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EMPLEO PÚBLICO
Nuestro ordenamiento constitucional a grandes rasgos re- Los trabajadores de las empresas del Estado o de socieda-
conoce y sustenta la existencia de dos regímenes laborales des de economía mixta están excluidos expresamente de la
claramente diferenciados: el del servicio público y el de la acti- función pública a tenor del artículo 40º de la Constitución.
vidad privada.
La Constitución Política se refiere a los trabajadores del sector 2. CLASIFICACIÓN POR LA FUNCIÓN O CARGO DESEMPEÑADO
privado en los artículos 22° a 29°, ubicados en el Capítulo II de
su Título I, mientras que de la función pública se ocupa en los De acuerdo a la Ley Marco del Empleo Publico, Ley 28175, y
artículos 39° a 42°, ubicados en el Capítulo IV de ese mismo títu- atendiendo a las funciones o cargos que desempeña, el perso-
lo. El régimen público es de naturaleza estatutaria y se encuentra nal del empleo público se clasifica en:
regulado por el derecho administrativo es decir, un conjunto de
normas que regulan la organización y actividad de la Adminis- 2.1. Funcionarios
tración Pública. Normas como las de carrera, presupuesto, con- La Constitución Política del Estado, señala como funcionarios a
trol, remuneraciones y otras que tienen efectos en la relación del quienes desempeñan cargos políticos o de confianza. El Decre-
empleo público. El régimen privado es de naturaleza contractual to Legislativo 276, remarca esta distinción al señalar que no es-
y está regido por el derecho laboral. En nuestra opinión, los cri- tán comprendidos en la carrera administrativa, los funcionarios
terios y reglas aplicables a uno y otro no son intercambiables ni que desempeñan cargos políticos o de confianza. La Ley Marco
pueden ser invocados o aplicados por extensión o analogía, ya del Empleo Público, Ley 28175, va a distinguir, los funciona-
que responden a principios esencialmente distintos. rios de los “Empleados de Confianza”. Precisa que funcionario
Es importante remarcar que algunas instituciones públicas, es aquella persona que desarrolla funciones de preeminencia
a pesar de tener régimen laboral privado regulado principal- política, reconocida por norma expresa, que representan al Es-
mente por el decreto legislativo 728, por ser entidades públicas, tado o a un sector de la población, desarrollan políticas del
les alcanza y comprende las normas del derecho público, entre Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.
ellas la ley de presupuesto, las normas de control, personal y El Funcionario Público según la Ley 28175 puede ser:
remuneraciones.
Según el artículo 39º de la Constitución Política del Estado, a) De elección popular directa y universal o confianza
todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio política originaria
de la Nación. El artículo 40º, señala que la ley regula el ingreso Es decir aquellos funcionarios gobernantes cuyo
a la carrera administrativa de los servidores públicos, no estan- mandato proviene de elecciones populares. Estas
do comprendidos en dicha carrera, los funcionarios políticos o personas desempeñan cargos políticos, que tienen
de confianza. un conjunto de funciones dirigidas al logro de objeti-
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vos políticos; los desempeñan funcionarios con poder 2.3. Servidores publicos
de decisión y comprenden facultades otorgadas por Según la Ley 28175 se clasifican en:
sus electores. Son cargos que corresponden a funcio-
nes de gobierno y son ejercicios por funcionado con a) Directivo superior
poder de decisión [es decir funcionarios gobernantes] El que desarrolla funciones administrativas relativas a
y corresponden a cargos electivos tales como Presi- la dirección de un órgano programa o proyecto, la su-
dente de la República, presidente regional, consejero pervisión de empleados públicos, la elaboración de po-
regional, Alcalde, regidor. líticas de actuación administrativa y la colaboración en
la formulación de políticas de gobierno. En este bloque
b) De nombramiento y remoción regulados estarían comprendidos los cargos de Directores Nacio-
Es decir aquellos designados para desempeñar cargos nales, Directores Generales, Gerentes, Directores, Jefes
de alta responsabilidad, cuyo proceso de nombramien- de Oficina, y otros análogos, en tanto no sean declara-
to está establecido expresamente en normas. También dos cargos de confianza. También lo serian los jefes de
