidentes con la ejecu-
ción del "hecho típico" (CURY, 613,
615; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
PG, 416, 418, 419). Asimismo,
entienden que el N° 3, referido a
los "que, concertados para su eje-
cución [la del hecho], facilitan los
medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar
parte inmediata en él", a pesar de la
exigencia expresa de concierto, en
la medida en que las formas de in-
tervención mencionadas de modo
expreso no necesariamente consti-
tuirán aportes funcionales, recoge
en rigor hipótesis de complicidad
equiparadas penológicamente a la
autoría por meras razones de con-
veniencia político-criminal (CURY,
615 s., aceptando, con todo, que
algunos supuestos captados por el
N° 3 pueden satisfacer las exigen-
cias de la coautoría; más drásticos
400
CÓDIGO PENAL COMENTADO
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
430 ss.).
De modo puntual se sostiene
también que todas las formas de au-
toría fluyen exclusivamente de los
tipos de la parte especial, de modo
que todas las hipótesis reguladas en
el Art. 15 serían formas de partici-
pación equiparadas penológicamen-
te a la autoría (NAQUIRA, 2004, 521;
parecía ser del mismo parecer PEÑA,
94, 95, 100, quien, sin embargo,
mantenía que si bien no habría re-
gulación expresa de la coautoría, ésta
cabría sin dificultades en el primera
parte del N° 1). Lo más relevante en
este contexto es, sin embargo, que
sólo pueden ser autores en general
y coautores en particular quienes
realizan la acción típica (NAQUIRA,
2004, 522 s., 525, 527 s.), distin-
guiéndose en ese sentido nítidamen-
te de la postura precedente.
Por otra parte GARRIDO, quien,
como se ha dicho, entiende que el
N° 1 se refiere sólo a autores inme-
diatos, básicamente individuales
(aunque no puede descartarse que
también accesorios), ve la regula-
ción de la coautoría precisamente
en el N° 3, tanto en razón del con-
cierto previo, exigido aquí de modo
explícito, como de que las formas
de intervención mencionadas por la
Ley manifiestamente le parecen su-
HÉCTOR HERNÁNDEZ
ficiente intervención (funcional) en
la ejecución del hecho (GARRIDO, II,
407 ss.).
Por último, otros autores en-
tienden que la coautoría está re-
gulada principalmente en el N° 3,
pero al parecer también en el N° 1
del artículo. Respecto del N° 3,
YÁÑEZ destacó en su momento
la importancia de la exigencia de
concierto previo, característico de
la coautoría, e hi~o presente que si
bien los dos supuestos de interven-
ción previstos por la Ley ("facilitar
los medios con que se lleva a efecto
el hecho" y "presenciarlo sin tomar
parte inmediata en él") eran muy
discutidos en la doctrina compara-
da, no pocos autores los conside-
raban genuinos casos de coautoría.
Con ello se refería a la discusión en
torno a si el concierto previo y un
aporte significativo en fase prepara-
toria puede "compensar" el déficit
que representa una aportación que
no se hace en fase ejecutiva; y por
la otra, si el apoyo moral que repre-
senta la presencia física en el lugar
y tiempo del hecho, mediando con-
cierto, tiene la relevancia suficiente
como para fundar autoría (YÁÑEZ,
60 s., con referencias). A partir de
esta constatación inicial de YÁÑEZ,
ha sido Miguel SOTO quien ha desa-
rrollado con especial claridad la idea
de que el N° 3 tendría por función
ART.15
específica zanjar, en sentido afir-
mativo, dudas interpretativas sobre
los límites de la coautoría (SOTO,
49 ss.), de lo cual, en todo caso,
desprende la necesidad de una in-
terpretación más estricta del N° 3,
que se haga cargo de la exigencia de
funcionalidad del aporte que es pro-
pia de la coautoría. Así, no sería su-
ficiente cualquier aporte ni bastaría
cualquier presencia, sino sólo aquél
y aquélla que fueran esenciales para
la ejecución del hecho. En caso con-
trario, a pesar del concierto previo,
se estaría frente a un caso de com-
plicidad (51). Respecto del N° 1, en
rigor el esfuerzo de YAÑEZ se limita-
ba a demostrar que, en virtud de la
exigencia común de "tomar parte en
la ejecución del hecho", los dos ca-
sos mencionados y no sólo el prime-
ro, esto es, no sólo el de quienes lo
hacen "de una manera inmediata y
directa", sino también el de quienes
lo hacen "impidiendo o procurando
impedir que se evite" (los primeros
serían los que realizan la conducta
nuclear del tipo [el "verbo rector":
matar, apropiarse, etc.], los segun-
dos los que realizaban otras conduc-
tas ejecutivas, típicas [v. gr. ejercer
violencia o intimidación sobre la
víctima en la violación o el robo] o
no [v. gr. inmovilizar al otro mien-
tras lo matan], YAÑEZ, 56 ss.) impli-
can la realización de acciones ejecu-
tivas, típicas o no (YÁÑEZ, 57, con
401
ART.15
expresa referencia a una concepción
objetivo-material, conforme a la
cual no son acciones ejecutivas sólo
las típicas, sino también las conec-
tadas inmediata y directamente con
la acción típica; incorrecta en ese
sentido la crítica en POLITOFF / MA-
TUS / RAMÍREZ, PG, 416 con nota
al pie N° 126, e implícitamente en
419 con nota al pie N° 139), dejan-
do en un segundo plano la posible
calificación de esos supuestos como
casos de coautoría. Más bien sugiere
lo contrario, en términos similares
a los de GARRIDO, cuando habla de
"autoría directa" o de "autores eje-
cutores" (YÁÑEZ, 63). En la medida,
sin embargo, en que asume que el
Art. 15 se refiere necesariamente a
la intervención de una pluralidad
de personas y que los ejemplos que
propone son de clara ejecución con-
junta en base a división del trabajo,
como cuando se intimida a la vícti-
ma mientras la violan o le sustraen·
sus pertenencias, o se la inmoviliza
mientras la matan (YÁÑEZ, 56 ss.),
no se ve por qué no podrían satis-
facer su concepto de coautoría, su-
puesto, naturalmente, que existiera
concierto previo. La prescindencia
de una exigencia expresa de con-
cierto en este caso puede explicar-
se porque, aun sin ese concierto,
quienes ejecutan el hecho son para
la Ley de todos modos autores, al
menos autores accesorios (también
402
CODIGO PENAL COMENTADO
en este punto el Art. 15 cumpliría
una función clarificadora, como lo
ve SOTO, 50 s.). En consecuencia,
podría entenderse que la coautoría
está regulada tanto en el N° 1 como
en el N° 3. A este esquema adheri-
rían MAÑALICH, 2005, 476 s.; Bu-
LLEMORE / MACKrNNoN, II, 127 s.; y
VARGAS, 199.
Cualquier toma de posición al
respecto supone una toma de posi-
ción previa sobre la conveniencia y
justicia de un concepto más extensi-
vo o más restrictivo de autor, y esto
no sólo desde un punto de vista con-
ceptual, sino principalmente desde
una perspectiva práctica vinculada
a la mayor o menor extensión del
Art. 15. Si realmente se está por un
concepto restrictivo de autor debe-
rían agotarse los esfuerzos por res-
tringir el ámbito de aplicación del
Art. 15 a verdaderos casos de auto-
ría, sin perjuicio de aceptar que ello
no siempre es posible y que puede
haber buenas razones para que sea
así, como se reconoce, por ejemplo,
respecto de la inducción (infra).
Desde esa perspectiva la lectura
iniciada por YÁÑEZ y profundizada
luego por SOTO parece la preferible.
En efecto, si bien la comprensión
restrictiva del N° 1 (exclusiva reali-
zación de conductas ejecutivas, no
sólo típicas) puede ser discutible, no
HÉCTOR HERNÁNDEZ
puede negarse que viene sugerida
fuertemente por la ley, en tanto que,
y esto es lo más importante, no aca-
rrea ninguna consecuencia perjudi-
cial para la debida y plena acogida
de toda forma de genuina coautoría
que no pudiera asilarse en el N° 1 en
razón de esa lectura restrictiva, con
lo cual los reproches de adscripción
a una teoría objetivo-formal caen en
el vacío. El punto verdaderamente
decisivo es si se pueden restringir los
alcances del N° 3. Éste era el punto
débil de la interpretación de YÁÑEZ,
a quien parecía bastarle que la exi-
gencia de concierto previo hiciera
sostenible conceptualmente, bajo
ciertos supuestos, la calificación de
los casos del N° 3 como de coau-
toría, pero sin aportar simultánea-
mente argumentos de restricción
de los mismos coherentes con ese
punto de partida, con lo cual sólo
lograba mutar la denominación de
las cosas (en ese sentido correcta la
crítica de CURY, 615 cuando acusa
una ampliación dudosa de la auto-
ría, si bien queda en lo conceptual,
porque él mismo asume entonces
que se trata de casos de complicidad
castigados como autoría). Porque en
ese plano, si se admite como correc-
ta la gran extensión que la práctica
le da al N° 3, decir que éste regula
casos de coautoría o de complicidad
equiparada a la autoría es una cues-
tión que en la mayoría de los casos
ART. 15
roza lo semántico. El giro clave en
esto lo da SOTO cuando, de la com-
prensión del N° 3 como regulación
de la coautoría, extrae como conse-
cuencia que los casos en cuestión,
al margen de que llevan implicados
supuestos muy dudosos en doctri-
na, deben interpretarse en todo lo
demás como genuinas formas de
coautoría, esto es, exigiendo que se
trate de aportes realmente relevantes
al hecho común (aporte funcional),
lo que importa una efectiva posi-
ble restricción, no sólo conceptual,
sino también práctica del art 15
(también MAÑALICH, 2005, 477,
quien habla de contribución ob-
jetiva y subjetivamente "esencial";
BULLEMORE / MACKrNNON, II, 127
s., quienes hablan de "dominio final
del hecho", entendiendo por tal la
facilitación de medios cuya ausen-
cia determinaría la imposibilidad de
verificar el hecho típico y una pre-
sencia imprescindible o difícilmente
reemplazable; VARGAS, 199 quien
habla, con clara influencia española,
de "cooperación necesaria", aunque
sin más explicitaciones).
De este modo, el N° 1 no sólo
abarcaría hipótesis de autoría acce-
soria (supra) sino también de coau-
toría, concretamente casos en los
que el aporte del coautor al hecho
común consiste en la realización de
conductas ejecutivas, típicas o no.
