Principios generales del derecho-Interpretación de normas procesales

Es lógico que en la interpretación de las normas procesales se tengan en cuenta

los principios generales del derecho, como sucede en la interpretación de todas
las normas jurídicas.” Carnelutti manifestó “El proceso es el conjunto de actos
coordinados y sucesivos realizados por los órganos investidos de jurisdicción y
los demás sujetos que actúan, con el fin de obtener la aplicación de la ley
sustancial o materia a un caso concreto.”2

Miguel Enrique Rojas dice: “De no ser por el proceso los derechos subjetivos
reconocidos por el ordenamiento no serían más que un catálogo de buenas
intenciones, pues nada podría hacerse para disuadir a los justiciables de lesionar
el derecho ajeno cuando no quisieran respetarlo de buena voluntad.

El proceso asegura a cada uno de los sujetos implicados el ejercicio de la defensa

de sus intereses, en oportunidades suficientes, en calidad y cantidad.”3

Claro está que esta afirmación admite prueba en contrario por cuanto no faltará
quien con mucho carácter, sin conocer el derecho procesal, acuda a solicitar el
amparo de sus derechos, desconociendo el tramite o procedimiento a seguir,
pues se repite, si se conoce el derecho procesal, debe conocer el derecho
sustantivo, pues su finalidad es hacer valer esos derechos que están en la norma,
los cuales obviamente conoce y maneja el Abogado Procesalista.

El derecho de Acción.

Es el derecho de toda persona natural, jurídica o patrimonio autónomo, de poner

en movimiento el órgano jurisdiccional del Estado con el fin de que se le resuelva
su conflicto. Resolver indica precisamente obtener la solución, no que ésta sea a
su favor. Para ello se necesita el instrumento de ese derecho de acción, que no es
otro que la demanda.

Bloque constitucional
Artículos 0 a 12
La actividad que ejercen los jueces en nombre del Estado es la JURISDICCIÓN, y el
propósito de la actividad jurisdiccional es la ACCIÓN.

La ley 1285 de 2009, que modificó la ley 270 de 1996, indica sobre la función
jurisdiccional: “Artículo 3°. Modifíquese el artículo 8° de la Ley 270 de 1996 en los
siguientes términos: Artículo 8°. Mecanismos Alternativos. La ley podrá establecer
mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se
presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al
cobro de honorarios por estos servicios.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales a ciertas y

determinadas autoridades administrativas para que conozcan de asuntos que por
su naturaleza o cuantía puedan ser resueltos por aquellas de manera adecuada y
eficaz. En tal caso la ley señalará las competencias, las garantías al debido
proceso y las demás condiciones necesarias para proteger en forma apropiada los
derechos de las partes. Contra las sentencias o decisiones definitivas que en
asuntos judiciales adopten las autoridades administrativas excepcionalmente
facultadas para ello, siempre procederán recursos ante los órganos de la Rama
Jurisdiccional del Estado, en los términos y con las condiciones que determine la
ley.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad.

El Consejo Superior de la Judicatura, en coordinación con el Ministerio del Interior

y Justicia, realizará el seguimiento y evaluación de las medidas que se adopten en
desarrollo de lo dispuesto por este artículo y cada dos años rendirán informe al
Congreso de la República.”

“Artículo 5°. El artículo 12 de la Ley 270 de 1996 quedará así:

Artículo 12

<i>Del ejercicio de la función jurisdiccional por la rama judicial

</i>.

La función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera

permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para
hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la presente Ley
Estatutaria.

Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de

la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones
especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la
jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos
por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”. Artículo que fue declarado
exequible mediante sentencia C 713 de 2008, “En el entendido de que la
competencia residual de la jurisdicción ordinaria no comprende los asuntos de
orden constitucional que por su naturaleza corresponden a la Corte
Constitucional. Así mismo, en el entendido de que la Fiscalía General de la Nación
ejerce excepcionalmente función jurisdiccional, y que la penal militar y la indígena
ejercen función jurisdiccional pero no hacen parte de la rama judicial.”

La ejercen según el artículo 6°, que modificó el artículo 13 de la Ley 270 de 1996:

“1. El Congreso de la República, con motivo de las acusaciones y faltas

disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga
sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de
Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura y el
Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos.

2. Las autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares,

de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en
las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de
instrucción o juzgamiento de carácter penal; y

3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las

partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no
sea parte el Estado4 o alguna de sus Entidades, los particulares podrán
acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a
la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios
Constitucionales que integran el debido proceso.”

”
El problema que el juez está llamado a resolver se refiere siempre a un conflicto
o, en términos generales, a una relación entre hombres, en donde el juez se
coloca frente al conflicto como tercero imparcial, que no crea por sí el problema
sino que lo examina y resuelve en los términos en que, quien tiene interés en el
mismo, ACCIONA para formularlo y para encomendarlo para su resolución.

El primero en llevar el concepto a la calidad de derechos humanos fue el tratadista

EDUARDO J. COUTURE quien definió dicha institución y buscándole la naturaleza
jurídica desde el punto de vista de la constitucionalización del derecho procesal.
Define la ACCIÓN como el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de
acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una
pretensión.

Históricamente este derecho ha sido confundido con otros poderes jurídicos o

facultades a los que confiere el mismo nombre. La doctrina, luego de una tarea
que ya lleva casi un siglo, ha logrado aislarlo y determinar su esencia, habiendo
sido objeto de una formulación especial en el artículo 10 de la declaración
Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948.

“Este poder jurídico compete al individuo en cuanto tal, como atributo de su

personalidad (…)”

La Corte Constitucional mediante Sentencia T – 240 expresó: “Derecho de acceso

a la administración de justicia y tutela efectiva. El ejercicio del derecho de acceso
a la administración de justicia implica la capacidad y oportunidad para pedir a los
órganos jurisdiccionales la aplicación de normas jurídicas a casos concretos, ya
sea con el propósito de obtener a favor una sentencia declarativa, o también, con
el fin de alcanzar una decisión que contribuya inmediatamente a la
materialización de un derecho o interés legítimo ya reconocidos judicial o
administrativamente.
(…) En virtud del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción, las
personas tienen derecho a ser parte en un proceso promoviendo la actividad
jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones
que se formulen. El artículo 229 superior reconoce a todas las personas el
derecho a obtener tutela judicial efectiva por parte de los jueces y tribunales que
integran la administración de justicia, garantía que entraña la posibilidad de
acudir libremente a la jurisdicción siendo parte en un proceso promoviendo la
actividad jurisdiccional que concluya con una decisión final motivada, razonable y
fundada en el sistema de fuentes.”4

JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, manifiesta: “El derecho a la tutela efectiva no

comprende, obviamente, el de obtener una decisión judicial acorde con las
pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en
derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello.”5

Carnelutti Franceso expresa: “La acción constituye un derecho autónomo y

anterior al proceso, de carácter subjetivo, cívico, procesal y abstracto.” 6

Principios constitucionales procesales

Tutela Efectiva. Juez natural. Independencia judicial. Imparcialidad rigurosa del
funcionario judicial. Publicidad. Contradicción. Doble instancia, salvo que la ley
disponga de una sola.

Debido proceso. Carga de la prueba. Plazo razonable. Impugnación. Prevalencia

del derecho sustancial. Igualdad de las partes. Teoría del derecho concreto de
obrar.

La acción constituye un poder jurídico para solicitar la intervención del Estado.

Únicamente la tiene quien haya basado en el derecho material su pretensión; en
suma, solo quien esté asistido del derecho sustancial puede, ejercitando su
derecho de acción, presentar una solicitud (demanda) al Estado para que éste la
resuelva.

Crítica.

El derecho a la tutela o a una sentencia favorable sólo nacería al término del

proceso, pues con anterioridad sería imposible afirmar con plena certeza la
efectiva existencia del derecho de acción, tanto más cuanto que el contenido de la
sentencia depende fundamentalmente de la conducta que tanto el actor como el
demandado hayan observado durante el desarrollo del proceso.

Además, esta concepción no logra demostrar que la acción configure un

verdadero derecho, pues el deber final del órgano jurisdiccional consiste,
simplemente, en dictar una sentencia que dirima el conflicto suscitado entre las
partes, la que puede o no ser favorable al pretendido titular de la acción. 7

Teoría del derecho abstracto, según FRANCESCO CARNELUTTI.

La acción la tiene no solamente quien, en cada caso concreto, está asistido por el
derecho subjetivo material sino que, siendo un derecho totalmente independiente
de aquel, pueden ejercerlo quienes tienen la razón y también los que carecen de
ella, ya que no persigue una sentencia favorable sino un proceso en el cual se
resuelva sobre las pretensiones del demandante.

DEVIS ECHANDIA en su obra Teoría General del Proceso:

Es un derecho autónomo, anterior al proceso. No persigue una sentencia

favorable, sino un pronunciamiento del Estado no importa cuál sea su contenido.
La finalidad es que el proceso llegue a una justa determinación, no que se haga
efectiva la pretensión del demandante; de ahí que tenga carácter de derecho
público.

El sujeto pasivo de la acción es el juez, indirectamente el Estado, ante quien se

tramita el proceso, pues al presentársele la demanda se le impone una obligación
procesal que se satisface con el proceso mismo independientemente del sentido
de la sentencia.8

Forma parte de los derechos cívicos, como derecho subjetivo público que es.

Según ANDRÉS DE LA OLIVA Y MIGUEL ANGEL FERNÁNDEZ “Los sujetos de derecho

gozamos del derecho fundamental a dirigirnos a los Tribunales de justicia
solicitando tutela. El derecho fundamental se satisface con cualquier actividad
jurisdiccional.”9

Teoría de la acción como derecho potestativo.

“Además de los derechos patrimoniales y los personales, existen otros: los

denominados DERECHOS POTESTATIVOS, que se caracterizan porque, a diferencia
de los otros, no tienen su correlativa obligación, ya que el derecho potestativo es
susceptible de ser ejercido para hacer cesar una situación de derecho o crear una
nueva, sin que importe para nada la voluntad de las personas sujetos pasivos de
su ejercicio.

Es un poder que corresponde frente al adversario, respecto al cual se produjo el

efecto6 jurídico de la actuación de la ley. El adversario no está obligado a ninguna
cosa frente a este poder; está simplemente sujeto a él. La acción se agota con su
ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla, ni para
satisfacerla.”10

Crítica.

Resulta, en extremo, discutible la existencia de los llamados derechos

potestativos, pues una cosa es ejercer autónomamente determinado derecho,
como acontece con la acción y, otra totalmente distinta, es que no exista una
contraprestación. Lo potestativo es ejercer o no el derecho de acción, pero nunca
el derecho mismo; y esto sucede con casi todos los derechos, ya que se pueden
emplear o no, sin que ello desvirtúe su naturaleza.
No podemos olvidar que el demandado puede ejercer el derecho de contradicción
ante la acción del demandante, y las excepciones frente a sus pretensiones, lo
cual, en estricto sentido, no podría realizarse si nos ciñéramos a estos
postulados. EDUARDO J. COUTURE, nos enseña: “Para entender el concepto de
acción, se hace necesario tener presente tres elementos:

1. El derecho material

2. La Pretensión

3. La acción

La acción como poder jurídico de acudir a la jurisdicción existe siempre con

derecho material o sin él, con pretensión o sin ella, pues todo individuo tiene ese
poder jurídico aún antes que nazca su pretensión concreta.

El poder de accionar es un poder jurídico de todo individuo en cuanto tal. Existe

aún cuando no se ejerza efectivamente. Es de carácter público, y es el poder
jurídico que tiene todo sujeto de derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales
para reclamarles la satisfacción de una pretensión.”11

LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio enseña que: “La Acción: Es el derecho público,
subjetivo que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos
jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión mediante un
proceso.

Una cosa es el derecho de pedir al Estado (acción), otra totalmente diferente, la

petición concreta que se formula (pretensión) y otro, el medio por el cual se busca
la efectividad de la pretensión (proceso).

La acción es única y le corresponde al sujeto de derecho: Persona natural o

jurídica o patrimonio autónomo, por el hecho de tener esa calidad.

Así como se tiene derecho al nombre o a la libertad, también se tiene derecho a la

acción, para cuyo ejercicio es totalmente indiferente que se posea o no el derecho
material en que se apoya.

En suma, acción es derecho a pedir algo. Pretensión es ese algo concreto

especificado”.12

Sujetos
Son sujetos quienes el ordenamiento les reconoce el derecho de acción.

Todo individuo es titular del derecho acción desde el momento mismo que surge
a la vida jurídica hasta cuando concluye su existencia sin que interese si en todo
ese lapso se ve precisado a ejercitarlo o no.

El sujeto activo de la acción es el demandante y el sujeto pasivo de la acción es el

Estado. Frente a la legitimación en la causa, debemos recordar que:
Es la potestad que nace del derecho sustancial y que le atribuye a ciertas personas
la facultad para formular o contradecir respecto de determinado derecho subjetivo
sustancial7 sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso, exista o
no, potestad la cual accede al proferimiento de la sentencia de fondo.

Ésta no pertenece a todos los individuos sino a personas establecidas, quienes

están facultadas por el derecho sustancial para exponer o controvertir
determinados derechos materiales sobre el cual versa la pretensión. Por no
corresponder a todas las personas no concierne sino a quienes están autorizados
por el derecho sustancial para contender de una u otra manera establecidos los
derechos materiales del proceso, por lo tanto, el demandante debe ser la persona
legitimada por la ley sustancial para que por medio de la sentencia de merito se
defina si tiene o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la
demanda. Por pasiva, que el demandado sea la persona que también, según la ley
sustancial, está legitimado para discutir u oponerse a las pretensiones de la
demanda. En el reclamante la condición de titular del derecho subjetivo que
suplica, y en el exigido, la calidad de obligado a ejecutar la obligación correlativa.

Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia del 14 de agosto de

1995., que:

“(…) cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuánto alude a
la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la
integración y desarrollo válido de este. Por eso, su ausencia no constituye
impedimento para resolver de fondo la litis, sino motivo para decidirla
adversamente, pues ello es lo que se aviene cuando quién reclama un derecho no
es su titular, o cuando lo aduce ante quien no es el llamado a contradecirlo,
pronunciamiento ese que, por ende, no solo tiene que ser desestimatorio sino con
fuerza de cosa juzgada material para que ponga punto final al debate, distinto de
un fallo inhibitorio carente de sentido lógico por cuánto tras apartarse de la
validez del proceso siendo este formalmente puro, conduce a la inconveniente
práctica de quién no es titular del derecho insista en reclamarlo o para que
siéndolo en la realidad lo aduzca frente a quien no es llamado a responder. (…)”. 13

“Según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la legitimación ad-causam

consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley
concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del
demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación por
pasiva)14, conviene desde luego advertir, que cuando el tratadista italiano y la
corte hablan de acción no están empleando ese vocablo en el sentido técnico
procesal, esto es, como el derecho subjetivo público que asiste a toda persona
para obtener la aplicación justa de la ley a un caso concreto, y que tiene como
sujeto pasivo al Estado, sino como sinónimo de “pretensión”, que se ejercita
frente al demandado. Para que esta pretensión sea acogida en la sentencia es
menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona en cuyo favor
establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda. Y frente a las
personas respecto de las cuales ese derecho puede ser reclamado. De donde se
sigue que lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión propia del
derecho sustancial y no del derecho procesal, razón por la cual su ausencia no
constituye impedimento para desatar en el fondo el litigio sino motivo para
decidirlo en forma adversa al actor.

Si el demandante no es el titular del derecho que reclama o el demandado no es la

persona obligada, el fallo no ha de ser adverso a la pretensión de aquel como
acontece cuando reivindica quién no es el dueño, o cuando éste demanda a quien
no es poseedor.

(…) La falta de legitimación en la causa de una de las partes no impide al juez

desatar el litigio en el fondo, pues, es obvio, que si se reclama un derecho por
quien no es su titular o frente a quién no es llamado a responder, debe negarse la
pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada
material, a fin de terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas
abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quién8 no es titular insista en
reclamarlo indefinidamente o para que siéndolo lo reclame nuevamente de quién
no es persona obligada, haciéndose en esa forma nugatoria la función
jurisdiccional cuya característica más destacada es la de ser definitiva.” 15

Objeto del derecho de acción

El objeto del derecho de acción es garantizar que el Estado proveerá las
soluciones que las cuestiones problemáticas reclaman. No importa si la solución
resulta favorable o adversa al interés del actor.

No es el poder de obtener la decisión favorable, sino únicamente el poder de

obtener la decisión. La obligación del juez no es la de dar la razón a quien la pide
sino, únicamente, a quien la tenga. No importa si el sujeto ejercita siempre la
misma acción, la única que tiene. No importa si el sujeto ejercita la acción para
poner en conocimiento la comisión de un crimen, o para pedir su divorcio, o para
reclamar una indemnización. En todo caso hará ejercicio de un mismo derecho de
acción: EL PROPIO.

ACUMULACIÓN DE ACCIONES

La acumulación de acciones no existe. Es solo una: el individuo ejercita la acción

que tiene de acudir a los estrados judiciales cuantas veces quiera. Así, pues,
aunque el individuo haga varios planteamientos no ejercita más de una acción, la
única que tiene.”

La pretensión
El conjunto de conductas que se desarrollan organizadamente en el proceso está
alrededor de la pretensión, por ello, la pretensión constituye el objeto del
proceso.16

El derecho de acción solo puede ejercitarse en la medida en que haya necesidad

de acudir a la jurisdicción a plantear una cuestión o situación problemática
concreta en orden a que el juez consiga, provea e imponga una solución jurídica.
En atención a la rama del derecho a que pertenece, se clasifica la pretensión en
Penal, laboral, Civil, Contencioso Administrativo, etc.

De conformidad con el derecho material en que se apoya la pretensión, se habla

de pretensiones REALES, PERSONALES Y MIXTAS.

De conformidad con el contenido de la sentencia que se pide al Estado:

PROPIAS. IMPROPIAS. DECLARATIVAS. CONSTITUTIVAS. LIQUIDATORIAS. DE

CONDENA. EJECUTIVAS. CAUTELARES.

“La pretensión es lo que pretende el demandante, lo que pide en el libelo

demandatorio. Es diferente a la demanda pero está contenida en ella.17

Pretensiones propias
El individuo que formula la pretensión debe plantear una hipótesis sobre el
resultado de la actuación jurisdiccional que deberá realizarse bajo el supuesto de
que de resultar corroborada aquélla habrá lugar a adoptar la solución impetrada.

Pretensiones impropias
El individuo recurre a la jurisdicción a exigir que se investigue una conducta
criminal. Por lo regular no tiene previsto un resultado de la investigación y,
aunque ocasionalmente puede anhelar una determinada solución jurídica es
intrascendente que lo manifieste, pues el control de ese tipo de comportamientos
es de interés público por comprometer los valores esenciales de la colectividad y,
por consiguiente, el Estado debe estar atento a aplicar9 la solución respectiva con
miras a garantizar, en relación con ese tipo de actos, el imperio del orden público.

Pretensiones declarativas
Tiene por objeto solicitar una sentencia en la que se declare o se niegue la
existencia de determinada relación jurídica respecto de la cual hay incertidumbre
y cuya falta de certeza termina precisamente con la declaración que por medio de
la sentencia hace el Estado. Ejemplo: La existencia de un contrato o simulación.

Pretensiones constitutivas
Buscan la declaración de determinada relación jurídica y tienen por objeto obtener
la constitución, modificación o extinción de una relación de derecho por sentencia
judicial. Las pretensiones constitutivas persiguen una decisión jurisdiccional que
produzca una mutación en una situación jurídica cierta mediante la creación,
modificación o extinción de una relación jurídica sustancial. En este caso, el actor
se mueve a partir de una realidad cierta e indiscutida, cuya alteración constituye
el propósito de la actividad jurisdiccional que provoca. Como se dijo antes, se
busca mediante la sentencia un nuevo estado jurídico, anteriormente inexistente,
cambio jurídico que se opera por la declaración contenida en la sentencia, por
manera que si no existe esa declaración, ninguna modificación tiene efecto.
Ejemplo: Nulidad del Matrimonio. El divorcio. Nulidad Absoluta del contrato

Pretensiones liquidatorias
Surgen a partir de la ocurrencia de derechos de varios titulares sobre uno o varios
bienes o sobre una universalidad de bienes.

El objeto de ésta pretensión es ponerle fin a la comunidad mediante la asignación

de una parte de los bienes o de los derechos objeto de la indivisión a cada uno de
los titulares en común con exclusión de los demás.

La indivisión es presupuesto para el éxito de la pretensión liquidatoria, por lo que

es necesario tenerla establecida antes de proceder a su liquidación.

Pretensiones de condena
Se orientan a obtener una sentencia por la cual se obligue al demandado al
cumplimiento de determinada prestación a favor del demandante.

Es la más frecuente de las pretensiones y se caracteriza por el sentido

eminentemente coercitivo que tiene el contenido de la declaración realizada en la
sentencia, ya que ella le impone una prestación al demandado y, si éste se niega a
obedecer lo ordenado, se le puede compeler por diversos medios a que lo haga.

Las pretensiones de condena persiguen que se declare a cargo de la parte

demandada la existencia de una determinada obligación. En otros términos, que
se le condene al cumplimiento de una prestación de dar, de hacer o de no hacer.

