JUAN CAMILO MARTÍNEZ FONSECA

IMPLICACIONES TRIBUTARIAS EN LOS IMPUESTOS DE IVA Y RENTA

DERIVADAS DE LAS FUSIONES Y ESCISIONES SOCIETARIAS.

TESIS DE PREGRADO

2017
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UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

2017

Rector: Dr. Juan Carlos Henao

Secretaria General: Dra. Martha Hinestrosa Rey

Director del Departamento de Dr. Julio Roberto Piza

Derecho Fiscal

Presidente de tesis: Dr. Roberto Isignares Gómez

Director de tesis: Dr. Roberto Isignares Gómez

Examinadores: Dr. Juan Esteban Gallego

Dra. Victoria Hoyos

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DEDICATORIA

A mis padres, a Simón, y a todos aquellos que jamás dejaron de

creer en mí.
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TABLA DE CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... vii

CAPÍTULO PRIMERO
1. MARCO TEÓRICO ................................................................................................................. 1

1.1 Introducción .......................................................................................................................... 1

1.2 Definiciones atinentes acerca de las fusiones y escisiones y sus efectos tributarios ............ 3
1.2.1 Constitucionales.............................................................................................................. 4
1.2.2 Mercantiles ..................................................................................................................... 5
1.2.2.1 Contrato de Sociedad ............................................................................................... 5
1.2.2.2 Clasificaciones de la doctrina. ................................................................................. 6
1.2.3 Jurisprudenciales ......................................................................................................... 9
1.2.4 Conceptos de las autoridades administrativas competentes...................................... 14
1.3 Las fusiones y escisiones en el derecho colombiano .......................................................... 16
1.3.1 Definición ..................................................................................................................... 16
1.3.1.1 Fusión ..................................................................................................................... 16
1.3.1.2 Escisión .................................................................................................................. 16
1.3.2 Tipos de Fusiones y Escisiones ................................................................................... 17
1.3.2.1 Fusiones y Escisiones Adquisitivas ....................................................................... 18
1.3.2.2 Fusiones y Escisiones Reorganizativas:................................................................. 21
1.3.3 Regulación .................................................................................................................... 25
1.3.4 Crítica a las fusiones y escisiones en Colombia ........................................................... 25
1.4 Delimitación Conceptual ..................................................................................................... 27
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CAPÍTULO SEGUNDO
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA ESPECÍFICO ..................................................................... 29

2.1 Planteamiento del Problema. ............................................................................................... 29

2.2 Fusiones y Escisiones en el sistema jurídico de los Estados Unidos .................................. 30
2.2.1 Clases de Fusiones y Escisiones consignadas en el sistema jurídico de los Estados
Unidos .......................................................................................................................... 32
2.2.1.1 Fusión Estatutaria Directa ...................................................................................... 32
2.2.1.2 Fusión de acciones por acciones ............................................................................ 32
2.2.1.3 Fusión de acciones por activos .............................................................................. 33
2.2.1.4 Fusión progresiva de subsidiaria ............................................................................ 33
2.2.1.5 Fusión regresiva de subsidiaria .............................................................................. 34
2.2.1.6 Fusión triangular .................................................................................................... 35
2.2.3 Modalidades de escisión ............................................................................................... 35
2.2.3.1 Fases de las escisiones en el ordenamiento de Estados Unidos ............................. 36
2.2.4 Principios rectores de las fusiones y escisiones en el ordenamiento de Estados
Unidos .......................................................................................................................... 37
2.2.4.1 Etapas Intermedias ................................................................................................. 37
2.2.4.2 La razón de negocios ............................................................................................. 38
2.2.4.3 Continuidad en la actividad mercantil ................................................................... 38
2.2.4.4 Permanencia del interés accionario ........................................................................ 38
2.3 Fusiones y Escisiones en el Sistema Europeo ..................................................................... 39
2.3.1 Fusiones ........................................................................................................................ 39
2.3.2 Escisiones ..................................................................................................................... 40
2.4 Fusiones y Escisiones en el Ordenamiento jurídico Colombiano ....................................... 40
2.4.1 Principios Orientadores ................................................................................................ 41
2.4.2 Neutralidad Impositiva ................................................................................................. 41
2.4.3 Presencia de un motivo económico válido ................................................................... 41
2.4.4 Irrelevancia de la renta ................................................................................................. 41
2.4.5 Ausencia de intervención administrativa ...................................................................... 42
2.4.6 Continuidad de los valores ........................................................................................... 42
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2.5 Problemáticas acerca de la regulación de las fusiones y las escisiones en el

ordenamiento jurídico colombiano ................................................................................... 42
2.6 Del voluntarismo y otros fenómenos atinentes a las fusiones y escisiones. ....................... 44
2.7 Recomendaciones en materia de fusiones y escisiones societarias, una nueva
rigurosidad y un dolo especial. ......................................................................................... 46

CAPÍTULO TERCERO............................................................................................................. 48

CONCLUSIONES....................................................................................................................... 48

BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................... 57

ANEXOS ...................................................................................................................................... 59
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INTRODUCCIÓN

Ante la conocida afluencia en el sector mercantil colombiano de constituir empresas a

través de la utilización de figuras societarias con el fin de desconcentrar el patrimonio de una
persona natural buscando obtener una utilidad derivada de la constitución de cualquier sociedad
y su ejercicio en la actividad mercantil y económica en Colombia, es necesario analizar que para
cada sociedad y durante el ejercicio de su vida como persona jurídica independiente los
mecanismos de reorganización empresarial son diferentes, para cada una es necesario tomar la
decisión más inteligente y eficiente en materia económica, siendo necesario conocer los efectos
tributarios que se producirán con la toma de cualquier decisión en materia societaria, delimitando
las necesidades para tomar cada medida, el camino y sus consecuencias, este trabajo propone el
análisis de los mencionados caminos, las utilidades de cada uno de ellos y a su vez explicar de
una manera razonada y fundamentada en el derecho tributario cuál es el alcance de cada uno de
los mecanismos de reorganización empresarial adoptados en las sociedades, específicamente en
materia de fusiones y escisiones y su alcance en el impuesto de IVA, combinando derecho
societario, comercial, de bienes, tributario y económico.
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CAPÍTULO PRIMERO

1. MARCO TEÓRICO

1.1 Introducción

Dentro del mundo actual, tan cambiante e inestable es posible que sucedan
inconvenientes que afecten la vida y desarrollo del objeto social de diferentes personas jurídicas,
estos entendidos como fenómenos que bien pueden ser imputables o no a los administradores,
representantes legales o personas naturales a cargo de las mismas, así como también a factores
externos como la demanda o necesidad de bienes y servicios, su actualización, su evolución o
simples causas extrañas o fuerzas mayores ajenas a la voluntad de los responsables de las
personas jurídicas que les obligan a tomar decisiones que tienen incidencia directa positiva o
negativa en las mismas.

Siendo así, es muy posible que los mencionados inconvenientes tengan como resultado
implicaciones tributarias que han de recaer en las personas jurídicas y su patrimonio, haciendo
necesario estudiar dichas implicaciones desde una perspectiva práctica y casuística que refleje las
diversas situaciones que han de afectar a las personas jurídicas, su tratamiento independiente y
sus generalidades, así como su alcance, delimitación y determinación para así comprender a
ciencia cierta la conveniencia de las modificaciones que se pretendan realizar en las personas
jurídicas.

Al realizar estas modificaciones se tiende a buscar llegar a una reestructuración interior y

exterior en las personas jurídicas, la cual tiene como fundamento esencial el querer de las
personas naturales relacionadas con las mismas, buscando mejorar sus rendimientos, ampliar su
alcance en el mercado, salvarlas de fenómenos como la banca rota, o simplemente determinar un
nuevo rumbo negocial para una persona jurídica sin importar la intención de su representante
legal.
 2

Propiamente el presente análisis ha de centrarse en analizar y distinguir la eficiencia y

eficacia de realizar una fusión o escisión de acuerdo a la necesidad que se tenga de las mismas,
así como también el carácter que pueda llegar a tener cada una y su correspondiente delimitación
estructural, tipología y efectos contraproducentes derivados de cada una de las mencionadas
fusiones y escisiones societarias.

Se utilizarán determinados medios y definiciones consagradas y mencionadas a nivel

legal, jurisprudencial y doctrinal, profundizando a su vez en el análisis concreto de casos, los
cuales deben estudiarse a profundidad como modelo central del presente proyecto, y a su vez
darle un alcance estructurado y consecuente a la realidad actual y la problemática societaria, a su
vez buscando una distinción fundamental entre el ser propiamente dicho de cada figura y el
deber ser o alcance de las mismas en la jurisprudencia actual.

Como finalidad es necesario plantearse la llegada a unas conclusiones atinentes a la

conveniencia o no de las fusiones y escisiones societarias, la conveniencia de gravarlas o no a
través de impuesto a la renta, y en particular del impuesto de IVA, proponiendo así un modelo
efectivo, cierto y prudente con respecto a las mencionadas fusiones y escisiones societarias, su
alcance tributario y por sobre todas las cosas las implicaciones derivadas de realizar dichos actos
jurídicos tendientes a la reorganización empresarial de las personas jurídicas, abordando diversas
soluciones de acuerdo a la necesidad implícita y explícita de realizar dichos actos jurídicos.
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1.2 Definiciones atinentes acerca de las fusiones y escisiones y sus efectos tributarios

Como punto de partida o sustento jurídico es necesario en primer lugar delimitar el

alcance y conceptos respecto de las fusiones y escisiones societarias, así como también definir el
hecho generador del IVA, su carga tributaria y los supuestos derivados del impuesto, con la
finalidad de entender y cercar el análisis objetivo al que se busca llegar con el presente proyecto,
teniendo claros dichos conceptos y definiciones es atinente saber la suficiencia de las mismas, su
posibilidad efectiva de uso y determinar los resultados de dichos conceptos tamizados de tal
forma que se entienda para el lector e interesado en el presente proyecto de una forma sencilla,
clara, puntual y esquemática con fundamento en las definiciones a mencionar y determinar.

Es preciso indicar que no siempre ha sido posible estudiar a cabalidad los fenómenos de
las fusiones y escisiones societarias ya sea por su reciente inclusión en el ordenamiento jurídico
o la falta de pronunciamiento jurisprudencial acerca de los mismos, ello con motivo de que se
desarrollaban en contextos determinados y restringidos, los cuáles generaban una inseguridad
jurídica respecto de los efectos tributarios determinados para las fusiones y escisiones
societarias, con motivo de esa inseguridad se fundamenta el presente proyecto, buscando
resolverla de una forma eficiente y efectiva que en sí misma contenga soluciones y alternativas
como resultado de la interpretación y alcance de las definiciones a estudiar con respecto a los
mecanismos de reorganización empresarial mencionados y su carga e imposición tributaria.
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1.2.1 Constitucionales

En primer lugar nos resulta necesario comprender el concepto del poder tributario, siendo
así que en virtud del artículo 338 de la (Constitución Política de Colombia ,1991), menciona que
en tiempos de paz se encuentra concentrado en cabeza del Congreso, concejos distritales,
asambleas departamentales, los cuales deberán definir los sujetos activos y pasivos, los hechos,
bases gravables y tarifas mediante la ley, ordenanzas o acuerdos, de ésta definición nos es
pertinente precisar que efectivamente recae en cabeza del legislador la determinación conceptual
del impuesto de IVA y su alcance o gravamen respecto de las fusiones y escisiones societarias
las cuales analizaremos más adelante.

En segundo lugar es pertinente analizar como definición constitucional y con el alcance

que ello implica, lo dispuesto en los artículos 58 y siguientes de la (Constitución Política de
Colombia ,1991), el cual dispone que el estado garantizará la propiedad privada y derechos
adquiridos de las personas, con lo cual se nos permite inferir que como manifestación de la
propiedad privada que se tiene sobre bienes y activos que conforman parte del patrimonio de una
sociedad, es posible y plausible realizar actos jurídicos dispositivos sobre los mismos como
efectos derivados de la realización de una fusión o escisión de la mencionada persona jurídica,
dándose así por parte del estado una protección efectiva, la cual tiene por finalidad ampliar el
alcance de la propiedad que tienen sobre estos bienes o servicios disponiendo de ellos, de tal
manera que estos actos reflejen un cambio sustancial y estructural de la sociedad, en pro de
manifestar la libertad de empresa anteriormente mencionada y hacer uso efectivo de su derecho
constitucionalmente consagrado a la propiedad.

Las tres disposiciones anteriormente analizadas, nos permiten comprender a ciencia cierta y
efectiva que el constituyente primario planeó proteger y garantizar las iniciativas privadas de los
ciudadanos colombianos, sus derechos efectivos sobre bienes y sobre todo la libertad de realizar
actos dispositivos, permitidos en la ley respecto de las personas jurídicas a su cargo, respetando
el bien común y teniendo por cierto un respaldo legal a la libertad de empresa e iniciativa privada
y económica que efectivamente ejerce quien realiza una fusión o escisión societaria.
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1.2.2 Mercantiles

1.2.2.1 Contrato de Sociedad

Para comenzar a entender las definiciones legales en materia comercial que sirven como
fundamento al análisis del presente proyecto es necesario ir al núcleo central de la
personificación jurídica de la libertad de empresa consagrada constitucionalmente como lo es la
sociedad, la cual se encuentra definida en el artículo 98 del (Decreto 410, 1971) o Código de
Comercio, que la define como un contrato celebrado entre dos o más personas con la finalidad de
repartirse las utilidades derivadas de la realización de una actividad social o empresa, siendo
claro en su determinación el hecho de que es necesaria una pluralidad de voluntades para
celebrar el contrato de sociedad y que esta cumple con una actividad social, que se encuentra
protegida por la libertad de empresa consagrada constitucionalmente, así es fácticamente
analizable que la decisión de adoptar una fusión o escisión recae en varias personas naturales
quienes deciden reestructurar una persona jurídica para cumplir con su actividad social de una
forma distinta, generando unos efectos que hemos de analizar más adelante en profundidad.

A su vez es fundamental comprender la legislación aplicable a dicha persona jurídica al

momento de adoptar sus decisiones y durante su vida útil, para lo cual el artículo 100 del Código
de Comercio nos indica que sin importar la actividad social, civil o mercantil que realice la
sociedad, su legislación aplicable es la comercial; a través de la definición o alcance que nos
determina esta norma, es posible entender de manera cierta y efectiva que el legislador lo que
pretende es darle un cierto criterio de especialidad al ejercicio de la actividad societaria, de la
iniciativa económica y de la libertad de empresa, permitiendo así diferenciarla en su tratamiento
de aquel que se le da a las personas naturales en sus relaciones, sometiéndola a unas reglas
especiales y una vigilancia determinada con el fin de preservar la estabilidad económica y social
de la sociedad en sus relaciones institucionales.
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Es relevante mencionar a continuación el concepto de aportes a las sociedades, el cual se

encuentra contenido en el capítulo III del Código de Comercio, y se ve reflejado en el Capital
Social del artículo 122 del Código de Comercio, en el cual se menciona la valoración exacta del
capital de cada sociedad, con lo cual podemos inferir que dicho capital social es el objeto central
sobre el cual la realización de actos jurídicos como la fusión o escisión tiene verdadero efecto, y
se ve reflejada de manera específica, más que en cualquier otro elemento del contrato de
sociedad, por eso es relevante conocerlo, determinar los aportes y la clase de los mismos en cada
sociedad al momento de fusionarla o escindirla, ya que dependiendo de ello habrá unos efectos y
cargas tributarias definidos y determinadas en la ley.

El contrato de sociedad, como lo hemos mencionado es una actividad de relevancia

social, por lo cual debe ser tratado con mayor diligencia y cuidado que otros, así se exige que al
igual que su constitución, todas las transformaciones sobre la misma deban ser realizadas a
través de escritura pública, para dar publicidad a los actos realizados en la mencionada sociedad,
tal es el caso de la trasformación, la fusión, la escisión o cualquier otro acto jurídico que afecte la
vida de la sociedad, así el artículo 167 del Código de Comercio impone la obligación de realizar
escritura pública de cualquier acto de reforma al contrato de sociedad, ello con la finalidad de dar
fe pública de los mencionados actos así como dar conocimiento a los interesados y vinculados al
ejercicio de la actividad social de la persona jurídica de situaciones que puedan afectar o
modificar el actuar normal de las mismas y evitarles futuros perjuicios.

1.2.2.2 Clasificaciones de la doctrina.

Siendo así que para la doctrina realizando una interpretación de la ley existen otro tipo de
fusiones y escisiones que se pueden presentar producto del cambio y evolución actual de las
necesidades societarias y económicas que han de tener otros sujetos de las relaciones comerciales
y societarias, para Armando Parra Escobar existen además de las mencionadas en la ley
mercantil y en el estatuto tributario, tres clases más de fusiones societarias, a saber: “fusión por
absorción, fusión por creación o combinación y fusión impropia”, la fusión por absorción es
aquella en virtud de la cual una sociedad absorbe a otra en su totalidad, incluyendo su
patrimonio, sus socios, y sus derechos y obligaciones. Por su parte, en la fusión por creación o
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combinación, dos sociedades se disuelven para formar una nueva con elementos de las
anteriores; finalmente, en la fusión impropia nace una nueva persona jurídica para que continúe
realizando las actividades de otra, en los términos del artículo 250 del Código de Comercio
(Parra Escobar, 2001), a saber entonces es posible jugar societariamente dentro de las
modalidades de fusión descritas por el autor, y cada una de ellas propiamente generaría unos
efectos tributarios distintos según lo anteriormente mencionado, allí recaería el objeto central de
nuestro estudio en el alcance y jugabilidad de la libertad de empresa manifestada en actos de
fusión y escisión societaria.