403
ART.15
La gran duda es la exigencia subje-
tiva de esta forma de coautoría, la
que resulta indispensable aunque la
Ley no diga nada al respecto, por-
que de lo contrario no habría forma
de imputarle como propio el delito
consumado a quien no lo ha consu-
mado de propia mano. Nótese que
lo que está en discusión no es 'que
el N° 1 considere autor al que toma
parte en la ejecución del hecho (sea
de una manera inmediata y directa,
sea impidiendo o procurando impe-
dir que se evite), sino la determina-
ción del hecho del que se le puede
considerar autor. Una alternativa
es exigir concierto previo tal como
hace el N° 3, asumiendo que si en
este caso la Ley no lo menciona espe-
cialmente es sólo porque el numeral
se aplica también a casos de autoría
accesoria. Otra posibilidad es hacer
bastar un dolo común (dolo de ha-
cer conjuntamente) que no alcance
las características del concierto pre-
vio (entendido aquí como reparto
más o menos formal de funciones),
exigencia menor que se justificaría
en atención a la mayor relevancia
atribuida a la realización de con-
ductas ejecutivas. El punto no ha
sido especialmente discutido, como
tampoco lo han sido los alcances
precisos del "concierto previo" (lo
denunCiaba YAÑEZ, 59), de modo
que se trata de una cuestión abierta.
En la jurisprudencia, la SCS de 28
404
CÓDIGO PENAL COMENTADO
de octubre de 2003 (Cita Westlaw
Chile: CLlJURl51/2003) distingue
expresamente entre dolo común y
concierto previo en un caso de vio-
lencias innecesarias con resultado de
muerte previstas en elArt. 330 N° 1
del Código de Justicia Militar. Los
tres imputados intervinieron en una
golpiza en la vía pública que le costó
la vida a la víctima, hecho que el tri-
bunal imputa como hecho común a
los tres: "Posiblemente ninguna de
esas aportaciones causó la muerte de
la víctima por sí sola, pero, aun sien-
do así, no cabe duda de que las con-
tribuciones de los tres procesados
permitieron que el acontecimien-
to total conducente a la muerte de
Percy Arana funcionara, sostenién-
dose las unas a las otras y lo que es
más grave provocando seguramente
otros ataques provenientes de infe-
riores jerárquicos de los procesados,
que se dejaron arrastrar por su ejem-
plo hasta ocasionar en conjunto el
vergonzoso desenlace letal del joven
peruano" (considerando 5°). Des-
de un punto de vista subjetivo la
Corte exige "que los intervinientes
se vinculen entre sí mediante una
resolución común sobre el hecho,
asumiendo cada cual, dentro del
plan conjunto, una tarea parcial,
pero esencial, que le presenta como
cotitular de la responsabilidad por la
ejecución de todo el suceso. La reso-
lución común de realizar el hecho es
HÉCTOR HERNÁNDEZ
la abrazadera que integra en un todo
las diferentes partes" (considerando
40), pero agrega que "ha de tenerse
presente que lo requerido no es un
acuerdo previo, ni menos el con-
cierto a que se refiere el artículo
15 N° 3 del Código Penal. Basta,
sencillamente, con una convergen-
cia de los dolos de los intervinien-
tes hacia la realización del tipo"
(considerando 60). Como fuera, al
menos debería ser claro que eso es
lo mínimo que se puede exigir en
el plano subjetivo para imputarles
a todos el hecho consumado, esto
es, para tratarlos como coautores.
y si bien la jurisprudencia no es
siempre especialmente explícita, sí
puede constatarse que es una cons-
tante. Baste como un ejemplo en-
tre muchos la SCS de 29 de febrero
de 1997 (Cita Westlaw Chile: CLI
JURl154/1997), que aplica el N° 1
a un grupo de sujetos que agredieron
con golpes de pies y manos y usando
cortaplumas a la víctima, lo que le
costó la vida, haciendo presente que
"todos los componentes del grupo
aunaron sus voluntades y esfuerzos
a tal fin". Dicho esto, puede decirse
que el N° 1 se aplica en general a
casos en que objetivamente varios
realizan acciones ejecutivas, que
pueden ser típicas, como el caso en
que entre varios golpean o hieren a
la víctima (los dos fallos precedente-
mente citados y SCA Talca en Con-
ART.15
tra Enrique Ramírez y otros [1912],
SCA Concepción en Contra Adelina
Salas y otro [1935], SCA Santiago
en Contra Óscar Meléndez y otros
[1962], todas citadas por ETCHEBE-
RRY, DPJ, Il, 26 ss.; SCA La Serena
de 11 de diciembre de 2007 [Cita
WestlawChile: CLlJURll112007]);
o en que unos acceden carnalmente
a la víctima mientras otros la sujetan
(fuerza en los términos delArt. 361)
(SCA Talca en Contra Ramón An-
tonio Rosales y otros [1911]; SCA
Concepción en Contra Óscar Ca-
rrasco y otros [1945], ambas citadas
por ETCHEBERRY, DPJ, Il, 28) o en
que unos agreden a la víctima mien-
tras otros sustraen sus especies (SCA
Val paraíso en Contra Osvaldo Serey
Soto-Aguilar y Guillermo Stevenson
Rojas [1971], ETcHEBERRY DPJ IV,
176) o, en fin, en que uno rompe
el vidrio del vehículo y el otro saca
la radio del mismo (SCA Rancagua
de 17 de abril de 2008, Cita West-
law Chile: CLlJURl474/2008), etc.
Pero también no típicas, como ocu-
rre con quienes sostienen a la vícti-
ma para que otro la mate o ayudan
a otro a que ingrese mediante escala-
miento al lugar del robo con fuerza
o, en aplicación de la segunda parte
del N° 1, con quien ahuyenta al pe-
rro de la víctima para que no pue-
da socorrerla mientras otro la mata
(SCS en Contra Luis López y otro
[1911], ETCHEBERRY, DPJ, Il,30).
405
ART.15
Debe reconocerse, en todo caso,
que aún se encuentran en la juris-
prudencia fallos que incluyen en
el N° 1 supuestos que difícilmente
pueden considerarse actos ejecuti-
vos, como es el caso de los vigilan-
tes (así SCA Santiago de 5 de mayo
de 2006 [Cita Westlaw Chile: CLI
JUR/998/2006]; SCA Temuco de
31 de agosto de 2007 [Cita Westlaw
Chile: CLlJUR/184712007]) o en
general de quienes prestan apoyo lo-
gístico o "cobertura" (SCA Santiago
de 22 de marzo de 2007 [Cita West-
law Chile: CLlJUR/11212007]), si
bien en general éstos se suelen tratar
correctamente en sede de N° 3.
Los demás casos de coautoría
estarían recogidos en el N° 3 y supo-
nen la existencia de concierto previo
y un tipo de aporte (facilitación de
medios o presenciarlo) no constitu-
tivo de conducta ejecutiva. Como se
ha dicho, aquí se favorece una inter-
pretación que exige además que ese
aporte sea de carácter esencial: faci-
litación de medios indispensables o
presencia considerada indispensable
por el resto). Debe reconocerse, sin
embargo, que en general la práctica
jurisprudencial no aplica restriccio-
nes de este tipo, y es normal que en
caso de concierto previo se vea rea-
lizado el N° 3, cualquiera que sea el
aporte al hecho. Así, por ejemplo,
para la SCA Rancagua de 9 de marzo
406
CÓDIGO PENAL COMENTADO
de 2006 (Cita Westlaw Chile: CLI
JUR/2006) basta, previo concierto,
con haber "observado" la conducta'
del otro interviniente; para la SCA
Talca de 3 de mayo de 2005 (Cita
Westlaw Chile: CLlJUR/96012005)
basta el aporte consistente en haber
trasladado en una camioneta a una
parte de los perpetradores hasta las
inmediaciones del lugar del robo y
que, en todo caso, termina decla-
rando abiertamente que aunque
no se pudiera considerar al sujeto
como genuino coautor sino sólo
como cómplice, de todos modos se-
ría castigado con las penas del autor
de acuerdo con el Art. 15 N° 3; en
tanto que para la SCA Santiago de
23 de abril de 2009 (Cita Westlaw
Chile: CLlJUR/6284/2009) basta
para ser coautor de tráfico de drogas
el concierto previo (que se deduce
del conocimiento de la actividad
del otro y del hecho de acompa-
ñarlo) y el presenciar la actividad
delictiva del otro. Por su parte, la
SCA Punta Arenas de 11 de junio
de 2004 (Cita Westlaw Chile: CLI
JUR/216/2004), luego de afirmar
que la única diferencia entre com-
plicidad del Art. 16 y coautoría del'
Art. 15 N° 3 radica en el concierto
previo que exige la segunda, agrega
que la Ley chilena no exige ninguna
forma de "cooperación necesaria",
de modo que no corresponde al tri-
bunal exigirla, sin perjuicio de con-
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.15
siderar que en la especie sí se habría considerarse coautores si también
dado ese posible requisito (planifi- tienen el dominio final del hecho
cación del hecho, seguimiento de la y lo comparten. En otras palabras,
víctima a la salida del banco, facili- el concertado, por el solo hecho
tación del arma al perpetrador). de haberse concertado, no come-O
terá un ilícito en calidad de autor,
Hay, sin embargo, excepcio- sino que deberá actuar de una de
nes relevantes, especialmente la dos formas: o facilitando medios
SCS de 14 de septiembre de 1999 de carácter irreemplazable o pre-
(Gaceta Jurídica N° 231 [1999], senciando el hecho sin tomar par-
99 ss.), que luego de descartar que te inmediata en él, pero pudiendo
el criterio de delimitación entre la tomar parte hasta el punto de im-
ca autoría y la complicidad pueda pedirlo. Esta última frase es la que
ser el mero concierto previo o la diferencia al coautor del cómplice,
contribución al hecho, que consi- pues éste habitualmente también
dera requisitos comunes a ambas presencia el ilícito sin tomar parte
figuras, adscribe a la idea de domi- inmediata en él, pero careciendo de
nio final del hecho y sostiene que toda posibilidad de decidir acerca
"también tiene el dominio final del de su no consumación. Este último
hecho aquel que, en rigor, no pue- aspecto es el de mayor complejidad
de decidir por sí mismo acerca de en la distinción entre coautoría
la consumación de él, pero sí acerca y complicidad y obligará, por su-
de su no consumación. Esta última puesto, al análisis de cada caso en
hipótesis, que corresponde estric- concreto" (considerando 160). En
tamente al artículo 15 N° 3 del términos similares, la SCS de 20 de
Código Penal, es lo que se conoce diciembre de 1999 (Cita Westlaw
como coautoría y que significa, en Chile: CLlJUR/57/1999) afirma
rigor, compartir el dominio del he- que "considerando el concepto de
cho" (considerando 13°). Y precisa autor aceptado por nuestra legisla-
luego: "lo anteriormente expuesto ción parece acertado, como lo hace
resulta aplicable no sólo a la facili- el fallo en estudio, determinar si
tación de medios a que se refiere el los sujetos imputados tenían o no
artículo 15 N° 3, sino que también dominio (o poder) sobre la verifi-
ilumina el problema de la concerta- cación del hecho punible, esto es, si
ción y el del presenciar el hecho sin su actuar contribuyó esencialmente
tomar parte inmediata en él, pues a realizar el resultado descrito en el
quienes así actúan sólo pueden tipo penal o, dicho de otra manera,
407
ART.15
si separando sus acciones, la omi-
sión imaginaria de las desplegadas
por aquéllos haría fracasar el fin le-
sivo perseguido" (considerando 50),
sin perjuicio de que en la especie se
casara el fallo en examen, pero sólo
y precisamente porque se conside-
ró que la contribución de los inter-
vinientes en cuestión (dos sujetos
que por encargo de un presunto
comprador de drogas contactaron
a un vendedor en su domicilio, lo
convencieron del negocio y lo tras-
ladaron al lugar convenido para la
transacción) había sido "absoluta-
mente fundamental en la ejecución
del plan para la transferencia ilícita
de la droga, pues ambos estaban en
situación de interrumpir su concre-
ción, y tenían tal poder de decisión
que de omitirse alguna de sus ac-
ciones relevantes -como ser pro-
porcionar el nombre del vendedor,
ubicarle y convencerle de efectuar
la transacción, para trasladarlo con
la cocaína base hacia el punto de la
comercialización- el curso del iter
criminis se habría indefectiblemen-
te detenido" (considerando 7 0 ).
