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UNIDAD 3 - Mediación
Es un proceso no adversarial en el que un tercero neutral ayuda a las partes a negociar
para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.
Características:
1. Facilita la comunicación.
OM
2. El mediador, no actúa como juez, no impone decisión.
3. No asesora.
4. Plantea la colaboración.
5. Se arriba a una solución consensuada, todas las partes resultan ganadoras.
6. Las partes arriban por si mismas a la solución, han participado en la búsqueda de la
.C
misma.
7. Las partes no tienen nada que perder, continúan con sus derechos de utilizar otras vías
(juicio, arbitraje, etc.)
DD
8. Ayuda a las partes a identificar los puntos de controversia, acomodar sus intereses,
explorar fórmulas de arreglo.
9. El mediador consigue esto a través de estrategias y técnicas que favorece el cambio de
actitudes.
10. Su función es acercar a las partes.
LA
reglas a las que se ajustarán las partes y él mismo. El proceso mantiene una secuencia, en
tanto cada paso lleva al próximo.
El mediador está para ayudar a las partes a discutir sus problemas. La discusión es propia
de los protagonistas, la forma en que se discute es de incumbencia del mediador.
Pasos:
1. Preparación de la mediación
2. Presentación de las reglas a las que se sujetará la mediación
3. Narración de hechos e identificación de problemas
4. Detección de intereses y necesidades
5. Replanteo
6. Generación de opciones
7. Selección de opciones
8. Propuestas
9. Convenio
10. Seguimiento y evaluación de la mediación
✓ Facilitar la discusión
✓ Abrir los canales de comunicación
✓ Traducir y transmitir información
OM
✓ Distinguir posiciones de intereses
✓ Crear opciones
✓ Ser agente de la realidad
.C
A. NEUTRALIDAD: El mediador debe evidenciar la ausencia de compromiso con
alguna de las partes. Abstenerse de emitir juicios.
B. CONFIDENCIALIDAD DE LAS ACTUACIONES: Se firma un convenio de
DD
confidencialidad. Nada de lo dicho en las audiencias podrá ser revelado, difundido
o ventilado fuera del proceso.
C. COMUNICACIÓN DIRECTA DE LAS PARTES: Considerar el restablecimiento de la
comunicación directa y constructiva entre las partes.
LA
voluntad de las partes. Se requiere que las partes posean plena información sobre
las opciones y alternativas posibles.
Ventajas de la mediación
✓ Ahorro de tiempo
✓ Ahorro de dinero
✓ No hay ganadores y perdedores
✓ Aumento del protagonismo de las partes
✓ Transferencia de aprendizaje
✓ Es un procedimiento informal
Desventajas
✓ Las mujeres logran peores acuerdos en mediación que en el sistema judicial.
✓ En casos de violencia. No se animan, existe el temor o la vergüenza y evitan hablar
del tema de violencia.
✓ No se sientan precedentes en la justicia. No se crea jurisprudencia.
✓ En los casos de familia se confunde la mediación con la terapia.
✓ Un tema conflictivo es la neutralidad.
OM
Casos mediables
En general todos los casos en los que no está en juego el orden público. En cuanto a
materia y contenido, en principio no existen límites. Excepto delitos penales.
.C
Se recomienda en los siguientes casos:
confidencialidad.
✓ Cuando la causa del conflicto radica en una mala comunicación previa.
✓ Cuando las partes necesitan una oportunidad para desahogarse.
✓ Cuando se quieren minimizar los costos.
✓ Cuando se quiere resolver el conflicto rápidamente.
FI
No es recomendable:
Ámbitos de aplicación
Judicial:
Extra-judicial:
OM
➢ Poder ejecutivo
➢ Mediación pública: Centro público
➢ Mediación privada: Mediación comunitaria, mediación escolar, mediación
empresarial.
.C
El mediador
Tercero neutral que ayuda a quienes están en conflicto a explorar soluciones posibles,
DD
mutuamente aceptables. Cada mediador tendrá un estilo propio y distinto que estará
definido por su personalidad, tono de voz, apariencia física, etc. Se requiere un adecuado
adiestramiento para dominar las reglas y técnicas que le permitan aprender a escuchar
activamente, interrogar, parafrasear, es decir, lograr que las partes puedan abrirse hacia
un acuerdo.
