Sei sulla pagina 1di 25

Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

UNIDAD 3 - Mediación
Es un proceso no adversarial en el que un tercero neutral ayuda a las partes a negociar
para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.

Características:

1. Facilita la comunicación.

OM
2. El mediador, no actúa como juez, no impone decisión.
3. No asesora.
4. Plantea la colaboración.
5. Se arriba a una solución consensuada, todas las partes resultan ganadoras.
6. Las partes arriban por si mismas a la solución, han participado en la búsqueda de la

.C
misma.
7. Las partes no tienen nada que perder, continúan con sus derechos de utilizar otras vías
(juicio, arbitraje, etc.)
DD
8. Ayuda a las partes a identificar los puntos de controversia, acomodar sus intereses,
explorar fórmulas de arreglo.
9. El mediador consigue esto a través de estrategias y técnicas que favorece el cambio de
actitudes.
10. Su función es acercar a las partes.
LA

Lineamientos del procedimiento de mediación


Es un procedimiento informal pero existe una estructura. El mediador debe señalar las
FI

reglas a las que se ajustarán las partes y él mismo. El proceso mantiene una secuencia, en
tanto cada paso lleva al próximo.

El mediador está para ayudar a las partes a discutir sus problemas. La discusión es propia
de los protagonistas, la forma en que se discute es de incumbencia del mediador.


Pasos:

1. Preparación de la mediación
2. Presentación de las reglas a las que se sujetará la mediación
3. Narración de hechos e identificación de problemas
4. Detección de intereses y necesidades
5. Replanteo
6. Generación de opciones
7. Selección de opciones

Copertari, Franco Página 1

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

8. Propuestas
9. Convenio
10. Seguimiento y evaluación de la mediación

Roles del mediador:

✓ Facilitar la discusión
✓ Abrir los canales de comunicación
✓ Traducir y transmitir información

OM
✓ Distinguir posiciones de intereses
✓ Crear opciones
✓ Ser agente de la realidad

Principios y garantías del proceso de mediación

.C
A. NEUTRALIDAD: El mediador debe evidenciar la ausencia de compromiso con
alguna de las partes. Abstenerse de emitir juicios.
B. CONFIDENCIALIDAD DE LAS ACTUACIONES: Se firma un convenio de
DD
confidencialidad. Nada de lo dicho en las audiencias podrá ser revelado, difundido
o ventilado fuera del proceso.
C. COMUNICACIÓN DIRECTA DE LAS PARTES: Considerar el restablecimiento de la
comunicación directa y constructiva entre las partes.
LA

D. SATISFACTORIA COMPOSICION DE INTERESES: El objetivo es la satisfacción de los


intereses y necesidades de las personas que participan, puede coincidir o no con
las previsiones legales.
E. CONSENTIMIENTO INFORMADO: El resultado debe ser producto de la libre
FI

voluntad de las partes. Se requiere que las partes posean plena información sobre
las opciones y alternativas posibles.

Ventajas de la mediación


✓ Ahorro de tiempo
✓ Ahorro de dinero
✓ No hay ganadores y perdedores
✓ Aumento del protagonismo de las partes
✓ Transferencia de aprendizaje
✓ Es un procedimiento informal

Copertari, Franco Página 2

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

Desventajas
✓ Las mujeres logran peores acuerdos en mediación que en el sistema judicial.
✓ En casos de violencia. No se animan, existe el temor o la vergüenza y evitan hablar
del tema de violencia.
✓ No se sientan precedentes en la justicia. No se crea jurisprudencia.
✓ En los casos de familia se confunde la mediación con la terapia.
✓ Un tema conflictivo es la neutralidad.

OM
Casos mediables
En general todos los casos en los que no está en juego el orden público. En cuanto a
materia y contenido, en principio no existen límites. Excepto delitos penales.

.C
Se recomienda en los siguientes casos:

✓ Cuando las partes tienen una relación que se perpetúa en el tiempo.