Claro está que si se acogiera este
criterio restrictivo habría que de-
sarrollar criterios de "esencialidad"
del aporte. Que la letra de la Ley no
respalde explícitamente una lectura
de este tipo no representa un obstá-
culo para ella, como lo prueba que
408
CÓDIGO PENAL COMENTADO
quienes domicilian la coautoría en el
N° 1 hacen distinciones del mismo
tipo que las que aquí se proponen a
partir de un texto legal que tampoco
las respalda, como decir que el "loro"
(vigilante) será coautor o cómplice
según la "funcionalidad" de su aporte
(CURY, 613; POLITOFF / MATUS / RA-
MfREZ, PG, 420). Pues bien, la dife-
rencia radica en que esos autores po-
drán afirmar que el "loro" en el caso
concreto no es coautor sino cómplice
pero aceptarán que, no obstante, sea
tratado como autor conforme al N° 3
Cp, en tanto que aquí se propone
afirmar que no es coautor en los tér-
minos de este último precepto, sino
cómplice en los términos del Art. 16,
con la pena correspondiente.
INDUCCIÓN O INSTIGACIÓN
La inducción consiste en for-
mar en otro, de manera directa, la
decisión de cometer un delito. En la
medida en que el inductor no eje-
cuta él mismo el hecho ni tiene de
otro modo el dominio sobre él, se
reconoce en general que no es au-
tor sino partícipe, sin perjuicio de
que, tal como es habitual en el dere-
cho comparado, se le equipare para
efectos penológicos al autor, en la
segunda parte del N° 2, conforme
a la cual se consideran autores "los
que ... inducen directamente a otro a
ejecutarlo [el delito]".
HÉCTOR HERNÁNDEZ
Aisladamente se ha pronuncia-
do contra este tratamiento legal de
la inducción MACKINNON, 62 s.,
quien sostiene que la segunda parte
del N° 2 se refiere a casos de autoría
mediata, de modo que la genuina in-
ducción debería tratarse como com-
plicidad en el Art. 16. Con todo, al
explicar a qué se refiere con "autoría
mediata' señala que en este contex-
to lo sería una inducción en que
los detalles del hecho inducido (la
víctima concreta, por ejemplo) son
determinados por el inductor, en lo
que quiere ver, además, el "dominio
del hecho" de este último. Como se
sabe, sin embargo, esa mínima de-
terminación es requisito de toda in-
ducción y no corresponde a ninguna
forma aceptada de autoría mediata.
Desde un punto de vista práctico lo
que quedaría es que hubiera dos for-
mas de inducción, una más deter-
minada castigada conforme al N° 2
Y otra menos determinada, castiga-
da de acuerdo con el Art. 16, lectura
que tampoco ha tenido acogida. Por
su parte VARGAS, 196 s., también ve
en la inducción una forma de auto-
ría mediata, pero parece tratarse de
un simple problema terminológico,
pues entiende que hay casos en que
sólo el "inductor" será autor (cuando
instrumentaliza al "inducido", esto
es, autoría mediata), y casos en que
hay dos "autores" (inductor como
"autor" seguramente en homenaje
ART.15
a la decisión político-criminal del
Art. 15).
La inducción debe cumplir con
los siguientes requisitos:
a) Debe recaer sobre un sujeto
con la libertad suficiente como para
decidir si ejecutará o no el delito
con plena conciencia de los alcances
de su decisión, pues de lo contrario
se estará en presencia de una auto-
ría mediata (NOVOA, II, 170; CURY,
624; PEÑA, 109, 111 s.; POLITOFF /
MATUS / RAMfREZ, PG, 428).
b) Debe ser positiva, esto es, no
basta con no disuadir a aquél que
está considerando cometer un deli-
to. En todo caso, no necesita ser ex-
plícita: es suficiente una inducción
tácita, aunque siempre mediante
actos positivos dirigidos a formar la
decisión del inducido (CURY, 624;
ETCHEBERRY, II, 93; POLITOFF / MA-
TUS / RAMfREZ, PG, 428).
c) Como indica la ley, debe ser
directa, lo que excluye la llamada
inducción "en cadena' o sucesiva
(NOVOA, II, 187; CURY, 625; PEÑA,
110; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
PG, 428: no hay inducción a la in-
ducción; en contra ETCHEBERRY, II,
93, quien entiende lo directo sólo
como determinado), la que, no obs-
tante alguna opinión aislada que
409
ART. 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.15

quiere ver en ella un caso de com- bajadores, pues a juicio de la Corte ferente rige sólo en los pocos casos por el autor no afectan al primero,
plicidad (NOVOA, II, 187, 192, aun- la inducción punible no necesitaba en que se tipifica e~pecialmente la no sólo en el sentido de no respon-
que sin argumentos que abonen el ser a delito determinado (citada por simple proposición para delinquir, der por un "exceso" stricto sensu,
cumplimiento de los requisitos de ETCHEBERRY, DP], IV, 177 s.). En en los términos del Art. 8°. De ahí sino en el de no responder por nada
la complicidad), debe considerarse general, sin embargo, existe acuerdo que no haya podido castigarse por si el autor hace algo totalmente dife-
consecuentemente atípica. Un caso en torno a este requisito. Por otra más que por lesiones menos graves rente (NOVOA, II, 169 s.; CURY 627;
interesante en la jurisprudencia lo parte, en cuanto a que debe dirigir- a los hermanos que, decididos a ma- ETCHEBERRY, DP], II, 9 s.; GARRIDO,
ofrece la SCS en Contra Corina se a personas determinadas, aunque tar a su padre, contrataron a un su- 1984, 298 s.). Los alcances precisos
Rojas y otros (1918), en que no se no necesariamente conocidas por el jeto con ese fin, quien, sin embargo, de lo que debe entenderse por des-
ve obstáculo para la punibilidad del inductor (GARRIDO, 1984, 295 s.; nunca tuvo el propósito de cumplir viación "esencial" permanecen, sin
inductor la circunstancia de que la NOVOA, II, 187; ETCHEBERRY, II, 93; el encargo y sólo fingió trabajar en embargo, en relativa penumbra. Así,
persona directamente inducida no PEÑA, 110), de modo que no hay in- ello para obtener dinero, al punto por ejemplo, casos muy polémicos
haya cometido de propia mano el ducción al "público". de dispararle al padre ocasionán- en la doctrina comparada, como es
delito, con tal de que sí haya teni- dole deliberadamente sólo lesiones el de los efectos del error in persona
do responsabilidad a título de autor e) Debe ser eficaz, en el doble menos graves (SCA Santiago en del autor en la responsabilidad del
(citada y valorada positivamente por sentido de que, por una parte, logre Contra Luis Hernán Romero Ma- inductor se tratan muy parcamente
ETCHEBERRY, DP], II, 32). efectivamente formar en el inducido dariaga y otros [1961], citada por y sólo por algunos (por su carácter
la voluntad de cometer el delito, de ETCHEBERRY, DP], II, 8 ss.). Más no esencial están NOVOA, II, 170; Y
d) Debe ser determinada, en modo que no es inducción típica el aún, hay buenas razones para dudar GARRIDO, 1984, 299). Cabe hacer
un doble sentido. Por una parte, en mero reforzamiento de la decisión de la pertinencia de condenar a los presente que algunos fallos antiguos
cuanto a tener por objeto un deli- delictiva ya tomada con anterioridad inductores en circunstancias que el consideran, si bien con razones poco
to determinado (o al menos deter- ni la inducción no aceptada por el autor nunca pretendió ejecutar su inteligibles, que una inducción que
minable contextualmente), sin que inducido, pero tampoco lo es, por la encargo, déficit que la propia Cor- no satisface las exigencias del N° 2
baste la invitación genérica a delin- otra, aquélla que, no obstante haber te parece confesar al declarar que puede constituir una forma de com-
quir (NOVOA, Il, 187; ETCHEBERRY, tenido éxito, da lugar a un designio sería "irracional y antijurídico que plicidad. Tal es el caso de la SCA La
II, 93; PEÑA, 110; POLITOFF / MATUS criminal que, sin embargo, por cual- el exceso de dolo de los inductores Serena en Contra Emilio Chávez y
/ RAMÍREZ, PG, 428; CURY, 626 s.; quier razón no alcanza el estadio de les sirviera para liberarlos de res- otra (1875), en que se considera que
GARRIDO, II, 404). Excepcional- la tentativa (NOVOA, II, 169, 188; ponsabilidad" (críticamente, por la la inducción de la mujer a un terée-
mente sostuvo algo diferente la SCS ETCHEBERRY, II, 93 s.; PEÑA, 108, impunidad, ETCHEBERRY, DP], II, 9 ro para que matara a su marido no
en Contra Gabriel Benavente Palma 109 s.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, s.; YBUNsTER, Alvaro: Nota, Revista fue determinante, pero que su co-
(1973), en que bastó para respon- PG, 423, 428; CURY, 625 s.; GARRI- de Ciencias Penales T. XXI [1962], nocimiento de que se perpetraría el
sabilizar por el homicidio de un DO, II, 405). En otras palabras, en el 230 ss.; de otra opinión, postulando hecho y la ayuda prestada con pos-
funcionario de la caRA la arenga derecho chileno, a diferencia de lo una suerte de "coautoría", POLITOFF terioridad al mismo (¡) la convertían
a resistir violentamente la toma de que ocurre en otros ordenamientos / GRISOLÍA / BUSTOS, 101 con nota al en cómplice; y de la SCA Talca en
posesión de un fundo expropiado jurídicos, sólo es punible la "induc- pie N° 54). En efecto, se acepta en Contra Santos Díaz y otro (1922),
en el contexto de la Reforma Agra- ción (exitosa) de tentativa", no la ....