LA
El mediador debe:
PREPARACIÓN DE LA MEDIACIÓN
Detalles:
➢ Si se puede o no fumar.
➢ Disponer de lápiz y papel.
➢ Sala ordenada y limpia.
OM
➢ Luz y ventilación adecuada.
➢ Portafolio.
➢ Fotocopiadora, teléfono, fax.
.C
2 opiniones respecto a la preparación:
Vestimenta:
LA
2- Debe vestirse con el atuendo que usaría normalmente, su meta es ayudar a las partes,
no lucirse.
FI
2) Posición de colaboración: Las personas se acomodan juntas, una al lado de la otra, del
mismo lado de la mesa o escritorio. Se comparte cuando las personas se llevan bien,
piensan de igual manera o realizan juntas algún trabajo.
El espacio
E.E.U.U → Lo indispensable
OM
Europa → Los rincones
La distancia
➢ Íntima: 0 – 0,30m
➢ Social: 0,30 – 1,20m
.C
➢ Pública: 1,20m o +
Lugar
DD
Requisitos mínimos para un ambiente adecuado:
➢ Una sala de recepción y espera, con la posibilidad de que las partes no estén
juntas.
➢ Un ambiente principal para la realización de la mediación.
LA
Muebles y útiles
FI
Mediador → En el medio
Redonda
Rectangular
Mesa
Ovalada
Redonda
Etapas de la mediación
1. Organizar la mediación: Explicar el método. Dar las características.
Establecer las reglas de comportamiento/funcionamiento. Asegurarse de la
total comprensión de las reglas.
OM
> ACLARACIÓN A PREGUNTAS DE LAS PARTES
Objetivo:
- Permitir la oportunidad de expresarse y hacerse oír.
- Permitirle a la contraria oír el relato de boca de la parte.
- Permitir a cada parte evaluar cómo se oyen los respectivos relatos
.C
presentados ante un tercero neutral.
2. Comprensión de la perspectiva de las partes. Clasificación de los intereses
y necesidades: Detectar posiciones, intereses y necesidades, sentimientos,
DD
etc. Saltar de las posiciones a las necesidades (¿Para qué?).
3. Replanteo. Generación de opciones: Pregunta de replanteo → Es un
reencuadre del conflicto → Pregunta sobre la base de las necesidades →
Apunta a satisfacerlas integralmente → Inicia el torbellino de ideas (técnica
colaborativa)
LA
OM
Importancia de las reuniones privadas:
> Momento en que las partes pueden relatar las historias con total libertad.
> Son útiles para detectar intereses ocultos, información no revelada, etc.
> Para contener a las partes desbordadas por cuestiones emocionales.
> Para desarticular escaladas de agresión entre las partes.
.C
4. Lograr un acuerdo
Intereses
➢ Intereses comunes: Son aquellos compartidos por las partes y que se reconocen
OM
como objetivos a alcanzar frente al conflicto.
➢ Intereses opuestos: Son aquellos en los que todo lo que una parte gana, lo pierde
la otra y al única solución es partir las diferencias.
➢ Intereses diferentes: Son propios de cada una de las partes, responden a una única
vivencia, se basan en previsiones, creencias, expectativas o deseos.
.C
Necesidades
➢ De reconocimiento: Recompensa, consideración, beneficios.
DD
➢ De pertenencia: Familia, grupos, amistades.
➢ De seguridad: Trabajo, ingresos.
➢ Físicas: comida y agua, descanso, sexo.
Lenguajes:
1- Reformulaciones: Decir de otro modo algo que fue expresado con anterioridad. Nos
permite reencuadrar los hechos narrados en un contexto nuevo y más adecuado para que
las personas puedan ver el problema de otra perspectiva.
Modos de reencuadrar:
> Generalizar: Situaciones que se han presentado como experiencias particulares en otras
formuladas en términos de situaciones generales.