✓ Cuando las partes quieren el control sobre el resultado de su conflicto.
DD
✓ Cuando ambas partes tienen una variada gama de posibilidades de solución del
conflicto y se puede prevenir litigios futuros.
✓ Cuando la ley no provee la solución que desean las partes.
✓ Cuando se desea mantener una situación de anonimato, privacidad y
LA

confidencialidad.
✓ Cuando la causa del conflicto radica en una mala comunicación previa.
✓ Cuando las partes necesitan una oportunidad para desahogarse.
✓ Cuando se quieren minimizar los costos.
✓ Cuando se quiere resolver el conflicto rápidamente.
FI

✓ Cuando ninguna de las partes desea entablar un juicio.

No es recomendable:


✓ Cuando se quiere probar la verdad de los hechos.


✓ Cuando hay una cuestión de principios innegociable.
✓ Cuando alguna de las partes quiere ver reconocido su derecho en una decisión
emanada de un juez.
✓ Cuando una de las partes está ausente o incapacitada.
✓ Cuando se desea sentar un precedente legal.
✓ Cuando la lentitud del procedimiento favorece mucho a una de las partes.
✓ Cuando la controversia involucra un delito de acción pública o violencia a menores.

Copertari, Franco Página 3

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

Ámbitos de aplicación
Judicial:

➢ Poder judicial (tribunales)


➢ Mediación judicial
➢ Centro judicial

Extra-judicial:

OM
➢ Poder ejecutivo
➢ Mediación pública: Centro público
➢ Mediación privada: Mediación comunitaria, mediación escolar, mediación
empresarial.

.C
El mediador
Tercero neutral que ayuda a quienes están en conflicto a explorar soluciones posibles,
DD
mutuamente aceptables. Cada mediador tendrá un estilo propio y distinto que estará
definido por su personalidad, tono de voz, apariencia física, etc. Se requiere un adecuado
adiestramiento para dominar las reglas y técnicas que le permitan aprender a escuchar
activamente, interrogar, parafrasear, es decir, lograr que las partes puedan abrirse hacia
un acuerdo.
LA

El mediador debe:

➢ Descubrir cuáles son los verdaderos temas involucrados en el conflicto.


➢ Entender la diferencia entre lo que quieren y lo que necesitan.
FI

➢ Detectar intereses subyacentes.


➢ Considerar las opciones posibles y reales.

Cualidades de un mediador eficiente:




➢ Capacidad para hacer sentir a las partes que es imparcial.


➢ Capacidad para abstenerse de emitir su propio juicio.
➢ Flexibilidad para facilitar la comunicación.
➢ Paciencia para esperar y respetar los tiempos de las partes.
➢ Mentalidad ágil para analizar hechos complejos.
➢ Empatía para inspirar confianza.
➢ Sensibilidad y respeto.
➢ Escucha activa.
➢ Hábil e imaginativo para aportar ideas.

Copertari, Franco Página 4

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

➢ Persuasivo, objetivo y honesto.

PREPARACIÓN DE LA MEDIACIÓN
Detalles:

➢ Si se puede o no fumar.
➢ Disponer de lápiz y papel.
➢ Sala ordenada y limpia.

OM
➢ Luz y ventilación adecuada.
➢ Portafolio.
➢ Fotocopiadora, teléfono, fax.

Preparación y vestimenta del mediador:

.C
2 opiniones respecto a la preparación:

1) No debe saber nada del caso, ni de los protagonistas.


DD
2) Debe prepararse respecto de los datos mínimos, como nombre, domicilio, vinculo
existente.

Vestimenta:
LA

1- Debe estar confortablemente vestido.

2- Debe vestirse con el atuendo que usaría normalmente, su meta es ayudar a las partes,
no lucirse.
FI

3- La regla básica para recordar es simple: la manera en que el mediador se presenta a


una audiencia marca el grado de respeto que muestra hacia los problemas de las partes y
hacia ellos como individuos.


Modo en que se ubican las partes


1) Posición en ángulo: Las personas se acomodan cerca de una esquina de la mesa, una a
cada lado del ángulo recto, se comparte comúnmente por quienes conversan de manera
amistosa e informal.

2) Posición de colaboración: Las personas se acomodan juntas, una al lado de la otra, del
mismo lado de la mesa o escritorio. Se comparte cuando las personas se llevan bien,
piensan de igual manera o realizan juntas algún trabajo.

Copertari, Franco Página 5

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

3) Posición competitiva defensiva: Las personas se acomodan enfrentadas, a ambos lados


de la mesa o escritorio, con este de por medio.

