EL TESTAMENTO

1.1. CARACTERÍSTICAS

Según la UNAM, como acto jurídico, el testamento tiene las siguientes características:

a) Es un acto jurídico unilateral, porque el otórgate es únicamente el testador y desde el

momento de su otorgamiento tiene todos los elementos de constitutivos necesarios para
su existencia.
La validez de la declaración de voluntad no requiere para su eficacia que sea recibida o
aceptada por ninguna otra parte. Esta idea se puede observar en la TS, Sala de lo Civil, nº
325/2010, de 31/05/2010, Rec. 1697/2006.

b) Ser un acto mortis causa; es decir es un acto para después de la muerte. El evento
muerte actúa como condición para la relevancia jurídica externa del acto, así mismo la
muerte determinaría el comienzo de sus efectos, no es necesaria la aceptación de los
sucesores.
c) Es un acto jurídico perfecto y completo, que puede revocarse. Sin embargo, frente a los
terceros y beneficiarios, no tiene efecto alguno antes de la muerte del testador.
Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables aunque el testador
exprese su voluntad o resolución de no revocarlas.
El testamento es un acto esencialmente revocable hasta la muerte del testador, que podrá
revocar su testamento anterior.
El artículo 737 CC establece al respecto que: «Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o
resolución de no revocarlas.
Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y
aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la
hiciere con ciertas palabras o señales» (las denominadas cláusulas ad cautelam). 7º.
Eficacia post mortem. Los efectos del testamento, como vimos, se producen a la muerte
del testador

d) En la vida del otorgante se prohíbe al notario permitir la inspección del testamento o

suministrar copia (autentica o simple) a quien no sea el testador o su apoderado especial.
Fallecido el otorgante, solo quienes son parte legítima, pueden obtener copia.
e) Es un acto personalísimo, que no puede hacerse por representante (llamado también
testamento por comisario). Significa también, que no pueden testar dos o más personas
en el mismo instrumentos, salvo en algunos supuestos del testamento público
simplificado.

No puede dejarse su formación ni en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse

por medio de comisario o mandatario, excepción hecha de los supuestos de fiducia
sucesoria u ordenación de la sucesión por comisario en los territorios con derecho civil
especial o foral. De la TS, Sala de lo Civil, nº 685/2009, de 05/11/2009, Rec. 1519/2005 se
desprende la idea de que el testamento es un acto personalísimo como expresión de la
voluntad racional del causante tenida con discernimiento y voluntad.

Según el artículo 670 CC: «El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su
formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario
o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del
nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en las que
hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente».

Acto seguido, el CC excepciona en su artículo 671 que «podrá el testador encomendar a

un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas,
como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la
elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deben aplicarse».

El testamento, o cláusulas del mismo que contravengan esta prohibición, será

radicalmente nulo aplicándose la misma regla que el artículo 733 establece para el
testamento mancomunado.

Los ordenamientos forales contienen una regulación detallada de los testamentos por
comisario o por fiduciario:

a) En libro IV del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones se regula:

– La institución de heredero fiduciario (pudiendo recaer esta designación en la persona

del cónyuge sobreviviente o del conviviente en unión estable de pareja superviviente o de
dos parientes más próximos que elija el testador. Será fiduciario quien elija la persona a
instituir como heredero entre los hijos y descendientes (artículos 424-1 y 424-5).

– Los herederos y legatarios de confianza. Son personas individuales designados por el

testador para que den a los bienes el destino que les haya encomendado
confidencialmente, de palabra o por escrito (artículos 424-11 a 424-15)

b) El Código de Sucesiones por Causa de Muerte de Aragón regula en sus artículos 124 a
133 la denominada «fiducia sucesoria» y dispone que «todo aragonés capaz para testar
puede nombrar uno o varios fiduciarios para que ordenen su sucesión actuando individual,
conjunta o sucesivamente».