A su vez el mencionado autor con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley

222 de 1995 menciona dos clases de escisiones societarias en el ordenamiento jurídico
colombiano, a saber “escisión por absorción y escisión por creación”, donde en la primera de
ella hay una transferencia efectiva y en bloque del patrimonio de una sociedad enajenante para
con otra sociedad beneficiaria, mientras que en la segunda hay una destinación total o parcial del
patrimonio de una sociedad para que se cree una o varias sociedades nuevas y realicen objetos
sociales determinados con dicho patrimonio, con independencia de la vinculación entre unas u
otras, que a juicio del autor es irrelevante. Las formas de escisión pueden ser “totales, parciales
o múltiples”, teniendo cada una de estas una carga tributaria distinta y unos efectos correlativos
derivados, que generan multiplicidad de opciones a la hora de realizar una planeación tributaria.
(Parra Escobar, 2001)

El autor precisa en su doctrina la posibilidad de realizar fusiones y escisiones conjuntas y

combinadas, ante la necesidad de fortalecer alguna sociedad luego de una fusión o escisión o
como estrategia de reorganización empresarial para lo cual es atinente precisar que no se
encuentra delimitada en la norma tributaria un gravamen especial a la realización de estos
mencionados actos combinados ni su carga tributaria, siendo esto un fenómeno de especial
atención y multiplicidad de posibilidades de cara a la planeación tributaria que deseen realizar
los interesados en la fusión y escisión conjunta. (Parra Escobar, 2001)
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Como último punto de análisis doctrinal a estudiar, es menester mencionar a Roberto

Insignares Gómez y Jhon Mairo Parra Peláez, quienes exponen que “con fundamento en el
artículo 319 del Estatuto Tributario, en las fusiones y escisiones de sociedades no se está frente
a una enajenación, que deba ser considerada una transferencia de dominio en los términos del
impuesto sobre las ventas” (Sarmiento, Piza, & Insignares, 2013), es pertinente mencionar al
respecto, que dicho planteamiento es acertado en cuanto a las fusiones y escisiones adquisitivas
donde se posea al menos el 75% de las acciones o cuotas sociales y en relación con las fusiones y
escisiones reorganizativas donde se posea al menos el 85% de las acciones o cuotas sociales;
pero que como bien mencionaba Paola Fernanda Arce Cabanzo, aquellas fusiones y escisiones
donde no se presenten estos supuestos, si deben ser grabadas con impuesto sobre las ventas
(IVA) de acuerdo a lo mencionado por el Estatuto Tributario en el momento de presentarse una
efectiva transferencia de dominio patrimonial a título oneroso o gratuito en los términos del
artículo 421 del Estatuto Tributario.

Habiendo analizado las atinentes definiciones doctrinales y explicaciones que los diversos
autores del tema exponen acerca de la existencia de las figuras de la fusión y la escisión y la
conveniencia del uso de las mismas, y del gravamen o no de dichas conductas, es posible formar
un concepto cuándo menos sólido acerca de la importancia de los determinados conceptos del
presente estudio, su alcance e inexploración aún de diversos temas que serán centrales para
determinar la suficiencia del alcance de las normas comerciales y tributarias respecto de
fenómenos tan actuales como cambiantes y necesarios en el mundo jurídico y económico actual
como lo son las fusiones y escisiones societarias y demás conceptos de reorganización
empresarial que hemos de analizar casuística y jurídicamente con posterioridad de acuerdo a lo
dispuesto en las mencionadas normas del estatuto tributario.

Finalmente, es preciso mencionar que la combinación efectiva de las definiciones

constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinales, son el sustento sobre el que se
fundamenta el análisis de los casos concretos posteriores, a su vez que dicho sustento nos
permite determinar y delimitar el alcance efectivo de estas definiciones, su suficiencia y
capacidad y su influencia en el mundo jurídico actual.
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Siendo así que a través de la combinación y acogida de las diversas definiciones

previamente consultadas y expuestas, es posible llegar a la construcción de una definición clara,
cierta y efectiva acerca de los alcances de las fusiones y escisiones societarias, y así comenzar
una búsqueda eficiente de respuestas ante la pregunta e inquietud acerca del alcance de los
efectos tributarios correlativos de realizar cada uno de estos actos jurídicos por parte de los
socios y administradores de las personas jurídicas, tanto enajenantes como beneficiarias de los
actos de fusión y escisión.

1.2.3 Jurisprudenciales

Como fundamento jurisprudencial para las definiciones mencionadas es fundamental

hacer referencia a la sentencia del 26 de Febrero de 2015 de la Sección Cuarta del Consejo de
Estado Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00211-01(18759), Consejero Ponente:
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez en la cual el Banco DAVIVIENDA S.A. demanda a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN ante el Tribunal Superior Administrativo
de Cundinamarca, sentencia fallada en favor de la demandada DIAN, la cual fue apelada y el
Consejo de Estado procede a resolverla.

En resumen el motivo de la demanda es que el extinto banco cafetero había suscrito un

contrato de estabilidad tributaria con la DIAN en el año 2.000 por 10 años, posteriormente cedió
la totalidad de sus derechos a la sociedad Granbanco S.A., la cual fue adquirida en su totalidad
en el año 2.007 por el grupo Davivienda, mediante resolución del mismo año la DIAN autorizó
la continuación de la vigencia del contrato de estabilidad suscrito por Granbanco con
posterioridad a la celebración del acto jurídico de fusión por absorción por medio del Davivienda
adquirió la extinta sociedad, en el año 2.008 Davivienda presentó a la DIAN la declaración de
impuesto al patrimonio, pagándolo efectivamente, tiempo después solicita la devolución de un
porcentaje de lo pagado al considerarlo pago de lo no debido con fundamento en el contrato de
estabilidad vigente, la DIAN devuelve mediante resolución una suma equivalente al 40%
aproximado de lo solicitado por Davivienda, resolución ante la cual se interpuso el recurso de
reconsideración y se demanda con posterioridad mediante acción de nulidad y restablecimiento
del derecho solicitando la devolución absoluta de las sumas solicitadas por Davivienda.
 10

Habiendo estudiado la demanda, el Consejo de Estado hace referencia a que al

presentarse una fusión entre entidades societarias, con el surgimiento de una nueva sociedad ésta
adquiere los derechos y obligaciones de la anterior (Sentencia del 26 de Febrero, 2015),
adquiriendo la calidad para el presente caso de beneficiaria del contrato de estabilidad tributaria
suscrito por una de los sociedades fusionadas, en este caso Granbanco, sucesión de derechos que
tiene efectos posteriores a la protocolización de la fusión societaria, no retroactivos, de esta
manera la estabilidad tributaria aplicaría a futuro, pero como el impuesto al patrimonio es
instantáneo y se causa a primero de enero de cada ejercicio tributario, en el año 2.007 aún no se
habían adquirido los derechos de Granbanco para esa fecha, y el patrimonio de Davivienda
superaba por sí sólo el tope del hecho generador del mismo impuesto, por lo tanto no hay un
pago de lo no debido ni es procedente devolución alguna de dineros en favor de Davivienda,
confirmando la decisión del tribunal.

Ante esta definición nos sería posible inferir que para el Consejo de Estado se presenta
ante el fenómeno de la fusión una cesión de los derechos y obligaciones por parte de la sociedad
enajenante a la beneficiaria, lo cual no es del todo preciso, ya que lo que se presenta es una
novación de las obligaciones de la sociedad enajenante para con la beneficiaria, posición que
desarrollaremos más adelante.

También es pertinente analizar la sentencia del 7 de mayo de 2009 Radicación número:

08001-23-31-000-2001-00463-01 (16795) Consejero Ponente: Carmen Teresa Ortiz de
Rodríguez, donde Carbones del Cerrejón S.A demanda al Departamento del Atlántico ante el
Tribunal Administrativo del Atlántico en razón de que el 21 de septiembre de 1999 en la Notaría
Segunda de Barranquilla la mencionada sociedad realizó un acuerdo de fusión por escritura
pública para absorber y fusionarse con la sociedad Oreganal S.A., la cual fe aprobada por la
Superintendencia de Sociedades, fusión inscrita y registrada ante la Cámara de Comercio de
Barranquilla el 6 de octubre de 1999, hecho que causó impuesto de registro y anotación por valor
de 429 millones de pesos, acto administrativo de liquidación que fue pagado por la misma
sociedad, posteriormente interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación para
modificar el sentido del acto, declararlo sin cuantía y proceder a reembolsar el dinero pagado, al
no considerarlo así la Cámara de Comercio interponen recurso de reconsideración ante la
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Secretaría de Hacienda del Atlántico, el cual no prospera y por dicho motivo interponen
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por violación de normas sustanciales del
Estatuto Tributario y la Ley 222 de 1995, alegando que al no presentarse aumento de capital
social, no resultaba procedente en los términos de las normas citadas generar impuesto de
registro.

El tribunal administrativo al encontrar un aumento de capital resultado de la absorción de

Oreganal por parte de Carbones del Cerrejón que incrementó el patrimonio de la misma sociedad
considera que la fusión por absorción realizada si constituye una operación con cuantía
registrable ante la Cámara de Comercio por lo cual la demanda no prospera.

El Consejo de Estado al definir el hecho generador del impuesto de registro exige que se
trate de actos o negocios jurídicos documentales que de acuerdo a la ley requieran de publicidad,
y que cuando los mismos comporten un aumento patrimonial para algún suscribiente deben ser
causantes de impuesto a registro, se refiere a la fusión por absorción del caso presente para
mencionar que la incorporación del patrimonio de una sociedad absorbida a una absorbente debe
ser en un porcentaje igual de participación al de la compañía absorbida, así identifica que otorgó
a los accionistas de Oreganal un porcentaje de participación igual al que tenían a cambio de
aumentar el capital autorizado de Carbones del Cerrejón y de esa forma colocar acciones en el
mercado obteniendo solvencia económica inmediata desvirtuando de esta forma la posición de la
sociedad demandante que alegaba el no incremento de capital pagado para que se le tratase como
una operación sin cuantía, y de esa forma falla confirmando la sentencia del tribunal del
Atlántico, considerando que sí se incurrió en el hecho generador del impuesto a registro.

Esta providencia nos lleva a comprender que en Colombia es factible la realización de

fusiones y escisiones donde no se adquiera el porcentaje accionario exigido por el Estatuto
Tributario para que tengan plena validez, independientemente de si se aumentó el patrimonio
líquido de una sociedad o se colocaron más acciones de la misma, este caso evidencia la
posibilidad de jugar corporativamente para obtener una ventaja o beneficio aprovechando la
insuficiencia de la regulación de las fusiones y escisiones, al presentarse un intercambio en
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apariencia neutro pero que por debajo conlleva al incremento patrimonial indirecto de una
sociedad como lo fue Carbones del Cerrejón producto de la absorción de Oreganal.

Como último precedente jurisprudencial es prudente hacer referencia a la sentencia del 03

de agosto de 2016 radicación número 25000232700020120027701 (20603) Consejero Ponente:
Jorge Octavio Ramírez Ramírez, donde Makro Supermayorista S.A. demanda a la DIAN ante el
Tribunal Superior Administrativo de Cundinamarca, porque en abril de 2008 la demandante
Makro S.A. realizó una escisión parcial para constituir Makro Supermayorista S.A. a quien le
correspondió el 7.98% del patrimonio de la sociedad enajenante por valor de más de cinco mil
millones de pesos y el 100% de los excesos de renta presuntiva de la enajenante, el 28 de
septiembre de 2009 la DIAN profiere requerimiento especial a Makro Supermayorista S.A.
rechazando parcialmente la compensación de excesos de renta presuntiva, requerimiento
contestado en tiempo por la sociedad demandante, por lo cual en 2010 la DIAN profiere una
resolución donde rechaza totalmente la compensación de excesos de renta presuntiva y liquida a
favor de Makro Supermayorista un saldo de setecientos ochenta y un mil millones de pesos, el 17
de noviembre de 2010, mediante Liquidación Oficial de Revisión la DIAN determinó el
impuesto de renta con fundamento en la resolución anterior que rechazaba las compensaciones
por excesos de renta presuntiva, la sociedad interpuso recurso de reconsideración que fue
resuelto de forma adversa.

Por lo cual presentó demanda por nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la
nulidad de ambas resoluciones y que se tenga en cuenta y en firme la declaración de renta
presentada en 2007 por las mismas compensando los excesos de renta presuntiva producto de la
escisión parcial realizada, alegando violación a la Ley 222 de 1995 así como al Estatuto
Tributario y negando la existencia del supuesto de la sanción por inexactitud en la declaración
presentada, la DIAN contestó argumentando que según lo dispuesto en las normas mercantiles y
tributarias al presentarse una escisión, los derechos transferidos de una sociedad a otra son
proporcionales a la parte del patrimonio que esta transfiere, argumento encontrado como
razonable por parte del tribunal al mencionar que el derecho a compensar excesos de renta
presuntiva recae en cabeza de la sociedad Makro Supermayorista pero respecto del patrimonio
que le fue transferido en bloque por la enajenante no por el 100% del mismo derecho, así no es
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procedente la compensación absoluta planteada por la demandante y no puede aplicarse

retroactivamente al negocio jurídico celebrado, así debe tenerse por válida la liquidación oficial
de revisión proferida por la DIAN y mantenerse la sanción por inexactitud impuesta a Makro
Supermayorista.

El Consejo de Estado pone de presente que al realizarse un proceso de escisión el derecho

a compensar los excesos de renta presuntiva recae porcentualmente en el patrimonio transferido
de la sociedad enajenante a la beneficiaria, y que esta última nunca debe perder de vista que este
es un instrumento para la determinación del tributo, siendo así que no declara sobre la totalidad
de su patrimonio sino sobre un porcentaje del mismo, de esta forma de presentarse una
compensación total de los excesos de renta presuntiva por parte de la sociedad beneficiaría en
palabras del Consejo de Estado distorsionaría la realidad y la finalidad de la compensación al
tributar sobre un supuesto errado al mencionarse en la ley que de un proceso de escisión sólo se
predica la adquisición de derechos, bienes y obligaciones de conformidad con la parte
patrimonial transferida que en el caso en concreto es de un irrisorio 7.98%, de esta manera queda
más que claro que la compensación total de los excesos de renta presuntiva en favor de Makro
Supermayorista está supeditada a una declaración errada e inexacta, y que proporcionalmente
sólo podría compensar el 8% de los excesos de renta presuntiva como bien lo hace la DIAN en la
liquidación oficial de revisión, motivos por los cuales falla confirmando la sentencia del Tribunal
y a su vez mantiene en firme la sanción por inexactitud en cabeza de Makro Supermayorista S.A.
al determinar erróneamente su impuesto a la renta.

Este caso en concreto contribuye a nuestro estudio al demostrar que en la vida real no se
presentan escisiones en masa o que se acomoden a los supuestos de las normas mercantiles o
tributarias en Colombia, que las transferencias de patrimonio y activos de una sociedad a otra no
se realizan en bloque ni mucho menos en su totalidad, sino que es un intercambio ínfimo para
constituir otra sociedad nueva bajo su control o participar de más formas en el mercado sin
perder el control de la sociedad originaria, de ello podemos afirmar así que los pronunciamientos
jurisprudenciales evidencian la precariedad de la regulación de las fusiones y escisiones en
Colombia y la necesidad de una mayor abertura normativa y mercantil para acomodarse a la
necesidad de cada grupo societario que desee realizar una fusión o escisión.
 14

Las anteriores definiciones referidas lo que nos permiten afirmar es que no existe una
univocidad de conceptos respecto del concepto de fusiones y escisiones en la jurisprudencia
colombiana, vacío que se analizará a profundidad con el modelo de casos buscando unificar los
conceptos en cuanto a su alcance, materia y conceptos.

1.2.4 Conceptos de las autoridades administrativas competentes

En primer lugar, al referirnos a los conceptos de autoridades administrativas es necesario

hacer mención a lo referido por parte de la Superintendencia de Sociedades acerca de la fusión
en el (Concepto No. 220-62689, 2002), en el cual se menciona que para la misma la fusión es
una especie de negocio jurídico de cesión, donde hay un empresario cedente y un empresario
cesionario, definición bastante hilarante, puesto que está claro que la fusión no es un negocio
jurídico de cesión, pues en la misma se presenta una transferencia o enajenación patrimonial por
parte del enajenante para con la sociedad(es) beneficiaria(s), siendo así que claramente no hay
una cesión contractual al presentarse una extinción de alguna persona jurídica y no un simple
cambio de posición contractual.

La Superintendencia de Sociedades mediante el Concepto 220048575 del 22 de Junio de

2012 reconoce la posibilidad de realizar una especie de fusión abreviada según lo dispuesto en el
artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 por la cual se crea la Sociedad por Acciones Simplificada
(S.A.S.) siendo esta susceptible de ser realizada mediante documento privado cuando la sociedad
absorbente tenga por lo menos el 90% del control societario o acciones de la que se pretende
absorber, con este concepto que aclara la posibilidad o sustento jurídico para realizar estos
mecanismos de reorganización es posible inferir que con ella sociedades que estén sometidas a
vigilancia y control previo por parte de esta superintendencia como lo son aseguradoras o
entidades del sector financiero, pueden realizar fusiones abreviadas y absorber pequeñas
sociedades para convertirse en Sociedades por Acciones Simplificadas de objeto indeterminado,
lo cual constituye un evento de absoluta inseguridad jurídica permitido por la poca regulación del
tema en el derecho mercantil y tributario colombiano.
 15

Manifiesta a su vez en el Concepto 220056752 del 29 de marzo de 2016 la

Superintendencia de Sociedades, resolviendo la inquietud de un inversor extranjero interesado en
constituir una sociedad en Colombia, admite la posibilidad de realizar una llamada fusión
inversa, la cual encajaría en el modelo de la fusión regresiva de subsidiaria contenido en el literal
E de la sección 368 del Código de Recaudación Interna de los Estados Unidos que
mencionaremos más adelante, por el cual se propone que una sociedad que es filial de otra
sociedad matriz, la absorba jurídicamente adquiriendo el control societario y extinguiendo la
vida jurídica de la sociedad matriz por motivos de expansión o interés económico, la
superintendencia como entidad administrativa independiente menciona que aun cuando esta
propuesta de reorganización empresarial no encaje en los supuestos mencionados por el derecho
mercantil colombiano ni tampoco en los del estatuto tributario, considera que no violenta de
forma alguna las normas imperativas de las fusiones y escisiones y que de una manera analógica
sería posible acomodar ese supuesto a las categorías de fusiones y escisiones en Colombia
amparándole sus efectos y beneficios al cumplirse requisitos determinados para el caso en
concreto, de esta forma podemos entender que al no tener suficientemente regulado el tema en
Colombia y presentarse intereses extranjeros en invertir las autoridades administrativas podrían
llegar a autorizar esos mecanismos de reorganización mixtos y abstractos, generando un vacío
que podría ser usado como canal de elusión por parte de los interesados en usar esas figuras
dando pie a una inseguridad jurídica cada vez más latente en el tema de las fusiones y escisiones
societarias.

