Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
CAPITULO SEGUNDO
DELITOS CONTRA LA VIDA
Tema 2
“El delito de homicidio simple”
Material editado para uso exclusivo de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado. No
reproducir, no citar ni menos subir a internet este material, sin la autorización del autor.
1
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
(modificada por la llamada “ley Emilia”) .— 10.c. Homicidio y ley antiterrorista.— 11. Concursos aparentes
de leyes penales.— 12. Iter criminis.— 13. La participación.—
1. Objetivos
a. Conocer el concepto de homicidio simple y sus características.
b. Determinar el bien penalmente tutelado en este tipo penal.
c. Precisar los elementos del delito de homicidio simple
d. Analizar la conducta en el delito de homicidio simple
e. Revisar la estructura del delito de homicidio simple de acción doloso
f. Desarrolla la estructura del delito de homicidio simple en comisión por omisión
g. Analizar la estructura del delito de homicidio imprudente
h. Revisar los problemas concursales que pueden producirse a propósito del dolo de
lesionar y de matar
i. Estudiar algunos problemas del delito de homicidio simple en el ámbito de la
antijuridicidad.
j. Analizar algunos problemas del delito de homicidio simple en la culpabilidad
k. Determinar problemas relativos a los concursos de delitos en el delito de homicidio
simple.
l. Revisar problemas del delito de homicidio simple en el campo de los concursos aparentes
de leyes penales.
m. Precisar cómo operan las reglas de iter criminis en el delito de homicidio simple
n. Analizar cómo operan las reglas de autoría y participación en el delito de homicidio
simple.
2. Caso práctico
a) Que el día primero de marzo de 2001, alrededor de las 14:00 horas,
encontrándose el menor Sebastián Navarrete Velásquez, de siete meses de edad, al cuidado
de los encargados de una sala cuna, uno de los guardadores, ante el insistente llanto que
mantenía el lactante mientras era atendido por una parvularia y, a fin de poner término a
dicho llanto, procedió a cubrir la boca de éste con una cinta adhesiva, sobre la cual escribió
la frase “soy un llorón”, exhibiendo a continuación la criatura a dos auxiliares de párvulos
presentes en la sala, burlándose de su llanto.
b) Que la parvularia que se encontraba atendiendo al menor, sin retirar de la boca de
éste la cinta adhesiva referida, procedió a acostarlo de espaldas en una cuna, donde fue
mantenido hasta alrededor de las 16.00 horas, momento en que las auxiliares de párvulos se
percataron que se encontraba inconsciente.
2
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
c) Que el lactante fue llevado a la Posta Ariztía, lugar donde fue recibido aproxima-
damente a las 16.55 horas agónico por la médico de turno Nivia Rosa Estuardo Agurto
quien constató que la criatura no respiraba espontáneamente, que carecía de pulsos pal-
pables, presentando además cianosis facial y palidez de extremidades, sin que mostrara
livideces en el cuerpo, el que se encontraba flácido y no rígido. Que se llevaron a cabo
maniobras de resucitación cardiopulmonar avanzada durante 30 minutos, al cabo de los
cuales fueron suspendidas, por no haber sido posible revivir al lactante.
d) Que el fallecimiento del menor en referencia ocurrió a consecuencias de una
asfixia por sofocación provocada por la obstrucción de sus vías respiratorias a
consecuencias de habérsele tapado su boca con una cinta adhesiva.
3. Introducción
El delito de homicidio simple, es la figura base, genérica y residual de los delitos
contra la vida humana independiente que resulta del cotejo de los artículos 390, 391 Nº 1, y
394 con el art. 391 Nº 2 Código Penal. Tiene por objeto proteger la vida de la persona
después del parto, como a su vez el delito de aborto protege la vida dependiente, o sea la de
un ser humano antes de su separación completa del vientre materno.
La expresión homicidio simple no es utilizada por el Código Penal, sin embargo,
ella se ha impuesto por una práctica generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia
chilena. Dicha expresión alude a la figura básica y residual de homicidio.
El homicidio simple se encuentra tipificado en el art. 391 N° 2 del Código Penal y la
hipótesis imprudente se extrae de los arts. 490 y 492 del mismo cuerpo legal.
El Art. 391 N° 2 dispone:
“El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
2° Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso”1.
En cuanto al delito de homicidio imprudente, hay que considerar que el Art. 490 del
Código Penal, dispone que:
“El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el
hecho importare crimen.
2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.
Y, el Art. 492 dispone a su vez que:
1 La ley Núm. 20.779, publicada el día 17 de septiembre de 2014, eliminó el grado inferior de la pena
establecida para el delito de homicidio simple, quedando la pena en abstracto, en consecuencia, en la de
presidio mayor en su grado medio. También eliminó el grado inferior de la pena establecida para el delito de
homicidio calificado, quedando esta en la de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
3
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o
incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas.
