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IL DIRITTO PRIVATO NELL’ANTICA ROMA di Massimo Brutti

• PREMESSA La formazione del diritto privato romano

• Che cosa significa diritto

Il diritto è una realtà complessa, è parte delle minime azioni di ciascuno ed è un ordinamento per la
promozione della PACE, essa non è un dato originario, ma è una conquista e di solito l’ordine dei
comportamenti, da cui essa è costituita, presuppone una rete di rapporti tra sfere diverse di potere
sociale. L’uguaglianza davanti alla legge è un fattore di bilanciamento, quindi il diritto consiste in un
ordine di comportamenti e si articola in norme e regole vincolanti, esse possono essere espresse in
documenti normativi, oppure applicate nella prassi e desumibili da questa. Quindi il diritto è una
nozione a contenuti variabili che con le sue strutture comprendono schemi, visioni e intenti legati ogni
volta alle contingenze agli interessi, alle strategie di potere che ne sono espressione ed i rapporti
sociali, il cui carattere proprio è di interesse in movimento. IL DIRITTO è ESPRESSIONE GIURIDICA.

Regola e Norma sono gli strumenti concettuali più determinanti e circoscritti, indicano le direttive
riferite ai comportamenti e ai rapporti tra gli individui. In origine queste due parole si riferiscono
all’ambito dell’architettura [regola&squadra], successivamente vi è uno spostamento dei concetti
dove:

Regula determinata, disciplina giuridica. Essa è l’espressione sintetica di formulazioni che sono
elaborate dalla giurisprudenza, il materiale utilizzato per la sintesi in cui le regole consistono, sono
provenienti, dalla scienza del diritto che è un’attività intellettuale volta a organizzare il vivere in
società, anche il diritto privato fa parte di questa. Essa è una costruzione di secondo grado che i
giuristi elaborano dalle proprie trattazioni e dalle soluzioni ai problemi controversi. Esse concorrono a
semplificare la SCIENTIA IURIS in cui fanno parte:

• Diritto privato

• Leges

• Consuetudini

Norma direttiva, dover essere

Il diritto romano è un diritto giurisprudenziale che raccoglie tutti i dati normativi disponibili a partire
dalla consuetudine e li usa per determinare le soluzioni dei casi controversi. Hanno una forza
vincolante sui GENERIS, quindi vengono considerate come precedenti e fondano la disciplina giuridica.

La parola IUS sta a indicare il concetto di diritto, deriva dal verbo Dirigere che indica la quantità, la
condizione che l’azione prescrittiva imprime al comportamento, verso il quale si indirizza, quindi il
concetto di DIRECTUM è tutto ciò che si compie in obbedienza ai comandi. Diventerà diritto la
consuetudine. Infatti nello IUS sono centrali sia il ruolo dei comportamenti sociali che si distinguono
spontaneamente, secondo un ordine.

Nel DIGESTO [compilazione voluta da Giustiniano] è contenuto il CORPUS IURIS CIVILE. Esso è

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composto da:

• CODEX IUSTINIANUS composto da 12 libri

• DEGESTA-PANDECTE composto da 5libri, tutti i giuristi hanno pari dignità, è composto dalle

INSCRIPTIONES, che rivelano l’intenzione giustinianea di


tramandare

al futuro, quali siano stati gli autori antichi della IURISPRUDENTIA

• INSTITUTIONES composto da 4 libri

• NOVALLAE redatte nel 535

Esse non sono altro che delle fonti del diritto cioè modi di produzione di esso.

• Il concetto di Ius. Mores, Ius Civile, leges

Il termine di IUS è l’organizzazione giuridica, rappresentato da uno schema onnicomprensivo ed


autosufficiente.

Nel III-II secolo a.C., l’organizzazione ha il proprio ordinamento nei costumi e negli uomini antichi.
Infatti l’ordine-diritto romano non è creato da un’autorità bensì dalla tradizione ed è un trattato
distintivo della tradizione romana, rispetto agli altri popoli.

Secondo una citazione di Catone, attribuita da Cicerone: “l’assetto della civica è il risultato di una
grande, lunga continuità di eventi. Il concetto di consuetudine riferito al diritto privato in cui giocano
di ruolo la VETUSTAS e lo trascorrere del tempo che rappresenta il fenomeno per cui i consociati si
attengono a determinati comportamenti e li attuano in maniera uguale, indipendentemente
dall’esistenza di prescrizioni autoritarie che le contemplano e le impongono” Questo è un fenomeno
empirico ma al tempo stesso esprime una normativa infatti se la mia condotta produce un modello
abituale e consolidato dell’uso è come se io obbedissi a una norma che non è dettata da un soggetto
sovraordinato, bensì è determinato dalla prassi.

Riccardo Orestano analizza il CONCETTO DI CONSIETUDINE in cui né il comportamento individuale o il


singolo fatto ad avere in sé un carattere normativo, bensì la loro identità a produrre effetti giuridici,
non dipende dalla VIS, che questi comportamenti avrebbero in sé, bensì dal loro realizzarsi con
L’ASSESNSO DELLA COMUNITà che non è il CONSENSUS OMNIUM, bensì l’assenso di quelle forze
sociali prevalenti che elevano quei modi di vivere a modulo di un’intera comunità, esso non fa altro
che assistere stabilmente e da cui si possono trarre strumenti efficaci nell’ambito dell’ordinamento
giuridico. Quindi:

ASSENSO SOCIALE + VOLONTà [seconda la struttura di ripetizione]

CONSIETUDINE [essa è data anche dall’assenza degli interessi delle forze dominata]

Esempio di costruzione di una consuetudine mediante la mancipatio, esso è un modo di transizione


dell’appartenenza alla RES MANCIPI con parole prefissate e gesti rituali, essa corrispondeva ad un

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interesse dei ceti che dominano la produzione agraria: l’interesse a limitare rigorosamente ai cives la
circolazione fondamentale dei mezzi di produzione e a circolazione solenni e pubbliche ogni atto che
determina il loro acquisto, fino al IIsecolo a.C. vi è questa concezione, che sarà soppiantata a tutela
degli acquirenti, in cui sia stata trasferita una RES MANCIPI senza solenni, con una semplice TRADITIO,
prevale quindi l’esigenza di un’organizzazione più pura.

Il giurista severiano Paolo sostiene che i Mores sono filtrati dalla giurisprudenza, tradotti in parole e
concetti che serviranno a consolidarli, sintetizza in una regola generale la disciplina, derivante dalla
tradizione e dalla scienza dei casi in cui il contratto di compravendita deve considerarsi nulla, poiché
ha assunto come oggetto una cosa non commerciabile, infatti:

a] si possono vendere tutte le cose, mediante azione giudiziaria

b] è nulla la vendita delle cosse che non sono suscettibili di atti di disposizione patrimoniale tra le
parti in base:

- IUS NATURALE ordine imminente delle cose

- IUS GENTIUM disciplina i rapporti privati fra cittadini e romani e stranieri

- IUS CIVILE denominato con l’espressione MORES CIVITAS

Anche ULPIANO afferma che il diritto privato è ripartito in precetti: naturali, genti e civili. Infatti se
l’ordine consuetudinario dei rapporti nelle relazioni private non è spontaneamente rispettato della
civica su richiesta dall’interesse che subisce la negatività dell’ordine interrotto, interviene ad
assicurare un risultato utile, equivalente al fine non realizzato. Le varie autorità e giudici che sono
impegnati nelle contese giudiziarie, seguendo le direttive della IURISPRUDENTIA. La risoluzione della
controversia contribuisce a rafforzare la consuetudine.

POMPONIO distingue due attività fondamentali:

• scientia interpretandi

• actiones

finalizzate a superare i contrasti nella concreta dinamica dei rapporti governati dai MORES. Nel
periodo dell’età regia i processi con tratti religiosi, si svolge tutto davanti alla REX ed è lui che decide,
in età repubblicana fino al IV secolo si svolgono davanti alla magistratura consolare e poi davanti a
un’autorità umana nonché esperta. I processi si strutturano secondo una bipartizione:

• fase IN IURE guidata dal magistrato che imposta i termini giuridici della controversia

• fase APUD IUDICECM un privato sceglie i cittadini eminenti, accerta i fatti e decide

Nel 367 a. C. con le LEGIS LICINIAE SEXTIAE, viene istituito il PRETOR URBANO a cui è riconosciuto l’
IMPERIUM che gli permette di esercitare la IURISDICTIO.

• Imperium: spetta al pretor urbano, specializzato nello dire lo ius, è una prosecuzione
dell’antica podestà di comando dei capi militare e politici. Prima i reges, poi i consoli. Il pretor
è in origine colui che guida le truppe.

• Iurisdictio: è il potere di formulare enunciazioni vincolanti, in relazione alla controversie che


minacciano la pace tra i cittadini. Essa attivata dall’iniziativa di un cittadino che fa valere le

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proprie ragioni contro un altro, sostenendo che questi non abbia rispettato un dovere al
quale era tento, questa iniziativa è espressa dal verbo AGER. La valutazione però è rimessa a
un certo, persona libera e autorevole che però non ha funzioni istituzionali ed è imposta
come vincolante dal magistrato nell’ambito di una serie di atti. Questi nel processo più antico
sono la :

• legere agere

• Legis actiones

In cui si inserisce il formalismo che è l’abitudine di far discendere gli effetti giuridici da parole o gesti
sempre uguali e prefissati entro i mores:

• Dopo l’impostazione della lite da parte del pretore il giudice terzo ed indipendente interviene
per accertare la situazione controversa e per condannare o assolvere in base
all’accertamento chi è stato convenuto davanti al pretore

• Se invece vi è già stato un accertamento giudiziario o l’ammissione di un debito davanti al


magistrato confessio in iure, il vincitore della lite o il creditore può attuare direttamente
sotto il controllo e con l’autorizzazione del magistrato, il comportamento che serve ad
ottenere soddisfazione dà così esecuzione alla sentenza o a quel che il debitore ha
riconosciuto.

Lo IUS DICERE è essenziale per lo svolgimento del rito e il superamento del conflitto nelle
procedure. In particolare nelle due figure:

• MUNS INTECTO: processo esecutivo, ove l’attore è consentito di soddisfare direttamente le


proprie ragioni a meno che non intervengono un vindex, garante alla controparte

• LEGIO ACTIO SACRAMENTO IN DEM: processo di appartenenza relativo all’appartenenza di


un bene e all’obbligo del non proprietario di rispettare tale appartenenza.

Tutto ciò associato alla LEGIS ACTIONES, infatti la legislazione si risolve nella pronuncia di parole
rigidamente prefissate CERTA VERBA, nel processo di accertamento la controversia su cui deciderà il
giudice mentre nel processo di esecuzione danno via libera all’auto soddisfacimento dell’attore.

Nel II secolo a. C. la IURISDICTIO assume modalità diverse, non è più vincolata ai VERBA prefissati, il
processo formulare consiste che gli atti che i litiganti debbano compiere in funzione della formula da
adottare e della sentenza a cui essi mirano. Quindi l’attività del pretore si traduce nella
determinazione dell’ambito di accertamento del giudice. Il magistrato definisce i termini del giudizio
in base allo IUS CIVILE o in base a criteri definiti da lui stesso e dai suoi predecessori.

Bisogna tener a mente che l’elemento costitutivo della consuetudine è il consenso e non la
prescrizione, per ULPIANO nell’opera “Tituli ex corpore” i mores sono il tacito consenso del popolo
reso antico da un’ antica consuetudine. Nelle XII Tavole, documento normativo del IV secolo redatto
dai magistrati speciali i decemviri; vi è un carattere normativo, ma non costituiscono un corpo
giuridico separato e non sono esse a fissare l’immagine dello IUS che invece è concepito come
tradizione e non come legislazione.

Quale scopo fra i Mores e le XII tavole?

Le XII tavole vennero redatte dai decemviri tra il 451 e il 449 a. C., esse sono l’accordo tra i patrizi e la

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plebe, infatti inizialmente il contrasto tra patres e clientes venne regolarizzata dalla NORMAZIONE
DECEMVIRALE, infatti lo scopo è quello di raggiungere una certezza maggiore di quella derivante dalla
ripetizione dei comportamenti e dalle decisioni dei magistrati, con la pubblicazione dei principi
inerenti ai MORES egualmente uguali per tutti, determina un mutamento profondo nel rapporto tra
organizzazione giuridica e cittadini, quindi si crea un nuovo modello di diritto che è certo e
conoscibile. In sostanza le XII tavole presuppongono e confermano i mores i
comportamenti e le scelte dei giuristi/magistrati traggono i PTINCIPI dagli USI CONSIETUDINARI. I
principi durante la stesura possono dar luogo a contrasti ed è qui che si inseriscono i mores e non vi
differenza fra consuetudine e d enunciati normativi in quanto non possono essere soppiantati in
quanto non sono normative esecutive.

TITO LIVIO sosteneva che le leggi contenute nelle dodici tavole vennero approvate nei comizi
centuriati quindi l’enunciazione pubblica conduce prima alla definitiva approvazione della leges,
porta ad una discussione ampia alla luce del luce, ed è questa la svolta.

• Esempio 1: quando si prescrivono le formalità introduttive dei processi civili o si definisce la


POEVA SACRAMENTI o modelli specifici di LEGIS ACTIO, si interviene su una complessa
struttura della consuetudine. Quando si stabilisce il pater familias perde la potestas sul filius
dopo averlo venduto per 3volte di seguito, si confermano i principi della consuetudine circa,
l’organizzazione della familiae e circa l’autorità del pater.

• Esempio 2: in mancanza di testamento i beni del defunto vanno prima al ADIGNATIA parente
in linea maschile più vicino. In mancanza di questi va a coloro che appartengono alla stessa
GENS

• Esempio 3: se il PATRONA froda il CLIENTE è esecrato e chiunque può ucciderlo, la sua


posizione sociale viene ribadita ed è bilanciata da un dovere di correttezza rigorosa.

• Esempio 4: nel rapporto tra possesso, può manifestarsi il contrasto di diversi interessi
appartenenti a diversi ceti sociali.

L’usu capione come modo di acquisto della proprietà dei fondi e delle cose che insistono su di essi,
richiede il possesso continuato di due anni, gli altri vengono usu capionati in un anno. Identico è il
rapporto con i MORES per la norma, le innovazioni che incontrano resistenze troppo forti, possono
essere espulse dai MORES come ad esempio la proibizione del matrimonio tra plebei e patrizi in
quanto introduce una limitazione.

CICERONE ritiene che siano due le norme fondamentali che si collegano alle rivendicazioni della plebe
riguardo alla modalità della formazione e alla repressione degli illeciti:

• Divieto di far approvare precetti rivolti contro singole persone discriminazione dei cives

• La prescrizione con la quale si stabilisce che un processo capitale, possa essere celebrato solo
davanti all’assemblea popolare dei COMITIA CENTURIATA.

MORES + PRESCRIZIONI NUOVE = IUS CIVILE = GIURISPRUDENZA

A volte la stessa INTERPRETATIO dei giuristi, fonda i MORES infatti: la legitima è stata accepta per
interpretatio in cui il verbo accipere presuppone l’approvazione sociale di quei comportamenti.

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IUS CIVILE approvato dai COMITIA CENTURIATA

LEGES ROGATAE approvata dai CONCILIA PLEBIS

È impensabile che una leggi abroghi da un giorno all’altro una consuetudine, le leggi continuano ad
essere approvate dalle assemblee. L’ultima lez comiziale fu emanata tra il 96/ 98 a.C.da Nerva.

• Lo Ius Gentium

Esso è il diritto delle genti, ed inizialmente i rapporti erano regolati dallo IUS COMMERCI /
COMMERCIUM, esso corrispondeva al potere reciproco di comprare e vendere, prima ancora del
DECEMVIRALE, rendeva possibile l’accesso di uno straniero alla MANCIPATIO cioè l’atto di
trasmissione dell’appartenenza su cose di particolare valore per la civica. Nel III secolo a.C. con lo
sviluppo dei traffici si diffondono nuove consuetudini, presto munite di tutela giudiziaria per
contrattazioni e scambi. Nel 242 a. C. accanto al PRAETOR URBANUS nasce la figura del PRAETOR
PEREGRINUS, che ha la IURISDICTIO tra cittadini e stranieri. Dalla LEGES ACTIONES nasce un
OPORTORE EX FIDEBOND cioè un obbligo da far valere in giudizio fondato sulla buona fede e risultano
tutelate dal praetor urbanus. Inoltre le controversie che sfuggono al modello delle legis actiones sono
risolte nel II secolo con schemi processuali e il giudice deve decidere secondo le istruzioni del
magistrato. Quindi

• Per promuovere e far funzionare il meccanismo della circolazione dei beni, si stendono ai
nuovi rapporti forme giuridiche già sperimentate nei MORES CIVITATIS

• In base alla regola della correttezza si creano figure contrattuali da cui la giurisprudenza, ne
interpreta gli usi. Secondo MARCIANO lo IUS GENTIUM comprendeva:

• Compravendita

• Locazione, conduzione

• Permuta

• Foenud nauticum

• Alia similia

Sono delle formulazioni aperte ai modelli emergenti della prassi in cui le obbligazioni che si
riproducono sulla base del consenso delle parti, corrispondono alle esigenze dell’estendersi
della circolazione {il meccanismo della circolazione dei beni è un insieme di attività economiche
separate dalla produzione e che possono essere riassunti nella formula : COMPRARE PER
VENDERE} riconosciuta e tutelata dal pretor peregrinus, diventano parte integrante dello ius
gentium.

Il CAPITALE COMMERCIALE è una massa monetaria che si costituisce nella sfera della circolazione.
I beni prodotti, quando vengono venduti ed acquistati, danno luogo a un arricchimento in
denaro, utilizzabile per nuovi acquisti e produzioni, oppure per prestigi ed attività finanziarie.
L’arricchimento è generato dal commercio, dallo scambio e dall’attività dei singoli.

L’incontro della volontà è l’elemento essenziale in ogni passaggio di merci, perciò è un carattere
fondamentale voluto dagli individui e diventa essenziale nei rapporti privati inerenti alla
circolazione dei beni e nella risoluzione delle controversie. Si giunge a parlare di BONA FIDES che

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appare con un vincolo obbligatorio e come criterio di valutazione applicato alla condotta delle
parti, definite IUDICIA BONAE FIDEI. Esse danno protezione ad obbligazioni e sono riconosciute
ne mores e nell’interpretatio. Si tratta anche di formule che diventeranno comuni alla prassi
giudiziarie del PRAETOR PEREGRINUS e dell’URBANUS. Secondo la raffigurazione teorica di GAIO,
il concetto di ius gentium, indica il diritto che appartiene a tutti, costituito dalla naturalis ratio:
quod vero naturalis ratio inter omnes nomine constituit. Vi è quindi un nucleo comune e poi una
serie di diritti particolari, che differenziano le singole comunità. Quindi la ragione naturale è il
fondamento di ciò che è comune.

FILONE è un intellettuale secondo lui la ragione naturale è quella che impone ciò che bisogna fare
e vieta ciò che non bisogna fare, la naturalis ratio gaiana è la puntuale traduzione di questo filone
nonché un’apertura, un uso di concetti estranei allo specialismo del giurista e volti a legittimare le
sue categorie [renderli più convincenti].

• Lo Ius Praetorium e l’ Editto

Attraverso la giurisdizione dei pretori, si forma un diritto distinto dallo IUS CIVILE. Esso è costituito da
decisioni che riguardano liti tra privati, il magistrato oltre ad istruire il processo mediante le formule
che nascono dalla disciplina tradizionale e dai Mores, introduce in base ad un libero apprezzamento
delle situazioni controverse, nuovi schemi di tutela giudiziaria. Inventa nuove formule contro
comportamenti che gli appaiono iniqui, oppure nega al richiedente la tutela che pure formalmente gli
spetterebbe, poiché valuta che non sia giusto concederla. Le scelte pretorie nascono da giudizi di
valore formulati su casi concreti, vengono quindi elaborati criteri per la qualificazione dei rapporti. In
un passo delle Istitutiones di GAIO, vi è un esempio di decisioni il punto di partenza è un caso che dà
luogo a un giudizio ho ricevuto da te la promessa solenne di una somma di denaro, sul presupposto
che io fossi in procinto di versartela a scopo di mutuo, invece non te l’ho versata. Non vi è dubbio che
la somma ti può essere chiesta: infatti tu hai l’obbligo di darla, essendo vincolato da una promessa
solenne, ma poiché è iniquo che tu sia condannato su questa base, si adotta la soluzione che tu debba
difenderti attraverso un’eccezione di dolo [mala fede]. All’azione che spetta formalmente si oppone
una EXCEPTIO al fine di bloccare l’iniquità. Con la formula accolta dalle aprti, il pretore ordina al
giudice di accettare l’esistenza se vi sia stata una promessa solenne, come dichiara l’attore e se non
via stato un dolo. Se il giudice accerterà l’esistenza della STIPULATIO e l’inesistenza del dolo, allora
dovrà condannare il promittente convenuto in giudizio, se invece verrà verificato il dolo dell’attore,
dovrà assolvere. Il fatto che, l’azione descritta venga esercitata sulla base della promessa solenne,
sebbene il prestito in denaro non sia stato effettuato, determina agli occhi del pretore uan
conseguenza. La richiesta di tutela da parte dell’attore, l’aver sostenuto in giudizio che la somma gli
era dovuta, configurano un dolo poichè l’attore è consapevole del fatto che il presupposto della
promessa è venuta meno. Ma come può pretendere la restituzione se non ha dato la somma in
prestito, beh questa innovazione viene attribuita al giurista AQUILIO GALLO praetor peregrinus, che
nel 66 a. C. crea un nuovo schema formulare recepito nell’EDITTO del pretore urbano.

EDITTO è un documento normativo con il quale si realizza un’autoregolazione della discrezionalità


relativa allo ius dicere, è un programma che all’inizio dell’anno di carica, il magistrato enuncia e
pubblica in forma scritta su tavole di legno, affisse nel foro. Contiene un elenco delle formule
giudiziarie di ius civile saldamente accolte a tutela dei mores. Esso indica anche i mezzi di tutela
giudiziaria che il praetor concederà in base a proprie scelte, al di fuori dello ius civile, per rimuovere
situazioni di iniquità.

• CICERONE parla in proposito di legge annuale, appellativo improprio che però sottolinea il

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carattere vincolante di ogni enunciato dell’editto.

• POMPONIO ne illustra la funzione infatti nel medesimo periodo anche i magistrati rendevano
diritto iura reddebant e pubblicavano editti, affinché i cittadini sapessero quale diritto
ciascun magistrato avrebbe pronunciato su qualsiasi argomento e quindi potessero
premunirsi. Questi editti determinano lo IUS HONORARIUM si chiama honorarium in quanto
deriva dalla carica honor del pretore.

In ogni editto vi è una parte identica, ma durante la IURISDCTIO il magistrato può decidere
innovazioni e inserire nuove clausole. Il pretore può anche DENEGARE ACTIONEM, di fronte alla
richiesta del singolo che intende far valere le proprie ragioni in base a un’ACTIO indicata
nell’EDICTUM, il magistrato può valutare che sia equo, in relazione alla fattispecie trattata, non
dare tutela, per dirla con le parole di ULPIANO “può denegare l’azione quello stesso che può darla”.

I limiti della discrezionalità sono oggetto di discussione, ad esempio: la RESTITUTIO IN INTEGRUM è


una reintegrazione dell’azione estinta nel caso in cui uno abbia perso l’azione a causa dello
trascorrere del tempo dovuto ai rinvii disposti dal magistrato. Questa consiste nel cercar di stabilire
quale sia la differenza tra il mancato esercizio della giurisdizione e il diniego dell’actio, fondato su una
valutazione pretoria del caso concreto e delle esigenze di giustizia in esso ravvisabili. I giuristi
distinguono l’inerzia del magistrato dalla decisione di non redigere la formula e di non dare via libera
al giudizio, il pretore afferma che verrà data la RESTITUTIO IN INTERGRUM se si dica a qualcuno per
responsabilità dei magistrati, senza suo dolo, l’azione sia venuta meno. Quindi a causa delle dilazioni
del giudice e l’azione viene meno, ha luogo la restituito, anche in mancanza del magistrato. Inoltre il
tutto deve essere inteso come se il magistrato non esercitò la sua giurisdizione, invece se egli sulla
base di una cognizione dei termini della lite causa cognita, denegò l’azione, la restituito non viene
data. Qui la DENEGATIO è riconoscibile, solo in quanto si manifesta attraverso uno specifico
provvedimento decretum del magistrato adito.

Per attività DECRETALE si intende che il pretore può modificare ed adattare i modelli di azione previsti
dall’editto. Lo fa in seguito ad una valutazione dei fatti che vengono segnalati dalle parti. Può dare in
concreto un’azione, fingendo una circostanza che non si è verificata ACTIO FICTICIA o allargando
l’ambito della tutela prefissata ACTIO UTILIS, poiché nei casi che di volta in volta esamina, gli sembra
equo ricorrere ad operazioni di aggiustamento processuale.

Nel 67 a. C. venne emanato un plebiscito, promosso da Cornelio che interviene contro gli abusi della
discrezionalità nei giudizi. Non vi è nessuna sanzione bensì vi è il ricorso al veto da parte dei tribuni
mediante l’intercessio contro i singoli provvedimenti pretori. Intorno al 130 d.C. Adriano affida al
giurista Salvio Giuliano il compito di redigere una versione unica e definitiva dell’editto valida per tutti
i magistrati muniti di IURISDICTIO. Ovviamente il diritto pretorio è quello che i pretori hanno
introdotto allo scopo di aiutare, di supplire o di correggere il diritto civile, per ragioni di pubblica
autorità. Lo IUS PRETORIUM è connesso al diritto della tradizione nonché allo IUS CIVILE, quindi i
mores, le decisioni giudiziarie e gli editti si unificano.

• Le costituzioni imperiali

Il potere imperiale è rappresentato soprattutto dalla TRIBUNICIA POTESTAS e dall’IMPERIUM


PROCONSULARE. L’attività normativa degli imperatori trova il suo fondamento nel potere di fatto
nella figura dei PRINCEPS che si costituisce per la prima volta dopo la vittoria politica di OTTAVIANO.
Ciò che dà un’impronta decisiva alla formazione del nuovo ordine politico è l’ AUCTORITAS, è un
potere riconosciuto nei fatti, accompagnato dalla forza delle armi, che punta alla trasmissibilità ed è

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istituzionalmente oltre alla vita del primo imperatore, quindi si ripetono i giuramenti, gli atti di
sottomissione degli eserciti e della popolazione civile. La continuazione storica del principato è
l’effetto di una trasmissione della forza. il PRINCEPS non è altro che il capo dell’amministrazione civile
e finanziaria, regola l’attività politica e plasma l’ordinamento con le sue costituzioni che avranno un
valore vincolante attraverso anche l’esercizio della giurisdizione civile e penale, fuori dalle forme
tradizionali. Il momento di svolta avviene nel biennio del 28-27 a. C. vi è la libertà del senato e del
popolo romano, dal principato si passa alla res pubblica. Nel 23 a. C. sulla base di una deliberazione
del senato. Augusto ottiene per sé la:

• Tribuncia

• Imperium proconsolare maius et infinitum

Fondamentalmente da qui in poi fu superiore a tutti in fatto di autorità sebbene non avesse maggior
potere di tutti gli altri che furono colleghi nella magistratura. [età Augustea]

Il potere del princeps dà l’impulso ad un’intensa attività normativa alla quale sono concerni vari tipi di
statuizione:

• EDICTA sono provvedimenti di portata generale rivolti in virtù dell’imperium proconsolare,


ad una o pi provincie. Esso inizia con una formula che dichiara il nome e l’autorità
dell’imperatore e prosegue con quanto l’imperatore vuole annunciare, una semplice notizia
di interesse pubblico oppure una nuova norma. {secondo la stele scoperta in Cirenaica la
quale contiene cinque diversi editti di AUGUSTO: una è la comunicazione di un procedimento
giudiziario che riguarda i cittadini romani abitanti a Cirene}

• MANDATA sono disposizioni di varia natura, contenenti innovazioni giuridiche, l’imperatore


gli indirizza ai funzionari dell’amministrazione pubblica

• RESCRIPTA sono pareri richiesti agli imperatori privati da funzionari e magistrati, su problemi
giuridici controversi nati dalla pratica. Essi hanno un valore vincolante per il giudice che li
richiede, solo quando i fatti da lui esposti nella domanda corrispondono al vero. Se a porre il
quesito invece è un privato in genere una delle due parti in causa, si parla di LIBELLI; PRECES
e SUPPLICATIONES, ai quali l’imperatore risponde con SUBSCRIPTIONES, vengono redatte alal
stessa domanda

• DECRETA sono sentenze pronunciate dai PRINCEPS in seguito alla trattazione di controversie
nelle quali egli interviene come giudicante, secondo al procedura delle COGNITIONES EXTRA
ORDNEM, assistito da un consiglio di esperti. Non hanno valore vincolante, ma godono di
grande autorità.

L’esemplarità delle CONSTITUTIONES PRINCIPUM dipende dal valore che ad esse attribuisce la scienza
giuridica. La IURISPRUDENTIA muove dagli schemi consuetudinari e svolge una funzione unificatrice,
sia in relazione alle specifiche discipline cui i giuristi danno il nome di IUS GENTIUM e di IUS
PRAETORIUM, sia condizionandolo e assorbendo nelle proprie costruzioni e nella risoluzione dei casi,
quanto viene disposti dagli imperatori.

• Giuristi e soluzioni normative

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Inizialmente lo IUS CIVILE nasceva dall’opera dei pontefici, sacerdoti detentori sia del sapere religioso
che di quello giuridico, poi esso cambia volto e viene elaborato da nuove figure di PRUDENTES laici
che danno vita a una letteratura autonoma, il loro lavoro consiste nella trattazione di casi concreti e
contemporaneamente producono teoria. La casistica viene organizzata nella letteratura giuridica.
Ciascuna situazione di fatto viene presa in esame come un problema da risolvere. Il discorso giuridico
nasce da situazioni controverse e le qualifica. Il giurista indica ogni volta qual è la situazione e quali
sono gli schemi giuridici da applicare. Per collegare le soluzioni normative ai problemi e per spiegarle,
la giurisprudenza adopera una serie di astrazioni. Si giunge all’esame dei casi-guida utili
all’apprendimento del diritto. I casi di cui si occupa sono reali, vissuti o ipotesi immaginarie. Il
presupposto è che l’interesse sia contestato, infatti ogni contrasto dà vita a un responso. Il giurista
analizza la situazione controversa, la qualifica secondo i principi che ricava dalla propria tradizione e
così decide indicando lo schema giuridico o il mezzo di tutela, che il singolo interessato potrà usare. Il
responso può anche essere indirizzato al pretore. Infatti:

• Nel processo più antico delle LEGIS ACTIONES, l’ambito della discrezionalità Pretoria è più
ristretto ed è quindi minore lo spazio per le innovazioni.

• Nel processo formulare il pretore ha un potere più ampio poiché d’intesa con le parti,
istruisce la lite, redige la formula e fissa i limiti dell’accertamento giudiziario. È nell’esercizio
di queste scelte che il giurista interviene indicandogli quale sia il tipo di formula più adeguato
alla situazione. Può scegliere tra:

• Un’ EXCEPTIO cioè un mezzo processuale per richiedere tutela o per difendersi

• Forme di tutela che hanno costituito un’innovazione rispetto allo IUS CIVILE e sono già state
recepite nell’editto.

Bisogna ricordare che l’impatto dei responsi non si limita al rapporto dei giurista-pretore, dal
momento che il lavoro della giurisprudenza può essere direttamente utilizzato dal giudice, per
valutare il rapporto tra formula ed oggetto del suo accertamento, neanche la consulenza dei
prudentes è limitata ai giudizi formulari, in quanto i pareri giurisprudenziali possono guidare l’attività
dei amgistarti_funzionari che dirigono i processi tra i privati secondo le formule delle COGNITIONES
EXTRA ORDUNEM e possono essere seguiti o considerati dagli imperatori. Il parere dei giuristi oltre
che ad essere indicato con il termine RESPONSUM, è definita anche CONSILIUM che non altro che un
aiuto per risolvere un problema. Con il consilium il richiedente è spinto verso un determinato
comportamento che in campo giuridico si risolve nell’esperire e nel considerare fondato l’uno o l’altro
mezzo di tutela giudiziaria. Le soluzioni formulate dai giuristi sono definite soluzioni normative, esse
mantengono un ancoraggio ai casi però hanno una struttura problematica cioè sono enunciate in
stretta correlazione con l’analisi del caso piuttosto che in una forma deduttiva. Consistono nello
scegliere il tipo di tutela giudiziaria e si affermano in quanto vengono osservate ed accolte nella prassi.
Quando si ripetono, sono condivise costituiscono un ordinamento normativo, i quali fondano la
disciplina giuridica.

• Lo Ius Controversum

Nello IUS CONTROVERSIUM il pluralismo di soluzioni contrastanti è onnipresente, esso è uno schema
idoneo a descrivere il movimento interno della giurisprudenza, il suo nesso obbligato con la prassi, il
suo costante applicarsi ai casi concreti, la necessaria ricaduta di ogni soluzione entro il processo è la
cornice in cui i giuristi si muovono sempre. I RESPONSA presuppongono la dimensione della
controversia, divengono opinioni-guida, vi sono due esiti possibili delle situazioni a cui si riferiscono le

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categorie dello IUS CONTROVERSUM, infatti o il contrasto si soglie con prevalenza di un’opinione sulle
altre e si afferma un ordinamento normativo, oppure le diverse soluzioni coesistono trovando
ciascuna un esito nella prassi. Le fonti offrono numerose testimonianze dell’uno o dell’altro.

I PRUDENTES ispirano e guidano in molte occasioni la scelta e la composizione delle formule, sia
interpretando l’editto sia costruendo schemi di IUDICIA non previamente fissati da clausole edittali, in
relazioni a casi considerati in modo nuovo. Essi influenzano le scelte normative dei pretori anche nella
progressiva formazione degli editti, alla fine è il giudice del processo formulare che in concreto dà
seguito al responso oppure gli nega l’applicazione.

Le soluzioni contrastanti derivano dalla combinazione tra scelta pretoria e del IUDEX, la prima pesa
molto sulla seconda. Il DECRETUM magistrale e la SENTENTIA del giudice spiccano come elementi
costitutivi. E proprio in relazione ad essi è spiegato il fenomeno della varietà degli esiti giudiziari, in
quest’ottica il termine IUDICATUM indica il processo, esso coincide con al sentenza infatti il giudicato
è ciò su cui è stata emessa una sentenza o è intervenuto un decretum, i giudicati, spesso sono difformi
nel senso che è diversa è la soluzione tra un giudice ed un altro, tra un pretore o un console e spesso
davanti a uno stesso caso via sia pronunciata una sentenza diversa. Il giudicato è il prodotto
complessivo dell’attività pretoria e di quella del giudice la descrizione giuridica dell’ AUCTOR si
muove con una certa libertà ed abbraccia sai il campo civile sia quello penale. Quando egli esamina un
problema di concedibilità dell’actio mandati, con più soluzioni è riferibili al processo formulare. IL
DECRETUM è IL REDDERE IUDICIUM CIOè IL DARE ALAL FORMULA CHE HA COM RETROTERRA I PARERI
DEI GIURISTI E SI IDENTIFICA SOLO CON UNO O CON L’ALTRO. SUCCESSIVAMENTE NELL’AMBITO
DELLA SCELTA PRETORIA SI SVOLGE L’ACCERTAMENTO DEL iudex.

Il lavoro di consulenza dei giuristi mira a modellare i mezzi processuali, è lo IUS PRAETORIUM che
favorisce e moltiplica gli interventi della giurisprudenza nella prassi, l’attività giurisprudenziale è
riconducibile sia ai DECRETA sai agli EDICTA, che li ispira e li interpreta, inoltre vi è un carattere
innovativo nello ius praetorium i vari cambiamenti vengono introdotti medianti la IURISDICTIO e
attraverso l’autoregolamentazione della discrezionalità magistrale contenuta nell’editto, in età
repubblicana vi era una gran libertà e questo modo di produrre nuove regole prevalse su tutti. Leggi
e plebisciti si facevano per regolare i conflitti politici che più interessavano al cittadinanza ma dove la
convocazione dei comizi non fosse necessaria si ritenne opportuno evitarla.

È la stessa organizzazione del processo civile per FORMULAS a favorire opposizione e problematicità
delle tese sostenute dai giuristi. Si tratta di opinioni fondate o sull’autorevolezza del giurista o su
specifiche motivazioni di natura topica, cioè derivanti da un pensare comune e condivisibile, ma
esposte alla sconfessione ed al superamento. L potere dispositivo delle parti ha un peso per quanto
riguarda le ragioni fatte valere dai litiganti che orientano la CAUSA COGNITIO del pretore per essere
poi fissate nel documento scritto su cui si basa il giudizio, inoltre davanti al giudice le parti fondano le
proprie affermazioni su RESPONSA, facendo sì che il giudice alla fine obbedisca all’una o l’altra
soluzione normativa preposta. Quindi i giuristi hanno un potere guida, le loro SENTENTIAE ET
OPINIONES sono risposte a problemi pratici. Contengono giudizi di valore e i problemi come i giudizi
sono storicamente relativi. I verbi dubitare, quarere e le parole connesse a questi ricorrono assai
frequentemente, ovviamente i quesiti formulati ruotano attorno alla descrizione di casi e le risposte
sono destinate a situazioni concrete e servono a dirigere processi verso lo sbocco che è considerato di
volta in volta ragionevole. Ogni soluzione normativa è controvertibile e la scientia iurus è animata
dalla dialettica. L’autorevolezza dei giuristi si fonda sulla fiducia degli utenti e sul consenso attorno
alle loro opinioni.

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Le seguenti fonti menzionano lo IUS CONTROVERSUM nelle opere di CICERONE:

• Nell’orazione PRO MURENA, sottolinea la povertà della scienza e ricorda che essa vive di
pareri difformi, descrive le pratiche che generano il pluralismo giurisprudenziale con una
serie di riferimenti alla procedura PRE FORMULAS. Da un lato egli osserva che nella
composizione delle formule, muovendo dagli schemi prefissati, sono sempre possibili
aggiunte del giurista o del pretore in relazione al caso concreto, così si foggiano o si
adeguano i giudizi, dall’altro lato i pareri dei giureconsulti possono contraddirsi
vicendevolmente.

• Nell’opera il De Oratore nel diritto che è oggetto di discussione tra i giuristi più esperti non è
difficile per l’oratore trovare qualche autorità a sostegno dalla parte da lui difesa.

Infatti nel diritto non vi è una linea sicura di confine tra ciò che è stabile e ciò che controverso. La
logica della controversia è espansiva in quanto vi sono una varietà di interpretazioni. QUINTILIANO
sostiene che il contrasto tra le opinioni giurisprudenziali, è un fatto fisiologico, di cui l’oratore deve
tener conto. Da un lato i pretori possono CORRIGERE lo IUS CIVILE oltre che garantirne l’attuazione e
colmare i vuoti, e dall’altro, per ciò che è concerne allo IUS RECEPTIUM può sempre mutarsi in
CONTROVERSIUM.

Lo IUS preso come oggetto di apprendimento e conoscenza, viene definito da GALLIO mediante tre
categorie, delle quali solo la prima rappresenta una realtà certa ed è il diritto tradizionale:

• Vetus et receptum

• Controversum et ambiguum

• Novum et constituendum

Gli ultimi due sono riconducibili al diritto che è oggetto di discussione e quello nuovo non ancora
consolidato nella prassi.

Ma è POMPONIO che disegna una visione del diritto incentrata sugli aspetti genetici, sui mutamenti e
sulle controversie, sono i tratti fondamentali collocati nel libro del DIGESTO in cui individua un
momento di svolta cioè il sorgere di un interpretazione del diritto che non è oggettivamente
prefissata e quindi non si limita a tradurre il proprio oggetto secondo canoni obbligati, ma invece il
terreno e il prodotto di opinioni, di possibili divergenze, di approssimazioni. La svolta coincide con la
pubblicazione delle XII tavole, esse sono un potente e naturale fattore di sviluppo della giurisprudenza,
infatti una volta emanate questi leggi, divenne necessaria la discussione di controversie nel foro,
mentre interpretazione richiedeva l’intervento di esperti la disputatio fori è la sede e la fonte dello ius
controversum. Egli coglie nelle XII tavole il punto di origine delle controversie giudiziarie e discussioni
interpretative sulle quali si fonda e si esercita l’AUCTORITAS PRUDENTIUM. Esse rappresentano il
sintagma dello IUS CIVILE che ha il ruolo di NOMEN COMMUNE, comprendente le varie PARTES IURIS,
diventa un NOMEN PROPRIUM per il diritto che nasce dalle controversie e dall’INTERPRETATIO. Quindi
la composizione dello IUS è SINCE SCRIPTO cioè una separazione dai documenti normativi che
rappresentano il punto di partenza e legarla quindi alla prassi giudiziaria.

• Dalle soluzioni normative alla disciplina giuridica. Le nozioni di “fattispecie”e di “atto”. I “tipi”

Ogni decisione è data nella persuasione e con la volontà che verificandosi lo stesso caso, debba aver
luogo al stessa decisione. Ma poiché non saranno mai uguali, ogni decisione casistica contiene già

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qualche cosa di più che la decisione individuale: una norma giuridica che prescinde ed estrae da
alcune circostanze del caso, cioè una norma giuridica astratta.

Ora si deve vedere se la soluzione si afferma, se prevale e se ha un seguito

• Se si pensa per analogia si giunge a un rovescio, con cui si individuano le differenze, quando
la differenza del caso trattato rispetto ad un caso precedente, prevale sulla somiglianza,
determina una regolamentazione nuova. Il prevalere della differenza nasce da un giudizio di
valore che porta all’innovazione.

• Secondo il corollario il pensare per analogia porta a delineare un’organizzazione dei concetti
di tipo classista, cioè andar di là della semplice operazione paratattica.

Le soluzioni normative, gli ordinamenti e le discipline che compongono il diritto privato vengono
descritte mediante due schemi descrittivi:

• Concetto di fattispecie SPECIES FACTI, immagine del fatto è una categoria teorica oggi
impiegata a proposito delle ipotesi di fatto contenute nelle norme di legge e regolate da
queste. Ogni disposizione stabilisce un nesso di casualità tra fattispecie ed effetto giuridico.
Se il nesso funziona, l’effetto si produce e scatta una tutela giudiziaria nel momento in cui si
realizza una situazione concreta riconducibile alla fattispecie. Ovviamente le ipotesi di fatto
sono costruite attraverso i responsi dei giuristi, così anche il collegamento tra ipotesi di fatto
ed effetti giuridici.

• La fattispecie in un evento nel quale la volontà degli individui coinvolti non assume una
rilevanza primaria, non all’origine della situazione presa in esame, non ne orienta né la
formazione né è volta a conseguire un particolare risultato. Quindi è semplicemente
l’immagine di un puro e semplice fatto, qualificato e regolato giuridicamente.

• Viceversa quando la volontà è in primo piano e gli effetti giuridici si ricollegano ai modi in
essa si compie o si manifesta, la struttura della fattispecie cambia, quindi vi è un ATTO
GIURIDICO. La giurisprudenza romana valuta i comportamenti individuali su cui deve
decidere, attribuendo uno specifico rilievo alla volontà che li determina o gli accompagna .
a seconda del tipo di comportamento, gli effetti giuridici possono essere corrispondenti a
quanto voluto dalle parti oppure possono essere diformi

La volontà emerge nel diritto giurisprudenziale romano come fondamento

• Concetto di atto giuridico gli effetti giuridici sono inerenti alla volontà, per questo atto è
possibile fissare delle limitazioni al dispiegarsi degli effetti. Esse sono:

• La condizione con cui si subordinano gli effetti ad un avvenimento futuro ed incerto. Questa
clausola può stabile che si sospenda l’efficacia dell’atto o che cessi al verificarsi
dell’avvenimento ipotizzato.

• Il termine fissa un tempo o prevede un fatto che si verificherà e da ciò fa discendere il


sorgere o la cessazione degli effetti attribuiti all’atto giuridico

• Il modo consiste nell’imporre al destinatario dell’atto un contegno da cui deriverà il prodursi


degli effetti.

Concetto di tipo, nel pensiero filosofico greco significa disegno, rappresentazione sommaria

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dell’essenza di una cosa. Costruire tipi significa scegliere i profili qualificanti di una situazione, in
rapporto alla finalità che ad essa si vuole ricollegare. La tipizzazione non altro che un’astrazione tratta
dalle fattispecie. Invece per le situazioni atipiche se si vuol giungere alla stessa tutela è necessario che
la valutazione sia formulata EX NOVO. Nell’esperienza del processo formulare, le situazioni concrete
vengono ricollegate a modelli di giudizio, ciascuno dei quali implica un sommario riferimento ai fatti
controversi. A questo proposito le azioni sono definite tipiche. Sono quelle impresse nell’editto e
anche quelle consegnate all’attività decretale dei pretori e comunemente usate di fronte a circostanze
analoghe.

ULPIANO sosteneva che deriva dalla natura delle cose che glia affari siano più numerosi dei
VOCABULA, cioè degli schemi impiegati dal linguaggio giuridico. Tuttavia l’impegno dei PRUDENTES è
volto a comprendere la realtà nei VOCABULA già sperimentati, oppure quando ciò non è possibile, si
creano nuovi VOCABULA.

• Ius respondendi ex auctoritate princips. La narrazione di Pomponio

Il passaggio dalla repubblica al principato crea nuove forme di potere politico e anche mutamenti dei
rapporti tra giuristi ed imperatori, il meccanismo dello IUS RESPONDENDI EX AUCTORITATE PRINCIPIS.
Lo ius è riconosciuto per effetto di un’autorizzazione imperiale concessa caso per caso, di dare
pubblicamente responsi, con un effetto cogente nella pratica. È un diritto riconosciuto dalla libera
INTERPRETATIO della repubblica, lo ius presuppone la prassi dello ius controversium, pur
introducendo un criterio di prevalenza nei contrasti tra i diversi autori, non riesce a superarli e non
incide sul pluralismo interno alla giurisprudenza. I responsa sono quelli che intervengono nelle liti
private. Il giudice valuta le specifiche opinioni che su richiesta l’uno o l’altro giurista gli fornisce,
oppure quelle che vengono portate innanzi a lui dalle parti e sono coniate su misura o tratte dalla
letteratura giuridica. Chi prede sul serio lo IUS RESPONDI, vede in esso l’inaugurazione di una nuova
scienza giuridica ufficiale e tende a considerare tutti i giuristi del principato, almeno coloro i cui
frammenti sono conservati nel DIGESTO, automaticamente muniti di questa patente imperiale altri
immaginavano una portata più ristretta. Ad esempio nella dinastia giulio-claudia voleva eliminarlo ius
respondendi Tiberio invece lo concesse. Pomponio riferendosi alla questione dello ius respondendi ne
spiega le modalità, senza attribuire un valore centrale nella produzione del diritto durante l’età del
principato, GAIO dà particolare rilievo all’autorizzazione imperiale, che diventa uno spartiacque
decisivo ed un criterio per definire la stessa nozione di responsa.

Pomponio tratteggia l’esperienza preagustea dei responsa, formulati dai giuristi e offerti a chi
chiedeva loro consiglio per la risoluzione delle controversie. Inizialmente il responso non aveva una
forma ufficiale infatti non vi erano responsa signata, poiché il fatto che fossero accolti dipendeva non
tanto dall’identificazione dell’autore, ma dalla loro persuasività. Con AUGUSTO si avvia la riforma. I
responsa di alcuni prudentes dai lui stesso prescelti diventano dirimenti in ogni lite. Si introduce così
una regola di funzionamento del rapporto giurisprudenza-prassi: un nuovo soggetto istituzionale
opera la selezione tra i giuristi. Inoltre secondo un’affermazione di ADRIANO, le richieste degli
interessati, volte ad ottenere lo IUS RESPONDENDI, non dovevano essere prese in considerazione né
potevano determinare una decisione, la scelta doveva essere unilaterale, infatti il parere
dell’imperatore era necessario che quegli aspiranti si preparassero, esercitando la IURISPRUDENTIA
e cimentandosi con i problemi della pratica, solo così lo ius respondendi poteva essere conquistato
come riconoscimenti del valore intellettuale del giurista. La cesura fondamentale è intervenuta con
la costituzione augustea, cioè con l’irrompere dell’AUCTORITAS: figura emergente di una nuova
organizzazione capace di spostare tutti gli equilibri e modificare il regime politico. Qui si discute della
concreta influenza che determinati giuristi sono in grado di esercitare sui giudici, e la loro autorità

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viene accresciuta per opera dell’imperatore, vi è un CONTINUUM tra autorità imperiale e autorità dei
giuristi, tutto giocato sul piano politico. Il PRINCEPS conferisce un peso sia nel rapporto con i
magistrati sia nel momento finale del processo, alle scelte normative degli autori da lui selezionati.
Non orienta le scelte ma le sostiene e le rafforza a scatola chiusa. Vi è la formazione artificiale di
un’elitè. Gli imperatori creano una ristretta aristocrazia sotto tutela. L’amicizia con l’imperatore non è
un fatto privato ma pubblico. Pomponio ne ricorda le DISSENSIONES che verosimilmente doveva
manifestarsi all’interno dei processi, essendo entrambi patentati e quindi sullo stesso piano, ma
quella condizione di equivalenza veniva a riproporsi e restituiva pieno potere di scelta ai giudici. A
metà del secondo secolo lo ius respondendi viene soppiantato dagli imperatori in quanto possiedono
strumenti più efficaci per la integrazione politica ed il graduale assoggettamento della giurisprudenza.

• L’incoerenza di Gaio. Ordine descrittivo e storia

Gaio narra l’investitura con al quale l’imperatore dà più forza normativa ai responsi di alcuni autori
viene considerata come elemento essenziale e discriminate perché quei responsi siano inclusi nel
catalogo dei modi di produzione del diritto. I diritti del popolo romano derivano dalle leggi, dai
plebisciti, dai sena consulti, dalle costituzioni dei principi, dagli editti di coloro che hanno il potere di
emanarli, dai responsa dei giuristi. La legge è ciò che il popolo ordina e dispone, il plebiscito è ciò che
la plebe ordina e dispone. La plebe ifferisce dal popolo, in quanto il termine popolo indica tutti i
cittadini, compresi i patrizi, mentre il termine plebe indica gli altri cittadini con l’esclusione dei patrizi,
poiché essi venivano emanati senza il loro assenso venne emanata la LEX HORTENSIA la quale stabilì
che tutto il popolo dovesse osservare i plebisciti, in tal modo essi furono equiparati alle leggi. I
responsi dei giuristi sono le decisioni e le opinioni di coloro a cui è stato concesso il potere di creare il
diritto. Ciò che essi decidono ottiene valore di legge, se tutti si trovano d’accordo sulla medesima
decisione, se invece sono in disaccordo è lecito al giudice seguire la decisione che preferisce; il che è
stabilito in un retroscritto del divo Adriano.

I complessi giuridici iura populi Romani sono il prodotti di alcuni atti normativi, tutti dotati di forza
vincolante e che si traducono in enunciati certi, ciò è riferito a ciò che è concerne allo IUS SCRIPTUM.
Infatti vi è un’insistenza sulla formazione intesa come comando, GAIO da un’importanza maggiore alla
LEX e non ai mores, vi è appunto un capovolgimento, in cui la lex si indirizza al popolo che la prodotta,
e dopo la LEX HORTENSIA vi è un’equiparazione alla leges e tutti i cittadini sono tenuti alla loro
osservanza, anche il potere dei principe è originato dalla LEX DE IMPERIO. Quindi i responsa dei
giuristi sono le decisioni e le opinioni di coloro a cui è stato concesso il potere di creare il diritto
permissum est, questo permesso imperiale segna il confine e solo i responsa che stanno al suo interno
vengono considerati come fattori di produzione normativa, seguendo questa logica, fuori dal
permissum dovrebbe rimanere l’attività di consulenza dei giuristi, che non crea immediatamente
diritto e che non è definibile come IURA CONDERE questo sintagma indica la formulazione da parte
del giurista di un responso che è a priori vincolante e quindi destinato ad essere seguito dal giudice.
L’equiparazione di questo tipo di responsa alla leges si ferma quando due o più di essi siano in
rapporto allo stesso caso contrastanti si vero dissentiunt. Il giudice riacquista la sua libertà solo in
caso di dissensio tra due opinioni entrambe assistite dallo IUS RESPONDENDI. In una situazione di
pieno IUS CONTROVERSUM la scelta può andare anche al di fuori dei due pareri che vicendevolmente
si elidono [POMPONIO]

GAIO insiste sul modello ideologico della LEX: egli propone un’idea di determinatezza inequivoca delle
prescrizioni e di stabilità, senza identificarla in nessuno degli schemi enumerati e senza consegnare le
chiavi in mano all’imperatore. Le forme antiche vengono conservate, mentre si riafferma l’autonomia
del potere giurisprudenziale ed edittale dei magistrati. La politica imperiale ha un forte impatto sui

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giuristi, e il PERMISSUM serve a separare l’una dall’altra due giurisprudenze, quella le cui opinioni
sono promosse al rango di leggi ed un’altra più libera, mettendo al sicuro con la prima un insieme di
soluzioni normative univoche e non derogabili, solo IUS CONTROVERSUM, anima viva e mutevole del
sapere giuridico, a venire rimosso ed escluso dagli IURA POPULI ROMANI e dal mondo delle certezze
che GAIO vuole accreditare, universo dominato dall’idea di COMANDO. Nell’opera di GAIO le
Institutiones è frequente il richiamo allo IUS CONTROVERSIUM, di seguito è riportato un esempio di
come questo si sia imposto sulla gerarchia introdotta dal PERMISSUS PRINCIPIS:

è erede necessario lo schiavo che viene istituito erede con la libertà, il quale è così chiamato
poiché volente o nolente, dopo la morte del testatore, diviene immediatamente libero erede.
Quindi chi abbia il proprio patrimonio a rischio in quanto gravato dai debiti è solito rendere
libero ed istituire erede il proprio schiavo, in primo luogo, in secondo o in ulteriore grado,
affinché, il caso di insoddisfazione dei creditori, vengano venduti i beni di questo erede e non
quelli del testatore, in modo che l’ignominia derivante dalla vendita dei beni colpisca l’erede
piuttosto che il testatore. {SABINO sosteneva che l’ignominia doveva essere risparmiata in
quanto aveva subito la vendita dei beni non per una responsabilità propria bensì per una
necessità giuridica}. La fattispecie ruota attorno alla figura di un servo, liberato mediante una
disposizione testamentaria e istituito l’erede. Egli acquista l’eredità senza ADITIO
HEREDITATIS. Non è previsto un atto di accentazione, quindi non può neanche rifiutare. Ma
l’eredità è gravata da debiti, è possibile che persone libere, Ma l’eredità è gravata da debiti, è
possibile che persone libere, istituite eredi prima o in secondo grado, non le accettino e
perciò subentra lo schiavo. Quest’ultimo una volta liberato e nel momento in cui si attua la
successione, diviene titolare del PECULIUM patrimoni odi cui era titolare il DOMINUS, ma
che era riservato al servo e da lui amministrato. Fino alla morte del padrone il PECULIUM era
sottratto a creditori. Poiché ora l’ex schiavo reso libero assume su di sé i debiti ereditari e
diventa titolare del peculium, i due complessi di beni a lui riferibili si confondono e diventano
un’entità unitaria. Questa viene sottoposta ad una BONORUM VENDITIO che si svolge in base
ad un ordine del pretore, per soddisfare i creditori. Essa comporta l’ignominia o infamia una
forma di riprovazione sociale del titolare dei beni messi in vendita, che sia rivelato insolvente
e sia stato costretto per questa via a rifondere i creditori. Ma SABINO sostiene che
l’ignominia non può colpire l’ex schiavo, in quanto egli non ha agito in modo censurabile e da
parte sua non vi è stata alcuna insolvenza. Ma GAIO la scarta.