Para analizar la opinión de otra autoridad jurisdiccional y administrativa conocedora del

tema, debemos recoger lo mencionado por la Superintendencia de Industria y Comercio en el
(Concepto 99060212, 2000), donde la misma circunscribe el ámbito de acción de las figuras de
la fusión y la escisión únicamente al ámbito societario, delimitando su alcance y definiéndolas
como instrumentos de reorganización empresarial, únicamente aplicables a la ley mercantil, no
así a entidades y corporaciones del orden civil, permitiendo inferir la imposibilidad por parte de
una persona natural de realizar una fusión o escisión en bloque de parte de su patrimonio
pretendiendo un efecto tributario neutro.
 16

Con todas estas opiniones nos es previsible entender y aterrizar que para las autoridades
administrativas en Colombia no existe claridad acerca del modus operandi y efectos de realizar
fusiones y escisiones en nuestro ordenamiento, así como la posibilidad por parte de estas
autoridades de permitir a los empresarios realizar fusiones y escisiones distintas sin determinar
sus efectos y abriendo la brecha de la inseguridad jurídica a causa de la falta de claridad en el
tratamiento del tema por parte de entidades administrativas que en principio deberían dominarlo.

1.3 Las fusiones y escisiones en el derecho colombiano

1.3.1 Definición

1.3.1.1 Fusión

Se encuentra definido en el artículo 172 del Código de Comercio y siguientes, siendo este
el acto jurídico por medio del cual dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para generar
una nueva o ser absorbidas una en la otra. Existen otras formas de fusión mencionadas en la ley
1607 de 2012 o en la doctrina las cuales analizaremos más adelante, pero esencialmente en
materia mercantil este es el alcance que se le da a la fusión, y tiene por finalidad dar una nueva
personificación jurídica o extinguir alguna. Lo relevante es mencionar que dicha fusión requiere
de escritura pública y además de contener unas solemnidades que serán objeto de estudio
posteriormente. Adicionalmente, tiene diversos efectos jurídicos y tributarios que analizaremos a
detalle más adelante.

1.3.1.2 Escisión

La cual en términos del artículo 3 de la (Ley 222, 1995), se define como el acto jurídico
donde puede suceder que una sociedad sin liquidarse transfiera en bloque la totalidad o una parte
de su patrimonio a otra u otras sociedades o a la creación de una nueva sociedad, o el evento
donde divide su propio patrimonio en dos o más partes para destinarlas a otras sociedades o a la
creación de una o varias nuevas sociedades, con este fenómeno se presenta pues una efectiva
 17

transferencia patrimonial entre la sociedad escindida y la beneficiaria, lo cual puede o no generar

efectos tributarios según el caso en concreto que se ha de analizar, siempre bajo el espíritu de la
ley mercantil y con una vigilancia específica al intervenir directamente en la economía global.

1.3.2 Tipos de Fusiones y Escisiones

Con la expedición de la (Ley 1607, 2012), se crearon dos modalidades de fusiones y

escisiones, como lo son las fusiones y escisiones reorganizativas, siendo estas, aquellas fusiones
donde si existiere relación de vinculación entre las entidades societarias participantes, así como
también aquellas donde se presenta una absorción de una sociedad matriz respecto de sus
subordinadas, así como también las escisiones donde al momento de realizarse el acto, además
de existir las sociedades era necesario que estuvieren vinculadas entre sí, o que de constituirse
una nueva sociedad beneficiaria, esta tuviera como capital único, aquel que poseía la sociedad
escindida1.

Y las adquisitivas que son las fusiones y escisiones donde no existe ningún tipo de
vinculación legal, contractual, reglamentaria o de subordinación entre las sociedades absorbidas
y absorbentes en el caso de la fusión, ni tampoco existe vinculación entre la sociedad beneficiaria
y la enajenante en el caso de una escisión societaria, independientemente de la existencia jurídica
de la sociedad beneficiaria al momento de realizarse la escisión2.

1
Se entiende por tales, aquellas fusiones en las cuales las entidades participantes en la fusión estén vinculadas entre
sí y aquellas escisiones en las cuales la entidad escindente y las entidades beneficiarias, si existieren al momento de
la escisión, estén vinculadas entre sí. También tendrán el carácter de fusiones reorganizativas aquellas fusiones por
absorción entre una sociedad matriz y sus subordinadas. Así mismo, tendrán el carácter de reorganizativas las
escisiones por creación, siempre que el patrimonio de las sociedades beneficiarias creadas en virtud de la escisión
esté constituido exclusivamente por el patrimonio escindido existente al momento de la escisión. Para efectos de la
determinación de la existencia o no de vinculación, se acudirá a los criterios establecidos en el artículo 260-1 de este
Estatuto.
2
Artículo 319-3. Se entiende por tales, aquellas fusiones en las cuales las entidades participantes en la fusión no son
vinculadas entre sí, y aquellas escisiones en las cuales la entidad escindente y las entidades beneficiarias, si
existieren al momento de la escisión, no son vinculadas entre sí. Para efectos de la determinación de la existencia o
no de vinculación, se acudirá a los criterios establecidos en el artículo 260-1 de este Estatuto.
 18

1.3.2.1 Fusiones y Escisiones Adquisitivas

Son aquellas que en los términos del artículo 319-3 de la ley 1607 de 2012, se realizan
por dos o más unidades societarias que no tienen vinculación legal o contractual alguna entre sí,
y aquellas escisiones donde la entidad beneficiaria si llegase a existir tampoco tiene vinculación
con la sociedad escindente, bajo las mismas no se experimenta un ingreso gravable alguno,
conservan su naturaleza anterior para efectos fiscales y para gozar el beneficio fiscal exigen no
menos de un 75% de acciones, cuotas o participaciones en favor de los socios de la sociedad
fusionada o escindente respecto de la nueva persona jurídica objeto del mecanismo de
reorganización planteado, un 90% de la contraprestación se debe recibir en títulos accionarios, el
costo fiscal debe ser inmodificable y los activos transferidos deben haber sido poseídos por más
de 2 años y las pérdidas fiscales y excesos de venta son compensables dentro de los 2 años
siguientes al aporte.

Requisitos de forma y fondo

El Estatuto Tributario gracias a la modificación realizada por la Ley 1607 de 2012 define
claramente en su artículo 319-4 los requisitos para que una fusión o escisión sea considerada
como adquisitiva así:

a) Que en el caso de la fusión, los accionistas, socios o partícipes titulares de por lo menos
el setenta y cinco por ciento (75%) de los acciones, cuotas, participaciones, derechos
económicos y derechos políticos en cada una de las entidades fusionadas, participen
luego de la fusión en la entidad absorbente o resultante de la fusión, con acciones, cuotas
sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos equivalentes en
sustancia a aquellos que tengan antes de la fusión aunque proporcionales a su
participación en la entidad resultante de la fusión;

b) Que en el caso de la escisión, los accionistas, socios o partícipes, titulares de por lo

menos el setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones, cuotas, participaciones,
derechos económicos y derechos políticos en la entidad escindente, participen luego de la
 19

escisión en la enajenante misma, o en una o más de las entidades beneficiarias, con

acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos
equivalentes, en sustancia, a aquellos que tengan antes de la escisión, aunque en
proporción a su participación en la entidad enajenante o beneficiaria respectiva;

c) Que en los eventos previstos en los literales a) y b) anteriores, la participación o derechos

que reciba el respectivo accionista, socio o partícipe en la entidad resultante de la fusión o
en la escindente o en la entidad beneficiaria o beneficiarias respectivas, constituya no
menos del noventa por ciento (90%) de la contraprestación que reciba el respectivo
accionista, socio o partícipe por sus acciones, cuotas, participaciones o derechos en la
entidad absorbente o escindente, sobre bases comerciales razonables, según las mismas se
reflejen en el método de valoración y en el mecanismo de intercambio adoptado para la
respectiva fusión o escisión;

d) Si los accionistas, socios o partícipes a que se refieren los literales a) y b) anteriores,

enajenan o ceden a cualquier título las acciones, cuotas sociales, participaciones,
derechos políticos o económicos antes de que finalice el segundo año gravable siguiente
al año gravable en el cual se perfeccione la respectiva fusión o escisión, deberán pagar
por concepto de impuesto de renta y complementarios por el respectivo acto de
enajenación o cesión, el que aplique al mismo acto de enajenación, adicionado en un
treinta por ciento (30%), sin que en ningún caso dicho impuesto de renta resulte inferior
al diez por ciento (10%) del valor asignado a las acciones, cuotas, participaciones o
derechos del respectivo accionista, socio o partícipe en la fusión o escisión según el
método de valoración adoptado para la misma. Las disposiciones contenidas en este
literal d) no aplicarán a ventas forzadas, transferencias por causa de muerte,
transferencias a título de escisión o fusión que cumplan con los mismos requisitos
establecidos en este artículo y transferencias a título de liquidación;

e) Los accionistas, socios o partícipes a que se refieren los literales a) y b) anteriores,

tendrán como costo fiscal respecto de las acciones, cuotas sociales o participaciones que
reciban en la entidad adquirente respectiva, el mismo costo fiscal que tenían respecto de
 20

las acciones, cuotas sociales o participaciones en la entidad enajenante, sin que se

entienda que existe solución de continuidad en la propiedad sobre la inversión, ni que
haya lugar a cambio alguno en cuanto a la naturaleza de la inversión como activo fijo o
movible;

f) Las acciones, cuotas sociales, participaciones o derechos que cualquiera de los

accionistas, socios o partícipes de cualquiera de las entidades enajenantes no tengan
como contraprestación en la respectiva fusión o escisión, acciones, cuotas sociales,
participaciones o derechos en la entidad adquirente, se entenderán enajenadas bajo las
reglas generales establecidas en este Estatuto y en otras leyes y estarán sometidas a los
impuestos aplicables.
Efectos Tributarios:

De la misma manera, en el mismo artículo 319-4 contiene los efectos tributarios

consagrados para las fusiones y escisiones cuando estas son consideradas como adquisitivas y los
define así:

1. No se entenderá que las entidades intervinientes en la respectiva fusión o escisión, ya sea

que intervengan como absorbidas o escindentes (es decir, como enajenantes), o como
absorbentes resultantes de la fusión o beneficiarias (es decir, como adquirentes),
experimentan ingreso gravable alguno como consecuencia de la transferencia de activos
entre sí, ni se entenderá que dicha transferencia constituye enajenación para efectos
fiscales.

2. Para la entidad adquirente el costo fiscal de los bienes transferidos será el mismo que
tenga la enajenante respecto de tales bienes, de lo cual se dejará constancia en el
documento que contenga el acto jurídico de fusión o escisión. Para efectos de
depreciación o amortización fiscal en cabeza de la entidad adquirente, no habrá lugar a
extensiones o reducciones en la vida útil de los bienes transferidos, ni a modificaciones
del costo fiscal base de depreciación o amortización.
 21

3. Los bienes transferidos conservarán para efectos fiscales en la entidad adquirente, la

misma naturaleza de activos fijos o movibles que tengan para la entidad enajenante en el
momento de la respectiva fusión o escisión.

4. Si la adquirente enajena los activos dentro de los dos (2) años siguientes al aporte, no
podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta presuntiva sobre renta
líquida, respecto del ingreso que genere la enajenación de dichos bienes.

5. Respecto de los accionistas, socios o partícipes en las entidades participantes, no se

entenderá que existe enajenación de acciones, cuotas o participaciones, siempre que se
cumplan los requisitos de la mencionada figura jurídica.

1.3.2.2 Fusiones y Escisiones Reorganizativas:

El artículo 319-5 de la ley 1607 de 2012 las define como aquellas realizadas por
entidades societarias vinculadas entre sí, aquellas realizadas entre matrices y subordinadas y
aquellas donde surge una nueva personalidad jurídica cuyo patrimonio está compuesto por el
patrimonio de las sociedades escindentes vinculadas, manteniendo las mismas reglas del costo
fiscal neutro e incluyendo una mayor rigurosidad a la operación jurídica por virtud de la cual
sólo se consideraran como tales y tendrán plenos efectos jurídicos aquellas fusiones y escisiones
donde recaiga el 85% como mínimo de la propiedad accionaria o participativa en cabeza de los
socios del ente societario escindente, el resto de los efectos fiscales son los mismos que se
predican de las adquisitivas, a excepción de la imposibilidad de compensar pérdidas fiscales.

Siendo así, resulta inherente y fundamental mencionar que para que se configuren las
fusiones y escisiones reorganizativas, es clave la existencia de una relación de subordinación,
dependencia o jerarquía entre las entidades societarias vinculadas, y que por motivo de la
mencionada relación, la junta de socios o asamblea de accionistas adoptó la mencionada decisión
de realizar una fusión o escisión reorganizativa.
 22

Requisitos de forma y fondo:

El Estatuto Tributario gracias a la modificación realizada por la Ley 1607 de 2012 define
claramente en su artículo 319-6 los requisitos para que una fusión o escisión sea considerada
como adquisitiva así:

a) Que en el caso de la fusión, los accionistas, socios o partícipes titulares de por lo menos
el ochenta y cinco por ciento (85%) de los acciones, cuotas, participaciones, derechos
económicos y derechos políticos en cada una de las entidades fusionadas, participen
luego de la fusión en la entidad absorbente o resultante de la fusión, con acciones, cuotas
sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos equivalentes en
sustancia, a aquellos que tengan antes de la fusión aunque proporcionales a su
participación en la entidad resultante de la fusión;

b) Que en el caso de la escisión, los accionistas, socios o partícipes titulares de por lo menos
el ochenta y cinco por ciento (85%) de las acciones, cuotas, participaciones, derechos
económicos y derechos políticos en la entidad escindente, participen luego de la escisión
en la enajenante misma o en una o más de las entidades beneficiarias, con acciones,
cuotas sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos equivalentes
en sustancia a aquellos que tengan antes de la escisión, aunque en proporción a su
participación en la entidad enajenante o beneficiaria respectiva;

c) Que en los eventos previstos en los literales a) y b) anteriores, la participación o derechos

que reciba el respectivo accionista, socio o partícipe en la entidad resultante de la fusión o
en la escindente o en la entidad beneficiaria o beneficiarias respectivas constituya no
menos del noventa y nueve por ciento (99%) de la contraprestación que reciba el
respectivo accionista, socio o partícipe por sus acciones, cuotas, participaciones o
derechos en la entidad absorbente o escindente sobre bases comerciales razonables según
las mismas se reflejen en el método de valoración y en el mecanismo de intercambio
adoptado para la respectiva fusión o escisión;
 23

d) Si los accionistas, socios o partícipes a que se refieren los literales a) y b) anteriores,

enajenan o ceden a cualquier título las acciones, cuotas sociales, participaciones,
derechos políticos o económicos antes de que finalice el segundo año gravable siguiente
al año gravable en el cual se perfeccione la respectiva fusión o escisión, deberán pagar
por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios por el respectivo acto de
enajenación o cesión, el que aplique al mismo acto de enajenación, adicionado en un
treinta por ciento (30%), sin que en ningún caso dicho impuesto de renta resulte inferior
al diez por ciento (10%) del valor asignado a las acciones, cuotas, participaciones o
derechos del respectivo accionista, socio o partícipe en la fusión o escisión según el
método de valoración adoptado para la misma. Las disposiciones contenidas en este
literal c) no aplicarán a ventas forzadas, transferencias por causa de muerte,
transferencias a título de escisión o fusión que cumpla con los mismos requisitos
establecidos en este artículo y transferencias a título de liquidación;

e) Los accionistas, socios o partícipes a que se refieren los literales a) y b) anteriores,

tendrán como costo fiscal respecto de las acciones, cuotas sociales o participaciones que
reciban en la entidad adquirente respectiva, el mismo costo fiscal que tenían respecto de
las acciones, cuotas sociales o participaciones en la entidad enajenante, sin que se
entienda que existe solución de continuidad en la propiedad sobre la inversión, ni que
haya lugar a cambio alguno en cuanto a la naturaleza de la inversión como activo fijo o
movible;

f) Si como contraprestación por todas o parte de las acciones, cuotas sociales,

participaciones o derechos que cualquiera de los accionistas, socios o partícipes de
cualquiera de las entidades enajenantes, estos recibieran dinero u otras especies distintas
de acciones, cuotas sociales, participaciones o derechos en la entidad adquirente, la
totalidad de las acciones, cuotas sociales, participaciones o derechos que tengan en el
momento de la fusión o escisión en la entidad enajenante, se entenderán enajenadas bajo
las reglas generales establecidas en este Estatuto y en otras leyes y estarán sometidas a
los impuestos aplicables.
 24

Efectos Tributarios:

De la misma manera, en el mismo artículo 319-4 contiene los efectos tributarios

consagrados para las fusiones y escisiones cuando estas son consideradas como adquisitivas y los
define así:

1. No se entenderá que las entidades intervinientes en la respectiva fusión o escisión, sea

como absorbidas o escindentes (es decir, como enajenantes) o como absorbentes
resultantes de la fusión o beneficiarias (es decir, como adquirentes), experimentan
ingreso gravable alguno como consecuencia de la transferencia de activos entre sí, ni se
entenderá que dicha transferencia constituye enajenación para efectos fiscales.