> Particularizar: Reformular una situación presentada como general en otra presentada
como particular.
2- Connotación positiva: Atribuir una cualidad positiva a las cosas, a los hechos o a las
acciones de las personas que se han formulado de un modo negativo.
Reencuadres
En las relaciones humanas cada uno considera que su manera o encuadre para interpretar
el mundo es el correcto. La manera de interpretar de cada uno es distinta: mirar la
realidad desde un marco o una ventana determinada.
OM
El reencuadre es un nuevo marco para mirar el cuadro de su problema, una ventana
novedosa, un nuevo para de anteojos.
Clasificaciones:
.C
que tener anclaje en la experiencia de la persona.
➢ Reformulación
➢ Connotación positiva
➢ Legitimación: Secuencia del proceso de legitimación: El mediador legitima a las
3 modos de conversar
OM
➢ Afirmativo
➢ Negativo
➢ Interrogatorio
.C
Abiertas
Son aquellas que no pueden ser contestadas por sí o por no. Objetivo: Exploración,
DD
información.
Cerradas
Son aquellas que se contestan por sí o por no. Objetivo: Confirmar información, chequear
hipótesis de trabajo.
LA
Estratégicas
Son aquellas que establecen líneas de trabajo y presuponen una hipótesis de trabajo. Es
FI
Circulares
Fundamentadas en las teorías de la comunicación como un proceso circular donde los
Se utilizan en 2 sentidos:
1) Crear conexiones entre la gente, sentimientos, emociones, etc.
> Categorías de dimensiones
> Situaciones hipotéticas
AGENDA
Es el orden en que se tratarán los temas en el procedimiento de mediación de manera que
OM
ayude a las partes a encaminarse al acuerdo.
El mediador debe tener el control de la negociación y para ello debe tener en cuenta:
.C
3- El tiempo
Sistema
FI
Enfoques
OM
1- Ad hoc
2- La agenda simple
.C
4- La jerarquía de acuerdo con la importancia
Opciones alternativas
Desarrollar soluciones de arreglo mutuamente aceptables.
FI
2- La diferencia radica en que las opciones deberían satisfacer algunos de los intereses
de “ambas partes”, en tanto en las alternativas solo se busca la satisfacción de
intereses de una de ellas.
OM
4. Buscar criterios (objetivos y subjetivos: MAAN)
5. Elaborar la propuesta y mejorarla
Acuerdos
➢ Acuerdos sólidos:
.C
> Sustanciales
> Globales
> Permanentes
DD
> Definitivos
> Incondicionales
> Obligatorios
➢ Acuerdos débiles:
LA
> Procesales
> Parciales
> Provisionales
> En principio
FI
> Contingentes
> No obligatorios
LA CO-MEDIACIÓN
> Psicología
> Sociología
> Derecho
> Ciencias económicas
OM
➢ Converse y organice con su co-mediador, antes de la mediación, la estrategia y la
técnica a utilizar juntos.
➢ Dialoguen de que modo se repartirán las responsabilidades entre ambos: da
seguridad al proceso.
➢ Tratar de evitar que uno de los 2 domine el procedimiento: se deben sumar puntos
de vista no enfrentarlos.
.C
➢ Recordar que no existen recetas en la co-mediación.
➢ Regla de oro: sentirse respetado por el otro co-mediador.
DD
Diferencias entre co-mediadores, factores a
considerar:
1- Un efectivo equipo de co-mediadores puede aumentar la capacidad de escuchar las
interferencias que las partes presenten.
LA
Sesiones privadas
Factores:
Si está uno solo, siempre queda la duda respecto si el que estuvo presente pasó toda la
información o se quedó con algún secreto. Entre los 2, a veces, se pierde mucho tiempo y
deciden tomar sesiones individuales.
OM
ello destruye su tarea.
➢ 2 co-mediadores necesitan más tiempo de trabajo que uno.
➢ La desaprobación de uno de ellos en relación al otro durante la tarea de
negociación, también puede ser una situación que crea dificultades.
Co-mediación
.C
Se caracteriza por ser una mediación en la cual hay 2 que operan en la misma situación
simultáneamente, en absoluta condición de igualdad.