Ciò dimostra però dimostra un’incoerenza di fondo infatti nella teoria generale dei modi di
produzione degli IURA, esposta all’inizio, GAIO privilegia il collegamento tra responsi ed autorità
imperiale : lo iura condere è solo dei giuristi patentati. Mentre la trattazione vera e propria del diritto
svolta nelle ISTITUTIONES si allontana dal modello teorico, in quanto deve fare i conti con la
giurisprudenza così com’è, deve registrare le discussioni e gli effettivi approdi se vuol essere utile.

• La posizione dei giuristi nel principato

Il potere normativo degli imperatori è il vero elemento di svolta del nuovo ordinamento, derivante
dall’AUCTORITAS di cui parla AUGUSTO nella RES GESTAE, inoltre lo IUS RESPONDENDI EX
AUCTORITATE PRINCIPIS non cambia il modo di lavorare della giurisprudenza e non riesce a posi come
fattore di superamento dello IUS CONTROVERSIUM. Infatti lo ius respondendi ha perso la sua
funzionalità dal momento stesso che sono entrate nuove forme più dirette ed organiche di
compenetrazione tra giurisprudenza e il sistema del potere imperiale. Il suo declino si ha nel periodo
dell’età di ADRIANO che insite sulla centralità della volontà imperiale nella selezione dei giuristi,
respingendo le richieste dei VIRI PRAETORII per la concessione del PERMISSUM, è colui che, pur senza

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cancellare il modello augusteo, crea le condizioni istituzionali di una nuova giurisprudenza, tutta
interna all’organizzazione del principato, e lo fa attraverso il consilium principis che dirige l’esercizio
della giurisprudenza imperiale e ne fissa i principi, sai favorendo il sistema di ingresso dei maggiori
giuristi della sua epoca nelle sfere più alte dell’amministrazione. Infatti possiamo notare come il
giurista di ADRIANo SALVIO GIULIANO avrà cariche politiche,l’ attività intellettuale si mescola con le
funzioni politico-amministrativa, non verrà più concesso lo ius respondendi fino all’età severiana. Il
principato porta con sé delle innovazioni quali, la leges di AUGUSTO di rendere azionabili i
fedecommessi sia pure nella forma peculiare di un IUDICIUM EXTRA ORDINEM, queste nei primi
decenni del secondo secolo giocano un ruolo importante nella casistica e nella risoluzione delle
controversie, basti pensare allo sviluppo delle impugnazioni dell’appello o per quanto è concerne allo
COGNITIO o ai processi PER FORMULAS.

Nell’ultima fase del principato troviamo:

• La trasformazione del processo e dell’ordinamento giudiziario

• Progressiva osmosi tra formazione imperiale e giurisprudenza

Adriano interviene nell’ambito dei giudizi cognitori, vale a dire di un sistema processuale in cui la
decisione sulla res controversae spetta in ultima analisi all’imperatore e a lui sono subordinati tutti i
giudici. Il consilium principis dalla metà del secondo servirà ad istituzionalizzare la promozione politica
e la funzione dirigente delle fasce più alte della giurisprudenza. Il lavoro dei giuristi prosegue con un
mix di continuità e di adattamento alle nuove forme istituzionali. Gli stessa Rescripta presuppongono
un giudizio su un caso concreto o hanno una valenza più generale, non possono fare a meno a
misurarsi costantemente con la giurisprudenza: ne accolgono le categorie e talvolta finiscono con il
confermare l’una o l’altra scelta normativa già emersa nell’ambito dello IUS CONTROVERSUM la
conferma assume una forza vincolante rispetto al processo ed ovviamente ogni decisione giudiziaria in
contrasto con essa potrà essere impugnata fino a chiamare in causa la medesima cancelleria imperiale
che ha fissato il principato. Questo accentramento tra i giuristi e l’accertamento istituzionale
costituisce un problema nell’uso delle tecniche interpretative, negli argomenti coi quali decidono gli
imperatore continuano a seguire ciò che scrivono i giuristi e i loro metodo. Ciò sta a indicare che
ovunque si tratti di COGNITES EXTRA ORDINEM è più forte l’incidenza della formazione imperiale e
maggiore la subornazione dei giuristi. Ma con l’ introduzione dell’appello anche alle sentenze del
processo formulare, questo viene assorbito nell’ambito del sistema gerarchico. I magistrati sono tutti
senza eccezione sottoposti ai controlli, che si accertano attraverso l’apparato imperiale. Se il rapporto
dei magistrati-giuristi era stato un tratto costruttivo nell’esperienza dello ius controversum, ora
cambiando la posizione costituzionale di una delle tue parti, e precisamente dei magistrati, anche il
ruolo della giurisprudenza non può più essere lo stesso : deve piegarsi al processi di accertamento.
Quindi accanto ad una giurisprudenza apparentemente ALL PERVADING si sviluppa il sistema
giurisprudenziale gerarchico dell’impero e questo a differenza di quanto accadeva nel processo
formulare, tende all’accertamento, alle decisioni univoche, ai precedenti non convertibili e validi per
una serie indefinita di casi. Le decisioni del principe valgono in tutte le direzioni e servono da modello
e da guida per i magistrati.

• La scienza del diritto di ULPIANO

ULPIANO rivendica la centralità svolta dal lavoro svolto dai PRUDENTES, egli sostiene che il diritto è
l’arte del buono e dell’equo BONUM ET AEQUUM, in un equivalente del valore-giustizia e sostenendo
che i soli suoi custodi sono i giuristi, la giustizia è la costante e perpetua volontà di attribuire a

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ciascuno il suo diritto. I precetti del diritto sono :

• Vivere onestamente

• Non nuocere ad altri

• Attribuire a ciascuno il suo

La giurisprudenza è la conoscenza delle cose divine ed umane, la scienza del giusto e dell’ingiusto,
spetta ad esse attribuire di volta in volta il contenuto concreto di ciò che compete a ciascuno, di ciò
che debba ritenersi onesto e degli atti che provocano la lesione di interessi altrui.

• IUS PUBLICUM E IUS PRIVATUM

• Il diritto pubblico è quello che riguarda lo stato della RES ROMANA, esprime un modo di
guardare e raccontare il diritto sotto un altro profilo: cioè cogliere una dimensione
dell’organizzazione della CIVITAS, legata alla vita del POPULUS e non dei singoli. Esso consiste nei
SACRA, nei sacerdozi, nelle magistrature. ULPIANO nel descrivere il concetto usa il termine di
STATUS con il significato di condizione o modo di essere, indica la realtà oggettiva dalla CIVITAS
tutto ciò che ordina e fa vivere la comunità. {il concetto di stato come entità astratta e sovrana,
capace di racchiudere in sé società, territorio, storia, è sconosciuto al pensiero romano è stato
introdotto da Nicolò Machiavelli nel 1519 con l’opera il “il principe” }. Il diritto pubblico non può
essere mutato da patti privati. Si occupa di tutto ciò che è concerne alla RES PUBLICA cioè tutti
gli elementi che hanno a che fare con la sua organizzazione.

• Il diritto privato è quello che riguarda l’utilità privata, è tripartito in precetti naturali, delle genti o
civili, è la materia fondamentale della giurisprudenza, guidata dall’utilità dei singoli.

• Il diritto oggetto

Il diritto oggettivo è concerno al prodotto delle attività normative, delle consuetudini o della
giurisprudenza esso è visto come il prodotto di comandi disposti da un’autorità istituzionale. Il più
delle volte si identifica nelle leggi, raffigurate come manifestazioni di volontà dello STATO. Meno
frequente è il riferimento alle consuetudine e allo’opera della produzione dei giuristi.

Il diritto obiettivo o positivo di una data società in una data epoca è il complesso delle norme
giuridiche vigenti in quella società e a quell’epoca. La norma giuridica è un imperativo giuridico
valevole per la generalità dei consociati: è un imperativo il quale ricollega effetti giuridici a
determinare situazioni della vita sociale. Il concetto di imperativo significa regola posta da una
volontà, il comando e la sovra ordinazione ne costituiscono i trattai fondamentali. Nell’esperienza
moderna le norme autoritarie sono in stretta correlazione con le sfere di libertà e di dominio privato
che esse fondano e garantiscono.

• Il diritto soggettivo, le fonti e la peculiarità dell’esperienza romana

Il diritto soggetto invece pone attenzione alla sfera di potere riconosciuto all’individuo e fissata in

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base alla disciplina giuridica della condizione di questo e dei suoi atti. Esso è nato nella scienza
moderna del diritto privato ed ha assunto un valore strategico, che ancora è percepito ai giorni nostri.
I prodotti delle attività normative sono stati concepito sempre più nettamente in funzione della tutela
e quindi della sicurezza giuridica dell’individuo libero : DEL SOGGETTO. Egli è protagonista dell’attività
produttiva e degli scambi. È titolare della proprietà privata: attribuzione nelle società in cui si
affermano i ceti borghesi, pensata come un prolungamento della personalità. Diritto Soggettivo
significa il potere riconosciuto a ciascun essere umano che operi entro l’ordine giuridico. Potere sulle
cose che universalmente, senza limiti, si acquistano e si alienano con la mediazione del danaro;
potere sulle persone, in base ai vincoli obbligatori generati dalla volontà dei singoli. Il concetto
nasce con una valenza ideologica: designa in origine un QUID , il potere del singolo è un elemento
costitutivo ed un vincolo per la regolamentazione, è estranea al pensiero giuridico romano, infatti
l’idea moderna implica l’uguaglianza formale generalizzata, autonomia e sovranità del singole sulle
cose, libertà di disposizione, intangibilità di ciò che è privato. Nell’antica Roma vi è la nozione del
suddito, cioè di chi è sottomesso.

Le origini del diritto soggettivo:

• Nel “de iure belli ac pacis” opera del giurista Ugo Gozio del 1625, sostiene che il diritto è la
qualità morale di una persona riguardante qualcosa da avere o compiere secondo giustizia. Il
diritto soggettivo deve essere una qualità morale della persona, ancora prima che sia norma.

• Thomas Hobbes nell’opera Leviatano del 1651, il diritto è la libertà, quella libertà data dalla
legge civile, quest’ultima è un’obbligazione e ci sottrae la libertà che la legge di natura ci ha
dato.

• Leibniz nel 1667 lo ius civile è sorretto da una razionalità intrinseca che le leggi devono
garantire.

• Thomasius del 1705 denota ian netta distinzione tra il diritto come riflesso della norma e il
diritto come attributum persone. Quando è attribuito alla persona il diritto è una proiezione
naturale del singolo.

• Christian Wolff tra il 1740-1748 definisce l’uomo morale coem soggetto di obbligazioni e di
diritti.

• Pothier distingue due figure: il dominium directum, spettatore al singolo del feudo e del
dominium utile, derivato dalla concessione del signore. Solo quest’ultima è considerata
proprietà a tutti gli effetti. Nasce su questa base l’articolo 544 del code civil del 1804 “la
proprietà è il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluta, purchè non
se ne faccia un uso vietato dalle leggi e dai regolamenti”. È il diritto soggettivo per eccellenza:
l’ordinamento ne registra il carattere unitario ed assoluto, restringendo il proprio intervento
ad eventuali divieti di particolari atti di esercizio. Il soggetto giuridico inteso come
proprietario diverrà protagonista dell’attività produttiva. Potrà essere titolare assoluto di un
diritto assoluto sui mezzi di produzione oppure padrone soltanto di sé e venditore della
propria forza.

• Heise i diritti, in senso plurale vengono prima delle persone poiché ne qualificano la
posizione ed appaiono come il presupposto dei loro atti.

• Savigny il diritto soggettivo è lo schema ideale che fonda e legittima l’applicarsi della volontà

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alla vita economica: quindi il libero movimento dei beni.

• Dernburg i diritti in senso soggettivo esistevano storicamente molto prima del formarsi di un
consapevole ordinamento statale. Il fondamento sta nella personalità dei singoli e nel
rispetto della propria persona o per i propri beni che essi hanno saputo guadagnare od
imporre

• Kelsen il diritto soggettivo corrisponde alla proprietà privata

Coloro che hanno potere e coloro che non lo hanno sono alla pari, questa è la nuova concezione di
IUS. L’excursus fin qui tracciato dimostra che il diritto soggettivo è un prodotto storico, passato
attraverso l’individualismo e le prospettive statalistiche. Nelle fonti romane non vi è nessun dei
presupposti teorici e ideali del diritto soggettivo. I giuristi muovono sempre dall’idea di ius come
disciplina e delineano diversi schermi rappresentativi di poteri giuridicamente regolati. Infatti :

• Il rituale della mancipatio cioè del modo di acquisto dell’appartenenza sulle res mancipi,
realizzato in forme solenni si apriva con le parole dichiaro che questo schiavo è mio in base
al diritto dei Quiriti, cioè in base allo IUS CIVILE.

• La legis acyio sacramento in rem, antico mezzo di tutela giudiziaria, conteneva parole
analoghe pronunciate nel processo davanti al magistrato e in presenza dell’avversario

• La rei vendicatio del processo formulare, con la quale il proprietario mira a ricondurre nel suo
pieno potere la cosa che gli appartiene, muove dalle due medesime nozioni: l’appartenenza e
lo IUS QUIRITIUM che la regola e la legittima.

Nella formula infatti il pretore ordina al giudice di condannare se risulti che la cosa su cui verte la lite
sai dell’attore secondo il diritto dei quirinti. Il dato giuridico si identifica con la cosa.

Dal secondo secolo a.C. 9vi è la tendenza nel separare la cosa dal potere, due sono i presupposti di
questa scissione:

• Lo sviluppo nel terzo secolo di una tutela autonoma del possesso attraverso la pratica degli
interdetti contribuisce a una visione più astratta del meum

• L’affermarsi dei poteri parziali sui beni, esercitate da persone diverse dal dominus, tali da
limitare l’esercizio dei poteri rientranti nel meum esse, lasciandone intatto il fondamento
giuridico.

In questa prospettiva il termine ius tra i suoi vari impegni, viene anche usato ad indicare il potere del
proprietario, oppure i poteri parziali corrispondenti alla servitù e all’usufrutto. È da ricordare un
esempio di PUBLIO MUCIO SCEVOLA che esamina una singolare fattispecie che si riferisce alla
proprietà di un edificio. Il caso è citato nei TOPICA di CICERONE. Poiché il tetto non può protendersi
oltre la parete comune ad un altro edificio, l’acqua defluisce nella proprietà di chi l’ha costruito, il
giurista dice che ciò che valga per te come diritto è evidente che ius indica un aspetto della disciplina
della cosa, fissato dal giurista. Il concetto di potere dell’individuo è assente. Un secolo dopo in una
materie simile , lo ius assume un senso diverso come emerge da un testo di ALFENO VARO giurista che
si ispira all’insegnamento di SERVIO, quando tra due edifici vi sia un muro che abbia formato una
protuberanza, in modo da sporgere sulla casa del vicino per un mezzo piede o più si deve agire
asserendo che non vi è il diritto di far sporgere quel muto su ciò che è proprio del vicino contro il suo
volere. Il caso controverso ruota attorno all’azione giudiziaria del proprietario di un edificio che ha

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subito il deformarsi della parete e che afferma l’insistenza di una servitù a suo fianco. Non vi è il
diritto: questa espressione indica la situazione giuridica in cui si trova la cosa, ma
contemporaneamente nega che esista il potere del DOMINUS dell’edificio contiguo di avere una
sporgenza che va oltre i confini ella sua proprietà. IUS significa anche potere.

Quindi MUCIO E SABINO ritengono che il venditore non possa considerarsi responsabile in caso di
evizione nessuno può essere responsabile di evizione per ciò che riguarda un diritto che accede di
solito all’oggetto venduto. La servitù viene definita come uno ius che tacitamente accede al fondo
posto in vendita perciò se essa viene rivendicata non vi è una specifica responsabilità del venditore in
funzione di garanzia della pienezza della proprietà.

Lo IUS è riferito al potere che si esercita su una cosa altrui. Si può dire che nel concetto di ius-
disciplina sia emersa l’idea di potere in seguito a due spinte convergenti: da un alto la modificazione
strutturale del regime delle cose e dall’altro più in generale una sorta di spostamento semantico: dalla
formazione alla posizione normata. In definitiva lo ius designa il potere in ordine a cose o relazioni.

Per metonimia si intende la designazione di un’entità qualsiasi mediante il nome di un’altra entità,
che sta alla prima come la causa sta all’effetto , oppure che ha con essa rapporti di dipendenza. È
questo il procedimento per cui dallo ius come disciplina si passa al concetto di ius inteso come potere.
Forma teorica peculiare dell’esperienza romana, posta all’interso della casistica dal diritto soggettivo.

Le idee fondamentali del pensiero romano sullo IUS siano distanti dal pensiero comune- moderno in
quanto:

• Il diritto oggettivo non era predominante nell’antica Roma

• Concetto di libertà e proprietà reperibili nel 1800 sono schemi sconosciuti

• Concetto di individualismo che regola i rapporti individuali tra privati

• Lo ius significa come giusto e ingiusto

• Valutare la giustizia nel caso concreto significa di volta in volta dichiarare un potere

• La tradizione romanistica. Antico e moderno

Il diritto elaborato dai giuristi romani ci è stato tramandato dal DIGESTO che è il punto di partenza e la
base delle culture giuridiche che hanno formato i diritti europei. Infatti possiamo parlare di tradizione
romanistica che descrive un processo diacronico assai articolato e comprende tutte le culture
giuridiche dell’Europa continentale che hanno assunto il diritto romano come oggetto di
rielaborazione , a partire dal dodicesimo secolo e fino alle dottrine a noi contemporanee.

Hotman nell’opera ANTITRIBONEN del 1567 sostiene che le leggi devono essere costituite ed adattate
alle forme dell’organizzazione politica e non viceversa, esso contiene in nuce tutti gli elementi che
l’umanesimo introdurrà nel pensiero giuridico europeo: dall’intuizione della mobilità e mutevolezza
del diritto alla ricerca di modelli sistematici che si distacchino dall’ordine del Digesto, alle continuità e
al riproporsi, in forme e combinazioni diverse, di enunciati prescrittivi e di concetti del corpus iuris. L’
affermazione di un diritto nuovo si risolve in una definizione e di una nuova sistemazione di tutto
quanto l’umanesimo eredita dalla scienza medievale.

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Invece Doneau sottolinea il carattere esemplare dei principi antichi, dall’altro canto propone di
riplasmarli. La dottrina è la vera protagonista dell’attualizzazione. Il sistema viene assunto come
qualcosa di intrinseco ai materiali normativi tramandati: un ordine delle cose, che la scienza scopre e
che i legislatori non possono forzare a proprio arbitrio. L’idea che il sistema giuridico sia più
importante del singolo comando e che l’autorità politica non possa mutare a proprio piacimento il
diritto. Di particolare importanza risulta la scienza che è il principio e il punto d’arrivo del diritto
romano.

La tradizione non altro che una specie di pinte e spiega il perché le fonti romani parlino un linguaggio
ancora familiare al giurista di oggi. Le stesse codificazioni del diritto dei privati, dal settecento al
novecento.

Quindi il diritto romano svolto attraverso la tradizione è lo ius commune, fonte dottrinale che
contribuisce a generare i diritti locali e inglobarli in sé, nel senso più moderno è inteso come un
CORPUS giuridico ideale a cui ricorre sussidiariamente ove manchino leggi e consuetudini e come
insieme di norme sovra ordinate rispetto ai diritti particolari. Oggi il diritto civile dei romani è
osservato all’incirca in tutta Europa come una specie di diritto comune delle genti, inoltre fornisce
anche le regole dell’agire ai soggetti, persone fisiche e giuridiche.

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II) SEZIONE SECONDA Il diritto delle cose

Capitolo I Le cose

• Il termine res

I protagonisti delle vicende giuridiche sono gli individui. Il movimento del diritto è dato dai loro
comportamenti, dagli interessi che li muovono, dalle loro volizioni, da ciò che ognuno prosegue come
proprio utile o profitto. I verbi come dovere [debere], acquistare [adquirere], chiedere in giudizio
[petere]. Ciascuno evoca materie e aspetti diversi: dalle obbligazioni alla proprietà, al processo. Il
linguaggio giuridico chiama RES questi oggetti, dei quali le persone si avvalgono, assegnando loro un
valore che generalmente è di tipo patrimoniale. Oggetti la cui appartenenza è pacifica o dà luogo a
contese; oggetti usati e trasmessi, accresciuti, diminuiti o distrutti. Proprio per il loro valore, essi
vengono designati come “beni” sostanzialmente riguarda ciò che è economicamente utile e
giuridicamente disponibile per una persona SUI IURIS. Ovviamente RES è un termine generale che
può comprendere in sé situazioni, nettamente dissimili, ciascuna con propri tratti qualificanti : dagli
oggetti del culto religioso ai beni cui s’indirizza il calcolo economico. Tutti però con un carattere
comune la determinatezza. Ogni res ha un preciso materiale o logico, in virtù del quale s’identifica e
assume valore. La smaterializzazione delle res comincia già verso alla fine del II secolo a.C., finchè in
GAIO l’idea delle cose non corporali assume un valore strategico, diventando uno dei cardini su cui si
regge l’esposizione didattica delle INSTITUTIONES.

• La varietà delle cose

Gaio rivela che le cose possono occupare nella prassi una duplice posizione:

• Res in patrimonio beni di cui i privati dispongono, aventi un valore economico

• Res extra patrimonium beni che rimangono fuori dal patrimonio

• Res in commercium

• Res extsra commerium

Ma la divisione fondamentale delle cose si articola in due categorie:

• Res divini iuris le cose del diritto divino e per definizione sono estranee ai patrimoni privati,
si dividono in:

• Sacre sono quelle consacrate agli dei superi

• Religiose sono a quelle consacrate agli dei Mani

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A queste categorie se ne aggiunge quella della Res Sancta, per affinità rientrano nelle cose divine e
comprendano le mura e le porte della città, destinatarie della protezione degli dei. Secondo gallo si
denomina sacro l’edificio dedicato a una divinità, santo il muro che circonda la città, religioso il
sepolcro ove vengono inumati i corpi delle persone estinte. Secondo Gellio affinché una cosa sia sacra
è necessario che sia stata definita attraverso un atto normativo riconducibili al POPULUS ROMANUS.
Vi è un diretto rapporto tra il divino e la collettività. La qualificazione delle res sacrae e i dispositivi
rituali che vi sono vi si creano attorno sono il risultato di una deliberazione politica. Gaio stabilisce una
gerarchia del sacro che è indispensabile per gli individui. La RES RELIGIOSA è tale in seguito ad una
manifestazione di volontà privata che ha l’effetto di far uscire la cosa dal patrimonio a cui appartiene,
l’unico esempio in questo senso è il sepolcro apprestato con l’inumazione di un familiare defunto, in
locum nostrum.

• Res humani iuris sono quelle del diritto umano a cui fan parte le:

• Res privatae

• Res pubblicae e sono fuori da ogni patrimonio dei singoli, appartengono all’Universitas che
corrisponde all’insieme dalla civitas

Il concetto di pubblicus è tutto ciò che è accessibile a uso collettivo che non può essere oggetto di
scambi economici e da cui è esclusa la proprietà privata. Gaio imputa tutto ciò che è pubblico
all’entità del POLUS ROMANO, da un lato vi è l’appartenenza al populus dall’altro la destinazione delle
cose e dei luoghi all’uso che en fa il popolo. Agli individui appartengono le res privatae. Secondo lo
stesso Marciano alcune cose per diritto naturale sono comuni a tutti, alcune cose sono della
collettività, alcune di nessuno, le più numerose sono dei singoli e vengono acquistate da ciascuno per
varie cause, son diritto a tutti le cose naturali come l’acqua, l’aria, infatti non è pensabile un
commercio di questi bene né una loro stabile apprensione. Lo ius naturale ha una valenza positiva in
quanto le cose comuni sono senza limiti e proibizioni e l’interesse di ciascuno a godere della natura
non può escludere quello degli altri.

Negando lo ius naturale siamo di fronte a una ius controversum : “se qualcuno mi impedisce di
pescare o di portare una rete, posso convenirlo con un’ACTIO INIURIAMRUM in quanto il mare è un
bene comune di tutti e i lidi sono come l’aria, non si può impedire di pescare”

Il ricorso all’actio iniuriarum è giustificato dal fatto che il danno derivante dal mancato godimento
colpisce il singolo e rende necessaria una ripartizione.

• Res corporales e Res incorporales

• Res corporales sono quelle che si possono toccare , come il fondo, l’uomo, la veste l’oro e
l’argento e altri innumerevoli oggetti

• Res incorpolares sono quelle che hanno fondamento nel diritto e che non si possono toccare
come l’usufrutto, hereditas e obbligazioni, in qualsiasi modo contratte. Esse non sono soggette
alla TRADITIO res incorporales traditionem non recipere manifestum est, ma si avvalgono della
MANCIPATIO ad esempio per ciò che è concerne alle servitù rustiche rispetto a quelle urbane che
sono escluse anche dalla TRADITIO e il passaggio di proprietà è possibile solamente mediante IN
URE CESSIO attraverso un processo del tutto simbolico con il quale si aliena il bene.

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Fondamentalmente sorgono due questioni perché l’atto mancipatorio si applica solo alla servitù
rustiche e per quali ragioni GAIO immagina che agli IURA PRAEDIORUM RUSTICORUM, da lui
concepito come res incorporales, si applichi il trasferimento mediante mancipatio. Gli Iura praediorum
rustico rum sono figure antiche , legate alla terra e all’organizzazione della produzione agraria, esse
seguono la disciplina della terra, sono perciò comprese nelle RES MANCIPI, il che le rendi pari ai fundi
italici oggetto di mancipatio, rimangono fuori quelle urbane in quanto sono nate successivamente e
quindi non vi è una connessione antica con la disciplina dei fundi italici. Quelle rustiche per la storia
rimangono ancorate alla mancipatio. In particolare:

• ELIO GALLO equipara il concetto di possessio con quello di usus e afferma che la
possessio non è tra le cose che si possono toccare, siamo di fronte ad un’astrazione
giuridica, esso rivela la consapevolezza tra la sfera materiale e quella immateriale
dell’esperienza giuridica.

• CICERONE definisce il tutto esplicando il fatto che l’identità della cosa è nell’intelletto di
chi la rappresenta. Per questo anche ciò che non può essere toccato, può essere però
pensato e definito. Vi è quindi una realtà rappresentata da un elemento formate che
determina la cosa e ne traccia i confini.

• ALFANO e SEVERINO ritengono che il fondamento dell’identità è nella species della cosa,
che non cambia, la cosa di cui rimane uguale la specie si considera come se fosse sempre
la stessa cosa.

• CASSIO punta su un QUID che costituisce la cosa, per le cose materiali non vi è una
continuità tra materia non formata e materia formata.

• GAIO sostiene il fondamento del costruirsi di res incorpolares è oggetto e risiede nel
diritto, le identità immateriali, sono assunte nel diritto i quanto entrano in relazione tra
gli individui e sono al centro di controversie. Esse hanno un valore, sono oggetto di
AESTIMATIO e si traducono in danaro. Le cose incorporali non ammettano né traditio né
usucapio, possono essere possedute solo le cose che sono corporale. Vi è però uan
nozione che si contrappone alla possessio delle res corporale la honorum possessio il
pretore in sostanza è disposto ad assegnare in base a regioni di equità il complesso dei
beni ereditari ad una persona diversa dall’erede iure civili.

• Altri tipi di res

Le res possono essere oggetto di operazioni economiche e di commercio non solo per la loro
individualità. Genere e quantità sono due determinazioni dell’oggetto che permettono la sua
assunzione entro le relazioni private sotto forma di merce sostituibile, circolante cui si riconosce un
valore di scambio calcolabile.

• Nel caso del contratto di mutuo non basta dire che il prestito del mutuante produce un
obbligo alla restituzione da parte di quest’ultimo, il problema è quella della restituzione. La
configurazione dell’oggetto è decisiva per lo schema giuridico. È una configurazione in cui
l’adempimento dell’ABLIGATIO può riguardare beni materiali diversi da quelli dati in mutuo,
ma equivalenti, purchè vi sia un unico genus ed uguale misura. Il che favorisce al massimo la

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loro circolazione.

• Invece per quanto riguarda la PECUNIA NUMERATA, quelle vengono riconsegnate non sono
le stesse monete: devono soltanto appartenere al genere PECUNIA ed essere della stessa
quantità. Ciò vale ugualmente per il vino e per l’olio. Non sono le stesse cose, solamente
sono nella stessa misura.

Paolo in maniera analoga limita l’applicazione della MUTUI DATIO alle cose determinabili in base a
una semplice indicazione del peso, del numero, della misura. Egli impiega il concetto di funzione della
cosa, che deriva dal GENUS a cui questa appartiene . funzione è letteralmente il modo in cui la cosa
soddisfa l’interesse del singolo, è determinata dal valore di scambio del bene. Il valore non è fissato
unilateralmente, per volontà di una sola parte ma discende da un comune riconoscimento nelle
negoziazioni private, vi è quindi un rapporto tra FUNZIONE-VALORE delle cose fungibili.

Possiamo fare una distinzione tra ciò che è consumabile e ciò che è inconsumabile

• Cose consumabili sono riferibili alle res che vengono via via distrutte attraverso l’uso come il
vino, l’olio

• Cose inconsumabili sono quell’oggetti che non cessano di esistere né deperiscono in seguito
all’uso.

Il danaro è in una posizione particolare in quanto se lo spendo, esso esce dalla mia disponibilità ed
come se si estinguesse, ma se lo investo in grado di produrre altro denaro.

Un aspetto particolare è l?USURAE ciò gli interessi derivanti da un prestito di denaro e corrisposti dal
mutuatario all’atto della restituzione, presuppongono che la pecunia possa aumentare attraverso
l’uso, perciò viene retribuito. L’ammontare dell’usura si calcola moltiplicando una frazione del capitale
per numero di mesi e degli anni intercorrenti tra il prestito e la ricompensa. Nella giurisprudenza la
frazione a cui si fa riferimento è l’uno per cento. Il frutto è ciò che la cosa produce e appartiene al
proprietario, oppure se l’oggetto del dominium è gravato da usufrutto, appartiene al titolare di
questo potere sulla cosa altrui. Gli utili in denaro possono essere tratti da una cosa come ad esempio i
pagamenti periodici di un canone di affitto, sulla base di una locatio-conductio.

• Res mancipi e Res nec mancipi

• Le RES MANCIPI sono correlate alla MANCIPATIO, la circolazione di essa è subordinata


all’esecuzione di un rito cioè la mancipatio ove le parole, i gesti, la presenza dei
testimoni hanno un immediato, riconosciuto effetto giuridico. In tal proposito si può
parlare di formalismo che è riferito soltanto ai casi di osservanza tassativa di atti
esteriori, parole e gesti considerati necessari come quelli nella mancipatio, nelle
obligationes verbis o litteris contractae e nei modelli di tutela giudiziaria della procedura
civile più antica. Si tratta di fattispecie ove gli effetti giuridici scaturiscono dalla piena,
puntuale rispondenza dei comportamenti delle parti a modalità rigidamente prefissate,
l’atto mancipatorio esprime una struttura socialmente riconoscibile e certa della
compravendita più antica, avente ad oggetto i mezzi fondamentali della produzione
agraria. Tassativa e non è suscettibile da cambiamenti. Esse comprendono i fondi rustici
ed urbani, gli schiavi,i buoi, i muli ecc. l’impiego nella mancipatio di testimoni assicura
un controllo pubblico diffuso nell’ambito della civica, sulla circolazione di questi beni, la

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prestazione di una speciale garanzia da parte del mancipatio dans fa diventare ancor più
impegnativo l’atto.

• Le RES NEC MANCIPI, si definiscono mediante una negoziazione sono tutte le altre cose
che non hanno bisogno della mancipatio come atto di acquisto della proprietà e che
possono essere facilmente trasmesse attraverso una dazione materiale, senza particolari
segni e attestazioni. La dazione dev’essere sostenuta dal valore delle parti, diretto al
trasferimento del MEUM ESSE per un fine che la giurisprudenza consideri conforme
all’ordine giuridico, questa la TRADITIO che i giuristi descrivono priva di formi solenni, si
acquistano con pieno diritto mediante la traditio purchè siano RES CORPORALES.

Capitolo II L’acquisto e l’appartenenza dei beni

• La mancipatio

Una vendita immaginaria, il che costituisce un diritto proprio dei cittadini romani, essa configuri
un’alienazione in termini astratti, una sorta di recipiente formale che può avere in s più contenuti e
l’astrattezza dipende proprio dalla finzione del vendere, riferito ad oggetti diversi dalle cose e perfino
a situazioni che non hanno nulla a che fare con il trasferimento del meum esse.

La mancipatio serve:

• nella forma della COEMPTIO ad effettuare la CONVENTIO in manum di una donna.

• serve a liberare il filius familias dalla patria podestà o a cederlo alle persone danneggiate
affinché il dominus che prende nella fattispecie la posizione di mancipatio dans, sfugga la
responsabilità derivante dal delitto del suo sottoposto, a maggior ragione vale per lo schiavo.

La mancipatio si svolge in questo modo: “ alla presenza di almeno cinque testimoni, cittadini romani
puberi e oltre a questi di un altro della stessa condizione, che tiene una bilancia di bronzo, che viene
chiamato LIBRIPENS colui che acquistam mediante mancipium, tenendo la cosa dicendo dichiaro che
quest’uomo è mio secondo il diritto dei QUIVITI e sia acquistato a me con il bronzo e lo dà quasi in
luogo di presso a colui dal quale riceve mediante mancipium”. Quindi la mancipatio non può essere
usata senza trasferir res nec mancipi. Se ciò accade non produce effetti, perchè non si converte in una
traditio. L’atto mancipatorio affinché sia valido è necessaria la presenza dello schiavo o dell’ animale.
Le parole MEUM ESSE AIO determinano un rapporto immediato. Ma la presenza nel luogo ove il
diritto si svolge è necessaria solo per i servi e per gli animali, come lo perla donna nella COEMPTIO e
per FILIUS che esce dalla POTESTAS. Il cedente li conduce con sé e l’acquirente manifesta
solennemente la volontà di prenderli . per i fondi la PRAESENTIA era impossibile, giacchè essi
potevano essere alienati in un luogo lontano rispetto alla loro ubicazione, purchè la determinazione
fosse in equivoca. Ne periodo in cui gli scambi avvenivano mediante il bronzo non coniato aes rude,
questo doveva essere ceduto in una determinata quantità per la effettiva compravendita dell’oggetto
trasmesso. Tale atto è definito . SOLUTIO PER AES ET LIBRAM, che è un atto simile alla mancipatio,
anch’esso compiuto in presenza di 5testomoni e di un LIBRIPENS con il quale ci si liberava del vincolo
di un’obbligazione. Riferito nell’età più antica al NEXUM, l’atto deve aver trovato una base nelle
dodici tavole. GAIO lo scrive in forma solenne e astratta per la liberazione dall’OBBLIGATIO IUDICATI e

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dal legato PER DOMNATIONEM. Viene pesata e spesa una precisa quantità di bronzo.

Seguendo questo schema di liberazione solenne, ancora in vita nel principato, vi è un riferimento
effettivo del pagamento agli usi più antichi della MANCIPATIO cioè un’ epoca anteriore rispetto al
passaggio dall’AES RUDE alla moneta, essa è collocabile agli inizi del IV secolo a.C. quindi dopo le XII
Tavole.

In altre parole la MANCIPATIO rimane il mezzo di trasferimento del DOMINIUM sulle RES MANCIPI,
mentre si sviluppa nella pratica il ricorso alla TRADITIO, indice di una tendenza a de formalizzare la
circolazione dei beni. La mancipatio nei limiti in cui viene impiegata, mostra un’estrema duttilità che è
tutt’uno con la sua astrattezza e con la sua capacità di raccogliere in sé svariate situazioni. Le parole
pronunciate dal MANCIPIO ACCIPIENS cioè da chi acquista, possono indicare in modi diverso l’oggetto
trasferito e possono stabilire che dalla proprietà alienata siano dedotti, quindi costituiti in favore del
cedente, poteri come le servitù o l’usufrutto. Al meum esse aio si aggiunge l’inciso deducta servitute o
deducto usu frutto.

La mancipatio è un atto costitutivo del meum esse dell’acquirente., purchè a cedere l’appartenenza
sia il suo legittimo titolar. Questi ha il dovere di difendere l’acquirente contro l’azione di un altro, il
quale sostenga che la cosa è sua. Il MANCIPIO DANS è tenuto a pagare il doppio del prezzo ricevuto,
se non interviene a difesa della mancipatio accipiens o se la lite è vinta dal terzo. L’acquirente può
esercitare un’ACTIO AUTORITAS verso l’alienante per soddisfare la propria pretesa. L’actio auctoritas
come l’actio de modo agri [ tende a ottenere un valore doppio rispetto a quello mancante]presuppone
che vi sia una determinazione del prezzo a monte dell’atto mancipatorio, derivante da un diverso atto
formale. Può trattarsi di una stipulatio o di un nomen transcripticium. Quel che conta è l’effetto
obbligatorio, riguardante una somma determinata: il valore di scambio che si assegna al mezzo di
produzione alienato. In relazione ad essa scatta la garanzia dell’actio auctoritatis e viene calcolato
quanto valga la parte mancante del fondo, di cui si chiede il doppio con l’actio de modo agri.

• La traditio

È l’atto con il quale si trasferisce l’appartenenza sulle res nec mancipi, che siano
contemporaneamente res corpoles. Consiste nella consegna della cosa da parte del dominus. L’atto è
bilaterale, poiché l’acquirente deve ricevere la cosa. L’originario ancoraggio alla materialità , spiega
perché le cose incorporali siano escluse. La traditio implica un’apprensione. Essa può avvenire con la
consegna di un oggetto diverso dalla cosa, ma idealmente capace di determinare la disponibilità:

• come le chiavi di un magazzino, per trasmettere le merci in senso custodite

• una somma di denaro può essere indicata e messa a disposizione dell’acquirente, come una
cosa situata a distanza può venir determinata e trasmessa con una manifestazione di volontà
delle parti, pur non essendo presente GIAVOLENO in tal proposito parla di POSSESSIO
QUOAMMODO MANU LONGA TRADITA.

• L’alienante mostra dall’alto il fondo che intende trasferire, indicandone i confini e guardando
ad esso da una torre collocata su un terreno vicino, di proprietà dell’acquirente

• Un altro caso simile è quello del DOMINUS che ha già dato in uso o in deposito una cosa e in
un momento successivo la vende o la dona al comodatario, al locatario, al depositario.
Quando interviene L?EMPIO VENDITIO che ha effetti obbligatorie che dovrebbe dar luogo
alla TRADITIO della cosa, la cosa è già presso il compratore. Perciò non si ripete l’atto della
consegna, a volte anche senza la traditio la nuda volontà del dominus basta a trasferire la

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cosa, ma è sottinteso che una dazione materiale, non a scopo di trasferimento della
proprietà, vi è già stata. Cambia la situazione , in seguito al semplice volere del dominus che
intende alienare il bene e che finora lo deteneva ne diventa proprietario.

• Lo stesso avviene per un deposito di danaro che si trasforma in mutuo, ULPIANO docet “ ho
depositato presso di te 10, poi ti ho promesso di farne uso: NERVA e PROCULO affermano
che io possa chiedere indietro con una CONDICTIO questi denari,anche prima che siano messi
in movimento, come se fossero dato in mutuo, ciò è vero infatti secondo MARCELLO con
l’intenzione si è cominciato a possedere, perciò il rischio passa a carico di colui che chiesto il
mutuo e nei suoi confronti si potrà agire con una CONDICTIO. La manifestazione di volontà
con la quale si permette l’uso di denaro gioca un ruolo equivalente alla TRADITIO. Ricollega
una funzione diversa dalla dazione già avvenuta per il deposito. Il mezzo processuale da
esercitare è una condictio che è prevista a favore del mutuante. Il fatto che via sia stato uno
IUS CONTROVERSIUM è perché dal momento in cui ti ho consegnato il danaro in deposito, io
ti ho dato il permesso di farne uso, ove tu lo voglia, esso non risulta essere stato dato in
prestito prima che sia messo in movimento poiché non è certo che si crei questo debito”. La
traditio e l’obbligazione di mutuo si configurano solo a partire dalla messa in movimento del
denaro, se l’uso della pecunia, non è formulato in modo certo ma è condizionato dalla
volontà del depositario di investire ciò che gli è stato dato, allora il mutuo non si configura
prima che il denaro entri in movimento. In concreto il depositario convenuto davanti al
magistrato con una condictio secondo la tesi di N&P potrà respingere questa azione
giudiziaria, purchè dimostri che:

• Il permesso a lui accordato di usare il denaro era subordinato alla sua effettiva decisione di
investire

• Che la decisione non ci sia stata e che il denaro non sia stato usato.

Il fatto che non si configuri un mutuo, ma resti fermi il deposito, senza uso di denaro, nella
pratica comporta che gli interessi convenuti al momento in cui è stato dato il permesso di
usare il denaro, non divengano esigibili prima prima che il danaro sia messo in movimento, in
quanto il mutuo non c’è.

• Gaio descrive la traditio come atto di trasferimento di proprietà, ponendo la consegna della
cosa al centro di essa se ti consegnerò una veste o una quantità di oro o di argento, sia causa
di una vendita sia a causa di una donazione, subito la cosa diventerà tua purchè io ne sia
proprietario.

L’atto è capace di generare gli effetti previsti, soltanto se è consapevolmente rivolte ad un


determinato fine, che nell’ordine giuridico viene ritenute degno di realizzarsi attraverso il
trasferimento. Il termine causa ha un senso duplice:

• Designa ciò che induce alla traditio

• Ciò che muove la volontà l’elemento causante.

Nella concreta dinamica dell’agire, la volontà è mossa da una raffigurazione mentale del fine
proseguito, una tensione verso il fine, perciò il concetto di elemento causante e il concetto di scopo
coincidono. La causa è qualificata come movente e fine , la traditio è l’alienazione propria delle res
nec mancipi, di queste cose acquistano il dominium all’atto stesso della consegna, e precisamente se
ci sono state consegnate per una IUSTA CAUSA essa è una causa secondo lo ius cioè legittimata e

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riconosciuta da questo. Ad esempio una donazione tra coniugi è vietata , non può essere iusta causa
di una traditio, perciò non produce effetti.

Gaio espone due esempi di finalità volute dalle parti : finalità di vendita e di donazione.

LA VENTIONIS CAUSA si oggettiva in un atto anteriore al trasferimento, infatti mai la nuda traditio
trasferisce il dominium, ma lo fa solamente se sia stata preceduta da una vendita o da un’altra IUSTA
CAUSA. Questa precedenza è temprale nel caso dell’EMPTIO- VENDITIO, compiuta anteriormente alla
consegna e al passaggio della proprietà, tutto ciò è logico solo nell’ottica della donazione , ove è
chiaro che prima della traditio non è stato posto in essere alcun atto autonomo che impegni al
trasferimento della proprietà. La giurisprudenza considera la donazione non come un atto in sé bnesì
come la determinazione di uno scopo perseguito dalle parti con mezzi giuridici diversi: oltre alla
traditio che aliena la proprietà ed alla mancipatio che ha la stessa funzione, possono esservi atti che
costituiscono obbligazioni, come la STIPULATIO e il NOMEN TRANSCRIPTICIUM, oppure che la
estinguono con l’ACCEPTILATIO. I giuristi guardano alla volontà e fanno leva sull’ANIMUS DONANDI,
proprio per questo costituisce una iusta causa della traditio.

GIOVALENO sostiene che in tutte le situazioni nelle quali si trasferisce il DOMINIUM è necessario che
concorra l’AFFECTUS da parte di entrambi i contraenti:

• sia che la vendita sia stata causa del CONTRAHER,

• sia che lo sia stata uan donazione

• sia una conctio

Se l’animo di entrambi non acconsente non si può portare ad effetto ciò che è stato iniziato.

Vi è anche un caso di traditio nel quale la volontà riconosciuta dal giurista come originatrice del
trasferimento è manifestata da una persona diversa dal tradente. Un creditore, al quale sia stata data
la cosa in pegno, procede alla sua alienazione, in seguito all’inadempimento dell’OBBLIGATIO
pecunaria da parte del debitore. È evidente che nella prima consegna al creditore, effettuata a titolo
di garanzia, non vi è la volontà di compiere una traditio. Il creditore, per rifarsi poiché il debitore non
ha pagato, cede la cosa che gli era stata data in garanzia. Questa cessione realizzata da un non
dominus, vale però come traditio. Il creditore può alienare il pegno sulla base di un patto, sebbene la
cosa non sia sua, il debitore che era dominus della cosa, affidandola in garanzia al creditore, ha
pattuito che essa potesse essere venduta ad un terzo, nell’ipotesi di inadempimento. Così il
proprietario ha manifestato la volontà che è necessaria alla traditio e GAIO non ha dubbi sul fatto che
essa corrisponda ad una causa conforme all’ordine giuridico. La motivazione che punta sulla volontà
dichiarata dal DOMINUS debitore attraverso un PACTUM, è manifestata dal giurista in forma
problematica: credo per il fatto che la volontà su cui si fonda il trasferimento è espressa dal DOMINUS
prima che sia individuato l’acquirente della cosa e a favorire di un destinatario indeterminato. La cosa
data in pegno venga alienata per volontà del debitore, il quale precedentemente ha pattuito che il
creditore potesse vendere la cosa, se il denaro a lui dovuto non fosse stato pagato. In altre
formulazioni vi è una situazione analoga. Nel momento in cui si manifesta la volontà dell’alienante, è
possibile che la persona di chi acquisterà sia ancora incerto. Ciò non pone minimamente in
discussione la TRADITIP né quello che per noi è un elemento strutturale dell’atto: la sua bilateralità.
Basta pensare allo iactus missilium, il getto di doni al popolo, effettuato dai magistrati, che GAIO
qualifica come TRADITIO IN CERTAM PERSONAM, oppure alla DERELICTIO, l’abbandono della cosa, cui
è riferito talvolta lo stesso schema. Infine è considerato come una forma di traditio l’acquisto della

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proprietà su una RES NEC MANCIPI da parte del convenuto in giudizio che non essendo il legittimo
proprietario della cosa e non avendola restituita, sia stato condannato al pagamento di una somma in
denaro. Una volta pagata la somma, libero dall’obbligo derivante dal giudicato, egli acquista il bene
che ha già presso di sé.

• La in iure cessio

Il meum esse sulla cosa può essere trasferito mediante un finto processo, denominato IN URE CESSIO,
sono ricalcate sul modello della LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM. Partendo dal fatto che chi finora
è stato il DOMINUS non contesta l’affermazione della controparte né intende trattenere la cosa
presso di sé. Essendo egli inerte, il magistrato compie l’ADDICTIO, facendo così entrare il bene nel
patrimonio dell’acquirente, che nel processo fittizio fa la parte dell’attore. In pratica “dichiaro che
quest’uomo è mio secondo il diritto dei QUIRITI” poi dopo che egli abbia così rivendicato, il pretore
chiede e colui che cede la cosa se intenda a sua volta contro-rivendicarla, se questi nega o tace, allora
il magistrato assegna la cosa a colui che l’ha rivendicata, questa è LEGIS ACTIO.

L’ IB IURE CESSIO si applica alle res mancipi e alle res nec mancipi, alle res corporales e incorporales.
Essa è particolarmente utilizzata nel trasferire poteri giuridicamente riconosciuti su cose altrui: le
servitù rustiche e urbane e l’usufrutto. È l’unico mezzo con il quale l’usufrutto cede al dominus il
proprio ius, facendo si che esso rientri non più separatamente individuato, nell’ambito dei poteri
giuridici del proprietario. L’estensione di esso all’esperienza provinciale dimostra uan minore fissità
alla mancipatio e segna il distacco dal modello legis actiones che era limitato solamente ai cives
romani.

• L’occupazione

I modi di acquisto della proprietà dipendono:

• Apprensione

• Possesso

Gaio li tratta con un collegamenti fra TRADITIO ed OCCUPATIO. Sullo sfondo sta la divisione tra
ALIENARE NATURALI IURE, concetto che si applica alla TRADITIO e all’occupazione , ed ALIENARE
CIVILI IURE è lo schema comprensivo della MANCIPATIO, dell’ IN IURE CESSIO e dell’usucapione. Da
una parte vi sono i modi di acquisto civili che sono propri soltanto dei cittadini romani, dall’altra quelli
a cui possono partecipare i non romani. Il sintagma IUS NATURALE in questo consenso e il richiamo
dopo alla NATURALIS RATIO evocano la nozione di IUS GENTIUM che è un complesso normativo
comune a cittadini e stranieri, i due concetti tendono a sovrapporsi. Vi sono due modi di acquisto:

• Modi di acquisto funzionali alla circolazione dei

• Modi di acquisto finalizzati alla certezza dell’appartenenza dei beni

Tra questi modi vi è l?OCCUPATIO in base alla quale le cose , che prima non erano di alcuno entrano
nella proprietà di chi materialmente le prende. Così viene acquistato tutto quanto che si può
catturare in terra, in mare, non appena questi animali riacquistano la propria libertà ed escono dalla
custodia dell’occupatore, ridiventano RES NULLIUS. La figura centrale è il DOMINUS del fondo, cui
appartengono gli animali che stanno entro i confini della sua proprietà o che la attraversano, in
relazione agli animali che per consuetudine sono soliti allontanarsi e ritornare, come api e colombi,
quando cessano di avere l’animo di tornare, cessano anche di essere nostri e diventano di qualunque

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li occupi: cessano di avere l’animo del ritorno quando abbandonano la consuetudine del ritorno.

Un’altra attività occupatio è quella della caccia, chi desiste e lascia libera la preda, pur avendola
colpita perde ogni aspettativa. Il proprietario del fondo può proibire ai cacciatori di entrare nel fondo
ma ciò non incide sull’effetto giuridico della caccia e sull’acquisto delle RES NULLIUS.

Diverso esempio di occupatio quando si ha l’apprensione di cose che vengono sottratte al nemico il
diritto dell’HORTIS non vale per i romani e le sue cose vengono trattate come se fossero senza
padrone. Allo stesso modo gli oggetti preziosi scoperti sulla riva del mare sono “occupati” da chi li
trova e li fa suoi. L’ INVENTIO della cosa con l’individualizzazione del suo valore economico. In
relazione a questa fattispecie FIORENTINO ripropone il concetto di IUS NATURALE come fondamento
dell’acquisto, perciò quel che trovo sulla spiaggia è mio, altrimenti sarebbe del proprietario della
spiaggia. La base della situazione normativa è lo IUS NATURALE, ciò non si identifica con lo IUS
GENTIUM anzi trascende in quanto siamo di fronte a considerare COMMUNE OMNMIU il LITUS.

Anche il tesoro ha un valore economico: in quanto si tratta di denaro ed oggetti dotati di pregio,
nascosti a lungo e poi ritrovati, ma non da chi ne era in origine proprietario, secondo PAOLO è un
antico deposito di denaro di cui si è persa la memoria, tanto che esso ormai non ha un padrone.

Secondo una costituzione dell’imperatore ADRIANO, il tesoro è acquistato nella sua incertezza dal
DOMINUS che lo abbia trovato nel proprio fondo. Ugualmente è acquistato da chi per caso lo rivenga
in un luogo sacro o religioso. Invece chi lo scopre in un fondo altrui, non in seguito a una ricerca ma
per caso ha il diritto alla metà.

• L’accessione

L’unione tra due cose che appartengono a proprietari diversi ha come effetto un mutamento del loro
regime giuridico, se una delle due cose perde la propria individualità congiungendosi all’altra, essa
viene qualificata con il termine di ACCESSIO e viene acquistata dal DOMINUS della cosa principale.
Questa determina l’identità del tutto. L’accessione può guardare due beni immobili, ciò avviene nel
caso di incrementi della estinzione dei fondi che costeggiano un fiume. Se questi hanno nel fiume il
proprio confine, ogni mutamento del terreno, derivato dalla corrente, dalla terra che strappa e che
porta con sé, cambia l’identità dell’oggetto del DOMINIUM. Fa acquistare o toglie qualcosa al
proprietario del fondo. La parte distaccata per entrare nella disponibilità di un nuovo padrone, deve
saldarsi stabilmente alla terra che già è sua. Gaio esprime sul punto un duplice orientamento. Da un
lato gli incrementi graduali ed impercettibili formano, a suo avviso una situazione simile a quella
dell’OCCUPATIO. Dall’altro il distacco subitaneo di un’intera parte di terreno non determina un
mutamento della proprietà. L’isola emersa dal fiume in medio flumine unsula nata, si divide tra i
proprietari dei fondi che confidano con il fiume. Gaio enuncia un principio di cui pone il fondamento
nello ius naturale. Tutto ciò che si realizza su un fondo e diventa parte di esso appartiene al dominus
del suolo: superficies solo credit. Chi ha sostenuto spese per piantare o costruire può, allo scopo di
essere ripagato, occupare il fondo coltivato o l’edificio. Di fronte all’azione giudiziaria esercitata verso
di lui dal dominus o dal possessore di buona fede, per aver la cosa nella sua proprietà, egli ha
disposizione un’EXCEPTIO doli: mezzo di difesa contro l’iniquità, caratteristico del processo formulare.

Qual è la soluzione normativa se si uniscono due cose mobili?

I giuristi discutono l’idea di reversibilità dell’accessione , quando si tratti di materiali omogenei uniti
insieme, anche nel caso di materiali eterogenei, così ad esempio la gemma accede all’anello senza
quale non svolgerebbe la specifica funzione di ornamento che è propria dell’oggetto nel suo insieme.
Il legame con il quale si restaura la nave accede a questa. Il termine che indica la saldatura

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irreversibile è FERRUMINATIO i pezzi aggiunti non si distinguono può dalla cosa cui accedono. Ma vi
può essere anche una saldatura reversibile: dipende dalla tecnica impiegata. Nell’ ADPLUMBATIO le
due parti vengono congiunte con il piombo e sono separabili. Il DOMINUS della cosa accesoria, se per
qualche ragione vuole nuovamente acquisire ciò che era suo, può esercitare un’ACTIO AD
EXHIBENDUM, per ottenere che la sua parte sia scissa dalla cosa principale. Se la separazione non è
effettuata in base alla valutazione del IUDEX, vi sarà una condanna pecunaria. Subito dopo, attraverso
la REI VENDICATIO, il DOMINUS può far valere la proprietà sul prezzo separato. I giuristi delineano un
caso limite che in concreto non esista una cosa individuabile come principale, quindi viene meno lo
schema dell’accessione che implica una sorta tra le cose congiunte. Possiamo usare in proposito il
termine CONFUSIONE in quanto il proprietario delle cose che si mescolano può chiedere una REI
VENDICATIO o con un’ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO, la propria parte oppure una quantità
corrispondente a quella messa in comune con gli altri. Gli esempi sono la commissione di quantità di
vino, di frumento, oro che possono facilmente separarsi.

Invece chi rivendica la proprietà della carta o del papiro su cui è impresso lo scritto dovrà pagare le
spese della scrittura. Altrimenti la sua pretesa ad avere la cosa, modificata dall’accessione sarà
respinta mediante un’exceptio doli.

Gaio però sottolinea il fatto che una cosa si modifica se attraverso il lavoro che le viene applicato,
nasce una nuova specie, si forma una nuova identità quindi possiamo parlare di SPECIFICAZIONE.
Riguardo a ciò ci sono due linee contrastanti:

• Sabiniani in seguito alla modificazione la cosa appartiene comunque al proprietario della


materia lavorata

• Proculiani la cosa appartiene a chi ha formato la nuova SPECIES, se la materia non è rimasta
uguale allora è l’artefice a divenire padrone

La tesi considera cosa principale la pictura e cosa accesoria la tabula viene dai proculiani, in coerenza
con quanto essi sostengono circa la formazione di uan nova species. Per la scriptura un simile punto di
vista, non ha avuto un seguito. GAIO è in linea con il pensiero dei SABINIANI e quindi sostiene che il
pittore può esercitare una rei vendictio, mentre resta fermo il meccanismo per il possessore della
tabula ha il diritto al pagamento del prezzo di questa e di solito lo ottiene prospettando l’impiego di
un’EXCEPTIO DOLI che se si giunge alla fissazione della formula, può essere inserita in questa e può
bloccare l’azione giudiziaria contro di lui. Di fronte al rischio di veder respinta la rei vindicatio, l’attore
paga il prezzo durante la fase in iure così non vi è exceptio doli e la rei vindicatio ha successo.