2. Para la entidad adquirente el costo fiscal de los bienes transferidos será el mismo que
tenga la enajenante respecto de tales bienes, de lo cual se dejará constancia en el
documento que contenga el acto jurídico de fusión o escisión. Para efectos de
depreciación o amortización fiscal en cabeza de la entidad adquirente, no habrá lugar a
extensiones o reducciones en la vida útil de los bienes transferidos, ni a modificaciones
del costo fiscal base de depreciación o amortización.

3. Los bienes transferidos conservarán para efectos fiscales en la entidad adquirente, la

misma naturaleza de activos fijos o movibles que tengan para la entidad enajenante en el
momento de la respectiva fusión o escisión.

4. Respecto de los accionistas, socios o partícipes en las entidades participantes, no se

entenderá que existe enajenación de acciones, cuotas o participaciones, siempre que se
cumplan los requisitos de la mencionada figura jurídica.
 25

1.3.3 Regulación

En referencia a las figuras de las fusiones y escisiones societarias, el artículo 319 y

siguientes del Decreto 624 de 1989 o Estatuto Tributario dispone unas reglas específicas respecto
del impuesto de renta y sus asimilados como el IVA que tiene injerencia directa en el estudio
presente, siendo así que dentro de este título se encuentran los aportes a las sociedades y las
fusiones y escisiones, definiendo una nueva categoría de ellas, distinta a la definición mercantil
previamente mencionada.

Con respecto a lo determinado en cuánto a los efectos tributarios de las fusiones y

escisiones, los artículos 14-1 y 14-2 del Estatuto Tributario mencionan que no existe enajenación
efectiva por parte de las sociedades vinculadas si el valor de los activos transferidos y enajenados
no genera impuesto de renta en los términos del estatuto, dicha situación, es asimilada al
impuesto sobre las ventas (IVA) si ella ocurre, dicha afirmación se encuentra sostenida en el
artículo 428 del mencionado Estatuto, siendo así que de presentarse una enajenación que se
encuentre gravada y genere impuesto a la renta en los términos del Estatuto, se le aplicará la
tarifa para el año de 2017 del impuesto sobre las ventas (IVA) la cual, en los términos de la Ley
1819 de 2016 es del 19% en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 de la mencionada norma.

1.3.4 Crítica a las fusiones y escisiones en Colombia

Es esencial a la hora de analizar y delimitar los conceptos o definiciones atinentes a las

fusiones y escisiones, conocer la visión e interpretación del Estatuto Tributario, sus requisitos y
efectos realizada por los doctrinantes acerca de las figuras mencionadas, siendo así que para
Paola Fernanda Arce Cabanzo existe la posibilidad de que haya fusiones y escisiones entre
entidades nacionales y extranjeras, siempre y cuando “en el caso de la fusión la entidad
absorbente sea una entidad nacional, y en la escisión la(s) entidad(es) beneficiaria(s) sea(n)
nacional(es).” (Sarmiento, Piza, & Insignares, 2013)
 26

Así mismo la mencionada doctrinante menciona la imposibilidad en el régimen actual de

realizar fusiones y escisiones con efecto neutro, ello con motivo de que al ser el enajenante y el
adquirente personas totalmente distintas, dicho efecto tributario va a ser imposible de
materializar. (Sarmiento, Piza, & Insignares, 2013, pág. 170)

Define la autora a su vez que ante la realización de actos de fusión y escisión societaria,
los accionistas no ven modificado su costo fiscal en ningún momento en las fusiones y escisiones
adquisitivas, ya que para que las mismas se realicen es determinante materializar el hecho
jurídico de mantener por lo menos el 75% del valor de las acciones o cuotas sociales que se
tenían en la entidad enajenante, si se presenta este fenómeno, no se da una modificación del
costo fiscal, mientras que de otra forma si ocurriría, siendo necesario a la vez que los bienes para
efectos fiscales conserven la naturaleza de activos fijos o móviles que tenían antes de realizarse
la fusión o escisión a la entidad societaria. (Sarmiento, Piza, & Insignares, 2013, pág. 170)

Con respecto a las fusiones y escisiones reorganizativas, la mencionada autora precisa del
requisito de ostentar el 85% del valor de las acciones o cuotas sociales, así como de la necesidad
de percibir la contraprestación correspondiente al 99% del valor de las cuotas sociales o acciones
enajenadas como producto de la fusión o escisión realizada, de la misma forma si se llegare a
recibir un bien en especie como contraprestación a esas cuotas sociales o acciones, este debe
corresponder exactamente al valor de las cuotas sociales o acciones, de otra forma este será
gravado como una enajenación y generador del impuesto a la renta y el impuesto sobre las ventas
(IVA) y complementarios. (Sarmiento, Piza, & Insignares, 2013, pág. 171)

Por último la autora en su análisis expone que aquellas fusiones y escisiones que no
cumplan con las condiciones anteriormente mencionadas serán gravadas en su totalidad y
generadoras de los impuesto de renta, impuesto sobre las ventas (IVA) y complementarios,
delimitando el aspecto de acción que quiso exponer la ley 1607 de 2012 al incluir ese título
acerca de las fusiones y escisiones en el Estatuto Tributario. (Sarmiento, Piza, & Insignares,
2013, pág. 171)
 27

1.4 Delimitación Conceptual

Como siguiente punto dentro del marco teórico planteado, es necesario aterrizar las
definiciones precedentes que permiten construir, delimitar, exponer y analizar el alcance del
presente estudio, buscando así precisar el ideal a conseguir con la terminación del mismo.

Como en principio se mencionó, la actividad tributaria recae en cabeza del legislador

quien determina los hechos generadores de los tributos y su alcance, siendo así que es del orden
constitucional la mencionada actividad, de esta manera es entendible que sea el legislador quien
con autorización de la constitución y respetando el alcance de las mismas, imponga medidas de
carácter obligatorio a la realización de actividades empresariales, respetando la libertad de
empresa, la iniciativa económica y la propiedad privada, así es el legislador quien crea las figuras
que modifican el orden empresarial, como lo son la fusión y la reorganización, es el mismo quien
determina el alcance de las mismas, el procedimiento para realizarlas y sus efectos y
consecuencias derivadas.

Ciertamente es necesario comprender la especialidad legal que tienen estas disposiciones

y figuras, siendo así que se requiere de la especialidad de haber constituido previamente una
sociedad, de haberla hecho nacer a la vida jurídica, y de querer transformarla por parte de sus
controlantes en una decisión solemne y que genera por sí misma efectos mercantiles relevantes a
la vida jurídica, no cualquiera puede escindir o fusionar una sociedad, y eso para el mundo
comercial tiene un valor y unos efectos relevantes.

De la misma manera el simple hecho de ejercer la actividad comercial genera cargas

tributarias en cabeza de quien la realiza, a su vez dejarla de ejercer las genera también, cualquier
movimiento o alteración en la vida ordinaria de una sociedad, necesariamente debe generar unos
efectos tributarios de peso y como tal esos efectos deben ser respetados y cumplidos por los
interesados en los mismos.
 28

Siendo de esta manera explicable que para el presente estudio es necesario analizar las
diferentes aristas de los fenómenos de fusión y escisión, tanto la comercial, como la tributaria,
como la jurídica, la solemne y de más implicaciones de tales actos jurídicos, para lo cual es
pertinente estudiarlos de manera esquemática, ordenada y estructurada, buscando llegar a un
resultado fundamentado en el análisis de casos concretos y ciertos acerca de eventos donde se
presentan fusiones y escisiones y el alcance que tienen las mismas en el mundo jurídico, para lo
cual es pertinente complementar con experiencias internacionales y otras legislaciones donde se
presenten similares fenómenos y se les haya dado trato de diversas maneras.

Así, para concluir la delimitación conceptual y de alcance respecto de las fusiones y

escisiones societarias y sus efectos tributarios conviene concluir mencionando que es necesario
centrarse en el techo jurídico que para este caso concreto plantean tanto el derecho comercial
como el tributario y analizar a fondo con dicho marco conceptual como referencia el alcance
determinado de dichas temáticas.
 29

CAPÍTULO SEGUNDO

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA ESPECÍFICO

2.1 Planteamiento del Problema.

Como finalidad del presente capítulo, y materialización del marco teórico planteado para
el estudio del régimen tributario de las fusiones y escisiones societarias es pertinente que nos
detengamos a comprender en primera medida, que como se mencionó previamente, no existe
doctrinalmente una unidad conceptual acerca de las fusiones y escisiones societarias.

Tanto legal como doctrinalmente hemos llegado a determinar a ciencia cierta las formas
de reorganización empresarial existen, así como las vías legales para realizar cada fusión y
escisión para satisfacer la necesidad en el caso en concreto de cada sociedad, el problema recae
en que dichas definiciones o interpretaciones de la ley a mí parecer se quedan bastante cortas y
son cuando menos insuficientes para la cantidad de vertientes de reorganización y planeación
empresarial que pueden llegar a tener las sociedades en otros ordenamientos jurídicos como el
Europeo o el de los Estados Unidos, ambos modelos y sistemas serán definidos y analizados más
adelante en el presente capítulo con la finalidad de exponer de manera comparativa los
principios, modalidades y fundamentos de cada sistema jurídico para la aplicación de dichas
doctrinas y sugerir qué apartes de los mismos podríamos utilizar en Colombia para subsanar las
insuficiencias de nuestro modelo.

También aún es una incógnita el porqué de mantener el efecto tributario neutro en el caso
concreto de algunas fusiones y escisiones societarias y en otras no, también el alcance mercantil
y la necesidad de determinar de forma clara y explícita el carácter de cada tipología de fusión y
escisión, la motivación para mantenerles juntas en su tratamiento y la posibilidad efectiva de
generar una mixtura o composición derivada de jugar con las fusiones y escisiones que dispone
el ordenamiento jurídico colombiano.
 30

Es por dicho motivo, que en los acápites posteriores al presente capítulo se abordará la
forma de realización de las fusiones y escisiones societarias, su alcance, sus capacidades
legítimas y sus efectos consagrados legal o jurisprudencialmente, buscando así desarrollar el
problema jurídico derivado de la inseguridad que se tiene actualmente respecto del alcance de las
fusiones y escisiones, hasta donde cada una se encuentra gravada o no, y su efectiva
materialización en la escena tributaria, así como el juzgamiento de intención que se deriva de
dichas disposiciones, a través de los modelos y casos a analizar donde se determinará
efectivamente el alcance, concepto y efectos de las fusiones societarias y se propondrá un
modelo efectivo acerca de los efectos tributarios totalizados para la realización de los
mencionados actos jurídicos tendientes a la reorganización empresarial que hemos de analizar
detenidamente.

2.2 Fusiones y Escisiones en el sistema jurídico de los Estados Unidos

En primer lugar respecto del sistema jurídico de los Estados Unidos es necesario
mencionar que las disposiciones al respecto del impuesto a la renta se encuentran contenidas en
el Código de Recaudación Interna (Internal Revenue Code) expedido en 1940, donde, como lo
menciona Valencia M (Valencia, 2001), en la sección 368 se presentan cinco clases de fusiones
adquisitivas y dos que corresponden a otra clase de reorganización, de las cuales en una se puede
entender la existencia de las escisiones por analogía en el ordenamiento jurídico de los Estados
Unidos, a estudiar y adelantar posteriormente con las definiciones literales de cada categoría
según lo dispuesto en el Código.

En el sistema de los Estados Unidos no encontramos efectivamente una exención

consagrada respecto de los efectos tributarios de dichas fusiones y escisiones, sino lo que
podemos vislumbrar es una especie de “distinción” entre los efectos de una y otra dependiendo
del juzgamiento de intención que realiza el agente tributario al momento de calificar las
mencionadas fusiones y escisiones, dando como regla general la inexistencia de una utilidad o
pérdida derivada de dichas actuaciones societarias en general, siendo así que se exime de la
 31

obligación de reconocer utilidades o pérdidas a ambas sociedades partes de una estrategia de

reorganización.

Continuando dentro de las generalidades del sistema de los Estados Unidos es necesario
mencionar que se propende en el Código de Recaudación Interna por conseguir que el costo
fiscal derivado de los mecanismos de reorganización societaria se conserve por regla general,
para lo cual independientemente de la clase de bienes intercambiados, bien sean dinero, acciones
o cualquier otro bien, se busca que haya un traslado efectivo del costo fiscal, siendo así que el
tratamiento diferenciado recae en que el costo fiscal de los bienes sustituidos en la enajenante
será el mismo que reciba la sociedad enajenada, manteniendo la neutralidad tributaria de la
operación jurídica.

De la misma manera cabe resaltar que esa misma regla general debe mantenerse con
independencia al tipo societario aplicable en la relación jurídica, así como también a la existencia
de una relación de subordinación, por regla general matriz-filial, entre las sociedades
intervinientes en el mecanismo de reorganización, siendo así que como resultado de la absorción
realizada por una respecto de la otra, se mantiene la neutralidad y el costo fiscal de la relación
jurídica.

Dentro del tratamiento que da el Código de Recaudación Interna señala a su vez en la

sección 172, que las pérdidas fiscales de los dos ejercicios anteriores al de la reorganización son
utilizables respecto de la misma como devoluciones operacionales de los mayores valores
pagados, siendo así una especie de sucesión de las pérdidas fiscales en favor de una y otra
sociedad.

Ahora bien, es fundamental destacar que en el Código de Recaudación Interna se señala

que existe una protección al agente fiscal respecto de la evasión fiscal, generando una suerte de
juzgamiento de intención por virtud de la cual si le es vislumbrable la intención por parte de las
partes del negocio jurídico de evadir impuestos derivada de consignar el costo y pérdida fiscal
del negocio, dicha protección tributaria será inoperante y como tal tendrá plena validez y efecto
 32

la causación del impuesto a la renta y sus derivados, así como también comenzará una
investigación por evasión fiscal a quien realiza el negocio jurídico con la mencionada finalidad.

2.2.1 Clases de Fusiones y Escisiones consignadas en el sistema jurídico de los

Estados Unidos

Como lo mencionábamos anteriormente dentro del Código de Recaudación Interna en su

sección 368 existe una especie de Reorganizaciones Corporativas, que analizaremos a
continuación

2.2.1.1 Fusión Estatutaria Directa

Es aquella que por regla general con fundamento en la sección368 literal A y como lo
expone Valencia Márquez (2001) se realiza bajo los postulados y normas del derecho mercantil
en los Estados Unidos, por la cual desaparece una sociedad para integrarse patrimonialmente a
otra, amplificando el espectro de la misma al mencionar que incluye también la transferencia de
activos y pasivos por parte de una sociedad respecto de otra, siendo esta una adquisición total o
parcial de empresas, para lo cual dicha adquisición debe tener por lo menos el 50% de contenido
accionario de la sociedad absorbente como contraprestación al negocio jurídico realizado. A la
luz del Código, ninguna de las sociedades, ni de sus accionistas, aprovechando la regla general
de los costos fiscales está sometida al pago de impuestos por esta reorganización, y la absorbente
se podrá acoger a la anteriormente mencionada sucesión de pérdidas fiscales consagrada en la
misma norma.

2.2.1.2 Fusión de acciones por acciones

Es aquella con fundamento en la sección 368 literal b y como lo expone Valencia

Márquez (2001) produce una especie de fusión donde la sociedad adquirida entrega a la
adquirente la totalidad o un porcentaje de sus acciones a cambio de que la adquirente ejerza un
control inmediato respecto de la adquirida, sin que surja a la vida jurídica una nueva sociedad ni
mucho menos que se extinga alguna de las dos involucradas en la reorganización.
 33

Esta fusión tiene como generalidad la imposibilidad de que como contraprestación se incluya
algo diferente a acciones con derecho a votos, siendo así que de incluir dineros o bienes en la
mencionada fusión, perdería el tratamiento diferenciado y sería gravable con impuesto de renta y
sus derivados.

Al igual que en la fusión estatutaria, dicha operación no deriva la causación de impuestos

para la adquirente, ni para la adquirida, ni mucho menos para los socios de la misma, en
dirección simétrica a la regla del costo fiscal y la neutralidad tributaria.

2.2.1.3 Fusión de acciones por activos

Se entiende en los términos del Código de Recaudación Interna 368 literal C y explicada
en Valencia Márquez (2001) como aquella por virtud de la cual una sociedad enajenante
transfiere la totalidad de sus activos a una sociedad adquiriente exclusivamente a cambio de una
parte de sus acciones con derecho a voto, con independencia del pasivo asumido por parte de la
sociedad adquirente, y restringiendo el intercambio a un límite máximo de un 20% de activos
que no sean acciones como resultado de la enajenación, con la obligación posterior de liquidar a
la sociedad enajenante y distribuir entre sus socios las acciones recibidas como pago de la
enajenación.

De la misma manera que en las fusiones anteriores, no hay causación de impuestos, para
las sociedades involucradas ni para los socios de las mismas.

2.2.1.4 Fusión progresiva de subsidiaria

Categoría contenida en la sección 368 literal D del Código de Recaudación Interna y

explicada por Valencia Márquez (2001) en ella podemos analizar la existencia de más de dos
sociedades involucradas en el mecanismo de reorganización corporativa, siendo así que
intervienen una sociedad controlante o matriz, una sociedad subsidiaria o filial y una sociedad
absorbida, realizando una especie de fusión triangular por razones corporativas y en virtud de la
cual dos sociedades se fusionan y el control societario de ambas recae en cabeza de la sociedad
 34

matriz, quien por ventajas corporativas adquiere bajo la modalidad de fusión estatutaria el
control de la sociedad absorbida, dejándolo en cabeza de su sociedad filial a la cual le trasladó un
porcentaje de sus acciones propias para que tenga capacidad de absorber a la otra sociedad, y
recibiendo algún porcentaje menor accionario de la absorbida pero el control administrativo y
jurídico de las tres sociedades anteriormente mencionadas.