El espacio
E.E.U.U → Lo indispensable

Japón → En el centro Contexto cultural

OM
Europa → Los rincones

La distancia
➢ Íntima: 0 – 0,30m
➢ Social: 0,30 – 1,20m

.C
➢ Pública: 1,20m o +

Lugar
DD
Requisitos mínimos para un ambiente adecuado:

➢ Una sala de recepción y espera, con la posibilidad de que las partes no estén
juntas.
➢ Un ambiente principal para la realización de la mediación.
LA

➢ Ambientes cálidos que inviten a la distensión, etc.

Muebles y útiles
FI

Mediador → En el medio

Redonda


Rectangular
Mesa
Ovalada

Redonda
Etapas de la mediación
1. Organizar la mediación: Explicar el método. Dar las características.
Establecer las reglas de comportamiento/funcionamiento. Asegurarse de la
total comprensión de las reglas.

Copertari, Franco Página 6

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

Lo que no puede faltar:


> IMPARCIALIDAD
> CONFIDENCIALIDAD
> EXPLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
> EXPLICACIÓN DEL PAPEL DEL MEDIADOR
> COMUNICACIÓN DIRECTA DE LAS PARTES
> SATISFACTORIA COMPOSICIÓN DEI NTERESES
> CONSENTIMIENTO INFORMADO

OM
> ACLARACIÓN A PREGUNTAS DE LAS PARTES
Objetivo:
- Permitir la oportunidad de expresarse y hacerse oír.
- Permitirle a la contraria oír el relato de boca de la parte.
- Permitir a cada parte evaluar cómo se oyen los respectivos relatos

.C
presentados ante un tercero neutral.
2. Comprensión de la perspectiva de las partes. Clasificación de los intereses
y necesidades: Detectar posiciones, intereses y necesidades, sentimientos,
DD
etc. Saltar de las posiciones a las necesidades (¿Para qué?).
3. Replanteo. Generación de opciones: Pregunta de replanteo → Es un
reencuadre del conflicto → Pregunta sobre la base de las necesidades →
Apunta a satisfacerlas integralmente → Inicia el torbellino de ideas (técnica
colaborativa)
LA

El mediador formula preguntas ABIERTAS, las partes dan respuestas


elaboradas que brindan más información, material y mejor conocimiento,
que generan más oportunidades de generar opciones.
Tipos de sesiones:
FI

> Sesión conjunta:


- Inicial
- Final
> Sesión privada


Importancia de las reuniones conjuntas:


> Permiten trabajar cara a cara la solución del problema
> Brindan al mediador información sobre la interacción de las partes
> Posibilitan la realización de intervenciones útiles, parafraseos,
reencuadres, legitimaciones, etc.
> Cuando las intervenciones son adecuadas, los cambios que se producen
en la dinámica interaccional son detectados inmediatamente por el
mediador.
Sesiones privadas o “caucus”:

Copertari, Franco Página 7

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

- Explorar opciones para el acuerdo.


- Señalar signos de alarma, cuando una de las partes exhibe conductas que
amenacen la posibilidad de llegar a algún acuerdo.
- Confirmar cambios de postura.
- Advertir a la parte recalcitrante que, de no manifestar algún cambio, la
ruptura de toda posibilidad de acuerdo es inminente.
- Pausa para que las partes recuperen la calma.
- Evaluar el impacto de aceptar o rechazar propuestas que hayan surgido.

OM
Importancia de las reuniones privadas:
> Momento en que las partes pueden relatar las historias con total libertad.
> Son útiles para detectar intereses ocultos, información no revelada, etc.
> Para contener a las partes desbordadas por cuestiones emocionales.
> Para desarticular escaladas de agresión entre las partes.

.C
4. Lograr un acuerdo

UNIDAD 4: Tecnicas y herramientas de


DD
mediación
Pirámide P.I.N según Acland
LA

POSICIONES Lo que se dice que se quiere Lo que se afirma (trinchera)


FI

INTERESES Lo que se desea


Lo que realmente se quiere


Lo que se desea como mínimo


NECESIDADES Lo que se debe tener
básico

Posiciones, intereses y necesidades


Posiciones → Tiene un aspecto estático. Las cosas son “de esta forma y no de otra”.
Ofrecen una sola forma de satisfacción.