• I prodotti dell’attività intellettuale

Per quanto riguarda la composizione non esiste una tutela giuridica dell’autore né si configura un
DOMINIUM in senso tecnico, che abbia ad oggetto i prodotti dell’attività intellettuale. La stessa
pictura valutata come cosa principale o accesoria rispetto alla tabula a seconda della tesi che i giuristi
scelgono è vista come un’entità materiale. Ma è la forma materiale dell’opera artistica che permette
l’imputazione della proprietà all’artefice. Le LITTERAE sono un’entità materiale che non assume però il
valore riconosciuto alla pittura, infatti accede alle carte. Il contenuto dello scritto è ciò che comunica
al lettore, e ciò non viene concettualizzato come una cosa autonoma, come un bene immesso nella
circolazione ed avente un valore di mercato. Ciò implica un pensiero che si esprime in una metafora
la poesia appartiene al suo autore, ma è libera come può esserlo una persona.. quindi secondo
MARCIANO chi dichiara di essere padrone di un’opera che non è suo , commetto un illecito, lo stesso
concetto è riferibile al concetto di PLAGIARUS che è chi riduce in schiavitù un servo altrui, oppure

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stabilisce un dominio ingiusto su un uomo libero . inoltre quando il libro inteso come oggetto
materiale viene messo in vendita, ma neanche una parte del prezzo spetta all’autore, chi guadagna è
soltanto l’editore. IL LIBRARIUS. Dunque, l’attività intellettuale non è oggetto di atti di disposizione e
non entra in un meccanismo di scambio economico.

• L’usicapione e il processo ininterrotto

L’usucapione è l’acquisto del meum esse sulla cosa, che si realizza attraverso il possesso ininterrotto
per un determinato periodod di tempo. Trova il proprio fondamento nello ius civile e nelle leges, si
consegue il DOMINIUM attraverso la continuazione del possesso per un anno o per un biennio, in
particolare per le cose mobili è di un anno invece per i fondi e gli edifici di un biennio, tutto ciò è
stabilito dalla legge delle !” tavole. Il tempo dell’usu necessario e creare il meum esse coincide con il
tempo entro il quale chi ha trasmesso il possesso della cosa deve garantire che essa non sia tolta al
possessore mediante una rei vindici. La garanzia fino all’acquisto del dominium è strettamente legata
all’USUS ed ha la funzione di tutelare chi possiede la cosa tenendola come propria. L’usucapio fa
acquistare l’appartenenza piena di una res mancipi ricevuta mediante traditio, inoltre costituisce la
stessa appartenenza nei casi in cui l’acquirente abbia ricevuto la cosa a non dominio, vale a dire da chi
non ne era legittimo proprietario, esse devono essere ricevute in buona fede,. Inerente a ciò i giuristi
e il diritto pretorio elaborano una protezione particolare per il possesso che sorge con il trasferimento
di res mancipi attraverso semplice consegna. La disponibilità del bene ricevuto è piena e la posizione
del possessore viene tutelata anche contro il titolare del dominium ex iure Quiritium. La res tradita
entra nel patrimonio del possessore. Nasce una situazione giuridica simile al dominium. E l’ editti
prevede al riguardo un’actio ed un’ exceptio. Ciascuna di essere può essere esperita prima che il
tempo dell’usus sia trascorso. Questa tutela vale in teoria sia per le res mancipici trasmessa con una
traditio, sia per il bene acquistato a non dominio, ma nel secondo caso l’azione pretoria detta actio
pubblicana tutela efficacemente il possessore soltanto verso i terzi e non il dominus ex iure quiritum
che con una exceptio iusti dominii può respingerla.

Dalla narrazione di GAIO il nesso tra acquisto e uso capione a non dominio ed usucapione era
scontato già molto prima delle costruzioni giurisprudenziali. Il giurista illustra il caso dove non scatta il
nesso è un’eccezione e non l’unica, ma è interessante in quanto è disciplinata da una norma
decemvirale e svela quale sia la funzione consueta dell’usucapio susseguente ad un’alienazione a non
dominio . la norma fissa il divieto di usucapire le res furtive, stabilisce quindi un limite al di là del quale
l’alienazione a non dominio resta priva di qualsiasi rilevanza. Se c’è di mezzo un’attività illecita che ha
inciso sulle vicende e sui passaggi della cosa, allora il possesso continuato non può fare sorgere il
dominio. L’eccezione conferma la regola, per cui l’usucapione fa acquistare il dominium alienato a
non dominio. È un principio consuetudinario anteriore alle XII tavole e viene assorbito da queste,
inoltre il difetto di origine dell’alienazione, effettuata con la traditio di res mancipi, può essere sanato
attraverso il possesso continuativo e l’usucapio.

Le res mancipi appartenenti a una donna non erano suscettibili di usucapione, a meno che non
fossero consegnate da lei stessa con l’assenso del tutore,ella non le può alienare per propria scelta
autonoma, furori dal rapporto di tutela. Si pone il problema dell’usucapione e si afferma che essa è
possibile soltanto ove quelle cose siano state traditae consegnate dalla donna con l’assistenza del
tutore, altrimenti l’usucapione è vietata.

Il regime dell’usucapione trova il fondamento nelle leges, un fondo può essere lasciato al padre, ma
l’usucapione di un fondo cioè la fine dell’ansia derivante dal rischio di controversie, non viene
disposta dal padre, ma è stabilita dalle leggi, il condurre l’acqua , l’attingerla, sono disposti dal padre

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ma la garanzia stabilita per tutte queste cose si ricava dallo ius civile.

Il senso di una finalità pratica all’acquisto fondata sul processo ininterrotto sta nella FINE
DELL’INCERTEZZA, è la ragione che ha portato a regolare l’usucapione e ad accettarla nella prassi si
crede che questo dominio sia stato accolto affinch il dominio delle cose non restasse troppo a lungo
nell’incertezza, poiché al dominus sarebbe stato sufficiente lo spazio di un anno o di un biennio al fine
di recuperare la cosa propria e lo stesso tempo era attribuito al possessore per usucapione.
L’usucapio è stata introdotta per il bene pubblico. In quanto dà certezza al dominium dei singoli, lo
schema in esame si considera funzionale al BONUM PUBBLICUM, il giurista dice receptum cioè
assistito da un consenso sociale capace di farlo vivere, vi è un fatto che diventa diritto. Il discorso sui
requisiti e sui limiti è contemporaneamente un discorso sulla certezza.

Tre sono gli aspetti fondamentali del modello che sono disegnati e discussi dalla giurisprudenza:

• oggetti non usucapibili

• la giustificazione del possesso

• La bona fides del possessore

• OGGETTI NON USUCAPIBILI :

• La LEX SCRIBONIA vieta l’usucapione della servitù, in quanto vengono concepiti come entità
immateriali, non suscettibili di possesso.

• La LEX IULIA ET PLAUTA vieta l’usucapione delle cose possedute con violenza, cioè delle cose
rubate

• La LEX ATINIA regola la condizione delle res furtive rubate essa stabilisce che la res furtiva
non sia oggetto di usucapione a meno che non ritorni nel potere di colui al quale è stata
sottratta, viene inteso nel senso che la cosa debba tornare nel potere del DOMINUS e non di
colui che ha subito materialmente la sottrazione della cosa. Perciò la cosa portata via al
creditore e a colui al quale era stata in comodato deve tornare nel potere del DOMINUS. La
nuova fattispecie è chiara nel senso che la cosa cessa di essere furtiva se tornata al derubato,
viene poi da lui alienata . da LABEONE a PAOLO ,l’interpretatio della legge prevede che la
cosa debba tornare non al derubato ma al DOMINUS. Quindi la sottrazione anteriore non è
più rilevante, ovviamente chi ha ricevuto la res mendiate traditio può certamente usucapirla.

Facendo un passo indietro dal momento stesso che il divieto di usucapione della res furtiva travolge
la buona fede del possessore e prescinde del tutto dalla modalità dell’acquisto. Rispetto a questa
regola GIULIANO formula un’eccezione che estende l’usucapione e la tutela dell’appartenenza se:

• la proibizione non si applica a una SCHIAVA rubata, se il figlio generato da una schiava è
sottoposto alla servitù e segue quindi la condizione della madre, se questa oggetto di
proprietà anche questo apparterrà al dominus. Se ella è oggetto di un possesso valido ai fini
dell’usucapione, la stessa cosa sarà per il fanciullo.

• se l’ancella è furtiva pur avendola il possessore attuale acquistata in buona fede il


possessore di buona fede lo potrà usucapionare in quanto il partus ancilae non viene
considerato res furtiva.

• se il possessore di buona fede ha acquistato in base ad una successione ereditaria proprio

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dall’autore del furto, l’usucapione del partus di un’ancilla furtiva è negata all’erede del ladro
da una perte della giurisprudenza, in quanto l’erede del ladro non ha mezzi per tutelare la
possessio ad usucapionem e quindi per acquistare il dominium nel tempo stabilito, quia
vitiorum defuncii succesor est, perché egli prende su di sé le situazioni negative che
riguardavano il defunto il possesso ingiusto si trasmette con l’eredità, il successore subentra
nella posizione del ladro e ciò rende irrilevante la sua forza

Queste formulazioni sono parte di uno ius controversium.

• Marcello dice che se una mucca abbia concepito mentre era presso colui che l’aveva rubata o
presso il suo erede e partorisce presso l’erede del padre, il vitello della madre non può essere
usucapionato dall’erede.

• Scevola sostiene che l’erede può usucapire il parto in quanto il nuovo neonato non è una
parte della cosa furtiva, se fosse una parte non potrebbe essere usucapionato neanche se
fosse stato dato alla luce presso compratore di buona fede, poiché il nato è una res nuova e
su di esso si stabilisce una possessio autonoma. L’unico modo per escludere l’uso capione è
considerare il nato parete della cosa furtiva.

Non sono usucapione i fondi provinciali in quanto il modo di acquisto della proprietà è limitato
esclusivamente ai cittadini romani. Dal secondo secolo a. C. viene introdotta dalla formazione romana
la LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO, con una funzione simile a quella dell’usucapione, tecnicamente è
un mezzo di difesa. Con esso il possessore di praedia provincilia può respingere la pretesa del
proprietario rivendicatore, dimostrando di avere posseduto il fondo per un periodo di venti anni,
dimorando in una civica diversa da quella nel cui territorio è ubicato il fondo e per un tempo di dieci
anni nella stessa civitas. La res mancipi alienata da una donna senza l’assistenza del tutore non è
usucapile. È un limite ulteriore alla circolazione degli strumenti più antichi e tradizionali della
produzione agraria. Non possono essere oggetto di usucapione le persone libere oppure le res sacrae
o religiose, anche quelle res extra commercium e anche le res incorporales, tra le quali l’hereditas.
Essa è usucapionabile nel termine di un anno, ovviamente le singole cose materiali incluse nel
patrimonio, rimangono usucapionabili da chi le ha occupate, se l’ADITIO HEREDITATIS tarda a
giungere.

• GIUSTIFICAZIONE DEL POSSESSO

Affinchè si ottenga l’usucapione è necessario che il possesso sia giustificato. L’espressione impiegata
dai giuristi è anche qui iusta causa o semplicemente causa. Essa designa un atto, che l’ordine giuridico
considera idoneo fondamento della possessio e dell’usucapio. La giusta causa gioca un ruolo
importante, ma per rilevarne l’importanza bisogna ricordare la formula dell’ACTIO PUBLICIANA,
concessa dal pretore a tutela dell’IN BONIS HABERE. Il pretore afferma se qualcuno chiederà in
giudizio ciò ce gli è stato consegnato mediante traditio, in base ad una iusta causa dal non
proprietario e che non è stato ancora usucapionato, darò un’azione. colui che ha una causa alla base
della traditio compiuta in suo favore, usa l’azione PUBBLICANA, ed essa non solo compete al
compratore di buona fede, ma anche ad altri come, come ad esempio a colui che al quale la cosa sia
stata consegnata a titolo di dote e non sia stata ancora usucapita, vi è infatti una IUSTISSIMA CAUSA
sia che della cosa data in dote sia stata fatta la stima, sia che non sia stata fatta. Parimenti se la cosa

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sia stata consegnata a causa di un giudicato.

Secondo alcuni studiosi la iusta causa si identifichi con un negozio traslativo non perfetto e bisognoso
di una successiva sanatoria, anche nella traditio la causa non può non identificarsi sono in una
dichiarazione di volontà a sé stante né in un atto giuridico autonomo rispetto alla consegna.

A fondamento del possesso e dell’usucapione può esservi una sentenza oppure provvedimenti
giudiziari ed amministrativi di diverso genere, come il decreto del pretore che immette determinate
condizioni, il non erede nella BONORUM POSSESSIO o dispone la BONORUM VENDITIO dei beni del
condannato o del debitore insolvente. Secondo ULPIANO la iusta causa può consistere in
un’operazione di compravendita, in seguito alla quale il compratore in buona fede bon acquista il
DOMINIUM, ma soltanto il possesso ed è perciò abilitato all’usucapione.

Vi sono altre locuzioni introdotte dalla preposizione PRO che contemporaneamente indicano
l’elemento causante del possesso e la funzione dell’USUCAPIONE:

• Usucapio pro emptore nasce da una compravendita in assenza di trasferimento valido della
proprietà, realizza il fine dell’acquisto da parte dell’emptor

• Usucapio pro donato si ha quando il possesso discende da una donazione

• Usucapio pro legato causa l’esecuzione di un lascito testamentario

• Usucapio pro dote quando la causa è l’assegnazione di beni al marito per le spese derivanti
dal matrimonio

• Usucapio pro derelicto quando è l’occupazione di una cosa, che è stata abbandonata da chi
non era DOMINUS

• Usucapio pro soluto quando l’adempimento di un’obbligazione

• LA BONA FIDES DEL POSSESSORE

La BONA FIDES è la convinzione di poter trattare la cosa come propria, avendola ricevuta con un
valido atto di alienazione.

Escludendo l’usucapione delle res furtive e sottolineando l’eccezionalità e il rigore del divieto,
chiarisce che la bona fides del possessore non basta a dar luogo all’usucapione del bene, se altri prima
di lui appreso attraverso attività illecite. La bona fides è un elemento costitutivo necessario
all’acquisto della proprietà. Essa è iniziale affinché il possesso continuato, con una iusta causa

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produca i suoi effetti. L’acquisto rappresenta il momento ddecisivo dell’acquirente rispetto alla cosa

La bona fides non è richiesta in due casi:

• Nel’’usucapione pro herede ove il possessore è consapevole che la cosa ereditaria è di altri,
ma non essendo questa posseduta dall’erede, può farla propria dopo il decorso di un anno,
ed inoltre nella USURECEPTIO EX FIDUCIA. Questa si verifica quando una res, già trasferita
mediante mancipatio o in iure cessio, allo scopo di garantire un’obbligazione, rimane o
rientra per qualche motivo nella possessio del precedente proprietario. Possedendola per un
anno, egli riacquista il dominium.

• Essa può supplire all’inesistenza di una iusta causa. Ciò avviene quando uno crede di
possedere una cosa sulla base di una emtio-venditio e ritiene che il proprio schiavo o un
procurator mandatario l’abbia comprata, mentre non lo ha fatto. Africano parla in proposito
di una iusta causa erroris e cita come esempio il caso in cui lo schiavo o il procurator abbiano
attivamente ingenerato l’errore del POSSESSOR.

• Dal meum esse alla proprietà. Lo schema tradizionale

L’acquisizione di un bene immobile con il possesso ininterrotto avviene per due anni, invece basta un
anno per acquistare ogni altro bene le cetarae res. Le norme decemvirali intervengono nella disciplina
della mancipatio, stabilendo la legittimità di clausole aggiunte all’atto di trasferimento, mediante la
pronunzia di parole durante il rito, in grado di costituire specifici impegni relativi all’alienazione della
cosa. In ultimo i beni, oltre ad essere trasmessi dopo la morte del PATER ai FILII di lui, possono andare
ad altri : il pater può disporne la destinazione ad uno o più beneficiari. Tutto ciò dimostra come la
situazione–tipo dell’appartenenza privata sia consolidata ed antica. Vi sono soltanto le cose,
assegnate agli individui liberi e SUI IURIS, padroneggiate da essi. L’immagine che risulta dalla
MANCIPATIO e dalla LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM, è quella del MEUM ESSE: non un potere, ma
una condizione della cosa, vista nella sua oggettività. L’appartenenza privata delle res ha un carattere
assoluto: tutti devono rispettarla, devono astenersi dall’interferire in essa. Al centro ovviamente della
storia dell’antica Roma e della sua giurisdizione vi è la cosa. Un altro termine correlato è il termine
POSSEDERE che da un lato indica il potere derivante dalla concessioni dell’AGER PUBBLICUS, e
dall’altro l’USUS di una cosa che con il tempo si trasforma in legittima appartenenza. Dominium è la
parola del II secolo a.C. .

Accanto al MEUM ESSE vi è un altro genere di relazione tra l’uomo e le cose, specificamente
riguardante la terra ed l’usufrutto. Al tempo della formazione decemvirale, il territorio esterno al
conglomerato urbano, alle case ed agli orti è una grandissima parte AGER PUBBLICUS si considera
appartenente al POPULIS ROMANUS e viene occupato dai PATRES delle famiglie più potenti della
CIVITAS per essere sfruttato come terreno di pascolo e con attività di coltivazione estensiva. I campi
grandi, attraversati dalle greggi e dal bestiame vengono qualificati ager occupatorius. Sono oggetto di
una forma di possesso, che in teoria è precaria e revocabile.

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La meum esse indica l’appartenenza. Uno strettissimo legame unisce la cosa alla persona. La frase
pronunciata nel rituale antico della LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM o in quelle della MANCIPATIO
affermo che questo schiavo è mio e l’appartenenza è un dato oggettivo che nasce sulla base di atti
compiuti dalle parti . essa viene accertata nella processo, in modo diretto dalle due parti, nella legis
sacramento in rem oppure è indicata come oggetto dell’accertamento a base del giudizio nella rei
vindicatio formulare. L’ affermazione e la tutela dell’appartenenza si fondono sullo IUS QUIRITIUM. La
dichiarazione solenne che lo schiavo o un altro oggetto è mio e nello stesso modo, più tardi, la
formula che ordina di verificare se la cosa è dell’attore, contengono un identico riferimento: una
qualificazione dell’appartenenza, in entrambi i casi espressa con l’inciso EX IURE QUIRITIUM, secondo
il diritto dei quiriti.

Nel secondo secolo a. C. vi è un altro elemento che contribuisce al determinarsi del dominio come
entità concettuale distinta dalla res, è il fatto che sulla medesima che possa insistere il potere di una
persona diversa dal dominus, con l’usufrutto e le servitù, si tratta di iure in re aliena. L’espressione
corrispondente nel nostro linguaggio giuridico è diritto reale su cosa altrui.

Il potere dell’usufrutto limita l’esplicarsi in concreto dell’appartenenza, ma non interrompe la


continuità. La rei vendicatio è il mezzo di tutela della res propria, continua ad essere esprimibile nei
confronti di qualunque occupi la cosa o si comporti, senza alcun fondamento giuridico, come se ne
fosse padrone. Vi è un’assolutezza del dominium,ciò è confermato dal fatto che venendo meno le
limitazioni indotte dall’usufrutto, il potere del dominus. Le servitù vengono rappresentate come
poteri sulla cosa, che limitano la proprietà e contribuiscono alla condizione del dominium.

Quindi la proprietà è concepita come uno schema separato dalla cosa nella fase storica in cui si
autonomizza il possesso e si affermano gli iura in re aliena.

• La disciplina pretoria e il duplex dominium

Il meum esse, l’habere del dominus o la proprietas, trova una tutela formulata presso la rei
vendicatio, accanto a questa sia affianca un’altra situazione l’ actio publicana.

• Si chiama actio publiciana il mezzo di tutela per proteggere una situazione diversa dal
tradizionale dominium. Viene data al possessore di buona fede che abbia ricevuto una res
mancipi mediante traditio, in base ad una iusta causa e che ne abbia perduto il possesso
prima del termine previsto dell’usucapione. Ad essa si accompagna la nascita di un altro
schema formulare con la medesima funzione finalizzato alal difesa del possessore di buona
fede contro la rei vendicatio del dominus, esso è la EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE. È
una sorta di tutela anticipata in cui il possessore di buona fede non ha fatto in tempo a
diventare proprietario, ma il pretore lo mette ugualmente nella condizione di chiedere la
cosa, sebbene essa sia uscita dal suo controllo, chiamando in giudizio colui che attualmente

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la possiede. Obbedendo alla formula dell’actio publiciana il giudice dovrà accertare se vi è
stata una traditio in base ad una iusta causa, fingendo poi che il possesso di buona fede non
sia stato interrotto, che l’usucapione si sia realizzatae quindi condannano il convenuto ad
una somma pecuniaria equivalente al valore del bene dell’oggetto della lite, a meno che egli
spontaneamente non lo restituisca all’attore. Viceversa nella situazione dalla traditio di res
mancipi ad opera del dominus va sottolineato che l’azione può essere esercita contro
chiunque occupi la cosa ed in ciò essa ricalca fedelmente il modello della rei vendicatio.

• La traditio res mancipi ha come funzionalità di garantire che gli atti di alienazione e di
acquisto aventi ad oggetto mezzi di produzione che si liberano dal formalismo antico.

Fin qui abbiamo parlato della situazione possessoria denominata in bonis habere, GAIO la considera
una seconda forma di dominium essendo duplice il dominio presso i cittadini romani, affermeremo
che lo schiavo è in podestà del dominus, se sia in bonis ed anche se non gli appartenga in base allo ius
Quiritium: infatti chi ha sul servo il solo potere che gli deriva dallo ius Quiritium non si ritiene che
abbia su di lui la potestas. Solo il possessore che ha ricevuto una res mancipi mediante traditio
protetto erga omnes dall’actio pubblicana o dall’exceptio rei venditae et traditae può manomettere il
servo. Inoltre gli acquisti compiuti dagli schiavi operano soltanto a favore di coloro che li hanno in
bonis e non ex iure Quiritium. Inoltre bisogna considerare che spesso presso gli stranieri esiste un solo
dominium infatti o uno è considerato dominus o non lo è. In realtà non si tratta di un vero e proprio
dominium, è qualcosa di simile, ma è al di fuori dallo ius civile. Ed è una figura unica come era unica
l’appartenenza ex iure quiritium un tempo anche il popolo romano applicava questo diritto infatti o
uno era dominus ex iure quiritium o non veniva ritenuto dominus. In seguito il dominium è stato
diviso sicchè taluno può essere dominus ex iure Quiritium mentre un altro può essere dominus in
bonis habere.

• Controversie nei rapporti tra vicinato

Vi sono anche alcuni strumenti giudiziari che possono prevenire e affrontare i rapporti di vicinato, le
controversie inerenti alla proprietà fondiaria:

• L’actio finium regundorum è il mezzo per regolare le contese, riguardanti la ricognizione dei
limiti tra fondi rustici, direttamente confinanti l’uno con l’altro.

Nell’epoca della giurisprudenza si distingue la CONTROVERSIA DE FINE, relativa alla striscia di 5piedi
che deve rimanere libera tra i fondi e la CONTROVERSIA DE LOCO che riguarda l’appartenenza di un
apprezzamento di terreno EXTRA QUINQUE PEDES. Per risolvere le liti tra vicini il giudice ha il potere
di stabilire il limite dei fondi.

• L’actio aquae pluviae arcendae è il mezzo giuridico a disposizione del proprietario di un


fondo rustico per ovviare al danno che subisce nel caso in cui confinare alteri il flusso delle
acque che attraversano i suoi territori. L’azione viene utilizzata sia quando dal fondo
superiore venga reso più abbandonate o più violento l’ingresso delle acque nel fondo
inferiore, sia quando il fondo inferiore impedisca in qualche modo il loro deflusso. Questa
tutela ha origine nelle dodici tavole e mira a costringere il proprietario del fondo vicino a

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ripristinare lo stato di cose originario, mantenendo il regime delle acque piovane secondo la
naturale configurazione del terreno. Con la CAUTIO DAMNI INFECTI si tratta di ottenere la
promessa di risarcimento per un danno che potrebbe verificarsi. Tale garanzia è richiesta nei
casi in cui nel fondo del vicino siano in corso opere, le quali minacciano di arrecare un danno
nel fondo confinante. Se tale promessa viene fatta e il danno temuto si verifica, il
proprietario danneggiato può agire con l’actio ex stipulatu per essere risarcito secondo la
promessa ricevuta. Se invece il dominus del fondo da cui nasce la minaccia si rifiuta di
rispondere alle richieste del minacciato e quindi non provvede alle riparazioni degli immobili
pericolanti né concede la cautio richiesta, il pretore può permettere al minacciato di entrare
nella proprietà confinante per controllare l’esecuzione dei lavori in corso. Se anche questo
passo non dovesse bastare, il pretore può concedere al minacciato il possesso AD
USUCAONEM dell’opera per cui teme danni.

• L’OPERIS NOVI NUNCIATO è un’antica procedura dello IUS CIVILE con la quale si vuole
impedire ad un proprietario di iniziare o di portare a compimento una nuova costruzione che
ha intrapreso sulla sua proprietà e che è tale da cambiare la conformazione dei luoghi. Essa
consiste in una solenne intimazione compiuta di fronte ad un magistrato ed è prerogativa del
cittadino romano. Mentre il NUNCIATUS è tenuto ad obbedire, il NUNCIANS deve provare al
pretore che il divieto a un fondamento, ove non vi sia questa prova il pretore su domanda del
NUNCIATUS può procede la REMISSIO cioè l’annullamento della NUNCIATO {intimazione}.
Tuttavia se colui che ha avuto l’intimazione continua i lavori senza chiedere la remissio, il
denunziante può ottenere dal pretore l’abbattimento delle opere realizzate fino a quel
momento.

L’interdictum quod vi aut clam è il mezzo giuridico cui si fa ricorso per ottenere il ripristino, in un
fondo dell’antico stato di cose, da parte di colui che ha compiuto opere nel suolo proprio o di altri nel
volgere di un anno. Le opere realizzate contro il divieto di colui che a qualunque titolo sia interessato
all’interdizione oppure opere compiute di nascosto a sua insaputa. Colui al quale è stato intimato di
rimuovere l’opus a sue spese, non può ricorrere alla REMISSIO contro l’interdetto.

Il dominus di fondo dispone di un INTERDICTUM DE ARBORIBUS CAEDENDIS, QUINDI IL PRETORE


VIETA AL PROPRIETARIO DEL FONDO DA CUI SPORGONO RAMI O RADICI DI IMPEDIRE, ALLA PARTE
CHE HA CHIESTO L’INTERDETTO, VIETA L’INGRESSO IN QUAL FONDO PER ESEGUIRE DIRETTAMENTE I
TAGLI. Può ANCHE USARE ANCHE UN’ACTIO NEGATORIA. CON L’INTERDICTUM DE GLANDE LEGENDA
IL PRETORE VIETA AL PROPRIETARIO DEL FONDO NEL QUALE SPORGONO RAMI DI ALBERI DEL FONDO
CONTIGUO DI IMPEDIRE AL VICINO L’ENTRATA A GIORNI ALTERNI, ENTRO IL PROPRIETARIO
TERRENNO PER RACCOGLIERE I FRUTTI CADUTI.

Vi è un tratto comune in questi rimedi a tutela dei domini. Essi con specifiche azioni mirano l’assetto
esistente dei beni agrari a scongiurare gli sconfinamenti , a far rispettare i limiti che circondano gli
AGRI ADSIGNATI e vincolati al DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM. Anche la tutela contro le immissioni
e i danni conferma la pienezza dei poteri del dominus sulla sua terra ed entro i confini.

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A proposito dell’OPERIS NOVI NUNTIATIO, ULPIANO fissa una triplice finalità :

• Ius nostrum conservare

• Damnum depellere

• Publucum ius tueri

Ciò significa che il congegno di difesa privata vale anche per i luoghi pubblici e in generale per
l’osservanza dei precetti posti dall’autorità in materia di edificazioni. È dunque possibile scorgere una
vocazione conservatrice nella tutela dei confini e delle condizioni giuridiche del paesaggio agrario. Del
tutto coerente con questa è il richiamo che leggiamo in PAPINANO a due oggettivi che offrono criteri
di valutazione nelle controversie relative a rapporti di vicinato: da un lato la mappa fondiaria
derivante dal CENSUS, dall’altro le vicende delle alienazioni e degli acquisti, in quanto configurano
diversamente i beni.

CAPITOLO III Le servitù

• Gli ura predorium: una pluralità di figure

Le servitù servitutes o iura praediorum, definiscono un rapporto di assoggettamento tra due fondi in
cui uno (fondo sovente) appare al servizio di un altro (fondo dominante). Ciò si traduce in un potere
del proprietario del fondo dominante sulla cosa altrui. Questo ius in re aliena è trasmissibile, come lo
è la limitazione dei comportamenti del DOMINUS a cui appartiene il fondo servente. Il diritto reale
indica il potere riconosciuto dal diritto di trarre vantaggio dalla servitù, che grava sulla cosa altrui. Il
fine della relazione oggettiva e duratura tra i due beni immobili è garantire al proprietario del fondo
dominante un’utilità.

Ponendo l’attenzione su una situazione di svantaggio di un fondo rispetto ad un altro confinante,


svantaggio che viene compensato imponendo un “peso” [è riferibile alla servitù prediale consiste nel
peso imposto sopra u fondo per l’uso e l’utilità di un fondo appartenente a diverso proprietario] ad
uno o più fondi vicini. Le servitù, riguardanti i praedia rustica (territori agricoli), vengano elencare tra
le res mancipi, sono concepite come oggetto di res mancipi e quindi di un meum esse ex iure
Quiritium. Secondo i giuristi, il modo di essere del fondo e potere derivante da questo rientrano nel
meum est. Le servitù nel formalismo alto- repubblicano sono tutelate con una legis actio sacramento
in rem, mentre nel processo formulare danno luogo ad una rei vindicatio. Sia gli iura itinerum, sia
l’acquedotto insistono sulla RES ALIENA. L’ITER comporta il potere di attraversare il fondo altrui a
piedi o a cavallo, l?ACTUS quello di condurre bestiame o veicolo, la VIA comprenderebbe le prime due
e inoltre il potere di condurre carri, pietre e travi. Chi è trasportato in portantina o in lettiga si che che
va e che non è trasportata, inoltre chi ha soltanto l’iter non può condurre il bestiame. Chi ha l’actus
può sia conduree il carro sia far passare il bestiame, ma nessuno dei due ha il diritto di trascinare
pietre o travi.

Paolo riferisce di uo ius controversium sul rectam hastam ferre. Alcuni ritengono che non sia lecito

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portare nemmeno un’asta dritta, poiché ciò non si farebbe con lo scopo di passare né di far passare,
ed i frutti potrebbero in questo modo essere danneggiati. Vi è un altro oggetto ingombrante la
pertica. Se il passaggio è lento può urtare contro i rami danneggiare i frutti, è un attrezzo consueto
della quotidianità manuale. Lo ius contreoversium si conclude con l’idea che il condurre pietre e travi
o un’alta asta si colloca in un’altra categoria di servitù. coloro che hanno la VIA hanno il potere di
passare e di trasportare e i più credono che essi abbiano anche il potere di trascinare pietre e travi e
di portare un’asta diritta, purchè non danneggi i frutti, dunque soltanto la via con uno spazio in più
ampio consente di far transitare carichi ingombranti sia sul terreno sia in altezza, come quelli indicati
da PAOLO. La servitù di acquedotto comporta il potere di condurre l’acqua attraverso il fondo
servente e quindi di attingervi l’acqua.

La configurazione e il diffondersi comporta il potere di condurre l’acqua attraverso il fondo servente e


l’affermarsi di servitù autonome e connesse, come l’aquae hastustus o il potere di condurre al gregge
ad abbeverarsi. Dal secondo secolo a.C. si vengono affermando servitù relative ad esigenze della vita
citadina, legate all’edilizia, queste implicano un rapporto di assoggettamento tra gli edifici edilizia, da
cui derivano specifici poteri e correlative limitazioni delle proprietà, non sono legate alla produzione
agraria ma rientrano nella categoria delle res nec mancipi. Nasce quindi la divisione tra servitù
rustiche e urbane:

• rustiche sono i fondi agricoli

• urbane sono gli edifici, situati nelle città.

Il rapporto tra fondi viene definito con il verbo HABERE, il proprietario del fondo a favore del quale vi
sia una servitus è ius in re aliena e viene tutelato erga omnes. I fondi a cui si riferiscono le servitù
devono essere in commercio a eccezione delle servitù a favore del sepolcro, che è res religiosa, extra
commercium e devono appartenere a proprietari diversi infatti non è concepibile una servitù tra fondi
del medesimo dominus. Il diritto di servitù impone al proprietario del fondo servente sempre un
onere negativo. Così nelle servitù che prevedono per il proprietario del fondo dominante un’ingerenza
nell’immobile altrui, come il passaggio o l’accesso, il proprietario del fondo servente dovrà
passivamente accettare tali comportamenti, mentre nelle servitù consistenti in un NON FACERE tutto
si risolve nel dovere di astensione di chi è dominus del fondo servente. Si può avvantaggiare il fondo
dominante tollerando lo scarico dei detriti e quindi contribuendo indirettamente all’attività
imprenditoriale esercitata dal proprietario delle cave di pietra su quel terreno.

Nelle servitus oneris ferendi il proprietario dell’edificio servente deve assicurare il mantenimento della
sua costruzione in condizioni tali da sostenere l’edificio dominante, che vi è appoggiato.

La servitù è inscindibile dal fondo dominante infatti non si possono separare la proprietà del fondo
dominante e titolarità del potere derivante dalla servitù né in fase di costituzione né di cessione.
Tanto meno la servitù è suscettibile di divisione, in quanto non è possibile esercitarla PRO QUOTA.
L’uso della servitù è così unitario da far si che chiunque lo divida ne alteri la natura. Quindi le servitù
sono perpetue e non accettano l’ imposizione di condizioni o termini risolutivi, tuttavia il pretore in
presenza di una condizione, riconosce la possibilità di paralizzare l’azione del titolare della titolare
della servitù con un’EXCEPTIO. PAPINIANO propone un’EXCEPTIO PACTI o un’EXCEPTIO DOLI:, egli
ammette che i poteri del proprietario del fondo dominante possono essere in qualche modo
modificati o limitati con un accordo, anch’esso produttivo di EXCEPTIO.

• Costituzione, estinzione e tutela delle servitù

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Le più antiche servitù possono essere costituite mediante mancipatio o in iure cessio, le altre solo
tramite quest’ultima cioè una convenzione priva di forme mediante semplice accordo tra le parti, non
produce iure civili, ma il pretore concede una exceptio fondata sulla convinzione e forse anche su
un’actio in factum. Quando invece la servitù è rivolta ai fondi provinciali, lo strumento applicabile è
quello delle PACTIONES ET STIPULATIONES, convenzioni rafforzate da promesse verbali che obbligano
a rispettare la nuova situazione, l’usucapione della servitù è stato introdotto nel 69 a. C.. La LEX
SCRIBONIA abolisce ogni incertezza riguardo alla costituzione della servitù. Si possono costruire le
servitù attraverso DEDUCTIO, quando il proprietario di un fondo, alienandolo, riserva e vantaggio di
altro fondo di sua proprietà una servitù. Qualcosa di simile avviene con l’ADIUDICATIO, quando il
giudice di un giudizio divisorio, assegnando gli immobili che erano in comune, stabilisce una servitù
tra fondi distintamente assegnati.

Le servitù si possono estinguere in vari modi:

• In iure cessio per confusione delle proprietà, in seguito al fatto che il proprietario del fondo
servente e quello del fondo dominante diventino una medesima persona

• Per distruzione anche di uno solo dei fondi o per passaggio alla categoria delle res extra
commercium

• Per la cessassione dell’utilitas nella forma del non usus in caso di servitù rustiche, mentre per
quelle urbane è richiesto che si realizzi uan situazione di fatto contraria alla servitù.

Per quanto riguarda la tutela giudiziaria:

• Nel PROCESSO PER LEGIS ACTIONES strumento di tutela è la LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN
REM, la cui vendicatio contiene un’affermazione di appartenenza della specifica servitù
contestata, anche la CONTRAVINDICATIO, segue lo stesso procedimento.

• Nel processo formulare lo strumento di tutela è la VENDICATIO SERVITUTIS modellata sulla


REI VENDICATIO si tratta di una formula denominata arbitraria, con la quale si dà al giudice il
potere di ordinare che la condizione materiale della servitù sia assicurata dal proprietario del
fondo servente o da chi in concreto la ostacoli o la impedisca. Se il convenuto non ottempera
all’ordine del giudice, si ha la CONDEMNATIO, che comprende la prestazione di una CATIO DE
AMPLIUS NON TURBANDO. Con questa ci si obbliga a rispettare la continuità della servitù.

Chi può esercitare l’azione è il proprietario del fondo dominante, invece al creditore pignoratizio e al
titolare di ius in agro vectigali, è un’estensione dell’ACTIO. Convenuto è di solito il dominus del fondo
servente, la tutela si estende ERGA OMNES vale a dire contro chiunque concretamente ostacoli
l’esercizio ei poteri derivanti dalla servitù. A proposito di una servitus aquae dectus si potrà esperire
questa azione non solo contro colui nel cui fondo sporga l’acqua attraverso il cui fondo è condotta,
ma invero si potrà agire contro tutti coloro che ci impediscono di condurre l’acqua. A sua volta il
dominus del fondo può esercitare un’actio negatoria contro chi abusivamente si comporti come il
beneficiario di una servitù. Il giudice dovrà essercitare se risulta che il convenuto non ha il diritto di ire
o agere o di compiere altre simili attività, senza il consenso dell’attore. Nell’editto pretorio non
mancano interdetti a difesa di taluni tipi di servitù, alla concessione di questi mezzi si collega la figura
denominata QUASI POSSESSIO, è chiaro che esse non coincide con un possesso in senso proprio della
schiavitù. Ad essere tutelato è l’esercizio di fatto di poteri corrispondenti a quelli che deriverebbero
da una servitù.

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CAPITOLO IV l’usufrutto e i suoi rapporti con la proprietà

• Usus fructus: origine, costituzione , estinzione

• Origine

L’usufrutto è annoverato da GAIO come tra le res incorpolares, esso è riconosciuto dall’ordinamento
di usare la cosa altrui allo scopo di trarne vantaggio e di percepire gli eventuali frutti. È detto IUS
UTENDI FRUENDI e viene attribuito per un periodo di tempo delimitato. Le regole sulla sua cessazione
e sul suo carattere temporaneo, tendono ad uno scopo: non rendere vana la proprietà, affinché le
proprietà non fossero del tutto inutili, rimanendo per sempre l’usufrutto separato da esse, si stabilì
che l’usufrutto si estinguesse in determinati modi e che ritornasse alla proprietà. Paolo indica che
l’usu-fructus è il diritto di usare le cose altrui e di trarne utilità, purchè la loro sostanza rimanga salva
salva rerum sub stantia. Le applicazioni pratiche, rendono problematico però il concetto di integrità
da qui evocato.

Il potere di usare la cosa e di prenderne i prodotti , da parte di una persona diversa dal dominus,
incide sulla proprietà. Questa è temporaneamente compressa e depauperata a beneficio
dell’usufruttuario, o meglio ciò che si riduce è l’ambito delle facoltà, spettanti al dominus. Si parla
quindi di NUDA PROPRIETAS che rappresenta per l’appunto la riduzione del dominium a mera signora
giudiziaria. Appena cessa l’usufrutto la proprietà ridiventa piena.

Oltre che mediante il legato , l’usu fructus può essere costituito con la ADIUDICATIO, che conclude un
IUDICUM FAMILIAE ERCISCUNDAE o COMMUNI DIVIDUNDO. Se si tratta di:

• Iudicum legitimum, lo iusin re aliena è valido secondo lo ius civile

• Iudicum è imperio continens, esso non può costituire né l’usufrutto, ma crea situazioni
giuridiche sostanzialmente identiche, tutelate dal diritto pretorio e con lo stesso contenuto
fattuale.

Vi è poi un modo di costituzione che può definirsi PER DETRAZIONE: quando si effettua la mancipatio
o l’in iure cessio del bene, viene inserita nelle dichiarazioni solenni proprie di questi atti, la clausola
deducto usu fructu, che serve a creare ex novo uno ius parziale sulla cosa trasferita. Esso è a carico
dell’acquirente e rende nuda la proprietà che gli viene trasmessa, mentre le facoltà riconducibili all’uti
frui restano alienante oppure vanno a un terzo. La deductio può essere inserita in un legato PER
VINDICATIONES: il trasferimento della proprietà sulla res, che è destinata al legatario, avviene
DEDUCTIO USUFRUCTU. È un’assegnazione riguardante soltanto la nuda proprietas, mentre
l’usufrutto rimande all’erede. Esso si costituisce con la in iure cessio applicabile ad ogni genere di
cose.

L’in iure cessio e la mancipatio non possono avere come oggetto fondi collocati nei territori
provinciali. Questa limitazione vale per l’in iure cesssio dell’usufrutto o per i casi di mancipatio o in
iure cessio comprendenti la clausola deducto usu fructus, in rapporto ai praedia provincilia. Si tratta di
fondi su cui non vi è un dominum, ma soltanto possesso, perciò non vi è usufrutto secondo lo ius
civile. In base al diritto pretorio, invece si crea una situazione giuridica identica, chiamata con lo stesso
nome, riconosciuta e tutelata sul terreno giudiziario. Per creare questo tipo di diritto serve una
manifestazione di volontà bilaterale, costituita da un patto e poi da una stipulatio.

PACTIONES ET STIPULATIONES implica un’efficacia reale della pactio, da cui nasce la tutela pretoria
erga omnes, ed una funzione quasi accessoria della stipulatio, volta a garantire con un’obbligazione

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aggounta che il proprietario rispetti l’esercizio di fatto dello ius in re aliena.

Questo diritto reale non può costruirsi mediante traditio né per usucapione essendo uan res
incorporalis.

• Gaio afferma che costituisce mediante in iure cessio da parte del dominus e con lo stesso
mezzo può tornare al proprietario estinguendosi come potere giuridico separato, essa si
annulla quando vi è un terzo destinatario.

• Pomponio ritiene che la in iure cessio a favore di un estraneo fa ritornare l’usufrutto al


dominus: vale come rinuncia all’usufrutto. Resta fermo il principio della in trasmissibilità,
dalla volontà di alienazione manifestata nell’in iure cessio, si fa discendere soltanto la
cessazione dell’usufrutto, tale da trasformare la nuda proprietà in proprietà piena.

Ambedue esprimono due linee di ius controversium che hanno effetti pratici discordanti, nei rapporti
tra usufruttuari e proprietari. Si inserisce il concetto di PERCEPTIO FRUCTUM esso, non è altro che la
percezione dei frutti che viene venduta o locata. Le dottrine moderne designano con l’espressione
frutti civili, estranea alle fonti romane, tutte le forme di reddito pecunario prodotto dalla cosa per un
determinato tempo e spettamte al titolare dell’usufrutto. Di solito la percezione del reddito deriva da
una tto giuridico di locazione che riguarda la cosa e che attribuisce il concreto esercizio dell’uso su di
essa ad una persona diversa dall’usufruttuario, imponendole un obbligo di pagamento, inoltre può
essere qualificato come reddito il ricavo della vendita di cose prodotte dal fondo: frutti in senso
proprio, dai quali il titolare del diritto può trarre utilità nei modi che liberamente abbia scelto.

• Costituzione & Estinzione

L’usufrutto è temporaneo, se non lo fosse, non avrebbe senso la nuda proprietas. Al momento della
costituzione di questo diritto reale, si può fissare un termine finale per la sua durata. Esso non può
andare oltre la vita giuridica del’usufruttuario e si estingue in seguito alla morte o alla CAPITIS
DEMINUTIO, anche minima. L’usufrutto cessa di esistere se:

• La cosa cui si riferisce viene distrutta o trasformata.

• Per non uso, quando il titoalre si astiene dall’esercitare il proprio ius in re aliena per il tempo
di un biennio sui beni immobili e di un anno su quello mobili

• Nell’ipotesi di trasmissione ad altri dell’esercizio del di fatto del potere dell’usufruttuario,


l’estinzione deriverà dall’inattività dell’acquirente.

• La rinuncia fa cessare il diritto, oltre che nella in iure cessio, anche quando l’usufruttuario,
convenuto dal dominus con un’actio negatoria, non si difende.

• Lo ius in re aliena si distingue quando l’usufruttuario diviene dominus della cosa.

• Sub stantia rerum [sostanza delle cose]: interesse del proprietario ed estenzione
dell’usufrutto

Lo ius utendi fruendi è un diritto su cose altrui, senza offrire alcuna determinazione positiva circa il
suo contenuto, tale da andare oltre la coppia lessicale uti frui, i comportamenti compresi in esso non
possono modificare o trasformare la sostanza del bene. Paolo sostiene che salvaguardare la sostanza
significa proteggere il dominus della res. Le soluzioni normative inerenti a questo tema sostengono
che il limite negativo dell’usufrutto corrisponde ad un principio di non lezione dell’interesse del

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proprietario. Lo stesso principio si esprime nel dovere di prestare la CAUTIO FRUCTUARIA il titolare
dell’usufrutto promette che userà il bene traendone utilità e frutti, arbitratu boni viri: applicando
criteri di correttezza, la cui osservanza dovrà essere valutata dal giudice, nel processo aperto con
l’ACTIO EX STIPULATU, nata dalla CAUTIO. Il rispetto della SUBSTANIA e l’ARBITRATUS BONI VIRi sono
connessi, il primo è una specificazione del secondo. L’accertamento giudiziario orientato
dall’INTERPRETATIO IURIS, stabilisce se vi sia o no lesione dell’interesse del proprietario. Fissare come
limite L’INTANGIBILITà DELLA SUBSTANIA RERUM significa individuare uno spazio per la proprietà ed
uan condizione della sua integrità, di fronte ad un diritto reale, che ha l’effetto di sottrarre poteri al
dominus.

Nel codice civile italiano del 1865 nell’articolo 477, scinde la sostanza in due sottocategorie: la materia
e la forma della cosa, che devono essere ambedue conservate.

Per i giuristi romani il limite posto allo sfruttamento del bene è oscillante e talvolta consente che
l’usufruttuario migliori a condizione del bene. Il concetto di sub stantia può assumere contenuti
diversi nell’interpretazione.-

Ulpiano spiega con una serie di richiami e autori diversi a quali condizioni l’usufruttuario possa
intervenire sulla cosa per conservarla e per aggiungervi elementi utili.

• Cassio scrive che l’usufruttuario è costretto alle riparazione dell’edificio secondo la


valutazione del giudice, nello stesso modo in cui è costretto a piantare alberi; in quanto
riparare e far crescere nuove piante è nel dovere di conservare la cosa è concerne all’attività
dell’usufruttuario. Egli si interessa dell’interesse del dominus

• Nerazio pur ammettendo forme limitate di un miglioramento, tende ad escludere le vere e


proprie innovazioni, infatti secondo lui l’usufruttuario può riparare o abbellire la cosa, ma
non può materialmente accrescerla, né toglierle valore. All’usufruttuario non può essere
proibito di fare le riparazioni, perché neppure gli si può proibire di arare o di coltivarle. Egli si
preoccupa dell’interesse dell’usufruttuario.

• Sabino a proposito di attività che incidono sul bene e sottraggono qualcosa ad esso, ma pure
sono praticabili entro i limiti della correttezza, secondo l’impegno assunto con la CAUTIO
FRUCTUARIA, se il fondo contenga cave di pietra e l’usufruttuario voglia estrane delal pietra,
potrà eserciyìtare l’uso di tutto ciò come un buon padre di famiglia

Ulpiano seguendo le orme di sabino sostiene che l’attività svolta a crescere il fondo , non dipende dal
reddito percepibile nel breve periodo di tempo. “l’usufruttuario non deve peggiorare la condizione
della proprietà, ma può migliorarla, e se è disposto con legato l’usufrutto di un fondo, non deve né
sradicare gli alberi né mandare in rovina una villa rustica.”

Per quanto riguarda i beni immobili ULPIANo afferma che quando si ha usufrutto degli schiavi,
dev’essere rispettata la loro condizione: non possono essere addetti a amansioni più basse rispetto a
quelle usuali per loro. Ma può esservi un miglioramento. Si ripresenta lo stesso principio legato ai
fondi agricoli. Se è stato legato l’usufrutto di un servo, di cui il testatore si avvaleva per mansioni non
ben qualificate, qualora l’usufruttuario lo abbia istruito in una disciplina o in un mestiere, potrà
utilizzare la sua competenza e perizia.

• Il sintagma uti frui

Con le parole uti fruit si designa un vasto potere esercitato dal proprietario della cosa. Con il sintagma

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di UTI FRUI ci si riferisce a cose indivisibili, che non sopportano mutamenti, neppure marginale e che
non sono in grado di generale nulla materialmente. Ma procurano un’utilità. Il significato proprio è
usare la cosa- trarne frutti, come esempi possiamo porre l’attenzione alla statua e alla pittura. Qui
viene posta l’attenzione alla centralità dell’UTILITAS che determina un’eccezione del concetto di
fructus, ad esempio è ammesso l’usufrutto del gregge, purchè vengano rimpiazzati i capi che si
estinguono.

Il rapporto tra la cosa e i suoi frutti, è distinguibile soltanto mediante la separazione di ciò che è
generato e si stacca dall’entità generatrice. In assenza di usufrutto, la separazione implica una distinta
proprietà sui frutti, che spetta al dominus della cosa principale. Se invece è stato costruito un
usufrutto sarà l’usufruttuario ad acquistarli attraverso la perceptio I FRUTTI NON DIVENTANO
DELL’USUFRUTTUARIO SE NON SIANO DA LUI PERCEPITI, SEBBENE SIANO STATI SEPARATI DALAL
TERRA AD OPERA DI UN ALTRO.

Vi è una correlazione con il concetto di possessio che automaticamente implica nel trattare la cosa
come propria e unita al trascorrere del tempo e alla buona fede, determinando l’acquisto della
proprietà.

Secondo gaio sia per l’usufrutto sia per il possesso vale l’acquisto e mezzo di sottoposti: siano i servi
oggetto di usufrutto o siano servi e i liberi in mancipatio, oggetto di possessio bonae fidei, lo stesso è
applicabile a chi, essendo libero oppure schiavo appartenente ad altri, sia oggetto del nostro possesso
di buona fede, infatti per il possessore di buona fede si segue quanto stabilito per l’usufruttuario.
Dopo aver rilevato l’analogia, il giurista delimita la differenza di fondo tra chi esercita l’usufrutto e il
possessor. Ciò che distingue le due posizioni è il fatto che uan di esse con il tempo può convertirsi in
dominium, mentre per l’altra questo sbocco è precluso. Il possessore di buona fede usucapisce lo
schiavo e ne diventa dominus, l’usufruttuario non può usucapire in quanto perché non possiede ma
ha uno ius utendi fruendi e inoltre perché sa che lo schiavo appartiene ad un altro.. nonostante la
diversità, alla tutela in via d’urgenza dell’usufrutto vengono estesi gli interdetti possessori. La scelta
pretoria dipende da una valutazione degli interessi in gioco.

Bisogna tener a conto che l’usuario deve trarre un’utilità dalla cosa. Questo principio è alla base di
una costituzione di Adriano, che riconosce a chi abbia ricevuto in legato l’uso di una silva il potere di
percepirne i frutti come tagliere e vendere la legna. Altrimenti non ci sarebbe nessun vantaggio. È
impossibile la percezione dei frutti senza che il percipiente sia in qualche misura dell’uso. La
percezione del frutto inserisce anche l’uso, mentre all’uso manca la percezione dei frutti la
percezione dei frutti non può sussistere senza l’uso, esso invece può sussistere senza la percezione dei
frutti. Il senso di questa tesi è che la PERCEPTIO FRUCTUUM è soltanto quella dell’usufrutto e non
può separarsi da esso, mentre l’usus può avere un’autonomia come diritto reale sul bene altrui.
Quindi può esservi l’usus di un altro sulla cosa di mia proprietà ed in questo fattispecie i frutti
spettano a me. Entrare nel fondo per prenderli rientra nel mio diritto di nudo proprietario e può
essermi garantito da una cautio dell’usuario. Ma io non posso concedere la perceptio ad un altro
senza l’uso.

Quando è il nudo proprietario a riprendersi i frutti, attraverso una revoca non pieana del lagato, che
lasci cioè il diritto di uso al legatario, allora la scissione è possibile, se invece sia stato revocato il
diritto di percepire i frutti senza l’uso, si considera costituito il dritto di uso, che fin dall’inizio si può
costruire. Ma il concetto di percepire i frutti senza l’uso è solo un contrasto apparente, infatti esso
non configura come ius in re aliena. La revoca fa si che essa vada al proprietario. Il quale conserva una
possibilità di accesso al bene generante, per appropriarsi dei frutti. , infatti si ritiene nulla una revoca
del legato di usufrutto limitata all’uso, escludendo il diritto ai frutti come ius in re aliena a cui sia del

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tutto sottratto l’usus. In questo ordine di idee si accetta che il diritto all’uso venga concesso
separatamente, purchè i frutti tornano o rimangano al dominus. Lo stesso Pomponio introduce una
variante rispetto alla tesi che la PERCEPTIO FRUCTUM non possa spettare ad una persona diversa dal
DOMINIUM e dall’usuario. Egli ammette che possa esservi un FRUCTUARIUS, spiega che il diritto
dell’usuarius e quello del fructuarius --< entrambi delineati come diritti altrui se, legato l’uso, alla
stessa persona sia legato il diritto di percepire i frutti. Pomponio afferma che quest’ultimo diritto si
confonde con l’uso. Lo stesso POMPONIO afferma che se a te sia legato l’uso e a me il diritto di
percepire i frutti, concorriamo entrambi nell’uso, mentre io solo avrò il diritto sui frutti.

Una forma speciale di usus è l’hatatio: il diritto di abitazione della casa, disposto con un legato. È
intrasmissibile all’erede e la sua peculiarità consiste nel fatto che esso non si estingue in seguito al
non uso né in conseguenza di una capitis deminutio. Se uno cambia status, manterrà la propria
abitazione, anche se il diritto sarà forlmamente acquistato da chi ha la potestas su di lui e durerà
finchè egli viva.

• L’usufrutto come pars rei o pars dominii

• Il pars rei è l’esercizio di fatto del potere sulla cosa altrui. Lo schema di esse è ricondotto alla
figura di GIULIANO chi si fa promettere l’usufrutto di un fondo e poi il fondo è simile a chi si
fa promettere prima una parte del fondo e poi il tutto perché non si ritiene che il fondo sia
stato dato, se da esso sia detratto l’usufrutto. Al contrario chi si fa promettere il fondo e poi
l’usufrutto è simile a colui che si fa promettere il tutto e poi una parte. Questa tesi implica
che tra stipulatio del fondo e la stipulatio dell’usufrutto a favore del medesimo destinatario,
quest’ultima resti priva di effetto del tutto riassorbita entro l’altra.