en las normas están establecidas las causales y el pro- programas o proyectos en tanto estos no sean institu-
ceso parea su remoción. En este grupo podemos incluir ciones públicas, sino órganos desconcentrados de una
a los miembros de los organismos autónomos c con- entidad pública. En aplicación de criterios establecidos
templados en la constitución y que justamente la com- en el Decreto Supremo 043-PCM-2004, nos estaríamos
posición designación y remoción esta contemplado refiriendo a los cargos del segundo nivel organizacio-
en dicha norma. Entre otros tenemos a las autoridades nal, es decir a cargos que dependen directamente de
de: Contraloría General, Tribunal Constitucional, Banco la alta dirección de una institución. La Ley señala que a
Central de Reserva, universidades, Jurado Nacional de este grupo se ingresa por concurso de méritos y capa-
Elecciones, etc. También debería incluirse en este gru- cidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su
po a algunos funcionarios cuyo proceso de designación porcentaje no excederá del 10% del total de empleados
y remoción se ha establecido en leyes. Así tenemos a de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al
algunos miembros de tribunales administrativos, al jefe regreso a su grupo ocupacional, lo que determina que
del Archivo General de la Nación, etc. la pertenencia a este grupo no es necesariamente per-
manente.
c) De libre nombramiento y remoción
Se refiere a funcionarios que dirigen organismos o en- b) Ejecutivo
tidades públicas. En este caso nos estamos refiriendo El que desarrolla funciones administrativas, entiénda-
a funcionarios que son titulares de pliego o la más alta se por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones
autoridad individual de una entidad pública. En este resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva,
caso están los ministros de estado, y los titulares de los supervisión, fiscalización, auditoria y, en general, aque-
organismos públicos, así como los presidentes de las llas que requieren la garantía de actuación administra-
empresas del estado. tiva objetiva, imparcial e independiente a las personas.
En este caso estaríamos refiriéndonos a cargos corres-
2.2. Empleado de confianza pondientes al tercer nivel organizacional, es decir que
La Ley 28175 considera empleado de confianza, a la perso- dependen de los cargos correspondientes a directivos
na que desempeña cargo de confianza técnico o político, superiores. Es evidente que estos cargos tienen capa-
distinto al del funcionario. Son cargos designados por los cidad resolutiva al emitir sus titulares resoluciones que
funcionarios gobernantes (cargos políticos). Tienen como generan actos administrativos o de administración. Son
base la confianza de quien ejerce la facultad para poder representativos de estos cargos los de Directores, sub-
designarlos, por tal razón la permanencia en estos cargos directores, subgerentes, jefes de unidades, etc.
esta supeditada justamente a la confianza. Este grupo de
trabajadores del Estado están considerado en el Decreto c) Especialista
Legislativo 276, como funcionarios en cargos de confian- El que desempeña labores de ejecución de servicios
za. Estos cargos pueden ser desempeñados por personal públicos. No ejerce función administrativa. Conforman
que no es de carrera, no adquiriendo estabilidad cuando un grupo ocupacional. En este grupo estarían las per-
concluye la confianza; o por personal de carrera (temporal- sonas que desempeñan los cargos de las carreras pro-
mente designados en dichos cargos) guardando su condi- fesionales, los cuales en el ejerció de sus funciones se
ción de carrera al concluir la designación. distinguen por la mayor complejidad, responsabilidades
Estos cargos se encuentran en el entorno de quien lo de- y niveles de coordinación en sus respectivas actividades
signa o remueve libremente y debe ser declarados como profesionales.
cargos de confianza. Casos típicos de estos cargos, son los
correspondientes a Directivos como Viceministros, Secreta- d) De apoyo
rios Generales, Gerentes Regionales, Gerentes Municipales, El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o com-
y otros que dependen directamente de la Alta Dirección plemento. En este grupo se deber considerar a las per-
como Directores Nacionales, Directores Generales, Geren- sonas que desempeñan labores en cargos técnicos y
tes, Asesores, etc. auxiliares.