En manifestación del espíritu de la neutralidad tributaria, se reafirma el concepto de la no

sujeción por parte de las sociedades involucradas y de los socios de las mismas a la
determinación de ningún tipo de impuesto.

2.2.1.5 Fusión regresiva de subsidiaria

Es aquella fusión contenida en la sección 368 literal E del Código de Recaudación Interna
y explicada por Valencia Márquez (2001), nuevamente triangular con intervención de una
sociedad matriz o controlante, una filial y esta vez, en lugar de una sociedad absorbida por la
filial, una absorbente de la misma, ello con la finalidad de que como parte de pago del
mecanismo de reorganización societaria, la sociedad matriz reciba la suficiente cantidad de
acciones con voto para que la misma ejerza control de la sociedad absorbente, a cambio de
haberle entregado el control administrativo, jurídico y decisorio de su filial.

Manteniendo la neutralidad tributaria y del costo fiscal, no debe haber reconocimiento de

impuesto alguno por parte de las sociedades involucradas, salvo que de manera excepcional la
filial al haber distribuido sus acciones y habiendo sido absorbida por parte de la sociedad
absorbente en cuestión se liquide inmediatamente y distribuya sus activos en los socios de la
sociedad matriz, produciendo con ello que se dé una ganancia por causa distinta al mecanismo de
reorganización, presentándose así una nueva situación jurídica no cobijada por el Código de
Recaudación Interna, la cual debe ser gravada tributariamente con el impuesto de renta y sus
derivados.
 35

2.2.1.6 Fusión triangular

Explicada por Valencia Márquez (2001) como aquella que se asemeja a las escisiones del
ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de la cual se presenta la transferencia de la totalidad
o una gran parte de sus activos a otra sociedad, causando una reorganización divisoria, sin
afectar la vida jurídica de la sociedad, y generando la posibilidad efectiva o no de generar una
nueva sociedad con los activos combinados de la misma, permitiendo así la hipótesis de un
triángulo jurídico compuesto por las dos sociedades fusionadas y la nueva sociedad que recibió
bienes y activos de una y otra.

En esencia manteniendo la neutralidad impositiva y tributaria sin determinar impuesto

alguno al mantenerse el costo fiscal neutral y la regulación respecto de las pérdidas y ganancias.

2.2.3 Modalidades de escisión

Según la interpretación realizada por Valencia Márquez (2001) del Código de

Recaudación Interna de los Estados Unidos podemos encontrar las siguientes modalidades de
escisión:

Spin-off

Bajo esta modalidad una sociedad transfiere algunos de sus activos a otra a cambio de la
totalidad de las acciones de la última, generando con posterioridad una distribución de
dividendos entre los socios de la sociedad que transfirió sus activos derivada de la venta de los
mismos a prorrata.

Split-off

En esta modalidad la distribución de acciones de una sociedad otra es porcentual entre los
accionistas, siendo estos propietarios de acciones en ambas sociedades involucradas en la
escisión.
 36

Split-up

Bajo esta modalidad donde hay involucradas tres sociedades, una sociedad transfiere la
totalidad de sus activos a dos sociedades distintas recibiendo la totalidad de acciones de una y
algun porcentaje de las acciones de la otra, siendo así que son propietarios de acciones en una y
otra, pero sin la mayoría absoluta en ninguna de las tres sociedades.

Spin-away

Mediante esta forma de reorganización una sociedad que desea incorporar el negocio de
otra, constituye un ente societario distinto para realizar Una especie de fusión entre las que desea
adquirir y la que va a constituir para esa fusión, combinando de forma excepcional una fusión
adquisitiva con una reorganización divisoria o escisión.

2.2.3.1 Fases de las escisiones en el ordenamiento de Estados Unidos

Fundamentados en la legislación mercantil de los Estados Unidos podemos identificar

claramente que existen dos etapas o fases independientes y separadas que regulan la realización
efectiva de fusiones y decisiones corporativas en el ordenamiento de los Estados Unidos, las
cuales hemos de analizar a continuación.

Una primera etapa donde se presenta la transferencia de todos los activos de una sociedad
en bloque de tal manera que exista un aumento patrimonial y un empobrecimiento correlativo en
favor de una y otra sociedad, siendo este un intercambio de bienes por acciones, transfiriéndose a
su vez el control de las sociedades y los activos mencionados.

Y una segunda etapa donde se presenta la distribución efectiva de las acciones

comprometidas en el mecanismo de reorganización, presentándose entonces el fenómeno por
virtud del cual Se cambia el patrimonio de la sociedad y su control queda sujeto al porcentaje y
colocación de las acciones entre los involucrados en la operación jurídica.
 37

Respecto a los efectos tributarios de las decisiones en el ordenamiento de los Estados

Unidos es necesario mencionar que a pesar de no tener un tratamiento en el código de
recaudación interna se ha venido desarrollando una regulación por virtud de la cual se mantiene
el principio de la neutralidad tributaria haciendo que no se reconozca un valor cierto o utilidad a
las escisiones corporativas, siempre y cuando se cumpla con unas reglas que expone Valencia
(2001) así, no haber sido utilizada para efectuar una repartición de ingresos y utilidades,
mantener el negocio activo, recibir la totalidad de acciones y títulos de participación en la
sociedad y un porcentaje suficiente para ejercer un control administrativo respecto de la sociedad
que recibió los activos en bloque, si se cumplen los mencionados requisitos no hay que
determinar el impuesto o carga tributaria, pero a su vez dicha regla, aunque se cumplan los
requisitos se ve desdibujada en los eventos donde se reciban activos diferentes a acciones de la
sociedad controlada, en aquellos donde las acciones transferidas, previamente fueron adquiridas
o suscritas dentro de los cinco años anteriores a la reorganización objeto de estudio tributario y
aquellas posteriores a 1.997 de acciones de carácter preferencial, en dichos eventos no se
presenta la neutralidad impositiva y como tal hay lugar a la determinación del impuesto de renta
y derivados a cargo de la operación jurídica mencionada.

2.2.4 Principios rectores de las fusiones y escisiones en el ordenamiento de Estados

Unidos

2.2.4.1 Etapas Intermedias

Mediante este principio se expone la posibilidad de realizar una serie de actos jurídicos
independientes que al ser valorados y calificados de manera conjunta constituyen un mecanismo
u operación de reorganización, y se encuentra prohibido absolutamente inventar nuevas etapas o
fases para la constitución del mecanismo de reorganización empresarial.

Para ello Valencia (2001) expone que doctrinalmente existen tres pruebas que permiten
identificar si al evaluar se constituye un ejemplo de manifestación del principio de la doctrina de
etapas intermedias, ellas son, en primer lugar la del compromiso vinculante por virtud de la cual
se analiza que al momento de suscribir la primera obligación o transacción existía una obligación
 38

correlativa de celebrar la siguiente en una especie de escalera jurídica de negocios, la prueba del
enfoque intermedio consiste en identificar la existencia o no de una interdependencia efectiva
entre cada uno de ellos, si era necesario y fundamental celebrar cada acto jurídico, y por último
la prueba del resultado final, por virtud de la cual si existe un pre acuerdo de celebrar cada
operación jurídica, ellas se pueden evaluar cómo un todo y formarán parte de la doctrina de
etapas intermedias.

2.2.4.2 La razón de negocios

Sitio recae en la necesidad de influenciar el negocio por un propósito mercantil, debe

haber una razón corporativa por la cual se realice el mecanismo de reorganización, dicho
principio tiene un carácter incierto y es dibujar en razón de que no se presenta una determinación
específica que circunscribe el objeto o giro ordinario de los negocios, para lo cual el principal y
específico resultado consiste en mirar e identificar de manera cierta y precisa cada caso en
concreto, la naturaleza de las sociedades, el contenido de los negocios jurídicos celebrados, los
socios intervinientes de cada sociedad, con esas pruebas indiciarias se podría identificar si la
operación se llevó a cabo con finalidades legales y corporativas o alguna otra finalidad.

2.2.4.3 Continuidad en la actividad mercantil

Es un principio por virtud del cual para que una transacción sea acogida al régimen de
distinción del código de recaudación interna es necesario que al momento de realizarse el
mecanismo de reorganización, dicha sociedad continúe realizando la actividad comercial que
anteriormente venía realizando por excelencia, siendo así que la misma sociedad se vea
identificada en un giro ordinario de los negocios determinado, cierto y específico.

2.2.4.4 Permanencia del interés accionario

Como último requisito para aplicar el régimen fiscal del código de recaudación interna
resulte necesario que en cabeza de los socios vinculados a la sociedad que realiza el mecanismo
de reorganización corporativa permanezca una mayor ya apreciable o cuando menos sustancial
 39

respecto de la sociedad adquirente, transformada o el resultado que se haya dado del mecanismo
de reorganización, configurando una permanencia societaria y representativa que identifique la
no pérdida de utilidades o costos fiscales, dando la validez a otros documentos o títulos valores
que hagan las veces de los mencionados bonos accionarios y tengan el mismo valor.

De presentarse una operación jurídica en Cali nada estructurada y simétrica de las

anteriormente mencionadas cumpliendo los requisitos de validez de las mismas y siguiendo los
principios que determinan la jurisprudencia de los Estados Unidos es posible aplicar la figura de
la neutralidad tributaria y no someter dicha operación a la determinación de impuestos.

2.3 Fusiones y Escisiones en el Sistema Europeo

La regulación de las fusiones y escisiones en el ordenamiento jurídico europeo se

encuentra contenida en la Directiva 434 de 1990 del Consejo de la Unión Europea, la cual tiene
un espíritu reorganizativo propendiendo por las transformaciones societarias, así como también
por las diferentes combinaciones negociales que tienen por fin último la multinacionalidad de las
empresas y sus inversiones, logrando así un crecimiento en bloque de la economía de aquellos
estados y sociedades miembros de la Unión Europea.

Dicha directiva tiene como generalidad el hecho de que no categoriza a las fusiones y
escisiones de una manera particular o por clases como lo hace el Código de Recaudación Interna,
los define de una manera única y concreta así:

2.3.1 Fusiones

Al referirse a las mismas el artículo 2 de la Directiva 434 de 1990 las define como
operaciones de transferencia de una sociedad respecto de su patrimonio a otra ya existente a
cambio de la atribución de títulos accionarios o compensaciones en dinero que no excedan el
10% del valor nominal de los activos transferidos por la sociedad enajenante, siendo estas las que
podríamos identificar y encajar en la categoría de las fusiones estatutarias, por activos y por
 40

acciones definidas en el ordenamiento de los Estados Unidos y con su respectivo tratamiento

neutral.

2.3.2 Escisiones

En los términos del artículo 2 de la Directiva 434 de 1990 es aquella operación jurídica
por virtud de la cual una sociedad transfiere parte de su patrimonio a dos o más sociedades ya
constituidas o a constituir, transmitiéndoles a su vez de manera activa y pasiva sus derechos y
obligaciones, recibiendo en contraprestación títulos crediticios o representativos de acciones con
los cuales, ejercerá un control cuando menos apreciable de las sociedades que recibieron parte de
su patrimonio.

Al analizar lo mencionado por la directiva de la Unión Europea no es demostrable que la

intención por parte de quien profiere la decisión o directiva es la de delimitar el campo de acción
de las funciones y las decisiones a un cierto rango determinado de sociedades con unas
capacidades y cualidades determinadas, dichas capacidades y cualidades restringen el campo de
acción de las respectivas sociedades al querer reorganizarse de manera específica a la luz de las
directivas de la Unión Europea.

2.4 Fusiones y Escisiones en el Ordenamiento jurídico Colombiano

Como lo mencionábamos anteriormente, las fusiones y escisiones en Colombia se

encuentran definidas y reguladas tanto en el Código de Comercio como en la ley 222 de 1995,
normas que nos permiten estudiar las mismas desde la perspectiva mercantil, para comprenderlas
desde la óptica tributaria nos referimos a la ley 1602 de 2012, por la cual se modificó el Estatuto
Tributario y se incluyeron en el mismo las disposiciones atinentes a los mecanismos de
reorganización empresarial, siendo categorizadas como fusiones adquisitivas y reorganizativas,
es pertinente como complemento a lo ya referido en el capítulo anterior, estudiar los principios
que la doctrina le da a su tratamiento y dándole a cada una, consignas distintas respecto de sus
 41

efectos, de sus cualidades, y de la restricción tendiente a la aplicación de la neutralidad tributaria

de la siguiente manera.

2.4.1 Principios Orientadores

Las fusiones y escisiones para la doctrina colombiana y en específico para Londoño

Gutiérrez (2014) se orientan bajo los siguientes principios.

2.4.2 Neutralidad Impositiva

Es el elemento esencial de las fusiones y escisiones societarias, obtenida vía exención o

no sujeción el cual se manifiesta en que de manera legislativa se consagra el no gravamen de
renta o sus derivados a aquellas operaciones que generen una reorganización corporativa.

2.4.3 Presencia de un motivo económico válido

Bajo esta regla general de conducta lo que se busca englobar es que las fusiones y
escisiones a las que hubiera lugar por parte de una sociedad, tengan una motivación económica y
una finalidad de aprovechar las ventajas fiscales que dichas figuras otorgan. Cabe precisar que
este principio ciertamente es ambiguo y admite interpretaciones, por lo cual no hay una claridad
o certeza atinente al mismo.

2.4.4 Irrelevancia de la renta

Este principio expone que en Colombia la concepción de las fusiones y escisiones

produce una falta de idoneidad respecto del hecho generador del impuesto de renta, motivo por el
cual de cumplirse con los presupuestos que el Estatuto Tributario le impone no habría lugar a
gravar las fusiones y escisiones en Colombia.
 42

2.4.5 Ausencia de intervención administrativa

Es un principio tomado en comparación con la doctrina española, por virtud del cual se
hace notorio que en Colombia las fusiones y escisiones societarias no requieren de autorización o
control ex post por parte de ninguna entidad administrativa, dejando una absoluta libertad al
ejercicio de esos mecanismos de reorganización corporativa, sin tener un límite o escala máxima
para la realización de las mismas.

2.4.6 Continuidad de los valores

Bajo este principio lo que se busca es garantizar la aplicación del costo fiscal neutro y las
deducciones fiscales a favor del contribuyente, siendo así que al realizarse la operación de fusión
o escisión se entiende que para que tenga derecho a las exenciones y privilegios conferidos debe
valorarse y tratarse a cualquier bien transferido o intercambiado por el mismo valor fiscal que
tenía, manteniendo así su neutralidad, sin percibir utilidad alguna y de esa forma evitando que se
grave por impuesto a la renta o sus asimilados, e incluso el IVA.

2.5 Problemáticas acerca de la regulación de las fusiones y las escisiones en el ordenamiento

jurídico colombiano

En lo referente a las problemáticas que se atañen a las funciones y las escisiones en el

ordenamiento jurídico colombiano podemos encontrar que las mismas se encuentran restringidas
a una tipología cerrada y específica, como lo son las adquisitivas y las reorganizativas.

En mi opinión lo que sucede es que hay una insuficiencia en la regulación acerca de las
fusiones y las escisiones en el ordenamiento jurídico colombiano, razón por la cual al ser un
tema relativamente nuevo con respecto a los ordenamientos jurídicos anteriormente estudiados
podemos identificar y vislumbrar de manera cierta que los mismos sean cuando menos
inexplorados por parte de la doctrina tanto mercantil como tributaria siendo así que se pretende
 43

englobar en la categoría de las adquisitivas y reorganizativas y que claramente no tienen utilidad

dentro de los mecanismos de reorganización.

A lo sumo esta mencionada categoría restrictiva lo que genera es una ductibilidad y una
jugabilidad en cabeza del empresario quien debe acomodar su estrategia de negocios a lo que le
propone la ley para acogerse a los beneficios tributarios, tales como la neutralidad tributaria y el
costo fiscal neutro, presentándose una diferencia plausible de criterios con los ordenamientos
jurídicos que han desarrollado el tema y lo actualizan constantemente, puesto que para una
transnacional de los Estados Unidos es impensable que para poderse fusionar con otra en
Colombia e iniciar un establecimiento de comercio deba transmitirle a la sociedad el 75% de su
capital accionario para que quede repartido entre los socios de la misma como resultado de la
fusión, pues ello constituye aparte de un desvalor del interés para los inversores, una suerte de
camisa de fuerza que genera que los empresarios no lleven a cabo planes de reorganización
societaria, Comercio e intercambio de activos y transferencia de títulos valores entre los mismos.
Pareciera ser que lo que en otros ordenamientos es visto como una planeación corporativa, aquí
se ve como un mecanismo cuya única utilidad recae en evitar la quiebra o el desbalance
financiero de una sociedad que recurre a otro ente para que actúe como su socio natural en la
asunción de riesgos del mercado, renunciando a parte de su patrimonio a cambio de un soporte
accionario visible como inversión respecto de otra sociedad más sólida.

Aquí no se mira, ni es posible analizar figuras como la fusión o escisión a través de

subsidiarias, no se pueden armar estrategias donde se renuncia a una filial para poseer otra en los
términos de la absorción societaria, realizando así una adquisición compuesta. En nuestro
ordenamiento no existen esas aberturas a los juegos societarios, como tampoco ocurre en Europa
con la distinción de que abren a más categorías se fusiones y escisiones implícitamente y que
como tal han de perdurar en las directivas de la Unión Europea fomentando los tratados
bilaterales de inversión y cualquier clase de movimiento a través del cual se busque fortalecer
societariamente un negocio desarrollado por el empresario, claramente ello se encuentra derivado
de la integración económica tan respaldada y fuerte de la Unión Europea que legitima este tipo
de movimientos.
 44

En Colombia es realmente muy complicado para un empresario desarrollar ese tipo de

actividades o de movimientos sin que se le atribuya subjetivamente una mala fe, o un deseo de
apropiarse de otro que mal vende su sociedad a cambio de un porcentaje de acciones, luego esa
restricción lo que produce en términos económicos y societarios es que verdaderamente haya un
desinterés en transformar o reorganizar una sociedad para los empresarios, aparte de lo poco
ventajoso que en términos económicos le resulta, tampoco percibe una confianza en aquel que
llega a la fusión o escisión, no hay un intercambio de control y se percibe una fragilidad y
asimetría en las relaciones de reorganización societaria que de ser más abierta, estructurada y
equilibrada, dúctil y suficiente en su regulación generaría un mayor interés por parte de los
empresarios en Colombia, siempre buscando una neutralidad tributaria y una asignación de
costos fiscales efectiva en eventos donde fuera necesario gravar las fusiones y escisiones con
impuesto a las ventas, a la renta o a sus derivados.