DD
➢ Importancia
➢ Funciones
➢ Operatividad
➢ Jerarquía
LA
UNIDAD 6 – ARBITRAJE
El arbitraje es un sistema de resolución de conflictos. Es una herramienta mediante la cual
OM
se resuelven los conflictos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales.
2 modos de resolverlos:
.C
2- A través de un tercero que provea la solución (método adversarial o
heterocompositivos)
DD
Aparece así como un sistema alternativo, a través del cual pueden ser resueltos
determinados conflictos de intereses, con exclusión (total o parcial) de los órganos
judiciales.
Constituye una jurisdicción privada, instituida por la voluntad de las partes o por decisión
del legislador, por la cual se desplaza la potestad de juzgar.
La reticencia judicial
Siempre se ha considerado que desde el poder judicial no se ve con buenos ojos el arraigo
del arbitraje en nuestra sociedad. En los casos en que se presenta, esta actitud reticente
suele aparecer como el resultado de considerar al arbitraje como una invasión sobre un
1- La creencia de que el arbitraje es una forma de debilitar al poder judicial porque pone
en evidencia las falencias del sistema.
OM
Clases de arbitraje
La determinación del carácter del arbitraje en este aspecto, dependerá de la decisión de
las partes, quienes al acordar la resolución de sus disputas por árbitros, deberán escoger
entre estos 2 sistemas.
.C
➢ Arbitraje libre: En este arbitraje no existe ninguna institución que administre el
sistema, ni está sometido a ningún mecanismo predeterminado. Son las propias
DD
partes quienes deberán ponerse de acuerdo en las reglas sobre las cuales se
desarrollará el arbitraje. Al carecer de una administración formal prestada por un
tercero, las partes tendrán que darse a sí mismas las normas sobre las que estos
actuarán, proveyendo todo lo necesario para que el arbitraje pueda comenzar.
➢ Arbitraje institucional: A diferencia del arbitraje libre, existe una entidad
LA
Arbitraje de derecho
OM
Los árbitros de derecho resuelven el caso del mismo modo que lo haría un magistrado de
la justicia ordinaria. Poseen un carácter jurídico que los obliga a sustentar el decisorio en
el derecho de fondo. Por ello, aunque la legislación positiva argentina no exija de manera
expresa, se reconoce la necesidad de que los árbitros “iuris” sean abogados.
.C
Existe, como se ve, una similitud entre la forma de actuar y resolver del árbitro iuris y el
juez, pero que no es, sin embargo absoluta. Las partes pueden señalar al árbitro las
normas que debe aplicar, pueden imponerle las normas por las que juzgará el caso,
DD
circunscribiendo su ámbito de libertad. Al juez, en cambio, se le invocarán las normas que
se estimen pertinentes, y aun cuando no le sean invocadas, podrá suplirlas de oficio por el
principio iuria novit curia.
Amigables componedores
LA
del caso. En otras palabras, implica la exclusión de la obligación de aplicar las reglas de
derecho. Es lo que suele denominarse también como decisión ex aequo et bono o de
equidad.
Las modernas legislaciones han optado por llamar a esta clase de árbitros como árbitros
“de equidad” o “de conciencia”, o bien, directamente concebir normas comunes para el
arbitraje en general, haciendo solamente la salvedad de la posibilidad de que los árbitros
lauden ex aequo et bono.
OM
pueden ser objeto de transacción. Todas las demás podrán ser sometidas a
decisión de árbitros, aun cuando hubiesen sido deducidas en juicio.
➢ Arbitraje forzoso: Es forzoso cuando ha sido impuesto por el legislador, quien
dispone quitar determinados litigios del ámbito de competencia de los jueces
estatales, atribuyéndosela a los árbitros como carácter excluyente. No existe en
.C
estos casos un acuerdo de voluntades que de origen al sistema, sino la decisión del
legislador que deja de lado el principio general del sometimiento a los jueces
oficiales, y otorga legitimación al árbitro, atendiendo a la naturaleza y
DD
características de ciertos asuntos.