Copertari, Franco Página 8

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

Intereses → Se esconden detrás de las posiciones. Tienen distintas formas. Muestran un


aspecto más dinámico. Pueden satisfacerse de diferentes formas.

Necesidades → Son intereses no negociables que se encuentran, muchas veces, apoyando


o sustentando el relato o discurso de las partes. En general no se manifiestan.

Intereses
➢ Intereses comunes: Son aquellos compartidos por las partes y que se reconocen

OM
como objetivos a alcanzar frente al conflicto.
➢ Intereses opuestos: Son aquellos en los que todo lo que una parte gana, lo pierde
la otra y al única solución es partir las diferencias.
➢ Intereses diferentes: Son propios de cada una de las partes, responden a una única
vivencia, se basan en previsiones, creencias, expectativas o deseos.

.C
Necesidades
➢ De reconocimiento: Recompensa, consideración, beneficios.
DD
➢ De pertenencia: Familia, grupos, amistades.
➢ De seguridad: Trabajo, ingresos.
➢ Físicas: comida y agua, descanso, sexo.

Intervenciones concretas del mediador


LA

Lenguajes:

Afirmativo → Formulamos oraciones. Reformulaciones, connotación positiva.


FI

Interrogativo → Formulamos preguntas. Preguntas (abiertas, cerradas, circulares)

➢ El trabajo del mediador es poder formular oraciones y preguntas que provoquen


reflexión en las personas.


1- Reformulaciones: Decir de otro modo algo que fue expresado con anterioridad. Nos
permite reencuadrar los hechos narrados en un contexto nuevo y más adecuado para que
las personas puedan ver el problema de otra perspectiva.
Modos de reencuadrar:
> Generalizar: Situaciones que se han presentado como experiencias particulares en otras
formuladas en términos de situaciones generales.
> Particularizar: Reformular una situación presentada como general en otra presentada
como particular.

Copertari, Franco Página 9

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

2- Connotación positiva: Atribuir una cualidad positiva a las cosas, a los hechos o a las
acciones de las personas que se han formulado de un modo negativo.

Reencuadres
En las relaciones humanas cada uno considera que su manera o encuadre para interpretar
el mundo es el correcto. La manera de interpretar de cada uno es distinta: mirar la
realidad desde un marco o una ventana determinada.

OM
El reencuadre es un nuevo marco para mirar el cuadro de su problema, una ventana
novedosa, un nuevo para de anteojos.

Clasificaciones:

A) Reencuadre de los hechos o contenidos de la situación: Los nuevos significados tienen

.C
que tener anclaje en la experiencia de la persona.

B) Reencuadre del contexto de la situación: Implica poner la misma situación en otro


DD
escenario.

C) Reencuadre de las personas involucradas en la situación: Legitimación → Implica


darles un significado diferente a los atributos o las intenciones que le adjudica la
contraparte.
LA

El reencuadre permite la redefinición del conflicto, al incorporar la construcción de nuevos


significados, apoyados en los valores, las creencias y las experiencias de las personas.

Otras herramientas utilizadas en la mediación


FI

➢ Reformulación
➢ Connotación positiva
➢ Legitimación: Secuencia del proceso de legitimación: El mediador legitima a las


partes → Luego busca legitimar a cada parte frente a si misma → Finalmente se


intenta la legitimación entre ellos.
> Legitimación sustancial: Referida al contenido del mensaje. Es muy útil en este
tipo de legitimaciones la utilización de criterios objetivos.
> Legitimación relacional: Busca modificar “localizaciones” de las personas. Separar
a las personas de los problemas.
➢ Parafraseo: Es un chequeo en el que el mediador ha realizado previamente un
proceso de tamizado quitando todas las connotaciones negativas y tratando de
que la elocución sea lo más neutra posible.

Copertari, Franco Página 10

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

➢ Chequeo: Es una afirmación. “B” le manifiesta a “A” que es lo que se entendió.


Puede utilizarse para:
> Aclarar
> Reafirmar
> Reformular

3 modos de conversar

OM
➢ Afirmativo
➢ Negativo
➢ Interrogatorio

Lenguaje interrogatorio: Preguntas

.C
Abiertas
Son aquellas que no pueden ser contestadas por sí o por no. Objetivo: Exploración,
DD
información.