'.
general que las desviaciones esencia- se considera que la inducción inefi-
ria hecha por el propietario a sus tra- "tentativa de inducción". Algo di- les entre lo inducido y lo realizado caz en cuanto no determinante es
410 411
ART.15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
una forma de cooperación al delito, aquéllos (informantes)- que se in-
que alienta al delincuente en sus ma- filtran en organizaciones crimina-
los designios o fortifica la resolución les (agentes encubiertos) o simulan
conocida de cometerlo (ambas ci- ser adquirentes de drogas (agentes
tadas por ETCHEBERRY, DPJ, II, 43, reveladores), los que, conforme al
46). Hasta donde se puede ver esta Art. 25 de la Ley N° 20.000, "es-
jurisprudencia no ha tenido mayor tarán e;x:entos de responsabilidad
eco, con razón. criminal por aquellos delitos en
que deban incurrir o que no hayan
Por último, cabe mencionar a podido impedir, siempre que sean
propósito de la inducción, un asun- consecuencia necesaria del desarro-
to que ha generado alguna discu- llo de la investigación y guarden la
sión, como es la relevancia penal a debida proporcionalidad con la fi-
título de inducción de la actividad nalidad de la misma" (antes, bajo
del llamado agente provocador, esto la vigencia de la Ley N° 19.366,
es, del individuo que, fingit;ndo es- no existía una norma equivalente y
tar de acuerdo con otras personas, la situación era muy discutible, si
las mueve a realizar conductas de- bien el reconocimiento expreso del
lictivas, con la intención de impedir agente encubierto [no así del agen-
la consumación de las mismas una te revelador] en el Art. 34 era, por
vez comenzada su ejecución y de lo que necesariamente implica en
poner a los autores a disposición de la práctica la infiltración de organi-
la justicia penal, con pruebas para zaciones criminales, un argumento
hacerlos castigar. La jurisprudencia importante en favor de la legiti-
tradicional mantuvo una postura midad de la intervención delictiva
ambigua al respecto, absteniéndo- del mismo; al respecto POLITOFF /
se en general de aplicar sanciones MATUS / RAMÍREZ, PG, 429; con
a los provocadores, sin perjuicio de más detalle POLITOFF, 1998, 53 ss.;
ciertas admoniciones (véase los fa- y MATUS, 41 ss.). Más allá de este
llos citados por ETCHEBERRY, DPJ, ámbito el asunto sigue siendo muy
II, 35 ss.). En materia de tráfico de dudoso, y todo parece indicar que
drogas, al margen de las numerosas su posible solución no debe buscar-
cuestiones interpretativas que ofre- se en la dogmática de la inducción
ce la solución, el asunto está legal- sino en otro plano, en una ponde-
mente resuelto respecto de los fun- ración de intereses que remite a la
cionarios policiales -o particulares lógica de las causas de justificación,
que actúan con conocimiento de que es precisamente lo que parece
412
HÉCTOR HERNANDEZ ART.16
hacer la norma del Art. 25 de la del provocador no puede conside-
Ley N° 20.000 (bajo la vigencia rarse eficaz a título de inducción
de la Ley N° 19.366 sugerían tam- (POLITOFF / MATUS / RAMfREZ, PG,
bién esta línea argumentativa Po- p. 429) hace bastar, en rigor, una
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, p. mera inclinación genérica al delito
429 con nota al pie N° 173; véase para liberar de responsabilidad por
también, aunque sin duda excesivo la inducción a un delito determi-
en sus conclusiones, FERNÁNDEZ, nado, con lo cual, por ejemplo, no
1998, 18 ss.; en el mismo contex- debiera considerarse inductor al que
to debería discutirse seriamente lo contrata al sicario que espera de-
que hasta ahora ha estado fuera del seoso un encargo, conclusión que
debate, como es qué efectos debe ciertamente nadie suscribiría. En
.tener la actividad del agente provo- tanto que las soluciones sobre la
cador en el status del inducido, des- base de ausencia de dolo (GARRIDO,
de un punto de vista tanto proce- II, 407) fracasan desde el momento
sal como sustantivo). Porque, por en que se asume instrumentalmen-
ejemplo, el argumento de que los te la consumación del delito (como
delincuentes habituales ya estarían con razón apunta CURY, 626; y an-
resueltos a cometer delitos seme- tes también NOVOA, II, 171; PEÑA,
jantes, de modo que la actuación 112 Y s.).
Artículo 16. Son cómplices los que, no hallándose comprendi-
dos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por
actos anteriores o simultáneos.
BmuoGRAFIA: CURY, Enrique / MArus, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 14 a 17", en
POurOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 229-256 45 ; ETCHEBERRY, Alfredo: Participación criminal,
Ediar-ConoSur, Santiago 1988; FONTECILLA, Rafael: Concursos de delincuentes, de delitos y
de leyes penales y sus principales problemas jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1956; GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, Editorial Ju-
rídica de Chile, Santiago 1984; PEÑA, Silvia: "Autoría y participación en el delito", Revista
de Ciencias Jurídicas (Valparaíso) N° 3 (1972), 85-128.
45
Si en general no se cita este texto es porque existen exposiciones posteriores del tema
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (MATUS, en conjunto con Po-
LlTOFF y RAMfREZ), que parecen expresar mejor el exacto pensamiento de cada uno.
413
-
ART.16 CÓDIGO PENAL COMENTAPO HÉCTOR HERNANDEZ ART.17

COMENTARIO En la jurisprudencia se puede citar La cooperación debe reali-

Héctor Herndndez la SCS de 30 de enero de 1989 (re- zarse mediante actos anteriores o
curso de queja, Cita Wesdaw Chile: simultáneos, pues la cooperación
CLlJURl50/1989), en la que se tiene posterior sólo da lugar a encubri-
El Art. 16 fue tomado literal- otro, su punición depende de que el por cómplice a la mujer que no hizo miento. La literatura entiende que
mente del Art. 13 del Código espa- aporte haya sido efectivamente apro- nada por impedir que su amante ma- el compromiso previo de aportes
ñol de 1850 y aprobado sin deba- vechado por el autor, de modo que no
tara a su marido luego de que aquél posteriores constituye ya una for-
te en la sesión 10' de la Comisión es punible la tentativa de complicidad
le comunicara sus propósitos, si bien ma de auxilio a la ejecución rele-
Redactora, de 24 de mayo de 1870 (NOVOA, II, 174, 191 s.; ETCHEBERRY,
más que abundar en los requisitos de vante en los términos del Art. 16
(Actas, 18). II, 96; CURY, 630; PEÑA, 102; POLI-
la omisión el fallo parece atribuirle (LABATuT, 1, 203; ETCHEBERRY, II,
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 432; de
una colaboración activa, en los si- 100; NOVOA, II, 192; CURY, 628;
Conforme al Art. 16 es cómpli- otra opinión UsATUT, 1, 200; Y GA-.
guientes términos: "esa no oposición PEÑA, 101; POLITOFF / MATUS /
ce el que, no hallándose comprendi- RRlDO, II, 420, para quienes bastaría
a que Cuevas diese muerte a su mari- RAMÍREZ, PG, 430 con nota al pie
do en el Art. 15, coopera a la ejecu- con que el aporte hubiera sido "consi-
do cuando le comunicó su intención N° 174; se inclina en cambio por
ción del hecho por actos anteriores derado" por el autor, coincidiendo así
de hacerlo, en circunstancias de que el encubrimiento no obstante el
o simultáneos. Tanto desde el punto con el parecer de la Comisión Redac-
eran amantes, sin duda fortaleció la concierto previo, la vieja SCA La
conceptual como legal, entonces, se tora en sesión 126, de 16 de abril de
decisión de aquél, de suerte que cabe Serena en Contra José Serrano y
trata de una figura residual, pues sus 1873, Actas, 224) y que la conducta
alcances resultan de los que en defi- aceptar que cooperó sin ser autora a otros [1875], ETCHEBERRY, DPJ,
de éste haya alcanzado al menos el
nitiva se le asignen a la autoría (re- la comisión del delito, actuación que II, 52 s.), si bien en varios de esos
umbral de la tentativa.
cuérdese, por ejemplo, cómo se dis- cabe encuadrarla en la complicidad, casos probablemente debería asu-
cute si los casos del Art. 15 N° 3 son a lo que debe añadirse que le sumi- mir que se trata de un caso del
Si bien en general la doctrina chi-
de complicidad pero equiparados lena admite la complicidad por omi- nistró el dato -si bien no fue decisi- Art. 15 N° 3 (compromiso como
por razones penológicas a la autoría, sión, cuando el que omite es garante vo- de que al día siguiente del suceso concierto y aporte a la vez, even-
o son genuinos casos de coautoría). (NOVOA, II, 173 s., 192; ETCHEBERRY, precisamente su marido iría a su car- tualmente esencial en los términos
II, 100; UsATUT, 1, 201; GARruDO, bonera, en donde fue ultimado". que se han defendido aquí).