Se busca que el juez defina a qué y en qué medida debe ser sometido el sujeto
pasivo de la pretensión. Ejemplos: Se condene al pago de una indemnización
proveniente de la Responsabilidad Civil Contractual o Extracontractual. La
condena a la restitución de un determinado bien. Se conmine al demandante a
que se abstenga de ejecutar determinada conducta.

Pretensiones ejecutivas
Como se ve, tienen por objeto que se imponga en la sentencia el cumplimiento de
una obligación para así dar efectividad a la prestación que ya fue declarada en un
fallo judicial o surgió de una declaración de voluntad del asociado, de manera tal
que cuando se ejerci-10tan no se busca una declaración o condena, tan solo su
cumplimiento; lo que evidencia el carácter diferente que ellas tienen, pues en
estos casos no se le pide al juez que imponga sino que ordene.

La conducta ya está determinada y de lo que se trata es de lograr su realización

física, de ser necesario con el empleo de la fuerza.

Pretensiones cautelares
Dado que la finalidad de las decisiones sólo se logra cuando efectivamente ellas
se pueden cumplir, la ley autoriza a quienes elevan solicitudes ante las
autoridades para que, conjuntamente con unas pretensiones de carácter principal,
presenten otras tendientes a facilitar el cumplimiento de la decisión basada en la
pretensión principal, la cual, al ser resuelta favorablemente, de no existir la
medida cautelar sería ilusoria en sus efectos. Tienen un carácter eminentemente
subsidiario, por cuanto tienden a asegurar el resultado de una determinación
basada en alguna de las otras pretensiones.

Por sí misma la pretensión cautelar no tienen razón de ser, pero conjuntamente

con otra pretensión, cumple una importante finalidad garantista: da a las
resoluciones judiciales el respeto que merecen al permitir que se puedan cumplir,
puesto que de no existir este tipo de pretensiones, serían nugatorios los efectos
de muchas de las sentencias proferidas.”

Actos procesales
López Blanco en su obra citada dice que: “Es un hecho producido con ocasión del
querer del hombre, obviamente para que el acto pueda proyectar sus efectos en el
proceso, es preciso que sea realizado al menos por uno de los sujetos procesales.

Los actos procesales pueden dimanar no sólo de los sujetos de la pretensión y el

juez sino también de los demás individuos que fueron señalados como sujetos del
proceso. Desde luego que no cualquier sujeto procesal puede producir el acto
procesal que sea de su antojo.

Cada uno de los sujetos del proceso está en condiciones de realizar sólo unos
actos procesales propios de la posición que ocupe en el proceso.

- El derecho Objetivo.

Es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurídicas en una comunidad

determinada. Y esa expresión se usa unas veces para referirse al ordenamiento
jurídico de un país, verbigracia, derecho francés, derecho español, derecho
colombiano, y otras, para aludir a una determinada rama jurídica. Ejemplos:
derecho minero, administrativo, mercantil.

- El derecho Subjetivo.

Es la potestad, facultad o posibilidad de realizar determinados actos, de exigir,

hacer o no hacer algo amparado por una norma legal, como ocurre cuando se
ejercen los derechos de petición, de propiedad, de testar, de voto, etc.

La demanda
Artículos 91 a 689
Definición.

Etimológicamente por demanda se entiende súplica, petición, solicitud. Es un

instrumento para ejercer el derecho de acción.

Es el medio (instrumento) que los sujetos de derecho (personas naturales,

jurídicas, patrimonios autónomos) utilizan para ejercer su derecho de acción.

Para promover los procesos se requiere solicitud de parte, que se concreta en la

presentación de un escrito formal denominado DEMANDA.
Se ejerce el derecho de acción.

Es el instrumento que el Estado pone en manos del asociado para ejercer el

derecho11 subjetivo personalísimo de la acción, por cuanto el hecho de
presentarla implica utilizarlo, debido a que la demanda debe exponer las
pretensiones que quiere ver resueltas quien la formula

No es posible que la demanda sirva únicamente para ejercer el derecho de acción

sin contener la correspondiente pretensión. Según todas las codificaciones
procesales la demanda necesariamente debe contener las pretensiones, ya que de
lo contrario, no lo sería.

Al órgano jurisdiccional solamente se recurre cuando se pretende la declaración o

tutela de un derecho; la causa eficiente de esa comparecencia obliga a precisar la
petición y esa concreción la constituye precisamente la pretensión.

La DEMANDA indica la iniciación de la actuación procesal (no la del proceso).” Y

estas actuaciones procesales, las realizamos como litigantes (Partes o sus
Apoderados), a través de memoriales que por costumbre, ya no es obligatorio el
papel sellado, se presentan a través de hojas oficio, no en carta, toda vez que este
tipo de papel está reservado, en nuestro sentir, para las comunicaciones internas
entre personas privadas.”

La Demanda, según López Blanco, “Moviliza el aparato jurisdiccional del Estado,

que de otra manera, en materia civil no puede actuar de oficio, salvo precisas
excepciones.” Y esas excepciones hacen referencia a los siguientes procesos:

Código Civil :

Artículo 91
Artículo 315
Artículo 630
Código de Procedimiento Civil .

Artículo 659
Artículo 689

Rendición de cuentas del secuestre

Una vez admitida la demanda, se ordena su notificación y si ésta se realiza dentro
del término establecido por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil ,
surte efectos de interrumpir la prescripción de los derechos y la caducidad de la
acción desde la fecha de su presentación.

El juez admite la demanda si cumple con los requisitos mínimos de forma según
el artículo 75 del CPC que establece que “la demanda que se promueva en todo
proceso deberá contener:”

- Designación del Juez a quien se dirige.

¿Y cómo determinamos a que Juez debe dirigirse? Sencillo. Aplicando los factores
de competencia, pues ésta es la facultad del juez para conocer de nuestra
demanda, porque no debemos olvidar que todo Juez tiene jurisdicción, entendida
ésta como la función pública de administrar justicia. Más no todo juez tiene
competencia, en razón a la cuantía del proceso, su naturaleza, factores objetivo y
subjetivo, funcional, etc.

López Blanco sostiene que: “Si hay varios funcionarios judiciales, enseguida de la
designación se incluye la palabra REPARTO, entre paréntesis, pues se requiere
cumplir con este requisito para establecer y luego saber a cuál de todos los jueces
le corresponderá.

Es necesario indicar la clase de juez a quien se dirige: Municipal – de Circuito –

territorial – de familia, e indicar el nombre del municipio en que aquel tiene su
sede, pues sólo así queda especificado el funcionario.”

- Nombre, edad, y domicilio de las partes tanto demandante como demandada.

Si se trata de personas naturales, el nombre será el que ellas tengan de acuerdo

con sus actas de nacimiento y documentos de identificación. De ahí que no se
pueda demandar a12 una persona citándola solamente por su seudónimo o por el
apodo que se le conozca.

Si se trata de personas jurídicas debe señalarse con claridad la denominación que

ellas tienen: Nación, Departamento, Municipio, clase de establecimiento
descentralizado, etc. El artículo 309 de la Constitución Nacional transformó las
intendencias y comisarías en Departamentos.

Cuando es una persona jurídica de derecho privado se la designará por el nombre

que, conforme a los estatutos sociales y por obligación legal deben tener, todo
con absoluta exactitud.

Necesario es recalcar que el cumplimiento de este requisito impone al

demandante un minucioso cuidado para efectos de evitar graves consecuencias
posteriores como serían, caso de error en el nombre, resultar demandando a una
persona diversa de aquella que estaba legitimada para ser demandada debido a
que, si bien es cierto la exigencia se refiere a las dos partes, frecuentemente es
respecto de la demanda que se presentan las equivocaciones. Ejemplo:
Compañías de Seguros. Generales – Vida – Capitalización. Grupos Financieros.
Una cosa es el Banco AV Villas S.A., otra muy distinta es el Banco de Occidente, así
pertenezca al mismo grupo financiero.

LA EDAD. Para las personas naturales, simplemente se debe indicar si esa persona
es mayor de edad, para verificar si puede comparecer por si sola al proceso o a
través de su representante.

No pocas veces en los Despachos judiciales inadmiten la demanda porque no se

indicó la edad del demandante o del demandado, obligando al apoderado a
subsanar indicando la edad: 40, 45 años, tan solo con el fin de no entrar en
discusiones leoninas con el despacho y demorar más el proceso, que hoy día, así
sea un proceso ejecutivo u ordinario, es igual, la primera instancia dura en
promedio entre dos o tres años.

EL DOMICILIO. Es el municipio donde están avecindados el demandante y el

demandado. Ejemplo: CALI – MEDELLIN – BOGOTÁ – BARRANQUILLA.

A falta de domicilio se debe indicar la residencia. JURISDICCIÓN. El Código Judicial

la definía como “La facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer, por
autoridad de la Ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la
República.”

La Corte Suprema de Justicia dice que, “Jurisdicción es la facultad de administrar

justicia. COMPETENCIA, es la facultad de los jueces de administrar justicia en
ciertos asuntos. Un juez sin jurisdicción es nada, pero aún gozando de ésta puede
carecer de competencia para determinados negocios.”

Couture18 sostiene que, “La competencia es una medida de jurisdicción”. Todos

los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia para conocer de
determinado asunto.

Un juez competente es, al mismo tiempo, un juez con jurisdicción; pero un juez
incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia.

Para atribuir a los jueces la competencia para conocer de determinados asuntos se

ha acudido a varios criterios orientadores denominados factores determinantes de
COMPETENCIA. Veamos:

1. Factor objetivo
El conocimiento de un determinado asunto se radica en cabeza de un juez,
atendiendo la naturaleza o materia y en algunos casos, adicionalmente la cuantía.

Naturaleza del asunto: Aquello sobre lo que versa la pretensión aducida en el

proceso. La de la Pretensión: consiste en la autoestimación económica que hace el
demandante de lo que es el valor de su derecho.

13

Mínima cuantía: Los que versen sobre pretensiones patrimoniales inferiores al

equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Menor cuantía: Los que versen sobre pretensiones patrimoniales comprendidas

desde los 15 salarios mínimos legales mensuales, inclusive, hasta el equivalente a
90 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Mayor cuantía: Los que versen sobre pretensiones patrimoniales superiores a 90

salarios mínimos legales mensuales vigentes. Casación: 425 salarios mínimos
legales mensuales.
2. Factor subjetivo
La competencia se radica en determinados funcionarios judiciales en
consideración a la calidad del sujeto que debe intervenir en la relación procesal.

Con este fundamento se atribuye a jueces especiales el conocimiento y decisión

sobre pleitos que competen a agentes diplomáticos o a funcionarios que ocupan
cargos de elevada categoría en el cuerpo burocrático del Estado.

CSJ. Negocios de agentes diplomáticos.

Estos son, quienes representan a un Estado extranjero y que se encuentran

acreditados ante el gobierno nacional.

Como sucede con los embajadores, en razón de su calidad y cuando realizan

dentro del territorio colombiano actos sujetos a la actividad jurisdiccional, se
rigen por lo previsto en los tratados públicos o, en ausencia de estos, según el
principio de reciprocidad legislativa. Cuando un agente diplomático instaura un
proceso, asume la calidad de demandante y se presume que renuncia la
inmunidad diplomática. También, cuando la pretensión debatida versa sobre un
derecho real, incluso la posesión.

3. El factor territorial
Dado que el espacio territorial de cada Estado, por lo general es vasto, suele
fragmentarse para signar a cada juez una determinada sección con la función de
conocer y solucionar los pleitos que surjan en ella, ya sea porque allí ocurran los
hechos que los originan, ya porque en ese lugar están localizados los bienes
objeto de la disputa, o porque ese es el asiento de las actividades cotidianas
(domicilio) de las partes o sujetos de la pretensión.

Ejemplo: Si se va a cobrar una obligación de $105.000.000.oo, como es de mayor

cuantía, corresponde al juez Civil del Circuito, pero para saber a cuál de todos los
que existen en el territorio nacional es el competente, se acude al factor
territorial.

El factor territorial obra con base en tres FUEROS.

1. Fuero personal
Se determina en consideración a la persona y, en particular, al demandado, por
ser la parte más débil.

Se toma en primer lugar, el domicilio y, a falta de este, la residencia.

DOMICILIO: Consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del

ánimo de permanecer en ella. Artículo 76 del C.C.

ARTURO VALENCIA ZEA, afirma que, “Tiene por objeto relacionar a las personas
con el lugar: aquel donde habitualmente se encuentran y tienen sus principales
intereses económicos y familiares.
Noción que ha recogido el derecho procesal para efectos de consagrar y
desarrollar el más importante de los fueros, tanto, que se le denomina FUERO
GENERAL, por ser el que en la inmensa mayoría de los casos guía la radicación de
la competencia atendiendo al factor territorial.

En los eventos en que resulta imposible determinar la existencia de un domicilio,

el le-14gislador tomó en cuenta tan solo la noción de la ubicación física de una
persona en determinado sitio. Es decir, LA SIMPLE RESIDENCIA, y para llenar
cualquier vacío, cuando ni siquiera es dable predicar domicilio o residencia en el
país, acude a la noción del domicilio del demandante.”

Por regla general, en los procesos contenciosos, es competente el juez del

domicilio del demandado. Si éste tiene varios, el de cualquiera de ellos, a menos
que se trate de asuntos vinculados exclusivamente a uno de dichos domicilios,
caso en el cual será competente el juez de éste.

Indica el numeral 1º del artículo 23. “En los procesos contenciosos salvo
disposición legal en contrario, es competente el juez del domicilio del
demandado; si éste tiene varios, el de cualquiera de ellos a elección del
demandante, a menos que se trate de asuntos vinculados exclusivamente a uno
de los domicilios, caso en el cual será competente el juez de éste.”

2. Fuero hereditario
El proceso de sucesión debe ser tramitado ante el juez competente del último
domicilio del causante, y si éste tenía varios domicilios, en aquel donde tenía la
sede principal de sus negocios.

El artículo 23, numeral 14º del CPC , indica: “En los procesos de sucesión será
competente el juez del último domicilio del difunto en el territorio nacional, y en
caso de que a su muerte hubiere tenido varios, el que corresponda al asiento
principal de sus negocios.”

3. El fuero contractual
En virtud del fuero contractual se puede demandar ante el juez competente que se
haya estipulado dentro de un contrato. Tiene fundamento en el artículo
85 del Código Civil , el cual enseña: “Se podrá en un contrato establecer, de
común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o
extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.”

El Código de procedimiento Civil restringió en buena parte el alcance del domicilio

contractual, al estipular en su artículo 23 numeral 5 que: “Para efectos judiciales,
la estipulación de domicilio contractual se tendrá por no escrita”. Es decir, derogó
parcialmente el artículo 85, pues la norma solo tiene operancia para fines
extrajudiciales y dejó de regir para asuntos judiciales.

Numeral 5 del artículo 23 dispone: “De los procesos a que diere lugar un contrato
serán competentes, a elección del demandante, el juez del lugar de su
cumplimiento y el del domicilio del demandado.”
4. Factor funcional
Es la distribución del trabajo. Se distribuye entre varios jueces la actividad
jurisdiccional que debe realizarse en relación con un pleito.

Para ello se divide esa actividad en etapas y se le asigna cada etapa a una
autoridad.

A una, la emisión de la sentencia de primera instancia; a otra, la de segunda; a

otra, la de la casación y a otro, la de revisión.

No significa lo anterior que los funcionarios puedan ser exclusivamente de

primera o de segunda instancia puesto que se presenta con frecuencia que
algunos tengan la doble función, es decir, ser jueces de primera instancia para
algunos procesos y de segunda para otros, tal como sucede con los jueces del
Circuito.

Ejemplos: El conocimiento del exequátur de sentencias y laudos arbitrales

proferidos en país extranjero, sin perjuicio de lo estipulado en los tratados
internacionales, indica el artículo 25 numeral 4 del CPC . El artículo 18, numeral
1º del CPC , indica la competencia privativa de los jueces municipales para
conocer de:”las peticiones sobre pruebas anticipadas con destino a procesos de
competencia de las jurisdicciones civil y agraria. (…)”

15

5. Factor de conexión
Encuentra su principal motivo de ser en el PRINCIPIO DE LA ECONOMÍA PROCESAL,
que se refleja, entre otras muchas formas, en el fenómeno de la acumulación de
pretensiones y de procesos.

Constituye también una clara aplicación del factor de conexión, como

determinante de competencia, el previsto en el artículo 335 del CPC que faculta
para ejecutar una sentencia al mismo juez que la profirió.

Son también desarrollo del factor de conexión las normas acerca de la denuncia
de pleito y el llamamiento en garantía que permite a determinados jueces conocer
de procesos que de haberse dado por separado no les hubieran correspondido.

Delegación de la competencia
Algunas veces el juez tropieza con graves dificultades para realizar actuaciones
que deben practicarse en los procesos a su cargo, por lo que se ve precisado a
solicitar la ayuda de otra autoridad.

Para ello emplea la figura conocida como COMISIONES, que consiste en el exhorto
dirigido a la autoridad que puede prestar la ayuda solicitando la práctica de las
diligencias requeridas.

Establece el artículo 31 del CPC : “La comisión sólo podrá conferirse para la
práctica de pruebas en los casos que se autoriza en el artículo 181 y para la de
otras diligencias que deban surtirse fuera de la sede del juez del conocimiento, y
para secuestro y entrega de bienes en dicha sede en cuanto fuere menester. (…)”

Tiene como finalidad esencial asegurar la mutua colaboración entre los diversos
funcionarios de la rama jurisdiccional y excepcionalmente del campo
administrativo a nivel nacional y aun internacional, en orden a permitir la práctica
de pruebas y diligencias que un determinado juez puede realizar.

El artículo 63 de la ley 270 de 1996 recogiendo lo previsto en los

artículos 27, 28 y 29 del decreto 2651 de 1991 señala que:

“La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de

descongestión de los despachos judiciales podrá regular la forma como las
Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los
tribunales y despachos judiciales que se encuentren al día; seleccionar los
procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante
comisión conferida por el juez de conocimiento, y determinar los jueces que
deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en
procesos que estén conociendo otros jueces.

Requisitos para comisionar

1. Que la comisión no esté prohibida (inspección judicial o pruebas en la
misma sede del juez de conocimiento).

2. Que el comitente sea de superior o igual categoría que el comisionado.

3. Que el comisionado sea competente territorialmente en el lugar donde

deba evacuarse la prueba o diligencia.

4. Que se precise el objeto de la comisión con todo detalle y el término para

evacuarla cuando se trate de pruebas, porque si se comisiona para otra clase
de diligencia no es necesario señalar plazo.

La Ley 1285 del 22 de enero de 2009, en su artículo 18 modificó el artículo 93 de

la ley 270 de 1996, y dispuso:

“Parágrafo. Los Magistrados Auxiliares del Consejo de Estado, de la Corte

Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura podrán ser
comisionados para la práctica de pruebas para adoptar decisiones relacionadas
con asuntos de trámite o sustanciación para resolver los recursos que se
interpongan en relación con las mismas.”

La Corte Constitucional mediante sentencia C 713 del 15 de julio de 2008, declaró

exe-16quible el anterior artículo “en el entendido de que también comprende a
los magistrados auxiliares de la Corte Constitucional y que las facultades allí
consagradas se circunscriben al ámbito de la comisión para la práctica de la
prueba.”

Conflictos de competencia
Según López Blanco, el conflicto de competencia negativo se da cuando dos
funcionarios se niegan a conocer de un proceso por estimar que del análisis de
los factores determinantes de la competencia se deduce que no son ellos los
indicados para hacerlo.

CARACTERÍSTICAS.

1. Se puede suscitar de oficio o a petición de parte, salvo en la jurisdicción

contencioso administrativo, por cuanto el artículo 216 del C.C.A., establece
que el conflicto sólo puede suscitarse a petición de parte.

2. Los funcionarios en conflicto pueden ser de diferente categoría pero nunca

directamente subordinados;

3. La actuación cumplida hasta el momento de proposición del conflicto

conserva toda su validez.

Trámite
Manifestada la incompetencia por el juez, cualquiera que sea la causa, ordenará
su remisión al funcionario que estima competente para conocer del proceso
siempre y cuando sea de la misma rama civil.

Esta determinación es inapelable. El Código expresamente así lo ordena para

evitar dilación innecesaria del proceso.

El juez que recibe el proceso puede seguir uno de estos dos caminos: o acepta
conocer de él, caso en el cual realmente no existiría conflicto, pues acataría los
puntos de vista de quien le envió el proceso; o puede negarse a aceptar el
conocimiento del negocio, evento en el cual surge el conflicto; hay dos
funcionarios que se niegan a conocer del proceso. En tal caso el proceso debe
remitirse, para que el conflicto se decida, a la autoridad judicial que corresponda.

La autoridad competente para resolver un conflicto de competencia puede variar

según los funcionarios en discordia.

El artículo 28 del C de P C, asigna a la CSJ, Sala de Casación Civil, la facultad para

resolver las colisiones de competencia que se presenten entre tribunales, entre un
tribunal y un juzgado de diferente distrito o entre juzgados de diferente distrito
judicial.

Nuestro legislador faculta para resolver estos conflictos al superior jerárquico

común de quienes están en desacuerdo acerca del conocimiento de determinado
proceso.

Una vez tomada la determinación, ésta debe ser cumplida inexorablemente y no

será posible, radicada la competencia, intentar nuevas colisiones, ni siquiera con
base en causales diferentes.

Ejemplo de un caso de doble instancia.

El juez del circuito de Palmira provoca conflicto de competencia al juez de Buga y
éste no acepta los argumentos del primero.