En los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o animal de que
resultaren lesiones o muerte de un peatón, se presumirá, salvo prueba en contrario, la
culpabilidad del conductor del vehículo, dentro del radio urbano de una ciudad, cuando el
accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en la extensión de diez metros
anterior a cada esquina; y, en todo caso, cuando el conductor del vehículo contravenga las
ordenanzas municipales con respecto a la velocidad, o al lado de la calzada que debe
tomar.
Se entiende por cruce el área comprendida por la intersección de dos calzadas.
Se presumirá la culpabilidad del peatón si el accidente se produjere en otro sitio de
las calzadas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones ejecutados por medio de
vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas
en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite
para conducir vehículos por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia
constituyera un crimen y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de
reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.
La circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los
cuasidelitos a que se refiere el inciso quinto de este artículo, constituirá presunción de
culpabilidad.”
4. Concepto de homicidio
Consiste en dar muerte a otro ser humano con vida independiente, sin que concurran
las circunstancias especiales que configuran los tipos legales de parricidio (artículo 390),
homicidio calificado (artículo 391 número 1) o el tipo privilegiado de parricidio consistente
en el delito de infanticidio (artículo 394).
4
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
5
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
I. La conducta
La conducta es en el homicidio, como en cualquier delito, un comportamiento
humano externo y final, y faltará por las mismas causales de exclusión de la
responsabilidad en las cuales se descarta la existencia de un comportamiento, tales como la
fuerza física irresistible o vis absoluta, la inconciencia y los movimientos reflejos.
Es necesario recordar que como en los delitos omisivos la conducta no consiste en
no hacer nada desde un punto de vista ontológico, sino que en la realización de una
conducta distinta a la exigida por la norma y posible de llevar a cabo por el sujeto activo,
entonces resulta que este primer elemento es común tanto a los delitos de acción como a los
de omisión, tanto en su concepto como en sus formas de exclusión y consiste en un
comportamiento positivo (o activo) de un sujeto.
En efecto, como vimos en el análisis de la Parte General del Derecho Penal, la
diferencia entre acción y omisión, no se produce a nivel de conducta, sino que a nivel de
tipo y depende de la naturaleza de la norma penal infringida: si la norma infringida es
6
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
7
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
restringido a aquellas personas que reúnen calidades especiales que fundamentan la llamada
posición de garante.
Por último, el sujeto activo no debe mantener con la víctima, alguno de los vínculos
mencionados en el artículo 390 del Código Penal, porque en ese caso la calificación
jurídica se desplaza al delito de parricidio.
8
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
c. Relación de causalidad
Para que concurra el tipo objetivo del delito de homicidio, en el ámbito de los
delitos comisivos, la existencia de una relación causal de orden naturalístico u ontológico,
necesaria en los delitos de acción, la cual como todo hecho típico, debe ser acreditada por el
Ministerio Público, ya que al acusado lo beneficia la presunción de inocencia.
Para poder atribuir el resultado mortal a una conducta típicamente relevante, ha de
establecerse primero, si el resultado fue causado por conducta del sujeto activo, conforme a
la teoría de la equivalencia de las condiciones o la conditio sine qua non, cuyo método de
análisis es la supresión mental hipotética, la cual consiste en suprimir mentalmente la
9
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
10
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
veneno en el café de C y C muere por ello, pero la dosis puesta por A o por B hubiera
provocado por sí sola la muerte exactamente del mismo modo, se puede suprimir
mentalmente la conducta de cada uno de ellos sin que desaparezca el resultado. Volvería a
faltar la causalidad respecto de la muerte de C12.
Sin embargo, la doctrina actual reconoce que en el plano de la causalidad es correcta
la teoría de la equivalencia de las condiciones, en cuanto permite descartar aquellos
supuestos en los cuales no es posible demostrar el vínculo causal, pero ha debido ser
corregida o complementada por la fórmula de Engisch de la condición ajustada las leyes
generales de la naturaleza, leyes fenoménicas, leyes científicas o reglas de la experiencia,
acorde con la cual, un comportamiento es causa del resultado cuando dicho
comportamiento está vinculado con el resultado a través de una serie de modificaciones con
arreglo a leyes de la naturaleza13/14.
12 Roxin, DP, PG, pp. 350-351.
13 Mir Puig, DP, PG, p. 242.
14 Para restringir los resultados de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la doctrina elaboró las
llamadas teorías individualizadoras de la causalidad, las cuales parten de la distinción de los conceptos de
causa y condición. Para ellas no toda condición del resultado puede considerarse causa del mismo, sino sólo
aquella condición que se distingue por poseer una mayor eficacia causal que las demás. La teoría de la causa
necesaria sostiene que sólo es causa del resultado aquella condición de la cual éste es consecuencia necesaria.
