El derecho del niño a ser oído

Por Juan Ignacio Rosello (*)

domingo, 11 de febrero de 2018
Una de las consecuencias inmediatas que tuvo el abandono de la doctrina de la situación
irregular y consecuentemente la entrada en vigencia de la doctrina de la protección
integral fue que se comenzó a considerar al Niño, Niña y Adolescente (en adelante
NNA) como sujeto de derechos lo cual significo reconocerles autonomía progresiva y
otorgarles un rol activo y participativo dentro de todo proceso judicial o administrativo
en el que directa o indirectamente se puedan ver afectados. Como afirma Andres Gil
Dominguez “El reconocimiento del niño como sujeto de derecho significa
necesariamente otorgarle la debida participación integrándolo en los procesos que
conciernen a su vida y su persona" [1]

El 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopto la

Convención de los Derechos del Niño, acogida por nuestro país el 27 de septiembre de
1990 con el dictado de la ley 23.849 y que luego de la reforma constitucional del año
1994 integra el llamado bloque de constitucional (artículo 75 inciso 22 de
la Constitución Nacional). La Convención tiene por finalidad afianzar el desarrollo del
niño en el seno de la familia como medio natural para su crecimiento y bienestar.
Contiene una enumeración de los derechos que los Estados parte se obligan a reconocer
a los niños, sin discriminación alguna. Reafirma el reconocimiento de los niños como
personas humanas, y por ende, como sujetos de derechos.

El derecho del niño a ser oído lo encontramos regulado en el artículo 12 de la

convención el cual prescribe: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante
o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley
nacional”. Como se puede apreciar el primer párrafo garantiza el derecho a todo niño
que esté en condiciones de formar un juicio propio a expresar su opinión libremente,
mientras que en el segundo párrafo se le reconoce al niño el derecho a ser oído en todo
proceso judicial o administrativo que lo afecte.

Por su parte el Comité de los Derechos del Niño – órgano de expertos independientes
que supervisa la aplicación de la CDN y sus dos primeros protocolos facultativos
relativos a la participación de niños en conflictos armados y el relativo a la venta de
niños, la prostitución y la utilización de los niños en la pornografía, por parte de los
estados firmantes de la convención, ha señalado al artículo 12 como uno de los cuatro
principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el
derecho a la vida y el desarrollo y el interés superior del niño.

Dicho organismo en el año 2009 dicto la Observación General n° 12 sobre el Derecho

del niño a ser escuchado y entre sus puntos más salientes se destacan:

“11. Los Estados partes deben alentar al niño a que se forme una opinión libre y ofrecer
un entorno que permita al niño ejercer su derecho a ser escuchado.
15. El artículo 12 de la Convención establece el derecho de cada niño de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que
esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del
niño. Recae así sobre los Estados partes la clara obligación jurídica de reconocer ese
derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas
debidamente en cuenta. Tal obligación supone que los Estados partes, con respecto a su
respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese derecho o adoptar o
revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente.
16. El niño, sin embargo, tiene derecho a no ejercer ese derecho. Para el niño, expresar
sus opiniones es una opción, no una obligación. Los Estados partes deben asegurarse de
que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una
decisión que favorezca su interés superior.
20. Los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño "que
esté en condiciones de formarse un juicio propio". Estos términos no deben verse como
una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la
capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso
significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es
incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar
por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y
reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que
tiene esa capacidad.
21. El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al
derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que
introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a
ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. A ese respecto, el Comité subraya lo
siguiente: En primer lugar, en sus recomendaciones a raíz del día de debate general
sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004,
el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de derechos está
"firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde las primeras etapas.
Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy
temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por
consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las
formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el
dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad
de comprender, elegir y tener preferencias. En segundo lugar, el niño no debe tener
necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo
afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un
juicio propio sobre el asunto. En tercer lugar, los Estados partes también tienen la
obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimenten
dificultades para hacer oír su opinión. Por ejemplo, los niños con discapacidades deben
tener disponibles y poder utilizar los modos de comunicación que necesiten para
facilitar la expresión de sus opiniones. También debe hacerse un esfuerzo por reconocer
el derecho a la expresión de opiniones para los niños pertenecientes a minorías, niños
indígenas y migrantes y otros niños que no hablen el idioma mayoritario. Por último, los
Estados partes deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas de una
práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean
muy pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales,
violencia u otras formas de maltrato.
Los Estados partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se
ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena protección del niño[2]
En el ámbito local vemos al derecho a ser oído en la ley 26.061 (artículos 2°, 3°, 24, 27)
denominada “Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes” reglamentada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 415/2006.
Antes de entrar a describir qué disponen los artículos arriba mencionados no está de más
decir que la ley 26.061 se propuso adecuar el derecho interno a los lineamientos de
la CDN como así también aclarar el alcance del artículo 12 que generó algunas
dificultades interpretativas. Dicho esto veamos que disponen los artículos mencionados:
A través del art. 2 se establece que cualquiera que sea la forma en que se manifiesten los
NNA tienen derecho a ser oídos y atendidos en todos los ámbitos y que todos los
derechos y garantías contenidos en la ley son de orden público, inalienables e
irrenunciables. Por medio del art. 3 se determina que debe entenderse por interés
superior del niño al decir que la “máxima satisfacción integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos por esta ley”, reconociendo expresamente el derecho
a ser oído de los NNA. El art. 24 dispone que los NNA tienen derecho a participar y
expresar libremente su opinión en todos los asuntos que les conciernan y tengan interés
y que la misma sea tenida en cuenta de acuerdo a su madurez y desarrollo. Mientras
que el artículo 27 dispone que : Los Organismos del Estado deberán garantizar a las
niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la
Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por
la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes
derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo
solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en
cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un
letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A
participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a
cualquier decisión que lo afecte.”
El derecho a ser oído también fue reconocido expresamente en el ámbito de la Provincia
de Buenos Aires a través de la ley 13.298 de Promoción y Protección integral de los
Derechos del Niño que en su artículo 4 inc. b establece que para determinar cuál es el
interés superior del niño se debe apreciar su opinión teniendo en cuenta su desarrollo
psicofísico y en la ley 13.634 que en su artículo 3 dispone: "los niños tienen derecho a
ser oídos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y a que
éstas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos,
considerando su desarrollo psicofísico. En el caso de los niños por nacer ejercerá este
derecho la madre. El Juez garantizará debidamente el ejercicio de este derecho”.