La complicidad consiste en la 1I, 421; POLITOFF / MATUS / RAMfREZ,
cooperación dolosa, tanto material PG, 430; CURY, 628), no se han de-
como intelectual (planes, informa- sarrollado entre nosotros criterios de
ción, etc., aunque no meramente aní- delimitación entre autoría y compli- Artículo 17. Son encubridores los que con conocimiento de
mica, véase en Comentario al Art. 15 cidad en materia de omisión, lo que la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos
la crítica a fallos aislados que conside- es indispensable atendido que en esta ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él
raban la inducción ineficaz como for- materia no es posible aplicar directa- como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a
ma de complicidad por su efecto de mente los criterios que fluyen de la su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
apoyo moral), a la ejecución del deli- letra de los Arts. 15 y 16, sin contar 1. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuen-
to de otro. Conforme a su carácter de con el carácter polémico que tiene tes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o sim-
forma de participación en el hecho de el asunto en la doctrina comparada. ple delito.
414 415
-
ART. 17 CÓDIGO PENAL COMENTADO
2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumen-
tos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.
3. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los mal'-
hechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes
o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles
los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrán-
doles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que
lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consangui-
nidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el se-
gundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren compren-
didos en el número 1 de este artículo.
BIBUOGRAFÍA: CURY, Enrique / MArus, Jean Pierre: "Comentario a los artículos 14 a 17", en
POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 229-256 46 ; ETCHEBERRY, Alfredo: "El encubrimiento como
forma de participación", en RIVACOBA, Manuel de (editor): Actas de las jornadas interna-
cionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Edeval,
Valparaíso 1975, pp. 277-296; ETCHEBERRY, Alfredo: Participación criminal, Edíar-ConoSur,
Santiago 1988; GARRIDO, Mario: Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago 1984; GONZALEZ, Iris: "Coautoría y participación en los de-
litos culposos", en RIVACOBA, Manuel de (edítor): Actas de las jornadas internacionales de
Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Edeval, Valparaíso
1975, pp. 182-104; PEÑA, Silvia: "Autoría y participación en el delito", Revista de Ciencias
Jurídícas (Valparaíso) N° 3 (1972), 85-128; SOLARI, Tito / RODRíGUEZ, Luis: "Encubrimiento y
delito culposo", Revista de Derecho (UCV) N° 2 (1978), 205-220.
COMENTARlO
Héctor Herndndez
ElArt. 17 se basa principalmen- de 1850. El encabezado del inciso
te en el Art. 14 del Código español primero está tomado de ese Códi-
46
Si en general no se cita este texto es porque existen exposiciones posteriores del tema
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (Matus, en conjunto con Po-
LITOFF y RAMfREZ), que parecen expresar mejor el exacto pensamiento de cada uno.
416
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.!7
go y fue aprobado en lo fundamen- El N° 3 original sólo conside-
tal en la sesión 10' de la Comisión raba relevante el favorecimiento
Redactora, de 24 de mayo de 1870 personal no habitual bajo dos cir-
(Actas, 18). La restricción al encu- cunstancias: en caso de abuso de
brimiento de crímenes y simples de- funciones públicas y en caso de ser
litos se produjo en la sesión 132, de el delincuente reo de traición, pa-
7 de mayo de 1873, a propósito de rricidio u homicidio cometido con
las reglas penológicas de los Arts. 51 alguna de las agravantes de los nú-
a 54 y al parecer sólo para equiparar meros 1,2, 3, 4, 5, 6, 9 Y 11 del
la terminología que imponía el tra- Art. 12 (sesiones 10', 126 Y 127,
tamiento conjunto de los casos de Actas, 18, 224, 225). La supresión
ejecución imperfecta (Actas, 234). de estas circunstancias y, con ello,
la ampliación del encubrimiento se
El N° 1 fue aprobado inicial- debe a la Ley N° 19.077, de 28 de
mente en la citada sesión 10' (Actas, agosto de 1991.
18). Luego, en la sesión 127, de 18
de abril de 1873, a indicación del El N° 4, tomado del N° 2
comisionado Gandarillas y en res- del Art. 17 del Código español de
puesta a una duda del comisionado 1822, también fue aprobado inicial-
Fabres se modificó el N° 1 inicial- mente en la mencionada sesión 10'
mente aprobado ("ausiliando a los a indicación del comisionado Ába-
delincuentes para que se aprove- los, en los siguientes términos: "Los
chen de los efectos del delito"), para que voluntariamente, aunque sin
aclarar que no se incluía cualquier conocimiento del delito determi-
auxilio, sino sólo uno que tuvie- nado que se haya cometido, acojen,
ra por fin asegurar el provecho del receptan, protejen o encubren a los
delito o su impunidad: "los medios malhechores, sabiendo que lo son, o
suponen una cooperación directa i les facilitan los medios de reunirse,
de importancia, escluyendo los me- u ocultan sus armas o efectos, o les
ros consejos o ausilios inocentes que suministran ausilios o noticias para
se prestan tanto al culpable como al que se guarden, precavan o salven",
que no lo es, sin responsabilidad al- quedando constancia a indicación
guna" (Actas, 225). del comisionado Fabres de "la ne-
cesidad de calificar el delito de los
El N° 2 del inciso primero fue 'encubridores habituales'" (Actas,
aprobado en la citada sesión 10' 18 s.). En la sesión 126, además de
(Actas, 18). eliminarse la palabra "encubrien-
417
--
ART.17 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNANDEZ ART.17

do", hizo presente el comisionado de "las estrechas relaciones que co- un bien jurídico diferente (v. gr. la dominante entre nosotros respecto
Gandarillas que no podía fijarse una múnmente existen entre parientes correcta administración de justi- de las restantes formas de participa-
pena en relación con la del delito de estos grados" (Actas, 225), lo que cia) del afectado por el delito que ción (véase Comentario al Art. 14),
encubierto, por tratarse de distin- tampoco se expresó en el texto. La se encubre, no habiendo tampoco que puede haber encubrimiento
tos delitos cometidos en distintas definición final del círculo de per- nexos causales entre el resultado del punible de cuasidelitos (LABATuT,
épocas y por distintas personas, re- sonas relevantes se adoptó en la se- hecho y la intervención del encu- 1,206; NovoA, II, 194; GONZÁLEZ,
solviéndose tenerlo presente al mo- sión 168, de 1° de octubre de 1873 bridor (NovoA, II, 193; LABATUT, 1, 193; con detalle SOLAR! / RODRÍ-
mento de establecer la pena en el (Actas, 305). Hasta la fecha no se ha 201 s.; ETCHEBERRY, 1975, 277 ss.; GUEZ, 205 ss.). Así se resolvió me-
Art. 51 (Actas, 224), lo que se hizo adecuado formalmente su texto' al CURY, 631; PEÑA, 105; POLITOFF / diante SCS de 11 de abril de 1945
efectivo en las sesiones 132 y 133 régimen de filiación vigente desde MATUS 1 RAMÍREZ, PG, 433 s.; de (RCP T. VIII, 208), en un caso de
(Actas, 234 s.). la Ley N° 19.585, de 26 de octubre otra opinión GARRIDO, 1984, 398). cuasidelito de homicidio, en que
de 1998. Al respecto es significativo que el un sujeto trató de convencer a los
En lo que concierne al inciso se- propio Art. 17 establece una forma testigos del mismo de que no con-
gundo, tomado en lo fundamental De acuerdo con el Art. 17 es de encubrimiento completamente taran nada de lo que habían visto,
del mismo Código español de 1850, encubridor quien, con conocimien- autónoma del delito que se encubre, presentando el hecho como un sui-
también se aprobó inicialmente en to de la perpetración de un crimen o el llamado favorecimiento personal cidio. El fallo se centra formalmente
la sesión lOa (Actas, 18), para luego simple delito (no hay encubrimiento habitual del N° 4, que en VeZ de te- en la extensión de la división entre
ser adecuado formalmente a la ter- de faltas, la SCA Valparaíso en Con- ner asignada la pena inferior en dos crímenes, simples delitos y faltas a
minología del derecho civil chileno tra Juan de la Cruz Jiménez [1926], grados a la señalada en la Ley para el los cuasidelitos.
en la sesión 126 (" ... de su cónyuge, ETCHEBERRY, DPJ, II, 52, se mantu- autor del delito encubierto, como es
o de sus parientes lejítimos o afines vo como una excepción absoluta) o la regla en materia de encubrimien- Las hipótesis legales de encubri-
en toda la línea recta i en la cola- de los actos ejecutados para llevarlo a to, le corresponde siempre la pena miento son las siguientes:
teral hasta el segundo grado inclu- cabo, sin haber tenido participación de presidio menor en cualquiera
sive"), dejándose constancia de que en él como autor ni como cómpli- de sus grados conforme al Art. 52 a) Aprovechándose o facilitando
con esta fórmula se comprendían ce, interviene con posterioridad a su inciso tercero (la formalmente sub- a los delincuentes medios para que se
los hermanos ilegítimos, "por con- ejecución, realizando alguna de las sistente excepción del Art. 52 inciso aprovechen de los efectos del crimen
siderarse que las relaciones naturales conductas específicamente descritas segundo respecto del favorecimien- o simple delito (su objeto material y
tienen tanta fuerza como las lejíti- en el mismo artículo. Como ya se to personal ocasional del N° 3 ha anexos), en lo que se conoce como
mas o de simple afinidad para escu- dijo, en el derecho penal chileno el sido superada por la modificación aprovechamiento o, antes de la exis-
sar al que oculta a un delincuente" encubridor es considerado partícipe de esta última hipótesis mediante la tencia de un tipo penal autónomo
(Actas, 224), lo que, sin embargo, del delito, sin perjuicio de que la Ley N° 19.077, de 28 de agosto de con esa denominación, receptación.