Anche Gaio equipara l’usufrutto ad una pars rei: il caso da cui muove è quello di una
stipulatio che ha come contenuto l’impegno di trasmettere un fondo. Il problema riguarda
l’intervento di un FIDEIUSSOR, questi può obbligarsi a garantire che l’usufrutto del fondo sia
trasmesso. Egli è fideiussore rispetto ad una parte del debito. L’obbligazione accessoria , così
delimitata è utile per un usufrutto già costruito e tale da impedire la trasmissione
dell’appartenenza piena, oppure per un usufrutto che sia al centro di una controversia, con
la quale avrà a che fare il creditore, una volta ottenuto il fondo. In entrambi i casi, il creditore
potrà rifarsi nei confronti del garante, sarà maggiormente tutelato. Ulpiano invece esclude
che l’usufrutto possa essere qualificato pars rei per motivare una soluzione normativa che
nega efficacia all’acceptilatio dell’usus fructus, da parte di chi abbia compiuto una stipulatio
relativa al fondo. Dunque lo stipulante non può stinguere l’obbligazione, lasciando al
promittente l’usufrutto, come se questo potesse scorporarsi dalla promessa del fondo.

• Pars nomini indica una porzione di proprietà che s’immagina spettante ad una persona
diversa del proprietario. Giuliano a paolo negano che possa essere riferito all’usufrutto, ma lo
stesso Paolo sostiene il contrario

Entrambe le espressioni sono prive di un significato univoco

• L’usus fructus omnium bonorum e le cose consumabili

L’usus fructus ominum bonorum viene istituito mediante un legato e comprende l’insieme dei beni
del testatore. Ominum honorum indica che non vi è distinzione tra le cose sottomesse in blocco al
diritto reale. Il legato si riferisce ad una totalità di beni eterogenei e prende piede nella prassi e
ammette come oggetti dello ius in re aliena non solo le cose consumabili, ma anche il denaro. Si

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creerà una nuova cautio ed emergerà con una doppia traditio. Prima a favore dell’usufruttuario, poi
nuovamente verso il dominus.

- CICERONE è il primo a spiegare come funzioni e a che cosa serve l’usu fructus ominium bonorium.
Nell’orazione pro ccaecina vi è la narrazione di un caso concreto. “Fulcino muore e disegna come
erede nel testamento il figlio avuto da CESENNIA, dà in legato l’usufrutto di tutti i suoi beni a
CESENNIA, affinchè ne goda insieme con il figlio. Il grande onore tributatole dal marito, sarebbe stato
un conforto per la moglie, se le fosse stato concesso di goderne a lungo, avrebbe fruito dei beni
insieme a colui che desiderava fosse erede dei suoi beni e dal quale ella stessa traeva la massima
gioia. Ma poco dopo il giovane M. Fulcino morì e lasciando come legato alla propria moglie un’ingente
somma di denaro e alla madre una quantità maggiore di beni”- l’usus fructus omnium bonorum dura
per poco tempo. Il figlio di Cesennia le lascia, con un legato, una certa quantità di beni, mentre prima
ella aveva l’usufrutto su tutti. L’oratore raffigura questa situazione come se il proprietario e la madre
fruisseo assieme degli stessi beni, questa è un’immagine imprecisa, ispirata ad una visione estensiva
dei poteri del nudo proprietario, che può avere attuazione, purchè siano d’accordo gli interessi. L’
orazione del 69 rappresenta l’usufruttuaria e il figlio è il titolare della proprietà con parole che lo
fanno rassomigliare ad un rapporto tra coeredi. Tale condizione è regolata dalla legge LEX VOCONIA
per cui la donna non può essere nominata erede e un legato non può superare la metà del
patrimonio, quindi il legato di usufrutto su tutti i beni è un mezzo per ecludere i due divieti e
avvicinare la posizione della donna a quella del coerede.

Il legato istituito dal figlio a favore della madre, che ha effetto dopo la morte di lui, riguarda una parte
i beni, inferiore alla metà del totale, rispetto al resto dell’eredità, Cesennia non ha alcun potere.
Quindi la donna alla quale il marito ha donato in legato l’usufrutto dei suoi beni, lasciando cantine
piene di vino e olio, non deve credere che ciò gli appartenga.

• POPONIO, GAIO al riguardo adottano una linea diversa danno per scontata l’applicazione
dell’usu fructus alle cose consumabili e al denaro.
• GIULIANO ne definisce il caso – limite di una quantità di denaro data in legato e su cui viene
costituito un usufrutto. I primi due menzionano un senatoconsulto che regola la prassi.
• POMPONIO “In base a un legato di usufrutto dei beni, i debiti devono essere detratti
dall’insieme delle cose, in quanto dopo il senatoconsulto, non vi è alcuna cosa che possa
essere compresa nel legato dell’usufrutto.”
• GAIO “ per quanto riguarda la questione del denaro, è necessario che vi sia una cautio a
favore di coloro a carico dei quali l’usufrutto di denaro è stato legato, dal senatoconsulto non
derivò la possibilità dell’usufrutto del denaro, ma venne introdotto un rimedio per l’usufrutto
del denaro, il rimedio è la cautio il suo intento è la restituzione della somma di denaro
entrata nel legato di usufrutto e comprendente anche i crediti pendenti o pagati, oppure vi è
anche la restituzione di una quantità di cose consumabili identica a quella a cui si riferisce il
legato, sia ben chiaro, che essa non corrisponde alla cautio fructuaria, infatti, questa impiega
ad usare la cosa e a godere dei frutti, rispettando i criteri di correttezza, cioè secondo il
giudizio di un uomo onesto, mentre la cautio è pensata per le cose consumabili e prevede la
restituzione dell’equivalente.”

IL SENATO DELIBERA LA POSSIBILITà DI DARE IN LEGATO L’USUFRUTTO DI TUTTE LE COSE CHE


RISULTANO FAR PARTE DEL PATRIMONIO DI CIASCUNO. DA QUESTO SENACONSULTO DETERMINA LA
POSSIBILITà DI LEGARE L’USUFRUTTO DI QUELLE COSE CHE VENGONO MENO O SI DETERIORANO CON
L’USO. QUINDI VI è UN’INSISTENZA SULLA TRADITIO DELLE RES, PRIMA AL LEGATARIO, POI ALL’EREDE,
A CUI è DESTINATA LA RESTITUTIO. ESSI METTONO A FUOCO L’APPARTENENZA, CHE NASCE CON IL
LEGATO E FINISCE CON LA RESITUZIONE DELLA PECUNIA O DI DIVERSE RES FUNGIBILI IL DENARO è
DATO AL LEGATARIO AFFINCHè DIVENTI SUO CETEREA RES UGUAGLIABILI ALLA PECUNIA.

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• La discussione sul partus ancillae

La questione del chi spetti il parto della schiava data in usufrutto, dà luogo ad uno IUS
CONTROVERSUM.

• ULPIANO sostiene che vi fu un’antica questione, volta a stabilir se il parto di una schiava
spettasse al FRUCTUARIUS, è prevalso il parere di GINO BRUTO, secondo il quale il fructuarius
non ha su di esso alcun diritto: un uomo non può essere il frutto di un altro uomo, per questa
ragione il fructuarius non avrà neppure l’usufrutto su di lui. All’usufruttuario sono negati:
• il domonium
• l’usu fructus

[vi è una necessità nell’evocare la dignità dell’uomo]

• GAIO utilizza un’argomentazione simile a quella riportata da ULPIANO, riconducibile a BRUTO


il parto della schiava non è tra i frutti e perciò appartiene al DOMINUS PROPRIETAS:
sembrava assurdo che l’uomo fosse annoverato tra i frutti, dal momento che la natura delle
cose ha prodotto tutti i frutti proprio in funzione ed a favore degli uomini. Questo richiamo
alla natura mira ad accreditare la bontà della soluzione normativa, in cui l’obiettivo è quello
di tutelare sia il dominus che dispone di una famiglia servile ed al quale non può essere
sottratto l’acquisto di un bene così rilevante come un nuovo/a schiavo/a.
L’acquisto dello schiavo, attraverso la riproduzione naturale, non può andare
all’usufruttuario, altrimenti vi sarebbe uno squilibrio, uno svuotamento della proprietà.

Il valore del servus, come mezzo di produzione più prezioso dell’animale e capace di una
proprietà autonoma, spinge i giuristi ad escluderlo dal concetto di frutto, per poter attribuire
al dominus proprietatis la podestà su di esso e la sua utilizzazione nel lavoro.

• Il nudo proprietario

Il titolare della proprietà non può compiere atti che impediscono all’usufruttuario di trarre utilità dalla
cosa.

- Nerazio ritiene che l’identità e la conformazione del bene dato in uso non possano essere modificate
dal proprietario.

• Paolo sostiene che un miglioramento della cosa realizzato senza il consenso di chi ha il
diritto di usarla, svantaggia quest’ultimo poiché implica iniziative ed atti di disposizione, tali
da interferire nell’esercizio del diritto di uso. Questo ragionamento è proposto a un caso di
usus e quindi anche dell’usufruttuario. “Il dominus proprietatis non può sopraelevare
l’edificio, non può costruire su un’area in usufrutto, né può recidere gli alberi. Si tratta di
limitazioni a suo carico, funzionali all’effettività dell’uti frui e alla conservazione del bene. Lo
stesso obbligo di rispettare gli alberi cade sul FRUCTUARIUS. Eppure proprio per garantire la
conservazione si riconosce al proprietario un potere di custodia e di manutenzione
essenziale della cosa.”

• Pomponio ammette che il proprietario possa insediare sul fondo un guardaboschi o un


custode addetto alla vigilanza dei confini anche contro la volontà dell’usufruttuario. Viene
così tutelato l’interesse al non deterioramento del bene.

• Il dominus può rendere religioso un luogo, effettuando in esso una sepoltura, con il
consenso dell’usufruttuario. Può anche prescindere da esso se il defunto da inumare sia il
testatore che ha disposto il legato di usufrutto sul fondo.
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• Il nudo proprietario può alienare la cosa, trasferendo il diritto di cui è titolare senza incidere
su quello dell’usufruttuario. Può costituire un’ipoteca sul fondo o sulla servitù a favore di
esso, ma non può rinunziarvi in quanto gli è preclusa la costituzione di servitù a carico del
fondo, che siano tali da comprimere o limitare l’ ambito fattuale dell’ uti frui.
• Il proprietario non può liberare lo schiavo. Ciò determinerebbe la fine anticipata
dell’usufrutto, come in caso di distruzione della cosa. La MANUMISSIO VINDICTA, da parte
sua implica una rinuncia al DOMINIUM e dà luogo a una condizione nuova per lo schiavo,
che sottratto al suo potere, rimane SERVUS SINE DOMINO, quindi nella disponibilità
dell’usufruttuario. Si può supporre che per la durata dello IUS IN RE ALIENA, gli effetti della
MANUMISSIO restino sospesi, per realizzarsi più tardi, una volta che l’usufrutto sia
regolarmente estinto.

• La tutela giudiziaria

A tutela dell’usufrutto è prevista una LEGIS ACTIO SACRAMENTI IN REM poi una VENDICATIO USUS
FRUCTUS, che può essere esercitata contro il nudo proprietario e contro chiunque si immetta nell’uso
del bene, senza averne diritto.

La VENDICATIO interviene nei casi in cui l’usufruttuario sia parzialmente impedito o limitato
nel’esercizio del suo diritto: per esempio contro il dominus che costruisca un opus novum sul fondo o
che non abbia rimosso gli alberi abbattuti dal vento. Infatti può essere rivolta contro il proprietario del
fondo vicino, che ostacoli o paralizzi l’attuazione di una servitù a proprio carico e a favore del fondo
dell’usufrutto.

Soltanto chi è titolare dell’usufrutto può portare nel giudizio [intendere questo verbo richiama la
tecnica del processo formulare] la pretesa di usare della cosa e di percepirne i frutti.

L’azione NEGATORIA è usata dal dominus per affermare l’inesistenza dl diritto dell’usufruttario.

Ulpiano inoltre ricorda che l’esperibilità della VENDICATIO USUS FRUCTUS nei confronti di un
possessore diverso dal DOMINUS era stata controversa, almeno fino GIULIANO. La tutela in suo favore
è ERGA OMNES si discute [quaeritur] se l’azione reale competa all’usufruttuario solamente nei
confronti del proprietario, oppure di qualsiasi possessore.

Capitolo V la superficie e la locazione degli agri vectigales

• La superficie

Gaio enuncia il principio costitutivo delle SUPERFICIES tutto ciò che è collocato o viene costruito su un
fondo appartiene al proprietario di questo, anche se egli lo ha edificato per sé, per diritto naturale
diventa nostro in quanto la superficie accede al suolo.

• La regola vale per:


• Edifici realizzati sul suolo pubblico, in cui la proprietà è del populus romanus e quindi il
manufatto a sua volta diventa pubblico.
• Edifici realizzati sul suolo privato Il singolo che l’ha costruito per sé ne avrà l’uso, come una
specie di concessione a lungo termine, pagherà un canone e una somma per l’accesso. Ciò
avviene per le TABERNAE costruite in luoghi pubblici, il cui uso implica il pagamento del
canone, ma al tempo stesso può essere venduto a chi paghi un prezzo per subentrare al
conduttore chi vende le TABERNAE ARGENTARIAE o altre che stanno sul suolo pubblico, non
vende il suolo, ma uno IUS, dal momento che queste TABERNAE sono pubbliche e che il loro

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uso appartiene ai privati.

• Viè una visione diversa del rapporto tra manufatto privato e alcuni tipi di suolo, cioè una
sorta di proprietà a tempo, quando il manufatto è costruito su un suolo COMMUNE
OMNIUM. Si può considerare la superficie nell’ambito della relazione tra privati, tutto si
gioca tra il proprietario del suolo e coloro che utilizzano i manufatti, fermo restante che
questi non siano in alcun modo DOMINI.
Nel campo dell’edilizia non vi è proprietario dell’edificio diverso dal proprietario del suolo. Lo
stesso vale per ciascuno di coloro che occupano i diversi piani del fabbricato. LA PROPRIETà
EX IURE QUIRITIUM è sempre e soltanto riferita al DOMINUS del fondo. Infatti la superficie
da prima viene tutelata nei confronti del dominus e come titolare di un credito nato da un
contratto, mentre solo indirettamente o per una sorta di sostituzione del dominus può agire
nei confronti di terzi, poi viene protetto con strumenti analoghi con i quali il possessore si
difende da ogni atto di turbativa possessore, infine l’editto perpetuo redatto da GIULIANO
prevede per lui un’ACTIO IN REM, sulla base di una CAUTIO COGNITIO questa tutela è
collegata alla necessità di rimuovere un’occupazione illegittima dell’edificio.

Il primo diritto sulla successione nasce da un contratto in cui vi sono insieme:

• La LOCATIO CONDUCTIO che opera come una sorta di concessione del possesso dell’edificio,
in cambio di un corrispettivo periodico.
• L’EMPTIO VENDICTIO in cui la compravendita implica un pagamento unico e crea l’obbligo da
parte del DOMINUS di trasmettere il possesso della costruzione o dell’acquisto
dell’acquirente.

Entrambi gli schemi sono utilizzabili e non toccano in alcun modo la proprietà sul fondo e su tutto ciò
che vi accede. Però manca la possibilità di trasformare il possesso in DOMINIUM, non vi può esservi
usucapione sulla superficie, poiché ciò significherebbe uno spezzamento della proprietà, in
contraddizione con il principio SUPERFICIES SOLO CAEDIT. Ovviamente il DOMINUS ha l’obbligo di non
limitare né contrastare l’esercizio da parte del conduttore/compratore di tutti i poteri di uso che gli
spettano sulla porzione di immobile.

Il caso più frequente di LOCATIO CONDUCTIO è quello in cui la locazione non dà soltanto un’azione dei
confronti del locatore, se viene meno all’obbligo assunto, oppure se tollera le attività di terzi che
invadono l’edificio. Essa è un presupposto perché le azioni esperibili dal DOMINUS siano cedute al
conduttore. Il problema è come proteggere quest’ultimo in tutte le direzioni: ERGA OMNES. Il pretore
mette a disposizione un interdetto duplice sul modello dell’UTI POSSIDETIS volto a:

• Scacciare chi illecitamente si sia immesso nel possesso della cosa.


• Difendere e conservare la proprietà, respingendo ogni turbativa.
Si tratta di un ordine che inibisce i comportamenti vietati ed è emesso dal pretore, al di fuori di un
accertamento giudiziario. Nel caso di mancanza ottemperanza, egli imporrà alle parti stipulazioni
reciproche, con le quali ciascuno promette il pagamento di una somma di denaro se le ragioni da lui
sostenute si rivelano senza fondamento. Così la tutela si svolge attraverso un IUDICIUM “poiché in
base a una clausola della locazione o della condizione uno avrà in uso da un altro non con la forza,
non clandestinamente, non precariamente, la sua superficie di cui si tratta, proibisco che sia fatta
violenza affinchè egli non ne fruisca. Se verrà chiesta un’altra azione a tutela della SUPERFICIES, la
concederò dopo aver esaminato la clausola”.

Queste sono le parole dell’editto in cui l’azione è un’ACTIO IN REM, non concessa dal pretore se
l’assegnazione della superficie al compratore è limitata ad un ristretto periodo di tempo. Ulpiano

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suggerisce un’analogia fra l’azione pretoria e la VINDICATIO USUS FRUCTUS. Si costruisce un diritto
reale, simile all’usufrutto.

Ma se l’ACTIO IN REM è simile alla VENDICATIO USUS FRUCTUS, sta a indicare che questa è concerna
al diritto di superficie: in origine nulla più di uno ius obligationis, scaturito da un contratto, ma con la
tutela pretoria, facilmente assimilabile ad uno IUS IN RE ALIENA. Per difendere l’uso della superficie o
della edificazione, l’ACTIO IN REM è esprimibile anche nei confronti del DOMINUS.

• Gli agri vectigales

• L’ AGER VECTIGALIS è un fondo che viene concesso in perpetuo da una CIVITAS ad un privato
in cambio del pagamento di un canone periodico. Gaio se ne occupa in relazione a un caso
CONTROVERSUM.Il contrasto consensuale stabilisce una concessione perpetua che vien da sé
che è una LOCATIO CONDUCTIO o è un EMPTIO VENDITIO.
• nel primo caso il locatore si obbliga a dare in uso, senza trasferimento della proprietà, e il
conduttore a pagare periodicamente un corrispettivo
• nel secondo caso l’alienante si obbliga a trasferire la proprietà e il conduttore paga il prezzo.

Alla nostra fattispecie la perpetua concessione fa sorgere un problema:

“ la compravendita e la locazione conduzione sembrano avere tra loro una somiglianza tale che in
certe situazioni controversie si è soliti domandare se si sia contratta una compravendita o una
locazione conduzione. Per esempio la questione nasce se una cosa è stata locata perpetuamente, il
che accade per i fondi municipali, che vengono locati con una clausola in base alla quale il fondo non
potrà essere sottratto né al conduttore né al suo erede per tutto il tempo in cui viene pagato il
canone periodico. Ma ha prevalso la tesi in cui si tratta di una LOCAZIONE CONDUZIONE”.

Il caso riguarda terreni di proprietà municipale. L’espressione usata da GAIO assume come centro di
riferimento dell’appartenenza dei beni, l’insieme dei MUNICIPES: un’entità collettiva. L’appartenenza
è limitata per effetto della locazione.

Paolo parte della’imputazione degli AGRI VECTUGALES ALLE CIVITATES “ Dei terreni delle civitas,
alcune sono definite vectigales e sono concessi in locazione perpetua cioè con la clausola in base alla
quale, finchè si paghi per essi il VECTIGAL, non sia lecito che siano sottratti né ai conduttori stessi né ai
succesori. Non sono VECTIGALES i terreni che vengono dati da coltivare, così come si è soliti dare da
coltivare privatamente i terreni propri”.

Ne segue che i terreni appartenenti alle civitas sono vectigales, quando l’assegnatario o il suo
successore paga senza limiti di tempo il canone. Il contratto è concluso con un ACTOR che opera per
conto della MUNICIPIUM. Con una locatio conductio il manicipium dà ad un privato un fondo da
coltivare. Ma in questo caso l’ager non può dirsi vectigalis. Il tempo dell’assegnazione determina la
quantità del rapporto. Il canone senza un termine diventa una specie di imposta gravante sul fondo.

Quanto a coloro che hanno ricevuto con una LEGATIO CONDUCTIO perpetua da parte dei cittadini di
un municipio, un fondo da cui trarre frutti, benché non divengano proprietari, si è ritenuto che ad essi
competa un’ACTIO IN REM contro qualsiasi possessore, persino contro gli stessi cittadini del
municipio. Il conduttore dell’AGER VECTIGALIS può esercitare un’ACTIO OBLIGATIONIS e non un
diritto reale. Si verifica uno slittamento concettuale analogo alla SUPERFICIES.

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Infine il giurista sottolinea che l’ACTIO IN REM è esprimibile nei confronti di qualsiasi possessore
dell’AGER e perciò nei confronti di un singolo appartenente al MUNICIPIUM. Ciò significa che il
termine plurale MUNICIPES, usato due volte nello spazio di poche righe, assume due significati diversi.
Designa la comunità municipale nel suo insieme e subito dopo i singoli che la compongono, ciascuno
dei quali è assolutamente privo di poteri giuridici sul fondo che ad esso appartiene.

CAPITOLO VI Diritti reali con funzioni di garanzia

• La fiducia e il pegno

Esistono tre tipi di potere sulla cosa finalizzati al soddisfacimento di crediti, nelle descrizioni moderne,
corrispondono ai diritti reali di garanzia.

• La FIDUCIA essa implica un trasferimento dell’appartenenza della RES. È la fiducia CUM


CRDITORE, essa si attua attraverso una MANCIPATIO o una IN IURE CESSIO della cosa, data al
creditore per assicurargli un equivalente del mancato adempimento. Essa viene trasmessa a
condizione che sia restituita dal creditore, ma a debito estinto, egli risponde all’alienazione. A
meno che non via stato un accordo con il debitore. Il mezzo di tutela previsto in questi casi è
l’ACTIO FIDUCIAE. La cosa può rimanere presso il debitore, ma questi non può usucapirla.
• Il PEGNO esso si costituisce su una RES ALIENA. L’appartenenza non è in nulla modificata.
Una cosa mobile o immobile viene consegnata al creditore, che la tiene con sé finchè
l’obbligazione non sia stata adempiuta in suo favore, dalla cosa trae una garanzia.
Nell’ipotesi di inadempimento egli può vendere la cosa, questo è il PIGNUS DATUM. Il potere
derivante dal pegno è fattuale. È simile a quello che si esercita con il possesso, infatti il
creditore pignoratizio può valersi della tutela interdittale contro chi si ingerisca dal possesso
della cosa o gliela sottragga. Tuttavia il possesso del creditore non può dare luogo ad
usucapione. Anzi il POSSESSOR AD USUCAPIONEM rimane il debitore, se si sia trovato prima
del pignoramento in questa condizione. Vi è sottolineato il fatto che il pegno non riguardi
necessariamente una cosa del debitore. Può anche essere un terzo a fornire questa garanzia
reale. Entrambi devono disporre della cosa per poterla pignorare o come proprietari o come
possessori di usucapione o possessori provinciali.

Il pegno diventa oggetto di una CONVETIO che prescinde dalla consegna materiale pignus
conventum.

L’interdectum Salvianum tutela il possesso del creditore in tutti questi casi. Forse introdotto per il
pignus conventum, poi esteso al di là di questo. Se il canone è stato pagato regolarmente e il
conduttore lascia la casa, egli avrà un’interdictum de migrando per impedire che il locatore trattenga
le cose da lui portate nell’abitazione non sua.

In epoca tarda repubblicana viene introdotta un’ACTIO SERVIANA con la quale il creditore ottiene il
possesso della cosa pignorata. Essa diventa il modello di un’ACTIO PIGNERATICIA o VINDICATIO
PIGNORIS, esperibile nei confronti di chiunque interferisca nel potere del creditore.

• L’ipoteca

Essa ha la funzione di garanzia, in particolare il pegno è quello che passa al creditore, invece l’ipoteca
si ha quando al creditore non passa nemmeno il possesso.

Sebbene la cosa rimanga al debitore, la disciplina dell’ipoteca è identica a quella del pegno e ruota
intorno al modello dell’ACTIO SEVERIANA. L’effettività della garanzia è data dall’efficienza ERGA

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OMNES della tutela giudiziaria. Si può ipotecare una cosa propria a favore del creditore sia per una
propria OBBLIGATIO sia per una altrui. Tra il pegno e l’ipoteca vi è soltanto una differenza di nome.

L’ipoteca si può costruire mediante disposizione testamentaria. Un editto di Marco Aurelio concede
un’ipoteca sull’edificio a favore di chi abbia dato a mutuo una somma di denaro per ristrutturarlo.
Successivamente un senatoconsulto ricollega lo stesso effetto al prestito effettuato direttamente a
favore di chi compie, su mandato del proprietario, i lavori di costruzioni o il risarcimento dell’edificio.

CAPITOLO VII Il possesso

• La nozione di possidere

SEPARATA ESSE DBET POSSESSIO A PROPRIETATE, la possessio è in correlazione con il dominium.

• Gallo identifica la nozione di possessio con quella di usus, tratta dalle DODICI TAVOLE mette
in luce come l’uso non possa considerarsi alla stregua di una cosa materiale, fisicamente
tangibile.
• Labeone definisce la possessio come il fatto di tenere, l’usus è concerne al fatto di tener
luogo, un campo.
• Trebazio assimila il posseder allo stare in un luogo sono chiamati possessiones i terreni
pubblici e privati largamente accessibili, poiché non venivano tenuti in base ad una
MANCIPATIO, ma in base all’USUS, e chiunque le occupava li coltivava.
Nella storia romana il possesso della terra è a lungo quello che nasce dall’occupazione di porzioni
AGER PUBLICUS questo è il territorio non assegnato in proprietà né destinato alle colonie: di solito è
dato in concessione dal senato alle famiglie più abbienti, talvolta in cambio di una parte del prodotto
agricolo oppure di un canone all’erario pubblico. I singoli non occupavano soltanto la terra che
potevano coltivare, ma quanto anche riservavano alla propria speranza di coltivarla.

In un primo tempo il possesso veniva attribuito in misura proporzionata alla capacità di coltivazione
del PATER e della sua comunità familiare. Si fissava una misura corrispondente alle possibilità di
sfruttamento mediante coltivazione. Più tardi l’occupazione supera i limiti fissati dai MORES. Essa
dipende dal potere che l’occupante è in grado di dispiegare: conduce all’accaparramento della terra e
al prevalere del pascolo. L’allargamento alla SPES COLENDI dev’essere stato anteriore al IV secolo a.
C., se si mette che la LEX LICINIA SEXTIA DE MODO AGRORUM, sia intervenuta a regolare l’ampiezza
delle occupazioni e se si ritiene attendibile la notizia fornitaci da LIVIO, secondo cui nel 298 esisteva
un limite all’estensione dell’ager publicus occupabile.

I giuristi costruiscono lo schema del possesso in piena continuità con l’USUS de cemvirale. Le
POSSESSIONES di appezzamenti pubblici, non formano oggetto di una specifica considerazione dei
PRUDENTES, vi è la tendenza a considerare le somiglianze fattuali con l’esercizio della proprietà. Due
sono gli elementi essenziali che essi individuano nella fattispecie possessoria:

- uno materiale CORPORE POSSIDERE

- uno psicologico tende a tenere la cosa come propria.

La presenza di entrambe integra l’acquisto della POSITIO possessoria. Il venir meno di entrambe le fa
cessare. Non basta ad estinguerla il fatto che venga a mancare l’ANIMUS, se era operante all’inizio, a
meno che non vi sia acquistato da parte di un altro. In caso di perdita della detenzione di fatto, si può
continuare a possedere solo animo.

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Inoltre l’acquisto del possesso si compie mediante OCCUPATI, là dove questo atto non è ritenuto
sufficiente a far acquistare la proprietà, oppure l’acquisto si compie mediante TRADITIO non compiuta
A NON DOMINIO o riguardante una RES MANCIPI.

L’animus appare tanto più importante, del concetto di possessio e possidere che qualificano la mera
detenzione. Chi disponga della cosa con la consapevolezza e l’intenzione di farlo per conto altrui,
manca dell’animus rem sibi habendi, non è possessore, egli dovrà se mai alienae possessioni
ministerium praestare. Se l’animus è del possessor, la disponibilità materiale può attuarsi anche per
interposta persona, è sufficiente la possibilità di avere la cosa e tenerla per sé. Sulla casa e sui beni
in essa contenuta, ad esempio il possesso non viene a meno a causa della semplice assenza. Per
valutare la perseveranza dell’animus sibi habendi, basta accertare che questo elemento sia
intervenuto all’inizio del possesso e che non sia contraddetto da fatti successivi.

L’attenzione alla durata del possesso è collegata alle condizioni all’usucapio. La possessio detta civilis
è proprio quella che conduce all’acquisto del meum esse, presuppone una iusta causa e la buona fede
almeno iniziale del possessore. La possessio naturalis indica l’aspetto fattuale: ciò che è distinto
dall’animus possidenti. Il possesso ha di regola come oggetto la res corporales, a questo principio sia
collega l’esclusione dell’usucapio per le cose immateriali.

I giuristi nel riferire la categoria del possesso all’insieme di beni e relazioni formanti l’HEREDITAS,
creano il concetto ibridi di IURIS POSSESSIO.

Labeone sostiene che l’eredità non è cosa diversa dalle sue componenti, e poiché essa può consistere
solo in un insieme di poteri ed obblighi non riducibili alla dimensione materiale, la honorum possessio,
inevitabilmente dovrà configurarsi alla stregua di una possessio iuris il possessio dell’eredità o
dell’insieme dei beni non è da considerare un possesso di cose: è il possesso di uno ius piuttosto che
di un’entità corporea, anche se non vi è nulla di corporeo nell’hereditas si può ammettere una
honorum possessio.

Diversa invece è la visione dei giuristi che nei casi ove si offre una tutela interdittale a chi eserciti di
fatto poteri corrispondenti ad un usufrutto o ad una servitù. Non è rilevante se lo IUS IN RE ALIENA
effettivamente la persona spetti alla persona tutelata. L’interdetto serve a conservare l’esercizio di
fatto dei poteri che di solito rientrano nell’usus fructus o nella servitus. A questo dato fattuale si
riferisce la situazione possessoria che viene protetta.

• Provvedimenti urgenti e tutela giudiziaria

Contro chi si sottrae la cosa o interviene a turbare la pacifica prosecuzione del possesso, si sviluppa
una tutela più rapida ed efficace di quella giudiziaria, attraverso speciali provvedimenti d’urgenza,
disposti dal pretore e dominati INTERDICTA. Essi ingiungono a chi abbia sottratto, turbato o interrotto
il possesso altrui di tenere o non tenere determinati comportamenti, sulla base di quanto sostiene
colui che intende acquistare, conservare o recuperare la cosa posseduta e perciò chiede aiuto al
pretore. Sono classificate in 3 categorie corrispondenti alle nozioni di acquisto, conservazione e
recupero.

Gli ordini che il pretore emette serve a dare in tempi brevi al POSSESSOR la sicurezza di disporre della
cosa senza invasioni o interferenza. Il destinatario dell’interdetto ha due strade:

• Obbedire qui si realizza una protezione immediata del possesso.


• Contestare il provvedimento su ordine del pretore, ciascuno delle due parti promettere di

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pagare una somma di denaro, se la sua condotta risulterà essere stata, in contrasto con le
norme. Si creano i presupposti per passare dal provvedimento di urgenza ad una vera e
compiuta tutela giudiziaria, attraverso lo strumento dell’ACTIO EX STIPULATU, soccomberà
chi ha prestato una promessa fallace. Con questa procedura il possesso viene tutelato nei
confronti di chiunque, ad eccezione del proprietario, la cui posizione giuridica prevale, ma
soltanto se si passa dall’ordine del pretore ad un’azione ordinaria. Insistere nel voler aver la
disponibilità della cosa, negandola al DOMINUS, è in contrasto con lo IUS CIVILE, su cui si
fonda la proprietà, ma anche con l’editto.

CAPITOLO VIII L’eredità

• L’acquisto per universitatem

Gaio introduce un tema nuovo quello dall’acquisto che egli domina PER UNIVESITATEM, da altri
giuristi è definito SUCCESSIO. Lo schema comprende una serie di fattispecie, nelle quali si realizza il
trasferimento di complesso unitario di cose da una persona all’altra. Si tratta del passaggio in blocco
di questa totalità.

La destinazione dei beni dopo la morte è un aspetto della circolazione, ma costituisce in essa un
UNICUM, non essendo sorretta dalla logica dello scambio. È dettata dalle norme oppure dalla volontà
di chi dispone dei propri beni. In entrambi i casi, la trasmissione deriva da criteri e moventi, fondati sui
rapporti personali e di gruppo con una storia da descrivere.

La successione AB INTESTATO, non governata cioè da una volontà espressa dal PATER prima della
morte, dipenderà da una serie di norme che fanno derivare l’attribuzione dei beni dai legami familiari.

Le strategie testamentarie mirano il più delle volte a riconoscere e valorizzare vincoli intrafamiliari o
informali; determinano occasioni e doveri di cooperazione attraverso il legati, i fedecommessi. Con le
manomissioni, prefigurano nuove comunità di liberti, al servizio dei successori. Il testamento diviene
un mezzo per ricollegare l’assegnazione dei beni ad un ampio ed articolato ventaglio di relazioni,
spesso diverse da quelle familiari.

Adiquere per universitatem significa l’acquisto dell’insieme e l’acquisto delle cose ch lo compongono,
trasmesse non direttamente una per una, ma attraverso l’insieme. Le modalità di trasferimento sono
le seguenti:

• SUCCESSIONE ERDITARIA è la prima è costituisce il modello su ci vengono ricalcate


la honorum possessio e la honorum venditio. L’eredità non altro che la successione
nell’insieme delle relazioni giuridiche proprie del defunto. È una formulazione che
ruota attorno al concetto di UNIVERUSM IUS, riferito per il passato alla persona del
defunto e nel quale il successore subentra. Si tratta di un insieme di beni e di
relazioni giuridiche. Subentrate in universum ius significa acquistare le relazioni e la
potestas [indica il potere del singolo, cioè una situazione conseguente all’acquisto]
che da esse deriva.
Lo ius successionis equivale all’heriditas che a sua volta è universitas e res
incorpolaris. Ovviamente pur essendoci res corpolarles nell’erdità, ciò non modifica
il carattere incorporale dello ius successionis. La res rimane identica nonostante il
mutare delle sue parti, anche l’hereditas non cambia, pur nel mutare della sua
composizione è un NOMEN IURIS, che accoglie in sé incrementi e eprdite e può

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accrescersi con i frutti.

Successio indica la vicenda per cui l’erede entra nei beni e nelle relazioni. Definire l’hereditas
significa attribuire evidenza alla totalità, all’insieme composito, ma unitario che lo forma.

Questo è l’oggetto dell’azione dello ius civile esperibile dall’erede. Il giudice è tenuto a un
accertamento che investe l’insieme ed è tenuto a condannare chi si sia immesso illegittamente nei
beni ereditari. Gli eredi sono denominati da Ulpiano IURIS SUCCESSORES. Sia le res
corporales/incorparales e che tutte le cose facenti al defunto si trasmettono all’erede: beni materiali,
crediti, obbligazioni. Il loro insieme è una res incorporaleis. L’erede una volta ottenuta la successione
è tenuto all’adempimento delle OBLIGATIONES, comprese nell’insieme ereditario, anche al di là dei
limiti del patrimonio trasmesso. L’eredità porta con sé anche i debiti che possono essere prevalenti. Il
successore comunque ne risponde. Riguardo al possesso vien riferita all’erede la stessa buona o mala
fede del defunto: il che assume rilievo ai fini dell’usucapione.

Paolo sostiene che determinate cose che non possono essere alienate, passano attraverso
l’universitas, come all’erede passa il fondo dotale e la cosa per cui egli non ha il commercium: benché
questa non possa essergli data in legato, tuttavia se egli è stato istituito erede, ne diventa padrone. Il
fondo dotale che di regola non può passare a persona diversa dal marito, viene invece acquistato dal
suo erede, poiché fa parte dell’ universitas e rientra nello ius successionis, mantiene comunque la
propria condizione giuridica di bene assegnato in dote, sicchè non può essere alienato. Ugualmente la
cosa che è incommerciabile per la persona dell’erede non potrebbe essere da lui acquistata, gli viene
trasmessa nell’ambito dell’universitas e per mezzo di essa.

• La BONORUM POSSESSIO [si avvicina all’hereditas, e l’assegnazione pretoria dei beni


ereditari da vita a una forma di possessio sui generis, AFRICANO] è l’assegnazione
dei beni del defunto, per decisione del pretore e tutelata con mezzi dello ius
honorarium a favore di persone che per ragioni di equità vengono assunte in luogo
di eredi. Con l’acquisto della honorum possessio l’erede diventa titolare dei creditori
e dei debiti che ineriscono al patrimonio dl defunto.
• La BONORUM VENDITIO si mettono in vendita i beni del condannato che non abbia
ottemperato alla sentenza e che sia INDEFENDUS di fronte all’ACTIO IUDICATI. È una
specie di vendita all’asta: l’acquirente che offre la somma più alta entra in possesso
dei beni ed acquisisce i crediti. Egli è denominato BONORUM EMPTOR è tenuto
all’adempimento delle obbligazioni gravanti sul complesso dei beni alienati, nei
limiti di quanto offerto per il loro acquisto in blocco, ed è considerato da GAIO
successore per universitas. Il trasferimento delle proprietà sulle cose di cui era
dominus il debitore si compie solo attraverso l’usucapione.

1. Se il debitore è vivene, il pretore concede a favore dei creditori l’ACTIO RUTILIANA la cui formula è
caratterizzata da una diversità tra:

• INTENTIO la quale sintetizza la pretesa dell’attore e viene indicato in posizione di destinatario


dell’azione di debitore.
• CONDEMNATIO in cui è il bonorum emptor è a figurare come colui che può essere
condannato al pagamento del debito.

• Se il debitore è morte, senza eredi, è data l’actio serveriana con una formula fictizia, in cui il
bonorum emptor è considerato erede del defunto.

• L’ADOPTIO di un pater familias è accolta per consuetudine in quanto è riportata nei


Mores
• La CONVENTIO IN MANUM di una donna è “”

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Talvolta le cose incorporales e corporales che appartenevano all’adottato o alla donna prima di
entrare nella nuova famiglia, vengono acquistate dal padre adottivo o da colui che abbia effettuato la
coemptio di una donna, l’acquisto in questi casi comprende i crediti.

Invece dalla trasmissione PER UNIVERSITAS sono escluse in questi casi tutte le relazioni giuridiche che
si estinguono con la CAPITIS DEMINUTIO. Così non si trasmette l’usufrutto, né il dovere dei liberti di
fornire servizi al patronus, secondo l’impegno assunto dall’atto della manumissio e neanche il ruolo di
attore o convenuto in un IURIDICIUM LEGITIUM, ove già sia avvenuta la LITIS CONTESTATIO. Qualsiasi
situazione debitoria svanisce, almeno in base allo ius civile.

Gaio tuttavia segnala l’esistenza di un mezzo di tutela pretorio a favore dei creditori. È un’ actio utilis,
esperibile nei confronti dell’adottato o della donna in MANUM e se questi non si difendono, se la
controversia non si svolge, i creditori potranno soddisfarsi con la procedura della BONORUM
VENDITIO.

• Gli eredi

Si può essere eredi per:

• appartenenza alla famiglia del defunto


• rapporto di parentela con il defunto
• eredi mediante a una clausola del testamento cioè con una manifestazione di volontà che il
titolare dei beni e delle relazioni giuridiche pone in essere per regolare la successione.

Nell’eredità senza testamento il pretore interverrà sulla gerarchia interna dei rapporti intrafamiliari e
di parentela, senza abrogare nessuna delle norme poste dai Mores, ma modificandole e costruendo
un nuovo modello successorio. Il principio fondante del testamento è la sovranità del volere
individuale, esso può contenere sia l’istruzione di erede sia le disposizioni particolari, dalla
manumissio alla nomina di tutori, dai legati ai fedecommessi.

Anche le regole testamentarie sono cambiate nel tempo da ciò che si verificava calatis comitis di
fronte all’assemblea popolare, a quello per aes et libram, modelli diversi si susseguono dai mores, poi
il rigore dello ius civile cede il passo agli schemi pretori. Comune a entrambe le successioni è l’ERDITà
o la DELAZIONE. La delazione crea il presupposto giuridico per acquistare il titolo di erede. Se vi è una
delatio testamentara è impossibile che con essa coesista una delatio ab intestato. Le quote non
comprese nel testamento vengono date all’erede testamentario.

Non sempre la delatio hereditas è sufficiente a realizzare l’acquisto e a trasmettere il complesso dei
beni e relazioni del defunto. Essa implica automaticamente l’effettuarsi della SUCCESSIO solo per gli
hereditas necesarri e per quelli sui et necesarii.

Heres necessarius è lo schiavo liberato e al tempo stesso istituito erede con il testamento. Egli
succede al defunto anche se non vuole. Ugualmente, diventano eredi pur non volendo e senza
nessuna manifestazione di consenso i sui et necesarii vale a dire i filii e le filiae familias che erano stati
sotto il potere del pater ora defunto. Sono compresi anche coloro che dopo la sua morte diventano
sui iuris.

L’heres suus può rifiutare l’eredità qualora la consideri svantaggiosa. Il pretore gli concede una

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facultas abstinendi permettono a coloro che erano nella podestà del testatore astenersi dall’eredità
paterna, il pretore rende manifesta l’ attribuzione alle loro persone del diritto che vi sarebbe stato, se
avessero avuto la libera facoltà di accettare l’ hereditas. Tutti gli altri eredi, sia ab intestato, sia
designati nel testamento, che non erano stati soggetti alla potestas del pater, ora sono qualificati
extanei/voluntarii erede, perché essi acquistano la posizione di successori, non basta la delatio, ma da
parte loro serve una manifestazione di volontà questa è l’ADITIO HEREDITATIS, UN LIBERUM
ARBITRUM riconosciuto dallo Ius civile.

Di solito con il testamento si impone al successore una decisione entro un tempo determinato, circa
l’accettazione o la non accettazione dell’eredità, essa prende il nome di CRETIO. Le parole per
esprimere l’accettazione sono prefissate: “ quando dunque è stato scritto. Tizio sia erede, decidi entro
i prossimi giorni, nei quali saprai e potrai. Se non avrai deciso in questo modo, sii diseredato. E colui
che viene così istituito erede dovrà, se vuole essere erede, decidere entro il limite stabilito, cioè
pronunciare queste parole: poiché Publio Mevio mi ha istituito erede con il suo testamento accetto
questa eredità e decido. Se però egli non abbia deciso in questi termini, una volta scaduto il tempo è
escluso”.

Il testatore stabilisce il termine per l’accettazione solenne e dispone che il chiamato venga diseredato
se non lo rispetta o se non pronuncia le parole dovute. Prescrivere la decisione, senza prevedere la
exheredatio, equivale ad inserire nel testamento una clausola priva di qualsiasi effetto. Dall’altra
parte, fuori dall’ipotesi che vi sia una clausola testamentaria, l’accettazione mediante cratio, può
essere conseguita con la pro herede gestio, cioè colui che è stato chiamato all’eredità e non è suus
compie gli atti propri dell’erede, gestendo il complesso dei beni indicato nella delatio.

Quindi gaio definisce la differenza tra creatio formale nella successione testamentaria e
manifestazione di volontà libera da parte degli extranei. “ Chi è stato istituito erede senza cretio o chi
viene chiamato all’eredità in assenza di testamento e legitimo iure può diventare erede con la
decisione formale di accettare o con la gestione propria dell’ erede o anche con la semplice volontà di
acquistare l’hereditas, ed egli è libero di adire l’eredità in qualunque momento voglia, ma il pretore,
su richiesta dei creditori ereditari, è solito a fissare un termine entro il quale, volendo, egli possa adire
l’eredità, o altrimenti sia data ai creditori la facoltà di vendere i beni del defunto”.

L’espressione legitimo iure, indica una successione in base allo ius civile gli eredi ab intetstato
considerati extranei sono quelli uniti al defunto per un vincolo agnatizio e che non erano stati sotto la
sua potestas.

Se il delatus muore prima dell’accettazione, non subentrano i suoi eredi. Nel caso di eredità
testamentaria a favore di un extraneus, si passa alla sostituzione disposta dal testamento, in
mancanza di questo i beni restano vacanti. Vengono perciò destinati all’erario o al fisco.

L’erede intestato volontario può trasferire mediante in iure cessio l’eredità ad un altro, nell’intervello
di tempo tra la delazione e l’aditio. Così l’intero complesso ereditario viene acquistata attraverso un
finto processo, che in realtà è un atto consensuale. Il destinatario subentra nella posizione del
delatus, egli può alienare l’eredità che non ha accettato e di cui non è in grado di disporre evitando di
lasciare i beni vacanti e favorendo la circolazione tra privati del complesso ereditario. Viene favorita
un’alternativa all’erede ab intestato che non voglia accettare. Attraverso l’in iure cessio diventa
possibile un’accettazione da parte di una persona diversa dell’erede. Così lìADGNATUS PROXIMUS,
che era stato chiamato all’eredità, può assegnare i beni al di fuori dell’orbita familiare o a favore di un
altro ADGNATUS, che lo segua nell’ordine di successione ed al quale non toccherebbe nulla in caso di
rinuncia o di morte del delatus. In questa fattispecie si offre alla volontà individuale uno strumento

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giuridico per ottenere risultati equivalenti ad una modificazione degli schemi successori tradizionali.

Più semplice il caso dell’in iure cessio avvenuto dopo l’aditio hereditatis. Il cedente resta l’erede, gli
effetti dell’acquisto già avvenuto sono irrevocabili, perciò il cedente è tenuto all’adempimento elle
obbligazioni facenti parte dell’hereditas. Non trasmette i crediti, che si estinguono, ma soltanto le res
corporales incluse nella successione.

Invece l’erede testamentario volontario non può compiere l’in iure cessio prima dell’aditio hereditatis,
mentre dopo di essa scattano le medesime regole previste per l’erede intestato volontario.

Sono vietati i patti di ogni genere che abbiano oggetto la successione ed intendono derogare alle sue
regole. Ad esempio l’accordo tra due persone con il quale una si impiega ad istituire erede l’altra,
oppure l’accordo con il quale uno rinuncia a favore di un altro al proprio futuro o possibile ius
successionis.

Sulle successioni, sia ab intestato sia testamentarie, Augusto istituisce nel 7 d.C. la VICESIMA
HEREDITATIUM, una tassa, pari al cinque per cento del valore dei beni trasmessi. Il prelievo che è
collegato alla necessità di nuove spese belliche è a favore dell’aerarium militare un apparato
finanziario autonomo. La tassa grava sui cittadini romani. Essa non è imposta a carico di chi abbia i
rapporti di parentela più stretti del defunto. Viene così favorita da una cerchia intrafamiliare. Essa
incide anche sui legati a meno che non vi sia un’esclusione espressa dal testatore. Si mantiene la tassa
intera a carico dell’erede calcolata sui beni.

Per antica consuetudine l’erede che succede al defunto in quanto ne acquisti i beni e i rapporti
giuridici è obbligato ad assicurare una continuità dei sacra [indica l’insieme delle pratiche rituali che
pongono la famiglia in rapporto con le divinità]. Lo stesso dovere graverà su chi abbia ricevuto legati
per più di metà del complesso ereditario. Le prescrizioni di tale materia provengono dai pontefici. Essi
cono regolati dalla lex falcidia che riassume gli adempimenti religiosi sotto la voce deorum dona e le
considera tra le spese gravanti sull’erede.

La successione è preclusa schiavi, peregrini, condannati a una pena perpetua o capitale, anche i latini
iuniani.

Il testamento dei pazzi e dei prodighi non è valido.

La donna pubere dispone per testamento, con l’auctoritas del tutore, salvo che sia sottoposta alla
tutela degli agnati.

Vi è una prassi consolidata in cui la donna pubere realizza con l’assistenza tutoria una coemptio per
sottoporsi alla manus di un terzo; ottiene da questo di essere data in mancipatio ad un altro, scelto da
lei stessa, che l’affranca con una manumissio vidictia, divenendone tutore fiduciario. Una volta
compiuti questi atti, nessun ostacolo impedisce il testamento e si può immaginare che il tutore
assecondi in pieno la volontà femminile come avviene nel caso della tutela testamentaria, quando la
scelta del tutore è lasciata dal testatore della donna. Questa necessità di ricorre alla COEMPTIO fu
soppressa dal senato con l’intervento di Adriano. Menziona la coemptio come primo atto ed intende
l’intera serie che si conclude con la manumissio. Quindi nella soppressione o la donna rimane sotto
tutela originaria ed allora è il magistrato che deve costringere il tutor ad assecondare il testamento
che la donna vuole, oppure ella acquista il potere di scegliere direttamente un tutore, chiedendo che
venga nominato dal magistrato.

Le donna sposate con tre figli se ingenue e con quattro figli se libertae, sono esonerate dalla tutela.

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Esse hanno lo ius liberorum che deriva da concessioni discrezionali da parte degli imperatori sia a
favore di donne che di uomini.

La LEX VOCONIA del 169 a. C. esclude le donne dalla capacità di divenire eredi, vi è quindi una
disuguaglianza tra i sessi.

Gli orbi uomini senza prole diventano e le donne ingenue con meno di tre figli e libertae con meno di
4 diventano eredi, ma non possono acquistare più della metà dei beni, così anche il pater solitarius,
uomo con prole senza moglie.

Essenzialmente sono norme tutelatrici, che salvaguardano il matrimonio ed insieme sono volte a
favorire l’incremento demografico. I beni non acquistati da queste categorie di persone sono definiti
CADUCA e vengono assegnati ai coeredi dell’incapace che non siano nelle sue condizioni, ai legatari
con prole e da ultimo al fiscus / aerarium populi Romani.

CAPITOLO IX La succesione ab intestato

• Dalle Dodici Tavole dei giuristi

Le XII tavole disciplinano la successione che avveniva in assenza di un testamento o comunque in


mancanza di disposizione della destinazione dei beni post mortem.

In base al regime dei Mores i filii e le filiae familias sono i primi a essere chiamati
contemporaneamente, vengono chiamati i nipoti e i pronipoti, l’eredità non viene divisa in capita,
infatti una metà va ai figli e l’altra ai nipoti.

Là dove non esistono erede sui, l’eredità spetta, secondo le Dodici Tavole agli agnati [i fratelli nati
dallo stesso padre, lo zio e il nipote nato dal figlio del fratello, nati due fratelli, il legame comprende
anche le donne in base ad una linea rigorosamente maschile].

In assenza di agnati, l’eredità è data agli appartenenti della stessa gens. Successivamente l’eredità è
regolata dall’azione è data dall’azione dei giuristi come detto nel capitolo VIII.

• Due sena consulti: il Tertullianum e l’Orphitianum

Il rapporto naturale tra madre e figli, dà luogo ad un ulteriore integrazione delle norme tradizionali.

• il senatoconsulto Tertullianum di età adriana sostiene che la madre che abbia lo IUS
LIBERORM succede AB INTESTATO al proprio figlio e non vi è differenza se questi sia nato da
IUSTAE NUPTIAE oppure al di fuori di un matrimonio. Prima della madre sono chiamati
all’eredità i liberi del figlio, categoria che comprende i sui, gli emancipati, i naturali e gli
adottivi, poi il padre naturale ed i fratelli consaguigni, mentre le sorelle del figlio dividono la
successione con la madre. Questa veniva esclusa dalla successione solo se coloro che la
precedano acquistano l’eredità. Se ciò non avviene per qualsiasi motivo, ella subentra come
erede.
• Il senatoconsulto Orphirianum regola la successione dei figli alla madre, esso stabilisce che i
figli, anche se illegittimi, siano i primi ad essere chiamati all’eredità materna, qui vi è un
ulteriore riconoscimento al valore della parentela naturale, fuori dalla linea maschile. E
l’innovazione entra a far parte dello ius civile.

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CAPITOLO X Il testamento ed altro disposizioni

• La volontà nelle forme più antiche e nel testamentum per aes est libram

Il testamentum è una manifestazione della volontà, espressa con forme che mutano nel tempo, ha lo
scopo di stabilire il destino dei beni e delle relazioni di una persona dopo la sua morte. Con il
testamento si nomina l’erede e si possono formulare disposizioni particolare per l’assegnazione di
cose, per l’attribuzione della libertà agli schiavi, per la nomina di tutori. L’istituzione dell’erede è
essenziale perché vi sia un testamento. Così come essenziale che erede sui vengano diseredati, cioè
esclusi dalla successione, se non sono stati istituiti eredi sui eredi aut instituendi sun aut exheredandi.
Dapprima, disposizioni di tal genere si sono sviluppate indipendentemente e sono passate attraverso
la mancipatio familiae, che essa è cosa ben diversa dal testamento, più tardi sono entrate a far parte
di questo. I due tipi antecedenti alle Dodici Tavole:

• TESTAMENTUM CALATIS COMITIIS è una sorta di ADROGATIO, trasferiva beni e relazioni


all’adottato, cui il testatore assegnava pubblicamente il titolo di erede. Gli eredi successori si
producevano dopo la morte del pater adottante. Il rito si svolgeva davanti ai comitia curiata,
convocati a questo fine dal pontefice massimo due volte all’anno. Mediante un atto parallelo la
DETESTATIO SACRORUM che si realizzava quando vi era l’abbandono dei proprio sacra da parte
dell’heres e l’accesso ai culti familiari del testatore, con assunzione dei relativi doveri, sempre al
cospetto del popolo riunito e dei pontefici. Il testatore e l’erede disegnato intervenivano assieme
nell’assemblea, come accadeva per l’adrogatio. Ai comitia curiata non erano ammessi gli
impuberi e le donne, quindi non potevano né essere testatori né eredi.

• TESTAMENTUM IN PROCINCTU era un mezzo giuridico di emergenza, cui si poteva ricorre, senza
aspettare la convocazione ordinaria dei comitia, per disporre dei propri beni, mentre era
imminente la guerra. Un’assemblea composta da soldati, assisteva alla manifestazione di volontà
del testatore. Secondo Gaio, PROCINCTUS, riferito all’esercito, significa “in assetto di guerra” gli
attori del rito potevano essere solo maschi e puberi.

Negli stessi Comitia [comitia] si era soliti compiere la rinunzia solenne ai propri sacra e i testamenti. Vi
erano tre generi di testamento: uno che avveniva con i comitia convocati e con il popolo riunito;
l’altro in procinctu, quando gli uomini erano chiamati alle armi per combattere, il terzo attraverso la
emancipatio dell’ insieme dei beni familiari, ove venivano usai il bronzo e la bilancia.

La familiae emancipatio coincide con la mancipatio descritta da Gaio, è un genus testamento con
questo rito il complesso dei beni ereditari veniva affidato dal pater a un acquirente, incaricato poi di
disporre ulteriormente delle cose che aveva ricevuto. Si chiamava familiae emptor ed eseguiva, dopo
la morte del pater, le disposizioni da lui impartite. Non vi era nella mancipatio familiae una vera e
propria istituzione di erede, ma un rito di assegnazione con il quale si affidava la custodia dei beni al
familiae emptor e gli si impartiva un mandato affinchè destinasse quei beni a beneficiari finali. Veniva
scelto una specie di affidatario del patrimonio, che aveva il compito di distribuirlo. Gaio traccia
un’analogia tra la posizione in cui egli si trovava e la posizione dell’erede: HEREDIS LOCUM
OPTINEBAT, in origine la sua figura era ben diversa infatti non acquistata la proprietà sulle cose
ereditarie. Il dare attraverso la forma mancipatoria un complesso di beni al familiae emptor è un
espediente per metterlo in condizione di assegnarli ad altri. L’ emptor da un lato acquistava la

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custodia sulle cose, dall’altro effettuava la distribuzione, dopo la morte del mancipatio dans, sulla
base dell’incarico da lui ricevuto.