Por último y en cuanto la recepción legislativa hay que decir que el 1° de agosto de
2015 entro en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –ley 26.994 –
el cual regula el derecho del niño a ser oído en los artículos que a continuación se
transcriben:

Art. 26 (Ejercicio de los derechos de las personas menores de edad): “la persona
menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales…. La persona
menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así
como a participar en las decisiones sobre su persona…”
Art. 595 inc. f (principios generales que rigen la adopción): “El derecho del niño, niña
o adolescente a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”
Art. 617 inc. b (reglas del procedimiento de adopción) que establece que: “el juez debe
oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y
grado de madurez”
Art. 635 inc. c (casusas de nulidad relativa de la adopción), que establece que adolece
de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a… el
derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
Art. 639 (responsabilidad parental - principios): “La responsabilidad parental se rige
por siguientes principios:…inc. c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.”
Art. 646 (responsabilidad parental - deberes de lo progenitores), en su inc. c) dispone:
“respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso
educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos”.
Art. 653 (responsabilidad parental - cuidado personal unilateral del hijo): establece
que es deber del juez ponderar, inc. c), la opinión del hijo.
Art. 707 (procesos de familia): “Las personas mayores con capacidad restringida y los
niños, niñas y adolescente tienen derecho a ser oído en todos los procesos que los
afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de
discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.”

Ahora bien de la lectura de toda la normativa reseñada –internacional, nacional y

provincial– si bien surge como regla general que el niño tiene derecho a ser oído, en
ninguna de ellas se establece que la única forma validad de ejercerlo es a través del
contacto directo con el juez, lo cual genero dudas en torno a cómo debía ser ejercido el
mismo.

Estas dudas fueron aclaradas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
"Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald, María Gabriela” [3] en la que dijo: "…Que, por
otro lado, no es un imperativo la consulta directa de la voluntad de la niña. El art. 12
de la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de
garantizarle el derecho a ser oído, ya sea 'directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado', circunstancia satisfecha en el sub lite dada la
intervención del Asesor de Menores en ambas instancias…”

De lo dicho por nuestro máximo tribunal se desprende que el derecho a ser oído puede
ejercerse, ya sea a través de una entrevista directa con el juez, como así también, al
comparecer el menor ante el Cuerpo Técnico auxiliar del juzgado como a través de la
figura del abogado del niño.

(*) Abogado, UNLP.

[1] Gil Dominguez, A., Fama, M.V., Herrera, M.(2006) “Derecho Constitucional de la
Familia”. Ediar. Buenos Aires.
[2] Veiras, A., 2015. Derecho a ser oído, Revista del Departamento de Ciencias
Sociales, Vol. 2 Nro. 3 en Revista Electrónica del Departamento de Ciencias Sociales de
la UNlu.
[3] CSJN, W.12.XXXI, S. 14/6/95, "Recurso de hecho Wilner, Eduardo Mario c/
Osswald, María Gabriela".