como se puede ver, no era efectivo. doctrina penal sostenga que en rigor 1991). La opinión actualmente dominante
Del mismo modo, en la sesión 127 el encubrimiento no constituye una rechaza la llamada receptación sus-
se aprobó, a indicación del comi,. forma de participación criminal, por Precisamente por las dudas so- titutiva, esto es, aquélla que recae
sionado Renjifo, que la exención se haberse realizado ya íntegramente el bre su naturaleza como genuina no ya directamente sobre los efec-
extendiera en la línea colateral hasta delito, porque se afectaría; en parti- forma de participación se admite en tos del delito, sino sobre los objetos
el cuarto grado inclusive, en razón cular en los casos de favorecimiento, general, contra lo que es la opinión por los que aquéllos han sido susti-
418 419
-
ART.17 CÓDIGO PENAL COMENTADO HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.17

tuidos (ETcHEBERRY, 11, 103; CURY, su suicidio en circunstancias que se descubierto, hipótesis que, como sabilidad del encubridor. Así, quien
634; GARRIDO, 11, 424; POLITOFF / trató de un homicidio. No procede se ha dicho, ya no constituye favo- cree estar encubriendo un estupro
MATUS / RAMÍREZ, PG, 437; de otra esta forma de favorecimiento una re cimiento real y sólo puede tener puede ser condenado como encu-
opinión antes UBATUT, 1, 204; No- vez que ya se ha descubierto el de- por objeto la impunidad del delin- bridor de ese delito, aunque en rea-
VOA, 11, 196). lito (NOVOA, 11, 198; ETcHEBERRY, cuente. Lo mismo rige si se destru- lidad se haya tratado de una viola-
11, 104; CURY, 636; GARRIDO, 11, ye, inutiliza o interfiere en la posi- ción. Según la opinión dominante
b) Ocultando o inutilizando 425; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, ble prueba, también de carácter no es suficiente el dolo eventual (ET-
el cuerpo, los efectos o instru- PG, 438; también en la jurispru- material, por ejemplo, ejerciendo CHEBERRY, 11, 102; CURY, 633; Po-
mentos del crimen o simple delito dencia sentencia de la Corte Mar- influencia sobre potenciales testi- LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, 436;
para impedir su descubrimiento, cial de 30 de julio de 1952, RDJ T. gos, etc. en contra GARRIDO, 11, 422 s.).
esto es, el llamado favorecimiento XLIX, 2-4, 287), sin perjuicio de
real, que tiende a favorecer al de- que pueda ser aplicable el favoreci- d) Acogiendo, receptando o Se ha discutido la posibilidad de
lincuente por la vía de que no se miento personal. protegiendo habitualmente a los favorecimiento real o personal por
.descubra el hecho en cuanto tal. malhechores, sabiendo que lo son, omisión, naturalmente respecto de
Por efectos o instrumentos del de- c) Albergando, ocultando o pro- aun sin conocimiento de los críme- personas especialmente obligadas
lito debe entenderse cualquier he- porcionando la fuga del culpable, lo nes o simples delitos determinados al descubrimiento y persecución de
cho, objeto material o rastro que que se conoce como favorecimiento que hayan cometido, o facilitándo- hechos punibles. La existencia de
dé cuenta de la comisión del delito personal ocasional. Se trata de que les los medios de reunirse u ocultar tipos de omisión propia, en concre-
(cfr. NOVOA, 11, 198; CURY, 636; no se descubra al delincuente. En sus armas o efectos, o suministrán- to de tipos de omisión de denuncia
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG, el Código origInal, confirmando doles auxilios o noticias para que se (Art. 175 CPP) parece oponerse a
438). Si bien lo normal (y lo que su carácter profundamente libe- guarden, precavatr o salven. Éste es esa posibilidad, porque tales tipos
a primera vista sugiere la letra de ral, esta hipótesis sólo se castigaba el llamado favorecimiento personal expresarían una valoración legis-
la ley) será una actividad de ocul- cuando mediaba abuso de funcio- habitual, que por esta característica lativa específica sobre el asunto y
tamiento o destrucción material nes públicas, cuando se trataba de se regula con mayor autonomía res- se aplicarían excluyentemente (asÍ
de cosas, es perfectamente imagi- ciertos delitos especialmente graves pecto del delito encubierto. POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
nable un ocultamiento mediante o cuando se tratara de encubrir un 438 s.; tácitamente NOVOA, 11, 197
afirmaciones falsas, por ejemplo, reconocido delincuente habitual. No sólo de las reglas generales, con nota al pie N° 13 respecto del
cuando se asegura que la víctima La nueva redacción se debe a la sino también del claro tenor literal favorecimiento real, ambiguo en
del homicidio se encuentra en otra Ley N° 19.077, de 28 de agosto del Art. 17 se desprende que, salvo cambio en materia de favoreci-
ciudad (SCA Concepción de 13 de de 1991. También aquí es posible la expresa excepción del N° 4, el en- miento personal, 199; al parecer
septiembre de 1911, GT 1911-11, un ocultamiento a través de in- cubrimiento requiere "conocimien- también CURY, 635 s.). Cosa dis-
581; en contra ETCHEBERRY, DPJ, formaciones falsas. Es constitutiva to de la perpetración" de un crimen tinta es que, además de omitir la
11, 58 donde también se cita la también de favorecimiento perso- o simple delito, lo que implica co- denuncia, se realice una conducta
sentencia: el ocultamiento supone nal cualquier conducta tendiente nocimiento siquiera somero de las positiva destinada a ocultar el delito
una actividad material) o que no a ocultar o inutilizando el cuer- circunstancias típicas relevantes de o la persona del responsable, como
hay nada en un lugar que se acaba po, los efectos o instrumentos del un hecho determinado. El defecto ocurrió en el supuesto tratado por
de revisar o que se fue testigo de delito una vez que éste ya ha sido de conocimiento limita la respon- la SCS en Contra Jorge Pereira y
420 421
ART. 17
otros (1946), en que un funciona-
rio policial no sólo no anotó en el
libro de novedades el delito de que
tomó conocimiento, sino que ade-
más instruyó a un subordinado a
no dar noticia del mismo (citada
por ETCHEBERRY, DPJ, n, 57), sin
perjuicio de lo cual no se impuso
castigo en razón de que la manio-
bra no impidió que se descubrie-
ra el delito, razonamiento que ha
sido criticado, con razón, porque
no es requisito del encubrimiento
que tenga éxito y mal podría repri-
mirse si lo tuviera (NovoA, n, 198;
ETCHEBERRY, DPJ, n, 57).
Conforme al inciso final están
exentos de pena los que encubran a
su cónyuge o a ciertos parientes, con
excepción de los que se aprovechen o
faciliten medios para que se aprove-
chen los efectos del delito en los tér-
minos del N° 1 del mismo artículo.
En la actualidad, la opinión domi-
nante ve en esta exención de respon-
sabilidad una hipótesis de inexigibi-
lidad de otra conducta (LABATuT, 1,
206 s.; NovoA, n, 201; ETCHEBE-
RRY, n, 107 s.; CURY, 459 s., 638;
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG,
441 s.; de· otra opinión GARRIDO,
n, 426 s.: excusa legal absolutoria).
Sobre la misma base se ha abogado
por una aplicación no formalista de
la causa de exención, que permita su
aplicación a casos valorativamente
422
CÓDIGO PENAL COMENTADO
equivalentes, como es, por ejem-
plo, el de los convivientes, por la
vía de acreditar la inexigibilidad de
otra conducta (POLITOFF / MATUS /
RAMÍREZ, PG, 442; más resignados,
sólo critican ETCHEBERRY, n, 108; y
CURY, 460). Interesante en ese sen-
tido es la SCA Rancagua de 10 de
febrero de 2005 (Cita Westlaw Chi-
le: CLlJURl1150/2005), que no
aplica el inciso segundo del Art. 17
simplemente por no existir vínculo
matrimonial entre la encubridora
yel autor del delito, pero que lue-
go está dispuesta a considerar una
posible interpretación amplia del
concepto "cónyuge", que a su jui-
cio supondría una relación estable y
permanente de convivencia, lo que,
sin embargo, no se daba en la espe-
cie. Las imperfecciones del inciso
segundo del Art. 17 se hacen más
patentes en la actualidad a la luz de
las profundas modificaciones intro-
ducidas al régimen de filiación por
la Ley N° 19.585, de 26 de octu-
bre de 1998, que, inexplicablemen-
te, hasta la fecha no ha dado lugar
a una adaptación formal. En este
contexto se puede destacar la SCA
Valparaíso de 28 de septiembre de
2005 (Cita Wesdaw Chile: CLI
JURl915/2005) que declara mo-
dificado tácitamente por esa Ley el
inciso final del Art. 17, en el sentido
de que no se refiere más a los "pa-
rientes legítimos" sino simplemente
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART.18
a los parientes por consanguinidad por especialidad, desplazan al
o afinidad en toda la línea recta y en Art. 17. A la tipificación autónoma
la colateral hasta el segundo grado de la receptación de cosas hurtadas,
inclusive, con lo cual quedan abar- robadas o provenientes de otros de-
cados los hermanos no matrimonia- litos contra la propiedad, introdu-
les, como era el caso en la especie, cida como Art. 456 bis A mediante
en que se calificó como encubri- la Ley N° 19.413, de 20 de sep-
miento de tráfico de drogas (favo- tiembre de 1995 (la ampliación a
re cimiento real del N° 2) la con- las cosas provenientes de abigeato,
ducta del sujeto que recibió de su receptación [con ló cual se despeja
hermana (calidad indiscutida en el la discusión sobre la tipicidad de la
juicio, si bien no se aportó ninguna receptación en cadena] y apropia-
prueba en ese sentido) un paquete ción indebida se produce mediante
de drogas que ésta le pasó para que la Ley N° 20.253, de 14 de marzo
lo escondiera cuando se percató de de 2008), si bien ya se encontraba
la presencia policial, descartándose en lo fundamental desde antes en
que él mismo hubiera intervenido el Código, se suman los delitos de
en el tráfico de drogas. obstrucción a la investigación de
los Arts. 269 bis y 269 ter CP (si
Por último, debe hacerse pre- bien en la a~tualidad son delitos
sente la incorporación en los úl- que pueden operar no sólo a favor
timos años de tipos penales autó- del imputado, sino también contra
nomos que en rigor constituyen él) y el delito de lavado de dinero
formas de encubrimiento y que, del Art. 27 de la Ley N° 19.913.
TÍTULO III
DE LAS PENAS
§ 1. De las penas en general
Artículo 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la
que le señale una Ley promulgada con anterioridad a su perpetra-
.,
ClOno
423
ART.18 CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO ART.18

Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie COMENTARIO*

sentencia de término, se promulgare otra Ley que exima tal hecho Jaime Couso
de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a
ella su juzgamiento.