Por ejemplo: Las cuestiones que susciten sobre la inteligencia de las cartas de
crédito o recomendación y las obligaciones que ella importe, serán decididas por
arbitraje forzoso.
LA
Interno o internacional
Dependerá de que los elementos que lo componen tengan relación con un solo estado, o
que se vinculen con más de uno. La dificultad principiará en aquellos casos en que existan
algunos factores relacionados con más de un estado, pues frente a tal hipótesis será
FI
necesaria como paso previo una toma de decisión respecto de cuál de esos factores se
tomaran en cuenta y cuales se descartarán.
B) Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del estado en el que las partes tienen
sus establecimientos:
1- El lugar del arbitraje, si este ha sido determinado en el acuerdo del arbitraje o con
arreglo de él.
2- El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación
comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación más estrecha.
C) Si las partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de
arbitraje esté relacionada con más de un estado.
EL ACUERDO ARBITRAL
Hemos visto que el arbitraje, sin perjuicio de su mediato origen en la disposición de la ley
que lo permite, nace a partir de la voluntad de las partes que deciden excluir la
jurisdicción judicial, remitiendo determinadas cuestiones litigiosas a la decisión de
OM
particulares. Ese acuerdo de voluntades (que genéricamente denominaremos “acuerdo
arbitral” o “pacto de arbitraje”) puede hallarse representado en un solo acto, o bien
dividirse en 2 actos sucesivos. En esta última hipótesis tendremos una “cláusula
compromisoria” y un posterior “compromiso arbitral”.
.C
En tanto acuerdo de voluntades o convención, el pacto arbitral debe cumplir con los
requisitos de existencia y validez establecidos con carácter general para los contratos.
DD
Tiene que partir de un consentimiento que no se encuentre intrínsecamente viciado, y
que haya sido expresado válidamente; ese consentimiento tiene que ser prestado por
personas que tengan capacidad legal para obligarse, ha de versar sobre un objeto licito y
posible tanto física como jurídicamente, y debe hallarse revestido de la forma legalmente
prescripta.
LA
La falta de alguno de los requisitos internos vicia la voluntad, tornando inválido el acto.
Error, dolo, fraude, violencia, intimidación o simulación ilícita, son los clásicamente
denominados “vicios de la voluntad”.
FI
La cláusula compromisoria
Es el convenio por el cual las partes deciden someter algunos asuntos a arbitraje,
sustrayéndolos al conocimiento de los jueces ordinarios. Las partes renuncian a que sean
2 efectos:
➢ Positivo: Desde que implica atribuir jurisdicción a los árbitros, quienes obtienen de
ella las facultades necesarias para intervenir en el litigio, y es por ello que la
cláusula compromisoria determina la medida de las facultades de los árbitros.
➢ Negativo: Ya que trae consigo la incompetencia de los jueces estatales para
intervenir en la resolución de aquellos conflictos que hayan sido sometidos a
arbitraje.
OM
La cláusula compromisoria deberá recaer sobre cuestiones litigiosas en las cuales no
existan más intereses en juego que los de las propias partes. El principio general es que
puede someterse a juicio de árbitros “todo es cuestión entre partes”, a excepción de
aquellas que no pueden ser objeto de transacción.
.C
Cuestiones no arbitrables
➢ Acciones penales derivadas de hechos ilícitos, entendidas como aquellas que
tienen por objeto acusar y pedir el castigo de los delitos.
DD
➢ Cuestiones sobre validez o nulidad de matrimonio y en general sobre el estado civil
y capacidad de las personas o referidas al emplazamiento de las personas en el
estado de familia.
➢ Derechos eventuales a una sucesión.
LA
Los contratos de contenido predispuesto o por adhesión son aquellos en los que la
redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes, mientras que la otra debe
concretarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder discutirlas ni modificarlas. Las
condiciones generales de contratación tienden a integrar mediante clausulas
preestablecidas por un empresario, a todos los clientes que eventualmente hayan de
entrar en relaciones con él. Se trata, en suma, de una modalidad especial de formación del
consentimiento, una nueva técnica de contratación.