Se remitirá entonces el proceso al tribunal Superior de Buga, superior jerárquico

común, quien decide que los dos jueces en conflicto tienen razón en cuanto a que
ninguno de ellos es competente y estima que la competencia radica en el juez de
Cali.

Dado que el juez de Circuito de Cali no es directo subordinado del tribunal de

Buga, bien puede negarse a aceptar la competencia y, en este caso, ordenará la
remisión de la actuación a la CSJ, quien en segundo trámite, y de una vez por
todas, resolverá la controversia.”

17

Conflicto de competencias entre funcionarios de diferentes jurisdicciones

De acuerdo con el artículo 112, numeral 2º de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de
la Administración de Justicia), el Consejo Superior de la Judicatura en su Sala
Jurisdiccional Disciplinaria tiene la función de:

“Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas

jurisdicciones.”

El Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 23 de Abril de

1991, Ponente Álvaro Echeverri, establece:

“(…) Los conflictos de competencia que debe dirimir este Consejo Superior son los
que ocurran entre las jurisdicciones reconocidas por la Constitución y el
Concordato escapando de su conocimiento aquellos conflictos que se susciten
entre autoridades judiciales que correspondan a una misma de las jurisdicciones
de que se ha hecho mención.

Es por lo anterior que en el caso en estudio debe señalarse que los conflictos de
competencia que surjan con motivo del conocimiento de los procesos
contenciosos, entre las Salas civiles y las de familia, ambos pertenecientes a la
jurisdicción ordinaria, deben ser resueltos por el superior funcional atendiendo lo
establecido en el art. 28 en concordancia con el art. 5 del C. de P. C., por tratarse
de asuntos que, como ya se dijo, pertenecen a la misma jurisdicción ordinaria.”

Así las cosas, en el caso concreto de las jurisdicciones civil y de familia, dado que
la Sala de Casación Civil de la Corte es la superior jerárquica común en materia de
asuntos civiles y de familia, será ella la competente para definir el conflicto;
empero, si éste es entre jurisdicción civil y laboral donde las salas son diversas,
será la Corte en SALA PLENA quien lo resolverá.

Competencia interna
Es aquella mediante la cual, siguiendo el sistema del reparto de procesos, los
jueces que conocen de iguales asuntos y tienen idéntica competencia territorial,
se dividen la labor. Consiste en asignar equitativamente los diversos procesos de
que conocen los jueces de idéntica categoría y competencia.

Las reglas que deben observarse en el reparto están contenidas en el decreto

1265 de 1970.

De conformidad con el artículo 19, para proceder al reparto, los procesos deben
ser agrupados de acuerdo con su naturaleza, por ejemplo: procesos ejecutivos,
ordinarios, de pertenencia, etc.; después mediante sorteo, se adjudicarán al
juzgado o magistrado respectivo, y se dejará constancia expresa dentro del
expediente, de la realización del reparto.

Cuando se trata de juzgados, se efectuará por lo menos una vez por semana, por
turnos, es decir, que semanalmente cambiará el juzgado de reparto cuando se
trata de varios jueces con la misma competencia territorial y similar categoría.

Cuando se trata de Tribunales, el reparto se hace siempre en la secretaría de la

Sala, con asistencia del Presidente de ésta.

Ante la necesidad de dar a los jueces el mayor tiempo posible para que se
dediquen a la administración de justicia, se imponía un replanteamiento total
acerca de las normas reguladoras del reparto, en especial en las grandes ciudades
del país (Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla).

Como afortunadamente se hizo en el decreto 2287 del 7 de octubre de 1989,

creándose las Oficinas Judiciales en los municipios cabeceras de distrito y, están
destinadas esencialmente, como reza el artículo 1, a proporcionar apoyo técnico
judicial y de sistemas a los despachos judiciales distintos de los penales.

Dentro de las funciones adscritas a dichas oficinas están, entre otras, la de

“realizar diariamente el reparto automatizado o manual de los procesos que
ingresen a todos los juzgados y tribunales cabecera de distrito.”

18

Determinada la competencia y el domicilio del demandado, debemos precisar que

cuando se ignora el domicilio, se expresará en el escrito de la demanda,
afirmación que se reputa realizado BAJO JURAMENTO, que se entenderá prestado
por la presentación de la demanda, para que se ordene su emplazamiento.

Si el demandante ha mentido, la ley ha establecido diversas sanciones que recaen

en el APODERADO, EL PODERDANTE o en ambos. En este caso se ordena
compulsar las copias respectivas para que los funcionarios competentes adelanten
la investigación penal a que haya lugar y la falta contra la ética profesional. Se
incurrirá al menos en el delito previsto en el artículo 442 del C.P. , que establece:

FALSO TESTIMONIO. El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad

del juramento ante autoridad competente falte a la verdad o la calle total o
parcialmente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
Además se les condena a favor de la parte demandada a pagar una multa de entre
cinco (5) y diez (10) salarios mínimos mensuales y los perjuicios que le
ocasionaron, cuya imposición y liquidación se hace mediante un solo incidente,
que se surte dentro del mismo proceso, pero de manera independiente. 19

- Nombre y domicilio o residencia de representantes o apoderados.

Este requisito tiene efecto cuando se trata de demandar a incapaces o a personas

jurídicas de cualquier índole, se debe señalar quién es su representante.

MENOR.

Serán los padres, con base en la patria potestad o, a falta de ellos, el curador
definitivo; en ausencia de ambos, se pide el nombramiento de un curador para la
litis.

En caso de que se ignore, se expresará tal circunstancia en la forma indicada en el

numeral anterior, es decir bajo juramento, el cual se entiende prestado por la sola
afirmación.

El numeral 3 se refiere también al apoderado o persona que ha sido encargada de

llevar la representación de otra persona capaz, en virtud de un contrato de
mandato DISTINTO DEL EXCLUSIVAMENTE JUDICIAL, por lo tanto no debe
confundirse con el apoderado judicial.

PERSONA JURÍDICA

PERSONA JURÍDICA

Será su Presidente, Gerente o Administrador, de acuerdo con lo previsto en los

estatutos.

4. Nombre del apoderado judicial del demandante. Esta formalidad se

requiere cuando la ley solo permite actuar a quien es abogado titulado y el
demandante no tiene esa calidad. Por tanto, es necesario otorgar el
correspondiente poder que acompaña a la demanda.

5. Lo que se pretenda, manifestado con precisión y claridad: Pretensiones. Las

pretensiones se formularán por separado. Con precisión y claridad en forma
tal que no haya lugar a ninguna duda acerca de lo que quiere el demandante;
por tanto, si el juez encuentra oscuridad o falta de precisión en lo que se pide,
puede inadmitir la demanda apoyándose en la causal prevista en el artículo 85
numeral 1.

PRECISIÓN: Se entiende exactitud o concreción, lo cual significa que no se

extienda en divagaciones, sino que se contraiga exactamente al derecho
reclamado.
 CLARIDAD: presupone comprensión e inteligibilidad y por tanto, descarta la
oscuridad e incomprensión.

Acumulación de Pretensiones. Se exige que se formulen por separado.

Se pueden formular varias solicitudes a la vez para que sean resueltas en una
sola sentencia.

19

CSJ: Disminuir el número de pleitos y evitar fallos contradictorios en

actuaciones idénticas, siendo uno mismo el derecho e iguales las probanzas,
pues ello redundaría en desprestigio de la administración de justicia y causaría
erogaciones innecesarias a los litigantes. Existe, pues, unidad de parte, pero
diversidad de objetos, de ahí que se le conozca con el nombre de
ACUMULACION OBJETIVA.

Requisitos según el Artículo 82 del CPC .

1. Que el funcionario que debe conocer las pretensiones acumuladas sea

competente para resolver sobre todas ellas, pues si por las reglas de
competencia no lo puede hacer, no sería viable la acumulación.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre si, salvo que se propongan

como principales y subsidiarias.

Excepciones a la acumulación: De conformidad con el artículo 1546 del C.C. ,

cuando se ha incumplido un contrato se puede optar por pedir su resolución u
obligar su cumplimiento, pero se debe escoger una de las dos pretensiones,
por lo cual es imposible pedir, de manera principal, la resolución del contrato
y, en subsidio, su cumplimiento.

1. Que todas puedan tramitarse por un mismo procedimiento. No se pueden

acumular pretensiones del proceso ejecutivo con las del proceso abreviado.

2. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente

especificados, determinados y numerados.

Se debe hacer la relación objetiva de los acontecimientos en los cuales el

demandante fundamenta sus pretensiones. Redactados en forma concreta y
clara.

Es de particular importancia determinar y clasificar adecuadamente los hechos,

por cuanto son precisamente ellos, y no las pretensiones, los que deben
acreditarse mediante los diversos medios probatorios establecidos en el
Código.
 CLASIFICADOS: Que sean ordenados o estén dispuestos por materias, es decir,
que la relación implique considerar las circunstancias de acuerdo con la
manera en que ellas se presentaron y guarden ilación o concatenación.

NUMERADOS: No significa necesariamente que se distingan con números o

literales, aun cuando es aconsejable hacerlo, entre otras cosas, porque facilita
la contestación de la demanda, sino que cada circunstancia esté
individualizada o se la exponga independientemente de las otras. El buen
abogado debe señalar los hechos que, una vez probados, soporten su
pretensión. Mientras más concreta sea esta parte del libelo, habrá más
claridad y, como resultado de ella, mayor la posibilidad de éxito.

6. Los fundamentos de derecho que se invoquen.

Es decir, las normas legales en que se basa el demandante para creer que
tiene derecho a que se estimen sus peticiones.

El indicar las normas jurídicas de parte del demandante no limita al juez, pues
éste debe aplicar las normas jurídicas para el caso de estudio. En caso de que
las mencionadas por el demandante sean totalmente erróneas, en nada afecta
su situación procesal. A pesar de lo inocuo de la exigencia, si no se cumple, el
juez puede inadmitir la demanda y rechazarla si no es corregida.

7. La Cuantía.

Es un factor objetivo de la competencia. Es decir, que sirve para establecer a

qué funcionario judicial le corresponde conocer del proceso cuando ella es la
determinante.

Es fijada por las partes, puesto que el demandante hace la estimación de ella
cuando no20 se infiera de los documentos acompañados a la demanda como
pruebas, supuesto en el cual adquiere la calidad definitiva, siempre que el
demandado la acepte tácitamente, lo que se entiende por no proponer la
excepción previa de falta de competencia fundada en esa causa.

Este requisito, por consiguiente, no es de observancia en aquellos procesos en

donde los factores que determinan la competencia son el subjetivo o el de la
naturaleza del asunto o relación material debatida, como ocurre con la
pertenencia.

Este requisito de la cuantía guarda estrecha relación con el de las pretensiones

porque lo que se estima en dinero es la pretensión; por eso, no es necesario
que exista una parte especial en la demanda dedicado a la cuantía, por cuanto
si se estipula con claridad en el aparte de las pretensiones, es innecesario su
repetición.

8. Indicación de la clase de proceso.

 El demandante debe indicar qué trámite le corresponde al proceso: EJECUTIVO
– ABREVIADO – ORDINARIO – VERBAL – VERBAL SUMARIO - DE JURISDICCIÓN
VOLUNTARIA.

No obstante, si el demandante se equivoca, el juez no puede rechazar la

demanda si ésta reúne los restantes requisitos del art. 75, deberá admitirla y,
“le dará el trámite que legalmente le corresponda, aunque el demandante haya
indicado una vía procesal inadecuada.” Art. 86.

Ahora bien, si el juez tampoco advierte el error, se puede interponer la

excepción previa de “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso
diferente al que corresponde”, art. 97, numeral 8, o en últimas, la nulidad del
proceso, pues se trata de causal insaneable.20

9. La petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer.

Esa relación comprende no sólo la de la de las pruebas que se aportan con la

demanda, sino también aquellas que se requieren hacer practicar en el
proceso.

La petición de pruebas tiene que ajustarse a los requisitos que para cada una
de ellas exige la ley, como son, por ejemplo, en los testimonios, indicar las
direcciones de los declarantes y enunciar sucintamente el asunto que se
pretende establecer con ellas, para que el funcionario judicial pueda verificar
su conducencia y pertinencia.

Es conveniente separar e individualizar cada tipo de prueba de tal manera que

se agrupen por materias.

El artículo 174 del CPC ., indica: “Toda decisión judicial debe fundarse en las
pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.” El artículo 175,
ibídem: Medios de Prueba: Declaración de parte (Artículo 194), El juramento
(artículo 211), El Testimonio (Artículo 213), Dictamen Pericial (Artículo 233),
Inspección Judicial (Artículo 244), Indicios (Artículo 248), Documentos
(Artículo 251), “cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación
del convencimiento del juez.”

El artículo 177: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las

normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos
notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren pruebas.”

El artículo 178: “Las pruebas deberán ceñirse al asunto materia del proceso y
el juez rechazará in liminelas legalmente prohibidas o ineficaces. Las que
versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente
superfluas.”

Más adelante, en el capitulo del proceso ordinario, profundizamos el tema de

las pruebas.
10. La dirección de la oficina o habitación donde el demandante o su
apoderado recibirán notificaciones personales y donde han de hacerse al
demandado o su representante.

21

Conocido en otras legislaciones como EL DOMICILIO PROCESAL, tiene la

importancia de establecer desde el comienzo del proceso el lugar donde se
surten las notificaciones de tipo personal o por aviso que establece la ley. Si
en el escrito de la demanda se suministra la dirección del demandado o de su
representante y ésta no se objeta, se considera que ese silencio equivale a
aceptación: de ahí que todas las notificaciones que deban hacerse a dicha
parte de manera personal se efectuarán en la dirección que indicó el
demandante, siempre y cuando, no sea negada por el demandado, bien de
manera expresa, refiriéndose a la falla de la demanda en cuanto a exactitud
del dato, o porque indicó otra dirección.

Cuando se ignora la dirección del demandado, como no se puede surtir la

notificación personal del auto admisorio de la demanda, acto con el que se
vincula al proceso, se manifiesta esa circunstancia bajo la gravedad del
juramento, que se entiende prestado por la presentación de la demanda, para
que el funcionario judicial ordene el emplazamiento correspondiente. La
inexactitud en la aseveración apareja sanciones que al respecto establece la
ley.

Si en el curso del proceso, conforme al artículo 11 del artículo 75, pueden las
partes informar el cambio de dirección y a partir de ese momento tal dato será
el que se tome en cuenta para los efectos legales pertinentes.

11. Los demás requisitos que el Código exija para cada caso.

La ley ha previsto otros requisitos para cuando se hacen valer determinadas

pretensiones y que el Código de procedimiento Civil contempla en su artículo
76 con la denominación de REQUISITOS ADICIONALES, que son los siguientes:

1. Cuando la demanda verse sobre inmuebles deberá anotarse: su ubicación,

es decir el municipio donde se encuentra el inmueble; sus linderos, o sea,
señalar los predios colindantes y de ser posible; la extensión de cada lindero,
SALVO que con el libelo se aporte un documento público o privado en el cual
consten los mismos; su nomenclatura, esto es la dirección del inmueble,
cuando es urbano, y las demás circunstancias que lo identifiquen (nombre del
predio, edificaciones vecinas que pueden servir como punto de referencia
aunque no sean colindantes.

2. Cuando la demanda verse sobre bienes muebles deberán determinarse por

su cantidad, calidad, peso o medida, o los identificarán según sea el caso.
3. Cuando se trata de petición de herencia, que se adelanta por el ORDINARIO
DE MAYOR CUANTIA, porque la ley no señala un procedimiento propio, basta
reclamar la cuota que le corresponda al demandante, sin necesidad de
individualizarla.

4. Cuando se piden medidas cautelares es indispensable indicar los bienes o

personas sobre los cuales recaerá y el lugar donde se encuentran. Este
requisito sólo se exige para los procesos en que las medidas preventivas se
deben pedir en la demanda. Es igualmente orientador cuando dicha solicitud
debe hacerse en escrito separado, o sea que en todo evento donde se soliciten
medidas cautelares, deberá observarse el mismo.

Anexos de la demanda
Además de los requisitos generales y especiales que debe reunir la demanda, ha
querido el legislador exigir que al escrito se acompañe una serie de pruebas
documentales indispensables para acreditar importantes aspectos de la relación
jurídica procesal, especialmente en cuanto al derecho de postulación y a la
capacidad para comparecer por sí mismo al proceso.

A. El poder otorgado por el demandante,

B. La prueba de la representación legal del demandante y del demandado. La

norma se refiere a los incapaces.

22

C. La prueba de las personas jurídicas que figuren como demandantes y

demandados, EXCEPTO los Municipios y las entidades públicas de creación
constitucional o legal; La nación, los departamentos y los establecimientos de
origen legal, puesto que se trata de hechos notorios a los cuales la norma
exime expresamente de prueba para acreditar su existencia.

D. La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes,

administrador de la comunidad o albacea con que actúe el demandante o se
cite al demandado. El cual se prueba con copia de la providencia judicial que
hizo el nombramiento y la certificación sobre su vigencia en el cargo.

E. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretende hacer valer y que

estén en poder del demandante.

Aun cuando el art. 77 no lo enuncia como anexo, tiene esa calidad la copia de
la demanda con destino al archivo del despacho y la de los demás documentos
acompañados a ella, en igual número al de los demandados, para surtirles el
correspondiente traslado, pues el art. 84 inciso 2, lo exige.

En el proceso ejecutivo no se requieren, por haber sido suprimido del artículo

505 por la ley 794 de 2003. No obstante, es recomendable anexar copia de
ella para el traslado, para que el demandado pueda dentro del término de
traslado obtener la copia y ejercer su derecho de defensa.
 De otro lado, tenemos lo regulado en los artículos 31, 320 y 330 del CPC .,
que establecen:

31: Al tratar la comisión, preceptúa que al despacho comisorio y para efectos

de la notificación al demandado el interesado debe acompañar copia de la
demanda y sus anexos.

320: Cuando deba surtirse traslado con entrega de copias, el notificado podrá
retirarlas de la secretaría dentro de los tres días siguientes.

330: “El demandado podrá retirar las copias de la secretaría, dentro de los tres
días siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el traslado de la
demanda.”

Imposibilidad de acompanar ciertos anexos

A. Cuando en la demanda se indica la oficina en donde se halla la prueba.

Si se hace la manifestación y correspondiente petición, el juez dicta un auto

por el cual ordena oficiar al despacho u oficina donde se encuentra la prueba,
para que, a cargo del demandante, se expida copia del documento dentro del
término de cinco días. Una vez allegado el documento se decide sobre la
admisión.

B. Si se conoce quién representa al demandado pero no se sabe dónde puede

hallarse la prueba para demostrar esa calidad o la existencia de aquel

Esta hipótesis opera para establecer la existencia y la representación, o ambas

calidades, en la parte demandada y requiere que el demandante conozca quién
es el representante y contra él, en esa calidad formule la demanda. Además
indique dónde esa persona puede ser hallada para notificarle la
correspondiente providencia.

Esto significa que la existencia solo puede predicarse de las personas

jurídicas, pero la representación, como no hace distinción, se entiende que
comprende también a las naturales, sin distingo alguno, máxime cuando el
artículo 99 ibídem, dispone aplicar la misma regla para obtener la prueba de la
calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad
o albacea, con que se cite o vincule al demandado.

C. Si el demandante y su apoderado ignoran quién es el representante del

demandado o el domicilio de éste, o el lugar donde se encuentra la prueba.

El juez, con base en la manifestación que en tal sentido se haga en la

demanda, en el mismo auto admisorio ordena el emplazamiento, conforme a
lo dispuesto por el artículo 318 del CPC , art. 78 numeral 3.

23

Demanda contra representantes del causante

El artículo 81 del CPC : Demanda contra herederos determinados e
indeterminados, demás administradores de la herencia y el cónyuge.

Se observa la impropiedad del término INDETERMINADO, porque esta

circunstancia no tiene ocurrencia, pues siempre existe una persona llamada a
recoger la herencia, de acuerdo con lo establecido por la ley: lo indicado,
entonces, es hablar de DESCONOCIDOS, que sucede cuando el demandante ignora
quiénes tienen la calidad de herederos.

Se infiere de la norma transcrita que en el proceso de conocimiento la demanda, o

mejor, la pretensión se dirige contra los herederos, tanto reconocidos como
desconocidos o, a falta de aquellos, solo contra éstos y, si existe la herencia
yacente, a su curador, como representante, o al albacea con tenencia de bienes, si
ha sido designado por el causante.

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

La demanda esta sujeta a lo que el artículo 84 del CPC denomina PRESENTACIÓN,

que está integrada por la autenticación para establecer de quién proviene y la
entrega al despacho judicial al que va dirigida.

El Secretario de cualquier despacho judicial o un notario puede hacer la

autenticación, sin considerar al lugar donde esté localizado el funcionario a quien
se dirija la demanda.

Es factible, por ejemplo, autenticar la demanda en una notaría de Bogotá o ante el

secretario de cualquier juzgado, sea civil, penal, laboral, etc., sin consideración de
que esté dirigida a un despacho de esa misma localidad u otra distinta.

Con la presunción de autenticidad que a los memoriales presentados por las

partes les otorgó el artículo 13de la ley 446 de 1998, calidad que ostenta la
demanda, ésta quedó sustraída de esa formalidad y solo la cumple para
establecer la calidad de abogado en quien la presenta y por tratarse de la primera
petición.

Para evitar controversias cuando la demanda se envía desde lugar diferente, el

artículo 84 dispone que la presentación se considere efectuada el día en que se
reciba en el despacho de su destino.