Si conforme a la teoría de la equivalencia todos son causa de todo, conforme a la de la causa necesaria todos
lo son de nada. Porque en los complejos vitales la necesidad causal es algo muy difícil de afirmar. Una herida
considerada por lo general como causa necesaria de la muerte, dejará de serlo tan pronto un cirujano
demuestre que es capaz de salvar a quien la ha recibido. Tropieza con el obstáculo de que la mayor o menor
eficacia causal de una condición constituye una cuestión física naturalística que no puede decidir la cuestión
jurídico penal. La teoría de la relevancia típica, planteada por Mezger, parte de la distinción entre la
causalidad en sentido de la teoría de la condición y la cuestión de la responsabilidad penal del autor por el
resultado. Sostiene que de la equivalencia de todas las condiciones del resultado no se sigue su mismo peso
jurídico para la cuestión de la imputación y afirma que lo importante es comprobar que condición del
resultado corresponde al sentido del tipo cuya aplicación se cuestiona. Lo importante es establecer cuando la
acción típica debe considerarse causa del resultado típico y mientras no se compruebe que concurren tanto la
acción como el resultado típico es inútil reflexionar hacer del nexo causal, porque ninguna relación típica
puede surgir donde no hay dos elementos típicos que relacionar. Así será necesario encontrar una acción
heridora, golpeadora o maltratadora para poder enlazarla al resultado lesivo (art. 397 del CPch). Sostiene que
en la mayor parte de los casos de laboratorio no hay acción típica. Así, por ejemplo, en el caso del golpe de
puños en que el sujeto muere porque la ambulancia choca, esta acción no es típica del delito de homicidio, y
por lo tanto, de nada sirve plantearse el problema de la causalidad. Por ello no plantea criterios generales para
la restricción de la conexión causal, sin embargo, hoy se establecen criterios precisos para la imputación del
resultado causado por el autor. La teoría de la adecuación o de la condición adecuada, planteada por el lógico
y médico friburgués Johannes v. Kries, sostiene que en sentido jurídico penal sólo es causa una conducta que
posee una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que sólo por
casualidad han desencadenado el resulto son jurídicamente irrelevantes. Para que la acción pueda ser
considerada causal, el acaecimiento del resultado producido por el autor en el desarrollo de su acción debe
poder ser considerado probable. La condición debe ser adecuada al resultado y adecuadas son sólo aquellas
condiciones que típicamente son idóneas para producir aquel. Esta teoría evita el regressus ad infinitum de la
teoría de la equivalencia. También permite la exclusión de los cursos causales extravagantes. Originariamente
fue entendida como una teoría de la causalidad y fue criticada porque no establecía un criterio para decidir, en
el caso concreto, cuál de entre las distintas condiciones que concurrieron a la producción del resultado es la
que aparece como adecuada a provocarlo de acuerdo con la experiencia general. Así, Cury la tilda de no ser
más que una abstracción, una fórmula vaga, inaplicable a la situación específica; un criterio al que es fácil
referirse, pero cuya fuente es imposible precisar. Sin embargo, hoy se admite su fundamento material el cual
reside en que sólo la aceptación de un riesgo jurídicamente desvalorado puede corresponderse con el sentido
11
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
12
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
levemente a otro, quien cae al suelo producto de su estado de embriaguez y muere días
después por el TEC que le causa la caída, causa esa muerte, pero sólo en el sentido de la
conditio. Sin embargo, de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, si bien el sujeto
realizó una conducta típicamente relevante consistente en empujar y golpear a la víctima, el
riesgo creado por la acción fue sólo de lesionar y no se materializó en el resultado mortal,
sino que la muerte se produjo por otro evento completamente extraordinario. Dicho
resultado, por su propio carácter de extraordinario e imprevisible, y por tanto fuera del
control del autor, quien, por lo mismo, no puede quererlo ni evitarlo y por lo tanto, no le es
imputable objetivamente.
Tampoco es autora de un homicidio la amante que da a su pareja una “pócima de
amor” a base de productos marinos -inútil para el propósito, pero al mismo tiempo inocua
para cualquiera-, a la que el amado reacciona con un shock anafiláctico a causa de su
alergia al yodo, lo que le provoca la muerte. En este caso, la conducta de la mujer ni
siquiera es prohibida por la ley, ya que el hecho corriente de hacer ingerir a otro un
alimento es un riesgo permitido.