Gaio segnala da un lato la relazione di amicizia tra il titolare dei beni e il familiae emptor, dall’altro
nomina le relative disposizioni impartite dell’acquirente con il termine rogare che chiedere, rivolgere
un invito al compimento di attività determinate. All’atto della mancipaio, il disponente dettava al
familiae emptor, istruzioni precise circa la destinazione di ciascun cespite del patrimonio, che così
veniva interamente ripartito. Gaio non si limita ad esporre il rituale antico, mentre ci informa circa la
struttura e la funzione dell’atto mancipatorio, lo considera come parte di uno schema più complessa.
La mancipatio familiae, ai suoi tempi non esiste più come atto autonomo, ha perso la sua finalità
originaria ed è legata ad una figura di testamento il testamentum per aes et libram che ha sostituito i
due tipi più antichi e che è riconosciuto e tutelato dallo ius civile.

La mancipatio familiae contiene un insieme di disposizioni particolari che hanno come effetto il
trasferimento della proprietà sui singoli beni, in base alle prescrizioni delle Dodici Tavole. È un atto
che trae certezza della formazione decemvirale e che può considerarsi definito nella sua struttura e
nella sua funzione intorno alla metà del quinti secolo a. C.

IL TESTAMENTUM PER AES ET LIBRAM viene dopo ed emargina l’ IMAGINARIA VENDITIO. I ruolo delle
familiae emptor diviene del tutto simbolico e fitttizio. La mancipatio in presenza dei testimoni dà
solennità e rilevanza sociale al testamento, ma non incide su esso. Al mandato che aveva
accompagnato la mancipatio più antica e poteva realizzarsi grazie alla donazione dei beni al familiae
emptor, si sostituisce una manifestazione di volontà scritta nelle tabulae testamenti, che istituisce
l’erede e assegna i legati o aggiunge altre disposizioni particolari ad esempio in materia di libertà. I
fedecommessi, come vedremo, sono dichiarazioni che possono far parte dal testamento, ma che
assumono rilievo anche come manifestazioni di volontà autonome. Mentre i cocidilli sono documenti
separati e possono essere confermati dal testamento oppure non confermati. È la NUNCUPATIO che
afferma la forza vincolante di quanto è stato scritto. Il primato alla volontà è confermato
nell’interpretazione dello scritto e gli eventuali errori, che questo contiene, purchè il senso sia chiario,
non rendono invalido l’atto. Le tabulae garantiscono la segretezza delal volontà in essa racchiusa.
Sono sigillate da cinque testimoni, oltre che dal LIBRIPENS e dal FAMILIAE EMPTOR, figure ormai prive
di ogni autonoma funzione.

Un contributo alla liquidazione del rito mancipatorio è dato dal pretore, il quale concede la
BONORUM POSSESSIO è conforme al testamento e si applica in casi di invalidità, per salvare il volere
espresso dal testatore, sulla base di ciò che è scritto nel testamento, anche quando non vi sia stato
nulla che somigliasse all’intervento di un familiae emptor e neanche si sia verificata la nuncupativo
solenne. Per lo ius pretorium basta provare l’esistenza delle tabulae con 7sigilli e gli effetti si
producono. Inoltre il segreto può essere deliberatamente cancellato, se la scelta di render noto il
testamento è utile al potere del testatore, se attiva meccanismi di riconoscenza, se serve a costruire
amicizie.

Il testamento scritto viene aperto pubblicamente fra il terzo e il quinto giorno dopo la morte del
testatore, alla presenza di un magistrato e degli stessi testimoni che lo avevano sigillato. Le formalità
relative all’apertura sono regolate dalla LEX IULIA con la quale Augusto instituisce nel 7 d.C. , la
VICESIMA HEREDITATIUM. Per il calcolo e la riscossione della tassa, occorre che si accerti, fuori da
ogni dubbio, l’ammontare dei lasciti testamentari. Il testamento non può considerarsi cosa dell’erede,
ma deve essere portato a conoscenza di tutti coloro che esso menziona. Le ultime volontà di chi
appartiene alle classi dirigenti, sono oggetto di un controllo dell’opinione pubblica e talvolta dei

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pettegolezzi le fabulae urbis di cui parla Plinio.

I militari a partire da una concessione di giulio cesare e poi sulla base di mandata imperiali, possono
redigere un testamento del tutto esente dall’osservanza delle forme previste dallo ius civile per le
disposizioni di ultima volontà, oppure dotato di effetti, nel periodo del servizio. Il privilegio accordato
ai militari è quello di poter fare a meno delle forme, nell’ambito della propria organizzazione,
garantendo la serietà delle manifestazioni di volontà attraverso la testimonianza e il controllo interno.

• La libertà testamentaria dalle Dodici Tavole alla giurisprudenza. La manumissio diretta

La libertà di fare testamento è riferita di regola, durante l’età della giurisprudenza, ai maschi sui iuris e
puberi. Ugualmente capaci sono i fili familias, che dispongono del peculium castrense, i servi publici
per metà del peculio e le donne sui iuris, con l’assistenza di un tutore ed in vari casi anche senza
tutela.Prendendo in esame le norme decemvirali, un tempo si poteva distribuire un intero patrimonio
attraverso i legati e le manumisssioni, senza lasciare all’erede null’altro se non il vuoto nome di erede,
e ciò sembrava permesso dalla XII Tavole, con la quale si stabilisce che sia vincolante quanto ciascun
testatore decida, di ciò che è suo, con queste parole: secondo quel che uno ha disposto in ordine alla
cosa propria, così sarà lo ius.

La manumissio è un atto che incide nella vita sociale, più ancora della isitutio heredis. Produce
direttamente l’effetto di affrancare lo schiavo, senza bisogno di altre attività. È diretta, in essa si
manifesta l’ampio potere di creare nuove situazioni giuridiche riconosciuto al testatore, ed ha perciò
una struttura diversa dalla manomissione attuata attraverso un fedecommesso. Il familiae emptor
poteva acquisire in via fiduciaria lo schiavo, con un dovere di custodia, e poteva essere obbligato a
lasciarlo libero, una volta divenuto efficace la nuncupativo, che lo faceva uscire dalla condizione
servile dopo la morte del disponente. La manumissio si realizza soltanto in seguito all’effettivo
acquisto dell’eredità da parte del successore designato, il ch significa che serve l’aditio degli erede
extranei. L’ingresso dell’erede avviene con la delatio sia che egli succeda ab intestato, sia che venga
istituito erede con il testamento, in questo secondo caso la manumissio diretta è operante dopo la
morte del successore. Gli effetti della facultas abstinendi restano confinati entro lo ius honororum,
non giungono a cancellare la qualità di erede e non pongono nel nulla la delatio, perciò
l’affrancamento dello schiavo resta valido. La medesima disciplina va riferita ai casi di successione
testamentaria riguardanti eredi necessarii, cioè schiavi che il testatore rende liberi e istituisce come i
suoi eredi. L’automatismo degli effetti è regolabile dal testatori. Egli può fissare una condizione o un
termine per l’efficacia della manomissione diretta. Nel tempo anteriore al verificarsi della condizione
o allo scadere del termine, lo schiavo rimane , ed è qualificato stabuli ber, in questa fase di attesa
appartiene all’erede, secondo l’opinione dei sabiniani, contestata ma prevalente.

Il testatore ha il potere di nominare un tutore per i figli, per i nipoti, per la moglie, che sono sotto la
sua podestà, o per i figli concepiti prima della sua morte e nati dopo. La nomina si compie attraverso
una clausola specifica del testamento o con un codicillo confermato, contenente un ordine di
immediato effetto. La tutela si esercita sui maschi impuberi e sulle donne indipendentemente dall’età.
L’assistenza del tutore si riferisce all’insieme degli atti che i destinatari dovranno compiere, comincia
ad operare nel momento in cui viene acquistata l’eredità, con la delatio per gli erede si o necessarii e
con l’adatio per gli extranei. L’esercizio della facultus abstinendi, concessa dal pretore all’heres suss,
come non blocca le manumissiones, così non impedisce che si costruisca la tutela. La nomina del
tutore riguarda un cittadino maschio che può anche essere un filius familias o uno schiavo,
quest’ultimo è necessario che venga prima manomesso.. anche se non vi sono elementi indispensabili
all’efficacia, ma la volontà del disponente è espressa si ha una prevedimento di conferma da parte del

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magistrato.

Il testare ha delle limitazioni:

• È nata dai more e dall’interpretatio prudentium e consiste nello stabilire una precisa e
costante distinzioni tra disposizioni particolari e successione dell’erede, ciò avviene con
l’affermarsi del TESTAMENTUM PER AES ET LIBRAM.

• LEX Cincia introduceva limiti quantitativi alle donazioni

• Lex Furia proibì che si assegnassero ai legati e si effettuassero donazioni con efficacia
successiva alla morte del donante per un valore assai superiore ai mille assi, facevano
eccezione i destinatari che fossero cognati o affini al disponente, vale a dire uniti a lui da una
parentela si sangue al di là della discendenza maschile, oppure uniti dal vincolo che si
stabiliva tra marito e la moglie dell’una e dell’altro. Nonostante il divieto si può dissolversi in
una miriade di legati, bastava che nessuno superasse il limite fissato

• Lex Voconia affronta il medesimo problema, stabilisce che il beneficiario di un atto di libertà
non possa mai ricevere più all’erede. Questa norma può portare squilibri tra i beni assegnati
all’erede e quelli distribuiti ai legatari. Se vi sono molti legati i beni ereditari, si frantumano e
la successione a favore dell’erede si riduce al minimo

• Lex Falcida elimina le limitazioni anteriori relative ai legati e stabilisce che il disponente non
possa legare più ti tre quarti del suo patrimonio, salvaguardano così il diritto dell’erede a
ricevere almeno un quarto del complesso dei beni formati oggetto della successione, essa
non solo garantisce l’erede, ma costituisce un incentivo all’aditio hereditatis da parte degli
extranei, ma contribuisce ad assicurare l’acquisto dei legati, anch’essi dipendenti dall’aditio.
La libertà di testare risulta limitata dal diritto pretorio, per effetto di una delle applicazioni
della honorum possessio, quella che si realizza in contrasto con quanto scritto nel
testamento e che è solitamente denominata CONTRA TABULAS. Se il testamento non
istituisce come eredi i fifli del testatore e neanche gli disereda, esso è invalido sotto il profilo
dello ius bonorum, in quanto i suoi effetti sono paralizzati e viene meno anche la protezione
giudiziaria, ai figli è data la honorum possessio. Viene quindi privilegiato lì interesse dei figli,
senza distinzione. Nella stessa ottica troviamo LA QUERELLA INOFFICIOSI TESTAMENTI
mezzo di tutela giudiziaria nato in età repubblicana, col quale, davanti al coleggio dei
centumviri e seguendo al procedura delle legis actiones, si chiede al recessione del
testamento, poiché è stato violato il dovere di pietà verso gli eredi civili ab intestato o cmq
verso coloro che possono ricevere la bonorum possessio ab intestato. Si proteggono così i
figli e i discendenti in quanto sono ingiustamente diseredati.

• I legati

La parola legatum indica una disposizione testamentaria con la quale si stabilce un acquisto a carico
dell’eredità e a favore di una determinata persona. Questa specifica alienazione di un particolare
segmento dello ius defuncti fa diminuire il valore del patrimonio destinato all’erede. Nelle XII Tavoe il
significato legare è più ampio, esso in generale è la facoltà di assegnare beni e deciderne la
distribuzione dopo la propria morte, secondo quel che uno ha disposto in ordine alla cosa propria,
così sarà lo ius. Ovviamente la volontà così come si manifesta in ordine delle proprie cose, regola la
successione.

La giurisprudenza costruisce una classificazione dei legati in 4generi ciascuno con una propria

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struttura e con effetti diversi:

• LEGATUM PER VINDICATIONEM viene disposto con parole che indicano la trasmissione o
l’acquisto delle cose. Ha effetti reali: costituisce un’appartenenza pieana, un meum esse ex
iure Quirittium.

Affinché il legato sia valido, il testatore deve essere dominus delal cosa quando si realizza il
testamento e poi ugualmente al momento della morte. Con un eccezione: per le cose
fungibili assegnate mediante il legato è necessario soltanto che esse appartengano al
testatore quando egli muore. La vendicatio è il mezzo di tutela con cui si fa valere il legato
LEGATUM PER VINDICATIONEM in quanto la cosa divuiene del legatario in base al diritto dei
quiriti, dopo l’adizione dell’eredità, e se il legatario chieda la cosa all’erede o a chiunque altro
la possieda deve rivendicarla e cioè affermare in giudizioche la cosa è sua in base al diritto dei
Quiriti. Allo stesso modo, si impiega la vindicatio usus fructus o servitutis se il legato riguarda
l’uso o l’altro di questi iura in re aliena.

• LEGATUM PER DAMNATIONEM viene disposto con parole che costituiscono un’obbligazione
a carico dell’erede e di un credito a favore del legatario. Il credito di cui il testatore è titolare
e che rientra nel complesso di relazioni giuridiche e beni compresi nell’hereditas può essere
trasferito a favore del legatario, l’erede gli cede l’azione che ha acquistato in base al
testamento. Il debito del testatore non può essere oggetto di un legato per domnationem a
favore del creditore, vale a dire di una disposizione ad effetto obbligatorio. L’obligatio già
esistente, si trasmette all’erede che è tenuto ad adempire dal legato e che può essere
convenuto in giudizio. Essa può essere trasmessa per vendicationem al creditore, che ne
acquisterà il dominium senza bisogno di alcuna attività da parte dell’erede, il debito quindi si
esingue.

• LEGATUM SINENDI produce un obbligazione a carico dell’erede, consistente in un non


facere, e consente che il legatario acquisti ciò che gli è stato destinato. Si costituisce con le
seguenti parola”il mio erede sia tenuto a consentire che L.Tizio predna ed abbia per sé lo
schiavo Stico”

• LEGATUM PER PREACEPTIONEM ASSEGNA DIRETTAMENTE L’APPARTENENZA DELLA COSA, la


sua applicazione è limitata ad una solo fattispecie, nel caso di più eredi, si dispone il
trasferimento della cosa legata dall’uno all’altro. Sabino esclude che l’acquisto possa
estendersi ad uno estraneo. La tutela giudiziaria si attua con l’adiudicatio nel procedimento
aperto dall’actio familiae erciscundae, volto alla divisione tra coeredi , ma i preculiani
sostenga che debba essere equiparato al legato per vendicationem.

Il senatuconsultum Neronianum stabilisce che ogni legato non corretto dal punto di vista formale,
quanto all’oggetto o alal determinazione degli effetti, debba considerarsi valido , come se fosse stato
redatto nel modo adeguato, quindi purchè l’oggetto e gli effetti voluti siano identificabili, la clausola
testamentaria viene interpretata con l’obiettivo di slavaguardare e rendere efficace ciò che il testatore
intendeva. Così se una cosa che non è del testatore viene legata per vindicationem ssi può dare
seguito all’atto come se fosse per damnationem. Così il legato di un chirografo, pur essendo per
vendicationem, viene assunto come produttivo di effetti obbligatori: ad esso si ricollega la
trasmissione del credito che era incorporato nel documento. Il legato per praeceptionem viene
validamente riferito a casi diversi da quello dei coeredi. Giuliano lo ritiene applicabile anche a favore
di un estraneo, in contrasto con l’opinione di Sabino. Per Gaio il legato sinendi modo avente un
oggetto una cosa che non appartiene al testatore né all’erede è convertito in un legato per

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danationem. L’operatività del legato può essere vanificata dalla sua revoca, quando i legati sono
dipendenti dalle vicende del testamento, l’ademptio impone la redazione di un nuovo atto di ultima
volontà, una volta consolidare le diverse manifestazioni di volontà del testatore come parti autonome
, diventa possibile compiere la revoca ai legati, anche la forma subisce modifiche, infatti è necessaria
una dichiarazione omologa e contraria a quella istituita, in seguito si ammettono espressioni diverse e
perfino la revoca tacita, per esempio attraverso l’alienazione della cosa legata. Per riconoscere questo
tipo di revoca, si chiede, caso per caso, una valutazione concreta circa l’animus admendi del
disponente.

• I fedecommessi. La libertas per fideicommissum

Il fideicommissum nasce dalla consuetudine di raccomandare determinate prestazioni o


comportamenti a chiunque tragga vantaggio dalla successione, affinché a sua volta si procuri un’utilità
ad uno o più beneficiari esterni. I limiti sono chiari: la raccomandazione non è giuridicamente
vincolante. Il suo contenuto si differenzia salla rogatio del mandante, per il fatto che non ha tutela
nell’ambito del processo formulare. Dal fedecommesso non sorgono obblighi e l’esecuzione del
compito, almeno fino alla fine dell’ordinamento repubblicano, è affidata alla lealtà di chi riceve
l’esoratzione. Dopo la sparizione del mandato post mortem, nascono strumenti nuovi per rendere
coercibile la destinazione di beni ereditari raccomandata mediante fedecommesso, essi non derivano
da un’obligatio fondato sullo ius civile o da un dovere imposto dal pretore. Sono gli imperatori a
garantire una protezione attraverso iudicia extra ordinem riconoscendo così alla fides una forza
cogente innovativa rispetto alla tradizione. Il fedecommesso presuppone una delazione ereditaria, è
una tto che può essere indipendente dal testamento, in alcuni casi coesiste con esso e con uguale
autonomia compare nella successione ab intestato. Può essere contenuto in un codicillo o può aver
forma orale. Il criterio di valutazione del fedecommesso, nel giudizio extra ordinem che da esso trae
origine è simile a quello che entro il processo formulare si identifica nel concetto di BONA FIDES è
noto che la buona fede inerisce alle parole del fedecommesso, parole, non vincolanti, ma libere. Il
fedecommesso può gravare oltre che sull’erede, su un legatorio , ad esempio non può imporre ad un
legatario un fedecommesso che superi ciò che gli viene attribuito con il legato, né si può stabilire a
carico di uno schiavo manomesso mediante testamento che non abbia percepito né l’eredità né un
legato, l’onore di effettiare pagamenti a favore di un terzo. Per l’efficaccia del fedecommesso non è
necessaria alcuna accettazione , poiché esso opera automaticamente. La volontà del fedecommesso
entra in gioco, in quanto diretta a realizzare il contenuto dell’atto. Non è prevista la rinuncia; ma se di
fatto questa interviene, una successiva richiesta di adempimento potrà essere respinta. I
fedecommessi si distinguono in 3categorie:

• Il fedecommesso di singole cose si riferisce alle res corporales ed incorporales, è concerne a


un’obbligazione, che l’onorato dovrà adempire a beneficio del fedecommissario. La tutela
processuale, non è quealla scaturente dall’obligatio, ma è sempre quella extra ordinem. Il
fedecommesso può mirare all’assegnazione di un credito. Il testatore può disporre che un
determinato bene rilevante per la comunità familiare, lasciato in eredità, sia comunque
destinato a non uscire dalla cerchia della familia.

Se il fedecommesso, nell’ ambito di un testamento o al di fuori di esso, raccomanda agli


eredi di non alienare un determinato fondo, chi può chiedere in via giudiziaria una
condanna per il mancato rispetto di questa clausola? Le persone di famiglia possono farlo,
secondo un ordine che corrisponde ai gradi si successione. Vengono tra questi in primo
luogo i sui, che siano stati diseredati.

• La libertas è data per fedecommissum, lo scopo della disposizione si realizza attraverso

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un’attività che deve essere compiuta dall’onerato, né l’erede che divenuto dominus dello
schiavo, né il legatario che parimenti lo ha acquistato avranno difficoltà ad efettuare la
manomissione. Se invece lo schiavo appartiene ad un terzo, l’onorato dovrà acquistarlo e poi
renderlo libero. Lo strumento giudiziario per chiedere la fedecommesso è un COGNITIO
EXTRA ORDINEM.

• Il fideicommissum omnium honorum è ciò che riguarda l’intere eredità.

Due senaconsulti che modificano le modalità di esecuzione della volontà:

• SENACONSULTO TREBELLIANO (56 d.C.) consente l’adempimento con un unico atto, detto
restituito, è poi il pretore che assicura la tutela giudiziaria a favore del destinatario del
fedecommesso per i crediti facenti capo all’eredità e per i debiti che gli sono stati trasmessi.
Si tratta di mezzi giudiziari che non rientrano nella prassi delle cognitiones extra ordinem, la
protezione del protore si realizza con la concessione di azioni dette “utili”, ricalcate su quelle
che spetterebbero all’erede, con qualche variante per adeguarle alla fattispecie. Tutte azioni
di ius honorarium, le quali danno luogo ad altrettanti processi formulari. Dopo questo sena
consulto, resta ferma in ogni caso la possibilità che l’erede non suus, cui sia imposta la
restituito dell’intero patrimonio, ne rifiuti l’accettazione, vanificando così anche il
fedecommesso.

• Per evitare ciò venne emanato il sena consulto PEGASIANO con il quale si introducono varie
prescrizioni, tra cui due modifiche rilevanti all’assetto tradizionale:

• I limiti previsti dalla LEX FALCIDIA, in tema di legati sono estesi ai fedecommessi,
sicchè quest’ultimi, pur riferiti all’insieme dei beni , non possono superare il limite di
tre quarti dell’eredità.

• Nonostante la riserva pari ad un quarto, attribuitagli dalla lex, non accetta l’eredità,
sarà il magistrato a provvedere su richiesta del beneficiatario, imponendo attraverso
un procedimento extra ordinem l’accettazione dell’eredità e l’attuazione del
fedecommesso. Si torna al sena consulto Trebelliano, per quanto riguarda l’esercito
delle azioni utili da parte del fedecommessario e nei suoi confronti.

• I codicilli

I codicilli sono disposizioni scritte, a contenuto patrimoniale, formulate fuori dal testamento,
destinate ad aver efficacia dopo la morte del disponente. Sono piccole tavolette cerate impiegate per
annotazioni e usate per trascrivere disposizioni di ultima volontà: dalle manomissioni dirette alle
nomine di tutori, ai legati, ai fedecommessi, tutto fuorchè l’istituzione degli eredi.

La loro validità non è legata al testamento ma è ammessa in concomitanza con la successione AB


INTESTATO.

• CODICILLI CONFERMATI la conferma ha l’effetto di comprendere nel testamento quanto sia


scritto al di fuori di esso. È una legittimazione che può valere per il passato e dare così
efficacia a codicilli scritti anteriormente, oppure può riguardare il futuro, prevedendo uan
successiva redazione di clausole ancora da aggiungere. Il contenuto di un codicillo
confermato, che preceda o segua un testamento, viene considerato come incluso nel
testamento stesso e garantito dai medesimi strumenti di tutela che vi si riferiscono. Quindi se
in questo codicillo viene confermato si ordina un legato, l’efficacia di esso sarà assicurata

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con i mezzi previsti per i legati testamentari.

• CODILLI NON CONFERMATI sono tutti gli altri, sia che il testamento ne taccia, sia che essi
intervengano nell’ambito di una successione AB INTESTATO. La volontà espressa qui, dà vita
soltanto a fedecommessi.

CAPITOLO XI la Bonorum possessio

• Una invenzione pretoia

La bonorum possessio è un regime successorio inventato dal pretore, che si affianca alla successione
riconosciuta dallo ius civile, per integrarne e modificarne la disciplina, rimuovendo le iniquità. Trae
origine dalle controversie ereditarie, nella procedura per legis actiones, il pretore assegnava ad uno
dei sue contendenti, per il tempo del giudizio, il possesso dei beni facenti parte dell’eredità. Il primo
salto è dato dal cambiamento di funzione dei provvedimenti pretori, quando i loro effetti non sono
più temporanei, quando la concessione del possesso non è più all’interno di una controversia, ma
conquista una propria autonomia, e viene decisa dal magistrato sulla base di richieste estranee ai
mores consolidati.. le concessioni della BONORUM POSSESSIO si risolve in una MISSIO IN BONA, ai
destinatari il pretore assicura una tutela giudiziaria in più forme:

• Quando l’immissione nel patrimonio del defunto ha natura promissoria, come doveva essere
in origine, si parla di Bonorum possessio sine re, in quanto il possesso non è definitivo e viene
meno se la controparte risulti il vero erede.

• Quando il possesso assegnato è definitivo e destinato ad avere tutela anche nei confronti
dell’erede civile, si ha la BONORUM POSSESSIO cum re, i beni sono assegnati ed il possessore
è tutelato contro l’erede legittimato dallo ius civile.

La figura della BONORUM POSSESSIO costituisce un genere in cui sono individuali 3specie:

• La prima è sine tabulis, quando manchi un atto di ultima volontà, qui è il pretore ad
individuare un ordine si successione dei BONORUM POSSESSORES, integrando e mutando la
disciplina tradizionale.

• La seconda è la SECUNDUM TABULAS, quando la possessio sia data in conformità con il


testamento

• La terza è la possessio contro tabulas concessa in contrasto con le disposizioni del


testamento, essa è in contrasto con la volontà e la corregge, essa è prevista in favore del
patrono, quando il liberto sia deceduto senza figli, e a favore del padre di un figlio
emancipato, qaundo questi sia deceduto senza figli. In entrambi i

casi, ai successori contra tabulas spetta la metà del patrimonio e ciò anche se vi sia una
clasusola di espressa diseredazione che li riguardi. Per la residua metà del complesso
ereditario vale la volontà espressa nelle disposizioni testamentarie, valgono i legati.

Quindi l’intervento pretorio ha lo stesso effetto di una riformulazione del testamento, si ingerisce in
un ambito riservato alla volontà, paralizza alcuni degli effetti che questa dovrebbe produrre o li
modifica, incide profondamente sull’elemento centrale dell’atto, che l’intitutio heredis.

• La tutela in giudizio

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Per quanto riguarda la tutela giudiziaria il pretore interviene concedendo l’exceptio doli al Bonorum
possessor nei confronti dell’erede civile, qaundo ritenga che questi si avvantaggi di una situazione di
sostanziale iniquità, indotta dallo ius civile. Col il passare del tempo questo strumento processuale ha
consentito di affiancare alla BONORUM POSSESSIO SINE RE quella CUM RE. Infine la BONORUM
POSSESSOR è CONCESSA CON L’ACTIO PUBLICIANA, equivalente nella sostanza e negli effetti alla rei
vendicatio, di cui questi però non può disporre, poiché non ha il dominium sui beni ereditari.
Relativamente a debiti e crediti, non si realizza una successione piena e diretta come per l’erede civile.
Il BONORUM POSSESSOR è ammesso all’esercizio in via utile di tutte le azioni ereditarie e parimenti
può essere convenuto dai creditori, sempre mediante azioni concesse dal pretore per dare alla
Bonorum possessio effetti simili a quelli derivanti dall’acquisto dell’eredità.

CAPITOLO XII Le obbligazioni: struttura e storia.

• Obligatio e vinculum iuris

Tutte le legislazioni attuali, hanno attinto in materia di obbligazioni i lori principali elementi dalla
giurisprudenza romana.

Il tema della CAUSA OBLIGATIONIS nasce dalle fonti romane. Vi è ancora l’idea del VINCULUM IURIS,

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che sottomette singoli comportamenti dell’obbligato al vantaggio ed al volere di tutti. Secondo le
nozioni moderne, il vincolo giuridico è il dominio su un’attività, riguarda una concreta esplicazione
della libertà di chi si obbliga. Il diritto dell’obbligazione consiste nel dominio parziale su atti altrui, per
il quale, diviene possibile e si attua tutto quell’insieme di rapporti che prendono il nome di
commercio. Non tutti gli atti dell’uomo però sono idonei a formare oggetto di obbligazioni, ma
solamente quelli che per la loro natura materiale possono essere considerati come staccati dalla
persona che li compie e possono essere trattati come simili alle cose. Ad esempio le prestazioni di
opere, la forza-lavoro sono oggetto di contratti e di obbligazioni. Il giurista Paolo osserva che la
sostanza delle obbligazioni non consiste nel fatto che una cosa diventi nostra, ma nel fatto di
vincolare un altro a dare, a fare o a prestare qualcosa.

Giustiniano ritiene che l’obbligazione è un vincolo di diritto, con il quale siamo tenuti dalla necessità di
adempire ad una prestazione secondo i diritti della nostra comunità. L’idea del vincolo giuridico è
riferibile ai rapporti obbligatori, quali si configurano nei diritti civili moderni. La necessitas si identifica
con il vinculum. Res è l’oggetto dell’obbligazione: è la prestazione. È una determinata attività
dell’obbligo o è la somma di denaro corrispondente. Il verbo solvere significa sia pagare, sia sciogliere:
denomina così lo sbocco e l’estinzione dell’OBLIGATIO. Essa si estingue soprattutto con
l’adempimento di ciò che è dovuto, può anche venir meno senza che lo scopo a cui era volta sia
realizzato: quindi con altre vie, con le quali le parti cancellano l’impegno assunto. La funzione del
vincolo è quella di garantire che si compiano le attività e si realizzano i potenziali interessi ai quali
l’obligatio è finalizzata. Infatti le parole SECUNDUM NOSTRAE CIVITATIS IURA indicano una relazione
costantemente presente nell’esperienza delle obbligazioni.

Il vincolo si costruisce sulla base di atti o comportamenti dei singoli, la cui capacità di generare
OBLIGATIONES è riconosciuta dall’ordine giuridico. Il vincolo è riconosciuto giuridico in quanto è
riconosciuto dalla civitas.

L’obligatio è riferibile a due grandi categorie dello IUS:

• Quella riguardante la prassi contrattuale, i rapporti di cooperazione e gli scambi tra individui

• Quella riferibile agli atti illeciti con rilevanza privatistica DELICTA

Gaio esprime due inquadramenti sulla questione:

• Istitutiones dicotomia contractus-delicta si aggiunge il sintagma NEGOTIUM GESTUM la sua


funzione è riassumere i comportamenti, che danno luogo ad azioni giudiziarie, non sono
illeciti e sono diversi dalal dazione di una res, dalla pronuncia di parole solenni propria della
stipulatio e dal contrahere consensus.

• Res cottidianae tripartizione contractus- delicta- variae causarum [vi sono delle tracce nel
codice civile del 1865 e del 1942]

Una persona è sottomessa a un ‘altra in vista di un fine, inoltre i rapporti di potere e di soggezione tra
liberi, non si risolvono in un vincolo astratto, ma in una concreta coazione, il potere materiale viene
esercitato con il sostegno della civitas o meglio delle sue autorità. Può trattarsi della riparazione di un
danno avvertito come ingiusto o dell’adempimento di un impegno assunto. La persona assoggettata
può non essere la stessa autrice del danno né quella che si è impegnata all’adempimenti. Con le
Dodici Tavole assistiamo alla sostituzione dell’assoggettamento fisico un rapporto di potere che limita
la libertà, nasce l’imposizione di un determinato modo di esercizio della libertà.

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L’assoggettamento derivante da un atto offensivo, da un illecito, appartiene alla sfera della vendetta.
Il danneggiato si rivale decidendo la sorte negativa da infliggere all’autore dell’illecito. Ma le XII Tavole
prescrivono la riparazione pecunaria di determinati illeciti. Ciò avviene per il ladro NON MANIFESTUS
e per alcuni casi di INIURA. In particolare, vi è una specifica forma di lesione fisica, denominata, con
l’espressione, MEMBRUM RUPTUM,in cui vi è la legge del taglione e vi è anche una riparazione in
seguito al pagamento di una somma di denaro in favore dell’offeso.

Siamo di fronte a vincoli di diverso genere :

• sottomissione fisica

• necessità che sia posto in essere un determinato comportamento, per soddisfare il creditore.

Nella disciplina decemvirale degli illeciti, coesistono sia il modello della contro aggressione, come
rimedio immediato al danno subito, sia accanto a questo un congegno astratto e più articolato, per
cui l’aspettativa, non viene immediatamente esaurita, ma si trasforma nell’attesa di una prestazione
in denaro. Dopo le dodici tavoli il secondo cado è riferito agli illeciti. Si impone in tutte le
OBBLIGATIONES EX DELICTO. Nella disciplina degli atti illeciti il NEXUM si realizzava attraverso un rito
simile a quello della mancipatio: con la bilancia, con la pesatura dell’aes rude, con l’intervento del
libripens, con i testimoni. L’aes rude veniva trasmesso dall’una all’altra parte, in cui il fine era
l’assoggettamento materiale del ricevente. Più tardi, all’aspettativa generata dall’atto corrispondente
l’impegno ad una prestazione. La consegna dell’aes rude crea una condizione di attesa: è il gesto
simbolico con il quale s’impegna la controparte ad uan specifica volontà.

• Manilio riteien che il NEXUm abbia una funzione satisfattoria, infatti se l’atto produce effetti
reali, la realizzazione del fine è tutt’uno con questi effetti.

• Mucio sostiene che il nexum ha una funzione obbligatoria, il fine si realizza in un momento
diverso rispetto alla costituzione del vincolo derivante dell’atto.

il nexum appare distinto dalla mancipatio, esso quindi ha effetti obbligatori: che impegni ad un
comportamento a vantaggio della controparte.

I prede e i vades cono figure di garanti che intervenivano ponendosi in luogo del convenuto nei
processi civili più antichi. All’epoca delle dodici tavole la garanzia è costituita dalla SPONSIO che dà
luogo ormai ad un vincolo munito di azione. L’idea dell’assoggettamento fisico, come conseguenza del
NEXUM o degli atti coi quali si assume il ruolo di garanzia a favore di un convenuto, appare superata.

• Le obbligazioni in QUINTO MUCIO SCEVOLA

Nel mondo in cui qualunque cosa è stata contratta nello stesso modo deve essere sciolta, come
quando abbiamo contratto con la consegna di una cosa, bisogna sciogliere con la consegna di uan
cosa, ad esempio quando diamo un mutuo affinché venga pagato in restituzione di altrettanto
denaro, e quando contraiamo con la pronuncia di parole, l’obbligazione dev’essere sciolta con la
consegna di una cosa o con le parole: come quando si compie una mancipatio nei confronti del
promittente o con la consegna di uan cosa, come quando il promittente paga quel che ha promesso.
Ugualmente, quando è stata contratta una compera o una vendita o una locazione, dal momento che
si può contrarre con il nudo consenso, anche con un consenso contrario si può sciogliere. Qui è
esplicata la dinamica dei rapporti obbligatori ed è il contributo teorico concerne alla classificazione
interna del CONTRAHERE CONTRAHERE RE, CONTRAHERE VERBIS E CONTRAHERE CONSENSUS.

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IL quidque contractum est INDICA LE SITUAZIONI, I RAPPORTI COSTITUITI ATTRAVERSO I
COMPORTAMENTI VOLONTARI (ATTI) DI CUI SI DISCUTE.

Nella costituzione dell’obligatio riferibile al mutuo, consiste nella dazione di una somma pecuniaria, lo
scioglimento simmetrico mediante un atto uguale e contrario è al tempo stesso adempimento. La
restituzione ripete all’inverso le stesse modalità dell’atto costitutivo. Nell’obligatio verbis si manifesta
l’intreccio tra l’adempimento e lo scioglimento indipendente dalla prestazione. Nella descrizione
repubblicana del CONTRAHERE, il termine SOLVERE vale per entrambi. È un solvere re quando si
realizza attraverso la prestazione promessa ed è un solvere verbis quando con il rito dell’accepttilatio
si estingue l’ obbligazione. Infine il passaggio dal consensus al contrarius consensus non segnala
l’unico modo di estinzione delle obbligazioni, derivanti dall’emptio venditio o dalla locatio conductio,
ma è solamente un modo possibile, infatti il giurista dice DISSOLVI POTEST riferendosi al consenso
contrario, il che non esclude l’effettuarsi della prestazione come modo parallelo di scioglimento. Né
l’emptio né la locatio non sono tassative e non esauriscono il consensus contrahere.

Pomponio intende il solvere in senso stretto, come sinonimo di adempimento, difeferenziando da


esso lo scioglimento formale del vincolo. Egli pone l’attenzione all’actiones in personam, in cui il tema
di fondo è la parità tra gli statu liberi e gli schiavi, l’elemento che identifica i primi è la speranza della
libertà, ma finchè vi è soltanto un’attesa, questa non cambia la loro condizione di res nei commerci e
nei processi privati, essi sono sottoposti, come gli schiavi alla repressione penale dei IUDICTA
PUBLICA.

SINTESI I TRATTI ESSENZIALI DEL PENSIERO MUCIANO CONSISTE NEL COSTITUIRSI DELLE
OBBLIGAZIONI ENTRO MODALITà RIGORISAMENTE FISSATE : RE, VERBIS, CONSENSUS. AD ESSE
CORRISPONDONO ATTI RILEVANTI PER LO IUS CIVILE, IL MUTUUM E POI LA EMPTIO, LA VENDITIO,
LA LOCATIO. LA CATEGORIA IMPIEGATA PER INDICARE L’INSIEME DI QUESTI ATTI è IL CONTRACTUS.
INOLTRE LA DELECTUM INDICA ATTI ILLECITI CHE CREANO OBBLIGAZIONI, VI è PER L’APPUNTO UN
COLLEGAMENDTO DELL’OBLIGATIO AL FURTUM. INOLTRE SONO FONTI DI OBBLIGAZIONI GLI ATTI
INCLUSI NELLA CATEGORIA NEGOTIUM GESTUM. QUINDI TUTTO è CONCERNE ALLO IUS CIVILE E ALLE
SUE ACTIONES. LA PROSPETTIVA CAMBIA QUANDO LABEONE TRACCIA UNA NUOVA NOZIONE DI
CONTRATTO CHE RIGURADA LE FIGURE TIPICHE DISCIPLINATE DALLO IUS CIVILE SECONDA UNA
RIGIDA DETERMINAZIONE.

• La svolta di LABEONE e la categoria del sinallagma rapporto implicante obblighi

La svolta di Labeone rispetto alla concezione muciana del contratto consiste nel far emergere la
costante strutturale del sinallagma e nel legare a questo gli effetti giuridici del consensu contrahere, in
cui ora comprende vincoli tutelati di volta in volta mediante azioni nuove, che rientrano nel potere
decretale del magistrato giudicente. L’dea di reciprocità riguarda il contenuto delle volontà delle parti,
ma in qualche caso è direttamente riferibile alle prestazioni. Una delle prestazioni crea il vincolo,
l’altra rappresenta il necessario adempimento.

• La teoria della conventio e ancora il ricorso al sinallagma

La nozione di conventio riferito all’incontro di volontà generatore di fatti giuridici è delineata da


SESTO PEDIO, prima di lui, già Labeone riferisce il convenire a varie forme di accordo anche tacito e lo
limita ad atti che riguardano il campo delle obbligazioni. In questa prospettiva concettualizza anche

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l’accordo per la rinunzia dell’azione PACTUM DE NON PETENDO una pura conventio senza fome che
di fatto libera l’obbligato e che mette a sua disposizione una specifica Exceptio, nell’ipotesi che il
creditore agisca nonostante la rinunzia. Il pretore crea quindi una situazione analoga all’estinzione
dell’obligatio, il factum quindi ha uno spiccato rilievo nell’editto pretorio. In assenza di un effettivo
incontro tra le volontà delle parti, tutti gli atti bilaterali sono nulli, non esistono giuridicamente. La
parola conventio è pertinente a tutto ciò su cui consentono quelli che compiono atti tra loro per
contrarre un negozio o transigerlo. Secondo PEDIo l’obbligazione, il contratto , sono nulli se in se non
hanno una convenzione, sia che si effettui attraverso la consegna della cosa, sia attraverso la
pronuncia di parole, se non ha in sé il consenso, è nulla. Per la maggior parte però le convenzioni
passano sotto un altro nome, come nella compera, nella locazione, nel pegno o nella stipulazione.

Ulpiano svolge la teoria della conventio, riferendola al meccanismo della circolazione ed ai vasti
rapporti commerciali che si sviluppano nell’ambito dell’impero. Le conventiones coinvolgono nella
prassi quotidiana cittadini e stranieri e rientrano perciò nello ius gentium, qui alcune convenzioni
generano azioni ed altre eccezioni. Quelle che generano azioni non mantengono il loro nome, ma
passano sotto il nome di un vero e proprio contratto: come la compravendita, la locazione
conduzione, la società, il comodato, il deposito ed altri simili contratti. La conventio è presente in
ciascun contratto provvisto di NOMEN: un’identità consolidata nei mores e nella giurisprudenza.
Inoltre la prestazione di uno dei due contraenti è considerata come il corrispettivo della prestazione
dell’altra. In questo senso il sinallagma traduce in termini astratti ed applicabili in molteplici direzioni
lo stesso modello della compravendita, dello scambio. Esistono 4 schemi, idonei riferibili all’insieme
delle situazioni che si possono verificare con il contratto:

• DO UT DES in cui la prestazione eseguita e la controprestazione attesa consistono nel


trasferimento della proprietà di una cosa, come nella compravendita e nella permuta, in
entrambi i casi vi è un’azione dello ius civile, in cui l’azione nasce dalla vendita o da un’actio
incerti che mira a soddisfare l’aspettativa di chi ha dato una cosa in permuta.

• DO UT FACIAS in cui la prestazione eseguita consiste nel trasferimento della proprietà di una
cosa e la controprestazione attesa è un’attività: ad esempio, quando la dazione di uno
schiavo o di una somma di denaro obbliga il destinatario alla manomissione di uno schiavo.
L’azione che serve ad avere indietro la somma ceduta è una condictio o un’actio praescriptis
verbis.

• FACIO UT DES in cui la prestazione eseguita consiste in un’attività e la contro prestazione


attesa nella dazione di una cosa o di una somma di denaro, per questa fattispecie PAOLO
mette in campo un mezzo di tutela pretorio : L?ACTIO DE DOLO.

• FACIO UT FACIAS in cui la prestazione eseguita e la controprestazione attesa consistono in


attività.

• Le prestazioni. Obbligazioni e denaro

L’ oggetto dell’ obbligazione può essere:

• un dare, con un contenuto certo e determinato l’intentio, cioè quella parte della formula
ove l’attore dichiara le sue ragioni e il suo desiderium è certa, il dare può implicare
l’alienazione di un’appartenenza o di uno ius in re aliena.

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• un contegno del valore non determinato a priori

la prestazione, come oggetto della obligatio, dev’essere possibile, lecita, certa o comunque
determinabile, qui si tratta di obbligazioni scaturenti da atti leciti. Non esiste obbligazione, se la
finalità non può compiersi, come nella vendita di una res sacra o di una res distrutta. Se vi è
un’obligatio per un comportamento turpe, l’azione non viene data. L’oggeto può essere determinato
indicando un genus, oppure per le cose fungibili, il genus e la quantità, o può essere indicato nella sua
specifica individualità. Sulla trasmissibilità delle obbligazioni di facere a favore o carico degli eredi vi è
uno ius controversium, ma non sembra che si escluda, dipende da come è congegnato l’atto
costitutivo del vincolo e dall’esplicito riferimento in esso alla posizione dell’erede. Quando l’oggetto
della STIPULATIO è espresso con le parole “PROMETTI CHE NON AVVENGA PER CAUSA TUA Né PER
CAUSA DEL TUO EREDE CHE IO NON POSSA ANDARE O CONDURRE ANIMALI IN UN FONDO ALTRUIӏ
evidente la trasmissibilità, l’erede non è un terzo rispetto alla stipulatio, ma è colui al quale si
trasmettono i suoi effetti. La SCELTA della prestazione tra varie possibilità può essere affidata a un
terzo, dovrà però attenersi a un criterio di correttezza nella valutazione.

• Il debitore può assumere su di sé un obbligo comprendente due prestazioni alternative. Gli


basta adempierne una per liberarsi. Sono visibili le prestazioni che consistono in un dare, non
possono dividersi né formare oggetto di pretese parziali le prestazioni valutabili in base al
risultato o quelle che riguardano l’esercizio di fatto di poteri derivanti da una servitù, quando
tale esercizio sia oggetto di obbligazione.

• Quando vi è una pluralità di creditori e debitori, l’oggetto è divisibile, possono aversi, quindi
obbligazioni distinte, ciascuna per una parte della prestazione convenuta.

• Nelle obbligazioni EX DELICTIO, derivanti da un unico atto illecito e riferite a più persone,
ciascuno ha il potere di esigere oppure ha il dovere di pagare l’intera pena

• Se l’obbligazione scaturisce da un contratto ed ha più creditori, uno di essi può agire


all’interno nei confronti dell’obbligato: se vi sono più debitori, il crditore può
ugualmente agire per l’intero contro uno di loro.

L’ADEMPIMENTO DELLA PRESTAZIONE DEDOTTA NELL’OBLIGATOO PRODUCE UN RADICALE EFFETTO


ESTENTIVO. SE VI è UN PROCESSO APERTO, NEI CONTRATTI TUTELATI DA IUDICIA BONAE FIDEI,
L’ESTINZIONE SI COMPIE CON IL SODDISFACIMENTO DEL CREDITORE. NELLE ALTRE OBLIGATIONES
ESSA DISCEND DALLA LITIS CONTESTATIO. È POSSIBILE CHE VI SIANO AZIONI DEGLI ALTRI CREDITORI
VERSO CHI HA OTTENUTO L’INTERO O DEL DEBITORE CHE HA ADEMPIUTO VERSO I CONDEBITORI A
CUI NULLA è STATO CHIESTO, MA SONO ESTERNE AL RAPPORTO OBBLIGATORIO. AZIONI DEL
GENERE POSSONO DERIVARE DALL’ESISTENZA DI UN CONTRATTO DI SOCIETà OPPURE DA UNA
STIPULATIONES SEPARATE.

La prestazione dev’essere una valutazione in denaro, ma la valutabilità in denaro non implica


necessariamente che l’interesse del creditore sia di natura patrimoniale. La valutabilità in denaro nella
iurisorudentia è connessa con il concetto di Solvere rem.

Ad esempio l’obbligazione non sopravvive in nessuna forma, sebbene lo schiavo consegnato possa,
prima o poi, per effetto della manomissione condizionata, sottrarsi al suo nuovo padrone,
procurandogli uno svantaggio patrimoniale inevitabile.

Ottaveno assimila il caso dell’obbligazione nascente del delitto nascente da delitto estinta mediante la
NOXAE DEDITIO di uno statu libero ad un altro caso di estinzione e li ricomprende entrambi in uno

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schema unitario. Il secondo caso ruota intorno ad una stipulatio, avente formalmente ad oggetto uno
schiavo. Dalle parole pronunciate sorge un vincolo. Uno dei due soggetti si impiega verso la’tlro ad
un’attività determinata, che nel caso specifico consiste in un dari. L’adempimento coincide con la
consegna del servus, benché egli abbia la qualità di statu libero o l’abbia assunta in un momento
successivo al sorgere dell’obligatio. Il fatto di essere destinatario di una manumissio condizionata è
irrilevante. Quindi anche se lo schiavo aspetta la libertà, è proprio lui l’oggetto del dari dedotto nella
stipulatio e se questo si realizza, non vi è più l’obbligazione. Comunque sia stato dato lo schiavo,
anche da un terzo, l’impegno deve considerarsi assolto ed esautito. Essendo venuta meno
l’obbligazione, l’acquirente dello statuliber, che dopo l’acquisto sia privato della potestas su di lui,
subisce una perdita patrimoniale, ma non può ricorrere a nessun tipo di tutela giudiziaria.

Che cosa accade se la condizione fissata nel testamento si verifica e lo schiavo diventa libero prima
che vi sia in concreto l’adempimento dell’obbligazione nata dalla stipulatio? L’effetto è ancora una
piena estinzione del vincolo obbligatorio, il creditore non è più creditore. La liberazione sopravvenuta
dello schiavo non è monetizzabile e non può essere concepita come un danno per chicchessia,
suscettibile di riparazione e a sua volta fonte di un vincolo obbligatorio. Se la libertas irrompe nel
rapporto fra dominus e servus, gli interessi in gioco sono travolti: nessuna compensazione è possibile,
la libertà non può essere pagata né compensata con il denaro.

Nel processo formulare l’oggetto della condemnatio è sempre una somma in denaro: sia per le azioni
in rem sia per quelle in personam, anche quando l’oggetto obbligatorio è diverso del pecuniam est.
Ciò significa la traduzione in denaro di qualsiasi prestazione. Nel processo si definisce un’equivalenza
e la valutazione del giudice, in base a criteri tratti dalla prassi, è alla fine l’elemento determinante per
calcolare il rapporto prestazione- pecunia. Il punto essenziale sta nel fatto che Ottaveno valuti la
liberazione dello schiavo come una variabile indipendente, rispetto al rapporto obbligatorio, sia che
questo nasca da un delitto, sai che abbia come fondamento una stipulatio. Gli approdi a cui si giunge
sono che:

• In base alla prima soluzione normativa, il dominus che dà a titolo nossale uno statu libero
viene liberato dall’obligatio ex delictio

• In base alla seconda soluzione normativa, il promittente che si è obbligato a dare lo schiavo
Stico si libera adempimento alla promessa, anche se Stico si trovi nella condizione di statu
libero.

Infine la regola si riferisce all’insieme delle fattispecie evocate dal binomio STIPULATIO-DELICTUM e
stabilisce che l’oggetto dell’obbligazione debba essere sempre una somma di denaro o comunque una
prestazione monetizzabile. L’affermazione di questa centralità del denaro come kisura della
prestazione nel processo e nel meccanismo coattivo al quale il debitore è vincolato, si trova in una
definitio di MODESTINO S’INTENDE PER IL DEBITORE COLUI DAL QUALE, PUR CONTRO LA SUA
VOLONTà, SI Può OTTENERE UNA SOMMA DI DENARO. Il concetto di debito e quello di denaro
convergono.

La nozione di INTERESSE DEL CREDITORE indica l’aspettativa derivante dal vincolo obbligatorio: quella
che si soddisfa attraverso la prestazione. L’interesse è un’aspirazione, un indirizzo di volontà, una
valutazione legata sia al denaro sia derivante da esigenze personali e vitali del creditori. Se
l’obbligazione si risolve in una cooperazione spontanea tra le parti, la prestazione può svolgersi dalla
mediazione del denaro, altrimenti può giungere alla condanna, interviene la valutazione patrimoniale.

L’aspettativa è una condizione negativa della stipulatio, in quanto il compratore promette una somma

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di danato nel caso in cui la schiava alienata dal venditore sia stata manomessa o prostituita dopo la
vendita. La valutazione in denaro di quanto dovrà dare il debitore, in caso di mancato
soddisfacimento dell’aspettativa, è predeterminato dalle parti attraverso questa stipulati oche è detta
POENALIS, poiché obbliga il pagamento di una pena convenzionale.

• L’insegnamento di GAIO e l’interpretazione giustinianea. Un’eco nei codici tra ottocento e


novecento

Gaio introduce due punti di vista diversi nelle sue due opere didattiche : istituiones e res cottidianae

• Nelle Istitutiones vi è la classificazione più semplice, secondo GAIO il contrahere si articola in


4generi. Si può contrarre re attraverso la dazione di una cosa, oppure con la pronuncia di
parole tassativamente prefissate o tramite uno scritto o un consenso.

• Con il contrahere Gaio introduce una fattispecie che rompe la rigidità della
classificazione, accosta al mutuo il pagamento di qualcosa che non è dovuto.
Però qui l’obbligazione non nasce da un contrahere chi ha ricevuto qualcosa di
indebito da chi ha pagato per errore è obbligato sulla base della dazione della
cosa, questo rapporto non è basato su un contratto.

Le obbligazioni qui illustrate si fondano su fattispecie tipiche ben ferme nei mores. Non tutte
le obbligazioni possono risolversi nella dicotomia contractus-delictum. Infatti le obbligazioni
nascono da un contratto o da un atto illecito o in base ad una specifica disciplina da vari tipi
di cause. Le obbligazioni che nascono da un contratto vengono costituite o con la dazione di
una cosa o con la pronuncia di determinate parole o con il consenso. Anche da maleficium
cioè il delictum nascono le obbligazioni. Ma possono anche nascere da uno ius
controversium. Il negotium gerere non rientra fra le cause tradizionali di obbligazione ,
tuttavia vi è una causa di utilità, la stessa cosa vale per la tutela non vi è un rapporto
contrattuale fra tutore e pupillo, eppure essi reciprocamente QUASI EX CONTRACTU TENERI
VIDENTUR. ANCHEL’EREDE CHE DEVE UN LEGATO, OVVIAMENTE NON è STATO OBBLIGATO
IN BASE A UN CONTRATTO O A UN ATTO ILLECITO, RISULTA CHE IL LEGATARIO NON HA
CONCLUSO ALCUN CONTRATTO CON L’EREDE, ED è Più CHE EVIDENTE CHE NON VI ALCUN
ATTO ILLECITO IN QUESTA SITUAZIONE.

• Dalle res cottodianae sono ricavati:

• il quasi contractum Categoria di obbligazioni di creazione giustinianea,


ricomprendente tutte quelle obbligazioni derivanti da un rapporto lecito che
presentava affinità con un determinato tipo di contratto, ma fondate su
un accordo.

• Il quasi malefium.

Troviamo tracce nel codice civile del 1800/1900:

• L’articolo 1097 del Codice Civile del 1865 le obbligazioni derivano dalla legge, da contratto o
quasi contratto, da delitto o quasi delitto”

• L’articolo 1173 del Codice italiano del 1942 le obbligazioni derivano da un contratto, da fatto

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illecito o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento
giuridico.

• Re contrahere: mutuo, comodato, deposito, pegno, fiducia

• MUTUO è il contratto con il quale una parte [mutuante] consegna una somma di
denaro o una quantità di cose fungibili ad un’altra [mutuatario]. Res contrahitur
obligato è un contratto reale, poiché il fatto della dazione di res è tenuto a restituire
una quantità equivalente di denaro o di beni dello stesso genere di quelli ricevuti in
prestito, per la restituzione viene di solito stabilito un termine, nelle istituziones di
GAIO il mutuo è l’unico esempio di CONTRAHERE RE, accanto ad essi viene trattata
la SOLUTIO INDEBITI. In relazione alle esigenze del commercio, la giurisprudenza
interpreta in modo estensivo la traditio, basta mettere a disposizione PONERE IN
CONSPECTU le cose. Basta delegare il proprio debitore o un terzo a pagare al
mutuatario. La volontà dei contraenti modella il mutuo. L’applicazione dello
schema della CONVENTIO è pacifica: non basta il mero passaggio della cosa, è
necessario un animus convergente. Lo stesso fatto di dazione potrebbe servire a
donare, piuttosto che dare in prestito. Il mutuo è un contratto gratuito. La
prestazione a cui è tenuto il mutuatario è pari a ciò che egli ha avuto e la gratuità si
riflette in sede processuale. La legis actio per condictionem e la condictio sono due
mezzi di tutela previsti, prima nella procedura per legis actiones e poi in quella
formulare. Essi perseguono la restituzione di quanto è stato dato e null’altro. Le
LEGIS PER CONDICTIONEM RISALE AD UNA LEX SILIA, CHE RIGUARDA I CREDITI
AVENTI COME OGGETTO UNA PECUNIA CERTA. IN SEGUITO CON LA LEX CALPURNIA,
ANCHE I CREDITI CONCERNENTI UNA RES CERTA, NEL PROCESSO FORMULARE, LA
STESSA FUNZIONE è SVOLTA DALL’actio certae creditae pecuniae e dalla condictio
certae rei.

Accanto all’oggetto del mutuum si è soliti corrispondere al mutuante gli interessi


usurae, su quanto gli ha prestato, un corrispettivo che trasforma la dazione in
investimento. Esso è un accordo separato, che assume la forma della stipulatio ed è
tutelato dalla relativa azione giudiziaria:

• Per concentrare in un’unica tutela processuale l’obbligazione in base al mutuo e


quella in base alla promessa delle usure, si può ricorrere ad un’unica stipulatio,
con un chiaro effetto di semplificazione.

• Si può convenire un patto che si aggiunge al mutuo e lo integra. Nel mutuo


concesso dalle CIVITATE, sembra che si aggiunge inerente alla dazione possa
comprendere le usurae.

• Una fattispecie di mutuo nella quale l’investimento del mutante è


accompagnato da un forte rischio va sotto il nome di pecunia traiecticia o
pecunia nautica.