Admisión y rechazo de la demanda

La admisión es el acto por el que el juez acepta la demanda presentada y ordena
darle el trámite correspondiente.

Para admitir la demanda es preciso cumplir con todos los requisitos de forma y de
fondo establecidos en la ley, esto es, la jurisdicción y competencia del
funcionario, la capacidad para ser parte y para comparecer del demandante y del
demandado, observar los requisitos de redacción y acompañar todos los anexos.
En el AUTO ADMISORIO de la demanda, el juez toma las medidas necesarias para
el saneamiento del proceso. Estas se contraen a la adecuación del trámite cuando
el indicado por el demandante es equivocado y la integración del contradictorio,
esto es, la citación oficiosa de todos los litisconsortes necesarios que no
intervengan como demandantes o demandados.

Contiene la orden de surtir el traslado al demandado o demandados por el

término señalado para el correspondiente proceso. Con base en el artículo
692 del CPC ., el juez de oficio ordenará la inscripción de la demanda en los
procesos de: Pertenencia, Deslinde y Amojonamiento, Expropiación, Servidumbre,
y división de bienes comunes.

El artículo 522 del Código de Comercio , indica que en los procesos de

indemnización de perjuicios, “El inmueble respectivo quedará especialmente
afectado al pago de la indemnización, y la correspondiente demanda deberá ser
inscrita como se previene para las que versan sobre el dominio de inmuebles.”

Es de simple trámite, pues consiste en ordenar una actuación del proceso. Por
esta razón24 sólo es susceptible del recurso de reposición a instancia del
demandado para que se revoque, por considerar que la demanda no cumple con
los requisitos antes dichos.

En el auto admisorio de la demanda, se deben fijar las expensas para el impulso

oficioso del proceso, pues así le ordena el artículo 17 de la ley 1285, que adicionó
el artículo 85 de la ley 270 de 1996, dispuso:

“” (…) 31. Las expensas se fijarán previamente por el juez con el fin de impulsar
oficiosamente el proceso.”

Sobre este tema se profundiza cuando tratamos de los poderes del juez.

------------

[1] CORREA HENAO Néstor Raúl, Derecho Procesal de la Acción de Tutela,

segunda edición. Pontificia Universidad Javeriana Bogotá. 2005.

[2] CARNELUTTI, Francesco. Instituciones de Derecho procesal. Buenos Aires

1959.

[3] ROJAS, Miguel Enrique. Introducción a la Teoría General del Proceso.

Universidad Externado de Colombia. 2004.

[4] Corte Constitucional. Sentencia T – 240, de Abril 5 de 2002

[5] RAMIREZ GOMEZ, Jose Fernando. Principios Constitucionales del Derecho.

Señal Editora. Bogotá 2004

[6] CARNELUTTI, Francesco., Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires 1959.
 [7] PALACIO, Lino Enrique. Manual de derecho procesal. 4ª Edición. Tomo I
Buenos Aires, Abeledo Perrot. 1977.

[8] ECHANDÍA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Dike. Medellín. 1993

[9] DE LA OLIVA, Andrés y FERNÁNDEZ, Miguel Angel., Derecho Procesal Civil.

Barcelona 1998.

[10] CHIOVENDA, Giuseppe. La Acción en los sistemas de los derechos. Temis

Bogotá. 1986

[11] COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Roque De

Palma Editor. Buenos Aires 1958.

[12] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones del Derecho Procesal. Parte
General.

[13] BECHARA SIMANCAS. Nicolás. Gaceta Jurídica # 31 Página 27

[14] CHIOVENDA., Instituciones de Derecho Procesal, Tomo I Página 185

[15] Gaceta Jurídica. CXXXVIII, 364/65

[16] COLMENARES URIBE, Carlos Alberto. Ponencia XXVI Congreso Colombiano

de Derecho Procesal. 2005

[17] LÓPEZ BLANCO. Instituciones del Derecho Procesal, Parte General.

[18] COUTURE., opus cit.

[19] CPC ., Art. 80

[20] CPC ., Art. 140 numeral 4

PRINCIPIOS O REGLAS GENERALES DEL DERECHO PROBATORIO

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75

Como reglas técnicas, principios generales o informativos

del derecho probatorio, de obligatorio cumplimiento por el juez y por las partes,
por ser normas de orden público, se precisan:

1. Libertad en los medios probatorios a recaudar

(A diferencia de la fijación previa de tales medios) a los cuales hay que recurrir, en
forma aislada o conjunta, para probar todo hecho o acto jurídico (C.P.C. art. 175),
salvo aquellos que requieren ciertos y determinados medios - ad solemnitatem-;

“Libertad.- Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del

caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código
o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos
humanos” (Ley 906/2004, art. 373. En igual sentido Ley 600/2000, art.237).

2. Apreciación razonada
Especial delegación al juez de la facultad para apreciar, en forma conjunta y
exponiendo razonadamente el mérito que le asigne a cada medio probatorio,
conforme a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
previstas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos
(C.P.C. art. 187).

“Criterios de valoración.- Los medios de prueba, los elementos materiales

probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto. Los criterios
para 76apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo” (Ley
906/2004, art.380).

3. Formalidades
El recaudo probatorio se encuentra sometido al sistema temporal y ritual, para la
incorporación de los medios probatorios al proceso. En consecuencia:

3.1. La carga de la prueba

Corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que las mismas persiguen (C.P.C. art. 177).

“Corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la

responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del
procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria” (Ley 906/2004, art. 7º).

3.2. La conducencia
“Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso” so pena de que el juez
rechace in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre
hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas (C.P.C. art.
178).

“Pertinencia.- El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de

prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias
relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la
identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando
sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un
perito” (Ley 906/2004, art. 375).
3.3. Oportunidades probatorias
“Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse
e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para
ello en este código” (C.P.C. art. 183), o sea:

3.3.1. La prueba documental

La prueba documentalanexa a la demanda, a las excepciones, incidentes o su
respectiva contestación o respuesta o los medios que hubieren sido allegados
dentro de la correspondiente inspección judicial u oportunidades en las que
intervienen el juez y las partes, por ser oportunidades en las que pueden
presentarse pruebas que deben considerarse y tenerse como integrantes del
respectivo proceso, en cuanto no sean inadmisibles o inconducentes, puesto que
las pruebas así aportadas, cumplen con el requisito de ser públicas y
controvertidas, es decir, conocidas por la parte contra la cual se aducen quien
tiene la oportunidad y el derecho de fiscalizarlas y debatirlas.

3.3.2. Los medios de prueba

Los medios de prueba que hubieren sido decretados, practicados e incorporados
(a petición de parte o de oficio) dentro del término probatorio legal77o
judicialmente previsto para cada clase de proceso o incidente o dentro de la
ampliación de dicho término (C.P.C. arts. 183/4).

3.3.3. Ley 906/2004, art

374
Ley 906/2004, art. 374 : “Oportunidad de pruebas.- Toda prueba deberá ser
solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el
inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento correspondiente del
juicio oral y público”.

3.4. Preclusión de la prueba

Del latín prae -clusio, la preclusión se concibe como la “extinción, clausura,
caducidad; acción y efecto de extinguirse el derecho a realizar un acto procesal,
ya sea por prohibición de la ley, por haberse dejado pasar la oportunidad de
verificarlo o por haberse realizado otro incompatible con aquel.- II.- Principio
procesal así designado por oposición al denominado de secuencia discrecional,
según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales supone la
clausura de la anterior sin posibilidad de renovarla“ (Eduardo
Couture, Vocabulario Jurídico. Montevideo, Edit. Facultad de Derecho, 1960, pág.
4777).

La preclusión “consiste en la pérdida de una facultad procesal por haberse llegado

a los límites fijados por la ley para el ejercicio de esta facultad, en el juicio o en
una fase del juicio” (Giuseppe Chivenda, Instituciones de Derecho Procesal
Civil, Traduc. E. Gómez Arboneja, 2ª Edic. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1948, T. I pág. 385), de manera tal que al no contestarse la demanda, en tiempo,
precluye la facultad para interponer excepciones; no aportar o solicitar las
pruebas, dentro del término y en las oportunidades establecidas, no presentar la
liquidación del crédito, no interponer los recursos dentro del término para ello
previstos, impide hacerlo en momento procesal diferente.

La preclusión se presenta cuando el sujeto procesal deja transcurrir la

correspondiente oportunidad, sin ejecutar o realizar el acto o conducta o cuando
el juez (dentro del proceso o en materia probatoria), deja pasar la oportunidad, o
límite de tiempo, para el ejercicio de las facultades que la ley le otorga.

Pese a que en el proceso penal no existe preclusión para establecer la verdad real
-y la preclusión probatoria es menos rigurosa-, las pruebas deben ser aportadas
dentro de las respectivas etapas que la ley señala, sin que el juez, pueda reabrir la
instrucción o señalar nuevo término probatorio.

4. Contradicción de la prueba
Los medios de prueba aportados al proceso deben ser controvertidos por los
sujetos procesales, cuando menos han debido tener, tales sujetos, la posibilidad
de controversia, lo cual se materializa en la presencia y participación de la
práctica, en su aporte o discusión; por lo menos, deben haber sido informados
oportunamente, sobre la existencia, práctica, aporte o recaudo procesal del
respectivo medio de prueba, excepción hecha de la prueba sumaria que, por su
naturaleza, está llamada a producir efectos transitorios y mientras se surte
la78indicada controversia, cual sucede con la prueba sumaria que el poseedor
puede aportar como soporte de su oposición al secuestro (Parágrafo 2º art.
686 C.P.C. ) o a la entrega (art. 338 nrl. 2º id.), a condición del subsiguiente
trámite para surtir la controversia.

La igualdad de las partes y la publicidad de las pruebas son elementos de la

contradicción de las mismas (sólo se puede controvertir la prueba que se ha dado
a conocer).

El art. 29 de la Constitución Política determina el derecho a controvertir las

pruebas que se aportan al proceso, para cuyos efectos, el art.
183 del C.P.C. establece:

“Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse
e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para
ello en este Código.

La igualdad de oportunidades que las partes e intervinientes tienen para ejercer

sus derechos en materia probatoria, comprende el derecho para ofrecer y para
producir los medios probatorios que al efecto correspondan así como
el derecho a controlar, en su integridad, la producción e incorporación de los
medios de prueba que la otra parte o interviniente alleguen y el de alegar su
mérito o realizar y manifestar las observaciones que resulten pertinentes en curso
del litigio. En consecuencia:

La parte contra quien se opone un medio de prueba, debe tener la oportunidad

procesal para conocerla, para discutirla y contraprobar. En otros términos: todo
medio de prueba debe ser aportado al proceso con conocimiento, audiencia y
participación de las partes, por lo que no puede existir prueba alguna sin la
oportunidad de contradecirla, con lo que se excluye la prueba secreta, sin el
conocimiento de la parte contraria o bajo el simple conocimiento del juez. La
prueba practicada sin la observancia de tal requisito carece de todo valor (es nula
de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso, lo
dispone el art. 29 de la Constitución Política ).

“Además de conocer la prueba, de intervenir en su práctica, de objetarla, discutirla

y analizarla, la conclusión del juez sobre la prueba debe ser conocida por las
partes y estar a disposición de cualquier persona que, en aquella, tenga interés
para cumplir, así, la función o carácter social, por lo que la contradicción y la
publicidad de la prueba es requisito fundamental para su valoración.

Si se trata de prueba documental o anticipada también se apreciarán las que se

acompañen a los escritos de demanda o de excepciones o a sus respectivas
contestaciones o aquellos en que se promuevan incidentes o se les dé respuesta.
El juez resolverá expresamente sobre la admisión de dichas pruebas, cuando
decida la solicitud de las que pidan las partes, en el proceso o incidente.

Cuando el proceso haya pasado al despacho del juez para sentencia, las pruebas
practicadas por comisionado que lleguen posteriormente, serán tenidas en cuenta
para la decisión, siempre que se hubieren cumplido los requisitos legales para su
práctica y contradicción...”

79

Ley 906/2004, “Art. 378.- “Contradicción.- Las partes tienen la facultad de

controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales
probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se
practiquen por fuera de la audiencia pública”.

Como cada uno de los medios de prueba tiene su propia forma de contradicción,
así encontramos:

a
La prueba trasladada
Las pruebas que se hubieren practicado, válidamente, en un proceso, pueden ser
trasladadas, en copia autenticada, a otro en donde serán apreciables sin más
formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a
petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella” (C.P.C. art.
185);

“Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa

dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán
apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código”.
“Las pruebas legalmente practicadas en un juicio son aceptadas en otro, y esto,
porque las pruebas elaboradas legalmente, son actos jurídicos auténticos que
demuestran la realización de ciertos hechos determinados como suficientes para
producir efectos también determinados” ( LXXII pág. 42 (2) ).

Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al

castellano por un traductor oficial (Ley 600/2000, art. 239):

“Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como
los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o
aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública“ (Ley 906/2004, art.
378).

b
La confesión
La providencia que decrete el interrogatorio que, como prueba anticipada debe
absolver una de las partes, “se notificará a ésta personalmente; el de
interrogatorio en el curso del proceso se notificará por estado” (C.P.C. art. 205),
para éste último caso, se citará al absolvente quien, en forma personal, deberá
concurrir en la fecha y hora para tal fin señalado; si por enfermedad no lo puede
hacer, se le prevendrá para que permanezca en su habitación el día y hora
señalados (204 idm.);

Requisitos en materia penal

En materia penal requiere: que se haga ante funcionario judicial; que la persona
esté asistida por defensor, previo informe sobre el derecho a no declarar contra
sí misma y que sea hecha en forma conciente y libre (Ley 600/2000, art. 280); el
funcionario competente debe practicar las diligencias pertinentes para determinar
la veracidad de lo confesado y averiguar las circunstancias de la conducta punible
(Ley 600/2000, art. 281). Para la valoración de la confesión, el funcionario judicial
debe tener en cuenta las reglas de la sana crítica y los criterios para apreciar el
testimonio (Ley 906/2004, art. 282).

80

c
El testimonio
Las partes podrán interrogar al testigo, interrogatorio que puede ser ampliado por
el juez, requiriendo las aclaraciones y explicaciones que juzgue pertinentes
(C.P.C. art. 218 nrls. 4 y 12).

En materia penal, toda persona, salvo las excepciones constitucionales y legales,

tiene la obligación de rendir el testimonio que se le solicite en la actuación
procesal (en el juicio oral y público o como prueba anticipada). Al testigo menor
de 12 años no se le recibe juramento, y en la diligencia deberá estar asistido por
su representante legal, en lo posible o por pariente mayor de edad a quienes se
les tomará juramento pero acerca de la reserva de la diligencia (Ley 600/2000,
art.266, Ley 906/2004, art. 383).
5. Inmediación de la prueba
La inmediación de la prueba determina la relación que debe existir entre el juez y
la prueba; que sea el juez quien de manera personal y directa, sin intermediario
alguno y como director del proceso, practique o recaude los medios de prueba. La
mediación, por el contrario, permite que tal práctica y recaudo ocurra mediante
funcionario o persona diferente al juez que decide el litigio o el juicio.

La inmediación, pretende la intercomunicación directa entre el juez y las partes

dentro del respectivo proceso, fundamentalmente entre el juez y el recaudo de la
prueba, puesto que le permite, como fallador, estar más cerca de la fuente del
conocimiento y de la convicción de los hechos lo cual, a su vez, lo acerca o lo
ubica en un plano más justo o equitativo y por tanto “imprescindible para el logro
de mejor justicia”.

La inmediación aconseja que el juez instructor, ya sea civil, laboral, administrativo

o penal, sea quien dicte la sentencia de fondo, por cuanto la recepción de las
pruebas está íntimamente relacionada con la decisión, pues la prueba es el medio
para llegar a la decisión; “para que la voz de las pruebas lleguen sin alterar el
ánimo del juez, se requiere que ellas se presenten, en cuanto sea posible, de
manera inmediata ante dicho juez, a fin de que éste pueda examinarlas, en forma
inmediata y no a través de la penumbra de las imprecisiones de otras personas o
de las equívocas expresiones de otras cosas” (N. Flamarino De Maltesta, Op. Cit.
T. I, pág. 101). Es que “la prueba es tanto más segura como más próxima a los
sentidos del juez se halle el hecho a probar” (F. Carnelutti, Teoría General
del Derecho , Roma, Edit. Foro Italiano, 1951, No. 12 pág. 55).

La mediación e inmediación en el ordenamiento Colombiano

El ordenamiento procesal instituye la inmediación, así: Código de Procedimiento
Civil : “Artículo 181. -“Juez que debe practicar las pruebas .- El juez practicará
personalmente todas las pruebas, pero si no lo pudiere hacer por razón del
territorio, comisionará a otro para que en la misma forma las practique...”

81

Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); artículo 234.- “El funcionario
judicial buscará la determinación de la verdad real... Durante la actuación, la carga
de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado
corresponde a la Fiscalía. El juez podrá decretar pruebas de oficio”, cuya práctica
o recaudo tiene ocurrencia, luego de haber sido escuchado el sindicado -dentro
de la respectiva audiencia pública- (Art. 403 ib.).

Por su parte, los arts. 16 y 379 de la Ley 906/2004, establece: “Inmediación.- El

juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido
practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de
referencia es excepcional”.

Hay, sin embargo, partidarios de la mediación en materia probatoria, puesto que a

la inmediación le atribuyen la congestión y la crisis de la administración de
justicia denotando, para ello, la imposibilidad en la que el juez se encuentra para
aplicar la inmediación que delega en los subalternos con el asentimiento de los
sujetos procesales; para evitar mayor dilación y como, en últimas, es la segunda
instancia quien define el pleito, la mediación que así se aplica es la gran
triunfadora.

Los partidarios de la mediación pretenden la intervención de comisionados, de

instructores o de funcionarios especializados en el decreto y práctica de las
pruebas, pretendiendo agilidad y eficacia en la administración de justicia.

Sin embargo, la experiencia ha demostrado lo contrario; no se concibe un

instructor (especialista en el decreto y práctica de pruebas) y un fallador que
decida el respectivo conflicto sin las facultades del primero. Al final, debe asumir
el juez o fallador la correspondiente instrucción, inclusive, para desvirtuar o suplir
lo actuado por el instructor o comisionado y, ello, redunda en mayor caos y en
impedimento de una pronta y cumplida justicia.

I
El hecho material es demostrable por cualquier medio recibido en derecho, el
acto jurídico tiene un régimen probatorio determinado
“El fin de la prueba ante la jurisdicción es demostrar que un hecho ha sucedido o
no, que existió o no, o que existe en la actualidad: pero tratándose de hechos
generadores de derechos y obligaciones como son los que sostienen la acción o
la excepción, es menester distinguir entre el hecho material y el acto jurídico
porque aquel es demostrable por cualesquiera medios recibidos en el derecho, al
paso que el segundo está sujeto a un régimen probatorio determinado.

Acto jurídico es el humano que se ejecuta en orden a producir una incidencia

jurídica; tal el contrato, acto bilateral, o el unilateral como el concluido por el
agente oficioso, o la policitación, o la aceptación de la herencia; cuando se le
invoca en juicio para sobre su ocurrencia edificar pretensiones, han de
probarse82cuantas circunstancias lo constituyen no como meros hechos
materiales sino como sucesos concurrentes a dar estructura a la unidad del acto
jurídico, porque entre éstos los hay complejos, es decir, que no operan creando,
extinguiendo o transformando de inmediato una situación jurídica, sino que
desde la actividad original en donde se iniciaron se van proyectando sobre
eventos futuros cuyo acaecimiento los van configurando hasta llegar a una
ocurrencia final en donde se perfeccionan por último produciendo, entonces,
todos los efectos queridos al consignar la expresión voluntaria generadora de la
actividad inicial. Tal el acto condicionado, como la constitución del fideicomiso,
que mantiene pendiente la existencia y realidad delderecho del beneficiario
mientras sobrevive el suceso prefijado como ocasión para consolidar en su
patrimonio el dominio eventual e incierto de que era titular pendente conditione.

En estos casos en que los derechos hallan su fuente en actos jurídicos complejos,
todos los diversos hechos que encadenados concurren a la formación de la fuente
han de probarse no como meros hechos materiales sino como actos jurídicos,
arreglando la demostración de ellos a las normas reguladoras de cada fenómeno.
Por ejemplo la muerte de una persona, hecho material que en tal carácter es
susceptible de cualquier linaje de prueba, como el testimonio de quienes hayan
visto el cadáver, cuando es condición para que otro sujeto asuma una calidad
jurídica determinada se amolda a la índole general de la fuente cuando se la
invoca para pretender el derecho que en ella se origina; entonces su tratamiento
probatorio no será el propio de los hechos materiales sino el que compete al acto
jurídico de cuyos complejos factores forma parte generando con ellos, derechos y
obligaciones” (T. LXIV, Pag. 80/1).

6. La necesidad de la prueba
Los hechos materia del litigio o del juzgamiento, deben ser probados dentro del
proceso, en forma regular y oportuna; sin la prueba de los hechos el derecho es
inaplicable, o lo que es lo mismo; lo que no aparece del juicio es como si no
existiera; no basta que el juez sepa sino que es necesario que lo sepa con arreglo
a los resultados del juicio; el juez debe ejecutar -según Ulpíano- lo que es justo y
verdadero, de acuerdo con las pruebas legalmente recogidas ante él, con los
modos y formas legales.