c) En Navarra, la Compilación de Derecho Civil Foral también contempla las figuras del
«fiduciario-comisario», para el caso de haber fallecido el causante sin haber ordenado de
otro modo su sucesión (Leyes 281 a 288) y de los herederos de confianza, en términos
similares a la normativa catalana (Leyes 289 a 295).

d) En Galicia, la Ley de Derecho Civil Ley de Derecho Civil 2/2006, de 14 de junio 24 de

mayo de 1995, autoriza a nombrar comisario al cónyuge no testador, al objeto de que
pueda distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos
comunes sin perjuicio de las legítimas y mejoras que hubiese instituido ya el causante
(arts. 197 y 198141 143).
e) Para Vizcaya, la Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco regula en sus artículos 32 a
48 el poder gestatorio y el testamento por comisario. Merece destacarse la figura del
denominado «alkar-poderoso» por el que los cónyuges pueden nombrase recíprocamente
comisario en la escritura de capitulaciones o pacto sucesorio.

f) La Compilación del Derecho Civil de las Illes Balears contempla, para la isla de
Mallorca, que el testador encomiende al instituido heredero o al legatario llamado al
usufructo universal de la herencia la asignación o distribución de los bienes o la elección
de herederos, quedando a salvo las legítimas (arts 18 a 23). Para las islas de Ibiza y
Formentera contempla la fiducia sucesoria por la que cada cónyuge puede nombrar
fiduciario al otro para que ordene la sucesión de aquél entre sus descendientes comunes.

f) Es un acto de “última voluntad”, porque la voluntad del testador contenida en el

testamento es la definitiva, mientras no la revoque.

g) Es un acto libre, como dice la definición, libertad que está protegida por distintas
disposiciones del código.

i) Por su naturaleza es un acto de disposición de bienes, “para ordenar en casa propia”.

En la gran mayoría de los casos el testamento es un acto por el que el testador instituye a
las personas que a su muerte recibirán sus bienes, herederos y legatarios.

j) Es un acto solemne, pues solo puede otorgarse en alguna de las formas que
limitativamente establece el código civil, si no se cumple con esta formalidad, el
testamento no existe jurídicamente, pues la voluntad del testador no debe provocar
dudas. Por esta razón, es nula la institución de herederos o legatario hecha en memorias
o comunicados secretos.

Porque su trascendencia y sus últimas consecuencias, hacen que esté rodeado de unas
solemnidades legales y garantías formales, de tal manera que, se considerará nulo, el
testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado todas las formalidades legales.

1.2. TIPOS DE TESTAMENTO

Los testamentos pueden dividirse en comunes y especiales.

 Los testamentos comunes incluyen el testamento ológrafo, el abierto, y el testamento
cerrado.

1.2.1. El testamento ológrafo:

Según el artículo 678 CC, «se llama ológrafo al testamento cuando el testador lo escribe
por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688».

Del examen de los preceptos citados cabe definir esta clase de testamento como aquél
que escribe íntegramente de su propia mano y firma el testador mayor de edad con
expresión del año, mes y día en que se otorga.

Frente al carácter excepcional con que se configuró el testamento ológrafo en los

ordenamientos precedentes (Derecho Romano, Fuero Juzgo…), el CC, de conformidad
con el Code de 1.804, lo recogió como una de las formas ordinarias de testar.

Las características esenciales de esta forma de testar son la falta de intervención de

personas ajenas al testador y la autografía total (etimológicamente: olos, entero, y
graphos, escrito).

 Ventajas y desventajas

Sus ventajas se centran en:

– Ser rigurosamente secreto.

– Su practicidad, pues se puede otorgar sin ayuda de nadie, y

– No entraña gasto alguno en el momento de su otorgamiento (cuando supone algún

gasto el testador ya no vive).

Los inconvenientes proceden de su falta de formalidades:

– Las mayores posibilidades de presión sobre el testador, de falsificación y de pérdida.

– La mayor posibilidad de que el testador consigne de forma errónea su voluntad

y que algunas disposiciones puedan incurrir en causas de nulidad.