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3.3. Otros regímenes propios de carrera del personal bajo esta modalidad cuando sucesivamente to-
Otro grupo de trabajadores que tienen normas específicas dos los años establece que las entidades pueden prorrogar,
en algunos sectores ocupacionales como son el magiste- directamente, los contratos de locación de servicios o ser-
rio, los diplomáticos, jueces, docentes universitarios, médi- vicios no personales suscritos con personas naturales, que
cos y trabajadores de la salud, que tienen normas especi- venzan al 31 de diciembre del año referido, previa evalua-
ficas que regulan la particularidad de la prestación de sus ción. La ampliación del plazo del contrato puede prorrogar-
servicios. Sus categorías de designación, nombramiento o se sucesivamente hasta el 31 de diciembre del Año Fiscal.
contratación son análogas a los del D. L. 276. Entiéndase por prórroga la ampliación del plazo del contrato
La primera disposición del D.L. 276, establece que los que debe realizarse antes de su vencimiento para ser válida.
funcionarios y servidores públicos comprendidos en regi- Asimismo, se pueden celebrar nuevos contratos de locación
menes propios de carrera, regulados por leyes especificas, de servicios o servicios no personales siempre y cuando sea
continúan sujetos a su régimen privativo, no obstante los para el reemplazo de aquel que venía prestando servicios y
cual deben aplicárseles las normas del D.L. 276, en tanto cuya relación contractual haya culminado.
no se opongan a tal régimen. Sin embargo debemos precisar que la Ley 27815 Ley del
La Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, establece en Código de Ética, al considerar que no importa el régimen
su artículo III, que los trabajadores sujetos a regimenes es- laboral o de contratación a que este sujeto una persona,
peciales se regulan por dicha ley, y en el caso de las parti- para considerarlo servidor público (art. 4to), esta incorpo-
cularidades en la prestación de sus servicios, por sus leyes rando a los SNP que presten servicios en funciones per-
especificas. manentes. La Ley 28175, del Empleo Público, en su dis-
posición Sexta, reconoce que los SNP prestan servicios y
3.4. SERVICIOS NO PERSONALES tienen vínculo con las entidades públicas, generándoles el
Sin ser formalmente un grupo de empleados públicos, derecho expectaticio de la incorporación formal.
pues su sistema de contratación obedece a las normas del
sistema de abastecimiento, se ha conformado un conjun- 4. LA FUNCIÒN Y EL EMPLEO PÙBLICO EN LAS NORMAS BA-
to de trabajadores que bajo la modalidad de “servicios no SICAS
personales” o “locación de servicios” se han venido incor-
porando a realizar labores de naturaleza permanente. Este En la actualidad existen cuatro normas básicas relacionadas
grupo de trabajadores no figura en planilla y cobra por re- a la función o empleo público. Algunas de estas normas han
cibo de honorarios. sido derogadas parcialmente, pero tienen disposiciones que es-
De acuerdo a lo analizado por la comisión de alto nivel tán vigentes. Brevemente las analizaremos en relación a lo que
conformada en el año 2001, para analizar la situación del disponen sobre quienes están de servicio del Estado.