2.6 Del voluntarismo y otros fenómenos atinentes a las fusiones y escisiones.

En el presente acápite pretendo exponer el problema derivado del voluntarismo o

juzgamiento de intención por parte del empresario o contribuyente que realiza una fusión o
escisión societaria amparada en las normas conocidas acerca del tema.

Es pertinente mencionar que la regla general respecto de las fusiones y escisiones

societarias es que las mismas no deben ser gravadas bajo el impuesto de renta o sus derivados,
sino que las mismas se encuentran protegidas bajo el principio de la neutralidad tributaria, y se
debe buscar la manera de mantener esa protección y hacerla cuándo menos más rígida y solvente
en el ejercicio empresarial.

Siendo así, los supuestos que encajan en la figura de la fusión y escisión que debe ser
gravada bajo la renta y sus derivados consisten en aquellos donde se puede poner de manifiesto
el hecho de que las mismas sean realizadas con la finalidad evadir impuestos, eludirlos o cuando
menos distraer bienes bajo el costo fiscal de cero a través de fusiones y escisiones.
 45

Ante tal hipótesis nos encontramos en una situación que ha venido reiterándose tanto en
el ordenamiento de los Estados Unidos como en el ordenamiento europeo y consiste en la
necesidad de un juicio de valoración respecto de las actuaciones u omisiones que cometa un
contribuyente al momento de realizar una fusión o escisión, siendo así que de evidenciarse una
situación de mala fe o intención subjetiva de utilizar los mecanismos de reorganización societaria
para evadir impuestos o eludirlos la misma debe ser eximida del beneficio de la neutralidad
tributaria que gozan por regla general las fusiones y escisiones.

El verdadero problema que se ve ahí recae en el hecho de que todo confluye meramente
en el voluntarismo, en el deseo o intención de celebrar actos o negocios jurídicos con tendencia a
reorganizar sociedades, hecho que en principio no constituye ninguna infracción al derecho ni
mucho menos, si no en el instante en el cual el voluntarismo negocial se convierte en un móvil
para defraudar al fisco, evadir impuestos y jugar tributariamente según la conveniencia de los
empresarios tendiendo a la elusión tributaria, siendo así que existe un desconocimiento en el
ordenamiento jurídico colombiano que deriva en que la neutralidad y beneficios derivados del
mismo no se encuentran sujetos a una graduación subjetiva del actuar o intención del empresario
si no al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo impuestos por el estatuto tributario.

De esta manera vemos que en el ordenamiento jurídico colombiano estamos ante un

escenario un tanto precario con respecto al juzgamiento intención de los empresarios, al no haber
herramientas legales ni mucho menos jurisprudenciales que permitan identificar o sancionar a los
contribuyentes que en virtud de su voluntarismo utilizan los mecanismos de reorganización
tributaria para fines contrarios a las políticas tributarias, y que simplemente aprovechando las
ventajas que otorga la norma, cumplen con los requisitos de la misma y con ello aprovechan la
neutralidad tributaria para no someterse a los gravámenes de renta y sus derivados.
 46

2.7 Recomendaciones en materia de fusiones y escisiones societarias, una nueva rigurosidad

y un dolo especial.

Como último punto a tratar en el análisis del problema planteado con respecto a las
fusiones y escisiones societarias tenemos que hacer frente a una recomendación fundamental
consistente en regular de una manera más amplia, cierta y abierta las fusiones y escisiones de
manera legislativa, para lo cual propongo las siguientes soluciones.

En primera medida una tipología nueva acerca de las fusiones y las escisiones societarias,
ampliando las categorías de las mismas y haciendo sub clasificaciones que permitieron agrupar
según los efectos mercantiles y los efectos tributarios a cada una de las figuras de reorganización
que se han de proponer, con un modelo similar al usado por los Estados Unidos permitiendo la
jugabilidad empresarial para cada caso en concreto.

En segundo lugar una separación legal de las funciones y las decisiones, como es
conocido en nuestro ordenamiento se les trata como adquisitivas y reorganiza activas por igual o
en bloque, cuando no debería ser así debería de existir cuando menos 4 categorías de fusiones y
escisiones, dos adquisitivas y dos reorganizativas, puesto que desde la perspectiva mercantil y
societaria no son la misma cosa, no constituyen los mismos efectos y no conllevan a un mismo y
único proceso, por lo cual es pertinente tratarlas de manera separada e independiente.

La tercera recomendación consistiría en realizar una especie de procedimiento

administrativo ante el cual las sociedades para poder realizar mecanismos reorganizativos como
lo son las funciones y escisiones deberán acogerse en ciertos casos a la aprobación o autorización
de la autoridad superior y competente cuándo la sociedad tenga cierto capital o importancia en el
mercado y cuando el mecanismo de reorganización altera y afecta la vida jurídica de la
mencionada sociedad, en dichos casos lo competente y aconsejable es que se acuda como
requisito de procedibilidad a solicitar un concepto previo y vinculante por parte de la
Superintendencia de Sociedades, garantizando la igualdad de los interesados, la protección y
seguridad jurídica de los inversores en las sociedades y un tratamiento preferencial a esas
operaciones jurídicas.
 47

Como cuarta recomendación a la problemática planteada en el presente capítulo propongo

que se cree una especie de periodo de gracia en favor de la DIAN o el agente fiscal para que el
mismo analice y comprenda si los actos tendientes a la realización de una fusión o escisión
tienen por finalidad la evasión de impuestos y lo pueda fiscalizar de una manera rigurosa, un
periodo proporcional y unas facultades investigativas plenas para conocer de manera escalonada
de las operaciones jurídicas que conllevarían al resultado deseado por el empresario y
contribuyente.

Como última solución para solucionar la problemática acerca de la incertidumbre

inseguridad jurídica derivada de los mecanismos de reorganización corporativa en Colombia
propongo la creación de una especie de doble juzgamiento respecto de estas acciones, un
elemento objetivo compuesto por los requisitos de forma y fondo que incluye el estatuto
tributario para la realización de las fusiones y escisiones y un elemento subjetivo compuesto por
un análisis de un dolo especial o intención de realizar las fusiones y escisiones para fines
diferentes a los de la libertad de empresa y la necesidad del mercado bien sea evasión de
impuestos, elusión de los mismos, eliminación de competencia, restricción del acceso a los
mercados, generación de monopolios tácitos o cualquier tipo de acumulación de poder en cabeza
de alguna sociedad, siendo así que en cabeza del agente fiscal recaiga la obligación de verificar
el cumplimiento de ambos requisitos, tanto el objetivo como el subjetivo, dando firmeza a las
operaciones jurídicas y validez a las fusiones y escisiones realizadas.

A mi parecer de esa manera se solucionarían los problemas respecto de la insuficiencia de

la regulación de estas figuras en Colombia, el amplio margen de voluntarismo en cabeza de los
empresarios y resultaría bastante más atractivo el plano societario para propios y extraños
evolucionando en materia corporativa y tributaria como debe ser.
 48

CAPÍTULO TERCERO

CONCLUSIONES

1. Acerca de la necesidad de una ampliación en la regulación del tratamiento

tributario de las fusiones y escisiones en el ordenamiento jurídico colombiano con
fundamento en el sistema de los Estados Unidos

En primer lugar luego de haber realizado el presente estudio referente a los efectos
tributarios de las fusiones y escisiones societarias en Colombia es menester aterrizarlo a
manifestar la cuando menos precariedad apreciable de la regulación de las mismas en el
ordenamiento jurídico colombiano, a saber el Estatuto Tributario, el Código de Comercio, la ley
222 de 1995 y las demás concordantes al tema, así como el pronunciamiento jurisprudencial del
mismo tema es nulo a razón de que este no vino a tener tratamiento tributario o gravamen sino
hasta el año 2012 y de una forma bastante superficial si se permite decirlo.

Es correcto afirmar que las mismas autoridades en materia legislativa cuando trajeron el
tema a Colombia jamás se preocuparon de medir las consecuencias de crear estas figuras en el
mundo corporativo colombiano ni medir su alcance con fundamento en la experiencia
empresarial de nuestro país sino en el ideal de buena fe predicado en nuestro ordenamiento, ni
tampoco analizaron los efectos de incluir esos fenómenos jurídicos como hechos generadores del
impuesto de renta y sus complementarios, siendo así que al hacerlos tan precarios se incurre en el
error de abrir de forma indirecta canales destinados a la elusión tributaria, más que a una llamada
evasión que permitiese sancionarles de forma pecuniaria y hoy en día penal gracias a la reforma
contenida en la ley 1819 de 2016, haciendo ver una suerte de buena fe societaria que a nuestro
ordenamiento tristemente no aplica.
 49

Tomando como punto de referencia los modelos casuísticos contenidos en el presente

escrito y las manifestaciones realizadas en el capítulo anterior podemos vislumbrar un hecho
cuando menos curioso y es que de lo que aún nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado, en
Estados Unidos comenzaban a resolverlo décadas atrás, casi un siglo con la ley de renta de 1924,
de esta forma en Colombia ni la doctrina, ni el legislador, ni la jurisprudencia han definido si
importa mantener el interés accionario de los socios cuándo estos realizan una fusión o escisión,
tampoco si para realizarse las mismas se requiere continuar con el objeto social que tenían las
sociedades fusionadas o si puede realizar alguno similar en el giro ordinario de sus negocios,
problema que a la vez se enfrentaría con la figura de la sociedad por acciones simplificada
S.A.S., donde no necesariamente debe haber un objeto social claro y determinado, permitiendo
escindir o fusionar sociedades al libre albedrío del empresario que puede pasar de fabricar
chocolates a prestar servicios de belleza y relajación a través de una escisión societaria, tampoco
la existencia de una doctrina de etapas intermedias que permita identificar los momentos de la
fusión o escisión para que si se vislumbra en alguno una suerte de fraude o intención de elusión
pueda ser investigada a tiempo y de manera retroactiva por parte de la DIAN.

Estos, entre otros ejemplos nos permiten entender que en dicho ordenamiento ya existen
doctrinas y fuentes autorizadas para pronunciarse del tema, unas autoridades administrativas
rígidas que se encargan de perseguir a quienes incurren en esos fenómenos y unas facilidades de
control que permiten entender como grandes firmas de abogados en Estados Unidos tienen a su
servicio enormes divisiones que se dedican única y exclusivamente a las fusiones y escisiones
corporativas, su tratamiento tributario y estrategias de planeación corporativa que permiten que
esas situaciones jamás pasen desapercibidas al llevar consigo enormes sumas de capital que
contienen y delimitan la influencia de estas operaciones en el mundo jurídico.

Colombia por el contrario recién comienza a conocer del tema, recién comienzan a
permearse las grandes firmas de su necesidad de abarcar estos fenómenos que significan una
enorme acumulación de capital, siendo así que al inversor extranjero que desea conocer del
mercado colombiano, entrar en él y posicionarse dentro del mismo, le resulta poco atractivo el
hecho de que para realizar lo que en su estado es un casual mecanismo de reorganización de
acuerdo a las categorías que haya, aquí deba necesariamente acomodarse al exoesqueleto jurídico
 50

que le plantea el estatuto tributario de las fusiones y escisiones adquisitivas y reorganizativas, no

existe otra vía ni tiene realmente otra suerte de forma de hacerlo, desincentivando la inversión
extranjera al no permitirles vías de entrada al mercado como lo son las fusiones o escisiones en
bloque, por medio de subsidiarias o de absorción de filiales por dinero y acciones. Colombia es
un estado que generalmente hace todas las cosas a medias, y en consecuencia no regula amplia y
suficientemente los temas, ni lo hace bien, porque deja bastantes vacíos al aire como canales de
elusión para los ya posicionados en el mercado y que de mala fe desean reducir su carga
tributaria, ni deja canales de aterrizaje para sociedades extranjeras e inversoras que deseen por
medio de un mecanismo de reorganización entrar al mercado colombiano sin perder su
independencia multinacional, generando una continuación espacio-temporal que en vez de
beneficiar al mercado y la libre competencia desincentiva la participación de las sociedades en el
mismo, acostumbrando a los ya presentes en el mismo a la disminución de su carga tributaria y
optar por el facilismo al no existir unos principios que regulen la forma subjetiva de realizar
fusiones y escisiones en Colombia en cualquier sector económico, sea el corporativo, el
asegurador o cualquier actividad que tenga efectos en nuestro ordenamiento jurídico.

Es necesario entonces poner de presente que podemos con fundamento en el

ordenamiento de los Estados Unidos acoger varias de sus figuras y adaptarlas al ordenamiento
jurídico colombiano, sus principios doctrinales como el de la prevalencia del interés accionario y
la continuación de la actividad mercantil entre otros, de tal manera que contemos con una
solvencia legislativa amplia y suficiente para tratar el tema de las fusiones y escisiones
mercantiles desde la perspectiva tributaria, para lo cual propongo se cree una ley únicamente
destinada a ese tema, que subsane todos los vacíos jurídicos y cierre el debate y los canales de
elusión derivados del tema, con unos principios orientadores que recojan las posiciones de la
doctrina colombiana y adapten a nuestra realidad los de la doctrina estadounidense que tan
sólidamente han erigido un sistema a prueba de fallos, para que de esta manera las fusiones y
escisiones ya tengan una estrella polar que oriente su materialización jurídica, les de unas
categorías, tratamientos y conceptualizaciones ciertas y determinadas.
 51

2. De una nueva tipología y tratamiento

Con respecto al punto de la necesidad de una nueva tipología que se pronuncia acerca de
las funciones y escisiones societarias en Colombia lo primero a mencionar es que recalcando lo
mencionado previamente, su regulación es precaria en nuestro ordenamiento.

Mientras que en nuestro ordenamiento existen las categorías de funciones y escisiones

adquisitivas y reorganizativas, en los Estados Unidos existen ocho categorías diferentes que ya
mencionamos previamente en el estudio del capítulo anterior.

Siendo así que aquí para poder realizar una función que se categorice como
reorganizativa se requieren de los requisitos anteriormente mencionados y definidos en el
artículo 319-6 del Estatuto Tributario y para que se categorice como adquisitiva de los
contenidos en el artículo 319-6, no existe otra forma jurídica para que una fusión o escisión sea
válida y con efecto tributario neutro a la luz del estatuto tributario. Este fenómeno trae consigo
una imposibilidad de que el mismo encuadre con otras categorías societarias, haciendo imposible
jugar corporativamente con las mismas, modular sus efectos y aterrizarlos de una forma
constructiva, plena y eficiente para el ordenamiento jurídico colombiano.

Ese tipo de cosas generan que inversores internacionales y sociedades constituidas en el

extranjero tengan la necesidad de acomodar sus políticas y directrices estatutarias a lo que se
pretende dentro del ideal de la norma de las fusiones y escisiones societarias para poder
participar del mercado colombiano, lo cual ni favorece a nacionales ni incentiva a extranjeros,
dejando dicha situación en el limbo una vez más.

3. ¿Fusiones y Escisiones en el derecho mercantil, juntas o separadas?

Respecto de este punto propongo adoptar íntegramente el programa o planteamiento que

se le da a las categorías de fusiones dentro del Código de Recaudación Interna de los Estados
Unidos de 1940 y adoptar las modalidades de escisiones contenidas en la misma norma para las
escisiones en Colombia, adaptándolas a los requisitos y presupuestos mínimos de la política
 52

societaria en Colombia de manera concordante con el Código de Comercio, siendo así que se
categoricen de una forma más restrictiva y diferenciada en sus efectos.

Planteo el siguiente punto o conclusión dentro de una pregunta en el título del acápite con
el motivo de que ésta sea resuelta basándose en lo anteriormente analizado, como sabemos las
fusiones según el artículo 172 del Código de Comercio son el acto jurídico por medio del cual
dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para generar una nueva o ser absorbidas una en
la otra y las escisiones según el artículo 3 de la Ley 222 de 1995 son el acto jurídico en donde
puede suceder que una sociedad sin liquidarse transfiera en bloque la totalidad o una parte de su
patrimonio a otra y otras sociedades o a la creación de una nueva sociedad o varias nuevas
sociedades.

Siendo así que con fundamento en la literalidad anteriormente mencionada nos

permitimos identificar que ambos fenómenos jurídicos son distintos e independientes entre sí, y
de hecho la ocurrencia de uno no es causal para la inoperancia del otro a la luz del derecho
mercantil colombiano, ocurriendo así en primer lugar una escisión de parte de los activos de la
sociedad X en favor de la sociedad Y, y que posteriormente la misma se liquide para que surja a
la vida jurídica la sociedad Z dentro de la cual hay activos de la sociedad X inicial, por lo cual se
generarían fenómenos de discontinuidad y doble juzgamiento a las mismas operaciones jurídicas,
ya que al ser tratadas tributariamente como adquisitivas o reorganizativas, estas mismas son
unificadas jurídicamente en una operación restringida y restrictivamente discriminatoria en su
trato tributario y que a su vez derivaría en una posible ventaja para el empresario elusor que bien
pudiendo ser gravado independientemente en ambas operaciones, generando impuesto de renta y
complementarios en alguna ocasión o no, su suerte queda sometida a lo que le ha de ser
planteado como operación unificada causante de impuesto no.