Cerradas
Son aquellas que se contestan por sí o por no. Objetivo: Confirmar información, chequear
hipótesis de trabajo.
LA

Estratégicas
Son aquellas que establecen líneas de trabajo y presuponen una hipótesis de trabajo. Es
FI

un modo de organizar la conversación y obtener reencuadres.

Circulares
Fundamentadas en las teorías de la comunicación como un proceso circular donde los


significados dependen de interacciones, relaciones y causas diferentes. Objetivo: Que la


parte piense en significados que antes no tuvo en cuenta en sus propias opiniones para
compararlos con las de otro.

Se utilizan en 2 sentidos:
1) Crear conexiones entre la gente, sentimientos, emociones, etc.
> Categorías de dimensiones
> Situaciones hipotéticas

Copertari, Franco Página 11

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

2) Crear conexiones de tiempo.


> Comparando el pasado con el presente.
> Comparando el pasado con el futuro.
> Comparando el presente con el futuro.

AGENDA
Es el orden en que se tratarán los temas en el procedimiento de mediación de manera que

OM
ayude a las partes a encaminarse al acuerdo.

El mediador debe tener el control de la negociación y para ello debe tener en cuenta:

1- La clasificación de los temas

2- La naturaleza de los remedios

.C
3- El tiempo

4- La relación de las partes con las cuestiones a discutir


DD
5- La lógica, es decir, concatenarse los puntos a discutir

Primera sesión conjunta


LA

El conocimiento previo de los temas y los intereses de las partes en la declaración


inaugural ayuda al mediador a planear el orden en el que se abordarán las cuestiones.

Sistema
FI

➢ Puntos posibles a tratar ANTES que comience la negociación.


➢ Identificar las metas de cada parte respecto de cada tema.
➢ Determinar que información puede compartirse.
➢ Estimación del tiempo que insumirá cada rubro de la agenda y bloques de tiempo


para cada tema.


➢ El primer rubro a tratar debe ser de elevada o mediana prioridad para todas las
partes, el mediador debe suponer que acordar sobre ese rubro no le demandará
tiempo.
➢ El segundo rubro, por lo general, es un tema más difícil y la meta a alcanzar puede
insumir más tiempo.

Copertari, Franco Página 12

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

Determinación de una agenda


La agenda de negociación es elaborada y aprobada por:

➢ El mediador (con el consentimiento de las partes)


➢ El mediador y las partes
➢ Las partes individualmente

Enfoques

OM
1- Ad hoc

2- La agenda simple

3- Las diferentes selecciones de puntos

.C
4- La jerarquía de acuerdo con la importancia

5- La agenda referida a los principios


DD
6- El tratamiento prioritario de los rubros menos difíciles

7- La agenda de los pasos sucesivos o contingentes

8- Los canjes o paquetes


LA

Opciones alternativas
Desarrollar soluciones de arreglo mutuamente aceptables.
FI

Promover la aceptación de la necesidad de opciones:


✓ Las partes llegan con el convencimiento de que descubrirán la mejor solución y
solo resta persuadir u obligar al otro.


✓ Después de la desestabilización de las narrativas a través del parafraseo, chequeo,


resumen, se trata de generar un movimiento colaborativo entre las partes.
✓ En esta etapa de “generación” de opciones, el esquema de negociación de la
escuela de Harvard es una de las más útiles.

Opción y alternativa tienen:

1- En común el estar basadas en la satisfacción de los intereses de las partes.

Copertari, Franco Página 13

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

2- La diferencia radica en que las opciones deberían satisfacer algunos de los intereses
de “ambas partes”, en tanto en las alternativas solo se busca la satisfacción de
intereses de una de ellas.