Con la salvedad de las providencias de sustanciación, “Toda decisión judicial debe

fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” (reza el
art. 174 del C. de P.C.).

“La prueba, en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en

el Código de Procedimiento Civil , salvo las reglas especiales establecidas en la
ley” (C. de Co. art. 882, inc. 2º) “Serán admisibles todos los medios de prueba
señalados en el Código de procedimiento Civil” (Art. 57 C.C.A.);

“Son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley” (C.S. L. Art.
51).

83

“Toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente

allegada a la actuación” (C.P.P.D. 1700/91, art. 246, Idem art. 232 Ley 600 /00);

“No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obren en el proceso pruebas
que conduzcan a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado”
(Ib. 247).

“Conocimiento para condenar.- Para condenar se requiere el conocimiento más

allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,
fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de

referencia” (Ley 906/2004, art. 381).

7. Comunidad de la prueba
En cuanto las pruebas hubieren sido solicitadas y, aún decretadas -a petición de
parte o de oficio- sin que se hubieren practicado o incorporado al proceso, quien
las hubiere solicitado, en común acuerdo con su contraparte o en forma
unilateral, puede desistir de su práctica e incorporación, eventualidad en que
corresponde al juez practicarlas de manera oficiosa. Así lo establece el artículo
186 del C.P.C. cuando previene:

“Las partes pueden pedir de común acuerdo, en escrito autenticado como se

dispone para la demanda, que se proceda a dictar sentencia con base en las
pruebas acompañadas a la demanda y a la contestación, o que se dé por concluso
anticipadamente el término para la práctica de pruebas, desistiendo de las que
estén pendientes, a fin de que el proceso continúe su curso...”. Norma ésta
reiterada por el artículo 20 de la Ley 446 de 1998, la cual dispone: “Las partes de
común acuerdo podrán solicitar al juez antes de precluir el término u oportunidad
probatoria y sin perjuicio de la facultad oficiosa de éste para decretar y practicar
pruebas que falle el proceso en el estado en que se encuentre...”, solicitud que
conlleva tanto el desistimiento de las pruebas que, hasta entonces, no se hubieren
practicado o aportado como el de los correspondientes traslados, recursos,
incidentes, trámites especiales que los sustituyen y en general de cualquier
petición pendiente en esa fecha.

Una vez practicada, aportada o incorporada al proceso la prueba,

independientemente de quien la hubiere aportado, la hubiere solicitado, o
habiéndose decretado de oficio o a petición de parte, ni el juez ni las partes
podrán prescindir de aquella, pues se transforma en elemento o pieza común .

El artículo 344 del Código de Procedimiento Civil , por su parte, autoriza a las
partes para desistir -aún en forma unilateral- de los recursos interpuestos, de los
incidentes, de las excepciones y de los demás actos procesales que hayan
promovido, pero “ No podrán desistir de las pruebas practicadas, salvo respecto
del documento que, habiendo sido tachado, quien lo aportó desista de invocarlo
como prueba.

84

8. Unidad de la prueba
Los diferentes medios de prueba recaudados en el proceso integran una unidad
(conocida en el derechocanónico como “información para perpetua memoria” y,
como tal, inherente al derecho de defensa, a su vez, constitutivo del debido
proceso, de cuya valoración (conforme a la sana crítica probatoria) depende la
decisión del litigio.

1. Concepto
La palabra carga deviene del latín onus que significa peso. Según la Academia de
la Lengua es “cosa que hace peso sobre otra”.

Conforme a la etapa histórica o naturaleza del sistema procesal adoptado

(dispositivo, inquisitivo, acusatorio, mixto, etc.), resulta la noción o naturaleza
jurídica de la carga probatoria o sea el señalamiento de quién soporta el
peso onere u onus probandi, obligación o deber jurídico, necesidad o interés de
probar.

El dogma canónico de la carga se impuso en las instituciones germánicas

alcanzando, en el siglo XIX, la necesitas probandi, mientras que en las Partidas (3ª,
tít. XIV, I y II), la prueba pertenece al demandador,reemplazada, más tarde, por
la obligatio y ésta por el deber jurídico; mientras el actor no pruebe los hechos
que afirma, el demandado no tiene necesidad de probar nada (actore nom
probate reus absolvitur).

Las partes tenían que suministrarle al juez los hechos -integrantes de la premisa
menor del silogismo en que se resuelve la sentencia- y su prueba. “Probar los
hechos jurídicos -según Coviello- no constituye propiamente un deber, porque
falta el derecho correlativo, y el que no prueba no puede ser constreñido a ello
por nadie, perjudicándose solo así mismo, en cuanto su pretensión no será
acogida por el magistrado. Por eso, la prueba constituye una necesidad práctica,
o, como más comúnmente se dice, una carga” (Doctrina General del Derecho
Civil, Mexico 1938, pág. 169).

86

La carga o peso de la prueba, para Carlos Lessona, no es un deber jurídico sino

una necesidad.

La carga de la prueba implica que, obligadamente, debe probarse el supuesto de

hecho o el conjunto de hechos que lo conforman, sin que sea relevante
determinar quién aportó la prueba o de dónde provino aquella; por el contrario,
cuando falta la prueba o, no está probado el supuesto de hecho sobrevienen las
consecuencias que dicha ausencia conlleva.

Hemos afirmado, en forma genérica, que prueba es la representación de un

hecho; la demostración de la existencia (realidad) o inexistencia (irrealidad) del
hecho; que en el campo jurídico el objeto de la prueba son los hechos jurídicos,
los cuales comprenden los hechos naturales, los hechos humanos, los actos y los
negocios jurídicos, la existencia y la medida de los derechos subjetivos, la
existencia y la clase de las obligaciones, o sean, las relaciones jurídicas.

Pruebas de oficio
La carga probatoria surge, entonces, cuando el hecho, acto, negocio o relación
jurídica -o sus consecuencias- se disputa(n) entre dos o más sujetos y consiste en
la facultad discrecional de ofrecer, solicitar, decretar y recaudar medios de prueba
y de intervenir en su práctica para fundamentar la convicción (verdad o certeza)
de los hechos materia de prueba. Es una facultad que las partes pueden ejercer
para evidenciar su derecho y un deber funcional a cargo del juzgador. Este último
debe tener iniciativa probatoria (facultad que algunos predican sólo del sistema
inquisitivo), en cuyo ejercicio debe decretar y recaudar, de oficio, para evitar toda
duda o vacío probatorio, en interés del proceso y de la administración de justicia.
La prueba, entonces, no es exclusiva de las partes sino del juez quien las decreta,
las recepciona y las incorpora, de oficio o a petición de parte; es el juez quien
manda en la prueba, no las partes.

Hay legislaciones que, salvo los casos o excepciones previstas por la ley, no
permiten al juez fundamentar su decisión sino en las pruebas presentadas por las
partes, de manera tal, que los hechos inferidos, para poder ser objeto de prueba,
deben ser relevantes, de modo que la demostración de su existencia o
inexistencia tenga visos de poder influir en la decisión o resolución de la causa y
como excepciones o casos especiales en los cuales el juez puede decretar y
practicar pruebas de oficio, (en la legislación italiana), se cuenta;

El decreto y recepción de un testimonio, siempre que otro testimonio ya

recepcionado se hubiere referido a él (C.P.C. art. 257) la posibilidad de ordenar la
inspección de personas o cosas (C.P.C. art. 118), de decretar y recepcionar el
interrogatorio informal de las partes (C.P.C. art. 117) o de decretar y obtener
dictamen pericial (C.P.C. arts. 61 y 191).

En derecho colombiano, la carga de la prueba corresponde a las partes, conforme

a lo dispuesto por elartículo 177 del Código de Procedimiento Civil , por lo que,
mal puede el juez ejercer facultad oficiosa para descargar a las partes de
sus87deberes probatorios o cuando las mismas omitan allegar al proceso las
pruebas necesarias y suficientes para probar los supuestos de hecho en que
fundan sus pretensiones, defensa o excepciones, o sea que el juez no puede
entrar a llenar los vacíos o fallas probatorias invocando la facultad oficiosa
adoptando, de paso, decisiones que no están fundadas en las pruebas
debidamente allegadas al proceso, incurriendo en violación de los
artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y de los derechos
fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa de la parte que
resulte afectada.

Sin embargo, como el juez tiene una función activa dentro del trámite procesal
(como que le corresponde dirigir el proceso mediante el empleo de los poderes
que la Constitución y la ley le confieren, en especial en materia de pruebas, “para
verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias
inhibitorias”), de conformidad con los límites y procedimientos determinados en
la ley (C.P.C. 37 nrl. 4º y 179), es su deber decretar pruebas de oficio, “en los
términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes
de fallar” ( C.P.C. art. 180) ,-providencia ésta que no admite recurso
algunocuando las considere “útiles para la verificación de los hechos relacionados
con las alegaciones de las partes” facultad dentro de la cual tiene como límite,
respecto del testimonio, la necesidad de que aquellos “aparezcan mencionados en
otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes” (C.P.C. art. 179): la
facultad oficiosa así ejercida sólo es viable y legítima en presencia de duda o de
puntos oscuros respecto de un tema determinado.

Se debe tener en cuenta que la prueba tiene o puede cobrar eficacia fuera del
proceso, V.gr. el recibo de pago es prueba -aún fuera del proceso- de liberación
del deudor; el comprobante de restitución o devolución de la cosa depositada,
prendada o arrendada, es prueba de la entrega o restitución efectuada.

El art. 2697 del Código Civil Italiano, establece: “Carga de la prueba.- Quien
quiera hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen
su fundamento.

Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho

se ha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda
la excepción”.

Para Carnelutti es un deber jurídico (Lecciones V. II pág. 168) y corresponde

probar a la parte que se encuentre en mejores condiciones de aportar el
correspondiente medio de prueba, según la naturaleza y el fin del proceso.

Debemos advertir que la responsabilidad probatoria no depende solo de la calidad

o condición de ser demandante o demandado sino de la condición en la cual se
colocan las partes o los terceros dentro del proceso a fin de obtener una
determinada consecuencia jurídica;

Para Chiovenda y Fitting es una necesidad que debe soportar quien está más
necesitado.

88

Para Couture, De Pina, Eisner, la carga de la prueba es deber e interés del proceso
y de la justicia; el juez puede y debe decretar y recaudar pruebas de oficio a fin de
lograr el conocimiento, la convicción y la certeza de los hechos constitutivos o
integrantes del tema probatorio, sin que tal actuación desequilibre la igualdad
probatoria entre las partes.

Según Devis Echandia (Teoría general de la prueba , T. I, pág. 393) “La relación
jurídico procesal impone a las partes o sujetos determinadas conductas en el
desarrollo del proceso, cuya inobservancia les acarrea consecuencias adversas,
más o menos graves, como la pérdida de las oportunidades para su defensa, la
ejecutoria de la providencias desfavorables, la pérdida del derecho a designar
perito o secuestre e, inclusive, la pérdida del proceso… De esto se deduce que las
partes deben “ejecutar” ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar
hechos y hacer peticiones, todo ello dentro de los límites de tiempo y lugar que la
ley procesal señale, si quieren obtener buen éxito y evitarse perjuicios como
resultado del proceso”.

En fin, el juez no sólo tiene la misma iniciativa de los sujetos procesales sino que
goza y debe ejercer una facultad más amplia frente al debate probatorio, toda vez
que no tiene ni le mueven intereses privados sino uno de mayor jerarquía, cual es
la práctica y realización de la justicia como fin esencial y propio del Estado.

En la valoración probatoria corresponde al juez determinar si el hecho o el

conjunto de hechos que integran el correspondiente supuesto se encuentra o no
probado: si lo primero, ningún desequilibrio hallará determinando si fue el
demandante o el demandado quien aportó la prueba, ni lógico le resulta afirmar
que el demandante omitió su deber de probar el hecho probado por el
demandado; si no encuentra prueba del hecho (pese a las posibilidades
probatorias), es porque aquel no ha existido o no ha sucedido (lo cual sería
suficiente prueba de que no existió o no sucedió), eventualidad ésta en que el
riesgo lo asume la parte que demanda o que se defiende de una pretensión no
ajustada o soportada en derecho.

Para el derecho romano, el actor debe probar (actoris est probare); el trabajo de
probar corresponde al actor (onus probandi incumbit actore, como rezago de la
tarifa legal ); el demandado está obligado a probar las excepciones que propone
(reus excepciones quas obiciit probare tenetur); si el actor no prueba hay que
absolver al demandado (actore nom probante reus est absolvendus ); el que tiene
la regla de derecho a su favor, transfiere la carga de probar a su adversario ( qui
regulan pro set habet transfert onus probandi in adversariun).

Carlos Lessona retoma este concepto cuando advierte que el actor debe probar el
fundamento de su acción y el demandado el de su excepción.

Isidoro Eisner participa del mismo criterio, pues expresa que la carga corresponde
a la parte a quien le conviene acreditar el respectivo hecho constitutivo (la
existencia de un derecho o de una obligación) extintivo (la inexistencia del hecho,
acto o89relación jurídica, del derecho o el pago de la
obligación),convalidativo (ausencia de vicios en el derecho u
obligación), invalidativo (existencia de vicios en el derecho u obligación), de
manera tal que quien propone la pretensión tiene la carga de probar los
hechosconstitutivos y las condiciones impeditivas o modificativas que afirme
(debe probar los hechos constitutivos en que se apoye su demanda, esto es, los
hechos que producen los efectos jurídicos que se invocan), quien excepciona
debe probar el hecho o hechos extintivos y la condición o condiciones impeditivas
o modificativas que pueden implicar la desestimación o neutralización de la
pretensión; la insuficiencia de la prueba conlleva un perjuicio para la parte
demandante o demandada llamada a demostrar los hechos constitutivos de los
efectos jurídicos o de las excepciones, por cuanto tal insuficiencia se equipara o
corresponde a la falta de prueba.

Couture se adhiere advirtiendo que la carga de la prueba es un imperativo del

propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en
que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito.

La carga de la prueba es, entonces, una circunstancia de riesgo toda vez que
quien no pruebe los hechos materia del litigio lo pierde, en cuanto de ello
dependa la suerte de la litis, V.gr. la prueba del caso fortuito y de la fuerza mayor,
corre a cargo de quien pretende eximirse de la responsabilidad demandada; la
simple afirmación de haberse originado el evento por la culpa de un tercero
desconocido no puede tenerla por acreditada; todo daño debe ser probado por
quien lo alega, toda vez que éste es requisito esencial para quien pretende
condena indemnizatoria (un daño no probado no existe para el derecho), aunque
entre el perjuicio, cuya reparación se pretende, y el obrar antijurídico del
demandado, debe existir una relación de causalidad adecuada o sea que el hecho
dañoso es una consecuencia inmediata y necesaria de la conducta culposa del
demandado.

La condición, dentro de un negocio jurídico, no se puede presumir; quien afirme

la naturaleza condicional debe probarla, la inexistencia de la condición invocada
corresponde probarla a quien afirme que el negocio es puro y simple.

La prueba de la eficacia y verificación de la condición resolutoria corresponde a

quien pretende beneficio de aquella -o sea a quien tiene obligación asumida
dentro del negocio jurídico-, la prueba de la verificación de la condición
suspensiva la tiene quien pretenda la eficacia del negocio, porque la verificación
de la condición suspensiva infunde al negocio el carácter de puro y simple.

No obstante, el onus probandi incumbi actori del derecho romano, hoy no es

aplicable y solo es un rezago de la tarifa legal conforme a la cual; si no prueba se
pierde y se le fulmina con las consecuencias por imprudente y temerario.

Hoy no se trata de saber quién debe probar; se trata de establecer qué se debe
probar (el objeto del litigio está o no está probado?) y qué pasa cuando no se ha
probado; si no se prueba, pese a las posibilidades de prueba, es porque el hecho
o el conjunto de hechos que constituyen el supuesto de hecho no ha existido o no
ha sucedido (se probó que no existió o que no ocurrió) y el riesgo lo
asume90quien demandó o quien negó, resultando la pretensión no ajustada a
derecho; la carga de la prueba implica que obligadamente debe probarse el
supuesto de hecho o el conjunto de hechos que lo conforman, sin que sea
relevante determinar quién aportó la prueba ni de dónde salió y cuando falta o no
está probado sobrevienen las consecuencias que tal negativa conlleva. La prueba
no es exclusiva de las partes sino que el juez tiene la facultad oficiosa o a petición
de parte, de manera tal que si el demandado aporta la prueba de un hecho
afirmado o negado por el demandante, no es posible afirmar que al actor no
probó.

2. Inversión de la carga de la prueba

Hay inversión de la carga de la prueba cuando la prueba se desplaza sobre la
parte contraria de aquella a quien normalmente le corresponde. Tal inversión
puede ser legal (en el caso del poseedor material quien se presume dueño
mientras no se pruebe lo contrario (-C.C. 762-) o voluntaria (según se haya
pactado entre las partes -algunas legislaciones, como lo es el art. 2698
del Código Civil Italiano, consideran nulo el pacto o acuerdo que tenga por efecto
invertir la carga de la prueba o hacer que para una de las partes resulte difícil o
imposible la prueba del derecho -por ser contrario a la moral, modifican las
normas procesales y prima en ellos la voluntad del más fuerte-, otras le atribuyen
eficacia sólo en cuanto se trate de derechos disponibles y no conlleve excesiva
dificultad en el ejercicio del derecho).
3. Clases
Una es la carga formal y otra la carga material de la prueba. La carga formal
consiste en el constreñimiento en que las partes se encuentran para aportar las
pruebas, constreñimiento inexistente en las cuestiones de familia, de incapacidad
y de fallecimiento, las cuales requieren de prueba cualificada (ad-
solemnitatem),respecto de las cuales corresponde al juez acudir a la fuente de
verdad, en todos los aspectos.

Conforme a la carga material de la prueba, quien quiere hacer valer un derecho,

debe demostrar los hechos constitutivos, junto con su actual existencia y quien
pretenda demostrar la inexistencia o la extinción de un derecho u obligación,
debe probar los hechos impeditivos o extintivos, pero la evolución del derecho
probatorio ha superado esta concepción bien porque el hecho constitutivo,
impeditivo o extintivo debe probarse primero o porque asignarle la prueba de los
hechos constitutivos al actor y los impeditivos o extintivos al demandado no
corresponde al carácter dinámico de la prueba; hay casos en los que la distinción
entre los diferentes tipos de hechos se dificulta.

4. La carga de la prueba en el ordenamiento jurídico colombiano

El ordenamiento jurídico colombiano, acoge este último criterio, al disponer:

91

a
- En la Constitución Política de 1991:
Artículo 29
Artículo 29

- “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa... a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra...

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

b
- En el Código Civil :
Siguiendo el precepto del art. 1315 del Código de Napoleón, conforme al cual “El
que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el
que pretende estar libre, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la
extinción de la obligación”;

Tomado por el art. 1698 del Código Civil chileno, a saber: “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta.

Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos,

presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del
juez”.
Transcrito por el Artículo 1757 del C.Colombiano el cual previene: “Incumbe
probar las obligaciones o su extinción al que alegue aquellas o ésta”.

Y el artículo 1760 idem, reproduciendo el texto del art. 1701 del C.C. Civil
Chileno, agrega.- “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal;
esta cláusula no tendrá efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por

incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes”.

c
En el Código de Procedimiento Civil :
Artículos 177 a 180
Artículo 177

- <i>“Carga de la prueba
- </i> Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren

prueba”.

Artículo 179

- <i>“Prueba de oficio y a petición de parte

- </i>Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando
el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos
relacionados con las alegaciones de las partes.Sin embargo, para decretar de
oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados
en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes...”.

92

Artículo 180

- <i>“Decreto y práctica de pruebas de oficio

- </i>Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las
instancias y de los incidentes, y posteriormente antes de fallar.

Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de

que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término
que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso”.

d
En la Ley 446 de 1998
Artículo 10
Artículo 10

- <i>Solicitud, aportación y práctica de pruebas

- </i>“Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las
disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás
disposiciones, se dará aplicación a las siguientes reglas:.

Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas,

podrá presentar expertícios emitidos por instituciones o profesionales
especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a
decretar el peritazgo correspondiente ..”

e
En el Código de Procedimiento Penal (Ley 600/2000)
Artículos 233 a 234
El deber de probar en materia penal.- Como quiera que los Códigos Penal y de
Procedimiento Penal, son estatutos de defensa social, la acción probatoria
constituye un deber funcional para el juzgador puesto que, en tal campo y
actuación prima el interés público sobre el privado, ya que la acción penal tiene
por objeto la investigación y determinación de la conducta punible, así como la de
sus autores o partícipes, facultando elCódigo de Procedimiento Penal (art. 401) a
los sujetos procesales, para solicitar las pruebas que se practicarán dentro de la
respectiva audiencia.

Artículo 233

- <i>Medios de prueba
- “</i>Son medios de prueba la inspección, la peritación el documento, el
testimonio, la confesión y el indicio.

El funcionario practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con

las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio,
respetando siempre los derechos fundamentales”.

Artículo 234

- <i>Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba

- </i>“El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real.Para ello
debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de
la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al
procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia.