Por ese motivo considero pertinente analizar desde la perspectiva tributaria y mercantil, la
separación e independencia de trato de ambos fenómenos jurídicos refrendando lo anteriormente
mencionado de un deber de ampliar las categorías de fusiones y escisiones y darles a cada una un
tratamiento específico, diferenciado, amplio y suficiente, creando una especie de parte especial
que regule los efectos individualizados y las formalidades determinadas y singulares de cada
 53

categoría de fusiones y escisiones, para propender así por obtener una especie de doctrina de
etapas o pasos que constituyan efectiva y ciertamente una regla matriz para realizar estos
procedimientos sin influir negativamente en el equilibrio jurídico de estas operaciones, sin
generar una ventaja efectiva y cierta para quien la realiza ni un canal para quien esté interesado
en eludir impuestos o hacer pasar desapercibidas situaciones que no deben serlo.

4. La DIAN, la Superintendencia de Sociedades y las fusiones y escisiones, necesidades

de un cambio a la luz de la ley 1819 de 2016.

Con respecto a la siguiente conclusión o recomendación que propongo en materia de

fusiones y escisiones societarias y sus efectos tributarios, propongo analizar las funciones de
vigilancia y control ejercidas por la Superintendencia de Sociedades y las de autoridad suprema
administrativa y tributaria que ejerce la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales,
en adelante DIAN.

Considero que resulta necesario y fundamental que estas autoridades administrativas y de

control tengan con fundamento y autorización legal un papel protagónico en materia de fusiones
y escisiones, que tengan una influencia directa y efectiva a la hora de controlar y vigilar el
ejercicio por parte de los empresarios de los mecanismos de reorganización, solicitando así la
autorización de las mismas para realizar una fusión o escisión, buscando con ello además evitar
el desgaste del aparato administrativo al realizar una investigación de oficio cuando se considere
exista una causa o irregularidad en alguna operación de reorganización corporativa.

A la luz de la ley 1819 de 2016 la cual reformó el estatuto tributario, se le conceden

facultades amplias a la DIAN para que ella ejerza su función de fiscalizar de una manera más
efectiva, cierta y certera, así por ejemplo en virtud del artículo 130 de la mencionada ley puede
pedir los estados financieros en cualquier momento a cualquier contribuyente, ello con el fin de
mejorar la vigilancia que esta realiza, a su vez constituye una cláusula general por virtud de la
cual se busca evitar la elusión fiscal dando amplias facultades a la DIAN para investigar,
sancionar y corregir aquellos supuestos donde se incurra de manera evidente en fraude a la ley,
abuso del derecho o simulación en perjuicio de otra persona y además de la autoridad
 54

competente, siendo así que en favor de la prelación legal que tiene la obligación tributaria la
DIAN tiene las facultades absolutas de realizar cualquier tipo de acción para protegerla, y en su
calidad de acreedor de un contribuyente ejercer la acción oblicua para proteger el patrimonio de
su deudor y solventar sus deudas con el fisco.

La DIAN tiene acceso absoluto a la información de los negocios jurídicos celebrados por
el contribuyente y la posibilidad de revertirlos, ahora bien cierto es que la misma tiene tantas
ocupaciones y funciones a su cargo que es realmente complicado que tome de una manera
cuando menos personalizada el ejercicio de las mismas, y se tome el tiempo de hacer efectivas
esas calidades salvo en situaciones que advierta de manera plausible la necesidad de ello.

Por lo cual propongo que a manera similar al tiempo de firmeza de cualquier declaración
realizada por un contribuyente, a la DIAN se le conceda un periodo de gracia cuando menos
similar para realizar efectivamente esas facultades, y a su vez en el ejercicio de las acciones
jurídicas como la pauliana u oblicua, que estas mismas tengan un efecto retroactivo en el mismo
periodo para realizar los actos tendientes a la protección del patrimonio del contribuyente que
realiza una fusión o una escisión, así la DIAN puede analizar la intención de la persona, su
utilidad económica, motivación y comprender si efectivamente debe ser gravado el acto jurídico
que el mismo realizó.

Con respecto a la mencionada Superintendencia de Sociedades, considero que con

fundamento en la doctrina Española esta misma debe ser investida con unas facultades
excepcionales las cuales le permitan controlar y dirigir el ejercicio y realización de fusiones y
escisiones de tal manera que éstas no sean ejercidas sin su autorización y supervisión y requieran
de una visión y permiso del competente fortaleciendo así a la autoridad societaria y llevando
consigo una mayor responsabilidad y diligencia a la hora de valorar y juzgar la realización de los
mencionados mecanismos de reorganización corporativa.

Teniendo una cita doble autoridad competente con que conoce el expediente de forma
directa y que garantiza unidad y buena fe en la realización de estas actividades y orientada con
fundamento en la doctrina y principios que se derivan de la parte general de la propuesta ley.
 55

5. De una forma de valoración dual en el tratamiento de fusiones y escisiones

societarias, un nuevo dolo especial y unos efectos más fuertes.

Como última finalidad, conclusión o síntesis en el presente escrito propongo que como
parte de la ampliación de la regulación de las funciones y decisiones en Colombia se proyecte
una especie de procedimiento que se encargue en cabeza de la DIAN de juzgar y valorar así
como también de sancionar aquellas personas que realicen mecanismos de reorganización
corporativa con la finalidad de eludir impuestos, realizar fraudes y abusar de su derecho y
posición en el mercado.

Propongo que se tenga además de los requisitos formales que ya de por sí ha contener
cada una de las categorías de funciones y escisiones ampliadas, unas exigencias subjetivas que
permitan a la autoridad competente valorar la validez de un mecanismo de reorganización
corporativa, siendo así la forma de materializar principios como el de la permanencia del interés
accionario, la continuidad de la actividad mercantil y los concordantes, que permitan identificar
de una forma clara e inequívoca que la fusión o escisión que realizó tiene un sentido económico
o mercantil, así de forma especial se pueda controvertir la validez del tratamiento negativo
neutro de una fusión que cumpla con los términos de la ley pero que se utilice como camino para
eludir impuestos.

Para ello a la DIAN aparte de diseñarle la exigencia del elemento objetivo el subjetivo en
la realización de los actos y negativos, se le protege esa competencia a través de las facultades
para investigar y conocer de los contratos celebrados por los contribuyentes cuando éstos sean
indicio de una evasión o elusión fiscal, motivo por el cual se debe propender a fortalecer ese
elemento subjetivo a través de las facultades que recaen en cabeza de la DIAN.

Como última recomendación propongo que se realice o cree una especie de

categorización de la culpabilidad o dolo del contribuyente que por su propia voluntad y
conocimiento realice mecanismos de reorganización corporativa en sociedades a su cargo, bien
sea como administrador, accionista o representante legal, así como también de forma solidaria
realizar una distribución de la responsabilidad en aquellos eventos donde se logre que se
 56

compruebe la utilización elusoria o la tentativa de la misma respecto de los mecanismos de

reorganización corporativa como lo son las fusiones y escisiones societarias, imponiendo
sanciones tributarias de acuerdo a la mencionada porcentualización del dolo.

Considero que de esa manera a dar solución a los problemas planteados en el presente
escrito dar amplitud a la regulación de las funciones y decisiones societarias con fundamento en
los casos analizados y a su vez podemos dar mayor solidez y solvencia el ordenamiento jurídico
colombiano respecto de un fenómeno tan cambiante y universal como lo son los mecanismos de
reorganización corporativa.
 57

BIBLIOGRAFÍA

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Piza, R. J. (2010). Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio,

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 58

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Reflexiones Desde la Perspectiva Empresarial y Académica. Bogotá D.C: Universidad
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(Consejo de Estado. Sección Cuarta Consejero Ponente: Carmen Teresa Ortiz de
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Valencia, M. J. (2001). Memorias de la Vigesimosextas Jornadas Colombianas de Derecho

Tributario, Fusiones Y Escisiones: Efectos tributarios en el derecho comparado (Primera
ed.). Bogotá D.C.: Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
 59

ANEXOS

Anexo A. Modelo Casuístico respecto de las Fusiones y Escisiones y sus efectos tributarios

Caso #1
IDENTIFICACIÓN:
Caso Chrome Plate, Inc (614 F.2d 990, 80-1 U.S.T.C. 5th)
Suprema Corte Apelaciones Estados Unidos
Chrome Plate, Inc Vs Commissioner Internal Revenue
1980
http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/614/990/147665/
HECHOS:
En el año de 1972 la compañía Chrome Plate Inc se dedicaba a la fabricación e ingeniería de
aeronaves, para lo cual constituyó diversas sociedades subsidiarias como lo fueron Page
Industries of Oklahoma, Inc. (PIOI), Chrome Plate Industries, Inc. (CPI) y Shortly thereafter,
entre otras para conformar un grupo empresarial compuesto por la mencionada Chrome Plate y 6
filiales subsidiarias, todas bajo la propiedad y control de Clarence E. Page y las cuales se
ocupaban de diversas actividades, todas relacionadas con el fin de comercializar y reparar
aeronaves.
Pasado un tiempo, y antes de terminar el ejercicio tributario de 1972, para ser más exactos el 29
de diciembre, algunas de las mencionadas filiales fueron liquidadas bajo la ley mercantil
estadounidense y sus activos fueron trasladados en bloque a otras sobrevivientes del mismo
grupo mercantil.
La corte de impuestos de los Estados Unidos realizó un juicio en contra de Clarence Page por
sugerencia de la dirección de impuestos amparándose en lo dispuesto en el Código de
Recaudación Interna de los Estados Unidos, alegando la inexistencia de un mecanismo de
reorganización corporativa en las mencionadas transacciones y la obligación de ser gravadas con
impuestos de renta y similares.
Así, se demostró por parte del comisionado y el juez del condado que no se presentó una efectiva
y motivada reorganización dado que las sociedades filiales eran constituidas y liquidadas en
periodos cortos de tiempo sin presentarse los requisitos de la liquidación societaria en Estados
 60

Unidos, por lo cual condena a Chrome Plate Industries y a su representante y propietario

Clarence Page, por lo cual interpone el mismo apelación ante la suprema corte de asuntos
fiscales para que se pronuncie de los mismos y determine si hubo un mecanismo de
reorganización o no y la base para determinar la liquidación y los impuestos que hubiere lugar.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿Es posible adoptar un mecanismo de reorganización corporativa sin obedecer los
presupuestos fijados en la ley para la liquidación de una sociedad?
¿Es posible fraccionar la determinación de la carga tributaria de una persona jurídica en
los mecanismos de reorganización corporativa?
NORMAS APLICABLES:
Código de Recaudación Interna de 1940 de los Estados Unidos, sección
ARGUMENTOS:
El apelante Chrome Plates Inc, alega amparándose bajo lo dispuesto por el código de
recaudación interna de 1940 estar inmerso en un mecanismo de reorganización mediante la
fusión de sociedades mediante absorción de filiales, por lo cual se debe presentar un tratamiento
unificado para las operaciones jurídicas realizadas, tomarlas como tal en bloque y no someterles
a gravámenes de impuestos individualizados, y en subsidio pretenden que se tomen como
unificadas a las operaciones realizadas bajo la normatividad mercantil de los Estados Unidos y a
aquellas que no la cumplan estrictamente se les trate individualmente en su determinación de
impuestos.
El comisionado de impuestos, desde su exposición inicial manifiesta que para que se presente
una reorganización corporativa mediante absorción de sociedades resulta necesario que los
socios de la filial absorbida reciban en contraprestación acciones con derecho a voto que
representen no menos del 80% de la nueva sociedad o del resultado de la operación de
reorganización, supuesto que ocurre con la liquidación de CPI, pero no con la de PIOI ni las
demás filiales del grupo empresarial Chrome Plates, por lo cual considera que cada operación
debe ser tomada independientemente y estar sujeta a los impuestos de renta y sus derivados.
La suprema corte de apelaciones sucintamente reconoce que para que se presente un fenómeno
como la reorganización en un grupo empresarial es necesario que el mismo ceda el control
sistemático del resultante jurídico de esa operación, además de la imposibilidad de aplicar la
llamada doctrina de las etapas intermedias, que consiste en porcentualizar qué parte de la
 61

operación encaja como reorganización para darle tratamiento tributario diferenciado y qué parte
no, alegando la unidad y universalidad jurídica que compone a la sociedad, motivos por los
cuales desecha los argumentos del apelante y reafirma la decisión del juez del condado.
OPINIÓN PERSONAL:
Esta providencia de 1980 compone y demuestra de manera inequívoca que las sociedades
mercantiles en Estados Unidos, al igual que en Colombia son universalidades patrimoniales,
deben ser tratadas de forma que cualquier operación respecto de las mismas debe componer a
toda la sociedad en bloque y propender a la no separación de la misma, mostrando así que las
fusiones y escisiones a pesar de ser fenómenos que rompen la universalidad y vida societaria, en
el fondo proponen la salvaguarda de la misma al enajenarse o transferirse en bloque, la
superación de la doctrina de las etapas intermedias nos permite comprender sin lugar a error, que
no se puede desconocer el mandato superior de la ley mercantil y que las sociedades al ser
personas jurídicas sometidas a la ley mercantil deben obedecer el presupuesto consagrado en la
misma para su liquidación, de esta manera se cierra cualquier debate que pretenda romper la
unidad societaria para efectos tributarios por lo cual contribuye al estudio de casos planteados
acerca de las fusiones y escisiones societarias y sus efectos en la hacienda pública.

Esta providencia de 1980 compone y demuestra de manera inequívoca que las sociedades
mercantiles en Estados Unidos, al igual que en Colombia son universalidades patrimoniales,
deben ser tratadas de forma que cualquier operación respecto de las mismas debe componer a
toda la sociedad en bloque y propender a la no separación de la misma, mostrando así que las
fusiones y escisiones a pesar de ser fenómenos que rompen la universalidad y vida societaria, en
el fondo proponen la salvaguarda de la misma al enajenarse o transferirse en bloque, la
superación de la doctrina de las etapas intermedias nos permite comprender sin lugar a error, que
no se puede desconocer el mandato superior de la ley mercantil y que las sociedades al ser
personas jurídicas sometidas a la ley mercantil deben obedecer el presupuesto consagrado en la
misma para su liquidación, de esta manera se cierra cualquier debate que pretenda romper la
unidad societaria para efectos tributarios por lo cual contribuye al estudio de casos planteados
acerca de las fusiones y escisiones societarias y sus efectos en la hacienda pública.
 62

Caso #2:
IDENTIFICACIÓN:
Caso Soers, Roebuck and Co, (972 F.2d 858 70 A.F.T.R.2d 92-5540, 92-2 USTC P 50,426)
Suprema Corte Apelaciones Estados Unidos del Séptimo Circuito
Soers, Roebuck and Co, Vs Commissioner Internal Revenue
1992

HECHOS:
Entre los años de 1980 a 1982 el grupo empresarial Soers, Roebuck and Co se dedicaba a la
promoción, comercialización y gestión de seguros, para lo cual constituyó diversas sociedades
subsidiarias como lo fueron Sears Roebuck One y Allstate Insurance Co, entre otras para
conformar un grupo empresarial compuesto por la mencionada Soers Roebuck and Co, y varias
filiales subsidiarias, todas bajo la propiedad y control de la misma junta de socios.
Pasado un tiempo, y antes de terminar el ejercicio tributario de 1982, dos de las filiales del grupo
alegaron pérdidas dentro del ejercicio que no podrían ser descontables dentro de su declaración
de impuestos y afectarían gravemente al grupo empresarial, justificando la pérdida del poder
adquisitivo del dólar en el momento de contraer los seguros de vida o de responsabilidad y el
momento de pagarlos por parte de las aseguradoras.
Así, seguros contraídos y pagados por sumas ínfimas años atrás, al ser pagaderos en ese ejercicio
representaban costos exorbitantes para la aseguradora, los cuales desajustaban el balance de
costos y ganancias de la misma.
Para lo cual se comienzan a presentar liquidaciones intempestivas de las filiales del grupo
empresarial y absorción de las mismas y sus representativas acciones, buscando de esta manera
que se acogieran a mecanismos de reorganización corporativa y evitando la pérdida en el
ejercicio tributario y el gravamen correspondiente al mismo, el comisionado de recaudación e
impuestos inicia una acción en contra del mencionado grupo empresarial por la inexistencia de
utilidad mercantil y negocial de esas operaciones de reorganización, vistas por el mismo como
usadas para eludir impuestos.
El juzgado de impuestos del condado encuentra razón en el juicio fiscal contra el grupo
empresarial condenándolo a realizar declaraciones de impuestos independientes de cada filial del
ejercicio anterior, aun habiéndose liquidado en tiempo y forma para la ley mercantil además de
 63