5 pasos de la negociación de Harvard:

1. Separe la persona del problema


2. Concentrarse en los intereses, no en las posiciones
3. Generar opciones antes de decidirse a actuar

OM
4. Buscar criterios (objetivos y subjetivos: MAAN)
5. Elaborar la propuesta y mejorarla

Acuerdos
➢ Acuerdos sólidos:

.C
> Sustanciales
> Globales
> Permanentes
DD
> Definitivos
> Incondicionales
> Obligatorios
➢ Acuerdos débiles:
LA

> Procesales
> Parciales
> Provisionales
> En principio
FI

> Contingentes
> No obligatorios

LA CO-MEDIACIÓN


➢ Se trata de una relación de 2 diferentes


➢ ¿Cómo hacen para trabajar juntos?
➢ Estado de apertura
➢ Forma de relacionarnos con los demás

Co-mediar es reflexionar en equipo, co-reflexionar. Oír, aprender y pensar antes de dar


una respuesta.

Campo general de la mediación:


> Estudios de género

Copertari, Franco Página 14

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

> Psicología
> Sociología
> Derecho
> Ciencias económicas

Indicadores de una co-mediación efectiva


➢ Elija un co-mediador con el que se sienta cómodo.

OM
➢ Converse y organice con su co-mediador, antes de la mediación, la estrategia y la
técnica a utilizar juntos.
➢ Dialoguen de que modo se repartirán las responsabilidades entre ambos: da
seguridad al proceso.
➢ Tratar de evitar que uno de los 2 domine el procedimiento: se deben sumar puntos
de vista no enfrentarlos.

.C
➢ Recordar que no existen recetas en la co-mediación.
➢ Regla de oro: sentirse respetado por el otro co-mediador.
DD
Diferencias entre co-mediadores, factores a
considerar:
1- Un efectivo equipo de co-mediadores puede aumentar la capacidad de escuchar las
interferencias que las partes presenten.
LA

2- Aumentar la tolerancia y la paciencia compartiendo el peso del proceso.

3- Crear un balance cuando hay desequilibrio de poder.


FI

4- Proveer un modelo de comunicación más cooperativo.

Sesiones privadas


¿Con quién se llevan a cabo, con los 2 o con uno?

Factores:

➢ El estilo de los mediadores


➢ El espacio disponible
➢ La formación

Si está uno solo, siempre queda la duda respecto si el que estuvo presente pasó toda la
información o se quedó con algún secreto. Entre los 2, a veces, se pierde mucho tiempo y
deciden tomar sesiones individuales.

Copertari, Franco Página 15

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

Posibles desventajas de la co-mediación


➢ La competencia entre los co-mediadores puede crear conflictos y hacer más
dificultosa la co-mediación.
➢ Las partes tratan a veces de dividir y conquistar a cada uno de los mediadores, esto
puede perjudicar la formalización del proceso.
➢ Si hay desacuerdos entre los co-mediadores cuando las partes están acordando,
uno de los mediadores, se puede sentir obligado a seguir un camino diferente y

OM
ello destruye su tarea.
➢ 2 co-mediadores necesitan más tiempo de trabajo que uno.
➢ La desaprobación de uno de ellos en relación al otro durante la tarea de
negociación, también puede ser una situación que crea dificultades.

Co-mediación

.C
Se caracteriza por ser una mediación en la cual hay 2 que operan en la misma situación
simultáneamente, en absoluta condición de igualdad.
DD
➢ Importancia
➢ Funciones
➢ Operatividad
➢ Jerarquía
LA

Compartir una similar concepción acerca de:

➢ Las funciones de ambos en cuanto al rol a cumplir


➢ La función de la mediación
FI

➢ Un esquema referencial similar


➢ Los objetivos de la tarea
➢ Concepción del conflicto


Aspectos prácticos de la co-mediación


1. Elija a un compañero con una visión similar
2. Reflexione acerca de cómo ubicarse en la mesa
3. Alterne los roles de conducción
4. Utilice el discurso de apertura para definir el encuadre
5. Adopte el uso del pronombre “nosotros”
6. Respete el principio de flexibilidad
7. Utilice la diversidad de criterios
8. Consulte al otro ANTES de tomar una decisión
Copertari, Franco Página 16

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

9. Unifique los focos para lograr acuerdos


10. Sintetice al terminar cada sesión
11. Sosténgase cada uno con el otro

UNIDAD 6 – ARBITRAJE
El arbitraje es un sistema de resolución de conflictos. Es una herramienta mediante la cual

OM
se resuelven los conflictos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales.