Durante la actuación, la carga de la prueba de la conducta punible y de la

responsabilidad del procesado, corresponde a la Fiscalía. El juez podrá decretar
pruebas de oficio”.
El art. 382 de la Ley 906/2004, determina: “Medios de conocimiento.- Son medios
de conocimiento, la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba
documental,93la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios,
evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico que no viole el
ordenamiento jurídico”;

Conforme a este último estatuto, corresponde a la fiscalía y a la defensa, dentro

de la audiencia preparatoria, anunciar la totalidad de las pruebas que harán valer
en la audiencia del juicio oral y público; en cuanto la fiscalía no lo haga u omita
algún medio de prueba, le corresponde al Ministerio Público hacerlo. Dentro del
juicio oral, en consecuencia, es el órgano de persecución penal a quien compete
la carga de la prueba sin que, en ningún caso, pueda invertirse dicha carga (Ley
906/2004, arts. 7,357,359) siendo prohibido, en todo caso, al juez, decretar la
práctica de pruebas de oficio (Ley 906/2004, art. 361);

f
En el Código Procesal del Trabajo:
Artículo 54
Artículo 54

- <i>Pruebas de oficio
- </i>Además de las pruebas pedidas, el juez podrá ordenar a costa de una de
las partes, o de ambas, según a quien o a quienes aproveche, la práctica de todas
aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de
los hechos controvertidos”.

El deber de probar y la carga probatoria dentro del proceso contencioso

administrativo.- Sabiendo que los actos administrativos -demandados o
acusados-, la mayoría de los cuales son generales e impersonales (actos reglas y
reglamentarios), los cuales surgen de la iniciativa política del gobernante en pro
del interés público y, otros, son actos subjetivos o personales, proferidos por el
gobernante en ejercicio de la respectiva normativa, para autorizar o reglamentar
derechos, imponer o reglamentar obligaciones legales respecto de personas
determinadas; frente a las primeras solo procede la acción popular o de nulidad y
frente a las segundas procede la acción de plena jurisdicción para restablecer el
derecho violado (C.C.A. art 66 y 67), pues el interés en juego no es distinto al del
imperio de la legalidad, en forma general y abstracta; cuando la acción
administrativa se impulsa como acción de plena jurisdicción (la cual lleva implícita
la de nulidad ), el interés es el mismo imperio de la legalidad (la justicia
contenciosa ejerce un control sobre la administración pública que se subordina a
tal jurisdicción) ,pero, en forma particular y concreta, o sea respecto del acto o
aplicación de la ley a un caso concreto o respecto de una persona determinada,
por lo que el interés es propio o específico y de contenido jerárquico,
disciplinario, fiscal o económico. Entonces, como el acto administrativo se
encuentra amparado por la presunción de legalidad, corresponde probar la
ilegalidad al demandante para desvirtuar aquella presunción doctrinaria ( no
legal ), sin perjuicio de la facultad oficiosa que en materia de pruebas tiene el juez
contencioso.

5. Eficacia
–Pertinencia, idoneidad y utilidad -DE LA PRUEBA.La economía procesal, el
esfuerzo y el tiempo del juez y de las partes no pueden resultar inútiles, por lo
que se deben rechazar todos los medios de prueba que94por su naturaleza y
contenido no conduzcan a los fines propuestos, sea por su improcedencia,
inidoneidad o ineficacia. En otros términos; para que la prueba produzca el
convencimiento o certeza sobre la existencia o inexistencia y sobre las
circunstancias o modalidades de los hechos afirmados, negados o investigados,
debe tener eficacia jurídica reconocida por la ley -como medio de prueba debe ser
aceptada por la ley- cualquiera sea el sistema de valoración y aporte de los
medios de prueba.

La pertinencia
Según el Diccionario Ideológico de J. Cáceres y Larousse lo pertinente es lo
relativo a una cosa; lo adecuado o conveniente para un fin.

La pertinencia probatoria consiste en la relación lógica o jurídica entre el medio

de prueba y el hecho materia de la prueba; el medio de prueba debe tener una
relación directa con el hecho objeto de la investigación o del litigio. En suma, la
pertinencia es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y
los que son tema de esa prueba dentro del proceso, o sea la relación fáctica entre
el hecho que se intenta demostrar y el tema que es propio del proceso. Prueba
pertinente o conducente es la que tiene una relación de causalidad (de causa a
efecto) entre el hecho materia de la prueba u objeto del proceso y la prueba de tal
hecho, o sea que de la incidencia o relación entre la prueba de los hechos materia
del proceso y el juicio o conclusión que debe tomar el juez sobre el objeto del
litigio, dependen la conducencia o pertinencia; cuando el medio de prueba carece
de toda relación (porque versa o se refiere a elementos o circunstancias distintas)
con los hechos materia de prueba, resulta impertinente o inconducente. En
consecuencia;

Impertinente es la prueba que referida a un determinado hecho, aún demostrado,

”no sería de naturaleza para influir en la decisión del asunto” (Antonio Rocha, De
la Prueba en Derecho, Bogotá Edit. Lerner, 1967).

La conducencia
Es la idoneidad legal que tiene un medio de prueba para demostrar un hecho y
surge de la comparación entre la ley y el medio de prueba empleado o a emplear,
a fin de establecer si el hecho -materia del litigio- se puede demostrar con el
empleo de ese determinado medio de prueba.

Sobre el particular, tiene establecido la C.S.de J, (Sent. de oct. 31 de 2001, M. P.

Jorge A. Flechas, Rad No. 19990942 (085 VIII): “Al señalar el Código de
Procedimiento Penal la facultad del juez para intervenir en el proceso punitivo
sobre la admisión de la demanda, se crea con ello una limitación en tal orden que
debe darse en dos vertientes; en primer lugar, limitando el uso de determinadas
pruebas ya adquiridas; en segundo, prohibiendo directamente la adquisición y
posterior uso de otras, bien sea que el juicio se haga ex ante, o ex post, este
último como expresión de auténtica regla de exclusión.

Respecto a la segunda, se concreta a aquellas pruebas que entorpecen la verdad

buscada o no ayudan con ella, siendo ésta la vertiente sobre la cual incide
en95nuestro sistema procesal. Con mayor eficacia, como veremos, la intervención
del juez, pues el examen de la legalidad de la prueba se reduce a una simple
constatación del medio con el ordenamiento jurídico vigente.

En nuestro ordenamiento punitivo y en el civil, la participación del juez está

referida a los aspectos relacionados con lo que sin mayor abundamiento, tanto
por el legislador como por la propia doctrina se ha denominado principio de
conducencia, pertinencia y, en su significación concreta a partir de estas dos
consideraciones, la utilidad de la prueba.

La conducencia dice relación a la idoneidad legal de la prueba para demostrar que

un hecho, quiere decir que su empleo no sea contrario al orden jurídico vigente
para demostrar determinado hecho. En otras palabras, que el método empleado
esté permitido por la ley o si conforme a ella es idóneo para demostrar el hecho
pretendido, verbi gracia la falsedad de una firma con el dictamen grafológico, con
desprecio de la testimonial, así resulta ser una comparación entre un medio
probatorio y la ley a fin de saber si el hecho se puede demostrar en el proceso con
el empleo de ese medio probatorio, por lo que tal juicio siempre tendrá que ver
con una confrontación entre la ley y el medio probatorio a emplear, amén de ser
adecuado y apropiado para lograr tal pretensión”.

“La inconducencia de las pruebas se refiere a hechos sin relación con el asunto
debatido; la ineficacia legal mira a determinados hechos a los que la ley niega
valor probatorio” (C.S:J. T. L. Pag. 172, auto de julio 13 de 1940).

La conducencia, eficacia o pertinencia de la prueba no puede ser a priori sino que

debe ser establecida en el fallo, en caso contrario podría incurrirse en
prejuzgamiento, salvo que el carácter de inconducente o ineficaz de lo que se
pide sea tan palmario o protuberante, dada la total conexión o relación con el
asunto o materia de decisión que, de inmediato, se impone su rechazo en virtud
de la economía procesal. En tal virtud elartículo 178 del Código de Procedimiento
Civil , autoriza al juez para rechazar in limine las pruebas que versen sobre
hechos notoriamente impertinentes, o sean aquellas que sean, palmaria y
protuberantemente inconducentes. Por su parte el art. 235 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), dispone:

“Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los
hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal. El
funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de
las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente
impertinentes y las manifiestamente superfluas”.
El artículo 53 del Código Procesal del Trabajo, previene: “El juez, podrá, en
providencia motivada, rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes
o superfluas en relación con el objeto del pleito. En cuanto a la prueba de testigos
el juez no admitirá más de cuatro para cada hecho”.

96

a. La idoneidad implica la autorización de la ley para que, mediante cierto

medio de prueba, se establezca el hecho que se pretende probar, V.gr. el
estado civil de las personas sólo es posible probarlo mediante la
correspondiente partida de registro civil. Pertinencia e idoneidad que resultan
distintos del mérito o valor probatorio, puesto que el testimonio o la misma
prueba documental, siendo pertinente e idóneo -para probar un hecho
susceptible de tal medio-, por deficiencias en su contenido carece de mérito o
eficacia para la convicción perseguida, el contenido de la prueba se debe
relacionar -o tener relación- con el hecho materia de la prueba.

b. La impertinencia o la inidoneidad de la prueba no configura vicio en ella

sino ineficacia probatoria, pues la prueba así allegada (con todos los requisitos
para su validez) no tiene relación con el hecho o con la prohibición legal
objeto de la prueba.

“La conducencia se predica de la prueba y la pertinencia de los hechos materia

del proceso; ninguna será conducente si no es apta para llevarnos ala verdad
sobre los hechos objeto del procesamiento que, a su vez, son las únicas
pertinentes. Son dos caracteres inseparables porque si la prueba nos guía a
establecer hechos completamente ajenos al proceso no solo es impertinente
sino que también resulta inconducente, pues se ha separado drásticamente
del único objeto señalado en el proceso como plan de acción. La conducencia
sólo puede apreciarse a través de la relación de la prueba con los hechos” (C.S.
de J. Sala de Cas. Penal, Jun. 30 /98, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

c. Prueba útil es la que aportada al proceso crea o fortifica la certeza de los

hechos materia del litigio. Una prueba puede ser conducente y pertinente pero
inútil, porque ya no es necesaria, ante iguales o más eficaces medios de
prueba,V.gr. obrando un número de testimonios que acrediten la existencia o
inexistencia de un determinado hecho o circunstancia, resultan inútiles otros
testimonios sobre el mismo objeto, momento en el cual el juez puede calificar
de suficiente ilustración el tema y rechazar, no decretar o abstenerse de
recepcionar testimonios adicionales -sobre el mismo aspecto-, por ser ellos
manifiestamente superfluos, en los términos del art. 178 del C.P.C. y 235
del C.P.P.

“Pueden aportarse cualesquiera pruebas que se consideren útiles para

dilucidar la causa y que sean lícitas” (Canon 1527 Nrl. 1º).

En principio, las pruebas inconducentes e impertinentes son inútiles, pero

puede ocurrir que una prueba, aunque pertinente (como medio que pretende
 probar un hecho que es tema de prueba en el proceso) o conducente (o sea
que tenga la idoneidad legal para probar un hecho), resulte inútil, V.gr.
cuando se demandan medios de prueba encaminados a demostrar hechos
contrarios a una presunción de derecho o presunción jure et de jure, que no
admite prueba en contrario, o cuando se trata de demostrar el hecho
presumido ya pospresunción juris tantum, cuando97aquel no se está
discutiendo, o, pese a que el hecho se encuentra plenamente evidenciado, se
pretende demostrar con otros medios de prueba, o lo que se pretende
demostrar es lo que ha sido materia de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa
juzgada (se trata de demostrar con nuevos medios de prueba lo ya probado
mediante sentencia judicial con mérito de cosa juzgada).

El marco constitucional se encuentra determinado por el art. 29 de

la Constitución Política , en cuanto determina que “… es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” (Cfr.Art.
13 C.P.P. Ley 600 de 2000, que regula el concepto de utilidad de la prueba).

d.- Ineficaz es la prueba que por mandato legal carece de poder demostrativo
para acreditar ciertos hechos o circunstancias, aún cuando sean pertinentes,
cuando sucede con el documento privado con el que se pretende probar
compraventa de inmueble, pues el art. 1857 del Código Civil , para tal fin,
requiere de escritura pública.

La prueba ineficaz es prohibida por la ley, como medio de convicción, para

demostrar la existencia o verdad de ciertos actos o hechos. En cuanto sea
solicitada, debe ser rechazada.

I
El juez sólo puede calificar la inconducencia de la prueba, al momento del fallo,
pero puede negar la práctica de las notoriamente inconducentes
“Es doctrina científica, admitida en numerosas decisiones por las diversas salas de
esta Corporación, la de que la inconducencia de las pruebas se refiere a hechos
sin relación con el asunto debatido, y la ineficacia legal de ellas, a determinados
hechos a los cuales la ley misma niega valor probatorio. Pero el juez no puede
negarse a decretar la práctica de pruebas que en tiempo hábil han pedido las
partes, sino cuando se trata de las que son ostensibles, notoriamente
inconducentes. El momento de calificar el mérito de ellas viene cuando se haya de
pronunciar el fallo de fondo. Antes no sólo se incurriría en un prejuzgamiento,
sino que podría exponerse a las partes al peligro de perder sus derechos por el
rechazo anticipado, por medio de una calificación que podría ser caprichosa, de
los medios de defensa que les brindan las leyes” (C.S: de J., T. LXXX, Auto de mayo
11 de 1955, pág. 563).

Prueba ilícita
Concepto
Prueba ilícita es la que se obtiene, se produce, se practica o se allega mediante
desconocimiento o vulneración de algún derecho fundamental (debido proceso,
intimidad, la dignidad, autoincriminación, solidaridad íntima, etc.); “es aquella
cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de98 un derecho
fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica
infracción de un derecho fundamental. En consecuencia… el concepto de prueba
ilícita se asocia a la violación de los derechos fundamentales” (Joan Picó I
Junoy, La prueba ilícita y su control judicial, en el proceso civil XXVI Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Libre de Bogotá, 2005, pág.
480/1), V.gr. la grabación telefónica realizada u obtenida por el propio
funcionario investigador o por terceros sin los requisitos o autorizaciones de ley o
mediante la cual el imputado se autoincrimina; la confesión mediante tortura,
tratos crueles, inhumanos o degradantes o el testimonio (secreto) de quien no se
identifica o reserva su identidad, sin que la defensa pueda contrainterrogar ni el
juez puede conocer la identidad para valorar el testimonio, casos en los cuales se
viola el debido proceso como derecho fundamental, por lo que el art. 29 de
la Constitución Política dispone que “Es nula de pleno derecho la prueba obtenida
con violación del debido proceso”.

Prueba ilegal es la que, aún siendo eficaz, se obtiene, en cualquier proceso

judicial, con violación o inobservancia de una disposición -ya no constitucional
sino- legal, por medios ilegales o en forma subrepticia o, lo que es lo mismo,
cuando el modo de adquisición, de ofrecimiento, de producción, de incorporación
o recolección al proceso o de valoración, desconoce o sobrepasa el límite o el
procedimiento que el ordenamiento jurídico o el conocimiento científico, en forma
expresa o tácita, prohíben o determinan:

La Corte Constitucional determina la prueba ilegal como “aquella que ha sido

practicada, recaudada y valorada en contravía de las formas propias de cada
juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba” V.gr. el apoderado que
facilita la grabación obtenida con su excliente o procurado -en violación del
secreto profesional-; el testimonio de quien carece o no tiene obligación de
rendirlo; el médico, el confesor, el abogado a quien se le solicita o rinde
testimonio sobre lo que es propio de su sigilo profesional

La ilicitud de la prueba, en casos excepcionales, se configura por el procedimiento

empleado para su recepción o práctica, como sucede con el testimonio o la
confesión mediante, violencia, cohecho, hipnosis o aplicación de determinadas
sustancias.

En materia penal “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba

ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con
violación de los requisitos formales previstos en éste código” (Ley 906/2004, art.
360).

Las reglas o principios de Mallorca sobre el particular establecen: “DECIMO.- Las

pruebas obtenidas mediante transgresión de los derechos consagrados en las
reglas 8ª y 9, no podrán ser utilizadas en el proceso”.
La regla 8ª establece que “la persona sobre la que pesa sospecha no podrá
ser99interrogada sin ser advertida que tiene derecho a contar con la asistencia de
un abogado, guardar silencio o abstenerse de declarar contra sí mismo”. Y

La regla 9ª determina que “El imputado no puede ser constreñido o inducido a

confesar mediante violencia, amenaza, engaño, recompensa u otro medio de
efecto semejante”.

Las tesis de aplicación

Sobre la prueba ilícita se precisan tres tesis o reglas distintas: la exclusión, la
nulidad y la discrecionalidad ponderada:

i
La exclusión de la prueba ilícita
Como quiera que la verdad y la justicia son los valores pretendidos, como razón
de ser, en el procedimiento judicial libre de ilícitos, los medios de prueba
obtenidos en forma inconstitucional o ilegal, nunca pueden ser considerados o
tenidos en cuenta como demostración de tal verdad, principio que es propio del
Estado Social de Derecho y en lo cual se distancia del Estado totalitario. Los
medios de prueba obtenidos bajo tortura, tratos crueles, degradantes o
inhumanos y, en general, los generados u obtenidos con desconocimiento o
violación de los derechos y garantías fundamentales, no son admitidos como
medios de prueba o fundamento de sentencia judicial. Y no solo no vale la prueba
obtenida en forma ilegítima, sino que tampoco valen las pruebas derivadas u
originadas en aquella; se descalifica toda prueba que se constituya como
proyección de la considerada inválida por vulnerar derechos fundamentales.

“La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de
los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el
asunto sometido a su conocimiento sin que pueda anteponer su discrecionalidad
ni la prevalencia de los intereses sociales” (C.S. de J. Cas. Nov. 15 de 2005, M.P.
Edgar Lombana Trujillo, Rad. 20.487, en el mismo sentido; Sent. de sep. 7 de
2006, rad. No. 21529, oct. 5 de 2006, rad. 23284; nov. 9 de 2006, rad. No.
23327).

La exclusión de la prueba ilícita impide que la jurisdicción otorgue valor al

resultado de un delito y sobre él apoye una sentencia judicial, constituyendo la
justicia en beneficiaria de lo ilícito (Ley 906/ 2004, art. 23 ).

Esta regla, también conocida como los frutos del árbol envenenado, ha venido
siendo aplicada, en forma mayoritaria, por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Colombiana (SU-159 de 2002 ), tesis dentro de la cual fue retirada,
del ordenamiento jurídico la última parte del art. 232 de la Ley 906/2004, cuyo
texto rezaba: “La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte
del fiscal, que encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos
esenciales previstos en éste código, generará la invalidez de la diligencia, por lo
que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa
y exclusivamente del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación
y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación” . En otros términos; la
prueba ilícita, como tal y su derivada, por ser violatoria del debido proceso,
debe100ser excluida del proceso para evitar su contaminación y, por tanto, carece
de todo efecto y secuencia jurídica, aún como soporte de impugnación.

ii
La teoría de la nulidad
Tanto la legislación francesa como la italiana, disponen la nulidad de la prueba
ilícita, la primera de las cuales sólo exige la afectación de los derechos del
respectivo sujeto procesal.

El art. 29 de la C.Pl. en forma expresa declara que la prueba obtenida con

violación del debido proceso, es nula de plena derecho, así lo ha declarado la
jurisprudencia de la Sala penal de la Corte Suprema (Sala de Cas. Penal, sent, de
casación de 23 de julio de 2001, M.P. Fernando Arboleda R.).

iii
Regla de la discrecionalidad ponderada
La exclusión de la prueba ilícita no es regla imperativa puesto que su aplicación
conlleva un costo social tanto por liberar al delincuente como por el costo
económico que implica la gestión afectada, por lo que el juez dispone de cierta
discrecionalidad para evaluar determinados factores o circunstancias, de tal
manera que si la prueba calificada de ilícita conlleva o representa violación de
derechos fundamentales, debe ser excluida, en caso contrario, dependiendo del
vicio de la prueba, de los derechos constitucionales en juego, del sacrificio de la
verdad en aras del interés general y del conocimiento mediante prueba
independiente o autónoma o proveniente de la voluntad del presunto afectado.

En otros términos, conforme a esta regla, en ciertos casos se admite la prueba

ilícita siempre y cuando se pretenda o se trate de salvaguardar valores superiores;

“En cada caso, de conformidad con la Carta y las leyes deberá determinarse si
excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita,
o si corren la misma suerte que ésta” (C.S.J. Cas. Nov. 15 de 2005, M.P. Edgar
Lombana Trujillo, Rad. 20.487 y Cas de julio 8 de 2004, M.P. Herman Galán
Castellanos, Rad. 18.451)

II Prueba ilícita y prueba ilegal; en qué consisten

- Regla general sobre su exclusión y posibilidad excepcional de valorarla, en
derecho privado
Hechos
Dentro de la audiencia practicada para recepcionar el testimonio de X, dicho
testigo allegó un casete puntualizando sobre su contenido o conversación
telefónica que, por su iniciativa, mantuvo con Y -ambos terceros-, grabado sin su
conocimiento, medio éste cuya ilicitud fue demandada por la contraparte.

“Propio es notar, entonces, que sin pruebas, las pretensiones o defensas que
aduzcan las partes de una determinada controversia, es la regla, perderían
toda101opción de acogimiento, pues sin la acreditación de los hechos que les
sirvan de sustento o apoyatura, lo que solo se logra a través de ellas, ningún
mérito tendrían esas alegaciones, en función de la determinación con que debe
definirse el respectivo caso.