Sin embargo, todo cambia si, por ejemplo, la amante conociese la alergia que
padece su pareja –porque ha recibido una notificación al respecto que éste desconoce-, o el
que rasguña tuviese noticia de la hemofilia de su víctima. En estos casos, el dolo del autor
elimina el carácter extraordinario del resultado y permite su imputación a título de
homicidio, aunque la acción no aparezca a simple vista como “matadora” ni represente, en
términos generales, un “riesgo mortal”15. El resultado debe producirse en el ámbito de
protección de la norma. Si el paciente fallece durante la intervención quirúrgica, porque se
desprendió la lámpara del quirófano la que al caer le fractura el cráneo mortalmente este
resultado fatal no puede atribuirse objetivamente al cirujano. El ámbito de protección de la
norma que regula la actividad médica no está destinado a evitar contingencias de la
naturaleza de la recién descrita; esa muerte queda fuera del ámbito de su protección y de
aquel al cual se extiende la posición de garante del facultativo.
La teoría de la imputación objetiva también permite atribuir correctamente
responsabilidad penal, en los casos de intervención de terceros y de la propia víctima. En
el caso de la ambulancia que, por correr precipitadamente al hospital, termina incrustada en
un poste, muriendo el paciente herido a bala que transportaba; la intervención de su
conductor excluye la imputación objetiva del resultado mortal a quien disparó: aunque la
conducta realizada se encontrase prohibida y el riesgo puesto fuese ciertamente mortal, ese
riesgo no se realizó en el resultado, sino otro muy diferente. De antiguo, éste es el parecer
de nuestra jurisprudencia respecto a los resultados mortales derivados de errores en las
intervenciones quirúrgicas, no vinculados con las heridas que las provocan y lo mismo vale
para el supuesto, abordado por nuestra jurisprudencia, de quien, encontrándose herido,
rehúsa voluntariamente la ayuda de sus agresores compañeros de juerga, y se deja
desangrar a la vera del camino. El riesgo producido por la herida, no necesariamente
mortal, fue llevado a ese grado por una actuación voluntaria de la víctima (impedir la
asistencia oportuna), no imputable objetivamente a sus autores16.
15 Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de derecho penal chileno, parte especial, Editorial Jurídica de Chile,
2004, pp. 34-35.
16 Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de derecho penal chileno, parte especial, pp. 35-36.
13
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
17 Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de derecho penal chileno, parte especial, p. 36.
14
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
pasivo y actúa movido por el interés de su consecución. Ej.: Pedro clava un cuchillo de
grandes dimensiones en el pecho de Juan.
15
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
B.4. Error de tipo en el delito de homicidio simple como causal de exclusión del tipo
subjetivo
El dolo tiene dos elementos: a) el conocer los elementos del tipo objetivo y b) el
querer o voluntad de realización.
Respecto del elemento cognoscitivo, si el sujeto no tiene conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, entonces estamos frente a un error de tipo. En cuanto a sus
efectos, el error de tipo puede ser vencible o invencible.
El error de tipo invencible, exime de toda responsabilidad penal al sujeto activo,
toda vez que excluye tanto el dolo como la imprudencia y, en consecuencia, excluye el tipo
penal y, en definitiva, el delito. En cuanto al estándar o baremo necesario para que concurra
esta clase de error de tipo, debe tratarse de un caso en que cualquier individuo
razonablemente habría incurrido en el error, esto es de un error imposible de prever aun
cuando el agente hubiese aplicado la diligencia debida.
El error de tipo vencible, es aquella clase de error que el sujeto está en condiciones
de evitar, si hubiese empleado el cuidado debido, porque le era posible prever y no lo hizo.
En esta clase de error de tipo, el sujeto actúa con imprudencia, por lo que respecto de los
efectos que provoca, estos consisten en la exclusión del dolo, subsistiendo, sin embargo, la
imputación subjetiva a título de imprudencia. El estándar o unidad de medición
correspondiente a esta clase de error es la perspectiva de un hombre medio u observador
imparcial, colocado en la misma situación en que se encontraba el sujeto al momento de
realizar la conducta típica.
Si se llega a probar que el sujeto pese a que conoce los elementos objetivos del tipo
y se representa el resultado como posible, pero confiaba plenamente en la posibilidad de
evitar el resultado estamos en presencia de imprudencia consiente, que ha de tener una
calificación totalmente distinta.
El homicidio imprudente se sanciona de acuerdo a lo dispuesto en el art. 490 del
Código Penal, por ello tiene mucha importancia para los efectos de sancionar la conducta,
la investigación que el fiscal realiza para determinar si el sujeto actuó con dolo o con
imprudencia y si era posible que el sujeto se representara el resultado.
Si el sujeto activo del delito de homicidio se representó el resultado mortal como
posible y pese a ello actuó esto es, “ocurra esto o aquello, igual actúo”, nos encontramos
ante un homicidio con dolo eventual.
En cuanto a la tentativa y en la frustración del delito de homicidio, la mayoría de la
doctrina nacional opina que es posible cometer el delito únicamente con dolo directo,
porque para que para que concurra, requiere que el sujeto conozca perfectamente que su
conducta constituye un riesgo típicamente relevante para la vida de la víctima, de manera
16
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
que el resultado mortal coincide exactamente con lo buscado por el autor, lo que no ocurre
en el dolo eventual.