 Requisitos

A) Capacidad

El artículo 688 CC impone que «el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas
mayores de edad».

La excepción a la regla general de capacidad de testar a los 14 años se justifica por la

ausencia de control en el momento del otorgamiento, la falta de definición de los rasgos
grafológicos en las personas de corta edad y en que éstas son generalmente más fáciles
de influir que las mayores.

La mayoría de la doctrina se decanta por que los menores emancipados no pueden

otorgar testamento ológrafo.

Al ser preceptiva la autografía total, no podrán otorgar esta clase de testamento los que
no saben ni pueden escribir de su puño y letra. En cuanto a los ciegos, si supieren escribir
con caracteres caligráficos (no por el método Braille), no existirá impedimento en que
puedan testar de esta forma.

El artículo 688.4 establece que «los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su
propio idioma». De esta previsión expresa cabría deducir que los españoles no pueden
otorgar testamento ológrafo en lengua extranjera. Sin embargo, ello resultaría ilógico y la
DGRN se ha decantado por la admisión del otorgamiento en lengua extranjera (RRDGRN.
de 30/3/1931 y 11/5/1932).

1.2.2. El testamento abierto:

El abierto se otorga ante Notario, quien conserva el original del documento

desapareciendo así el peligro de que pueda destruirse o perderse.

Es necesaria la intervención de dos testigos si el testador:

 No sabe o no puede firmar.

 Es invidente.

 No sabe o no puede leer por sí mismo el testamento.

 Cuando así lo solicite el notario.

1.2.3. El testamento cerrado.

En esta modalidad de testamento, el testador, sin revelar cuál es su última voluntad,

declara que ésta se encuentra contenida en un ‘pliego’ que entrega al Notario.

LOS TESTAMENTOS ESPECIALES.

Se incluyen dentro de este grupo el testamento militar, el marítimo y el realizado en el

extranjero

1. El testamento militar:

2. El marítimo:
3. El testamento realizado en el extranjero:
El artículo 676 CC clasifica los testamentos por su forma: «El testamento puede ser
común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado».

Según el artículo 679, «es abierto el testamento siempre que el testador manifieste su
última voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando
enteradas de lo que en él se dispone».

Conforme al artículo 680, «el testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su
última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las
personas que han de autorizar el acto».

El artículo 678 CC establece: «Se llama ológrafo al testamento cuando el testador lo

escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determina en el artículo 688».

Por su parte, el artículo 677 dispone: «Se consideran testamentos especiales el militar, el
marítimo y el hecho en país extranjero».

Siguiendo a LACRUZ, son testamentos comunes aquéllos cuyo empleo no requiere

demostración de calidad o circunstancia alguna. Ni el testador ni sus herederos han de
demostrar la concurrencia (o ausencia) de dichas circunstancias, sino el que quiera
impugnar la validez del testamento.

Los testamentos especiales presuponen unas circunstancias específicas para las cuales
valen, y sólo para ellas, habiendo de demostrar quien intente reivindicar o ejercitar
derechos sobre la base del testamento, la existencia de los supuestos que hacen posible
esa forma de testar.

En los testamentos comunes se admiten modalidades que atienden a concretas

circunstancias que concurren en el testador. Así:

– El testador que no sabe o no puede firmar (puede ser tanto abierto —artículo 697.1º—
como cerrado —artículo 706. pfo. 4).

– El testador que sea ciego, sordo o declare que no sabe o no puede leer por sí el
testamento (sólo cabe el testamento abierto, artículo 697.2º y 708).

– El testamento abierto en peligro inminente de muerte (artículo 700).

– El testamento abierto en caso de epidemia (artículo 701).

También los testamentos especiales admiten formas excepcionales en atención a las

circunstancias, como el testamento militar en peligro próximo de acción de guerra (artículo
720) o el testamento marítimo en peligro de naufragio (artículo 731).
BIBLIOGRAFIA