Por consiguiente, la materia probatoria, sobre todo en la hora de ahora, no está

limitada a la visión clásica que comúnmente de ellas se hacía a la luz del derecho
procesal tradicional, es decir, como una simple o escueta etapa de los juicios, o
como un eslabón más de la cadena procesal, sin que trascienda dicho enfoque,
para erigirse en un instrumento dinámico de cardinal e insospechable valía, en la
exigente tarea que la mismaCarta Política , en lo pertinente asigna al Estado de
administrar justicia, con la cual, de acuerdo con el numeral 7º de su artículo 95,
todas y cada una de las personas y ciudadanos tienen el inexorable deber de
colaborar.

Ello explica que sea el propio artículo 29 de la Constitución el que, a tono con una
acentuada tendencia internacional existente en la materia y en desarrollo de la
arraigada garantía del debido proceso, consagre que todas las personas tienen
derecho “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra“.
Así mismo, que a renglón seguido declare que “Es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso” , disposiciones armónicas, en
lo pertinente, con las consignadas en los artículos 174, 177 y178 del Código de
Procedimiento Civil , a cuyo tenor, en su orden, se prevé que “Toda decisión
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al
proceso“; que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho que las normas
que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, del que se desprende no
sólo la carga de los litigantes, sino también su derecho, ello es toral, de acreditar
los hechos en que afinquen su posición, y que “las pruebas deben ceñirse al
asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas
o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las
manifiestamente superfluas”.

Esas previsiones examinadas en conjunto, permiten colegir que el derecho de

probar o a la prueba (vd.: cas. Civ., jun. 28/2005, Exp. 7901) y de contradecir las
demostraciones ajenas, consagrado en la primera parte de la disposición
constitucional aquí comentada (C.N art. 29), aun cuando se torna capital, se
reitera, tiene límites y por ello no puede ser ejercido arbitraria, inconsulta o
ilimitadamente, con claro desconocimiento del ordenamiento jurídico, o
soslayando caras garantías de carácter fundamental, puesto que está sometido al
debido proceso, en sentido amplio, de forma tal que cuando para obtención de un
medio de convicción se vulnere o erosione dicho derecho fundamental, el
respectivo elemento de juicio, in radice, queda afectado por la sanción de nulidad
constitucional (ex constitutionis), que en el mismo precepto explícitamente se
establece, en muestra fehaciente de la relevancia que le asigna a la prueba
cabalmente obtenida (prueba inmaculada), epicentro del proceso, conforme se
acotó .
102

Al fin y al cabo, en un Estado social de derecho, con todo lo que significa, ni las
partes ni el oidex están autorizados, a obtener la prueba y correlativamente la
“verdad”, no importa cuál sea su costo, justificando para ello la adopción de
cualquier mecanismo, herramienta, metodología o estratagema, sin interesar su
origen, alcances y consecuencias, motivo por el cual el derecho probatorio, como
sindéresis y animado por la preservación del equilibro y la eticidad del proceso,
ha introducido límites y precisas reglas probáticas, corroborando de esta manera
que el precitado derecho a la prueba no es absoluto y, por tanto, conoce límites y
fronteras. Admitir lo contrario, sería propiciar la anarquía, el desorden, la ley del
más fuerte y el estímulo a la incorporación de las más oscuras, siniestras y
deleznables prácticas atentatorias de las más elementales garantías ciudadanas.
De allí el especial celo del constituyente y del legislador contemporáneo para
evitar que, con el pretexto de la desenfrenada y obsesiva búsqueda de la referida
“verdad”, todo se tolere, todo se justifique, todo se excuse, todo se torne viable
amén de inmaculado.

Por consiguiente, en los tiempos que corren, signados por el devoto respeto de
los derechos fundamentales, por la conservación racional de un orden justo y por
la humanización del proceso y de los procedimientos, ya no resulta de recibo, por
extrema -y hasta provocadora- aquella máxima que a la sazón rezaba que, “quien
quiere el fin, se entiende que quiere también los medios, sin los cuales el fin no
puede lograrse” (qui vult finem, velle etiam creditur media, sine quipus finis
obtineri nequit)12. No en vano, con potísima razón, se tiene claramente
establecido que:

“El proceso contencioso no es un campo de batalla en el cual sean permitidos

todos los medios útiles para triunfar; por el contrario, es un trámite legal para
resolver jurídicamente los litigios en interés de la colectividad y secundariamente
para tutelar los derechos particulares que en él se discuten (…).Lo mismo el juez
que las partes deben obrar con lealtad, buena fe, moralidad y legalidad en todo
momento y particularmente en el debate probatorio. La doctrina universal incluye
entre los principios generales del derecho procesal y los especiales de la prueba
judicial, los de la lealtad, probidad y buena fe, de la espontaneidad de la prueba y
respecto a la persona humana (…) los cuales constituyen límites fundamentales a
la aplicación de los principios, también generales, de la libertad de la
prueba, 103obtención coactiva de la misma y el derecho de defensa… “ 13 (se
destaca).

Esa especial naturaleza del derecho a la prueba, también ha sido corroborada

ampliamente en el derecho comparado, es así como se afirma que:

“El derecho a la prueba reconocido como fundamental en la C.E. no tiene… un

carácter ilimitado o absoluto…Entrando ya en el análisis de los límites del derecho
a la prueba, observamos que en torno a él pueden configurarse dos tipos de
límites; los intrínsecos o inherentes a la actividad probatoria, y los extrínsecos o
debidos a los requisitos legales de proposición. Los límites intrínsecos se deducen
de diversos preceptos constitucionales, y se concretan en aquellos presupuestos o
condiciones que, por su propia naturaleza, debe cumplir toda prueba, siendo
éstos, a nuestro entender, la pertinencia y licitud de la misma. Los limites
extrínsecos se deben al carácter procesal del derecho objeto de estudio, y hacen
referencia a las formalidades y cauces procedimentales imprescindibles para
ejercitarlo válidamente14.

Del mismo modo, como secuela del referido principio conforme al cual la prueba,
en sí misma considerada, está sujeta a precisos y racionales límites, en el ámbito
internacional, cada día se torna más evidente el propósito de la Constitución y la
ley -según el caso- de regular lo atinente a su procedencia, licitud y pertinencia,
en diáfana sintonía con el alcance y arquitectura asignada al debido proceso,
aquilatada garantía objeto de acentuado e irrestricto interés, sobre todo en los
últimos lustros, en los que se ha brindado una mayor y sistemática atención. Por
ello es por lo que, lato sensu, se alude en el marco del derecho probatorio, a la
llamada “prueba ilícita”, todo sin perjuicio de la afloración de diversas
clasificaciones y denominaciones realizadas en torno a la problemática en
comentario, no siempre uniformes.

Es así, por vía de ejemplo, como se suele referir, stricto sensu, a la prueba ilícita y
a la prueba ilegal o irregular e incluso, a la viciada, a la ilegítima y a la
clandestina, y con un alcance global a la expansión más genérica y
omnicomprensiva de “prohibiciones probatorias”. Sin embargo, aún reconociendo
la anunciada diversidad clasificatoria, a la par que la disimilitud terminológica
imperante, la communis opinio se inclina mas por admitir la mencionada la
bipartición, de suyo menos casuista, a fin de darle cierta ciudadanía a la
clasificación de las pruebas104en ilícitas e ilegales, categorías que, por
sustantivas y por revestir un carácter más autonómico, de ordinario son ubicadas
en vértices distintos.

Grasso modo, la prueba es “ilícita”, en efecto, cuando pretermite o conculca

específicas garantías o derechos de estirpe fundamental. Como lo pone de
presente la doctrina especializada, la prueba ilícita, más específicamente, “… es
aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho
fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica
infracción de un derecho fundamental. En consecuencia,… el concepto de prueba
ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales” 15, hasta el
punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional (vid.:
C. Const. sentencia SU-159-02).

La prueba es ilegal o irregular, por el contrario, cuando no pretermite un precepto

constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte
que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tisura, la llamada a
determinar si está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la
noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la
quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la
prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal
relativa a otra temática o contenido, se clasificará de ilegal o irregular 16.

La diferencia reinante entre este tipo de probanzas, útil es relievarlo, no solo es

dogmática y referida a su fuente preceptiva y a su específico contenido, habida
cuenta que tiene asignadas trascendentales y disímiles consecuencias en la órbita
jurídico-probatoria, según autorizada opinión. Tanto que, ad exemplum, se
señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es posible de valoración
judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde luego con
algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de
la105proporcionalidad-17, al paso que la ilegal o irregular sí lo será, aspecto éste,
por lo demás, no pacífico en el derecho comparado.

La legislación colombiana, en estos últimos lustros, no ha sido ajena a esta

problemática, en términos generales, referida a la denominada “exclusión de la
prueba”. Por eso no es fortuito que el artículo 29 de la Carta Magna
categóricamente fulmine con la nulidad -de pleno derecho- a “la prueba obtenida
con violación del debido proceso”, mandato que, huelga destacarlo, tiene plena
cabida en todos los procedimientos, valga precisar, en el civil, en el laboral, en el
penal, y en el administrativo, entre otros, así en el primero y específicamente en el
tercero de los mencionados ámbitos haya tenido mayor expansión, aplicación y
análisis. Es que a voces del mismo precepto, el debido proceso en sí mismo, “se
aplicará a todas clase de actuaciones judiciales o administrativas”.

Ahora bien, en cuanto concierne a la indicada nulidad, necesario es precisar que,

a más de reflejar en la estructura constitucional el debido proceso ese carácter
restringido -o si se prefiere sometido a puntales límite- del derecho a la prueba,
como se expresó en precedencia, corresponde a la citada regla de “exclusión de
las pruebas”, cuya operancia tiene lugar cuando un medio demostrativo ha sido
producido con violación de los derechos fundamentales y de los requisitos
esenciales fijados en la ley, y que por la forma en que está concebida, auscultadas
las diversas tendencias que a nivel internacional existen en la materia, esto es,
básicamente la anglosajona -Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Gran
Bretaña-, la germánica -Alemania y Suiza- y la romana -Francia e Italia-, se
evidencia una mayor proximidad del sistema colombiano a la última de ellas,
caracterizada por someter las pruebas indebidamente obtenidas a un régimen
sancionatorio de nulidades, todo sin perjuicio de la incardinación específica de
algunos postulados pertenecientes a la corriente germánica, enderezados a
posibilitar, in casu y de modo excepcional, como se señalará más adelante.

106

Al respecto la Corte Constitucional, luego de analizar los antecedentes históricos

de la citada norma de la Carta, apuntó que:

“La consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario

judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido
desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de Estado social de
derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Así entendida la expresión debido proceso no
comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29 de la
Constitución sino todos los derechos constitucionales fundamentales… es claro
que en el origen de la norma el constituyente buscó impedir que una prueba
específica (la prueba) resultado directo e inmediato (obtenida) de un acto
violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial” (Sent. SU
159/02, mar, 6/2002).

- Propio es entonces manifestar que cuando injustificadamente un medio

probatorio desconoce en forma abierta los derechos fundamentales consagrados
en la Constitución Política o en las normas legales básicas de los distintos
regimenes probatorios, en principio, califica como prueba ilícita -o si se prefiere
como una concreta modalidad de las nombradas ”prohibiciones probatorias”- y,
por lo mismo, se hace acreedora de la sanción de nulidad de pleno derecho
establecida en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Políticaentre otras
tipologías. Y se dice en principio, porque incluso en los aludidos sistemas
anglosajón y romano, que propugnan y se inclinan por la aplicación férrea de la
referida regla de la exclusión probatoria, destacados sectores de la doctrina y la
jurisprudencia, influenciados por la enunciada directriz de origen germánico, han
autorizado puntuales excepciones a la misma, apoyados en el criterio de la
“proporcionalidad” responsable de la floración de las tildadas “válvulas de escape”,
ya mencionadas tangencialmente.

- Elocuente ejemplo de lo anotado es precisamente el desarrollo experimentado

por el tema en cuestión en el derecho colombiano, como quiera que la
jurisprudencia emanada de la honorable Sala de Casación Penal de esta
corporación, en ciertos y específicos casos, caracterizados por una evidente
tensión reinante entre el derecho fundamental vulnerado con la obtención de la
prueba (igualdad, dignidad, libre desarrollo de la personalidad, intimidad, etc.) y
aquel o aquellos en que la apreciación del elemento de juicio permitiría
salvaguardar (la vida, la integridad personal, la defensa, la moralidad y seguridad
públicas, etc.), ha habilitado y, por consiguiente, posibilitado la valoración de
concretos medios probatorios que, por su etiología y ulterior materialización,
algunos formalmente pudieren calificar de ilícitos. En otros términos, como lo
pone de presente Luis Muñoz Sabaté, “en estos casos y en otros muchos, se
presenta al juzgador un acuciante dilema al tener que107decidir entre la verdad y
la seguridad jurídica”18, dificultad que se palpa, por vía de referencia, en punto
tocante con las grabaciones telefónicas subrepticias o sin autorización
-interceptación, audición, registro o aprehensión no tolerada de las
comunicaciones-.

A título ilustrativo, bien vale la pena traer a colación, en lo pertinente, algunos de

los pronunciamientos indicativos de la aplicación del mencionado criterio de
proporcionalidad -también conocido como criterio de razonabilidad- de suyo
excepcional, ora en el derecho comparado, ora en el derecho patrio, en la medida
en que, en general, sin que consecuentemente se torne absoluta, impera la regla
de la inadmisibilidad de la prueba ilícita o, si se desea, de su nulidad de abolengo
constitucional (C.P. art. 29). (…)

Valga la oportunidad para que la Sala actualice el planteamiento expuesto en

sentencia del 16 de marzo de 1988 (…) cuando consideró la posibilidad legal que
tiene la víctima para preconstituir -con la ayuda de la tecnología a su alcance- la
prueba del delito.

Al efecto debe decirse que con la actual prefiguración constitucional del Estado
como social de derecho -fundado en el respeto por la dignidad humana-, la
libertad y autonomía individuales cobran especial relevancia al punto de
garantizarse a la persona natural el ejercicio de sus facultades “sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”
(C.N. art. 16).

Siendo ello así, mal podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización
judicial para que las personas graven su propia voz o su imagen, o intercepten su
línea telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas. Este
aserto resulta avalado si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente
el afectado con la conducta ilícita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus
derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural
reflejo defensivo.

Pero el derecho a la autonomía individual aquí referido, no es absoluto. Una de

sus limitaciones es el derecho a la intimidad ajena, también de rango
constitucional fundamental, emanado de la dignidad humana e íntimamente
ligado al libre desarrollo de la personalidad, por virtud del cual no pueden ser
intervenidos los actos de la esfera privada de las personas, siendo exclusivamente
éstas quienes pueden decidir su divulgación sin que ello implique su renuncia,
pues se trata de un derecho indisponible.

Por ello conviene advertir que cuando no se trata de grabar la propia voz, o
recoger documentalmente la propia imagen, ni de interceptar la línea telefónica
que se tiene, sino de registrar comunicaciones o imágenes privadas de otras
personas, es necesario que se obre en cumplimiento de una orden emanada de
autoridad judicial competente, en cuanto ello implica invadir la órbita de
intimidad 108personal ajena, también protegida como derecho constitucional
fundamental (art. 15), como se dejó dicho” (se destaca). A su turno, en fallo de 9
de febrero de 2006, radicado 19219, sólo para registrar algunas de las
providencias existentes, en obsequio a la brevedad, puntualizó:

“Por ello, por vía excepcional, con relación al específico tópico de la necesidad de
esclarecer o evitar un delito, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha
reiterado que es legítima la grabación de las conversaciones privadas de la
víctima, cuando a través de esa operación técnica se puede preconstituir prueba
con la finalidad de denunciar o enervar un hecho que se presume delictivo (…).
El derecho fundamental de la intimidad consagrado en el artículo 15 de
la Constitución Política , se concreta en que “la correspondencia y demás formas
de comunicación privada son inviolables” y en que “sólo pueden ser interceptadas
o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley”.

Los titulares de ese derecho son el productor de la comunicación y su

interlocutor, quienes a menudo ocuparán uno y otro lugar, porque la
comunicación se constituye en una dialéctica de intervenciones mutuas, con
mensajes y respuestas que se generan alternativamente.

Cuando está de por medio un delito, y se precisa preconstituir prueba, ante la

urgencia de asegurar la evidencia, la conversación “privada” entre la víctima y el
implicado en la actividad delictiva, bien puede dejar de ser “privada” en términos
jurídicos, cuando la víctima accede a que su conversación sea grabada, filmada o
registrada en medios técnicos con fines investigativos y procesales.

Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor

efecto constitucional posible.

En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la víctima, puesto que al

establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello
las voces y las imágenes así grabadas, se logran los fines constitucionales
atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución
contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado
como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo
contrario” (se destaca)19.

Así las cosas, las excepciones planteadas en los aludidos pronunciamientos,

obedecen a la aplicación moderada y cuidadosa del “criterio de proporcionalidad”,
frente a las situaciones concretas de que ellos se ocuparon (prueba pro reo),
conforme al cual corresponde al juez escrutar y sopesar los intereses en conflicto
o tensión y, según la conclusión a que sobre el particular arribe, privilegiar unos u
otros, con el propósito de optar por el desconocimiento de la prueba, que es la
regla, o por su acogimiento, que es la salvedad que a ella se hace, también digna
de109ser tenida en cuenta, según el caso, en el entendido, que este criterio o
principio no es exclusivo del derecho penal, como quiera que en otras esferas
igualmente campea, v.gr. en el derecho privado, a su vez con sendas
restricciones20, no tantas empero, como para que se traduzca en un axioma
pétreo, a la par que estéril”. (C.S. de J. Sala de Casación Civil, Cas. De 29 de junio
de 2007, Rad. 05001-31-10-006-2000- 00751-01, M-P. Carlos I. Jaramillo J. En
el mismo sentido Sent. T-916 de sep. 18 de 2008, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H.-
L.-XII-08 - 2173/76).

III Prueba ilícita en derecho penal

1. Fundamento constitucional
El artículo 29 de la Constitución Política establece en su inciso final: “Es nula de
pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”. Este mandato
superior ha sido desarrollado por la ley procesal penal (. 2700/91, Libro I, títs. V y
VI y L. 600/2000, Libro I, Tits. VI y VII ) a través de preceptos relacionados con la
necesidad de la prueba, imparcialidad de los funcionarios en la búsqueda de la
prueba, rechazo de pruebas ilegales, prohibidas, ineficaces, impertinentes o
superfluas, inexistencia de diligencias, en fin, todo un conjunto de reglas
inherentes al sistema probatorio, dentro de un nítido marco constitucional.

2. Exclusión de la prueba ilícita

Como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia colombiana, no está
permitido otorgar ningún efecto jurídico a las pruebas practicadas con
desconocimiento de las garantías inherentes a toda persona dentro de un Estado
social de derecho, entendiendo por tales no solo las enunciadas en el aludido
artículo 29, sino comprendiendo en ellas todos los derechos fundamentales, que
como es bien sabido, son de rango constitucional. En tal virtud, son inadmisibles
las que son el resultado de110torturas, tratos degradantes, inhumanos o crueles
y las que se generan con violación de los derechos y garantías establecidos en
la Carta Política , cualquiera que sea la naturaleza de la prueba, ya que la
prohibición no solo se contrae a declaraciones o confesiones, sino a todos los
medios de prueba.21

Ahora bien, la consecuencia jurídica de la prueba inconstitucionalmente obtenida

no es otra que su definitiva y estricta exclusión, como corresponde a la expresión
“es nula de pleno derecho”, la cual, como también ha sido reiterado, solo afecta la
prueba de espúreo origen, claro está de otra clase de sanciones que de ella
surgen, por ejemplo, desde el punto de vista disciplinario y aún penal respecto del
funcionario que lo practica, aporta, permite o admite.

Nuestro ordenamiento jurídico acoge así, con este régimen de exclusión de la

prueba constitucionalmenteilícita, el cumplimiento de una función disuasiva, en
relación con la conducta futura de las autoridades, especialmente de las de policía
judicial, protectora en cuanto a la integridad del sistema constitucional y judicial,
de garantía de los principios y reglas del Estado social de
derecho, aseguradora de la confiabilidad y credibilidad del sistema probatorio y,
eventualmente, reparadora de los perjuicios causados al procesado con una
arbitrariedad22.

La Sala de Casación Penal se ha pronunciado reiteradamente sobre estos

importantes aspectos, como se ilustra a continuación con algunas citas bien
pertinentes:

“…conforme a su tradicional e invariable criterio, no deja de reprochar, de exigir y

de imponer sanción a todos los actos aquellos actos de la autoridad que no se
ajustan a la normatividad jurídica, especialmente los relacionados con los
derechos civiles y las garantías sociales, esquemas vitales de los derechos
humanos. Considera improcedentes, es obvio, prácticas de fuerza (material y
moral) y desconoce toda validez a lo relacionado en tan censurables
circunstancias, demandando o aplicando, además, el condigno castigo para sus
autores, tanto en la órbita penal como en la disciplinaria (…). Además, resulta
obvio en el proceso exclusión de resultados investigativos, que estos evidencien
nexo causal con la práctica ilegal que los genera” 23.

“Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el juez la toma

en cuenta al momento de dictar sentencia, se está en presencia de un error de
apreciación probatoria, que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del
juicio, en virtud de la cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de
saneamiento opera en estos casos, y que la Constitución Nacional establece en su
artículo 29 , al declarar que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso” 24 .