17
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
18
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
parricidio a título de imprudencia, por la expresión “el que conociendo las relaciones que lo
ligan”, que reduce la imputación subjetiva al dolo y, a nuestro juicio, al dolo directo21.
19
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
personas”. Sabido es que cuando se hace referencia a los delitos contra las personas, se
alude a aquellos reglados en el Título VIII del libro II del Código Penal, entre los cuales se
encuentra, precisamente los delitos asociados al tipo base de homicidio y las lesiones y
entre ellos no se describe expresamente ningún tipo omisivo (omisión propia), de manera
que implícitamente se está reconociendo que los tipos penales allí señalados, pueden
realizarse de manera omisiva23, en aquellos casos en los que concurra un delito de resultado
y de medios abiertos, como ocurre en el delito de homicidio, por lo que el resultado puede
ser alcanzado por cualquier medio apto para provocarlo, esto es, tanto de manera activa
como omisiva.
Admitida la omisión en el delito de homicidio, hay que señalar que la diferencia
entre acción y omisión se produce en el análisis categorial de la teoría del tipo de injusto 24.
Atendiendo a la naturaleza de la norma infringida los tipos penales pueden ser de acción o
de omisión. Si la norma infringida es prohibitiva el tipo penal será de acción, por cuanto el
injusto consiste en llevar a cabo una conducta activa prohibida peligrosa o lesiva para el
bien jurídico. Por el contrario, si la norma infringida es de naturaleza preceptiva o
prescriptiva el delito será de omisión25, ya que el injusto consiste en infringir una norma
preceptiva, que obliga a realizar una determinada conducta deseable, a fin de evitar la
lesión o puesta en riesgo de un determinado bien jurídico.
El positivismo planteaba que la omisión formaba parte del concepto causalista de
acción, pero Radbruch señaló que lo que es, es y no puede dejar de ser y viceversa, con lo
cual dejó de manifiesto que la omisión era una categoría independiente de la acción. En
efecto, el tipo omisivo no requiere la pasividad física del autor, por cuanto el no hacer nada
también es una conducta.
El fundamento del castigo en la omisión radica en realizar una conducta activa
distinta de la ordenada. Así quien encuentra a una persona en despoblado en grave peligro
de perecer y pudiendo ayudarla se marcha del lugar comete omisión de socorro (omisión
propia), pese a que en la especie su comportamiento no fue de pasividad sino de actividad
(marcharse del lugar). Sin embargo el injusto de su actuar consiste en no llevar a cabo la
conducta que en la situación concreta le era exigida por la norma prescriptiva, porque
dadas las circunstancias concretas del hecho, estaba en condiciones de actuar. Así, para
decidir la existencia de una omisión en Derecho Penal, debe contemplarse y atenderse al
respectivo tipo legal26. Por lo tanto, podemos afirmar que la omisión es una modalidad del
tipo de injusto que depende de la naturaleza de la norma infringida: prescriptiva en el caso
del delito omisivo o prohibitiva en el caso del delito de acción, y no de la especie de
conducta consistente en hacer algo o no hacer nada y, en tal sentido, Roxin refiere que el
contenido de sentido relevante para el Derecho Penal viene dado por el tipo 27. Como los
pensamientos no son punibles (cogitationis poenam nemo patitur) la presencia de un
comportamiento es requisito previo de todo tipo penal sea éste omisivo o de acción.
20
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
21
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
22
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
i. La posición de garante
El no impedir un resultado es normativamente equivalente a causarlo, sólo cuando
para el sujeto existe la obligación jurídica de actuar, y como existe una obligación jurídica,
es legítimo contar con ella.
El deber de garante tiene su fundamento en la posición del sujeto y es exigible sólo
cuando existe capacidad de evitación del resultado. Este análisis es realizado por el juez
mediante un criterio ex post.
Así, por ejemplo, se cuenta, con que el actuar vigilante de una niñera contratada,
salvará a la criatura que le fue confiada, y que se aproxima hacia un pozo donde puede
morir ahogada, pero no se cuenta, en cambio con el actuar de un casual paseante. Sin
embargo, la solidaridad humana es un deber genérico para todos los individuos y su
infracción puede determinar sanciones, aun penales, por ejemplo, a través del delito-falta de
omisión de socorro, contemplado en el art. 494 números 13 y 14 del Código Penal. No
obstante lo anterior, la posición de garante que consiste en la obligación específica de
23
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
24
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
en términos en que éste se hace responsable (garante) del mismo. Comprende los siguientes
supuestos:
a´) La existencia de una estrecha relación familiar.