• Una somma è data in prestito per attività commerciali marittime, il rischio


dipende dalla navigazionee perciò può oltrepassare il limite stabilito per gli

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interessi, oppure in relazione al pericolo, la non restituzione assunta come
condizione entro uan stipulatio poanae.

• COMANDATO un contraente trasferisce ad un altro la detenzione di una res


infungibili e inconsumabile, affinché colui che riceve ne faccia uso gratuitamente per
uno scopo convenuto e la restituisca alla scadenza del termine. Il contratto è reale,
in quanto l’obbligo sorge dal dato oggettivo della dazione “possiamo comodare
anche una cosa altrui di cui abbiamo il possesso pur se consapevoli di possedere una
cosa apparentemente ad altri ”. è un contratto nato come prestito gratuito,
l’intervento di un corrispettivo, in cambio della cosa data dà luogo a:

• Locazione

• Actio in factum derivante dalla corrispettività e dal modello dell’ULTRO


CIRTROQUE OBLIGATIO.

Sui possibili oggetti e sull’estensione alle cose immobili vi è stato un IUS


CONTROVERSIUM, i beni trasmessi in comodato sono fungibili e inconsumabili a
meno che non sia data una quantità in denaro o cose fungibili soltanto affinché il
comodatario possa ottenere la detenzione, senza trarne alcun altro profitto. Sul
comodatario grava l’obbligo di restituire la res, alla scadenza concordata, l’uso non
deve eccedere i limiti stabiliti, la res va preservata dal deterioramento, in quanto
deve essere restituita nelle condizioni in cui la si è ricevuta. L’OBBLIGAZIONE DEL
COMODANTE PREVEDE DI CONSEGNARE AL COMADATARIO UNA COSA IDONEA
ALL’USO RICHIESTO, nonché DI RIMBORSARE LE SPESE NECESSARIE E DI RISARCIRE
L’EVENTUALE DANNO. L’ACTIO COMMODATI POSTA A TUTELA DEL CONTRATTO HA
DUE FORMULE:

• Actio in factum è rivolta a sanzionare la mancata restituzione delal res e ad


adottare la condanna al pagamento di una somma equivalente, in seguito viene
introdotto un iudicum bonae fidei, che offre un ampio raggio di manovra al
giudice e consente di ottenere un risarcimento nelle ipotesi di abuso e
deterioramento della cosa comadata

• Il comodatario può trattenere la cosa se non gli vengono rimborsate le spese


necessarie, inoltre nel processo contro il comodante, può chiedere che la
condanna sia calcolata detraendo dalal somma l’ammontare delle spese o dei
danni che gli siano derivati dalla res commodata, così può ottenere una
compensazione, infine può agire con l’actio commadata, così può ottenere una
compensazione e può agire con l’actio commodati contraria per far valere le
proprie pretese nei confronti del comodante.

• Il comandante risponde se la res non viene riconsegnata con l’eccezione della causa forza
maggiore VIS MAIOR,

• Non è esonerato se la cosa gli viene rubata, ciò dipende dal fatto che la responsabilità in
questo contratto viene valutata secondo il principio dell’utilitas contrahentium, poiché il
comodato è nell’interesse esclusivo del comodatario, anche la responsabilità è aggravata, in
compenso il comodatario può agire con l’actio furti, secondo il principio per cui tale azione

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protegge non tanto il dominus, quanto colui che ha interesse alla salvaguardia della res.

• Il comodatario risponde per dolo e per colo con riferimento alla conservazione della casa e ai
danno conseguiti ad uso improprio o di terzi.

• DEPOSITO è un contratto con il quale una persona [depositante] consegna una cosa
mobile a un’altra persona [depositario]. Chi riceve la cosa si impegna a conservarla e
a restituirla su richiesta del depositante, oppure se è stato fissato un termine alla
scadenza di questo, è un contratto reale l’obbligo nasce con la dazione ed è un
contratto gratuito, il depositario è tenuto a restituire ciò che ha avuto, a differenza
del mutuo e del comodato, non può usare la cosa, la proprietà e il possesso non si
trasmettono, sono in genere del deponente, ma possono essere di un terzo, quando
si compie un deposito di cosa altrui. Accordare ad un altro la detenzione della cosa
implica nel deposito un affidamento DEPOSITO è Ciò CHE è STATO DATO A
QUALCUNO PER ESSERE CUSTODITO, ED è DETTO COSì perché SI PONE. L’uso del
depositare presso altri una cosa, affinché la custodisca, risale alla formazione
decemvirale, ove la tutela per la mancata restituzione è rappresentata da un’ACTIO
IN DUPLUM, che ha il carattere di una riparazione pecunaria penale. Oggetto della
cosa è un res infungibile e inconsumabile ma è anche possibile depositare beni
fungibili e consumabili, come sacchi di grano chiusi, ma la restituzione deve avere ad
oggetto esattamente quelli consegnati, considerati nella loro specifica individualità.
Il depositario è tenuto alla restituzione della cosa e alla conservazione di essa, egli a
sua volta può subdepositarla. L’obbligazione va adempiuta a richiesta del
deponente, anche nel caso in sui vi sia il termine, la scadenza non fissa un impegno
irrevocabile: al deponente è sempre consentito cambiare idea e quindi chiedere che
sia anticipata la restituzione. La res va restituita integra, se viene danneggiata il
depositario è esposto all’ACTIO DEPOSITI DIRECTA, la tutela giudiziaria è concessa
anche al possessore di mala fede che abbia effettuato il deposito.

La responsabilità è limitata al dolo, ma comunque comprende varie forme di grave


negligenza e quindi è tenuto al risarcimento.

Il depositante non deve nulla alla controparte essendo un contratto gratuito, però è
tenuto a rimborsare le spese necessarie sostenute dal depositario per la
conservazione della res e nel caso di animali o di schiavi, per il loro mantenimento,
la gratuità esclude che si addossino spese al debitore.

Le obbligazioni di entrambe le parti vengono tutelate, il deponente dispone di un’


ACTIO DEPOSITI DIRECTA con cui ottiene la restituzione della RES consegnata o una
condanna equivalente, oppure con la stessa azione può rifarsi per il perimento o il
deterioramento della cosa, ove imputabili al depositario, per il convenuto
condannato PROPRIO NOMINE vi è la sanzione accessoria dell’INFAMIA.

Nel caso di un deposito compiuto EXTANTE NECESSITATE il pretore accorda una


tutela che richieda una condanna al pari al doppio del valore della res. Il depositario
dispone di un CONTRARIUM IUDICIUM DEPOSITI per il rimborso delle spese e il
risarcimento dei danni, egli può opporre l’EXCEPTIO DOLI ALL’ACTIO DEPOSITI
DIRECTA IN FACTUM, per attuare uno ius retentionis nel caso in cui il depositante

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non adempia a quanto lui dovuto, ciò vale esclusivamente per l’azione in factum,
infatti nell’azione in ius trattandosi di un BONAE FIDEI IUDICIUM, la valutazione di
circostanze dolore è implicita e non ha bisogno di un’apposita eccezione, qui, d’altro
canto, convenuto può chiedere la compensazione tra i suoi crediti e quelli
dell’attore. Vi sono due specifiche applicazioni del deposito, entrambe caratterizzate
da un mutamento di funzione rispetto al modello generale.

• SEQUESTRO CONVENZIONALE USATO NELL’AMBITO DEL PROCESSO SI


VERIFICA QUANDO DUE O Più PARTI IN LITE TRA LORO DECIDONO DI
AFFIDARE LA RES LITIGIOSA AD UN TERZO, DESIGNATO DI COMUNE ACCORDO
[SEQUESTER], affinché LA CONSERVI SINO AL TERMINE DELLA CONTROVERSIA
E QUINDI LA RESTITUISCA AL VINCITORE O A COLUI CUI GIUDIZIIALMENTE SIA
STATO DECISO DI ASSEGNARLA. L’OGGETTO DELL’AFFIDAMENTO NON è
SEMPRE LA COSA CONTESA, Può ANCHE TRATTARSI DEL PREZZO DI UNA
MERCE, DI DOCUMENTI EREDITARI.

• AL SEQUESTRATARIO è RICONOSCIUTO LA POSSESSIO AD INTERDICTA,


poiché NELLA CONTESA TRA LE PARTI LA DIFESA DELLA COSA
POTREBBE ESSERE PREGIUDICATA.

• IL SEQUESTRATARIO Può RINUNCIARE ALL’INCARICO PRIAM DEL


TERMINE, ADDUCENDO GIUSTI MOTIVI, ACCOLTI DAL PRETORE

• LA RESTITUZIONE DELLA COSA VA COMPIUTA A BENEFICIO DI UNO


SOLO DEI DEPOSITANTI, QUELLO CHE VINCE LA LITE, LA RELATIVA
AZIONE VIENE ESERCITAT S0OLO DA LUI.

• DEPOSITO, RIFERITO ALLE COSE FUNGIBILI E AL DENARO, FUNZIONALE ALLO


SVILUPPO DELLA CIRCOLAZIONE E DEI COMMERCI AD ESEMPIO IL GRANDO O
LA PECUNIA CONTENUTI IN SACCHI CHIUSI VENGONO CUSTUDITI DAL
DEPOSITARIO E RESTITUITI. MA SE VIENE CONSEGNATO UNA QUANTITà DI
DENARO O GRANO SFUSO E NON IDENTIFICATO, SI TRASMETTE LA PROPRIETà
E IL DEPOSITARIO è TENUTO A RESTITUIRE UN’UGUALE QUANTITà DELLO
STESSO GENERE COME AVVIENE NEL MUTUO.

• NEL CASO DI UN’USURAE, SI Può OTTENER IL PAGAMENTO ATTRAVERSO


L’ACTIO DEPOSITI CIOè ALL’IUS DICIUM BONAAE FIDEI. QUANDO VIENE
CONSEGNATO DEL DENARO SFUSO, L’OBBLIGO è QUELLO DI RESTITUIRE
ALTRETTANTE MONETE. Il giudice è abilitato dalla formula a un esame
complessivo del rapporto, con la condictio si accerta se esiste l’obbligo di dare
una quantità di denaro equivalente a quella ricevuta, attraverso il IUDICIUM
BONAE FIDEI, IL DEPOSITARIO inadempiente viene condannato al pagamento
degli interessi, se allora le usurae decorrono al momento in cui il depositario
avrebbe dovuto adempire, valgono in caso di mora, altrimenti se vi è
un’esplicita previsione degli interessi, questi si calcolano a partire dal sorgere

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del credito e fino alla sua estinzione. Il contratto va oltre l’ambito del denaro
depositato e quindi con l’azione di deposito si possono chiedere gli interessi
secondo la convenzione, la tutela giudiziaria comprende il denaro depositato e
gli interessi tutto sulla base di una manifestazione di volontà, vi sono anche le
operazioni di investimento.

• PEGNO è un contratto reale, in virtù del quale una persona mette uan res a
disposizione di un’altra, a garanzia di un debito, proprio o altrui, il creditore è il
destinatario della dazione e si impegna a restituire la res una volta che sia stato
adempiuto il debito garantito. La fattispecie ha un’obbligazione, a garanzia
dell’adempimento di questa si attua l’ACCEPTIO PIGNORIS / CONVENTIO. Una volta
che questa è conclusa vi sono2 posizioni creditorie e due posizioni debitorie
intrecciate fra loro: vi è un creditore che assume in base al pegno il ruolo di
debitore, una volta recuperato il credito egli è tenuto alla restituzione della res. Con
la dazione e la conventio si costruisce il pignus diritto di garanzia reale. Il creditore
pignoratizio non può fare uso della cosa né può usucapirla: è riconosciuto
possessore solo ai fini della tutela interdittale, mentre il possesso valido per
l’acquisto della proprietà quiritaria rimane in capo al debitore pignoratizio, se vi è
un inadempimento entra in atto il PACTUM VEDENDI nel quale le parti convergono
la possibilità per il creditore pignoratizio di vendere la res e soddisfare il proprio
credito.

La tutela giudiziaria è attuata per via pretoria attraverso l’actio pigneraticia in


personam, della quale il debitore dispone nei confronti del creditore pignoratizio
che estinto il credito, non restituisca la res, si tratta di un’azione in factum che è
sostituita poi da un iudicium binae fidei. Questa deve essere tenuta distinta dall’
ACTIO PIGNERATICIA IJN REM, data al creditore pignoritazio contro il possessore
della cosa messa proprio a disposizione del creditore e sui cui grava il diritto reale di
garanzia. Il creditore pignoratizio dispone di un’ACTIO PIGNERATICIA CONTRARIA,
per il recupero delle spese sostenute nella conservazione della cosa e di eventuali
danni ad essa correlati.

• FIDUCIA FIDUCIAM CONTRAHERE sostiene che gli atti con i quali si trasmettono
fiduciariamente la cosa, in vista di una sua futura restituzione, sono considerati dal
giurista simili a quelli che egli include tra i contratti. Sono gli atti di trasmissione
fiduciaria che sostituiscono un potere sulla cosa al fine di garantire un credito
oppure la sicurezza dei bei che vengono temporaneamente ceduti, sono atti solenni
come la mancipatio e l’in iure cessio, ad esempio la dazia è il risultato di un accordo,
fondato sulla fides e sull’amicitia. Le due parti convergono nel moneto in cui viene
trasferita l’appartenenza di un bene, che esso debba ritornare al dominus originario,
secondo modalità diverse, dipendenti dallo scopo perseguito, la fiducia viene
contratta con un creditore , pignoris iure o con un amico.

• La FIDUCIA CUM CREDITORE ha la stessa finalità giudiziaria del pegno, l’actio


fiduciae ha il medesimo scopo dell’actio pigneraticia in personam,

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• La FIDUCIA CUM AMICO implica che i beni del cedente, nel momento in cui
sono a rischio per avversità o conflitti, siano trasferiti a qualcuno più potente di
lui: un amico, un protettore che lo aiuti. Il rapporto d’amicizia sottintende un
dislivello di potere e rassomiglia alla clientela.

La tutela giudiziaria è assicurata con la LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN


PERSONAM, nel processo formulare con un’ACTIO FIDUCIAE, l’azione rientra tra
i BONAE FIDEI IUDICIA, costruita con SI PARET e che si conclude con il
riferimento UT INTER BONOS BENE OPERTET ET SINE FRAUDATIONE. A tutela
del fiduciario è introdotta l’ACTIO FIDUCIAE CONTRARIA, con la quale ottiene il
rimborso delle spese erogate per migliorare la cosa e il risarcimento di eventuali
danni. La FIDUCIA CUM CREDITORE, l’actio fiduciae ha il medesimo scopo
dell’actio pigneraticia in personam, nella fiduciae cum amico, serve a far
ottenere di nuovo al cosa trasferita: la mancanza di una tempestiva restituzione
apre le porte al risarcimento.

Nel recupero della res si attiva un particolare modo di acquisto del meum esse:
la USURECEPTIO è la detenzione di un anno, e funziona solamente se
l’obbligazione garantita sia stata adempiuta.

• Verbis contrahere: la stipulatio, la dotis dictio e la promissio iurata liberti

• STIPULATIO La sua funzione consiste nel fatto che uan delle due parti, che ha interesse
al costruirsi del vincolo, sollecita la promessa dell’altra, questa liberamente assume
l’impegno richiesto. Le parole sono artefici della situazione giuridica, obbediscono a un
rigoroso ordine formale. Affinché la stipulatio abbia luogo è necessaria la presenza dei
due contraenti: lo stipulator cioè colui che si fa promettere e lo sponsor, colui che
promette, alla solenne domanda del futuro creditore segue la congruente risposta del
futuro debitore, altrettanto solenne ed immediata, l’obligatio non può costruirsi a favore
di un terzo, nei casi di promessa a favore dell’interrogante vi è uno ius controversum,
esclusa che il terzo diventi creditore, si discute se colui che si è fatto promettere sia
creditore per l’intero o per la metà, a sua volta il promittente non può obbligare un terzo
estraneo: può soltanto impegnare se stesso a far sì che il terzo operi in un modo
determinato a favore dello stipulante.

La conformità formale fra domanda e risposta è soprattutto una conformità di


significato, solo il tacere è incompatibile con la stipulatio e non basta affidarsi ad un
cenno di assenso, rimane la necessità che entrambi i contraenti si esprimano e
comprendano appieno i termini da essi impiegati, è ovvio che alla stipulatio non
accederanno alla stipulatio i muti e i sordi e i malati mentali i quali non possono
intendere a pieno quanto viene detto, e non può sorgere un vincolo quando è assente
l’incontro delle volontà. Il volere può essere manifestato in termini tali da dare luogo a
diverse scelte del promittente. La volontà espressa è consegnata ai verba stipulationis.
La volontà effettiva si concretizza con l’adempimento. Prima che questo si realizzi, il
promittente può cambiare idea e decidere uan prestazione diversa da quelal che
originariamente aveva in animo, purchè l’intenzione sia compresa nell’intenzione

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manifestata. Il volere delle parti è in stretto collegamento con la prestazione, la parola
causa indica insieme il movente e il fine, la stipulatio è un’elaborazione di parole, con
le quali una persoan, interroga, risponde che darà o farà ciò che gli è stato richiesto.
Dare e facere sono i due scopi fondamentali per i quali ci si obbliga, l’oggetto della
promessa si definisce certum se consiste nel dare una cosa determinata, o una somma
di denaro, o una quantità di cose fungibili. In tutti questi casi a effettuare la
prestazione può anche essere una persona diversa da chi si obbliga. Il fare si configura
come un oggetto la cui valutazione non è a priori certa. Il vincolo nasce dalla pronuncia
di parole, mai dallo scritto. La volontà delle pari viene orientata da un ordine del
magistrato verso l’assunzione di un vincolo obbligatorio, e vi sono 4 categorie:

• STIPULATIONES IUDICIALES si cita l’esempio della stipulatio damni infecti con la


quale ci si obbliga a pagare una somma di denaro in relazione ad un danno temuto,
se questo si verifichi entro un tempo fissato dal pretore. È una promessa ordinata
dal magistrato ed è difficile ricondurla all’OFFICIUM IUDICIS nell’ambito della
procedura formulare. A queste appartiene la stipulatio iudicatum solvi, con la quale
il convenuto, sostituito nel processo da un cognitor si obbliga a garantire
l’esecuzione della sentenza.

• STIPULATIONES PRAETORIAE Includo le promesse disposte dagli edili curuli.

• STIPULATIONES CONVERTIONALES Sono liberamente contratte dalle parti, tuttavia


esse possono adottare un modello predisposto del magistrato, ad esempio le
promesse usate ai fini di garanzia nella compravendita, la stipulatio dupluae e la
satisdatio secundum mancipium, esse si fondano su previsioni edittali ed appaiono
quindi dovute.

• STIPULATIONES COMMUNES Non hanno un ambito autonomo, ma comprendono le


iudiciales e le praetoriae.

La costruzione di OBLIGATIONES VRBORUM può servire a dirimere le liti, senza


ricorrere a un procedimento giudiziario, ciò avviene attraverso il COMPRPMISSUM:
una combinazione di reciproche STIPULATIONES. Il compromesso si può realizzare
anche con un nudo patto, come nell’ipotesi in cui entrambi siano stati
reciprocamente debitori ed abbiano convenuto con un factum che tra i due chi non
obbedisca alla sentenza dell’arbitro non possa chiedere giuridicamente quanto gli è
dovuto. IL PACTUM DE NON PETENDO HA LA STESSA DELLA STIPULATIO POENAE,
CHI CONTRAVVIENE ALLA DECISIONE ARBITRALE PERDE IL FATTO L’AZIONE, CHE
SARà BLOCCATA DA UN’EXCEPTIO PACTI.

LA STIPULATIO può essere impiegata per creare un’obbligazione che ha funzione di


garanzia a favore di una persona già obbligata, ciò avviene mediante una sponsio o
una fidepromissio, quando l’obbligazione principale è stata contratta verbis, il terzo
assume con il creditore l’impegno ad adempire in luogo dell’obbligo principale. Il
vincolo da lui assunto si esaurisce dopo un biennio dalla scadenza dell’obbligazione
oggetto di garanzia, entro questi limiti di tempo, se vi è una pluralitàdi garanti, il

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loro debito si divide in parti uguali: così si stabilisce la lex furia de sponsu.

Con la fideiusso mediante una promessa verbis, si garantiscono le obbligazioni di


ogni genere, derivanti da atti illeciti o leciti. Il creditore può chiamare in giudizio il
debitore principale o il fideiussor, che è tenuto senza limiti di tempo, per evitare che
questi sia escluso in partenza dall’azione e che solo il garante sia convenuto, vi è un
altro genere di promessa che si può attuare, ma è solo il garante sia convenuto, vi è
un altro genere di promessa che si può attuare, ma è diversa dalla fideiussione, non
è accessoria, il promittente si obbliga a pagare, ad una condizione: SI A TITO EXIGI
NON POTERIT, il che presuppone che sia convenuto il debitore principale e che
nonostante ciò l’interesse del creditore non sia soddisfatto. Se i fideiussori sono più
di uno, il creditore può scegliere chi convenire, a partire dalla costituzione di
ADRIANO, il fideiussore convenuto può chiedere che il creditore divida l’azione tra i
fideiussori solvibili. Il fideiussori che abbia adempiuta all’obbligazione di garanzia
può rivalersi nei confronti del debitore principale con un’actio mandati, se ha
ricevuto l’incarico di garantire, oppure con un’ACTIO NEGOTIORUM GESTPRUM, se il
suo intervento si inquadra in una cura utile degli interessi del garantito.

La tutela giudiziaria della STIPULATIOO è assicurata nella procedura di varie legis


actiones, quella per iudicis arbitrive postulationem o quella per condictionem fissate
dalle XII Tavole, ma nulla esclude il ricorso anche alla legis actio sacramento in
personam.

Nel processo formularevi è un iudicium con uan rigorosa delimitazione


dell’accertamento da parte del giudice. Lo stipulante ha l’onore di provare che la
promessa è stata pronunciata secondo le forme, mentre l’eventuale richiamo ad
una radicale divergenza delle volontà potrà essere espresso dal convenuto. Se la
stipulazione ha per oggetto dare un dare, una prestazione certa e facilmente
misurabile in denaro, l’azione è identica ad un’ACTIO CERTAE CREDITAE pecuniae o
ad una condictio certae rei. Vi è in più la menzione della stipulatio inserita nella
formula come promessa delle ragioni che l’attore sostiene. S invece l’oggetto della
stipulationes è un facere, la formula conterrà inizialmente il riferimento alla
promessa verbale, ma il desiderium dell’attore verrà formulato in termini incerti. Il
giudice che ha compito di consocere i fatti nella seconda fase del processo, se le
ragioni dell’attore sono fondate è autorizzato a condannare il convenuto dopo aver
formulato una valutazione in denaro dell’incertum.

• DOTIS DICTIO è una dichiarazione solenne, con la quale durante il matrimonio o prima,
viene promessa una dote al marito/FIDANZATO, L’OBBLIGO è ASSUNTO DALLA DONNA
STESSA, OPPURE DAL PADRE O DALL’AVO PATERNO O PER ORDINE DELLA DONNA DAUN
SUO DEBITORE. OGGETTO DELAL DOTE POSSONO ESSERE COSE MOBILI O IMMOBILI.
Paolo sostiene che nella fattispecie in cui la donna creditrice alal quale è dovuto uno
schiavo e che è sul punto di sposare il proprio debitore, può impegnarsi a dare in dote
una somma di denaro che inizialmente non era dovuta, in cambio dello schiavo, oggetto
del debito, vi è un accordo in cui l’impegno della sposa assume la forma del debito di
una dichiarazione unilaterale.

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• PROMISSIO IURATA LIBERTI è il trattamento con il quale il liberto si impegna a compiere
opere e a dare doni in favore di chi è stato suo dominus, la forma è uno loquente, è
l’unica situazione in cui si crea un’obligatio, il liberto ha a sua disposizione una sorta di
versione laica del IUSIURSNDUM, la parola solenne, oltre a creare un lagame religioso tra
le parti, garantito dall’evocazione della divinità, cambia i rapporti interindividuali, accolta
come fonte di obligatio dall’ordinamento, giunge ad attivare meccanismi coattivi.

• Litteris contrahere

Gaio con l’espressione CONTRAHERE LITTERIS indica un modo formale di costruzione dell’obligatio, il
vinculum iuris scaturisce dalla registrazione scritta di un credito nel proprio libro contabile a cui può
corrispondere una analoga trascrizione del debito dell’altro contraente. Per gli effetti obbligatori della
scrittura è necessaria l’espressa destinazione a questo scopo e serve un sottostante incontro delle
volontà. Ade esempio se mi devi una somma di denaro per vendita o una locatio o una societas ed io
annoto il mio credito tra le spese, nasce a tuo carico un’obbligazione a contenuto certo, capace di
generare un’actio a mia tutela: un’actio certae creditae pecuniae, per il denaro, oppure una condicttio
certae rei, se l’oggetto è diverso, nel procedimento che così si apre, io avrò l’onore di provare
esclusivamente l’esistenza della scrittura, sarà il convenuto a dover dimostrare che essa non sia valida,
in quanto priva di consenso si parla di TRANSCRIPTIO A RE PERSONAM, dal rapporto giuridico
precedente, che già comportava crediti e debiti, si passa alla creazione di un obbligo personale nuovo
derivante dalle LITTERAE. Con la TRASCRIPTIO A PERSONAM IN PERSONAM un contraente registra
quanto gli è dovuto da un altro, come se fosse EXPENSUM a favore di un terzo, ed il debito nasce a
carico di questo. L’operazione è possibile ed efficace, se l’originario debitore abbia delegato il nuovo
ad assumere su di sé l’obligatio, che ora trova una base giuridica nella trascrizione, dando luogo ad
un’azione derivante proprio dalle litterae ed esprimibile dal creditore, anche qui con un onere di
prova semplificato. Questo tipo di scrittura è utile nei casi in cui il debitore originario sia a sua volta
venditore nei confronti di un terzo, si attua così una cessione di debito.

I NOMINA TRANSCRIPTICIA CREANO UN’OBBLIGAZIONE QUODAMMODO IURIS CIVILIS, infatti


l’estensione ai peregrini del vincolo obbligatorio costituito litteris è bloccata per quanto riguarda la
transcriptio a personam in personam, mentre su quella a re in personam vi è uno ius controversium,
infatti il debito nato da un contratto consensuale, pacificamente riconosciuto come iuris gentium nel
primo secolo dopo Cristo, può essere costituito LITTERIS a favore di un peregrino. Inoltre questi
usano:

• CHIROGRAPHA copia unica presso il creditore

• SYNGRAPHAE redatta da entrambi i contraenti e può fittiziamente dichiarare un fatto mai


avvenuto

Scritture nelle quali ci si dichiara debitori verso una persona, si tratta di forme documentali di origine
non romana. La differenza storica tra il NOMEN TRANSCRIPTICIUM e le scritture di origine orientale è
che il primo è un puntuale resoconto delle attività economiche di una persona sui iuris, il codex
proviene da un’economia statica e la sua veridicità è controllabile. I documenti invece usati dai
peregrini sono relativi ad un solo affare e possono circolare. Secondo Giuliano la trasmissione dei

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chirografi può implicare una remissione del debito, l’erede di colui che ha donato i documenti viene
infatti respinto da un’EXCEPTIO, se cerca di far valere il credito, senza tener conto della volontà di
rinunzia manifestata dal creditore prima della morte. Accanto alla probatio vi è la tendenza dai parte
dei giuristi nel secondo secolo dopo Cristo di accettare la circolazione di questi documenti, come un
mezzo per compiere più agevolmente operazioni commerciali o finanziarie a distanza, entro
un’economia che allarga i suoi confini, anche se le novità vengono limitate alla fattispecie.

• Consensu contrahere: compravendita e locatio-conductio

CONTRAHERE CONSENSU la volontà è libera da ogni vincolo formale, utilizza alcuni schemi
determinati:

• Compravendita emptio-venditio

• Locazione locatio-conductio

• Società societas

• Mandato mandatum

Queste 4 figure elencate da GAIO hanno effetti bilaterali: le obbligazioni che nascono sono a carico
dell’una e dell’altra parte e il loro contenuto è fissato secondo la scrittura del rapporto e sulla base di
un criterio di correttezza e di equità. La determinazione delle prestazioni è la volontà delle parti che in
caso di controversia, dovrà essere valutata dal giudice tenendo conto dell’insieme del rapporto in
base al BONORUM ET ARQUUM, essa costituisce il fondamento dell’obbligazione e
contemporaneamente segna i suoi limiti.

• COMPAVENDITA EMPTIO-VENDITIO le parti manifestano uan volontà convergente, che


verte sullo scambio di una cosa da dare e di un prezzo do corrispondere, i contraenti si
impegnano a questo scambio reciproco: il venditore assume l’obbligo di trasmettere
l’uso pacifico della cosa al compratore e questi si obbliga simmetricamente a pagare, il
contratto di vendita ha solamente effetti obbligatori. Essa si differenzia dalla permuta
per la precisa individualizzazione degli oggetti dello scambio: da un lato la merce e
dall’altro il denaro.

• I SABIANI il corrispettivo può essere anche uan cosa, essi riducono la permuta
all’EMPTIO-VENDITIO.

• I PROCULIANI affinché vi sia una vendita è necessario il denaro come prezzo

La presenza del denaro favorisce la circolazione delle merci. Una caparra arrha può
essere consegnata dal compratore al venditore per rafforzare il proprio impegno
all’acquisto, essa costituisce una prova che il consenso si è manifestato e le obbligazioni
sono costituite. Una volta corrisposta, deve essere restituita al compratore quando il
contratto si esegue, oppure dev’essere scomputata dal prezzo, se si tratta di una somma
di denaro. QUALSIASI COSA, CORPORALE/INCORPORALE Può ESSERE MERCE DELLA

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VENDITA. È oggetto di vendita:

• Eredità qui il venditore non è tenuto a garantire la consistenza del patrimonio


alienato

• Poteri della servitù e dell’usufrutto

• Credito il venditore non è responsabile per la npn solvibilità del debitore

Si può vendere anche una cosa che non esiste, purchè ragionevolmente ci si possa
attendere che essa esista in futuro, l’attesa per questa cosa può risolversi con un nulla di
fatto, in questo caso niente obbligazione a meno che non via una responsabilità del
venditore per aver impedito che la merce venisse in vita. L’emptio-venditio è
condizionata al realizzarsi della cosa sperata, indipendentemente da ogni volontà, viene
meno il contratto non ha effetti, nelle fattispecie indicate, l’attesa riguarda un oggetto
preciso, ma l’incertezza è maggiore, quando il compratore si affida alla sorte e acquista
una mera speranza, consapevole del rischio di ritrovarsi obbligato a pagare, senza che vi
sia per lui alcuna merce da esigere.

Troviamo:

• In caso di dolo, l’obbligazione è perseguibile con un’actio empto il compratore è tenuto a


pagare mentre la prestazione del venditore divenuta impossibile non si compie [esempio reti-
pesci]

• L’alienazione di uan cosa altrui è valida se il proprietario può rivendicare il bene venduto,
interviene la garanzia OB EVICTIONEM.

Il prezzo deve essere certo , ed è il risultante dalla contrattazione delle parti, esso è
rappresentato a parametri di buona fede. La logica della compravendita è quella dello
scambio, che presuppone la spontaneità delle scelte economiche dei singoli, il valore
individuale, finalizzato all’approvazione o al consumo, determina il trasferimento delle
merci, ciò consente un margine di oscillazione circa il prezzo, rimesso alla trattativa delle
parti, il venditore più abile, trarrà un vantaggio maggiore, tutto sta nel persuadere la
controparte. Ovviamente vi è un confine che separa il CIRCUMSCRIBERE lecito dal DOLUS
MALU, l’inganno, esso non può essere definito a priori, ma sarà tracciato dal giudice che
valuterà secondo la bona fides i comportamenti delle parti, la struttura bilaterale
dell’EMPTIO-VENDITIO fa si che venga esclusa l’ipotesi di determinazione del prezzo ad
opera di uno solo dei contraenti.

• OBBLIGHI DEL COMPRATORE chi compra è tenuto a rendere proprietario del


denaro colui che lo riceve. Egli deve pagare le spese effettuate sulla cosa venduta
dopo la conclusione del contratto e prima della consegna e deve corrispondere gli
interessi per il ritardo pagamento, il contratto può fissare il termine da cui essi
decorrono, altrimenti si calcolano a partire dalla consegna del bene venduto, le
attività del compratore dipendono dalla TRADITIO della cosa, che può richiedere
una collaborazione da parte sua oppure una condizione concreta in cui si trova

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l’oggetto.

• OBBLIGHI DEL VENDITORE è tenuto a garantire che la cosa non sia sottratta al
compratore con una VINDICATIO del proprietario, che il compratore abbia il
possesso e non sia danneggiato. Egli ha la responsabilità OB EVICTIONEM, in
funzione di garanzia, essa nasce da uan specifica stipulazione e discende
dall’auctoritas propria della mancipatio, questa stipulazione dà luogo ad una tutela
più sicura, in ogni direzione e nei confronti del terzo che si riveli DOMINUS della
cosa venduta, quando lo strumento impiegato è una stipulazione penale.Lo schema
che ricorre nella giurisprudenza è un’OBLIGATIO VERBIS, cioè sottrazione del bene
attraverso un’azione vittoriosa, per ovviare questo rischio il venditore promette uan
somma di denaro certa o un risarcimento del danno, da cui il giudice determinerà
l’ammontare, nel caso in cui la cosa sia rivendicata con successo da un estraneo. Il
trasferimento della cosa cui il venditore si obbliga è limitato al possesso, perciò è
funzionale ai rapporti con i peregrini che non accedono al meum esse ex iure
Quiritium.

Si può trasmettere la proprietà soltanto se ciò sia ESPLICITAMENTE STABILITO da un


accordo delle parti. La determinazione tipica, per cui oggetto del trasferimento è il
possesso è strettamente collegato con la STIPULATO OBEVICTIONEM, che ha una
ragion d’essere, proprio perché solo il possesso, e non la proprietà, si trasmette al
compratore.

La qualificazione del trasferimento del possesso, come consegna materiale, rende


necessaria una stipulatio a scopo di garanzia, offre al compratore la possibilità di
includere la garanzia contro l’evizione tra i doveri inerenti alla bona fides, estendendo
così la portata dell’ACTIO EX EMPTO.

Ovviamente il dolo è il contrario della BONA FIDES, è scontato che il venditore sia tenuto
a evitare manovre ingannatore, anche quando con qualche esagerazione cerca di
convincere il compratore della bontà e del valore del bene. Il compratore, la cui volontà
sia stata indirizzata dal dolo della controparte, può valersi dell’ACTIO EX EMPTO. L’ACTIO
DE DOLO è la distorsione della volontà che sa venuta nell’ambito della stipulatio o in cui
non vi sia un iudicum bona fidei. Un ulteriore obbligo del venditore è che la cosa non
abbia vizi ed essa può essere dedotta da:

• Stipulatio la garanzia scatta indipendente dalla consapevolezza e dall’atteggiamento tenuto


dal debitore: si direbbe che la sua responsabilità sia oggettiva, cioè non derivante da un suo
comportamento personale, ma dalle cose.

• ACTIO EX EMPTIO occorre provare in giudizio che il comportamento del venditore sia stato
in contrasto con la BONA FIDES.

La materia dei vizi trova la definizione normativa negli editti edili curuli che riguardano le vendite
nei mercati di schiavi e di animali da sella e da soma, si tratta di res mancipi e siamo nell’ambito
di scambi legati all’economia agraria, per gli schiavi oltre alla buona salute si garantisce che questi
non fuggano, ma soprattutto il venditore è tenuto a dichiarare eventuali difetti della cosa
alienata. Come garanzia contro i vizi occulti vi è un’apposita stipulatio che obbliga il venditore a
pagare il doppio del prezzo oppure possono esservi particolare azioni introdotte dagli edili. I due
editti emanati contro chi abbia sui vizi occulti dei beni alienati, prevedono un’ACTIO

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REDHIBITORIA, entro 6mesi dall’acquisto, che costringa il venditore a riprendere la cosa o a
restituire la somma di denaro ricevuta, ed un’ACTIO QUANTI MINORIS o AESTIMATORIA, entro
l’anno, per una riduzione del prezzo concordato, determinata dal vizio. La tutela giudiziaria della
compravendita è assicurata da un’ACTIO EX EMPTO esperibile dal compratore e da un’ACTIO EX
VENDITO, a disposizione del venditore, i due giudizi di bona fede consentono di valutare nel
processo gli elementi esterni del contratto, come le pattuizioni aggiunte, clausole che modificano
alcuni effetti del contratto di compravendita, una di queste è la LEX COMMISSORIA grazie alla
quale il venditore può considerarsi la vendita come non avvenuta se il compratore non ha pagato
il prezzo entro il termine stabilito. Anche la IN DIEM ADDICTIO è una clausola che può aggiungersi
alla compravendita e che è considerata rilevante entro i IUDICIA bonae fidei, essa permette al
venditore di ritenersi sciolto dall’obbligazione e dal contratto, nel caso in cui abbia ricevuto
un’offerta più vantaggiosa entro un certo limite. Simile è il patto di reciproca restituzione, con
quale si stabilisce, in conseguenza di un fatto determinato, la facoltà del venditore di riacquistare
la cosa già trasmessa al compratore, restituendogli il presso. Il così detto PACTUM DISPLICENTIAE
difende gli interessi del compratore, rendendogli possibile recedere dal contratto, se entro un
termine stabilito egli dichiari di non trovare il bene di suo godimento.

• LOCATIO-CONDUCTIO è riferito nelle fonti ad un a serie di fattispecie diverse, per le


quali si prevede la medesima tutela giudiziaria. Casi in cui interviene e in cui si forma:

• Bilateralità del contratto

• Presenza di un’obbligazione al pagamento di una somma di denaro, in un’unica soluzione,


oppure suddivisa in erogazioni periodiche, in cambio di determinate prestazioni, tutte riferite
all’oggetto della locatio.

• Messa a disposizione di uan cosa con modalità e fini di volta in volta diversi.

• Identificazione del ruolo che ciascuna parte svolge, il locatore è sempre colui che colloca la
cosa. Il conduttore è colui che la impiega in qualche modo.

Esempi dei ruoli del locatore/conduttore

• In alcuni casi il locatore è colui che mette a disposizione una cosa per un tempo determinato,
in cambio di un pagamento in denaro, su questa base, il conduttore ha l’suo della res ed è
tenuto alla mercede, ad esempio il dare in affitto una casa o un fondo LOCATIO REI.

• Il locatore è il prestatore di lavoro, che mette a disposizione del conduttore la sua attività e
ne trae un corrispettivo. La qualità del lavoro, in rapporto alla quale certo le retribuzione sà
determinata, non assume un rilievo autonomi, si tratta di un lavoro subordinato, svolto per
un certo tempo, secondo le esigenze del conduttore. Il tempo conta sia per determinare
l’attività del locatore, sia per fissare la retribuzione LOCATIO OPERARUM.

• Il locatore è colui che mette una res a disposizione del conduttore, mentre questi si obbliga
ad eseguire con essa un’opera. La dazione di una quantità di oro ad un orefice, che lo
lavorerà e ne trarrà un gioiello, oppure la consegna di cosa da trasportare. Il conduttore si
obbliga ad un FACERE secondo un programma fissato dal locatore ed utilizzando la materia
da lui fornita, in cambio di una retribuzione che non è a tempo, ma è esigibile soltanto
quando l’opera sia compiuta. Qui conta la quantità del lavoro e s’identifica con la qualità del

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prodotto LOCATIO OPERIS.

Queste 3 categorie sono fondamentali per i giuristi per collocare le cose, che è un elemento
costante. Il risultato della locatio nelle sue diverse applicazioni coincide con l’acquisto di un’utilità
da parte di colui che paga la mercede ed è riconducibile al concetto di UTI FRUI, designa il
godimento della cosa locata o delle opere da parte del conduttore, e in mancanza della specifica
espressione uti frui, allo stesso concetto si può ricondurre l’immagine del vantaggio che il
locatore tra dall’opus compiuto secondo il contratto, i due elementi sono ancorati dalla dazione
di una cosa che solitamente è considerata nella proprietà o nel possesso del locatore.

Nelle XII TAVOLE vi è un riferimento alla LOCATIO, nel caso in cui un IUMENTUM venga dato in cambio
di una merces, da destinare al compimento di un sacrificio religioso, si descrive la PIGNORIS CAPIO
apprensione di uan cosa da parte del locatore, in un luogo della merces non pagata, lo schema
locativo è tutto rivolto verso una finalità sacrale, su cui si regge la necessità del pagamento, come nel
caso della compravendita.

• PLAUTo pone in primo piano le prestazioni oggetto della locatio e la mercede che ad esse
corrisponde, si riferiscano già ad una costituzione consensuale del vincolo. La chiarezza, con
la quale le attività inerenti alla locatio vengono più volte indicate nel loro aspetto sostanziale
e nel loro significato economico, dà forza all’ipotesi di uno sviluppo nella prassi, tale da aver
già determinato una rilevanza autonoma del consenso, fuori dal formalismo della stipulatio, il
LEGE AGERE è lo strumento processuale con cui si tutela la locatio.

• CATONE offre vari esempi consensuali, ove il corrispettivo in denaro appare ugualmente
riferito alle OPERAE e all’OPUS, essi si riferiscono alla giornata di lavoro e
contemporaneamente un servizio retribuito in funzione del risultato lavorativo.

• VARO pone l’attenzione sul rapporto tra merces e lavoro, la fattispecie è quella di un servo
di cui è stata disposta la libertà a condizione che paghi dieci all’erede. Egli dà già con quote
periodiche una mercede all’erede per una prestazione di opere, se questa mercede ha
supertao dieci, lo schiavo sostiene che la condizione della MANUMISSIO si sia verificata. Il
pagamento ha una funzione tutta interna alla locatio, ben distinta rispetto al campo d’azione
della manumissio condizionata, in questo caso una locazione di opere dello schiavo da parte
del dominus non ad un terzo, ma a favore dello stesso schiavo, che quindi in concreta lavora
per sé, è un congegno giuridico che deriva dalla separazione del peculium servile rispetto al
patrimonio del dominus, l’utilità scaturente dalle opere imputata a chi ha la potestas sullo
schiavo, entra nel peculium e il padrone riceve nel patrimonio a lui solo spettante una
mercede che proviene dal peculium, si può dire che il lavoro servile, determinato in base al
tempo, concettualizza nel termine operae, diventi in questo modo parte del peculium.

• GIOVALENO in lui all’interno della medesima fattispecie si intrecciano due schemi differenti:
il lavoro determinato in base al tempo e il lavoro finalizzato secondo programma. Affronta il
problema di una locatio nella quale si sia convenuta la realizzazione di un opus e in cambio di
essa un mercede per ciascun giorno di lavoro, il conduttore è retribuito come se fosse un
locatore di operae, se l’opus la cui costruzione è affidata alle decisioni del prestatore di
lavoro, risulta mal fatto, nonostante che la mercede sia stata commisurata al lavoro
giornalieri, cioè alle operae è comunque esprimibile un’ACTIO EX LOCATO da parte del
beneficiario del lavoro, infatti non vi è alcuna differenza se l’opus sia stato collocato per un
unico prezzo o in rapporto alle singole giornate lavorative, purchè il complesso della
realizzazione sia spettato al conduttore, ne consegue che se il lavoro si è svolto sotto la

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direzione del proprietario della cosa, allora egli non ha alcuna azione per rifarsi dei difetti
dell’opus. Il conduttore risponde dei difetti dell’opus a realizzazione avvenuta, se è egli a
decidere e non il locatore, e se il suo non è mero lavoro subordinato, potremmo dire : se egli
pur essendo conduttore retribuito a giornata è artifex, la parola indica una specifica perizia
artigianale, significa creatore e produttore, il contenuto delle responsabilità del locatore e
del conduttore è modellato di volta in volta dai giuristi, in correlazione con il criterio della
BONA FIDES. Il consenso manifestato delle parti è il primo dato con quale bisogna fare i conti,
il dare o fare che ne è oggetto è giudicato in base alla buona fede, criterio ampio, se è vero
che perfino l’ignoranza del locatore circa i difetti della cosa locata può dare luogo ad
un’ACTIO EX CONDUCTO. Il locatore è responsabile per dolo o per colpa, se il conduttore non
ha potuto impiegare la cosa locata. Il conduttore a sua volta risponde dei comportamenti
dolosi o colposi che hanno inciso negativamente sulla conservazione della cosa. L’ARTIFEX
quando la locazione abbia ad oggetto un OPUS FACIENDUM, risponde della IMPERITIA.

• Società e mandato

La SOCIETAS è il contratto consensuale con cui due o più persone convengono di gestire in
comune i rispettivi beni ed eventualmente le proprie attività. Lo scopo è duplice: trarre utilità,
anche con atti di disposizione, da quanto è stato conferito e dividere profitti e perdite tra i
contraenti, nella misura stabilita. La societas non ah rilevanza verso i tersi: i suoi effetti
obbligatori si producono soltanto tra i soci. Gli atti di disposizione, quando siano imputabili ai
contraenti, per il fatto di essere stati compiuti da un socio su mandato degli altri o come
NEGOTIUM GESTOR rispetto ad essi, incrementano o decurtano il patrimonio messo in comune
ma il destino di questo si gioca tutto all’interno del contratto. L’unica eccezione è costituita dalle
societas publicanorum. Gaio distingue due fondamentali applicazioni del contratto: la societas
che abbraccia tutti i beni dei contraenti e quella che si riferisce ad un un’unica attività come il
commercio degli schiavi, per entrambi vale lo IUS CONTROVERSIUM. La tesi di QUINTO MUCIO
presuppone un’omogeneità dei conferimenti da parte dei soci, quindi una distribuzione del
LUCRUM e del DAMNUM proporzionale ai contributi dati da ciascuno, ciò significa prevede un
limite alla libertà contrattuale delle parti: limite non disponibile, come lascia intendere il richiamo
al concetto di natura. La soluzione di MUCIO si orienta in senso conservatore. Successivamente
troviamo al soluzione di SEVIO, il quale sostiene l’equità e il concetto di uguaglianza. La funzione
della SOCIETAS OMNIUM BONORUM consiste nel fatto che i contraenti stabiliscono di mettere in
comune l’insieme dei loro patrimoni, seguendo il modello dell’antico conrtium ercto non cito, che
costituiva tra i filii alla morte del pater. Accanto ai beni oggetto di dominium o di possessio
rientrano anche le attività dei singoli, l’opera, intesa come lavoro libero, staccato dalla persona
del lavoratore, è considerata un bene conferibile, sullo stesso piano della pecunia. I rapporti
obbligatori non sono compresi in questo quadro, ma hanno una rilevanza indiretta, ciò che si
acquista grazie ad essi confluisce tra i beni, mentre gli adempimenti di obbligazioni gravanti sui
singoli soci possono imputarsi alla societas.

I patrimoni che costituiscono oggetto del contratto passano in comproprietà tra i SOCII. Nella
societas omnium honorum tutte le cose dei contraenti diventano immediatamente comuni,
poiché qui non intervenga una specifica traditio, interviene una tradito tacita che ha una iusta
causa coincidente con la societas e che può operare come un modo di trasferimento della
proprietà, e può costruire un condominium quando si riferisce a una res nec mancipi. La traditio
tacita può svolgere una duplicew funzione:

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• Può costruire una proprietà comune sulla res nec mancipi

• Creare un composesso sulle res mancipi, tutelabile con strumenti pretori: un’actio publiciana
o un’exceptio modellata su quella rei venditae et traditae.

È la stessa dciplina che riguarda tutti i casi di res mancipi mediante traditio. Con l’usucapione poi
il compossesso si trasformerà in condominio.

Più circoscritta della societas omnium Bonorum è la società volta a mettere in comune soltanto i
futuri acquistati, un esempio è quella della società costruita in relazione ai beni ereditari che le
parti prevedono di acquistare, si tratta delle eredità ab intestato, il cui ammontare è più
facilmente calcolabile prima che l’acquisto si verifichi.Sono società speciali o lucro la cosietas
unius negotiationis e la societas unius rei, che hanno il preciso scopo economico: tra queste le
societas venaliciaria per vendita di schiavi, la societas argentari tra banchieri e la societas
publicanorum per realizzare opere di utilità pubblica.

Elemento fondamentale della societas è la volontà continuativa , infatti ogni contratto


consensuale è generato dal volere della parti, ma nel caso della societas non basta il volere
iniziare, esso deve perseverare per tutta la durata del rapporto, via via che ciascuno socio
adempie ai suoi obblighi e che si gestiscono i beni comuni. Secondo Gaio nonostante l’estinzione
della societas per al morte o per la capitis deminutio di un socio, con il perdurare della volontà
degli altri si forma un contratto nuovo. Anche nel caso di recesso di uno dei due soci, quelli che
rimangono possono perseguire con gli stessi impegni già liberamente contratti, il recesso è libero
e non esige particolari cause giustificativa, ma non può essere:

• Doloso la società ha valore nei confronti del recedente solo al fine di far acquisire gli altri
scoi l’acquisto che si voleva evitare di condividere.

• Intempestivo esso opera solo a carico del recedente: questi non partecipa ai profitti degli
altri, mentre deve mettere in comune i propri, oltre a condividere la perdite altrui

• Non si ammette il recesso quando la società sia a termine, a meno che non intervenga un
fatto, per cui diventi impossibile il proseguimento del rapporto.

La società si sciogli per raggiungimento dello scopo, per consenso contrario, per scadenza del termine
eventualmente fissato, oppure si scioglie quando cambi la struttura stessa della manifestazione di
volontà, per l’esercizio dell’actio pro socio da parte di un contraente o per una novazione mediante
stipulatio. L’azione estingue la societas poiché l’attore, esercitandola fa venir meno la propria
condizione di socio, se il rapporto tra gli altri prosegue, si arriva ad una situazione per cui egli è tenuto
nei confronti dei soci, ma questi non lo sono verso di lui. Anche la stipulatio novatoria ha effetto
istintivo ed il socio novante, svincolato dal precedente contratto ha a propria disposizione un’actio
stipulatu. L’actio pro socio è un iudicum bonae fidei serve a far valere gli obblighi reciproci dei soci e a
far si che il giudice valuti ogni aspetto dei loro comportamenti. La condanna del convenuto comporta
la sanzione accessoria dell’infamia. In base a questa azione, i contraenti rispondono per dolo: ma
come al solito la bona fides può suggerire criteri rigorosi.

Le obbligazioni sociali sono obbligazioni imputabili ai singoli SOCII, mentre i beni sociali sono i
comproprietà e in compossesso e ciascun socio è libero di disporne validamente. L’unico caso di
societas rilevante all’esterno, ossia nei confronti dei terzi, è quella della societas publicanorum, in cui
più persone si associano per svolgere attività assegnate da autorità istituzionali e per gestirle
congiuntamente. I compiti svolti riguardano i lavori d’interesse pubblico e l’esazione delle imposte.

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Gaio avvicina le societas vectigalium ai collega o corpora che raccolgono gli addetti specifiche attività
professionali e che figurano come centri di riferimento di relazioni giuridiche. Queste societas
uniscono più persone, hanno una cassa comune, agiscono per mezzo di rappresentanti e il loro
patrimonio è separato da quello dei singoli membri. Come afferma PAOLO all’interno di simili
aggregazioni vale l’actio pro socio, per conseguire la distribuzione dell’utile che sia pervenuto ad uno
solo dei contraenti. In questo caso il ricorso al iudicum bonae fidei non comporta lo scioglimento della
società, è bene che essa continui per dare seguito ai vari contratti conclusi dai soci con i committenti e
legati allo svolgimento delle attività comuni.

Il mandato serve a realizzare un programma operativo fissato da una delle due parti [mandante], che
dà l’incarico all’altra [mandatario] di eseguire gratuitamente un’attività materiale o giuridica. Il
mandatario accetta il compito affidatogli, così le due volontà convergono senza forme. L’atto si
compie nel’interesse dello stesso mandante o di un terzo, non è previsto alcun compenso. Il
mandatario ha l’obbligo di adempiere. il mandante quello di rifondere le spese sostenute e i danni
eventualmente subiti dal destinatario dell’incarico, per effetto dell’esecuzione. Sono esclusi gli atti
illeciti, non sorge nessuna obbligazione ove sia richiesta una prestazione impossibile.

Le origini del mandato sono nei rapporti tra i cittadini e nella iurisdictio del praetor urbanus. Si può
ricordare la sua applicazione entro la mancipatio familiae: un relitto del passato che affiora nella
trattazione di GAIO e che ci appare tutto all’interno dei mores civitatis. Il disponente conferiva un
incarico da realizzare dopo la sua morte chiedeva ad un amico di prendere in custodia e poi di
distribuire i beni familiari. Il riferimento all’amicitia è un dato costante nelle prestazioni del mandato.
L’archetipo del mandato come prodotto del tessuto stabile delle relazioni che è l’amicitia è tutelato ,
si instaura un rapporto di fiducia reciproca, ovviamente vi può essere anche l’infamia che ha come
conseguenza l’espulsione dal gruppo amicale. ovviamente l’amicitia nella storiografia appartiene a
una sfera di rapporti non organizzati dal diritto , ma che con la sua forza consuetudinaria spinge i
mores ad assumere il mandato come un impegno vincolante e quindi giuridicamente azionabile, si
esegue gratuitamente il compito affidato da un amico e si è tenuti ad eseguirlo.

Le obbligazioni del mandate e del mandatario possono cessare in seguito alla manifestazione di
volontà di uno solo dei contraenti. La revoca del mandante, purchè il mandatario non abbia fatto
ancora nulla e quindi non vi sia pregiudizio per l’affare affidato, è sufficiente all’estinzione del
rapporto. Basta che svanisca l’interesse alla prosecuzione del rapporto. La necessità che il volere
manifestato dal mandante sia reso noto al destinatario e che ciò avvenga in tempo risulta da un
frammento di PAOLO ove è esaminato il caso di un incarico tra persone lontane. Il mandatario che
non sa della revoca e compra un fondo, obbedendo all’incarico, ha un’ACTIO MANDATI nei confronti
del revocante, per rifarsi dal danno subito. La rinunzia del mandatario può avere l’effetto di sciogliere
il contratto. Secondo gaio l’atto unilaterale del mandatario estingue il vincolo soltanto sulla base di
una causa di giustificazione grave che egli deve comunicare alla controparte, affinché possa avvalersi
dell’opera di un altro. Il lucro è escluso con massimo rigore. Il salarium è richiesto in via giudiziaria
attraverso una cognitio extra ordinem. Ma tra il secondo e il terzo secolo, il salarium si impone una
monetizzazione pressoché costante delle attività proprie del mandatario.

• Dal mandato di credito alla mediazione

Un cambiamento di funzione del mandato si verifica quando la giurisprudenza ammette che l’oggetto

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dell’incarico possa essere un’operazione di mutuo, o un atto volto a far sorgere un credito.
L’esecuzione del MNADATO DI CREDITO è tutta a vantaggio del mandatario.