empleo publico, la contratación de personal para la presta-
ción de servicios al Estado, especialmente en las entidades 4.1. El Decreto Ley 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio
cuyo régimen laboral es el público, se ha venido produ- Civil
ciendo en los últimos años en forma no contemplada por (D.L. 11377), consideraba como elemento definitorio para
dicha norma, a través de modalidad sui generis denomina- comprender a alguien como Empleado Público, las labores
da “contrato de servicios no personales”, el cual no corres- remuneradas que desempeñaba una persona en las repar-
ponde a ninguna categoría jurídica conocida o específica, ticiones del estado. En este caso son dos los elementos
al no tener precedentes normativos ni doctrinarios y tam- centrales: desempeñar un cargo en una entidad del estado
poco una adecuada precisión legal, para darle contenido y percibir una remuneración por esta actividad. Estaba cla-
caben, a su vez, dos posibilidades: o es un contrato de ro que el empleado público tenía una relación de trabajo
naturaleza civil o lo es de derecho administrativo. Si fuera con el estado.
civil, la única figura asimilable es la del contrato de loca-
ción de servicios, pero éste, por definición, excluye toda 4.2. El Decreto Legislativo 276
subordinación o dependencia, puesto que tales servicios Ley de Bases de la Carrera administrativa y del sistema de
deben darse por necesidad en términos de absoluta auto- remuneraciones de la administración pública, (DL 276),
nomía funcional. Por exclusión, entonces, debe concluirse precisa en su artículo, 1ero que la “Carrera Administrati-
en que estos contratos atípicos son propios y exclusivos del va”, es el conjunto de principios, normas y procesos que
derecho administrativo. regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corres-
Se precisa que se debe recurrir a la separación concep- ponden a los servidores públicos que, con carácter estable
tual entre los regímenes laboral y administrativo. Mientras prestan servicios de naturaleza permanente en la Adminis-
en el primero, la existencia de facto de una relación de tración Pública.
trabajo genera la presunción de la existencia de un con- En esta definición claramente se precisa que la carrera
trato de trabajo y la consecuente aplicación inexorable de comprende solo a los servidores estables, es decir que
la legislación laboral, en el campo administrativo sucede a tienen el derecho a la estabilidad laboral, y que presten
la inversa: los derechos y beneficios que corresponden a servicios de naturaleza permanente, es decir que cubran
un servidor son sólo aquellos expresa y específicamente cargos formalmente establecidos en el CAP, pues es este
previstos en su favor por el ordenamiento. instrumento el que determina la planta orgánica presu-
Las leyes de Presupuesto mantienen indefinida la situación puestada de la institución.
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Se excluye de la carrera a los servidores que con carácter ra se refiere al empleado público, como la persona que
temporal presten servicios, aunque estos servicios sean presta servicios bajo dos condiciones: a) percibir una re-
de naturaleza permanente. Es evidente que esta definición muneración; y b) bajo subordinación. Se entendería que la
reconoce a los contratados, por servicios personales. Tam- remuneración es la compensación económica que otorga
bién la norma reconoce a quienes desempeñan cargos de el empleador al empleado, de manera regular en su mon-
confianza o son autoridades producto de una elección. to, continua en el tiempo y de libre disposición. Quedarían
excluidos de esta concepción los trabajadores que no per-
4.3 La Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función ciban remuneración, aquí estaríamos excluyendo a algunos
Pública contratados por servicios no personales. Es decir aquellos
En el Artículo 2do define la “Función Pública”, como toda que efectivamente obedezcan a una relación de servicios
actividad temporal o permanente, remunerada u honora- no personales en cuanto su servicio no sea continúo en el
ria, realizada por una persona en nombre o al servicio de tiempo, por estar sujeto más que a un plazo, a la entrega
las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de un producto o servicio terminado; tampoco estar suje-
de sus niveles jerárquicos. tos a pagos regulares, en tanto el pago es por un servicio
En esta definición se amplía el concepto, en el sentido tasado a un precio determinado el cual puede ser abonado
de reconocer que quien desempeña un cargo (actividad por partes de a cuerdo a los términos pactados. También se
temporal o permanente), en nombre o al servicio de las excluirían los SNP que no están sujetos a subordinación, es
entidades del estado, está ejerciendo función pública. No decir que dentro de una estructura jerárquica dan órdenes
importa si este desempeño es remunerado u honorario. o las reciben, de acuerdo a la posición que ejerzan. Pero
Esta distinción incorpora entonces en el ejercicio de la fun- si estarían comprendidos en esta disposición quienes, aun
ción pública, y por tanto en el desempeño de cargos en el estando contratados como servicios no personales, perci-
aparato del estado, a quienes pudieran hacerlo, aun sin ban “remuneraciones”, aunque el nombre sea distinto, en
percibir un pago del Estado por ello. tanto configuren el carácter remunerativo; es decir, sean
En esta misma norma, en el artículo 4to, se precisa el contraprestaciones económicas por desempeñar activida-
concepto de Servidor Público, cuando se señala que a des o funciones de cargos públicos, que sean regulares en
los efectos del presente Código se considera como servi- el monto y continuas en el tiempo, de libre disponibilidad
dor público a todo funcionario, servidor o empleado de y otorgadas en un régimen de subordinación.