111

“Según la doctrina seguida por la Corte Suprema, si se presenta un vicio

sustancial en la práctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del
acervo probatorio, pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo
actuado” 25 .

Se concluye entonces, afirmando que en nuestro ordenamiento jurídico, las

pruebas inconstitucionales están sometidas a la regla se exclusión, bajo el
sistema de nulidad de pleno derecho 26 sin que al respecto exista discrecionalidad
judicial, como ocurre en el derecho comparado 27, ni sin que se pueda alegar,
28
como excepción, la prevalencia del interés general , puesto que tratándose de
derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana, la prioridad del interés
general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de
los derechos fundamentales29.

Como colorario de lo expuesto debe admitirse, como así, claro está, también lo ha
reiterado la Sala, no resulta imperativa la exclusión cuando se trata de una prueba
afectada por irregularidades menores, que por esa misma entidad no desconocen
derechos fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho de
defensa30.

112

3. Exclusión de las pruebas derivadas

Existe en el derecho comparado, sobre un tema tan complejo, una variedad de
sistemas que oscilan entre el que concede al juez plena libertad para apreciar la
prolongación de los efectos de la invalidez de la prueba principal,
31
inconstitucionalmente obtenida , al que asienta como principio general, que la
invalidez de la prueba primaria no se pueda extender a otras que le sean
relacionadas o causalmente vinculadas32 y, otro intermedio, conforme al cual los
efectos de la exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita se extienden a las
pruebas derivadas de ella33, sistema éste sobre el cual la doctrina ha venido
estableciendo una serie de distinciones o excepciones, tales como la prueba
proveniente de una fuente independiente, o la conocida como de atenuación,
cuando la regla oculta complejidades concretas, o de la prueba inevitable, esto es,
la que de todas maneras habría sido conocida por otra vía, así como la
denominada “acto de voluntad libre”consistente en que el vínculo de esta prueba
se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es ratificada mediante
decisión libre de la persona afectada34.

El inciso final del artículo 29 de la Carta Política y las normas que lo desarrollan,
señalan que tanto la estructura del Estado de derecho como de la sociedad para la
cual se consagra esencialmente, y de la administración de justicia, soportadas
dogmática y orgánicamente en la Constitución, no admiten pruebas obtenidas con
violación al debido proceso, instituido en defensa de derechos fundamentales y
garantías ciudadanas, por consiguiente, exige la exclusión estricta de la prueba
constitucionalmente ilícita (prueba principal) y, eventualmente, de la prueba
derivada, entendiendo por tal aquella, con entidad
igualmenteconstitucional, de113ninguna manera tenue o atenuada, que tiene su
fuente de conocimiento en dicha prueba básica y no en otra de carácter
independiente.

No tiene, pues, carácter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al

proceso, inevitablemente, por otra vía lícita, como tampoco la obtiene su
ratificación mediante el ejercicio libre de la voluntad del afectado, pues en tales
eventos no sufren los efectos expansivos de la prueba principal ilícita. Por
consiguiente, tienen validez suficiente para sustentar providencias judiciales.

La exclusión de pruebas ilícitas por desconocer derechos o garantías

constitucionales o contravenir el debido proceso no tendría significado si no es
por su trascendencia a tan caros derechos, principios y valores, por tanto, su
admisibilidad no puede sustentarse en el celoso propósito de encontrar a
cualquier precio la verdad real, o de evitar la impunidad, fines loables que no
admiten medios ilícitos para obtenerlos.

Las decisiones judiciales deben procurar la verdad obtenida bajo el supuesto de

que el método para obtenerla se apoya en prueba recaudada con respeto a las
garantías constitucionales, por ende, los medios probatorios, directa o
indirectamente obtenidos al margen de la Carta Política , o de los preceptos que la
desarrollan, deben ser necesariamente excluidos”. (Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Penal, M.P. Hermán Galán Castellanos, Rad. 18.451).

IV La prueba ilegítima es nula de pleno derecho dentro del proceso en el

que se pretende aducir sin que sea nulo el proceso en que se inserta, salvo
cuando la decisión judicial tiene como fundamento la prueba ilegal o
inconstitucional
“1
La valoración de la prueba obtenida con violación al debido proceso
La jurisprudencia constitucional sobre defecto fáctico establece que una
providencia judicial incurre en vía de hecho desde dos perspectivas distintas. La
primera ha sido analizada en el punto previamente estudiado y tiene que ver con
la dimensión negativa de la apreciación probatoria 35. El juez, en ejercicio de su
facultad de valoración, deja de apreciar una prueba fundamental para la solución
del proceso, ignora sin razones suficientes elementos probatorios cruciales o,
simplemente, efectúa un análisis ostensiblemente deficiente inexacto respecto del
contenido fáctico del elemento probatorio.

La dimensión positiva del elemento fáctico por indebida apreciación probatoria se

concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento
probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el segundo proceso.

114

Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha

sido practicada, recaudada y valorada en contravía de las formas propias de cada
juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba
inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los
preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y
afrenta de derechos fundamentales.

Ahora bien, la dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación
probatoria se encuentra recogida en el inciso final del artículo 29 de
la Constitución Política . El artículo en cita señala que “es nula, de pleno derecho,
la prueba obtenida con violación del debido proceso”. La corte constitucional ha
delimitado el alcance de la disposición citada, a la que ha dado el nombre de la
“regla de exclusión probatoria”, en una jurisprudencia que merece la pena
recordar.

En primer lugar, la Sala debe advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia

correspondiente, no toda irregularidad procesal que involucre la obtención,
recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso. Los
defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta
intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido
proceso del afectado.

Por ello la Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple
trasgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las
diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades
menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada
su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso
final del artículo 29 constitucional. Sobre este particular dijo la Corte:

“… las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el

potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de
provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión
cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de
reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita” (Sen t. SU
159/2002M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

En el mismo sentido, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, no cualquier desconocimiento de las formalidades establecidas por el
legislador para el decreto y práctica de pruebas impone excluir la prueba
defectuosa. Para dicho tribunal, las irregularidades menores que no afectan la
estructura del proceso ni el derecho de defensa, no imponen la exclusión de la
prueba36.

115

En segundo lugar, de la existencia de irregularidades probatorias de contenido

meramente procesal, es decir, que solo afectan el aspecto formal del
procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede
derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio como
de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales. De allí que pueda
establecerse una distinción entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el
debido proceso en su concepción procesal formal y la prueba inconstitucional,
esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulneración de derechos
fundamentales de contenido sustancial.

Sobre este punto es importante resaltar que la terminología usada por

la Constitución Política para referirse a la nulidad de pleno derecho de la prueba
obtenida con violación del debido proceso no debe entenderse rigurosamente
circunscrita a las pruebas violatorias de las normas meramente procesales, sino a
las garantías constitucionales de rango fundamental que puedan tener incidencia
en los resultados del proceso. Por ello debe precisarse que la expresión usada por
la Carta no se limita a los aspectos de trámite en la aducción de prueba, sino a
cualquier garantía fundamental que resulte afectada en el acto de administración
37
de justicia . Al respecto, la Corte Constitucional, indicó:

116

“En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido

proceso al cual alude la norma constitucional, esto, si se refiere exclusivamente a
las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de
cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional, y la
libertad de conciencia. En Colombia se ha dicho que el concepto de debido
proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que
garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la
arbitrariedad de las autoridades38, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o
administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la
afectación de derechos constitucionales fundamentales” (Sent. SU- 159/2002 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).

De cualquier manera, independientemente de la fuente de la ilegitimidad de la

prueba, lo que importa resaltar por ahora es que cuando se verifica la violación
del debido proceso por parte de una prueba ilegítima, dicha prueba es nula en el
contexto del proceso dentro del cual pretende aducirse. Esta precisión permite
demostrar el otro aspecto de la argumentación y es que la prueba obtenida con
violación del debido proceso es nula de pleno derecho pero no por ello es nulo de
pleno derecho el proceso en el que se inserta.
En efecto, la corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la nulidad de
la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica necesariamente la
nulidad del proceso que la contiene. La reflexión anterior encuentra sustento en
jurisprudencia previa de la Corte Constitucional, en la que la corporación señaló
que la valoración de la prueba ilegítima no conduce a la nulidad del proceso, sino
de la prueba.

En este sentido, la jurisprudencia define la interpretación que debe dársele al

artículo 29 constitucional, cuando advierte que “es nula de pleno derecho la
prueba obtenida con violación del debido proceso”, al precisar que la nulidad de
dicha prueba se restringe a ella misma, no al proceso.

En la sentencia C-372 de 1997, la Corte señaló: “De todas maneras, es preciso

advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo 29 de la
Constitución, es la de una prueba (la obtenida con violación del debido proceso),
y no la del proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una
prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la
nulidad. La corte observa que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser
declarada judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el que so pretexto
de alegar una nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados, por
fuera de la ley procesal” (Sent. C-372/97, M.P. Jorge Arango Mejía (negritas fuera
del original).

117

Adicionalmente, dijo que “el artículo 29 inciso último de la Constitución

claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no
a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta se encuentra ni a la
resolución de acusación y a la sentencias basadas en dicho acervo, conformado
por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas determinantes” 39.

La Corte Suprema de Justicia coincide con dicha posición. Su jurisprudencia

pertinente sostiene que en el evento en que la prueba ilícita debe excluirse del
proceso, ello no implica la nulidad de todo lo actuado, pues solo en la medida en
que la prueba resulta esencial para la solución del litigio, puede concluirse que
todo el trámite se ha visto afectado por dicha nulidad 40.

Ahora bien, en desarrollo de la anterior premisa, el proceso sí puede quedar

viciado de nulidad si el defecto probatorio consiste en haberse valorado una
prueba ilegal o inconstitucional que incide decididamente en la adopción
adoptada por el juez. La Corte Constitucional ha dicho al respecto que si la
prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia
judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de
no haberse tenido en cuenta el fallo racionalmente habría podido ser otro, el juez
de tutela esta obligado a anular el proceso por violación grave del debido procedo
del afectado.
Concretamente, en materia penal, la Corte constitucional ha establecido que el
error fáctico por apreciación de prueba ilegítima no afecta la integridad del
proceso, a menos que su peso en la decisión de la responsabilidad penal sea
decisivo, es decir, que sin la prueba ilícitamente apreciada, la conclusión judicial
respecto de la responsabilidad del proceso habría sido posiblemente distinta.
Sobre dicho particular, la corporación sostuvo:

“En lo relativo a la dimensión positiva, el defecto fáctico se presenta generalmente

cuando aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo,
fueron indebidamente recaudadas (C.P.art. 29). Al respecto resulta
particularmente ilustrativo recordar la jurisprudencia de la corte constitucional en
este punto específico, pues, en materia penal, aún en el evento en el que el
conjunto de pruebas sobre las que se apoya un proceso penal se detecte la
existencia de una ilícitamente obtenida, los efectos de esta irregularidad son
limitados. Para la Corte, el hecho de que un juez tenga en cuenta dentro de un
proceso una prueba absolutamente viciada,118no implica, necesariamente, que la
decisión que se profiera deba ser calificada como vía de hecho” 41. Así, “solo en
aquellos casos en los que la prueba nula de pleno derecho constituye la única
muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual habría de variar el juicio del
fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta,
siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de
procedibilidad de la acción42. De tal manera que la incidencia de la prueba viciada
debe ser determinante de lo resuelto en la providencia cuestionada” (Sent. SU-
159/2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

En conclusión de la Corte, el juez de conocimiento sólo incurre en error fáctico

susceptible de ser revocado por vía de tutela cuando la prueba que no puede
valorarse, por ser ilegal o inconstitucional, es fundamental para el raciocinio de la
decisión judicial, esto es, que haya servido como pieza fundamental para formar
el convencimiento del juez. Por ello la Corte ha dicho que “a pesar de que una
prueba judicial o ilegal, lo cual traduce en la imposibilidad de reconocerle mérito
probatorio, ello no implica -por sí mismo- que proceda forzosamente la acción de
tutela por defecto fáctico contra dicha decisión, pues para el efecto se requiere
que no existan otros elementos de convicción que permitan preservar la vigencia
judicial del fallo cuestionado”43.

119

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia coincide con la regla de procedencia

de la tutela por error fáctico en su dimensión negativa al reconocer que sólo en
aquellos casos en que la apreciación de la prueba sea arbitraria y manifiesta,
puede el juez de tutela intervenir para dispensar la protección del derecho
fundamental violado.

Por lo anterior, la Sala Plena de esta corporación precisa que el análisis de la

violación del debido proceso por admisión de una prueba ilegal o inconstitucional
y la anulación del proceso en que se inscribe corresponde al estudio particular del
caso, pues es necesario verificar, en el texto del fallo concreto, si la decisión
judicial tiene como base el contenido probatorio ilegítimo.

“Así pues, a la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con violación del

debido proceso afecta o no al proceso, no se puede responder en abstracto. El
criterio fijado por la corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no
existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en
las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la
sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser
excluida” (Sent.. SU 15972002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

En resumen, esta Corte reitera la posición previamente esbozada, que admite la

anulación del proceso exclusivamente cuando la decisión judicial tiene como
fundamento la prueba ilegal o inconstitucional” (Sentencia T- 233 de 29 de marzo
de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; en el mismo sentido Set. T-916-
sep. 18 de 2008, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H.; L.- XII-08 2173/76).

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[12] Como bien lo enfatiza el doctor Jairo Parra Quijano, refiriéndose a este
mismo tema, “los Estados modernos, no pueden argumentar que el fin de la
´defensa social´ justifique la búsqueda de la verdad a cualquier precio. La
búsqueda de la verdad no puede ser una aspiración que logre su satisfacción a
costa de la libertad y de los derechos de la persona. Escribe Beccaría: “no hay
libertad donde las leyes consientan alguna vez, que en determinados casos el
hombre deje de ser persona y se convierta en cosa”. Manual de Derecho
Probatorio, Librería del Profesional, Bogotá, 2004, págs. 25 y 26. En sentido
análogo el Tribunal Supremo Español, en providencia de 18 de junio de 2002,
sentó que la verdad “… sólo puede alcanzarse dentro de las exigencias,
presupuestos y limitaciones establecidas en el ordenamiento jurídico… No se
puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el
descubrimiento de la verdad”.

[13] Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I,

Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1987, Pag. 539. Criterio similar expresa el
profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin, quien precisa, en su campo
temático que “El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a limite alguno
entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por
ello la averiguación de la verdad no es un valor absoluto”. Bien ha señalado la
jurisprudencia alemana que “no es un principio… que la verdad deba ser
averiguada a cualquier precio”. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2000, pág. 191.

[14] Joan Picó I Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil. J.M. Bosch
Editor, S.A. Barcelona 1996, págs. 40 y 41

[15] Joan Picó Junio. La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil,
XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Libre, Bogotá
2005, Pag. 840 y 841. Por su parte Ada Pellegrini Grinover, expresa que “Por
prueba ilícita, en sentido estricto, indicaremos por tanto la prueba recogida
infringiendo normas o principios colocados por la Constitución y por las leyes,
frecuentemente para la protección de las libertades públicas y de los derechos
de la personalidad y de su manifestación como derecho a la intimidad…
Constituyen, también, pruebas ilícitas las obtenidas con violación al domicilio,
(…) o de las comunicaciones(…) las conseguidas mediante tortura o malos
tratos(…) las recogidas infringiendo la intimidad(…)”. Pruebas Ilícitas, en Revista
de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 7 No. 10, 1995, pag.
23. Criterio análogo expone el profesor de la Universidad de Pavía, Vittorio
Denti, quien precisa que “Las pruebas que se definen como ilícitas son .. las
obtenidas en violación de los derechos protegidos por normas diversas y en
primer lugar por normas constitucionales” lo que explica que lo indicado se
traduzca en “… el punto de una disciplina de la prueba que pone límites a
métodos de indagación judicial que pueden ser ofrecidos incidiosamente por el
progreso técniccientífico”. Estudios de derecho probatorio E.J.E.. Buenos Aires
1974, págs. 270 y 271.

[16] Según la Corte Constitucional, en reciente fallo, prueba ilegal es “aquella

que ha sido practicada, recaudada y valorada en contravía de las formas propias
de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba”, al paso que
prueba inconstitucional es aquella que “en agresión directa a los preceptos
constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta
de derechos fundamentales” (1233, marz. 29/2007)

[17] En este sentido, partidario de la proscripción absoluta o general, a

diferencia de otros autores que abogan por la admisibilidad y apreciabilidad de
la prueba ilícita en determinadas circunstancias especiales, todo como colorario
del referido criterio de la proporcionalidad, el doctrinan español, Lacolo López
Barja, expresa que en un sector de la doctrina “no se prescinde ni va a
considerarse irrelevante el modo en que la prueba llega al proceso. En el fondo
late la inadmisibilidad e inapreciabilidad y, en definitiva, la prueba ilegalmente
obtenida… Por ello se admite “… que junto al interés social de la averiguación
de la verdad coexisten otros intereses que incluso en ocasiones son de superior
valor y llevan necesariamente a impedir esa búsqueda absoluta de la verdad…”.
Instituciones de derecho procesal penal, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2001, págs. 278b y 279 (vid.: del mismo autor. Tratado de derecho procesal
penal. Thomson, Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 956, tesis esta que, conforme
se anotó, ha sido objeto de concretas atenuaciones, pues sin desconocerse el
carácter nugatorio o impeditivo de la prueba ilícita, a modo de regla
generalísima, se permite su examen en forma excepcional, en guarda de
privilegiar caros y axiales derechos fundamentales que, de otro modo, se verían
eclipsados, amen que injustamente conculcados con el pretexto de aplicar
rígida e implacablemente el principio de exclusión en referencia. Por ello es por
lo que se alude a las denominadas “válvulas de escape”.
[18] Luis Muñoz Sabaté. Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades en
la prueba en el proceso. Temis. Bogotá, 1997, pág. 60

[19] En igual sentido, entre otras, bien pueden mencionarse las sentencias de la
misma Sala de 16 de marzo de 1988 (rad.1634) y 29 de junio de 2005 (rad.
19227).

[20] Renombrada doctrina, como ya se anticipó, no se muestra refractaria a la

consagración de la suprindicada excepción, en particular en torno a la admisión
del criterio de la proporcionalidad o de la racionalidad -de origen germánico-.
Es así como se pone de presente que”… el principio de inadmisibilidad de la
prueba ilícita contrasta, choca o pone en riesgo otros valores o intereses cuya
garantía y aseguramiento en el marco de nuestro derecho también resultan
relevantes. Es decir, se produce una antinomia -de las tantas que conoce el
proceso-, entre el derecho protegido mediante la aplicación de la regla de
exclusión y aquél otro derecho que tal regla lesiona; la cual, consideramos, que
debe ser resuelta mediante la aplicación de un criterio de proporción o
razonabilidad, propio de un Estado de derecho cuyos actos deben reconocer
como fundamento el uso de la razón, admitiendo la prueba ilícita cuando ello
sea el único instrumento para evitar daños de mayor gravedad en el caso
concreto-. Bernardette Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso . Ediciones
jurídicas Amalio M. Fernández. Montevideo. 1988, pág. 169, quien sigue muy
de cerca de Barbosa Moreira y a A.M. Capelletti, entre varios.

[21] .-Corte Constitucional. SU-159, marzo 6 de 2002. M.P. Manuel José

Cepeda Espinosa, al resumir la posición de la Asamblea Constituyente de 1991,
pág. 29

[22] Ibidem, pág. 34

[23] .-Sala de Casación Penal. Sent. Cas. 17-10-1990 M.P. Gustavo Gómez
Velásquez

[24] Sala de Casación Penal. Sent. Cas.. 23-07-01. R. 13.810. M.P. Fernando
Arboleda Ripio.

[25] Sala de Casación Penal, Sent. Cas. 16-12/98. R. 10373, M.P. Carlos
Eduardo Mejía Escobar.

[26] “En países de tradición romana, como Francia, las pruebas irregulares, son
sometidas a un régimen de nulidades. El juez no puede anular la prueba sino
afecta los intereses de la parte concernida. En Italia la nulidad de la prueba
ilícita es ordenada por una disposición general de la ley procesal penal que
tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio para el
inculpado ni exceptúa las irregularidades menores“ (Corte Constitucional S159
de 2002, pág. 33).
[27] “En los Estados Unidos de América y en otros países de tradición
anglosajona, la regla de exclusión no sólo fue tardíamente introducida, sino
que no funciona como una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de
cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar ciertos
factores”. Ver cita pie de página No. 81 de la Corte Constitucional en SU-159 de
2002, ya citada.

[28] “En Alemania la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el

resultado de un método de ponderación que se aplica caso por caso. Si la
prueba cuestionada representa una afectación de la garantía esencial de los
derechos fundamentales, la prueba viciadas es excluida. En caso contrario, se
introduce un método de ponderación a partir de diversos subprincipios
derivados de de la proporcionalidad, necesidad y adecuación de los cuales
surgen factores, tales como por ejemplo, la gravedad del crimen, del vicio
probatorio del valor demostrativo de la prueba, la fortaleza de la sospecha y los
intereses constitucionales en juego, tal como el interés en que los bienes
jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad;
sacrificandose la verdad real” . Ver cita de la SU-159 de 2002, multicipada.

[29] Corte constitucional C-546, octubre 1º de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón
(q.e.p.d.). “El individuo es un fin en sí m