SABINO crede che la designazione del mutuatario sia ragione sufficiente perché il mutuante abbia a
propria disposizione un’ACTIO MANDATI. Chi ha esortato, chi ha scelto la persona a cui dare in
prestito il denaro è responsabile per il cattivo esito del mutuo, cioè per la mancata restituzione della
somma o per l’assente o parziale prestazione delle usurae. L’argomento usato dal giurista è che il
denaro non sarebbe stato prestato a quel mutuatario senza l’esortazione e Gaio condivide questo
pensiero. L’interpretazione di SABINo produce una nuova fonte di garanzia personale operante a
favore di chi sia stato indotto a costruire il credito, infatti se vi è inadempimento del debitore, scatta
l’azione verso il mandante, ed è chiaro che per questa via si assegna al mandato una finalità diversa
rispetto agli usi tradizionali. il mandante risponderà in ragione del proprio dolo o della propria
negligenza del comportamento tenuto dal mutuatario in tutto o in parte insolvente. Eppure al di là del
dovere di garanzia non sembra che egli tragga vantaggio dall’esecuzione del mandato. Il mutuante
potrà agire nei confronti del mediatore, per rifarsi dei rovesci subiti a causa di un affare sbagliato, ma
non in qualsiasi caso né per colpa. Soltanto l’investitore ingannato potrà chiamare in giudizio, come
responsabile del danno, chi lo ha indotto al contratto. Il mezzo di tutela è l’actio de dolo che
presuppone che vi sia un nesso di casualità tra l’inganno realizzato dal proxeneta e la conclusione del
mutuo con una determinata controparte, designata proprio dal mediatore. Ulpiano non segue la via
di Sabiano, vuole restringere al dolo la responsabilità di chi ha indotto alla conclusione del contratto.
L’effetto è quello di incentivare l’esplicazione dell’attività mediatoria, di liberarla da una
responsabilità gravosa e di favorire chi professionalmente promuove la contrattazione e gli
investimenti entro un quadro di sviluppo degli scambi.

• Pecuniam debitam constituere, i recepta e l’edictum de pactis

Le fattispecie del PECUNIAM DEBITAM CONSTITUERE, I RECEOTA E POI I PACTA, hanno in comune il
manifestarsi di un impegno volontario. Il pretore riconosce alla volontà un’efficacia vincolante per chi
ha assunto l’impegno.

• Con l’espressione pecuniam debitam constituere si indica, nel linguaggio dell’editto,


l’impegno formale assunto da un debitore, già obbligato a dare una somma di denaro
affinché il pagamento da parte sua avvenga entro un termine perentorio, è implicito un
incontro di volontà con il creditore. La prima obbligazione non si estingue, ma la definizione
di un tempo certo per il pagamentoo dà la possibilità di esercitare un’azione pretoria in
factum, con questa si chiede il credito ed il giudice, nel determinare il valore della
prestazione, può tener conto dell’interesse che il creditore aveva al rispetto del termine
stabiliti.

• Il termine recepta è usato dal pretore a proposito di una serie eterogenea di rapporti, indica
l’accettare un compito, garantendo contemporaneamente che esso verrà adempiuto.

• Il receptum arbitrii si differenzia dagli altri in quanto non dà luogo ad una specifica
azione, pur generando un dovere con particolari effetti giuridici. Questa figuar
comporta l’assunzione da parte di un privato dell’impegno di giudicare una
controversia e di pronunciare una sentenza, ciò avviene al di fuori della iurisdictio. Il

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receptum è un elemento della procedura arbitrare, le parti con reciproche
stipulazioni, si accordano nel definire ad un terzo la controversia che li divide e si
promettono a vicenda una pena pecuniaria per l’ipotesi di inosservanza della
decisione. Il compromissum per divenire operante, ha bisogno dell’accettazione da
parte dell’arbitro. Il collegamento fra la necessità della deignazione dell’arbitro nelle
stipulationes e le convergente necessità che egli accetti non determina un incontro
di volontà tra lui e le parti, ne deriva che il receptum arbitrii non è assimilabile ai
contractus né ai pacta si tratta di una atto libero: il designato può sottrarsi all’invito
delle parti ed il magistrato non può costringerlo ad accettare, tuttavia, una volta che
il terzo abbia assunto il compito di giudicare, s’instaura uan sorta di vigilanza del
pretore sulla sua attività che giunge fino alla coazione. Ovviamente l’intervento del
pretor non po’ scagliarsi contro quello del magistrato, ma è operante nei confronti
dei cittadini. L’editto non offre alle parti alcun mezzo di tutela giudiziaria contro
l’arbitrio che non decide sulla lite. Tutto ruota attorno al pretore coercitivo del
magistrato nei confronti del terzo chiamato a decidere. Un potere più ampio:
l’esonero dell’arbitro dalla sua funzione è determinato dall’excusationes e può
essere subordinato al compimento di una causae cognitio.

• Il receptum argentarii assomiglia al debutam pecuniam costituire, Giustiniano lo


abolisce, esistono tracce labili.L’azione in factum data ai terzi creditori prende il
nome di ACTIO RECEPTICIA.

• Altre figure ci recepta si realizzano con l’assunzione di responsabilità. Recipere


significa assumersi un impegno e custodire le cose sulla base di questo affidamento,
vi è un’intesa tra le due parti, la responsabilità viene riconosciuta e fatta valere
attraverso ACTIONES IN FACTUM concesse dal pretore.

• L’edictum de pactis tutela il puro accordo tra le parti. Inoltre il nudo accordo si presenta
soltanto nello schema del PACTUM DE NON PETENDO, le sue conseguenze giuridiche si
collegano ai voleri individuali di due parti ed al fatto che la loro intesa abbia uno specifico
contenuto, una finalità, vale a dire il non potere. Anche qui si può trovare una struttura
tipica, e a questa si riferisce la regola enunciata da MUCIO che nega la possibilità di un
accordo a favore di un terzo sia con una stipulatio sia con una mancipatio e con un factum,
esso è l’accordo per rinunciare all’azione ed è un accordo che non può giovare ad una
persona diversa dal debitore. Altra cosa è invece la previsione, ammessa nel patto, che
l’exceptio si trasmetta all’erede del debitore, per l’estensione a questo degli effetti favorevoli
del patto è decisiva la volontà del creditore rinunziare.

• Il procurator e il negotiorum gestor

• Il procurator è una figura di rilievo nella vita sociale romana, gode della fiducia del
dominus e ne amministra il patrimonio, con determinazione ed atti autonomi. Le
origini più remote della procura risalgono agli incarichi di carattere fiduciario, che i
padroni sono soliti affidare ad alcuni servi. Per essere procurator lo schaivo deve

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essere manomesso, altrimenti non potrebbero agire o essere convenuto in giudizio
né acquistare o alienare. Il ricorso al procurator diviene più intenso e frequento
quanto più le attività politiche ed economiche dei detentori di patrimoni, domini ed
investitori, comportano viaggi e periodi di assenza dal centro abituale degli affari. Il
rapporto tra l’assente e il procurator è bastao sulla fiducia delle parti, quindi una
relazione non formalizzata, anche se una lex hostilia prescive che il procurator possa
agire o essere convenuto in giudizio con un’actio fruti per conto dell’assente, gioca
qui la necessità di attivare una tutela giudiziaria per il futuro. La figura del
procurator viene giuridicamente definita attraverso l’ACYIO NEGOTIORUM
GESTORUM, nelle due forme di azione civile bonae fidei e l’azione pretoria in
factum, questo mezzo di tutela giudiziario dà tutela al rapporto tra il dominus ed il
procurator. Il procuratore è chi amministra affari altrui su mandato del dominus e
può essere costituito o tra persone presenti o tramite messaggero o tramite lettera.
IL PROCURATOR AD LITEM SOLITAMENTE POSSIEDE UN SOLO INCARICO iussum O
mandatum, EGLI è DESIGNATO SENZA USO DI FORME, PER STARE IN GIUDIZIO
NELL’INTERESSE DEL DOMINUS LITIS, NON CONSUMA L’AZIONE, CHE IL SOSTITUITO
POTRà NUOVAMENTE ESERCITARE. OPPURE VI è ANCHE IL PROCURATOR OMNIUM
RERUM CHE GESTISCE UN INTERO PATRIMONIO, OPERA NELL’ASSENZA DEL
DOMINUS HA PIENI POTERI SU TUTTI GLI AFFARI, COMPRESE LE ATTIVITà
GIUDIZIARIE, assume il compito di sostituto in base ad una PRAEPOSITIO da parte
del sostituito o interviene per curare gli interessi di questo, con uan sua spontanea
ingerenza oppure opera come mandatario, in ogni caso per conto del dominus non
producono effetti nella sua sfera giuridica.

• La negotiorum gestio è una trattazione di affari senza incarico: una persona in


qualità di gestore compie un’attività giuridica o materiale per conto di altri,
sostituisce il diretto interessato generalmente in caso di assenza, la gestione
spontanea di affari altrui è fonte di un rapporto obbligatorio, senza un previo
accordo tra le parti, è una delle variae causarum figurae. Tra i requisiti richiesti
affinché la gestione sia produttiva di obbligazioni vi sono l’assenza di un mandato,
l’oggettività alienità dell’affare e l’animus aliena negotia gerendi. Se qualcuno tratta
affari propri, ritenendoli altrui, non sorge alcuna azione, mentre è irrilevante
l’errore sulla persona interessata alla gestione, d’altro canto, lì animus gerendi
implica nel gestore la volontà di obbligare l’interessato, un altro requisito negativo è
l’assenza della PROHIBITIO DOMINI. È necessario che il NEGOTIUM sia UTILITER
GESTUM, cioè che la gestione sia accurata, diligente e diretta al proseguimento di
un risultato utile all’interessato, non è indispensabile il conseguimento effettivo del
risultato, essa può essere oggetto di ratifica RATIHABITIO da parte del sostituito.
Dalla gestione spontanea di affari altrui, intesa come atto unilaterale posto in essere
nell’altrui interesse, sorgono vincoli obbligatori reciproci: il gestore è tenuto a
condurre a termine l’affare intrapreso, deve inoltre trasferirne gli effetti
dell’interessato, questi a sua volta deve assumere le obbligazioni inerenti alla
gestione e gravanti sul gestore nei confronti dei terzi, il sostituto ha l’obbligo di
rimborsare le spese sostenute e i danni subiti, nell’ambito della gestione, dal
negotiorum gestor, nonché gli interessi sulle somme eventualmente anticipate da
quest’ultimo. All’interessato devono essere restituite le cose di sua pertinenza che,
per ragioni attinenti alla gestione, si trovino presso il gestore. Sull’estensione della

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responsabilità del negotiorum gestor abbiamo soluzioni oscillanti, talvolta è limitata
al dolo, altrove estesa ala colpa. A tutela dei loro crediti, le parti dispongono
dell’ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM: diretta e spettante all’interessato quella
relativa alla responsabilità del gestore per la prosecuzione della gestione ed il
risarcimento dei danni, meramente eventuale quella spettante al gestore per il
rimborso delle spese e la rifusione dei danni inerenti alla gestione.

• Quindi vi sono due azioni distinte uan con formula in ius concepta e l’altra con
formula in factum concepta, non siamo in grado di stabilire se l’actio negotiorum
gestorum sia stata introdotta con formula in factum concepta, dall’editto pretorio,
per essere in seguito recepita nello ius civile con la creazione di una formula in ius
concepta o se al contrario, l’actio in factum si sia affiancata all’originatia tutela
costruita dall’actio ex fide bona.

• Le obligationes ex delicto

Il vincolo dell’obligatio può avere origine dai delicta cioè da atti illeciti che offendono gli interessi di
una persona o della sua famiglia, esso si colloca all’interno del rapporto privato fra il colpevole e la
vittima, dà luogo a un’azione , ad un accertamento di responsabilità, ad una condanna. I DELICTA si
distinguono dai CRIMINA cioè dagli atti che ledono gli interessi dell’intera comunità e che perciò sono
puniti direttamente dalle autorità istituzionali con una pena pubblica, questa può consistere nella
privazione della vita, in varie forme di privazione della libertà, oppure nell’irrigazione di multe. In
origine i delicta danno origine alla vendetta, la cui caratteristica è di essere uan punizione esemplare,
spesso sproporzionata, in seguito l’ordinamento impone che la reazione sia commisurata al danno
subito e sia definita attraverso un meccanismo giudiziario nel quale interviene il magistrato. Essenziale
al delictum è il dolo dell’autore, inteso come volontarietà dell’atto e consapevolezza dell’illiceità, sta
all’interno della fattispecie delittuosa e indica una componente dell’atto. Si tratta di una nozione
distinta da quella di DOLUS MALUS quale fonte di ACTIO o di EXCEPTIO, usta dal pretore per dominare
specifici comportamenti ritenuti ingiusti e non altrimenti qualificati. Il concetto di illecito è il risultato
di una valutazione delle condotte individuali, storicamente condizionata, la distinzione tra illeciti
privati e pubblici dipende da una gerarchia degli interessi lesi. Ade esempio, il fatto che il furto sia
perseguito mediante un’azione privata implica una illiceità di grado minore rispetto a quella
dell’adulterio. La rottura della fedeltà coniugale appare, dal punto di vista dell’ordinamento generale
più offensivo dell’aggressione ala proprietà. Il giudizio sui comportamenti non ammessi ed ai quali si
ricollegano conseguenze giuridiche negative, dipendono dalle visioni dominanti nella società, dalle
consuetudini che attorno ad esse si strutturano, dalle prescrizioni che ne derivano o che le
modificano, dal pensiero giuridico che comprende in sé i diversi dati normativi.

La parte lesa può esigere da chi le ha arrecato danno una somma di denaro a titolo di pena, si
determina così un vincolo obbligatorio, l’ammontare della somma che costituisce la pena è l’oggetto
dell’obligatio. Questa viene tutelata da un’actio in personam: l’attore è la vittima del delictum, il
convenuto è colui che viene indicato come l’autore. Sarà il giudice ad accertare se la pretesa è
fondata. La finalità che si persegue non è ottenere soltanto l’equivalente di una cosa sottratta o del
danno che sia stato inferto, ma piuttosto la riparazione dell’illecito, la poena implica un pagamento da
parte reo, che ha carattere afflittivo. Alcuni tratti comuni distinguono le obligationes ex delicto e le
actiones che le tutelano dalle obbligationes ex contractu e dalle altre determinate da atti leciti. Vige
una perentoria in trasmissibilità passiva le OBLIGATIONES EX DELICTO non possono trasmettersi agli
eredi dell’autore del delitto, se il reo muore, il rapporto obbligatorio viene meno e i suoi eredi non

100
sono tenuti ad alcuna pena né ad alcun risarcimento, a meno che il convenuto con un’actio ex delicto
non sia morto dopo la litis contestatio: allora il rapporto processuale si sposta sull’erede. La pena è
inscindibile dalla persona che ha commesso il delitto, se l’atto illecito è stato commesso da più
persone, ciascuna di esse dovrà pagare alla vittima l’intera somma stabilita come sanzione. Quindi se
la vittima ha già ricevuto il pagamento da uno degli autori del delitto, il debito non si considera
estinto, finché tutti i responsabili non abbiano pagato la propria pena. Sulla base di un
comportamento illecito si possono esercitare più azioni, ad esempio un’actio penali non esclude la
possibilità di tentare altri mezzi per ottenere la restituzione delal cosa sottratta o il risarcimento del
danno subito. Nel caso che il delictum sia stato commesso da un flius familias o da uno schiavo, cioè
da uan persona alieni iuris, l’azione si rivolge contro il dominus o il pater familias, il quale può liberarsi
della propria responsabilità consegnando il colpevole alla parte offesa, questa pratica si chiama NOXA,
affinché questa possa avere effetto è necessario che la persona sui iuris non sia stata al corrente del
delitto che stava per compiersi né abbia avuto alcuna possibilità di evitarlo, diversamente, l’azione è
intentata SINE NOXAE DEDITIONE e la persona sui iuris soggiace alla pena.

Diversi tipi di fattispecie:

• FURTUM Servio Sulpicio e Masurio Sabino sostennero che esistevano 4 generi di furti:
manifesto e non manifesto, scoperto presso l’autore del delitto e trasferito presso un’altra
persona, secondo LABEONE ne esistevano 2 manifesto e non manifesto; infatti quello
scoperto e quello trasferito riguardano specie di azioni inerenti al furto piuttosto che
generi di furto, il che concentra l’attenzione sul ladro: se egli è colto in flagrante, la pena è
più grave. La constatazione dell’evidenza del furto è oggetto di discussione. Secondo alcuni il
furto è da considerare manifesto se l’autore è ancora sul luogo oppure lo è finchè il
comportamento del colpevole non si sia concluso e la cosa non sia stata definitivamente
nascosta. L’immediatezza delle scoperta determinata determina una reazione simultanea
all’atto lesivo, che rassomiglia alla vendetta: nei consumi arcaici è l’uccisone nelle norme
decemvirali è l’asservimento, successivamente l’identificazione non sarà così immediata.
Secondo la legge delle XII tavole la pena del furto manifesto veniva assegnato alla vittima del
furto: i giuristi antichi si domandavano se in seguito all’assegnazione egli divenisse schiavo o
assumesse la condizione di adidicatus, nei confronti dello schiavo, ugualmente frustato, si
procedeva con un giudizio pubblico, più tardi però fu disapprovata l’asprezza della pena. Per
il furto che sia stato scoperto presso qualcuno, alla presenza di testimoni o per quello nel
quale la res furtiva sia trasferita ad un altro è prevista un’actio in triplum, questi mezzi
processuali, in caso di condanna, producono come effetto accessorio l’infamia del reo. Oltre
all’azione penale e concorrente con essa, vi è anche un mezzo processuale per ottenere una
somma equivalente al valore della cosa. L’oggetto della pretesa dell’attore è il recipere rem.
Nel caso di furto può essere difficile individuare presso chi è finita la cosa, allora sarà il ladro
ad essere convenuto, l’azione sarà in personam una condictio a tutela di un credito avente
ad oggetto ciò che è stato rubato. Molte soluzioni normative ruotanti attorno alla figura del
furtum nec manifestum è la figura guida che a partire dal primo secolo rivelano l’ampiezza e
la fluidità della species facti: dell’immagine che di volta in volta i giuristi disegnano. Aulo
Gellio ricorda i PRUDENTES secondo i quali non è ladro soltanto chi occultamento prende o
asporta di nascosto al cosa, il furto può anche realizzarsi senza alcuna apprensione della
cosa, solo con la consapevolezza e con l’intenzione che il furto avvenga. Secondo Giuliano
commette furto il proprietario che vende una cosa data in pegno, pur senza averla
materialmente sottratta al creditore che la possiede o la detiene. Chi favorisce la fuga di uno
schiavo, e se questo cade nelle mani di un ladro, può essere convenuto con un’ACTIO FURTI.
L’illecito non consiste nel provocare la perdita, ma nel favorire il furto: perciò si impiega

101
l’azione propria di questo delitto, così anche il falso creditore, che abbia simulato una
pretesa non esistente, se accetta il pagamento di una somma dovuta ad altri, è tenuto per
furto, al pari di chi accerti una somma non dovuta da parte di un falsus procurator, sapendo
che si spaccia dolorosamente per amministratore dei beni di un altro. Secondo Gaio si
compie un furto solo quando qualcuno porta via uan cosa altrui allo scopo di rubarla, ma in
generale quando qualcuno prende una cosa altrui contro la volontà del dominus. IL VERBO
CONTRECTARE INDICA UN CONTATTO CON LA COSA, UN COMPORTAMENTO CAPACE DI
INFLUIRE SULLA SUA DISTINZIONE, SE QUESTA SI REALIZZA INVITIO DOMINIO, VI è SPAZIO
PER CONFIGUARARE UN FURTUM.

• RAPINA essa è la sottrazione di beni altrui attuata con la violenza e con l’organizzazione o
l’istigazione di uomini armati, nel diritto pretorio è una specie di furto reso più grave dalla
violenza. Secondo GAIO la rapina rientra nel CONTRECTARE ALIENAM REM INVITO DOMINO.
Il pretore Lucullo nel 79 a.C. introduce un’azione specifica per questo delitto è un’ ACTIO IN
QUADRUPLUM se esercita entro un anno dal fatto, invece trascorso più di una nno, essa
persegue il solo valore dei beni sottratti, l’azione è comunque penale, anche quando punta
ad ottenere solo l’equivalente dei beni, perché può cumularsi con una rei vindicatio o con
una condictio.

• DANNO INGIUSTO è un delitto con il quale si aggredisce il patrimonio altrui, determinandone


la diminuzione. La fattispecie ricondotte a questo concetto di DEMINUTIO PATRIMONI
generano un vincolo obbligatorio ed hanno una base normativa interna allo ius civile LEX
AQUILIA un plebiscito. Vari procedimenti giudiziari:

• L’agere de pauperie è previsto contro il padrone di un quadrupede che abbia recato


danno. Il convenuto può liberarsi cedendo l’animale che apparterrà così alla persona
danneggiata. È verosimile che la procedura che la procedura anticamente era seguita sia
una legis actio sacramento in personam [si fa valere in giudizio la responsabilità di chi
abbia incendiato un edificio o un cumulo di grano posto presso una casa. Questo mezzo
giudiziario riguarda solo i casi in cui il danneggiamento non sia stato voluto, ma sia
derivato piuttosto da una negligenza. Se invece l’incendio è la conseguenza di un atto
consapevole ed intenzionale il reo vienefrustato pubblicamente e messo a morte con il
fuoco], nasce un’azione formulare fondata su un oportere cioè un obbligo alternativo a
rifondere il danno. La struttura della formula è definita in una clausola dell’editto la
paperi è un danno e non può dirsi il contrario al diritto perché non è imputabile a
qualcuno, ciò nonostante il padrone dell’animale ne risponde.

• L’agere de pastu pecoris è rivolto contro il padrone di animali che pascolino nel fondo
altrui adibito a coltivazioni, è un procedimento civile in personam che concorre con
severe pene pubbliche, stabilire nell’ipotesi in cui il pascolo sia notturno o furtivo.

• L’agere de arbori bus succisis serve a perseguire chi abbai tagliato gli alberi altrui. È
probabile che anche questa fattispecie la procedura originaria sia stata una legis actio
sacramento in personam.

102
La tutela opere a favore del meum esse relativo a quei beni.

Gaio racconta che la lex Auilia è costituita da tre capitoli:

• Il primo capitolo dispone se qualcuno abbia ucciso contro il diritto lo schiavo o la schiava
di un altro o un quadrupede che rientri nel bestiame, sia condannato a dare al dominus
l’equivalente del valore massimo raggiunto nell’ultimo anno della cosa. In caso di
resistenza del convenuto, se egli nega la propria responsabilità e alla fine è confitto,
l’ammontare della condanna si raddoppia. La diminuzione patrimoniale deriva dalla
distruzione di due generi di cose: gli schiavi e gli animali compresi entro allegati collettivi.

• Nel secondo capitolo, la legge stabilisce una tutela contro l’ADSTIPULATOR che assunta a
proprio favore l’obbligazione costituita a vantaggio di un altro, ne abbia prodotto
l’estinzione attraverso l’atto formale dell’ACCEPTILATIO, in questo caso il primo
stipulator viene frodato, non è una lesione fisica: la cosa soppressa è in realtà un credito
e l’azione è accordata contro l’adstipulator per un valore pari all’entità del danno. La
responsabilità dell’adestipulator è per danno. Non necessiaramente il credito ha oggetto
una somma di denaro. L’actio mandati è a favore di chi abbia subito la lesione
patrimoniale. L’adstipulator è l’amico chiamato a sostegno del primo stipulante ed
impegnato ad ottenere l’adempimento della stessa obligatio. Egli viene convenuto per
aver tradito la fiducia dello stipulante: il iudicium bonae fidei permette una valutazione
complessiva del rapporto a cominciare dalle volontà delle persone dell’attore,
diversamente da quanto avviene nell’actio legis aquiliae, l’actio mandati non si conslude
con un raddoppiamento della condanna.

• Nel terzo capitolo la medisiam lex aquilia dice relativamente ad altre cose, oltre lo
schiavo o il capo di bestiame ucciso, se qualcuno ha portato danno ad altri, per il fatto di
aver bruciato, infranto o corrotto contro il diritto, sia condannato a pagare al
proprietario tanto denaro, quanto sarà l’equivalente del danno nei trenta giorni
prossimi. Quindi il danno viene misurato ai fini del giudizio.

Il nesso tra il comportamento ed evento nocivo è oggetto di ius controversi sum. Si discute se
esso sia identificabile nella diretta determinazione fisica del danno, o basti una mossa capace
di provocare, attraverso una serie di fatti, l’esito che offende la vittima. Due tesi si
confrontano: quella di chi ammette la rilevanza di una causa prima , non direttamente a
ridosso dell’evento, e quella di chi fa consistere la casualità prevista dalla LEX AQUILIA in un
continuum materiale. La scelta è essenziale alla valutazione della responsabilità. Si tratta
comunque do giudicare intorno agli effetti di un comportamento libero. Se per qualche
motivo la libertà non c’è stata viene meno l’actio.

Al nesso causale della lex Aquilia bisogna isolare due elementi. Il primo va da UINTO MUCIO
a SERVIO e punta ad un’applicazione estensiva, si ricerca non un CONTINUUM materiale, ma
un continuum logico. Il comportamento che è individuato come causa non è l’aggressione
immediata e fisica alle cose, eppure dà luogo all’actio legis Aquiliae. Con OFILIO e LABEONE
subentra una concezione diversa. L’ambito di impiego pratico dell’actio si restringe alla
fattispecie, che GAIO definirà con la nozione di DEMNUM CORPORE DATUM. Non vi è
bisogno di un’interpretazione estensiva del nesso di casualità previsto dalla legge, poiché il
diritto pretorio offre strumenti di tutela esperibili per situazioni più complesse. Ogni volta
sarà la causae cognitio del pretore il momento decisivo: nasceranno là le ACTIONES IN

103
FACTUM O UTILES CHE TUTELERANNO CHI HA SUBITO LA LESIONE.

• Se il danno è determinato attraverso un impulso di cose chi ha dato l’impulso è


considerato responsabile

• Se il danno è determinato da un’azione o si esclude la casualità o si corre al criterio di


colpa.

La tutela nasce da ogni tipo di violazione del precetto NEMINEM LAEDERE.

Il soggetto privato si avvale di uno strumento generale di risarcimento contro ogni lesione delle
proprie potenzialità economiche. L’azione tutela così la normalità degli scambi, la sicurezza dei beni.

L’INURIA indica la contrarietà al diritto nel danneggiamento.

La mutilazione fisica dà luogo alla pena del taglione, la definizione del valore del danno, indispensabile
se si vuole evitare la vendetta simmetrica/proporzionata costituita dal taglione è rimessa all’offeso e
all’accordo che si realizza su sua richiesta. Il vincolo che scaturisce dall’accordo è un’obbligazione
derivante da un atto di volontà e sostituisce allo scontro l’assunzione di un impegno da parte
dell’autore dell’illecito.

Gaio illustra la struttura della CONDEMNATIO prevista nella formula, l’actio inoltre è infamante, nella
formula può essere inserita una TAXATIO che fissa il limite della condanna cui il giudice può giungere,
essa corrisponde alla somma che il convenuto ha promesso di pagare a garanzia della sua
comparizione nell’ipotesi di un rinvio del procedimento. Oltre a tutelare la vittima di lesioni fisiche,
l’azione nasce secondo le clausole dell’editto, da offese verbali, da condotte che abbiano ferito il
pudore di una donna o di un’adolescente, da attacchi alla dignità di una persona. In questi casi
l’azione può essere esercitata dal pater o dal marito per le offese ai filii familias o alla moglie. Così da
una sola ingiuria nei confronti di una donna non sottoposta alla manus del marito possono sorgere tre
azioni concorrenti, promosse dal marito, dal padre e da lei stessa. La condanna sarà pronunziata a
favore di lei, se è sui iuris altrimenti destinerà la somma stimata al patrimonio del pater. Le fonti
indicano l’esistenza di una clausola edittale di portata assai ampia in materia di iniuria che drà luogo a
molteplici usi.

Ulpiano sostiene che un’actio iniuriarum esperibile contro qualcuno che non mi permette di usare la
cosa che è mia, siamo di fronte ad un potere giuridico tutelato come il dominium, al quale si offre
un’ulteriore protezione. Il dominus avrà il sussidio di un’actio specifica in personam, contro ogni atto
colto a contendere il pacifico esercizio dei suoi poteri.

• Il dolo e la violenza

Il sintagma dolus malus qualifica comportamenti di vario genere attraverso i quali una persona viene
ingannata e subisce un danno patrimoniale, esso è a priori riconoscibile, di volta in volta esprime un
giudizio di valore su determinati comportamenti, che riconduce alla categoria generale dell’inganno e
alla negazione della buona fede. L’dentità con la simulatio è ribadita in una formulazione ove il dolo
appare riferito all’attività del contrahere il dolo è contenuto nella simulazione, ogni menzogna va
esclusa dalle attività contrattuali. Il dolo è il rovescio della buona fede, esso è una sorte di
macchinazione con lo scopo di ingannare con lo scopo di ingannare un altro, quando si simula una
cosa e ne fa un’altra.

Trebazio Testa sostiene che:

104
• Da un lato egli proietta l’uso dell’actio de dolo contro il convenuto che abbia con i propri
raggiri causato il ritardo e l’estinzione di una lite giudiziaria, con conseguente perdita per
l’attore. Di dolo processuale le sue concrete modalità non sono specificare, lo svolgimento
del giudizio è procrastinato con l’inganno e ciò genera l’effetto dannoso.

• Dall’altro lato il giurista propone un’exceptio doli per bloccare la pretesa di un creditore che
agisca nonostante l’esistenza di un factum de non petendo. Precedentemente il creditore
stesso aveva rinunciato all’azione accordandosi con il procurator che curava gli affari
dell’attuale convenuto. In questo caso il dolo consiste nel petere, denomina la richiesta di
giudizio e consiste nell’esercizio dell’azione ritenuto iniquo, poiché in contrasto con il factum.

L’elemento essenziale è quello del danno: una simulazione può essere lecita se non nuoce ad alcuno,
il dolus malus, comporta la lesione di un interesse altrui. Ciò vale tanto per le fattispecie dedotte del
iudicium quanto per quelle a cui si riferisca la difesa contro un’azione iniquia. L’exceptio doli è
proposta per la stessa causa in base alla quale si propone l’actio de dolo malo. Qui causa designa il
fondamento della tutela giudiziaria ed in entrambi i casi lo schema qualificante è identico. Con la
struttura dell’exceptio doli si fa valere sia il dolo che si è verificato quando è stato contratto il vincolo
da cui scaturisce l’azione, sia quelli che coincide con l’esercizio dell’azione e quindi si manifesta nel
momento in cui viene redatta la formula, si possono distinguere le exceptiones volte al passato e
quelle volte al presente.

• Il metus è il risultato della vis esercitata da una persona nei confronti di un’altra per
costringerla a tenere un determinato comportamento, è un tipo di violenza che i giuristi
medievali denomiano vis compulsiva o anima illata, distinta dalla vis ablativa o corpori illata.
Quest’ultima è denominata violenza assoluta ed esclude ogni volontà della vittima, mentre la
costrizione provoca il metus, condiziona il formarsi della volontà. La vis compulsiva o animo
illata è la violenza relativa o morale ed è presa in considerazione dallo ius honorarium, in
quanto induce un iustus metus. Con l’intervento del pretore il metus ha rilevanza prima no.

Non ogni timore è ritenuto meritevole di protezione, perché il pretore possa concedere la propria
tutela è necessario che vi siano alcuno presupposti, essi vengono formulati in sede in interpretazione
dell’editto:

• Il male minacciato deve essere più grave di quello derivante dall’atto a cui la vittima è stata
indotta, il pretore dovrà intervenire solo quando la persona che ha compiuto un atto sia
stata influenzata dal timore di un male maggiore rispetto a quello che subisce a causa
dell’atto estorto.

• La vis perché scatti la tutela giudiziaria deve essere grave e contraria ai buoni costumi e
illecita.

• La violenza deve essere tale da influire su un homo constantissimus, il timore deve essere
attuale e non è sufficiente il solo sospetto che qualcuno possa incuterlo, la violenza deve
essere provocato da un danno ingiusto.

La violenza e il timore diano luogo alla tutela pretoria, il male minacciato non dov’essere
necessariamente rivolto contro al persona cui la minaccia è indirizzata, ma può anche riguardare altri
ad esempio i figli. Soltanto in presenza di questi presupposti il pretore può concedere alal vittima della
violenza uno dei rimedi da lui introdotti: LA IN INTEGRUM RESTITUTIO OB METUM, L’ACTIO QUOD
METUS CAUSA E LA EXCEPTIO METUS.

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• La restituito in integrum ab metum è un rimedio che il pretore introduce per permettere alla
vittima della violenza di ottenere, nei confronti di chiunque, anche di chi non sia stato autore
della violenza, la rescissione degli effetti dell’atto estorto o più in generale, il ripristino della
situazione anteriore, in pratica, quanto compiuto in seguito all’esercizio della violenza viene
considerato dal pretore come non realizzato e attraverso la concessione di actiones in rem
oppure in personam alal vittima della violenza è possibile tornare indietro.

• L’actio quod metus causa è un’azione pretoria in rem scripta. La sua formula è in factum e
contiene una clausola restitutoria, prevede una pena nel quadruplo del valore detta res
estorta nel corso del primo anno trascorso il quale la condanna sarà pari al simplum. La
clausola restitutoria permette al convenuto di evitare la pena, che scatta solo in caso di
mancata restituzione. L’azione può essere nossale e non è infamante. La costruzione
impersonale dell’azione ne permette l’esercizio contro colui che estraneo alla violenza, sia
stato partecipe di un atto estorto o comunque abbia tratto vantaggio dalla violenza.

• L’eexceptio metus è concessa dal pretore a colui che sia stato indotto al metus e serve a
paralizzare l’azione nei cuoi confronti. Essa è in rem scripta: si riferisce soltanto alla
circostanza che sia stata contro l’autore della violenza un terzo rispetto alla vis.

• Le obbligazioni naturali

Gaio parla di obligationes naturales che possono essere garantite da una fideiussio. Il fideiussore non
promette la stessa prestazione a cui l’altro è impegnato al di fuori di un vincolo giuridico, ma si
obbliga personalmente e con una promessa formale per il medesimo debito. Può divenire oggetto di
novazione, oppure può essere calcolato ai fini della compensazione. Del resto la operae liberto rum si
dicono dovute in base alla natura. I rapporto reciproci tra liberi e schiavi non sono azionabili, sono
proiettati in una sfera diversa da quella in cui vale la coazione giuridica, ma il dovere naturale è
suscettibile di novatio e fideiussio, ovviamente si riscontra sempre la presenza costante della volontà.

• L’estinzione dell’obligatio

L’obbligazione essendo valida a causa di un atto costitutivo revocabile ed insieme finalizzata ad un


risultato, è temporanee ed è destinata ad estinguersi. Essa ha termine con la risoluzione del vinculum
iuris o con il soddisfacimento dell’interesse creditorio. Ci sono due tipi di estinzione: una automatica
costituita dalla cessazione del vincolo, comporta anche il venir meno di ogni fondamento per la
relativa azione, l’altra diviene operante attraverso l’opposizione di una EXCEPTIO alla pretesa del
creditore.

L’estinzione automatica se è intentata un’azione si fa valere nella fase apud iudicem e porta l’attore
alla sconfitta, l’estinzione mediante exceptio richiede l’introduzione di una clausola difensiva nella
formula, se la difesa del convenuto è fondata egli viene assolto. L’adempimento comporta
un’estinzione automatica, accanto ad esso vi sono diversi modi di scioglimento dell’obligatio secondo
lo ius civile.

• I sabiniani annoverano la solutio, l’acceptilatio e la solutio per aes et libram, la novazione, la


confusio, il così detto con cursus causarum ed infine l’impossibilità sopravvenuta non
imputabile al debitore.

• Operano attraverso exceptiones, la datio in solutum e i pacta de non petendo, hanno effetti

106
estintivi, talora ipso iure, talora tramite eccezioni, la litis contestatio e la compensazione.

Gaio inizia la sua esposizione sui modi di estinzione delle obbligazioni dicendo che l’obbligazione si
estingue soprattutto con l’adempimento di ciò che è dovuto. Il termine tecnico è solutio. Il debitore
pone di essere il comportamento atteso e produce l’effetto di estinguere automaticamente
l’obligatio. La struttura dell’adempimento varia secondo la natura della prestazione, può esaurirsi in
un singolo atto o può prolungarsi nel tempo. Oggetto della solutio dev’essere l’intera prestazione,
salvo che il creditore accetti un adempimento parziale, si consideru ad esempio l’ipotesi del così detto
beneficium competentiae, in virtù del quale, grazie all’introduzione di una taxatio nella condemnatio
formulare, la condanna del debitore dovrebbe essere contenuta entro i limiti delle sue facoltà
economiche. Il debitore viene liberato anche con la prestazione di un terzo, sempre che avvenga per
suo conto e senza che il terzo possa rifarsi nei suoi confronti. La possibilità del debitore di essere
sostituito da un terzo nell’adempimento è strettamente connesssa al carattere fungibile dell’attività
dovuta. In particolare è escluso l’adempimento del terzo nell’ipotesi di una prestazione di facere ove
l’obligatio sia stata contratta con specifico riguardo alla persona del debitore. Si paga al creditore,
oppure su ordine di questo ad un terzo. Si paga un sottoposto oppure al procurante o al mandatario.
La stipulazione ammette in due ipotesi che un terzo intervenga per ricevere il pagamento :

• L’adstipulatio accanto al creditore principale crea un creditore accessorio, i rapporti fra


l’adstipulator e il creditore principale sono regolati da solidarietà attiva, essa può esigere un
pagamento per l’intero, restando obbligato a restituire al creditore principale quanto
riscosso.

• L’adiectus solutionis causa, il debitore può esguire la prestazione o a favore del creditore o di
un terzo aggiunto nei verba stipulationes.

Il tempo dell’adempimento viene generalmente fissato dalle parti, se non vi sono tempi, questi si
desuamno dalle circostanze o dal tipo di prestazione dovuta, per quanto riguarda il locus
solutionis , generalmente la prestazione va eseguita là dove risiede il debitore. Esso comunque
può essere diversamente indicato nell’atto costitutivo, risultando dalla natura della prestazione o
da fatti che segnano il rapporto.

• L’acceptilatio è simile alla solutio per aes et libram possono sciogliere uan funzione cioè
sciogliere formalmente l’obligatus dal vincolo. Ci sono due tipi forme quella verbbis e quella
letterale,

• Il contrarius consensus consiste in un particolare ipotesi di remissione del ebito, possibile in


relazione alle obligationes consensu contractae, ed estingue il rapporto obbligatori. I
contratti consensuali, finchè nessuna delle due parto abbia adempiuto possono sciogliersi
per mutuo dissenso.

• Factum de non petendo, avendo ad oggetto al rinuncia all’azione parte del creditore, può
considerarsi come un fatto estintivo

L’obligatio viene meno in seguito ad una transazione, tra due contendenti, in una lite con esito
incerto, esso dà luogo a concessioni reciproche, può compiersi attraverso pacta de non petendo
oppure con le condizioni che si realizzano con atti traslativi o assumendo mediante stipulazione uno o
più obblighi verso al controparte.

Secondo Pomponio la compensazione è necessaria poiché è nostro interesse piuttosto non pagare che

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richiedere indietro ciò che si è pagato.

Il rapporto obbligatorio presuppone un vincolo tra persone distinte, creditore e debitore: se le due
figure si identificano in uan sola l’obligatio si estingue. Le fonti ci parlano di confusio, questa si
verifica, ad esempio con la coincidenza nella stessa persona delle qualità di stipulante e promittente
per cui obligatio resolvitur.

La novazione è il travaso e la traslazione di un primo debito in un'altra obbligazione, come quando da


una precedente causa se ne scaturisce una nuova, in modo tale da far cessare la precedente. Essa è
composta da due requisiti:

• Idem debitum la stipulazione novativa deve avere lo stesso oggetto dell’obbligazione da


novare ed è necessario che la seconda si ricolleghi alla prima in base a uno specifico
riferimento all’oggetto della prestazione.

• Aliquid novi nuovo rapporto obbligatorio tra le medesime persone, con l’effetto novarito si
produce solo se nella seconda obbligazione vi sia un vero profilo di novità. Può trattarsi
dell’aggiunta o dell’eliminazione di una condizione o di un termine, estinzione o costituzione
di uan garanzia,e può anche consistere nel mutamento di una delle parti, nell’ingresso di un
nuovo debitore o creditro e ed è anche possibile che sia rappresentato dal mutamento della
causa obligationis la nuova obbligazione è dovuta in base ad un fatto diverso rispetto a
quella anteriore.

CAPITOLO XIII La donazione

• Le forme e i limiti del donare

La donatio è un atto con il quale un persona donator derita spontaneamente di una parte del proprio
patrimonio per accrescere, in modo non revocabile, quello di un’altra persona donatario. La volontà
del donatore non è rivolta ad adempiere un obbligo, ma al contrario a determinare l’arrichimento del
destinatario, senza la previsione di un corrispettivo, rapporti amicizia, interfamiliari ecc.

La donatio non può avvenire nei seguenti casi.

• Nel momento in cui diminuisce il mio patrimonio ea aumenta quello altrui, iure cogente, cioè
ristretto da un’autorità istituzionale

• Quando è trasferito da una proprietà all’altra in modo precario, con l’obbligo di restituzione
al donante quando questi lo richieda.

• Quando non vi è stato un passaggio definivo della cosa o del diritto.

• Oppure quando vi è una rinuncia a un’eredità a favore di altri, poiché essa viene considerta
come un mancato acquisito

• Non è un atto giuridico.

Il donatore deve scegliere in volta in volta il mezzo più idoneo per realizzare il proprio scopo:

• Stipulatio trasferimento di proprietà, l’assunzione di un’obbligazione, la costituzione di uan

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dote, la rinuncia ad esercitare un diritto, la remissione di un debito.

• Solutio di un debito altrui, o il lasciare in uso una casa gratuitamente, offrendo così al
donatario un vantaggio.

La donazione si definisce attraverso un elemento fattuale, che è l’arricchimento della controparte, un


secondo elemento è l’animus donandi cioè l’intenzione, in cui è espresso il fine.

Nel 204 a.c. la lex Cincia de doni set muneribus vieta le donazioni che superino una certa misura,
restano fuori dalla proibizione le persone exceptae unite tra loro da vincoli stretti, essa però non
annulla la donazione. Con la morte del donante la donatio diventa perfecta e gli eredi possono più
servirsi dell’exceptio per annullare gli effetti della donazione.

Quando il passaggio della ricchezza è concepito perché avvenga solo a condizione della morte del
donante, si parla di donatio mortis causa. Lo scopo di tale donazione è ben spiegato in un passo di
Paolo come detentore della ricchezza, il donante preferisce se stesso al donatario, ma, pensando di
morire, desidera lasciare quei beni al donatario piuttosto che al proprio erede.

Ci sono tre casi particolare:

• La donazione fatta sola cogitazione mortalitatis, senza nessun fattore esterno che costringa il
donatario, ma soltanto in considerazione del fatto che la sua vita avrà un termine,quindi a
fini successori.

• La donazione fatta nell’imminenza di un pericolo, in modo che l’attribuzione patrimoniale sia


immediata.

• La donazione dettata dal pericolo è effettiva solo con la morte del donante.

III) SEZIONE TERZA IL DIRITTO DELLE AZIONI

CAPITOLO I Le legis actiones

• Processo e formalismo

L’ultimo libro di Gaio illustra LO IUS QUOD AD ACTIONES PERTINET il diritti che riguarda le azioni.
Parlare delle azioni significa parlare del processo e della sua storia, strettamente legata alle vicende
dell’ordinamento romano, dalla civitas alto- repubblicana all’impero, qui la giurisprudenza è uno dei
principali agenti. La parola azione denomina l’iniziativa di un singolo che fa valere le proprie ragioni:
può designare sia le modalità con le quali egli accede alla tutela giudiziaria, sia il fondamento di
questo. Il termine processo / procedura indica una serie di atti coordinati e regolati, con i quali le parti
che si fronteggiano in una controversia ottengono, mediante l’interevento dell’autorità istituzionale
competente in materia di liti private, una decisione, che pone fine al conflitto, questa dà
soddisfazione alla parte le cui ragioni appaiono fondate. Il processo romano più antico è costituito

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dalle legis actiones.

Le legis actiones sono delle leggi praticate dagli antichi e avevano fondamento nelle leggi o
ricalcavano le parole delle leggi stessi e perciò venivano considerate immutabili al pari delle leggi.
Con la parola leges, Gaio si riferisce alle XII Tavole o alle leges rogatae, concernenti la materia
giudiziaria, queste hanno regolato il processo e quindi hanno anche determinato le modalità rituali:
i verba immutabili. La lex è un punto di appoggio per l’inderogabilità del rito. La determinazione
tassativa delle parole e degli atti ha un’origine anteriore ed è nata nei mores. Nel formarsi
consuetudinario dei riti giudiziari ha gocato un ruolo fondamentale la giurisprudenza pontificale. La
legis actio è un’azione fondata su una legge e al tempo stesso formata con le parole della legge.

La lege agere è uno strumento proprio della procedura solenne e inderogabile che occorre seguire per
tutelare il proprio interesse. Procedura costituita dalla pronuncia di parole predeterminate,
provenienti dai mores e dall’elaborazione dei pontefici. Il sintagma rinvia ad un significato remoto di
lex, come dichiarazione verbale vincolante, di cui abbiamo una reminiscenza nella categoria degli
actus legitimi, riferita ad atti che implicano il formalismo delle parole o nella nozione di LEGES
MANCIPII. Qui l’elemento decisivo è l’osservanza scrupolosa del rito, che ha l’effetto di determinare
conseguenze giuridiche e che viene prima sia delle XII Tavole sia delle legis publicae, l’osservanza si
esprime attraverso una ripetizione di comportamenti stilizzati. L’abitudine a ripercorrere i riti, come
unica fonte di effetti giuridici, prende il nome di FORMALISMO. I processi sono diretti dall’autorità
politica suprema e che la partizione tra fase in iure e fase apud iudicem è il prodotto di
un’autolimitazione regia. Con la repubblica, abbiamo uno spostamento della competenza ai consoli, la
loro iurisdictio copre la prima fase del processo, i diversi modelli processuali denominati legis
actiones, appaiono rigidamente fissati, anche se nel tempo si assiste al sorgere di nuove forme. I due
schemi più antichi sono:

• Manus iniectio

• Legis actio sacramento in rem

In entrambe la presenza di atti simbolici di autotutela, che in modi diversi si saldano all’intervento del
magistrato titolare della IURISDICTIO.

• La manus inectio

Viene usata nei confronti di chi è stato giudicato e condannato, oppure di chi ha confessato il proprio
debito o in base alle leggi successive alle XII tavole, di chi ha ottenuto un vantaggio ritenuto ingiusto. Il
condannato ha 30 giorni per eseguire spontaneamente la sentenza. Scaduto il termine, colui che
promuove l’azione può condurre con la forza la controparte davanti al pretore. Richiamando con
parole solenni la sentenza ed il mancato pagamento, l’attore manifesta la volontà di assoggettare il
condannato, mediante un atto di forza sul suo corpo, stilizzato e simbolico. “poiché sei stato giudicato
verso di me per diecimila sterzi, dato che non hai pagato, per questo motivo impongo su di te la
mano, in base al giudicato di diecimila sesterzi, contemporaneamente afferrava una parte del suo
corpo. Al condannato non era consentito allontanare da sé la mano ed agire a sua volta con la
pronuncia di parole solenni, ma egli dava un garante che solveva trarre a proprio nome la
controversia. Chi non dava un VIDEX veniva condotto a casa dell’attore e legato”. Viene tenuto in
questa condizione per 60 giorni e portato per 3volte al mercato, in modo tale che l’attore possa
venderlo, ottenendo così la somma dovuta o possa percepire il riscatto da amici o garanti del debitore
condannato, trascorsi i 60 giorni senza pagamento, l’attore può uccidere la persona assoggettata
oppure venderla trasn tiberium, al di là dei confini della civitas. Se vi sono più attori che fanno valere

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al propria aspettativa con la manus iniectio, alla fine, essendo loro consentito di uccidere il
condannato, essi possono anche farlo a pezzi, prendendo ciascuno una parte del cadavere. Una
prescrizione presto caduta poiché esprime troppa durezza. Sula disciplina della MANUS INIECTIo
intervengono tre leggi:

• LEX PUBLILIA

• LEX FURIA TESTANEBTARIA

• LEX MARCIA

Esse prevedono un procedimento esecutivo sganciato dal IUDICATUM e direttamente riferito al


soddisfacimento di specifiche aspettative creditorie, così quelle fronti del legatario, a cui sia stato
assegnato più della quota prevista o del mutuatario, per avere indietro gli interessi usurari corrisposti.

• LEX VALLIA attribuisce al debitore sottoposto al manus iniectio il potere di difendersi, senza
ricorrere ad un vindex.

• La legis actio sacramento in rem

È la procedura impiegata per far valere le ragioni di chi ha la piena appartenenza di una cosa, contro
chiunque venga meno all’obbligo di non ingerirsi in ciò che non è suo. L’attore porta davanti al
magistrato la cosa o lo schiavo o una parte della cosa, quindi la sottrae a colui che in quel momento
ne ha il possesso ed afferma che essa è sua, che gli appartiene in base al diritto della civitas.
Contemporaneamente si effettua la in ius vocatio del convenuto, essa ha una funzione di minore
rilievo rispetto a quella che svolge in altri procedimenti, poiché una volta portata la cosa innanzi al
praetor, l’interesse della controparte è quello di accorrere per contrastare la pretesa dell’attore. La
lite vera e propria con le sue mani, la cosa e la tocca con una bacchetta: una specie di arma simbolica,
un mezzo di azione che evoca il conflitto, la tutela diretta dei propri beni realizzata con la forza. a
questo punto il convenuto, se non vuole perdere la cosa, oppone una controdichiarizione a quella
dell’attore, con atti simmetrici ai suoi. Se il bene conteso è un fondo, sappiamo che in epoca più
antica il rito avviene in prossimità di esso e davanti al magistrato, che si sposta per partecipare,
mentre le due parti fingono di scacciarsi l’un l’altra dal terreno su cui verte la controversia, la sfida fra
le parti viene formalizzata in due giuramenti uguali. Ciascuno dei contenenti assume così davanti al
magistrato un impegno che in origine deve avere un particolare spessore, poiché conivolge nel
processo il rapporto tra gli individui che ne sono protagonisti e le divinità che accompagnano la vita
della civitas. Successivamente il magistrato assegna il possesso promissorio della cosa ad uno dei due,
il quale deve nominare dei garanti che assicurino la restituzione se l’altro risultasse vincitore. Uno dei
due giuramenti però è falso, per stabilirlo si svolge un giudizio, in origine doveva essere dominato da
elementi religiosi ma successivamente venne affidato ad uan persona che non riveste cariche
istituzionali e costituito dell’accertamento dei fatti. Un arbitro obbligatori, nel quale il giudice deve
stabilire se la cosa appartenga all’attore o al convenuto. Il sacramentum non conferma allo ius
determina una sanzione a carico del giurante, dapprima vi era la sanzione religiosa successivamente
viene stabilito che entrambe le parti depositino una somma di denaro e che quella del soccombente
rientri tra i beni che le autorità religiose, destino agli usi sacri. In seguito viene meno il nesso con le
attività religiose e rimane una sorta di multa a favore dell’AERARIUM POPULI ROMANI. Pronunziata la
sentenza da parte del giudice, il vincitore prende per sé la cosa. Se non è il promissorio assegnatario
del bene ad aver vinto, i garanti da lui forniti sono tenuti ad imporgli la restituzione del bene.

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• La legis actio sacramento in personam

Nasce con una procedura di contestazione della manus inectio, aperta dal vindex. Durante l’attività di
auto soddisfacimento che l’attore svolge con l’autorizzazione del magistrato e quindi durante il rito
che ruota attorno all’imposizione della manus sul debitore, questi può chiamare a propria difesa un
garante videx, che nega la fondatezza dell’azione esecutiva in corso, aprendo così la vita ad un
autonomo accertamento giudiziario. Questo tipo di processo ha una finalità di accertamento. Si apre
con la in ius vocatio, ed anche in esso il giuramento serve a definire la sfida e i termini della lite,
questa volta è prestato solo dal convenuto. La forma dell’agere in personam è lineare: è
rigorosamente ancorata ad un debito che l’attore intende far valere e da cui vuole trarre, in caso di
resistenza dell’obbligato e di una condanna, la riscossione di una somma di denaro. Lo schema rituale
è che l’attore pronuncia le parole”dichiaro che tu sei vincolato a darmi, il convenuto può avere un
atteggiamento passivo o può formalmente riconoscere il debito, ciò equivale ad una confessione in
IURE, in assenza di difesa si conclude il processo e si crea il presupposto per il soddisfacimento della
pretesa dell’attore. Se invece il convenuto resiste , deve rispondere ai verba con una
controdichiarazione, consistente nella parola NEGO, interviene allora la sfida dell’attore: dal
momento che neghi, ti sfido ad un giuramento, contestualmente egli indica la somma di denaro che
viene messa in gioco nella sfida e che il convenuto perderebbe in caso di soccombenza”. Per questa
fattispecie la sanzione riconosce il debito condannando il convenuto a pagare una somma di denaro
oppure valutata l’inesistenza del vincolo lo assolve.

• La legis actio per pignoris capionem

È nata sia dai mores sia dalla legge, corrisponde al prendere in pegno. Una persona, in alcune
determinate fattispecie, può afferrare materialmente e fare propria una cosa per garantirsi
l’autosoddisfacimento, essendogli dovuta, ma non corrisposta, una somma di denaro, la procedura
ruota attorno all’iniziativa del singolo, ma i rapporti a cui si riferisce non sono di diritto privato.

Secondo i mores, il soldato può prendere una cosa in pegno da colui che distribuisce ai militari il
denaro dovuto, se questo non viene effettivamente pagato, o può prenderlo per le somme necessarie
ad acquistare il cavallo e a nutrirlo. I pagamenti vengono effettuati prima dal TRIBUNUS AERARIUS,
egli esercita un servizio pubblico entro l’organizzazione militare, ma non è un magistrato. Il
versamento può anche venire da un privato. Nei confronti dell’uno e dell’altro si esercita la PIGNORIS
CAPIO.

L’estensione introdotte dalle norme decemvirali comprende il caso di chi abbia comprato un animale
per un sacrificio senza pagarlo, o quello di chi non abbia pagato l’affitto per un animale necessario al
lavoro agricolo, se la destinazione del corrispettivo sia stata a fini religiosi.

Una specifica applicazione viene poi stabilita mediante la LEX CENSORIA i publicani possono prendere
in pegno beni, nel caso di mancato pagamento delle imposte che essi hanno il compito di riscuotere
per conto dell’AERARIUM POPULI ROMANI.

La procedura non si svolge davanti al magistrato, non vi è un’autorità capace di iurisdictio. Gaio
colloca la PIGNORIS CAPIO tra le LEGIS ACTIONES in quanto vi sono i certa verba capaci di richiudere in
un involucro astratto il riferimento alla situazione controversa e produttivi di effetti giudici che
incidono su di essa.

• La legis actio per iudicis arbitrive postulationem

Essa si compie attraverso la richiesta di un giudice o di un arbitro. La prima situazione-tipa, indicata da

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GAIO a fondamento di questo lege agere è una sponsio: una promessa solenne, come sappiamo, dalle
origini remote, limitata ai cittadini romani, da cui discende un’obligatio. La divisione tra coeredi
presuppone l’ipotesi di un apprezzamento libero da parte del terzo giudicante, che valuta in concreto
e divide i cespiti ereditari. Anche questo tipo di valutazione ampiamente discrezionale è compreso
nella denominazione del procedimento come richiesta di un giudice o di un arbitro, nell’ipotesi di
divisione ereditaria si parla di arbitrio. Per identificare quali siano i certa verba della iudicis arbitrive
postulatio bisogna distingure la’zione fondata sulla sponsio da quella divisoria:

• Sponsio effettuata la in ius vocatio, l’attore si rivolge al convenuto, che è colui di fronte al
magistrato, pronunziando le parole”affermo che tu mi devi dare diecimila sterzi, in base ad
una promessa solenne, ti chiedo se lo confermi o lo neghi, il vincolo obbligatorio è indicato
con il verbo oportere ed il convenuto risponde negando che tale vincolo esista. Adeversarius
dicebat non optere, vengono pronunciate altre parole dall’attore con le quali si apre alla
seconda fase del processo.” A differenza di quanto accade nella legis actio sacramento in
personam, non si passa attraverso un giuramento, ciò suggerisce l’ipotesi che la specifica
procedura per iudicis arbitrive postulationem, sia venuta dopo la formazione degli schemi più
antichi di accertamento giudiziario, originariamente marcati da elementi religiosi. L’attore
dice di rivolgersi nella stessa frase prima al convenuto, poi al magistrato: dal momento che
neghi, ti chiedo, pretore, che tu dia un giudice o un arbitro.