Abarca las relaciones familiares más próximas que implican dependencia absoluta,
existencial y asumida. Así, por ejemplo ocurre con la protección que los padres deben dar a
sus hijos recién nacidos, hasta que puedan valerse por sí mismos. Más allá de estos
supuestos es discutible la existencia de una posición de garante. La situación de
dependencia debe haber sido asumida en el caso concreto. Ej.: Sí el recién nacido está a
cargo del facultativo, no concurre respecto de la madre que desatiende a su hijo, aunque
hubiera podido evitar su muerte.
En caso de duda hay que negar la presencia de posición de garante. Si concurre una
dependencia absoluta y asumida pueden ostentar la posición de garante los cónyuges, los
hermanos o los familiares más lejanos. Cuanto más se aleje la relación familiar, mas
precauciones hay tomar a la hora de decidir sobre la existencia de una posición de garante.
25
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
Consiste en que quien con una conducta precedente voluntaria o consciente provoca
una situación de peligro para un bien jurídico, está obligado a evitar que el peligro se
convierta en lesión, a riesgo de ser sancionado como si hubiese cometido positivamente un
delito doloso. La posición de garante requiere que concurra una creación o aumento del
peligro típicamente relevante atribuible subjetivamente a título de dolo o de imprudencia a
su autor y lo mismo ocurre en casos de falta de antijuridicidad en la conducta anterior. Ej.:
El peligro para la víctima de un accidente no es atribuible al causante del accidente si éste
no pudo o no debió preverlo (falta la imprudencia), por lo que la falta de
“antinormatividad” anterior excluye la posición de garante.
En cambio si el empresario que introduce al mercado un Spray para el cuero, que
luego resulta ser dañino para la salud, no retira el producto del mercado, una vez enterado
del problema, responderá penalmente.
b´) El deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio
Quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro para bienes jurídicos,
(instalaciones, animales, máquinas) es responsable de que tal peligro no se realice. Así
ocurre con el encargado del zoológico, quien debe cerciorarse de cerrar la puerta de la jaula
del león, ya que de lo contrario será responsable de la muerte del visitante provocadas por
el león que se arrancó de la jaula.
26
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
27
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
28
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
29
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
39 Incorpora en el concepto el elemento volitivo, Jescheck y Weigend, DP, PG, op. cit., p. 606.
40 Jescheck y Weigend, DP, PG, op. cit., p. 606.
41 Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 270.
42 Si la conociera estaríamos ante un caso de dolo.
43 Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 270.
44 Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 270.
45 Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 270.
46 Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., p. 270.
47 Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, op. cit., pp. 270-271 y Mir Puig, DP, PG, op. cit., p. 285.
30
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
31
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
habría que aplicar el art. 75 del Código Penal, imponiendo la pena mayor asignada al delito
más grave55.
La Jurisprudencia ha mantenido ambas tesis.
B. Tipo subjetivo
1. Elemento volitivo
Haber querido realizar la conducta descuidada
2. Elemento cognoscitivo
a. Imprudencia consciente
Con conocimiento del peligro que en general entrañaba para la vida de la víctima, pero
confiando en la capacidad de evitación o en que el resultado fatal no se producirá o
b. Imprudencia inconsciente
Sin siquiera haber previsto la posibilidad de que se produzca la muerte de la víctima,
pero debiendo haber anticipado dicho resultado
55 Juan Bustos Ramírez, El delito Culposo, pp. 114-115. En el mismo sentido NAQUIRA
32
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
33
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
a. La legítima defensa
Rigen las reglas generales. En el homicidio la causal de justificación más frecuente
es la legítima defensa. El sacrificio de la vida humana por un bien jurídico de mayor valor
es imposible pues no hay un bien de mayor valor.
La legítima defensa es una causal de justificación que atiende al criterio del interés
preponderante. El Código Penal ha reglado esta justificante entre las eximentes de
responsabilidad criminal, en el art. 10, N°4° (defensa propia), 5° (de pariente) y 6° (de
extraño), distinción recogida del Código Penal de 1848, sustituida en el Código Penal
español, en el artículo 20. 4 por la distinción entre defensa propia o ajena, con los mismos
requisitos.
34
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
65 Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada, 1961, T IV, p. 26.
66 Politoff y Ortíz (Dir.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp.
127 y ss.
35
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario, pero en ningún caso, el rechazo de
tratamiento puede implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de muerte.
En el mismo sentido, el artículo 14, afirma que en ningún caso el rechazo a tratamientos
puede tener como objetivo la aceleración artificial de la muerte, la realización de prácticas
eutanásicas o el auxilio al suicidio.
De lo anterior, puede concluirse que la realización de prácticas eutanásicas en
pacientes que no se encuentran en estado de salud terminal se encuentran penalmente
prohibidas y, en consecuencia, el tercero que la realiza es castigado como autor de
homicidio.
