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ANTICORRUZIONE: PROTOCOLLI DI LEGALITA'

-Cosa sono i protocolli di legalità? Sono strumenti previsti dalla legge anticorruzione in materia di
appalti pubblici: prevenire fenomeni corruttivi. Comportano per le imprese partecipanti, obblighi di
condotta nei rapporti con la stazione appaltante. I protocolli comportano l'obbligo per l'impresa
affidataria di denunciare eventuali tentativi di estorsione: si tende ad assicurare la trasparenza
nell'esecuzione del contratto pubblico e a prevenire i tentativi di infiltrazione mafiosa.
-L'inosservanza dell'obbligo di denuncia è come fosse l'inosservanza di un obbligo contrattuale che
determina la risoluzione del contratto. I protocolli di legalità sono un insieme di obblighi che l'impresa
si impegna a rispettare.
-Art. 1 co. 17 l.anticorruzione: ha esteso l'applicazione dei protocolli a ogni appalto pubblico e al
contempo ha generalizzato la regola secondo cui "il mancato rispetto...costituisce causa di esclusione
dalla gara". Non causa di risoluzione del contratto; ma causa di esclusione! La legge anticorruzione
estende l'efficacia dei protocolli già alla fase di EVIDENZA PUBBLICA, di affidamento del contratto.
Ponendo così il problema della natura giuridica dei protocolli di legalità: dalla loro inosservanza deriva
l'esclusione della gara.

Protocolli di legalità.
Natura giuridica: sono ACCORDI tra PA ai sensi dell'art. 15, species del genus di accordi ex art. 15
241/90. Attengono alla prevenzione del fenomeno mafioso nel settore degli appalti pubblici. Con i
protocolli, le PA si obbligano ad inserire nei bandi, come condizione di partecipazione alla gara stessa,
l'accettazione preventiva da parte delle imprese delle clausole contenute nei protocolli di legalità. Se
l'impresa NON DICHIARA di accettare le clausole contenute nei protocolli di legalità, la mancanza di
quella dichiarazione costituisce causa di esclusione dalla gara. Salva la possibilità del soccorso
istruttorio: qui abbiamo carenza formale, essenziale a pena di esclusione: può essere sanata con il
soccorso. Causa di esclusione, salva possibilità del soccorso istruttorio.

Andiamo a leggere però l'art. 17: causa di esclusione della gara non è la mancata dichiarazione di
accettazione; ma l'inosservanza del contenuto del protocollo. L'impresa non ha adempiuto agli obblighi
previsti dal protocollo. I protocolli non devono essere ACCETTATI a pena di esclusione; ma devono
essere RISPETTATI a pena di esclusione. Il protocollo di legalità è parte INTEGRANTE della lex
specialis di gara: è un atto della gara. L'impresa che partecipa alla gara si impegna a rispettarli; non
serve l'accettazione espressa del protocollo; l'accettazione è implicita nella domanda di partecipazione
alla gara. La mancata dichiarazione di "accettazione" non determina l'esclusione della gara. Non c'è un
obbligo di accettare, ma di OSSERVARE.
Altro argomento: art. 54 bis tu pubblico impiego.
Norma emanata sulla scorta delle esperienze anglosassoni; e delle convenzioni internazionali che
invitano gli Stati ad apprestare tutela adeguata nei confronti del dipendente che denuncia fenomeni di
corruzione. Il soggetto che segnala fenomeni corruttivi: non può essere sanzionato, demansionato,
licenziato, trasferito. No ripercussioni negative di nessun genere. E' intoccabile. Ai sensi dell'ultima
riforma, l'identità del segnalante non può essere rivelata.

Altro argomento. Art. 6 bis 241/90.


Fa applicazione di quelli che sono i principi in materia di diritto societario.
Esulando dal 6 bis, nel procedimento amministrativo, situazioni di conflitto di interesse del pubblico
funzionario possono generare fenomeni di corruzione. Anche se la corruzione non si realizza, il solo
fatto che il p.f. ha agito in conflitto di interessi LEDE l'immagine della PA. Per questo il legislatore ha
introdotto il 6 bis, che sancisce due obblighi mutuati dal diritto societario: a) obbligo di astensione;
b)obbligo di disclosure (segnalazione).
Non c'è definizione di conflitto di interessi. GIURISPRUDENZA: definizione molto ampia: "ogni
situazione che può comportare una tensione della volontà verso una qualsiasi utilità personale che si può
ricavare dall'atto amministrativo".
Qual è il problema: se il p.f. adotta l'atto amministrativo, qual è la SORTE dell'atto adottato in
violazione del dovere previsto dalla legge? E' illegittimo per violazione di legge. Oggi gli atti in
conflitto di interesse sono annullabili per violazione di legge. Con il problema della sanatoria, che
sanatoria non è , del 21 octies: è un vizio di illegittimità che determina l'annullabilità o è un vizio di
illegittimità SENZA l'annullabilità? Il 21 octies esclude l'annullabilità quando il vizio di illegittimità
NON incide sul contenuto del provvedimento. Quando c'è conflitto, ma il provvedimento è vincolato, il
conflitto non incide sul contenuto del provvedimento. Vizio meramente formale. In questa chiave di
lettura, il conflitto è un vizio di illegittimità ma non di annullabilità, quando l'atto è vincolato.

Ma qualificare il conflitto di interessi come vizio di forma è un po' forte. Anche quando l'atto è
vincolato, il conflitto di interessi resta un vizio di SOSTANZA. Direi che anche quando l'atto è
vincolato il vizio del conflitto di interessi è un vizio PER SUA NATURA non ricade nel campo di
applicazione del 21 octies, perchè esso contempla vizi formali procedimentali. Il vizio sul conflitto di
interessi non è formale-procedimentale, è un vizio sostanziale. Anche se l'atto non avrebbe avuto un
contenuto diverso, il fatto stesso che l'atto è stato adottato in conflitto di interessi vuol dire che è affetto
da un vizio sostanziale: e quindi il vizio è di illegittimità-annullabilità dell'atto.