las sanciones tributarias correspondientes, razón por la cual Soers apela la decisión.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿Es posible adoptar un mecanismo de reorganización corporativa de forma intempestiva
amparándose en fenómenos como la teoría de la imprevisión o la pérdida del poder
adquisitivo de la moneda en las obligaciones dinerarias?
NORMAS APLICABLES:
Código de Recaudación Interna de 1940 de los Estados Unidos, sección
ARGUMENTOS:
El apelante Soers Roebuck and Co, alega amparándose bajo lo dispuesto por el código de
recaudación interna de 1940 estar inmerso en un mecanismo de reorganización mediante la
fusión de sociedades mediante absorción de filiales, por lo cual se debe presentar un tratamiento
diferenciado y no someterse a gravámenes de impuestos, ello con motivo de que la moneda
fluctúa y llevándose a cabo una corrección monetaria en las operaciones de seguros no es
eficiente tener tantas sociedades constituidas en el negocio de los seguros y pagar lo que se
contrajo cuando el dólar estaba a un precio determinado y hoy lo está a otro, además que las
matrices siempre tendrán más solidez y solvencia que sus filiales para la realización de negocios
jurídicos, motivo por el cual no se afecta a los consumidores y esa fusión debe ser valorada con
tratamiento tributario neutro y solicitan se aplique la doctrina.
El comisionado de impuestos, desde su exposición inicial manifiesta que dentro de los requisitos
mencionados por el código de recaudación interna y la doctrina para que se consolide
efectivamente la existencia de un mecanismo de reorganización corporativa y se presente su
tratamiento tributario neutro y diferenciado, este debe obedecer a una razón de negocios y a una
utilidad mercantil, en ningún momento desconocen la legalidad y buena fe de las operaciones
realizadas por Soers Roebuck Co, pero discuten la inutilidad mercantil de las mismas,
asemejando una intención subyacente por la cual no se pretende más que reducir la carga
tributaria para compensar las pérdidas presentadas durante el ejercicio societario a causa del
pago de seguros contraídos en bajos precios que deben ser pagados actualizadamente y a altos
precios, por lo cual considera que cada operación debe ser tomada independientemente y estar
sujeta a los impuestos de renta y sus derivados.
La suprema corte de apelaciones sucintamente reconoce que para que se presente un fenómeno
como la reorganización en un grupo empresarial es necesario que exista un interés de permanecer
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en el negocio y una utilidad mercantil para que se le trate como mecanismo de reorganización
con sus protecciones y beneficios citando el caso Gregory vs Helvering (que se desarrollará más
adelante) y argumentando que para que la operación tenga validez debe obedecer al mismo y en
este caso no se presenta, motivos por los cuales desecha los argumentos del apelante y reafirma
la decisión del juez del condado.
OPINIÓN PERSONAL:
Esta providencia de 1992 compone y demuestra que de presentarse el fenómeno de la
reorganización corporativa, además de los requisitos de ley mercantil y tributaria, este debe
obedecer a razones de utilidad negocial, de algún tipo de interés mercantil o cuándo menos un
aumento de beneficios o posiciones en el mercado, no simplemente a una jugabilidad o
planeación tributaria, que en este caso se evidencia de mala fe en el sector asegurador, motivo
por el cual este precedente nos permite identificar sin error alguno que debe estarse en presencia
de una utilidad mercantil para que una reorganización corporativa tenga sentido y valor y que
aunque en Colombia la doctrina o jurisprudencia no hayan tratado aún el tema de forma concreta
ni identificado unos criterios doctrinales es conveniente desarrollar unos modelos orientadores de
la determinación de validez de una fusión o escisión de acuerdo al Código de Comercio, la Ley
222 de 1995 y el Estatuto Tributario.
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Caso #3
IDENTIFICACIÓN:
Caso Gregory vs Helvering, (293 U.S. 465)
Corte de Apelaciones del Circuito de Estados Unidos
1935
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/293/465/case.html
HECHOS:
La señora Gregory era propietaria de United Mortgage Corporation y dentro de sus activos
poseía 1.000 acciones de Monitor Securities Corporation, en 1928 constituyó una sociedad
llamada Averill Corporation, a la cual United Mortgage le transfiere la totalidad de acciones de
Monitor Securities que tenía, pasados tres días, Averill es liquidada y las acciones sobre Monitor
Securities pasan a manos de la señora Gregory como persona natural,
Presentada la declaración de renta de la señora Gregory la misma manifiesta que la transferencia
de las acciones sobre Averill se presentó bajo el supuesto de una reorganización de la ley 112 de
1928, motivo por el cual no era procedente la determinación de utilidad prevista en esa operación
jurídica.
El comisionado de impuestos Helvering realizando el análisis pertinente, considera que ese
negocio jurídico no encaja dentro de los presupuestos de los mecanismos de reorganización sino
una simple repartición de dividendos, por lo cual debe ser considerado como nulo y abstenerse
de reconocer sus efectos jurídicos y tributarios y determinarse un mayor impuesto de renta.
El juez del circuito haya razón al comisionado y determina un mayor impuesto a la señora
Gregory así como también le fija un impuesto complementario sobre el valor de esas acciones.
Decisión que la señora Gregory apeló…
PROBLEMA JURÍDICO:
¿La duración de la vida jurídica de una sociedad constituye un requisito para determinar
la existencia de un mecanismo de reorganización?
NORMAS APLICABLES:
Ley de Renta de 1928, sección 128 B.
ARGUMENTOS:
La señora Gregory apela la decisión del juez del condado con fundamento en el hecho de que la
constitución y liquidación de la sociedad Averill así como las demás operaciones jurídicas que la
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misma realizó se acomodan a los presupuestos de las reorganizaciones corporativas dispuestas en

la ley de renta de 1928, motivo por el cual no es procedente la declaratoria de nulidad de los
negocios jurídicos celebrados y le deben mantener la determinación del impuesto de renta de su
declaración y quitarle el impuesto complementario que le fue impuesto.
El comisionado Helvering mantiene sus argumentos de que todo fue una estrategia planteada por
la señora Gregory con la finalidad de evadir la carga tributaria y reducirla al máximo buscando
con esto obtener una ventaja y asegurarse la propiedad de esas acciones sin pagar los impuestos
correspondientes.
La corte de apelaciones sostiene que los hechos hablan por sí solos y no es necesario someterlos
a ningún tipo de interpretación, puesto que la señora Gregory en ningún momento realizó un
mecanismo de reorganización al constituir una sociedad y liquidarla con posterioridad de 3 días,
sin mantener en ningún momento un interés mercantil o una utilidad comercial, es claramente
determinable su intención subyacente y que su único y verdadero afán era reducir su carga
tributaria al mínimo de una forma elusoria, cumpliendo a cabalidad con la imposición legal a su
cargo pero sin configurar ningún tipo de interés mercantil sino obtener una simple ventaja de la
norma, por lo cual la corte reafirma la decisión del juez del condado.
OPINIÓN PERSONAL:
Más allá de analizar una situación que configura una clara utilización o abuso del derecho al
desviar una protección jurídica para obtener una menor carga tributaria, no corresponde criticar
la decisión planteada por la corte, ya que la misma se fundamenta en hechos claramente
plausibles y que a juicio de cualquiera no son más que un acto de mala fe tendiente a obtener una
ventaja utilizando una sociedad fantasma, que sientan precedente para determinar que a pesar de
cumplirse con todos los requisitos legales y formales para constituir una sociedad o un
mecanismo de reorganización, este debe cumplir con una utilidad mercantil y una necesidad de
mercado que le justifique, y no una simple ventaja aprovechada.
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Caso #4:
IDENTIFICACIÓN:
Caso Bentsen Vs Phinney 199 F. Supp. 363
Donald L. BENTSEN et al., Plaintiffs, v. Robert L. PHINNEY, Defendant.
Corte de Apelaciones del Distrito sección Corpus Christi del estado de Texas, Estados
Unidos
1961
http://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/199/363/2391517/
HECHOS:
El señor Bentsen y sus hermanos, como contribuyentes de los Estados Unidos eran propietarios
de varias sociedades en Valle de Río Grande, Texas, las cuales se ocupaban de diversos negocios
inmobiliarios en esa región de los Estados Unidos, eran propietarios de Rio Development,
Bentsen Brothers, Inc y Bentsen Loan & Inverstment.
En marzo de 1955 los hermanos Bentsen deciden transferir terrenos de su propiedad así como
otros activos como aportes sociales a Consolidated American Life Insurance, una sociedad
mercantil que se dedicaría al negocio asegurador, para lo cual consultan al comisionado de
impuestos de Texas, el cual le indica que no se trata de una reorganización a la luz del Código de
Recaudación Interna y que por lo cual esa transacción causaría impuesto a la renta el cual los
mismos pagan debidamente.
Tiempo después solicitan ante la autoridad tributaria competente solicitan el reembolso de lo
pagado bajo el argumento de encontrarse inmersos en un mecanismo de reorganización.
La autoridad competente a través del comisionado Phinney deniega la solicitud al mencionar que
no se trata de un mecanismo de reorganización por no haber continuidad de la actividad
mercantil y la misma es requisito para ese proceso,
Motivo por el cual, los hermanos Bentsen apelan la decisión de la autoridad tributaria.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿Para adelantarse un proceso de reorganización corporativa es necesario que la nueva
persona jurídica continúe realizando las actividades de su predecesora?
NORMAS APLICABLES:
Código de Recaudación Interna de 1940 de los Estados Unidos sección 368.
ARGUMENTOS:
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Los hermanos Bentsen mencionan con fundamento en antecedentes jurisprudenciales que la

misma corte había mencionado que dentro del requisito de la continuidad en la actividad
mercantil esta no se encontraba restringida al mismo giro ordinario de los negocios, sino a
continuar realizando una explotación económica y productiva derivada de la nueva sociedad
resultante del mecanismo de reorganización corporativa y que como tal eso era evidenciable en
el caso presente, con fundamento en la misma y solicitando aplicación del precedente judicial
constituyen su apelación ante la corte.
El comisionado Phinney desestima estos antecedentes con fundamento en que al analizar
detenidamente el caso presentado por los hermanos Bentsen (Morley Cypress Trust v.
Commissioner) la sociedad que se somete al mecanismo de reorganización transfiere activos de
una sociedad dedicada a la industria maderera a una dedicada a la actividad petrolera, siendo así
que la continuidad de la actividad mercantil se ve de manifiesta en el hecho de que esta misma
sociedad continúa dedicada al objeto social de la anterior constituido en la explotación de los
recursos naturales, bajo este argumento sostiene la diferencia tangencial entre la actividad
mercantil e inmobiliaria a la aseguradora, por lo cual no se le debe dar tratamiento como
mecanismo de reorganización a la luz del Código de Recaudación Interna.
La corte analiza que a pesar de la existencia del precedente jurisprudencial invocado por los
hermanos Bentsen, el mismo en ningún momento se refiere a los presupuestos de los aportes
sociales, si puede servir como referencia para tomar una decisión en el presente caso, siendo así
que el mismo marco de la providencia nos permite comprender que en la relación entre sociedad
enajenante y absorbente o resultante existe un intermedio o puente que debe ser constituido para
que el mecanismo de reorganización tenga efectiva validez, y que de presentarse una situación
como la planteada en el caso concreto, no debe ser necesario o restrictivo el concepto de
continuidad de la actividad mercantil al objeto social intrínseco de la sociedad transformada, sino
a que los mismos socios y la nueva sociedad se ocupen de realizar una actividad comercial en la
nueva sociedad, y no utilicen la misma como simple apariencia para la distribución de bienes
aportados, debe haber una razón o un deber ser mercantil, pero no debe estar restringido a seguir
haciendo la actividad que desarrollaba, sino por el contrario debe propenderse por una libertad
empresarial y mercantil, bajo esos argumentos da la razón al apelante Bentson y revoca la
decisión de la autoridad tributaria de Texas, ordenando la devolución de las sumas canceladas
por el concepto de impuesto de renta derivado de la constitución de la nueva sociedad
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aseguradora y los aportes realizados a la misma.

OPINIÓN PERSONAL:
En este caso a mi parecer, la corte de los Estados Unidos acierta plenamente buscando una
libertad societaria reafirmada y dando un sentido más amplio al tratamiento que se le da a la
estructura de cada sociedad, bajo este supuesto se busca que las personas jurídicas no estén
atadas a la formalidad del objeto social fijado en su constitución, sino que se les permita ampliar
el espectro de acción en el tráfico negocial.
Los socios inversores no siempre quieren desarrollar la misma actividad, o atarse a ella, sino que
buscan poder realizar la actividad que deseen con autonomía e interdependencia del tratamiento
tributario, siendo así que bajo ese supuesto puedan reinvertir o cambiar de negocio y obtener los
beneficios que ello comporta e incentivan la economía, con fundamento en ello es pertinente
decir que lo que se busca es amparar en la reorganización fenómenos de fusiones y escisiones
que realmente constituyan una reorganización corporativa de manera legítima, autónoma y
cierta.
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Caso #5:
IDENTIFICACIÓN:
Caso Pinellas Ice & Cold Storage Co, Vs Commissioner 287 U.S. 462
Albert Hopkins, Jay C. Halls propietarios de Pinellas Ice Vs William Mitchell
Commissioner Taxes Florida
Corte Suprema de los Estados Unidos
1933
https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/287/462
HECHOS:
Los contribuyentes Hopkins y Halls eran propietarios de Pinellas Ice & Cold Storage y varias
corporaciones que se dedicaban a vender y fabricar hielo en la ciudad de St. Petersburg Florida,
además eran co-propietarios de otras corporaciones como Citizens' Ice & Cold Storage
Company, en el año de 1926 comenzaron a negociar para adquirir acciones de una compañía
llamada National Public Service Corporation, sociedad de la cual sus accionistas y propietarios
se encontraban ansiosos por vender.
Ante el apuro que demandaba adquirir la sociedad, tomaron la medida de liquidar algunas de sus
compañías para adquirir la mencionada, comprometiéndose a entregar un porcentaje del valor en
cheques y pagarés en favor de los socios y títulos representativos de acciones de otras de sus
sociedades aún vigentes.
Al recibir estos pagos accionarios como contraprestación de los negocios jurídicos celebrados y
la urgencia manifiesta de solvencia y liquidez inmediata los nuevos socios deciden enajenar esas
acciones en el mercado pasados tres días del negocio jurídico celebrado.
Los nuevos inversores proponen a los señores Hopkins y Halls comprar sus acciones en las
sociedades restantes, los mismos aceptan y las enajenan como tal, al momento de presentar su
declaración de renta del año de 1927, los mismos manifiestan que esas operaciones de
transferencia de la propiedad accionaria consisten en un mecanismo de reorganización
corporativa como lo es la fusión a la luz de la ley de renta de 1924, siendo así que no debe
someterse a gravamen tributario alguno y se encuentra exento de cualquier impuesto
complementario.
El comisionado de impuestos realizando un análisis fáctico y jurídico del caso en concreto
afirma no encontrar de ninguna forma existencia de una fusión o consolidación corporativa a la
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luz de la ley de renta de 1924, con fundamento en que las operaciones jurídicas nunca tuvieron
por finalidad mantener la posición en el mercado de las sociedades o extinguir la vida jurídica de
una para ser absorbida por la otra, sino la simple enajenación de activos para obtener liquidez
inmediata, razón por la cual esas operaciones deben ser consideradas como simples transacciones
o compraventas entre las partes y deben someterse al régimen tributario vigente causando
impuesto a la renta y sus derivados.
El juzgado del condado de St. Petersburg Florida en primera instancia da la razón al comisionado
al considerar que no hay interés accionario en las operaciones realizadas, a su vez la apelación
resuelta por la Corte Suprema de Apelaciones de Florida reafirma la decisión, motivo por el cual
los señores Hopkins y Halls elevan la petición de reconsideración a la Suprema Corte de los
Estados Unidos
PROBLEMA JURÍDICO:
¿El interés accionario y el llamado “animus societatis” constituyen un elemento
determinante de la existencia de mecanismos de reorganización corporativa?
NORMAS APLICABLES:
Ley de Renta de 1924 de los Estados Unidos, sección 203.
ARGUMENTOS:
Los contribuyentes proponen que la operación jurídica realizada se encuentra enmarcada en los
requisitos de un mecanismo de reorganización legal completamente válida, que por demás las
transferencias de activos como lo son en este caso las acciones en favor de los socios inversores
deben ser consideradas como un plan corporativo desarrollado por las mismas con la finalidad de
adquirir acciones de otra sociedad en otro mercado y darle nuevos rumbos a la sociedad que
anteriormente poseían, consolidándola corporativamente a la luz de la fusión societaria de la ley
de renta de 1924, por lo cual debe ser considerada como una reorganización corporativa y no
debe estar sujeta a gravámenes ni impuestos sino a un coste fiscal de cero.
El comisionado sostiene que esa transacción fue una simple venta de activos a cambio de obtener
una liquidez inmediata y una solvencia económica para pagar la adquisición de una nueva
sociedad y ello en ningún momento corresponde a un intercambio de títulos que configure una
reorganización corporativa, por lo cual debe estar sometido al gravamen de impuestos.
La Corte Suprema de Estados Unidos dispone que las expresiones de fusión o consolidación
contenidas en la ley de renta, las definen como un mecanismo de reorganización donde se
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adquieren la mayoría de las acciones con derecho a voto de otras a cambio de sumas de dineros o
títulos accionarios, la cuestión radica en el fenómeno de que ese intercambio tenga por finalidad,
además de obedecer a un plan corporativo, mantener una utilidad mercantil, generar una
ganancia e incentivo social, pero adicional y excepcionalmente mantener un interés accionario en
cabeza de los socios de la sociedad fusionada o de la enajenante, siendo así que ello obedezca a
razones donde a pesar de cederse porcentaje accionario no se pierda de manera esencial la
relación de animus societatis con la sociedad transformada, porque de ser así y romperse
cualquier clase de vínculo podemos identificar que se trata de una transferencia de activos a
cambio de dinero para obtener liquidez inmediata y solvencia, como se puede identificar en el
presente caso.
Por lo cual no encuentra procedente la petición de reconsideración invocada por los
contribuyentes y reafirma la decisión del juzgado de primera instancia.
OPINIÓN PERSONAL:
Resulta pertinente analizar que ese requisito de permanencia del interés accionario, admitiría
demasiadas aristas, más aun considerando que la jurisprudencia ha dicho que así como no es
necesario que con posterioridad al mecanismo de reorganización la sociedad resultante siga los
estatutos señalados en la anterior así como su objeto social, sino que puede realizar cualquier
actividad siempre y cuando se mantenga una utilidad mercantil, es necesario comprender si esa
ampliación del espectro societario podría admitirse en este requisito, siendo así que se
demostrara que luego de la reorganización se reciben acciones de una nueva sociedad que se
dedique a algo distinto sobreviviendo la anterior escindida, bajo ese supuesto tendría sentido la
separación de la relación socio-sociedad, porque a cambio recibió otras acciones donde tiene un
nuevo ánimo societario sin perder la relación de reorganización anterior, en esos supuestos sería
admisible hablar de romper el vínculo sin perder el interés accionario, en los demás suscribo lo
mencionado por la corte en este caso.