las entidades de la Administración Pública, en cualquiera Es evidente que en esta disposición también comprende a
de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, los funcionarios o empleados de confianza, a los nombra-
designado, de confianza o electo que desempeñe activi- dos de carrera, y a los contratados por servicios personales,
dades o funciones en nombre o al servicio del Estado. Se así como a los contratados a plazo fijo o a plazo indetermi-
añade que para tal efecto, no importa el régimen jurídico nado.
de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen La segunda parte de esta regulación se refiere a compren-
laboral o de contratación al que esté sujeto. En este caso der también quienes desempeñan cargos producto de las
se señala que el termino servidor publico es el término relaciones de confianza política originaria, es decir el per-
genérico, queremos entenderlo como la persona que ejer- sonal electo por la población.
ce función publica, es decir que desempeña actividades o
cargos en nombre o al servicio del estado. Se desprenden 4.5. Conclusiones Preliminares
como términos específicos o derivados la condición en la En nuestra opinión no hay contradicción básica entre las
cual este servidor ejerce sus funciones, ya sea en condición normas analizadas, sino complementariedad. Podemos
de nombrado, designado, de confianza, electo o contra- concluir en los puntos siguientes:
tado. Se señala que no es sustantivo el régimen laboral o 1. Se entiende que la Función Pública es la actividad rea-
de contratación. En este caso estaríamos considerando a lizada por una persona al servicio de las entidades del
todos los tipos de contratos: a saber los contratos por ser- Estado. Puede ser temporal o permanente; y remunera-
vicios personales (contemplados en la 276); los contratos da o no.
a plazo fijo e indeterminado (para las entidades bajo régi- 2. La carrera administrativa comprende a un grupo de per-
men 728); y los contratos por servicios no personales, los sonas que brindan sus servicios al estado. Tienen carácter
cuales ha pesar de no ser formalmente contratos laborales, estable y prestan servicios de naturaleza permanente.
comprenderían en la práctica a los contratados que estu- 3. El término empleado público es análogo al de servidor
vieran “desempeñando actividades o cargos en nombre o público y ambos son categorías genéricas. Ambos com-
al servicio del estado”. prenden a quienes desempeñan actividades, funciones,
es decir “cargos” en nombre o al servicio del estado, per-
4.4. La Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público ciben una remuneración y estaba en régimen de subor-
Establece en su artículo 1ero que la “Relación Estado-Em- dinación. Los servidores o empleados públicos pueden
pleado”; es la relación que vincula al Estado como emplea- ser: nombrados; contratados por servicios personales;
dor y a las personas que le prestan servicios remunerados contratados por servicios no personales en tanto hayan
bajo subordinación. Incluye a las relaciones de confianza configurado la relación de empleo; contratados a plazo
política originaria. indefinido; contratados plazo fijo; designados en cargos
Esta regulación debemos dividirla en dos partes: la prime- de confianza o electos.