Luego, si la persona se encuentra en estado de salud terminal, está también
prohibida la eutanasia activa directa, es decir, aquella que consiste en provocar directa o
activamente la muerte de una persona, que la ha solicitado, por sufrir una enfermedad
incurable y dolorosa o terminal67. Por lo tanto, la regla general en materia de eutanasia, es la
ilicitud penal de la eutanasia activa, consistente en administrar deliberadamente sustancias
letales para provocar la muerte, a petición del enfermo que desea morir.
Por el contrario, la Ley N° 20.584, en el referido artículo 16 (también el artículo 23
del Código de ética del Colegio Médico de Chile), permite la eutanasia activa indirecta,
que consiste en disminuir el dolor de un paciente en estado terminal, pese a saber que el
tratamiento acorta sustancialmente su vida68, al referir: “Las personas que se encuentren en
este estado tendrán derecho a vivir con dignidad hasta el momento de la muerte. En
consecuencia, tienen derecho a los cuidados paliativos que les permitan hacer más
soportables los efectos de la enfermedad…”. De esta manera la ley legaliza la eutanasia
indirecta o aceleración no artificial de la muerte del paciente a consecuencia de la
administración de fármacos, cuando no siendo posible con un tratamiento terapéutico la
curación de un padecimiento, sí lo es al menos el alivio de sus penosos y dolorosos efectos,
antes generalmente aceptada por la lex artis médica, bajo la doctrina del doble efecto.
Del mismo modo, se encuentra permitida la eutanasia pasiva o la no realización o
la retirada de tratamientos curativos destinados únicamente a prolongar artificialmente la
vida del paciente. En tal sentido, la Ley N° 20.584, otorga al paciente en estado de salud
terminal, el derecho de denegar a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier
tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de
mantener las medidas de soporte ordinario. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 16 de la
ley en comento, establece el derecho del paciente a recibir tratamientos paliativos y a morir
con dignidad, una vez denegado el consentimiento para la conexión (o para mantenerse
conectado) a medios artificiales de sobrevida, e impone, como única limitación, que ello no
tenga por objetivo “la aceleración artificial del proceso de muerte”.
Del mismo modo, el artículo 16 Ley 20.584, establece como limitación al derecho
de elección a la no realización o a la retirada del tratamiento que producto de la falta de esta
intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los
36
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
9. Culpabilidad
En el campo de la culpabilidad cobra importancia la causal de inexigibilidad de otra
conducta adecuada a derecho, recientemente incorporada en nuestro Código Penal,
correspondiente al estado de necesidad exculpante. Dicha causal se encuentra contemplada
en el artículo 10 N° 11 del Código Penal, que dispone:
“El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello
estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa”.
37
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
38
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
no es posible sostener que existe un concurso aparente de leyes penales resuelto por
consunción, como sostenía parte de la doctrina y de la jurisprudencia nacional, antes de la
Ley 20.813. Ahora, el texto legal expreso, obliga al tribunal a aplicar la regla del concurso
material entre el delito de homicidio y el porte o tenencia de las armas o elementos antes
referidos.
Además, el referido artículo 17 b. de la Ley 17.798, introducido por la Ley 20.813,
establece, además, reglas especiales de determinación de la pena en los delitos previstos en
los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de dicho cuerpo legal, y en todos los casos en que se
cometa un delito doloso o imprudente empleando alguna de las armas o elementos
señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la ley 17.798, el
tribunal no debe tomar en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código
Penal y, en su lugar, debe determinar su cuantía dentro de los límites de cada pena señalada
por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y
agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En
consecuencia, el tribunal no puede imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada
por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código
Penal, en la ley Nº 20.084 y en las demás disposiciones de la ley 17.798 y de otras que
otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena.
Por lo tanto, el tribunal únicamente puede imponer una pena distinta del marco
penal abstracto, cuando ello corresponda por aplicación de: a) las reglas sobre
determinación de pena contenidas en los artículos 51 a 54, relativas a la autoría y
participación y al iter criminis; b) del artículo 72, es decir, cuando aparezcan responsables
en un mismo delito mayores de 18 años y menores de esa edad; c) del artículo 73 del
Código Penal, cuando concurre una eximente incompleta de responsabilidad penal; d) del
artículo 103 del Código Penal, norma que regula la llamada media prescripción; e) de la
Ley Nº 20.084, sobre responsabilidad penal adolescente; o f) de otras disposiciones de la
ley 17.798 o de otras leyes que otorguen a ciertas circunstancias especiales, el efecto de
aumentar o rebajar dicha pena.
producen esquirlas, ni los implementos destinados a su lanzamiento o activación, ni poseer, tener o portar
bombas o artefactos explosivos o incendiarios.
Además, ninguna persona podrá poseer o tener armas de fabricación artesanal ni armas transformadas
respecto de su condición original, sin autorización de la Dirección General de Movilización Nacional.