GÉNESIS y MODIFICACIONES. CON- jeto de salvar a determinadas perso-
Si la Ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una SAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA GA- nas ya juzgadas i por solo intereses
menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sen- RANTÍA DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA políticos o personales" (Actas, 225-
tencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el LEY PENAL (DESFAVORABLE) Y DE RETRO- 226).
tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera ACTMDAD PENAL FAVORABLE
o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de La Constitución de 1925 in-
parte. La disposición, aunque inspi- cluyó en su Art. 11 la garantía de
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las rada en el Art. 19 del CP español la irretroactividad de las leyes penales
consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación (v. Actas, 19), sufrió modificaciones ("Nadie puede ser condenado, si no
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilida- importantes durante el proceso de es juzgado legalmente y en virtud de
des. elaboración de futuro Cp, que hi- una Ley promulgada antes del hecho
cieron más clara su consagración del sobre que recae el juicio"), pero no
BIBLIOGRAFÍA: BASCUÑÁN Rodríguez, Antonio (2000), "La aplicación de la Ley Penal más
favorable", en Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, Vol. 69:1:29; BASCU- principio de legalidad de las penas, contempló la garantía de la retroac-
ÑÁN Rodríguez, Antonio (2001), "¿Aplicación de Leyes Penales que carecen de vigen- dándole la redacción que tienen los tividad penalfavorable. La Constitu-
cia?", en Revista del Abogado, N° 22, s. N° de pág., disponible en: http://www.cole- actuales incisos 1° Y 2°. Su inc. 3° ción de 1980 reiteró, en su Art. 19,
gioabogados.cl [visitada en junio de 2011]; CABALLERO BRUN, Felipe (2006), "Derecho
penal sustantivo y efectos en el tiempo de la Sentencia del Tribunal Constitucional fue agregado por la Ley N° 17.727 N° 3, inciso 7°, que no ha sido mo-
que declara la inconstitucionalidad de un precepto legal", en Revista de Derecho (Val- (de 27 de septiembre de 1972), para dificado hasta la fecha, la garantía
divia), Vol. XIX-N° 2, diciembre de 2006; Couso, Jaime (2006), "El uso de precedentes
en materia penal: retórica y realidad en perspectiva", en Revista General de Derecho extender el beneficio de la retroac- de la irretroactividad de la Ley penal,
Penal (www.iustel.com. RGDP), N° 5, mayo de 2006; Couso, Jaime (2007), "Informe en tividad penal favorable a quienes ya prácticamente en los mismos térmi-
derecho: Aplicación de Ley penal más favorable en la Ley de responsabilidad penal hayan sido condenados conforme
de adolescentes", disponible en: http://es.scribd.com/doc/34642137/COUSO-Aplica-
nos que la regla del Art. 18, inc. 1°,
cion-de-Iey-penal-mas-favorable-en-LRPA [visitada en junio de 2011]; Couso, Jaime y a la Ley anterior (la vigente al mo- del CP -"Ningún delito se castigará
MERA, Jorge, "El rol uniformador de la jurisprudencia de la Sala penal de la Corte Su- mento de comisión del delito), cues- con otra pena que la que señale una
prema. Estudio empírico", Revista Ius et Praxis, Vol 13, N° 1, Talca, 2007, disponible
en: http://www.scielo.cljscielo. php?script=scLarttext&pid=SO 71800 12 200 7000 1000 tión que ya había sido discutida por Ley promulgada con anterioridad
12&lng=es&nrm=iso&tlng=es [visitada en junio de 2011]; MAÑALlCH, Juan Pablo (2010), la Comisión Redactora (a propuesta a su perpetración ... "-, pero inclu-
"La estructura de la autoría mediata", en RDPUCV, XXXIV, primer semestre de 2010,
pp. 385-414, 393; MATUS, Jean Pierre (1994): La Ley penal y su interpretación (San- del señor Fabres, en la Sesión 127, yendo, a continuación, una consa-
tiago), 1994; MERA, Rafael (1999), "En torno a la aplicabilidad del texto original de la de 18 de abril de 1873, durante la gración expresa de la garantía de la
Ley N° 19.450", en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, N° 1; OLlVER, Revisación), si bien en ese entonces retroactividad penal favorable: " ... a
Guillermo (2003), "¿Irretroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfavora-
bles en materia penal?", en RDPUCV, XXIV; OLlVER, Guillermo (2004), "¿Debe aplicarse se descartó pues "podría servir para menos que una nueva Ley favorezca
la Ley penal intermedia más favorable?", en RDPUCV, XXV; OLIVER, Guillermo (2007), que se dictaran leyes con el solo ob- al afectado".
"La aplicación temporal de la nueva regla de cómputo del plazo de prescripción de la
acción penal en delitos sexuales con víctimas menores de edad", en RDPUCV, XXIX,
2° Semestre de 2007 (cit.: OLlVER, 2007 A); OLlVER, Guillermo (2007): Retroactividad e
irretroactividad de las leyes penales (Editorial Jurídica de Chile, Santiago) (cit.: OLlVER, * Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, por
2007 B); POLlTOFF, SERGIO j MATUS, JEAN PIERRE: "Comentario a los Arts. 18 a 49", en POLl- parte de los ayudantes de investigación Sabrina Perret y Franco Maggio, de la Facultad
TOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 263-321. de Derecho de la Universidad Diego Portales.

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ART.18 CÓDIGO PENAL COMENTADO JAIMECOUSO ART. 18

Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie COMENTARlO *

sentencia de término, se promulgare otra Ley que exima tal hecho Jaime Couso
de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a
ella su juzgamiento.
GÉNESIS y MODIFICACIONES. CON- jeto de salvar a determinadas perso-
Si la Ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una SAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA GA- nas ya juzgadas i por solo intereses
menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sen- RANTÍA DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA políticos o personales" (Actas, 225-
tencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el LEY PENAL (DESFAVORABLE) Y DE RETRO- 226).
tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera ACTMDAD PENAL FAVORABLE
o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de La Constitución de 1925 in-
parte. La disposición, aunque inspi- cluyó en su Art. 11 la garantía de
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las rada en el Art. 19 del CP español la irretroactividad de las leyes penales
consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación (v. Actas, 19), sufrió modificaciones ("Nadie puede ser condenado, si no
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilida- importantes durante el proceso de es juzgado legalmente y en virtud de
des. elaboración de futuro Cp, que hi- una Ley promulgada antes del hecho
cieron más clara su consagracióncdel sobre que recae el juicio"), pero no
BIBLIOGRAFÍA: BASCUÑÁN Rodríguez, Antonio (2000), "La aplicación de la Ley Penal más
favorable", en Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, Vol. 69:1:29; BASCU- principio de legalidad de las penas, contempló la garantía de la retroac-
ÑÁN Rodríguez, Antonio (2001), "¿Aplicación de Leyes Penales que carecen de vigen- dándole la redacción que tienen los tividad penalfavorable. La Constitu-
cia?", en Revista del Abogado, N° 22, s. N° de pág., disponible en: http://www.cole-
gioabogados.cl [visitada en junio de 2011]; CABALLERO BRUN, Felipe (2006), "Derecho
actuales incisos 10 Y 2 0. Su inc. 30 ción de 1980 reiteró, en su Art. 19,
penal sustantivo y efectos en el tiempo de la Sentencia del Tribunal Constitucional fue agregado por la Ley N° 17.727 N° 3, inciso 7 0 , que no ha sido mo-
que declara la inconstitucionalidad de un precepto legal", en Revista de Derecho (Val- (de 27 de septiembre de 1972), para dificado hasta la fecha, la garantía
divia), Vol. XIX-N° 2, diciembre de 2006; Couso, Jaime (2006), "El uso de precedentes
en materia penal: retórica y realidad en perspectiva", en Revista General de Derecho extender el beneficio de la retroac- de la irretroactividad de la Ley penal,
Penal (www.iustel.com. RGDP) , N° 5, mayo de 2006; Couso, Jaime (2007), "Informe en tividad penal favorable a quienes ya prácticamente en los mismos térmi-
derecho: Aplicación de Ley penal más favorable en la Ley de responsabilidad penal
de adolescentes", disponible en: http://es.scribd.com/doc/3464213 7/COUSO-Aplica-
hayan sido condenados conforme nos que la regla del Art. 18, inc. 10,
cion-de-Iey-penal-mas-favorable-en-LRPA [visitada en junio de 2011]; Couso, Jaime y a la Ley anterior (la vigente al mo- del CP -"Ningún delito se castigará
MERA, Jorge, "El rol uniformador de la jurisprudencia de la Sala penal de la Corte Su- mento de comisión del delito), cues- con otra pena que la que señale una
prema. Estudio empírico", Revista Ius et Praxis, Vol 13, N° 1, Talca, 2007, disponible
en: http://www.scielo.clfscielo.php?script=scLarttext&pid=SO 71800 12 200 7000 1 000 tión que ya había sido discutida por Ley promulgada con anterioridad
12&lng=es&nrm=iso&tlng=es [visitada en junio de 2011]; MAÑALlCH, Juan Pablo (2010), la Comisión Redactora (a propuesta a su perpetración ... "-, pero inclu-
"La estructura de la autoría mediata", en RDPUCV, XXXIV, primer semestre de 2010,
pp. 385-414, 393; MATUS, Jean Pierre (1994): La Ley penal y su interpretación (San- del señor Fabres, en la Sesión 127, yendo, a continuación, una consa-
tiago), 1994; MERA, Rafael (1999), "En torno a la aplicabilidad del texto original de la de 18 de abril de 1873, durante la gración expresa de la garantía de la
Ley N° 19.450", en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, N° 1; OLIVER, Revisación), si bien en ese entonces retroactividad penal favorable: " ... a
Guillermo (2003), "¿Irretroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfavora-
bles en materia penal?", en RDPUCV, XXIV; OLIVER, Guillermo (2004), "¿Debe aplicarse se descartó pues "podría servir para menos que una nueva Ley favorezca
la Ley penal intermedia más favorable?", en RDPUCV, XXV; OLIVER, Guillermo (2007), que se dictaran leyes con el solo ob- al afectado".
"La aplicación temporal de la nueva regla de cómputo del plazo de prescripción de la
accióncpenal en delitos sexuales con víctimas menores de edad", en RDPUCV, XXIX,
20 Semestre de 2007 (cit.: OLIVER, 2007 A); OLIVER, Guillermo (2007): Retroactividad e
irretroactividad de las leyes penales (Editorial Jurídica de Chile, Santiago) (cit.: OLIVER, * Agradezco la valiosa colaboración recibida, en la preparación de este comentario, por
2007 B); POLITOFF, SERGIO / MATUS, JEAN PIERRE: "Comentario a los Arts. 18 a 49", en POLI- parte de los ayudantes de investigación Sabrina Perret y Franco Maggio, de la Facultad
TOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 263-321. de Derecho de la Universidad Diego Portales.