El compromiso arbitral
Es un acuerdo de voluntades. Ambos son distintas modalidades que expresan la finalidad
de llevar ciertas cuestiones a arbitraje. A pesar de esta similitud entre ambas, varia sin
OM
embargo su objeto especifico, porque a través del compromiso, las partes, luego de
verificado el conflicto de intereses, convienen los aspectos concretos de funcionamiento
del arbitraje.
.C
determinados puntos específicos. Versa sobre controversias ya existentes y no
meramente eventuales como las que eran materia de la cláusula compromisoria. Es el
acto jurídico a través del cual las partes definen los puntos litigiosos que los árbitros
DD
habrán de resolver.
2- Nombre y domicilio de los árbitros. Con relación al arbitro tercero, este requisito puede
darse por cumplido si las partes convinieron delegar su nombramiento en los árbitros de
parte.
3- Las cuestiones que se sometan al juicio arbitral “con expresión concreta de las
FI
circunstancias”
4- La estipulación de una multa que deberá pagar a la otra parte, quien dejare de cumplir
los actos indispensables para la realización del compromiso.
El laudo arbitral
Es la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio. Tiene fuerza vinculante y es
obligatorio, resolviendo definitivamente el diferendo que las partes les habían sometido.
Constituye la expresión más acabada de la jurisdicción que ejercen los árbitros, al imponer
a las partes una solución para las diferencias que los separaban, y es el acto que
finalmente tuvieron en mira las partes al pactar el aprendizaje como medio de resolución
de sus conflictos.
Es el acto que concluye la intervención de los árbitros. Su emisión implica dejar agotado su
cometido y su jurisdicción, lo que determina otra diferencia importante entre las
atribuciones de árbitros y jueces.
OM
laudo. Ha de entenderse no obstante que deberá redactarse por escrito, y contener
ciertos requisitos mínimos de forma que permitan asegurar su autenticidad. Por lo pronto,
deberá ser firmada por los árbitros, consignar lugar y fecha de emisión, los datos que
permitan identificar a las partes litigantes, una relación de los hechos, la decisión concreta
y los fundamentos que la sostienen y el plazo para su cumplimiento.
.C
Es recomendable que la exposición de los hechos sea suficientemente explicativa y exacta,
que exprese alegación y hechos invocados por las partes en sus respectivas
presentaciones, que la resolución aparezca como una derivación razonada de las
DD
constancias de la causa y de las normas vigentes que se haga mérito de todas las
circunstancias relevantes, y que exprese con precisión lo que decide.
Los árbitros deben dictar el laudo dentro de los plazos que las partes les hayan señalado
en el compromiso. El plazo para laudar será continuo y solo se interrumpirá cuando deba
LA
En general, la ley 21.839 dispone que “para fijar el monto del honorario, se tendrán en
cuenta las siguientes pautas, sin prejuicio de otras que se adecuaren mejor a las
circunstancias particulares de los asuntos o procesos”:
f) La trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos
futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes.
A continuación se establece que “los honorarios de los abogados, por su actividad durante
OM
la tramitación del asunto o proceso en primera instancia, cuando se tratare de temas de
dinero o bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, serán fijados entre el 11% y 20%
del monto del proceso. Los honorarios del abogado de la parte vencida serán fijados entre
el 7% y 17% del monto del proceso”.
.C
En los casos en que las partes no hubieran convenido el sometimiento a un arbitraje
institucional, es el juez ordinario quien debe fijar la remuneración de quienes participaron
DD
del arbitraje, incluyendo los honorarios de los árbitros.
autentica, en el que el propio tribunal arbitral certifique que el mismo se encuentre firme.
En la práctica hemos observado que muchos jueces requieren la remisión del expediente
arbitral o del instrumento del cual surge la competencia de los árbitros. Estimamos que
esta exigencia resulta superflua, ya que de todas formas el laudo ha pasado en autoridad
FI
de cosa juzgada y los propios árbitros han evaluado ya el tema de su propia competencia.
Si la decisión es irreversible no se advierte cual es la razón para solicitar dichas
constancias.
Juez competente