Se exceptúa de estas prohibiciones a las Fuerzas Armadas y a Carabineros de Chile. La Policía de
Investigaciones de Chile, Gendarmería de Chile y la Dirección General de Aeronáutica Civil, estarán
exceptuadas sólo respecto de la tenencia y posesión de armas automáticas livianas y semiautomáticas, y de
disuasivos químicos, lacrimógenos, paralizantes o explosivos y de granadas, hasta la cantidad que autorice el
Ministro de Defensa Nacional, a proposición del Director del respectivo Servicio. Estas armas y elementos
podrán ser utilizados en la forma que señale el respectivo Reglamento Orgánico y de Funcionamiento
Institucional.
En todo caso, ninguna persona podrá poseer o tener armas denominadas especiales, que son las que
corresponden a las químicas, biológicas y nucleares”.
39
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
del tránsito 18.290, modificada por la Ley 20.770, llamada Ley Emilia, dispone en el
artículo 195 inciso 3° que en caso de incumplimiento de la obligación de detener la
marcha, prestar la ayuda posible y dar cuenta a la autoridad de todo accidente, si las
lesiones producidas fuesen de las señaladas en el número 1º del artículo 397 del Código
Penal o si se produjese la muerte de alguna persona, el responsable será castigado con la
pena de presidio menor en su grado máximo, inhabilidad perpetua para conducir vehículos
de tracción mecánica, multa de once a veinte unidades tributarias mensuales y con el
comiso del vehículo con que se ha cometido el delito, sin perjuicio de los derechos del
tercero propietario, que podrá hacer valer conforme a las reglas generales del Código
Procesal Penal. Para los efectos de determinar la pena prevista en estos casos, es aplicable
lo dispuesto en los artículos 196 bis y 196 ter de la Ley 18.290, los cuales establecen reglas
especiales de determinación de pena, en vez de los arts. 67, 68 y 68 bis del Código Penal.
También es frecuente que el conductor que provoca un accidente en forma
imprudente, pese a ser detenido por la policía, se niegue injustificadamente a realizarse
exámenes respiratorios o científicos. Por ello, el artículo 195, inciso 3° y 4° de la Ley del
tránsito N° 18.290, modificado por la Ley 20.770, establece que en caso de accidentes que
produzcan lesiones de las comprendidas en el número 1º del artículo 397 del Código Penal
o la muerte de alguna persona, la negativa injustificada del conductor que hubiese
intervenido en ellos a someterse a las pruebas respiratorias evidenciales o a los exámenes
científicos señalados en el artículo 183 de la ley de tránsito, para determinar la dosificación
de alcohol en la sangre o la presencia de drogas estupefacientes o sicotrópicas, o la
realización de cualquier maniobra que altere sus resultados, o la dilación de su práctica
con ese mismo efecto, son castigadas con la pena de presidio menor en su grado máximo,
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, inhabilidad perpetua para conducir
vehículos de tracción mecánica y comiso del vehículo con que se ha cometido el delito, sin
perjuicio de los derechos del tercero propietario, que puede hacer valer conforme a las
reglas generales del Código Procesal Penal.
Si bien en principio podría ser discutible en qué relación concursal queda el delito
doloso o delito imprudente derivado de la conducción de vehículo motorizado y las
conductas ahora tipificadas consistentes en no detener la marcha, no prestar la ayuda que
fuese posible o no dar cuenta a la autoridad más inmediata, o bien, aquella que dice
relación con negarse injustificadamente a realizarse exámenes respiratorios o científicos,
es la propia Ley de Tránsito, modificada por la Ley 20.770, la que resuelve expresamente el
problema concursal, al establecer en el inciso 4° del artículo 195, que las penas previstas en
esa disposición deben imponerse al conductor conjuntamente con las que le correspondan
por la responsabilidad que le pueda caber en el respectivo delito o cuasidelito, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. Por lo tanto, el texto
expreso obliga a aplicar la regla que regula el concurso material de delitos.
Como dijéramos más arriba, la actual Ley de Tránsito establece reglas especiales de
determinación de penas. En tal sentido el artículo 196 bis, señala que para determinar la
pena en los casos previstos en los incisos tercero y cuarto del artículo 196 de la Ley
40
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
41
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
y administrativos, de tales antecedentes prontuariales. El tribunal que declare cumplida la respectiva pena
sustitutiva deberá oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificación, el que practicará la eliminación.
Exceptúanse de las normas de los incisos anteriores los certificados que se otorguen para el ingreso a
las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y a Gendarmería de Chile, y los que se
requieran para su agregación a un proceso criminal”.
42
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
43
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
13. La participación
Se aplican las reglas generales. Pueden darse las diversas formas de participación.
Rigen, por lo tanto, los principios de: exterioridad, convergencia, accesoriedad,
44
Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza
Derecho Penal III, Parte Especial, 2016
Delito de homicidio simple
45