• La divisione dell’eredità modello simile ma con parole diverse, l’attore indica la fattispecie da
cui parte la richiesta e cioè l’esistenza di una HEREDITAS assegnata in comune ai successori,
su questa base egli chiede quanto debba aggiudicare a ciascun erede venga aggiudicato

A seconda della fattispecie il processo ha doppia possibilità di esito:

• Quando verte su una sponsio può dare luogo ad una condemnatio o ad una absolutio del
convenuto

• Quando si tratta di un giudizio divisorio l’unica conclusione è l’adiudicatio, essenzialmente un


giudizio di fatto che individua le parti da assegnare ai coeredi o ai condomini, essendo chiari i
presupposti di diritto della valutazione di tipo arbitrale, consistenti nella comune e non
contestata appartenenza dell’eredità di altri beni a due o più individui.

• La legis actio per condictionem

Essa si compie attraverso una INTIMAZIONE, la LEX CALPURNIA riconosce l’applicabilità ad ogni
credito che abbia ad oggetto una cosa determinata CERTA RES. Il rito si apre con l’attore che
pronuncia le seguenti parole: affermo che mi devi dare diecimila sesterzi: ti chiedo se lo riconosci o lo
neghi, l’ammissione del debito da parte del convenuto è una confessio iniure, si apre la via alla manus
iniectio, se il debito è pecunario, l’oggetto da conquistare attraverso l’azione esecutiva appare già
determinato. Se invece nell’obligatio è stata dedotta una certa res, allora è necessaria la condanna del
convenuto, cui si giunge in base ad una litis aestimatio. Ma se il convenuto resiste, allora l’attore deve
pronunziare nuovi verba per far avanzare la lite dal momento che tu neghi ti intimo di tornare
davanti al magistrato entro 30 giorni allo scopo di ricevere un giudice. Trascorso il termine si apre la
fase davanti al giudice, volta all’accertamento dei fatti e destinata a concludersi con una
CONDEMNATIO o con una ABSOLUTIO del convenuto. La condanna è pecunaria: nell’ipotesi che

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oggetto dell’obbligo sia non una somma di denaro, ma una certa res, spetta al giudice decidere
l’equivalente monetario della cosa attraverso la LITIS AESTIMATIO.

• L’agere per sponsionem

Il processo civile inizia a emanciparsi dal formalismo più antico quando la giurisprudenza introduce un
nuovo tipo di giudizio, sviluppatosi nel III secolo a.C., fondato su una promessa solenne AGERE PER
SPONSIONEM significa promuovere un giudizio attraverso una sponsio, il che può avvenire a tutela
del meum esse affermato dall’attore ma anche per le obbligazioni aventi come contenuto un facere o
un oggetto incerto.

La procedura ha inizio con una sfida, l’attore invita il convenuto a promettergli il pagamento mediante
sponsio di una somma di denaro nell’ipotesi in cui risulti che egli possiede una cosa propria dell’attore
o nel caso di violazione di un obbligo da parte sua, egli è tenuto al pagamento, se vi è corrispondenza
tra l’affermazione dell’attore e la situazione giuridica da cui muove il procedimento,
contemporaneamente il convenuto presta la satisdatio pro praede litis e vindiciarum un’altra
promessa a garanzia dell’attore che potrà in base ad avere soddisfazione, se il giudice accetta nel
merito le sue ragioni, dapprima la satisdatio è accompagnata dalla dazione di garante, poi con lo
sviluppo del processo formulare, questi verranno meno.

Ul lege agere per sponsioneme è applicato alla fattispecie in cui al centro della lite è il meum esse, in
questa procedura non viene più sottratta al possessore per essere affidata ad un terzo, così da
rendere pari le posizioni delle parti. Il convenuto seguita ad essere possessore, mentre l’attore ha
tutto l’onore di provare in giudizio che la res gli appartiene. Si privilegia la stabilità della condizione
giuridica del bene, fino al compimento del giudizio, ciò evita i continui cambiamenti nell’assetto e
nella gestione delle cose, vista con sfavore ciò che riguarda i mezzi fondamentali della produzione
agraria. L’accertamento del giudice riguarda le ragioni affermate dell’attore: se risulta che la relazione
giuridica è nei fatti rispondente a quanto da lui sostenuto, allora si procede al soddisfacimento della
pretesa, per il quale si sono obbligati i garanti. Dopo la pronuncia del giudice relativa allo spnsio, il
soddisfacimento può avvenire spontaneamente attraverso una specifica condotta del convenuto,
oppure può tradursi nel pagamento all’attore di una somma di denaro da parte dei garanti o del
convenuto, a cui si aggiunge un’altra somma che è stata direttamente oggetto delal spnsio. Con la LEX
CREPEREIA è stata fissato l’ammontare della somma da promettere nella sponsio, pari a conto
venticinque sesterzi. Una somma che veniva effettivamente riscossa. Nei tempi di GAIO la sponsio è
ancora in uso e dà luogo ad un’azione formulare nel secondo secolo però ha soltanto la funzione
dell’accertamento giudiziario sul merito della situaizone controversa è praeiudicialis la riscossione
della somma si è persa nel tempo e la sentenza costituisce la base della restituzione spontanea o della
condanna sulla base della satisdatio ad una somma di denaro equivalente alla cosa.

CAPITOLO II Il processo formulare

• I concepta verba

Gaio mette a fuoco una trasformazione del processo privato che è avvenuta gradualmente ed
segnata da tre interventi legislativi. Il mutamento si avvia verso il terzo secolo a.C. e contribuisce ad
esso l’istituzione del PRAETOR PEREGRINUS, portatrice di prassi giudiziarie innovative, meno
formalistiche nelle procedure e nei criteri di valutazione dei casi, prassi in parte già presenti nella

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iurisdictio del pretor urbanus e poi in misura crescente assunte da questo, grazie all’influsso esercitato
cala magistratura addetta ai rapporto con gli stranieri. Le nuove procedure costituiranno il contesto
nel quale si svilupperà con la dimensione casistica la formazione della giurisprudenza del diritto
privato. Sia i certa verbas che reggevano le legis actiones e ci concepta verba che costituiscono le
formule, prevedono una determinazione di parole che riguarda la prima fase, detta in iure in quanto si
svolge davanti dal magistrato e una seconda fase denominata apud iudicem nella quale il giudicante
accerta i fatti e decide. Ma è il rapporto tra le parole e i casi controversi che fa la differenza tra le due
procedure.

• Nella procedura del leges agere, i verba sono tassativi e sempre uguali ed utilizzabili per una
varietà di fattispecie.

• Le formule congegni linguistici plasmati in relazione a una serie di fattispecie-tipo cioè parole
elaborate per svolgere le liti, quindi adatte a ciascun caso concreto.

I modelli diazione o di accezione derivanti dallo ius civile o dallo ius praetorium, sono elencati
nell’editto, ad essi attinge il magistrato, con la formula in base alla quale il giudice accerta i fatti e
pronuncia la sentenza. La formula può riflettere uno dei due modelli di azione e può contenere
un’exceptio ed una replicario a seconda degli aspetti della controversia. Ciascuna delle parti chiede al
pretore di comporre la formula con parole che aderiscano alle rispettive ragioni.

Sia l’attore sia il convenuto aspirano a condizionarla e a guidare l’accertamento del giudice verso quei
fatti favorevoli all’una o all’altra delle affermazioni enenciate: all’uno o all’altro degli interessi
contrastanti.

Attraverso l’attività pretoria, nei singoli giudizi che il magistrato costituisce d’intesa con le parti, vi
sono 5 esempi di formula che mostrano quale sia il rapporto tra il processo e la fattispecie
controversa, quale l’adattamento delle parole ai fatti.

• Il primo esempio è una lite che sorge da un’actio certae creditae pecuniae, ad esempio se il
convenuto si difenda, sostenendo che vi è stato un patto prima del giudizio col quale il
creditore ha rinunciato ad esercitare l’azione sia giudice Aquilio. Se risulta che NUMERIO
NEGIDIO deve dare ad AULO AGERO diecimila sesterzi, della qual cosa che si contende e se
risulta che non è stato richiesto al giudice condanni N a pagare ad A diecimila sesterzi , se
non risulta lo assolva.

• Il secondo esempio riguarda un’actio ex stipulatu con intentio incerta sia fiudice A poiché A
ha stipulato con N una prestazione di oggetto indeterminato, con riguardi a tutto ciò che in
forza di tale rapporto N deve dare / fare di A , il giudice A condanni N nei confronti di A entro
un massimo di diecimila sesterzi, se non risulta lo assolvi.

• Il terzo esempio si riferisce a un’obbligazione, la fattispecie è discussa da Labeone e poi da


Marcello e Giuliano, si tratta di un’actio relativa ad una prestazione da eseguire in un luogo
determinato. La formula è la seguente sia giudice A, se risulta che N deve dare ad A diciemila
sesterzi ad Efeso, della qual cosa ci contende, il giudice condanni N a pagare A la somma o
una somma superiore nel luogo stabilito, se non risulta lo assolva. La formula garantisce
l’individualità dell’interesse dedotto nel giudizio in base all’istanza della parte.

• Il quarto esempio riguarda l’azione che il venditore esercita nei confronti del compratore in
caso di inadempimento dell’obbligazione derivante dal contratto, lo schema è identico, se
agisce il veditore nella descrizione iniziale viene menzionata la venditio, se il compratore si

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cita l’EPTIO sia giudice A poiché A ha venduto a N lo schiavo N deve dare o fare in favore di A
seconda buona fede se ciò non avviene il giudice deve condannare N nei confronti di A.

• Il quinto esempio è un giudizio pretorio, nel quale non si ordina al iudex di accertare
lesistenza di un oportere, quindi il suo fondamento ma viene direttamente indicato il fatto, al
quale il magistrato accorda una tutela processuale, l’azione è quella relativa al deposito e la
formula è sia giudice A se risulta che A ha depositato presso N un tavolo d’argento e che
esso per dolo di N non è stato restituito ad A, il giudice condanni N a pagare A una somma
pari al valore che avrà la cosa, se ciò non risulta, lo assolva.

In assenza dell’obbligo civile, si crea ugualmente un vincolo in base al diritto pretorio, tutte queste
formule di diversa origine si equivalgono per la loro funzione e costituiscono il diritto nel prisma della
sua applicazione pratica.

• Nascita della procedura formulare

La LEX AEBUTIA conferma una procedura tra stranieri e romani, ma operante tra cittadini e tale da
accomunare il pretore urbano e il pretore peregrino, successivamente nel 17 a. C. con la lLEX IULIAE, e
soprattutto nel periodo del principato vi è un deterioramento delle legis actiones, finchè non vengano
eliminate del tutto, inoltre i princepes con lo strumento delle LEGES ROGATAE, introducono riforme. Il
pretore ancor prima della lex aebutia tutela le figure giuridiche non riassumibili nelel legis con giudizi
che si fondano sul suo imperium iudicia imperio continentia, concepiti in antitesi ai iuducia legitima,
riconoscendoli, confermandoli, la legge pone le promesse per la loro diffusione e fa si che
progressivamente il pretore urbano li sostituisca alle legis actiones, egli nega alle parti l’accesso alle
procedure più antiche e le sospinge verso i concepta verba, nel 17 due leggi augustee segnano
l’approdo di questa visione, e duna di esse abolisce le legis actiones nei processi che si svolgono a
Roma, l’altra fissa come modello di giudizio quello PER FORMULAS in Italia e nelle provincie.

Gaio esamina la distinzione tra iudicia legitima e iudicia imperio continentia con particolare riguardo
al regime dell’estinzione della lite. I giudizi nel loro complesso o si fondano su uno ius legitimum o
sull’imperium del magistrato, i giudizi legittimi sono quelli che si instaurano a Roma o nel raggio del
primo miglio dalla città, esclusivamente fra i cittadini romani, essi si estinguono in base ad una LEX
IULIA IUDICIARIA se non stati definit entro un anno e sei mesi.

La mors litis è un’espressione metaforica, derivante del linguaggio forense, essa influisce sui
comportamenti dell’attore, lo spinge a chiedere che il magistrato decida sulla formula e a non
procrastinare gli atti processuali, il convenuto è perseguibile con un’actio de dolo, se abbia provocato
ritardi tali da condurre il giudizio all’estinzione. Con questi mezzi si punta ad imporre un tempo breve
al giudizio. Nelle provincie viene usato il processo formulare ed i governatori emanano un edictum
simile a quelli dei due pretori, in questo contesto, i giudizi sono imperio continentia.

• I magistrati, le parti e l’inizio del processo

I due magistrati che svolgono la iurisdictio sono il praetor ubanus ed il praetor peregrinus. Solo il
singolo individuo può prendere l’iniziativa, solo chi è interessato a sostenere le proprie ragioni e a
chiedere qualcosa che ritiene sia suo o gli sia dovuto, l’attore ichiama in giudizio la controparte e
promuovere il processo is qui agit è colui che chiede al pretore una formula costruita intorno al
modello di azione più idoneo a tutelare il suo interesse. La sua richiesta può incrociarsi con
un’opposta avanzata al convenuto, contro interessato all’azione e animato dalla volontà di difendersi.
Diversa è la posizione dei litiganti a seconda che le azioni siano qualificate dalla giurisprudenza penale

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o rei persecutoriae, la prima categoria comprende azioni volte ad ottenere il pagamento di una pena
pecunaria per un illecito commesso dal convenuto. La seconda contiene mezzi di tutela coi quali si
giunge ad una condanna commisurata all’interesse che è stato leso, senza alcun grava mento, ci sono
anche azioni finalizzate a perseguire la res e la poena, in caso di resistenza è prevista una condanna
nel doppio, con carattere penale. Quando l’illecito è commesso da uno schiavo o da un filius, il
dominus o il pater convenuto può sottrarsi alle azioni penali, cededno con il proprio sottoposto, che
entra così nella proprietà o nella potestas della persona danneggiata. Le actiones rei persecutorie
sono trasmissibili sia all’erede dall’attore sia a quello del convenuto, mentre per le azioni penalu ciò
non avviene, essendo sicuramente intrasmissibili dal alto del convenuto ed in qualche caso anche da
quello dell’attore.

Lo schiavo non può in alcun modo essere parte nel processo, del tutto particolare p il regime delle liti
che hanno oggetto l’accertmento dello stato di libertà o di schiavitù di una persona, può essere
promossa una vindicatio ex servitutem in libertam o al contrario una vendicatio ex libertate in
servitutem, questa distinzione è propria del processo formulare, mentre nelle legis actiones le due
vindicationes sono identiche, viene impiegato lo schema della legis actio sacramento in rem. Quale sia
il contesto processuale, la persona il cui status è in discussione non può essere parte, interviene nel
giudizio, a sostenere il desiderio dello schiavo di essere uomo libero, un adstertor libertatis, che
sostiene le sue razioni, ma ove si riconosca che esse siano infondate, lascia lo schiavo e lo mette nelle
mani del dominus, oppure se non è in grado di garantire questo esito, subisce una condanna
pecunaria.

Al contrario il filius familiasa viene ammesso. Se vi è un processo volto al filius, in caso di condanno a
cui non segua un adempimento spontaneo del filius, viene esercitat da chi ha vinto la lite un’actio
iudicati de peculio nei confronti del pater, tale da porre a suo carico l’esecuzione della sentenza.

Il momento fondamentale del processo è la litis contestatio un accordo che produce rilevanti
modificazioni nel rapporto posto ad oggetto della lite, ma prima di questo incontro di volontà, le parti
compiono una serie di altri atti, attraverso i quali si svolge la fase in iure. Anzitutto si compie la in ius
vocatio, con la quale l’attore chiama il convenuto affinché sia presente all’inizio del processo, è un
intimidazione da rivolgere in un luogo pubblico, se il richiamato è irreperibile o latitante e nessuno lo
difende, può esservi nei suoi confronti una missio in bona o altra misura di tipo esecutivo dispoata dal
pretore, se egli non obbedisce e non compare, pur essendogli stata rivolta la vocatio e non dà un
videx che vada al posto suo davanti al magistrato, sarà ulteriormente convenuto con un’actio in
factum, volta a ripagare l’attore della mancata comparizione e del ritardo processuale che en deriva. Il
pretore ordina al vindex di far venir il vocatus in un giorno determinato, se ciò non accade, concede
un’actio in factum contro il videx simile a quella appena accennata. Quando ha di fronte il convenuto,
l’attore gli dà comunicazione del mezzo di tutela di cui intende servirsi, così rende manifesta in
anticipo la sua linea di condotta processuale e può anche fornire un’inuando ha di fronte il
convenuto, l’attore gli dà comunicazione del mezzo di tutela di cui intende servirsi, così rende
manifesta in anticipo la sua linea di condotta processuale. Dopo l’inizio della procedura, può esservi
un rinvio della trattazione della caus. Allora il convenuto si obbliga mediante il vadimoniuma
comparire nuovamente davanti al magistrato, in una determinata data. Nelle legis actiones a
comparire nuovamente vi erano garanti detti vades che si impegnavano. Nel processo formulare è il
convenuto che attraverso una stipulatio promette di essere presente nel giorno fissato, può stabilirsi
una penale, ove egli non adempia, così da dare luogo ad un’actio certae crediate pecuniae, oppure
senza la previsione di una pena, vi è solo la promessa ci comparire, che produce un’obligatio incerti.
Nella prima udienza si rivolgono al magistrato le richieste.

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I minori di 17 anni possono postulare soltanto attraverso un advocatus che è un esperto in materie
giuridiche, fuori dal caso, può ingenerare affiancare le parti, anche adulte e perfettamente in grado di
agire e scegliere. I divieti di postulare pro aliis, fissati nell’editto e riferiti a determinate categorie di
persone, bollate dal biasimo sociale, discendono da un’lata considerazione della dignità
dell’advocatus e della sua funzione di tramite con il magistrato. La sua collaborazione si ha nella fase
in iure e sia in quella apud iudicem.

Diversa è la funzione dei sostituiti che stanno in giudizio in luogo dell’interessato e quindi concludono
con la litis contestatio. essa è necessaria per coloro che sono in tutela o il cui patrimonio è
ambministarto da un curator il sostituto converrà in giudizio. Essa è volontaria quando una delle parti
fa rappresentare le sue ragioni da un cognitor, nominato attraverso la pronuncia di parole prefissate;
nell’ambito della lite e alla presenza dell’avversario. In questo caso le parole vanno ripetute ogni
volta, senza cambiamenti di alcun genere: sono i certa verba.

Anche il PROCURATOR OMNIUM BONORUM può sostituire la parte in giudizio e la stessa funzione può
essere svolta sulla base di uno specifico mandato da un procurator, il cui compito è limitato ad una
singola lite, siamo di fronte a un caso di ius controversium, circa la posizione del procurator, solo
alcuni giuristi credono che la sostituzione possa realizzarsi a tutti gli effetti, in base alla volontà del
sostituito che entri nel processo in buona fede e dia garanzie senza una previa investitura.

In tutti i casi di sostituzione nei giudizi formulati, l’intentio si riferisce a colui che è originariamente
interessato ed è parte del rapporto dedotto nella lite. La condemnatio è a carico o a favore di chi
conclude la litis contestatio e sostiene le ragioni di altri. La sostituzione nel processo può essere il
mezzo per trasferire un credito, ciò avviene quando il creditore nomina una persona sup cognitor o
procurator e dopo che questi ha ottenuto una condanna della controparte, non prende alcuna
iniziativa, così l’interessato rinunzia al credito in favore del proprio sostituto. Che perciò è chiamato
nel linguaggio della giurisprudenza con l’appellativo di COGNITOR o PROCURATOR IN REM SUAM.

Quando vi è un riconoscimento prima della litis contestatio, si ha la CONFESSIO IN IURE essa


determina una semplificazione ed un’accelerazione della procedura, l’appartenenza della cosa non è
più oggetto di controversia e il processo prosegue soltanto per stabilire in mancanza di esecuzione
spontanea del convenuto, a quanto ammonti la condanna. Fa eccezione l’obligatio incerti in questo
caso la confessio relativa ad un debito di incerta definizione non abbrevia il processo, sarà un mezzo
di prova favorevole all’attore, ma l’accertamento deve ancora avvenire.

L’editto stabilisce che in caso di actio certae creditae pecuniae su richiesta dell’attore il convenuto
possa essere posto di fronte ad un’alternativa, con l’effetto di semplificare il processo: o giura di non
essere debitore, oppure viene costretto a pagare. Il pretore a questo scopo utilizzerà della ductio o
quello della Bonorum venditio.

Anche l’actio de dolo in età augustea emerge entro la casistica giurisprudenziale come tutela contro
un giuramento mendace, che sia stato determinante per l’esito del processo.

• Il contraddittorio in iure

Cicerone descrive il contraddittorio tra le parti che ha luogo davanti al pretore e che riguarda la
composizione della formula, alle postulationes ed alle dichiarazioni con le quali ciascuno dei
contendenti contrasta la richiesta dell’altro o chiede di correggerla e di integrarla, segue la decisione
del magistrato, che redige la formula. Il contraddittoria cessa le parti accettano la formula: alla fine il
pretore può imporre la sua volontà, infine se l’attore rifiuta la litis contestatio e l’accordo sulla
formula perde ogni tutela, mentre il convenuto, se rifiuterà è considerato indefensus. La discussione

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in iure anticipa e risolve alcune questioni che altrimenti dovrebbero essere tutte trattate dal iudex. Il
magistrato formula una prima valutazione della controversia. L’espressione usata nelle fonti per
indicare questo esame è CAUSAE COGNITIO.

Il pretore confronta le loro reciproche affermazioni, e non decide sul merito, bensì sulle ragioni fatte
valere dalla parti e sulla loro traducibilità nell’uno o nell’altro schema di tutela. La sua decisione è
spesso consigliata o ricavata da un parere giurisprudenziale.

La ragione fatat vvalere nasce da un apprezzamento soggettivo delal parte. L’intentio è quella parte
della formula nella quale l’attore racchiude il proprio desiderio, il termine DESIDERIUM rievoca il
linguaggio degli AFFECTUS è la pretesa colta nel suo momento del suo primo e libero manifestarsi. È il
contenuto di una domanda, che segna il vero punto di partenza del processo. Al desiderium segue la
qualificazione giuridica del rapporto. Ogni formula, ogni soluzione normativa dei giuristi ha a che fare
con il desiderium di una persona che si manifesta nella fase in iure, può assecondarlo o respingerlo.

Su autorizzazione del magistrato e di fronte a lui, l’attore può rivolgere una INTEROGATIO IN IURE
direttamente al convenuto. Generalmente siamo nel caso in cui le <ioni vengono esercitate nei
confronti dell’erede, in quanto a lui trasmette per effetto della successione, ed avviene nelle azioni
nossali. L’erede dev’essere interrogato dall’attore in iure affinché si sappia di quanta parte egli è
erede. L’edictum de interrogationubus serve ad affrontare la diffciolta che consiste nello stabilre la
posizione dell’erede, la misura del patrimonio nel quale egli è subentrato, oppure ugualmente la
posizione del BONORUM POSSESSOR, destinatario dell’azione. L’affermazione impegnativa del
convenuto, in base alla quale si redige la formula, può essere utile in particolare quando sia difficile
provare l’avvenuta ADITIO HEREDITATIS.

Nelle azioni nossali, l’oggetto della interrogatio riguarda la posizione del convenuto e mira ad
accettare se egli abbia in proprio potere lo schiavo o il filius al quale si imputa l’illecito che dà luogo
all’actio. La risposta all’interrogatio è impegnativa in quanto determina la formula, attraverso
questa procedura è possibile realizzare una sostituzione perfetta nel giudizio se qualcuno
interrogato in rapporto al servo che ha causato un danno, ha risposto che il servo è suo, sarà tenuto in
base alla LEX AQUILIA come se fosse il padrone e si p agito contro colui che ha risposto
all’interrogatio, il vero padrone è liberato da questa azione.

• La formula e la litis contestatio

La formula si apre con il nome del giudice e con l’ordine di giudicare a lui rivolto. C. AQUILIUS IUDEX
ESTO. La prima parte della formula si chiama DEMONSTARTI Espone il fatto da cui nasce l’azione
poiché A ha venduto a N lo schiavo di cui si tratta, della qual cosa che si intende. La parte della
formula che indica la ragione fatta valere dell’attore è denominata INTENTIO Se risulta N debba dare
ad A diecimila sesterzi, l’oggetto è qui l’obbligo del convenuto, oppure se risulta che lo schiavo sia di A
secondo lo IUS QUIRITIUM. Qui l’attore afferma che una cosa gli appartiene in entrambe le
proposizioni vi è l’ipotesi principale cui deve riferirsi l’accertamento del iudex.

Nelle FORMULAE IN FACTUM CONCEPTAE la funzione dell’INTENTIO è svolta dalla stessa esposizione
del fatto a cui il magistrato ricollega direttamente la tutela accordata all’attore. La condanna deriverà
dell’accertamento delle circostanze da lui indicate.

• La CONDEMNATIO pone le promesse per la pronuncia di una condanna pecuniaria. Ha


sempre come oggetto uan somma di denaro, anche quando la lite riguarda un fondo od uno
schiavo di cui si rivendica la proprietà, se il convenuto non obbedisce all’ordine di restituire,
la condanna è AD PECUNIARIUM AESTIMATIONEM CENCEPTA. L’ordine volto alla restituzione

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è parte della formula, se il convenuto non ottempera e non restituisce, si apre la strada alal
condanna. La RESTITUTIo può dare una cosa o soddisfare l’interesse dell’attore. Questo è il
caso della RESTITUTIO effettuata dal convenuto, su ordine del giudice, nell’ambito dell’ACTIO
DE DOLO.

• L’ADIUDICATIO pone le promesse per al divisione di una cosa o di un patrimonio comune

Contengono lo specifico ordine di decidere rivolto al giudice.

Se l’intentio è incerta, l’ammontare della CONDEMNATIO viene stabilito dal giudice, che fissa
l’equivalente in denaro dell’interesse affermato dall’attore. Questa può essere sola in quanto indica il
vero dato essenziale il desiderium che si traduce nella richiesta di tutela al pretore e nella
determinazione dell’oggetto dell’accertamento.

L’EXCEPTIO entra a far parte della formula, figura come una specie di condizione negativa
dell’intentio, è di solito inserita dopo di essa e prima della CONDEMNATIO, questa dà modo al giudice
di accertare se sia fondata la difesa espressa dal convenuto, sulla base di fatti considerati rilevanti dai
more o da prescrizioni legislative.

Le eccezioni sono proposte nell’editto o vengono date dal pretore al convenuto ed inserire nella
formula volta per volta, in base ad una causae cognitio, si chiamano allora EXCEPTIONES IN FACTUM.
La scelta del giudice e l’impostazione della lite vengono decise di comune accordo dalle parti,
attraverso un’attività di collaborazione con il pretore, l’attore propone un nome alla volta, utilizzando
liste pubbliche di personalità autorevoli, finchè non si trova qualcuno su cui entrambi le parti siano
d’accordo. AI RECUPERATORES vengono affidati i processi di maggiore rilievo, come le causae
liberales, i processi concernenti i publicani e quelli per delitti violenti, come la rapina e
l’organizzazione di bande armate. I giudicanti sono investiti delle proprie funzioni dell’ordine del
pretore, la formula dettata del pretore è accettata dalla parti con la litis contestatio. il nome deriva
dall’antichità usanza di chiamare i presenti ad essere testimoni dell’intesa tra i contendenti
sull’oggetto dell’accertamento. Nel processo formulare questo indica l’accordo che si esprime
pubblicamente in iure non solo sull’oggetto e i confini della lite che il giudice dovrà trattare, ma anche
sull’effetto vincolante della sentenza per entrambe le parti che ad esse si sottomettono, l’attore dictat
iudicium, il convenuto accipit iudicum.

Gli ffetti della litis contestatio sono che:

• La controversia è in iudicium deducta destinata ad essere portata avanti dal iudex il quale
valuterà la situazione così com’è nel momento in cui la formula è stata accertata dalle parti, i
fatti verificatasi successivamente non hanno rilievo.

• Nasce da questo accordo un’obbligazione a carico del convenuto ad accertare l’eventuale


condanna e a pagare la somma di denaro che questa indicherà. L’obligatio scatterà solo nel
caso in cui le ragioni dell’attore siano accolte e si giunga alla CONDEMANTIO.

• In seguito alla litis contestatio il convenuto comincia ad essere vincolato / ma se nei suoi
confronti viene pronunciata una condanna, allora l’obbligazione derivante dalla litis
contestatio viene sostituita da una OBLIGATIO EX CAUSA IUDICCATI

• Per quanto riguarda l’attore, bisogna distinguere i rapporti obbligatori da quelli di altro
genere: per le obligationes, nei iudicia legitima la litis contestatio fa sì che l’attore non possa
nuovamente agire facendo valere la stessa ragione, nei IUDICIA IMPERIO CONTINENTIA potrà

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agire, ma sarà bloccato da una EXCEPTIO REI IUDICATAE VEL IN IUDICIUM DEDUCTAE, una
disciplina analoga si applica alle azioni riguardanti la proprietà o gli IURA IN RE ALIENA, alle
azioni relative alla successione, in tutti questi casi poiché il giudizio non vien dedotto da
un’OBLIGATIO, non può dirsi che la ragione dell’attore sia assorbita ed estinta per effetto
della litis contestatio, il conevnuto viene protetto dal pretore contro la riproposizione di
un’actio per la stessa casusa: de eadem re, chiamato nuovamente davanti al magistrato può
chiedere l’inserimento nella formula della EXCEPTIO REI IUDICATAE VEL IN IUDICIUM
DEDUCTAE, se si accerta che vi è già stato un giudizio sul punto, il convenuto vince e vince
assolto.

• La fase apud iudicem

La seconda fase del processo, che si svolge davanti al giudice, è destinata all’accertamento dei fatti ai
quali puntualmente si riferisce la formula. La prima valutazione viene sostituita con il giudizio della
fondatezza di quelle ragioni. Si tratta di valutare le prove che i contendenti sono in grado di portare e
di sostenere davanti al giudice, solo in base a queste allegazioni egli adempie allo IUSSUM
IUDISCANDI. In questa fase il contributo dei giuristi è il minimo, il giudice seguirà l’una o l’altra
soluzione normativa che può trarre dalla giurisprudenza circa la qualificazione dei fatti, sono gli
oratores e gli autori di opere retoriche ad analizzare e definire delle prove e le forme
dell’accertamento di fatto spettante al iudex.

L’onore della prove incombe su chi esprime attraverso l’intentio il proprio desiderio o afferma
l’esistenza di un fatto. L’attore cercherà di provare che le sue ragioni sono fondate e il convenuto
dovrà dimostrare che quanto indicato nell’exceptio corrisponde alla realtà.

Nelle controversie in cui la formula contiene una clausola restituotoria, cioè l’ordine rivolto al
covenuto di restituire e prevede in caso di intemperanza una condemnatio della condanna,
equivalente al proprio interesse alla restituzione.

Il convincimento del giudice si forma liberamente, dipende dalla forza intrinseca delle PROBATIONES
e dall’abilità degli oratores che motivano con ben congenati discorsi le ragioni dell’uno o dell’altro. Se
l’attore ha chiesto una somma di denaro maggiore di quella dovuta, il giudice accerterà che viè stato
all’origine del processo un plus petere e non può fare altro che assolvere il convenuto, respingendo le
ragioni dell’attore, in qusti casi si può ottenere una restituito integrum e quindi può essere posto in
condizione di concludere una nuova litis contestatio su una formula più aderente alla situazione
giuridica in cui si trova.

Le fattispecie che consentono il ricorso alla RESTITUTIO IN INTREGUM, sono esposte in un testo di
SVETONIO il quale racconta la decisione dell’imperatore CLAUDIO di intervenire con la propria
autorità in un giudizio ove l’attore era stato sconfitto per avere chiesto più di quanto poteva
giuridicamente ottenere, concedendo una restituito e consentendogli di rimediare all’errore,
considerato giustificabile. Un testo di SENECA, fa pensare che la causa della restituitio possa essere il
dolo processuale, che induce l’attore a sbagliare nelle indicazioni della somma richiesta. La volontà
imperiale interpreta direttamente il BONUM ET AEQUUM, è CALDUIO che la introduce nella prassi
Pretoria.

• Il processo di esecuzione

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• Se il convenuto è assolto il processo finisce e non ha alcun seguito.

• Se il convenuto è condannato, egli dovrà pagare una somma di denaro alla controparte che
ha vinto la lite

In entrambi i casi si parla di IUDICATUM o RES IUDICATA

In assenza di uno spontaneo adempimento della condanna l’attore promuove un ulteriore processo,
allo scopo di ottenere la sentenza eseguita, questo si apre con ala VOCATIO del condannato davanti al
pretore, il chiamato può riconoscere la sua nuova obbligazione derivante dal giudicante ed allora si
passa ad un’esecuzione in forma coattiva della sentenza. Il magistrato ordina la DUCTIO del
convenuto, che perciò sarà trasferito alle dipendenze dell’attore e dovrà prestare il proprio lavoro a
vantaggio di questo, in una misura calcolata come equivalente all’ammontare della condanna. Oppure
a seconda di ciò che decise il vincitore della lite si compie la BONORUM VENDITIO, che consente di
trarre dall’alienazione del patrimonio del condannato la somma che egli è tenuto a pagare, questa
procedura è comune nel caso della INDEFENSIO del convenuto nella fase IN IURE e a quello della
morte del debitore, quando non vi siano successori che subentrino nella obligatio iudicati.

BONORUM VENDITIO essa è strutturata in modo tale da garantire la pubblicità dell’esecuzione, vi è


prima un’immissione del creditore nei beni del condannato, della quale si dà pubblicamente notizia,
altri creditori, a questo punto possono partecipare alla vendita disposta dopo un intervallo di tempo.
Essi non sarebbero nella condizione di essere immessi nei beni, ma è evidente che si pone per loro
un’esigenza di immediata tutela, dal momento che la honorum venditio dà fondo all’intero
patrimonio del debitore. I beni sono assegnati nel loro insieme a chi fa l’offerta più alta per l’acquisto,
ai fini della copertura totale o parziale dei crediti.

BONORUM EMPTOR subentra nelle relazioni giuridiche e patrimoniali, una parte dei crediti può
restare scoperta, ma non per questo si estingue, se il debitore cessa di essere insolvente ed ha
nuovamente una disponibilità patrimoniale, si apre una nuova procedura esecutiva nei suoi confronti.

Vi è una LEX IULIA DE BONIS CEDENDIS, CHE è OPERA DI AUGUSTO. Essa prevede che l’abbandono dei
beni da parte del debitore, una rinunzia in base alla quale l’attore può acquisire il pagamento ceduto,
così il convenuto evita l’IGNOMINIA della BONORUM VENTIO.

Un’altra via per escludere l’infamante è la DISTARCTIO BONORUM prevista per il FURIOSUS
INDEFENDUS, ma soprattutto per le persone del rango senatorio che vengono sottoposte ad una
procedura esecutiva speciale, uno tra i creditori designato come CURATOR dal magistrato viene
investito del compito di effettuare non una vendita in blocco, ma alienazioni separate per ciascun
bene fino all’esaurimento dei crediti, è uno schema risulta vantaggiosa, in quanto implica un maggiore
ricavo.

Se dolorosamente il debitore sottrae beni all’esecuzione il pretore interviene con un INTERDICTUM


FRAUDATORIUM o con una RESTITUTO IN INTEGRUM. Vi è però un’alternativa il convenuto nei cui
confronti sia esperita l’actio iudicati può resistere affermano di avere già adempito oppure negando la
validità della sentenza con la quale è stato condannato, egli non fa valere ragioni che tocchino il
merito della lite, nell’atto di opposizione che compie non vi è in gioco una pretesa di iniquità bensì il
convenuto afferma sulla base di motivi attinenti alla forma del processo,che non esiste
giuridicamente., questo tipo di difesa prende il nome di INFITIATIO il pretore redige uan formula,
nella quale include l’INFITIATIO, le parti accettano con una nuova litis contestatio, l’ordine rivolto al

122
giudice è di accettare le circostanze cui fanno riferimento sia l’actio iudicati sia la difesa del debitoe.
L’intentio della formula si fonda su un iudicatum facere oportere, se la condanna sia stata emessa
nell’ambito di un iudicium legitimum, altrimenti è un factum : muove dal giudicato, per ottenere dal
giudice una nuova sentenza. il punto essenziale di questa procedura sta nella condemnatio che è in
duplum: pone a carico del soccombente l’obbligo di pagare una somma doppia rispetto a quella del
primo processo, è una specie di pena che scatta se l’opposizione all’azione esecutiva si riveli priva di
fondamento, perciò secondo GAIO l’actio iudicati ad versus infitiantem tra le azioni con le quali si
persegue una res ed una poena: vale a dire il soddisfacimento di un interesse e contestualmente
una sanzione pecunaria per il fatto che l’interesse non è stato soddisfatto quando doveva, dopo la
prima condanna, le altre azioni che implicano uan condanna in duplum sono :

• L’actio depensi esercitata dallo sponsor che si è fatto garante per un debitore e che agisce
nei suoi confronti per ottenere quanto ha pagato in base all’obbligazione di garanzia.
L’actio legis aquiliae esperita delal vittima di un damnum iniura datum.

• L’actio ex testamento tutela i legati con effetto obbligatorio

Quando la sentenza è una condemnatio ma è un’assoluzione, se l’attore ha motivo di ritenere che


vi sia stata una radicale invalidità nel processo, esercita nuovamente la stessa azione. Il convenuto
opporrà un’exceptio rei iudicatae che può a sua volta può essere paralizzata da una replicatio
dell’attore. Sia per la condanna, una volta che il soccombente abbia già pagato la somma dovuta, sia
per l’assunzione, dalla parte che ha perso la lite può essere esperita una revocatio in duplum, è un
rimedio proprio della giurisprudenza più tarda, si svolge nella forme di una cognitio extra ordinem e
con esso si chiede di accertare che al sentenza è nulla : che non è alcun giudicato. Il revocante se non
dimostra l’inesistenza è condannato a pagare il doppio, questo aspetto del procedimento però è
incompatibile con i modelli formulati, perciò è al di fuori dell’ordine consolidato dei iudicia privata ed
implica l’intervento di un magistrato-funzionario che sia parte dell’organizzazione gerarchica del
principato.

• Altri mezzi di tutela fondati sull’immperium del pretore

In certi casi il pretore/proconsole fa valere in prima persona la sua autorità per porre fine alle
controversie e lo fa soprattutto quando si contende intorno al possesso o al quasi possesso egli
ordina di fare qualcosa e vieta di farlo, le formule e i congegni verbali di cui si avvale sono definiti
interdetti e decreti.

L’impiego del termine FORMULA e dell’espressone CONCEPTIO VERBORUM evoca l’attività pretoria,
nei procedimenti fatti di parole specificamente riferite e adattate alla RES CONTROVERS viene
espressa l’autorità del magistrato; il pretore interviene con immediatezza quando: È minacciata la
continuità di una situazione processoria indipendentemente dalla valutazione giudiziaria attorno al
merito del rapporto che può svolgere in un secondo momento.

Gli interdetti sono classificati e differenziati dai decreta, in quanto questi sono una SPECIES degli
INTERDICTA anche se in generale i decreta hanno un significato più ampio.

INTERDICTA sono comandi ricollegati ad ipotesi di fatto: intimano al destinatario di obbedire, di


porre in essere un determinato comportamento, il pretore mette in opera la propria tutela in base a
quanto gli ha dichiarato colui che ha richiesto l’interdetto e muovendo dal presupposto che la
dichiarazione sia vera, rivolge il suo ordine alla controparte.

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• Interdica restitutoria ordinano la restituzione del possesso di uan cosa

• Interdicta exhibitoria impongono al destinatario di portare davanti al magistrato uan


persona o una cosa, ad esempio uno schiavo o un documento, in relazione al quale il
pretore debba assumere una decisione.

• Interdicta proibitoria vietano di fare qualcosa, per esempio ogni azione violenta allo
scopo di impadronirsi del possesso o di costruire in un luogo altrui o pubblico.

Il loro fondamento sta nell’imperium, essi fanno si che la parte interessata acquisti il possesso di un
bene che lo conservi o che lo recuperi. Alla prima fattispecie denominato QUORUM BONORUM, esso
protegge colui che ha ricevuto la BONORUM POSSESSIo per decisione pretoria, quindi chiunque abbia
posseduto beni facenti parte del patrimonio ereditario è tenuto a restituirli al BONORUM POSSESSOR,
l’ordine implica a chi sostenga si essere erede o chi possiede semplicemente quei beni senza essere
giunto all’usucapione.

Altre figure simili sono :

• Interdictum possessorium dato al BONORUM EMPTOR

• Interdictum Salvianum dato al proprietario del fondo affinché ottenga il possesso delle
cose introdotte nel fondo dall’affittuario che non abbia pagato il canone. A questi si
applica l’UTI POSSIDETIS in cui si vieta la violenza e si tutela la posizione del possessore
attuale.

• Interdectum utrubi possesso di un bene mobile che è valutato diversamente il tempo


del possesso.

Sono questi ordini pretori che contribuiscono alla distinzione concettuale tra processo e proprietà e
alla concezione di quest’ultima come un potere separato dalla cosa.

Vi è un’eccezione nel caso in cui se io espello dal possesso chi illecitamente lo aveva acquistato, ma
utilizzo delle armi per ottenere tale scopo, allora il pretore non mi protegge più e il possesso va alla
controparte. Ciò che si vuole impedire è il dilagare delle guerre private intorno al posessio che
sarebbe in contrasto con la ragion d’essere degli interdetti volti a proteggere lo status quo il
pacifico godimento dei beni da parte di chi li ha concretamente nelle proprie mani.

Vi è un’ulteriore distinzione:

• Interdetto semplice in questi sono chiare ed esposte le posizioni delle parti, una elle due
sollecita il provvedimento del pretore, l’altra è destinataria del comando

• Interdetto duplice si rivolge un divieto o un ordine ad entrambi, esso riguarda la preliminare


individualizzazione e tutela del possessore, nei confronti del quale sta per svolgersi un
processo avente ad oggetto la proprietà della cosa, sono duolici : interdictum uti possidetis
/utrubi.

Sulla base degli interdetti si configurano due possibili esiti:

• Obbedienza all’ordine da parte di chi si trovi nella situazione presupposta dal pretore la
controversia è risolta. [ottemperanza all’interdetto]

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• La resistenza si apre una procedura di accertamento, essa può consistere in un AGERE PER
SPONSIONEM, l’attore sostiene che il destinatario dell’interdetto non ha ottemperato, se il
convenuto nega, viene sfidato a promettere una somma di denaro, egli si obbliga a pagare
qualora la difesa non abbia fondamento nei fatti.

La promessa viene prestata sotto il controllo del pretore e genera un’actio ex stipulatu, sarà il
giudice ad accertare i fatti ed eventualmente a condannare il promittente, la somma di
denaro funziona come una pena privata, subito dopo la condanna l’attore può ricorrere ad
un’altra azione, per far valere la sua originaria e principale pretese, così in base ad un nuovo
giudizio, egli costringe il convenuto che non ha obbedito all’interdetto o a conformarsi ad
esso oppure a pagare una somma equivalente al danno da lui provocato. Il convenuto può
evitare la sponsio chiedendo egli stesso che il pretore elabori una formula arbitraria e nomini
un arbitro con un ampio potere discrezionale, per decidere quale debba essere la condotta
da assumere in base all’interdetto imponendo al destinatario di eseguire l’ordine oppure di
pagare un equivalente in denaro.

In conclusione il rapporto tra interdetto e la procedura è l’eventuale accertamento che si


innesta su di esso. Il pretore giunge ad ammettere il comando sulla base di una CAUSAE
COGNITIO, che rassomiglia a quella effettuata nello svolgimento dei IUDICIA, prima della
redazione della formula e della litis contestatio. Egli non indaga direttamente sui fatti, ma
costituisce l’interdictum in base alla ragione fatta valere del richiedente, così la tutela della
situazioni possessorie, che sono al centro della prassi interdittale, pur non constituendone
l’unico fine, nonché il riconoscimento di una ragione del possessore, indipendentemente
dalla proprietà, perciò egli conserva e difende il proprio possesso finché il giudice sulla
proprietà non sia giunto a compimento.

L’editto offre una serie di schemi relativi a comandi a divieti, fissandone la fattispecie in base alla
quale può essere richiesto.

• Accanto alla postulatio dell’interessato vi è una citazione del destinatario, anche se non è
presente, l’ordine può venire espresso.

• Espressione dell’imperium pretorio è la restituito in integrum provvide mento che sulla base
di una causae cognitio, viene deliberato allo scopo di cancellare gli effetti giuridici di un atto
o più in generale di una fattispecie, leragioni di questi cancellazioni non ottengono alla forma
della fattispecie, che validamente ha dato luogo ad una determinata situazione giuridica,
ma soprattutto al suo contenuto ed ai suoi presupposti, che il magistrato valuta secondo
criteri di equità. Considerando ingiusta la produzione di quegli effetti giuridici, il magistrato
interviene con un decreto restitutorio e fa sì che il rapporto in discussione compia un salto
indietro nel tempo, come se le conseguenze della fattispecie non si fossero mai realizzate.

L’editto enuncia una serie di possibili applicazioni della RESTITUTIO IN INTEGRUM: Atti compiuti da
minori di 25 anni o di atti estorti con la violenza, oppure quando l’assente per una causa pubblica o il
prigioniero di guerra abbia subito un danno per fatti indipendenti dalla sua volontà e da lui con
contrastabili.

Essa può essere disposta dal pretore mediante un apposito decreto oppure accordando a chi sia stato
colpito dall’ingiustizia un’actio ficticia da esercitare come se la fattispecie non si fosse verificata
oppure concedendo al convenuto un’EXCEPTIO che svolga la medesima funzione.

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STOULATIONES PRAETORIAE sono promesse imposte dal pretore, il destinatario dell’ordine
proveniente dal magistrato obbedisce ed assume un’obligatio, se si rifiuta di promettere, possono
esservi misure sanzionatorie nei suoi confronti come una DENEGATIO ACTIONIS o una MISSIO IN
POSSESSIONEM. Quando accanto alla promessa si forniscono i garanti, le fonti parlano di
SATISDATIO,mentre la semplice STIPULATIO è anche denominata NUDA REPROMISSIO. In tutti i casi, il
magistrato opera affinché si crei un vincolo. La posizione della parte nell’ambito del rapporto
sottoposto alla cognitio pretoria viene giuridicamente tutelata, poiché la promessa genererà un’actio,
per giungere a questo esito, la procedura comprende una postulatio dell’interessato, un sommario
contraddittorio circa la promessa da prestare e poi la decisione pretoria.

CAPITOLO III Le cognitiones extra ordinem

• Un processo d’impronta autoritaria

Con il principato si affermano nuovi modelli del processo privato, tutti imperniati sui magistrati-
funzionari, partecipi degli apparati gerarchici dell’impero, i quali traggono il proprio potere dal
PRINCEPS.

I giudizi hanno il nome di COGNITIONES 7IUDICIA EXTRA ORDINEM nascono con un carattere di
straordinarietà rispetto alle tradizionali prassi giudiziarie, coesisteranno a lungo con il processo
formulare, a differenza di questo, non si articolano più in due fai: in iure / apud iudicem, la sentenza
viene ora di regola pronunciata dallo stesso magistrato funzionario che istruisce la lite. Anche qui vi è
la nomina di un giudice distinto dal magistrato, questa figura delegata non è che la LONGA MANUS
dell’autorità pubblica. All’interno delle cognitiones ricorre l’espressione IUDEX DATUS / IUDEX
PEDANEUS [subalterno] un’investitura dell’apparato imperiale.

Al tempo di augusto lo schema cognitorio è fondato sul potere dell’autorità decidente, si applica alle
controversie relative ai FIDEICOMMISSA, che non trovano tutela nel processo formulare, il magistrato
giudica a nome dell’imperatore. È una figura istituzionale dell’URBS, operante al centro dell’impero.
Viene sviluppata l’idea tradizionale di COGNITIO che già era stata costruita intorno alla discrezionalità
preotoria e le nuove forme trovano nelle provincie le condizioni più propizie all’espansione. A partire
dalle provincie, le cognitiones si diffondono in tutto l’impero, prima per i non cittadini e poi per i
cives, l’estensione della cittadinanza crea le basi per il definitivo prevalere dei IUDICIA EXTA
ORDINEM, le prassi esterne vengono assorbite nel diritto dei cives.

Accanto ai DECRETA degli imperatori, che decidono sulle singole controversie, si creano vere e proprie
attività giudiziarie delegate, così prefetti e funzionari imperiali, governatori provinciali, IURIDICI e
CORRECTORES giudicano secondo le modalità della COGNITIO EXTRA ORDINEM senza più ricorrere
alle actiones tipiche elencate nell’editto.

L’espressione LITIS CONTESTATIO ricorre solamente nel momento i cui si esplicitano le posizioni
reciproche.

L’EVOCATIO, la citazione in giudizio, viene compiuta non dal singolo che promuove il processo, ma dal
magistrato che così notifica la ragione fatta valere da chi chiede il processo ed insieme punta ad
assicurare la presenza del convenuto. Lo svolgimento è tutto guidato dall’autorità terza e con dai
contendenti: lo ius dicere extra ordinem comprende l’intero processo. Questo può avvenire in
contumacia se il convenuto disobbedisce all’ordine di comparizione, non scatta l’INDEFENSIO, il
convenuto può far valere le proprie ragioni fuori ogni schema predeterminato e si può giungere ad

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una condanna dell’attore. Non essendovi alcun accordo tra le parti sui termini della lite, fissati e decisi
dal magistrato, il soccombente potrà chiedere mediante appellatio che la materia decisa sia
riesaminata da un magistrato-funzionario gerarchicamente superiore o in ultima istanza dal
PRINCEPS.

La competenza dei magistrati è limitata per valore e per territorio, talvolta per la materia, in relazione
al ruolo che essi occupano nella gerarchia cui appartengono.

Per quanto riguarda il processo esecutivo quando al centro della controversia vi sia l’appartenenza di
una res oppure uno ius in re aliena, la condanna può essere diversa da quella pecuniaria delle
formulae e specificamente volta a fare avere la cosa o lo ius al vincitore della lite. Essa perciò può
essere eseguita coattivamente dall’autorità che l’ha pronunciata.

Per le condanne in denaro, il magistrato-funzionario che ha emesso la sentenza prende attraverso


suoi ausiliari con uan sorta di pignoramento, singole cose del debitore e le mette in vendita
pubblicamente, fino ad ottenere quanto necessario per dare soddisfazione al creditore. È una prassi
che si sviluppa nel III secolo.

• L’appello

La funzione dell’APPELLATIO è quella di correggere l’iniquità o l’imperizia di chi giudica, è


strettamente collegata alla struttura delle cognitiones extra ordinem. Ovviamente è possibile che le
sentenze siano riformate in peggio e che l’ultimo giudice non sia stato migliore del primo. Ulpiano
sottolinea questo rischio e accenna al fatto che anche i giudici superiori possono sbagliare, ma
l’ordinamento gerarchico assicura un controllo la sentenza non è intangibile, come nelal procedura
per formulas

IL IUDEX PRIVATUS DOPO LA PRONUNCIA NON AVEVA Più ALCUNA FUNZIONE, NON POTEVA
TORNARE SUL GIUDICATO, LE PARTI LO AVEVANO SCELTO, COSì COME AVEVANO APPROVATO LA
FORMULA: ERANO PERCIò ASSOGGETTATE ALLA SENTENZA. ORA LE COSE CAMBIANO INFATTTI LA
SENTENZA è IMPUGNABILI INDICA GLI STRUMENTI ATTI A CONSENTIRE IL RIESAME DELLE SENTENZE
IN SUCCESSIVE ISTANZE, CON EFFETTO DEVOLUTIVO far trattare nuovamente e far decidere la
stessa controversia da un giudice gerarchicamente superiore a quello dapprima adito. Il giudicante
rende giustizia in quanto delegato dall’autorità imperiale e perciò la sua pronunzia può essere
controllata e modificata da una figura istituzionale superiore, che decide sulla base di quella stessa
volontà. Si profila una scissione concettuale tra sententia e la definitiva risoluzione.

L’appello nasce dalla prassi e non ha alcun fondamento di tipo legislativo, le sue prime applicazioni
sono quelle ai tempi di AUGUSTO e riguardano sia i processi che si svolgono a Roma e nelle provincie..
è l’imperatore il decisore supremo ed ultimo delle controversie, assegna a magistrati che opereranno
in suo nome il potere di giudicare in base alle APPELLATIONES. Ci si rivolge direttamente al princeps
sia conto una sentenza già pronunciata sia per chiedere un decretum su una lite non ancora decida.

La delega conferisce un’autorità suprema che supera quella di ogni altro giudice abilita a pronunciare
sentenze definitive, anche con riferimento a materie già decise, egli può essere un magistrato istituito
per trattare gli appelli nelle forme della cognitio e con un potere delagato dal pinceps, o può essere
uno dei pretori urbani, investito di un compito del tutto diverso da quello che gli è istituzionalmente
proprio. Difficile dire quale sia la soluzione reale.

Le deleghe si rafforzano e la procedura si consolida tra il I II secolo.

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Tra gli Antonini e i Severi la procedura appare ben definita e soprattutto in quella severiana si
presuppone un appello orale ed uno in forma scritta, appena pronunziata la sentenza o mentre si sta
redigendo il verbale del processo, il soccombente o un altro scontento dell’esito dice appello ed indica
l’autorità superiore a cui tende rivolgersi, può esercitare l’appelatio soltanto chi vi abbia interesse,
anzitutto chi è stato parte in giudizio, e poi chiunque sia leso dagli effetti della pronunzia e che
intervenga spontaneamente a tutelare la posizione di un altro , in qualità di NEGOTIORUM GESTOR.

VI Può ESSERE ANCHE IL CASO CONTRARIO IL CUI IL CINCITORE DELLA LITE SIA INSODDISFATTO E
INTERESSATO AD UNA RIFORMA DELLA SENTENZA. DALLA FORMA IMMEDIATA DELL’APPELLO ORALE
SI PASSA ALL’INVIO DI UN DOCUMENTO LIBELLUS CHE CONTIENE I DATI FONDAMENTALI
DELL’IMPYGNAZIONE, NOME DELL’APPELANTE, NOME DALLA CONTROPARTE, INDICAZIONE DELLA
SENTENZA. Il libellus è consegnato al giudice di cui si contesta la decisione. Non vi è nessun vincolo
nelle ragioni esposte all’inizio.

Quanto ai termini, i giuristi affermano che l’appello orale va presentato entro lo stesso giorno della
pronunzia della sentenza, quello scritto entro due o tre giorni, a seconda che sia promossa IN CAUSA
PROPRIA O IN CAUSA ALIENA: il termine decorre dal giorno della sentenza, se la parte è assente per
un giustificato motivo, il tempo si calcola dal momento in cui l’assente abbia appreso il contenuto
della sentenza.

Nel caso di indisponibilità del giudice A QUO , il libellus viene inviato direttamente al giudice AD
QUEM, cui la parte sconfitta chiede di riformare la sentenza, oppure l’appaltatore deposita l’appello
scritto presso un tempio edificato in onore dell’imperatore davanti alle sue statue.

Le sentenze del princeps sono inappellabili. Egli stesso con una restituito in integrum può rinnovare il
giudizio ed emettere una nuova decisione.

Attraverso l’attività normativa imperiale ed attraverso il congegno dell’appello, le prescrizioni e le


decisioni giudiziarie provenienti dal vertice sell’ordinamento si traducono in principi vincolanti e
orientano la prassi, subordinando a sé i giudici, il diritto giurisprudenziale sia avvia al tramonto.

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