424 425
ART.18
DIVERSO FUNDAMENTO DE AM-
BOS PRINCIPIOS
Hay acuerdo en que la garantía
de irretroactividad de la Ley penal, se
funda en el principio de la lex certa
(POLITOFF, 140; CURY, 167,227), es
decir, en una de las manifestaciones
del principio de legalidad, específica-
mente al servicio de la protección de
la seguridad jurídica frente al poder
punitivo del Estado (similar, OLI-
VER, 2007 A, 257-266, 260-262).
Más discutido, en cambio, es el
fundamento de la garantía de retro-
actividadpenalfavorable (v. las diver-
sas posturas en la doctrina nacional,
con referencias a la doctrina de cuño
hispano-germano, en OLIVER, 2004,
305-323, 307-318). La tesis más
convicente es, en mi opinión, la que
funda dicha garantía en el principio
de proporcionalidad, conforme al
cual la imposición de l~ pena que la
Ley señalaba al delito al tiempo de su
comisión ya no es, tras SU derogación
o sustitución legislativa por una más
favorable, necesaria, o no representa
una limitación de derechos estric-
tamente proporcionada, en relación
con la importancia de promover los
fines buscados por tal medida (v., en
términos generales, en tal sentido:
BASCUÑÁN, 2000, 29-62, 49; OLIVER,
2004, 317-318; CABALLERO, 161-
185,177; Couso, 2007, 6-7).
426
CÓDIGO PENAL COMENTADO
MOMENTO DE LA COMISIÓN
("PERPETRACIÓN") DEL DELITO
Para los efectos de la aplicación
de los principios de irretroactividad
de la Ley penal y de retroactividad
penal favorable, es importante de-
terminar cuándo se entiende co-
metido el delito. En doctrina ha
generado diferencia de opiniones,
especialmente, la definición del mo-
mento de comisión de los delitos de
resultado "instantáneos" (por oposi-
ción a los delitos permanentes): se-
gún CURY, 235, (expresando la que
parece ser la opinión dominante; v.
ETCHEBERRY, II, 70-71), se entien-
den cometidos cuando se realiza el
último acto de ejecución; mientras
que para Garrido, 1, 116-117, se en-
tienden cometidos "en el momento
en que se inició la ejecución de la ac-
ción ilícita por el autor", y NovoA, 1,
193), los entiende cometidos cuan-
do se consuman. POLITOFF, por su
parte, advirtiendo sobre los riesgos
de la adopción de un punto de vista
que se aplique rígidamente a todos
los casos,· lo que ejemplifica con las
consecuencias indeseables que en
materia de prescripción produce la
tesis que entiende cometido el de-
lito al momento de la realización de
la acción, se inclina por que "se deje
al juez valorar cada caso diferen-
ciadamente" (POLITOFF, 153-154),
en una argumentación que, en mi
]AIMECOUSO
opinión, sólo es persuasiva sobre la
conveniencia de distinguir, a la hora
de determinar el tiempo delito, si se
trata de un problema de prescripción
o de la aplicación de los principios
de retroactividad e irretroactividad,
pero no convence sobre la necesidad
de emplear para esta última cues-
tión el criterio que entiende cometi-
do el delito al momento de produc-
ción del resultado (no es imaginable
un ejemplo en que pueda ser lícito
aplicar al autor una Ley penal des-
favorable que ha sido promulgada
después de realizada la acción pero
antes de producirse el resultado, sal-
vo que pueda fundamentarse con-
sistentemente una responsabilidad
por comisión por omisión, basada
en la injerencia, pero en tal caso, el
delito, siguiendo el criterio de CURY
y ETCHEBERRY sí debe entenderse co-
metido después de la promulgación
de la nueva ley).
No ha sido objeto de mayor
discusión, en cambio, la determi-
nación del tiempo de comisión de
los continuados, permanentes y ha-
bituales, que se entenderían come-
tidos durante todo el tiempo de su
ejecución (por ej., en el caso de los
delitos permanentes, "desde que el
autor crea el estado antijurídico hasta Suprema ha anulado una senten-
su terminación", en palabras de Po- cia que condenaba conforme a una
LITOFF / MATUS, Comentario, 266,
el énfasis está en el original), lo que
ART.18
en el caso de los delitos habituales,
en todo caso, debe entenderse que
recién ocurre a partir del momento
(que no es el primer acto) en que
"la repetición de .los actos da ya el
carácter de 'habitual' a la conducta"
(ETCHEBERRY, II, 70); ni lo ha sido
tampoco la determinación del tiem-
po de "comisión" de la omisión, que
ocurre "en el momento en que el au-
tor debiera haber actuado" (CURY,
235; similar, POLITOFF / MATus,
Comentario, 265).
En cambio, sí se vuelve discuti-
ble la determinación del tiempo de
comisión de los delitos realizados en
autoría mediata, a lo menos desde
que la concepción que parece "tradi-
cional" (sin desconocer que toda la
discusión es relativamente reciente
en Chile), a saber, la que los entien-
de cometidos en el momento "en
que se actúa sobre el instrumento"
(CURY, 236), ha sido criticada desde
una posición partidaria de "la solu-
ción global" (así MAÑALICH, 385-
414,-,393, haciendo con ello alu-
sión, bajo la nomenclatura alemana,
al momento en que el instrumento
da principio a la ejecución).
En la jurisprudencia, la Corte
nueva ley, más severa para el afecta-
do, sin consignar en su fundamen-
427
ART.18
tación las razones que llevaron a
dar por establecido que los delitos
(de abusos deshonestos o abusos
sexuales) efectivamente se come-
tieron después de la promulgación
de la misma (sentencia de la Corte
Suprema, Rol N° 2156-2008, 14 de
octubre 2008, Fundación Tierra Es-
peranza y otros con Víctor Enrique
Bravo Ortega, Recurso de Casación
en el Fondo, N° ID LegalPublishing:
40358, sosteniendo que en tal hipó-
tesis "necesariamente se debe consi-
derar el principio in dubio pro reo,
conforme al cual en caso de duda hay
que resolver en sentido favorable al
imputado y así dar estricta aplicación
al artículo 18 inciso 1° el Código Pe-
nal, concluyendo que el momento de
comisión del delito al que se hace re-
ferencia, se radica durante la vigencia
de la Ley anterior a la modificación
introducida en el año 2004, más fa-
vorable al acusado").
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Leyes penales, leyes procesales,
normas penitenciarias
Frente a la tesis tradicional que,
antes de la entrada en vigencia del
CPP del año 2000, excluía categóri-
camente la aplicación del principio
de irretroactividad a las leyes proce-
sales (que "rigen in actum", v. por
428
CÓDIGO PENAL COMENTADO
todos, CURY, 227), tesis que todavía
podría invocarse para argumentar
que la nueva regla de irretroactivi-
dad de las leyes procesal penales per-
judiciales para el procesado (esta-
blecida expresamente por el Art. 11
del Cpp, haciendo excepción a la
regla general de vigencia in actum
de tales leyes, cuando "a juicio del
tribunal, la Ley anterior contuviere
disposiciones más favorables al im-
putado;') tendría rango meramente
legal, y no constitucional (de modo
que podría ser eludida por una
Ley que expresamente haga excep-
ción a lo dispuesto por el Art. 11
del CPP), se erige la concepción que
hace depender la aplicación o no de
dicho principio constitucional a las
normas procesales, según si dicha
aplicación pone en juego la "pro-
tección de la confianza" (Couso,
2007, 8, con referencias a las nor-
mas sobre prisión preventiva y pres-
cripción) o la "seguridad jurídica"
(OLIVER, 2007 A, 257-266, 260-
262, refiriéndose en particular a las
normas que regulan la prescripción,
y argumentando, además, a partir
del efecto motivador de las normas
penales, que también se ve reforza-
do por las normas secundarias -las
que definen las condiciones bajo las
cuales el tribunal debe imponer una
pena a quien infrinja la norma de
determinación, incluyendo, enton-
ces, las reglas sobre prescripción- de
]AIMECOUSO ART.18
modo que una aplicación retroacti- el caso paradigmático del abandono
va de las modificaciones de tales re- repentino, por un tribunal superior,
glas afecta negativamente el efecto del estándar que define el nivel de
motivador que se espera de las nor- concentración de alcohol en la san-
mas penales; cfr. el mismo OLIVER, gre que ya constituye un delito de
2007 B, 220 Y ss.). Sobre esa base manejo en estado de ~briedad, para
puede sostenerse que el principio rebajarlo, por ej., de 1 ca 0,8 milí-
de irretroactividad no tendría rango gramos por centímetro cúbico). La
meramente legal, sino constitucio- afirmación tradicional de que la ju-
nal, precisamente cuando pone en risprudencia no constituye fuente
juego la protección de la confianza del Derecho conduce a negar valor
o la seguridad jurídica. jurídico a la tesis jurisprudencial que
se seguía de forma constante y que,
El mismo fundamento, la "pro- ahora se abandona, dejando a los
tección de la confianza", apoya la ciudadanos, de hecho, expuestos a
extensión del principio de irretroac- decisiones que los discriminan y que
tividad a las normas penitenciarias pueden afectar la predictibilidad de
(Couso, 2007, 9-10), tal como la las decisiones de los tribunales, de
jurisprudencia nacional lo ha he- modo que, progresivamente, tam-
cho en un caso semejante: el de las bién en el ámbito nacional (como
normas que regulan las medidas al- en el comparado), la doctrina admi-
ternativas a las penas privativas de te que en casos en que está en juego
libertad (sentencia de la Corte Su- la igualdad ante la Ley y la seguri-
prema, de 31 de diciembre de 1996, dad jurídica, corresponde extender
en GJ 198-98, citada por POLITOFF la garantía ofrecida por el principio
/ MATUS, Comentario, 265). de retroactividad a la jurisprudencia
(v., en ese sentido, OLIVER, 2003,
Irretroactividad de las modifica- 355-378; Couso, 2006, 42-45).
ciones de la jurisprudencia
RETROACTIVIDAD PENAL FAVO-
También se ha planteado la RABLE. GENERALIDADES y ÁMBITO DE
cuestión de si cabe extender el prin- APLICACIÓN
cipio de irretroactividad a la juris-
prudencia, para proteger al afectado Esta garantía obliga al tribunal
frente a cambios incalculables en la (es decir, no es una mera facultad;
forma como los tribunales interpre- así, ETCHEBERRY, 1, 144; CURY, 234;
tan determinada norma (piénsese en GARRIDO, 1, 110) a aplicar una nue-
429