2 modos de resolverlos:

1- Mediante un acuerdo de voluntades entre las mismas partes en conflicto (método de


auto-composición: negociación directa)

.C
2- A través de un tercero que provea la solución (método adversarial o
heterocompositivos)
DD
Aparece así como un sistema alternativo, a través del cual pueden ser resueltos
determinados conflictos de intereses, con exclusión (total o parcial) de los órganos
judiciales.

En un fallo se ha definido el arbitraje como un sustituto de la jurisdicción, en cuya virtud


LA

los árbitros tienen la atribución de sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente


reservadas al poder judicial, por un procedimiento en el que prevalece la libertad de las
formas y que reviste carácter obligatorio cuando las partes lo han convenido por medio de
una cláusula compromisoria.
FI

Constituye una jurisdicción privada, instituida por la voluntad de las partes o por decisión
del legislador, por la cual se desplaza la potestad de juzgar.

A pesar de ser un método de heterocomposición del litigio, es necesario (al menos en el




arbitraje voluntario) que exista un mínimo principio auto-compositivo al ponerse de


acuerdo las partes en someterse a arbitraje, comprometiéndose a acatar la decisión del
árbitro.

La reticencia judicial
Siempre se ha considerado que desde el poder judicial no se ve con buenos ojos el arraigo
del arbitraje en nuestra sociedad. En los casos en que se presenta, esta actitud reticente
suele aparecer como el resultado de considerar al arbitraje como una invasión sobre un

Copertari, Franco Página 17

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

ámbito naturalmente reservado a los tribunales ordinarios y tiene, habitualmente, 2


motivadores principales:

1- La creencia de que el arbitraje es una forma de debilitar al poder judicial porque pone
en evidencia las falencias del sistema.

2- La suposición de que constituye un avance sobre las funciones judiciales, a partir de


concebir erróneamente que los tribunales del estado tienen el monopolio de la
jurisdicción.

OM
Clases de arbitraje
La determinación del carácter del arbitraje en este aspecto, dependerá de la decisión de
las partes, quienes al acordar la resolución de sus disputas por árbitros, deberán escoger
entre estos 2 sistemas.

.C
➢ Arbitraje libre: En este arbitraje no existe ninguna institución que administre el
sistema, ni está sometido a ningún mecanismo predeterminado. Son las propias
DD
partes quienes deberán ponerse de acuerdo en las reglas sobre las cuales se
desarrollará el arbitraje. Al carecer de una administración formal prestada por un
tercero, las partes tendrán que darse a sí mismas las normas sobre las que estos
actuarán, proveyendo todo lo necesario para que el arbitraje pueda comenzar.
➢ Arbitraje institucional: A diferencia del arbitraje libre, existe una entidad
LA

especializada que administra y organiza el trámite, y presta una serie de servicios


sumamente útiles para que la contienda pueda ser resuelta con mayor eficacia. En
general, la cuestión litigiosa específica es resuelta por árbitros escogidos por las
partes, sin la participación directa de la entidad, que se limita a dar apoyo a las
FI

partes y a los árbitros. Estos son quienes tienen personalmente la tarea de


sustanciar y decidir el caso, sin que la entidad como tal tenga injerencia en ello.
El cometido principal de las entidades que administran o proveen arbitrajes es
facilitar el trámite haciendo más eficiente el sistema que las partes han elegido


para la resolución de sus litigios.

Ventajas y desventajas de ambos sistemas


➢ Arbitraje libre: Brinda a las partes mayor flexibilidad y libertad en cuanto a la
elección de los árbitros y las reglas. Es menos oneroso, pero en caso de dificultades
surgidas durante el proceso, en este sistema, no cabe otra manera de solucionarlos
que recurriendo a un juez que resuelva las incidencias. Puede ser más rápido que
el institucionalizado, en la medida que permite a las partes armar un

Copertari, Franco Página 18

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

procedimiento pensado específicamente para ese litigio, buscando los mecanismos


más idóneos o que mejor se adapten a las particularidades del caso.
➢ Arbitraje institucionalizado: Se agiliza la celebración del acuerdo arbitral, al
remitirse las partes a reglamentos ya elaborados, al mismo tiempo que previene la
posibilidad de contingencias que puedan impedir la actuación de los árbitros
elegidos.

Arbitraje de derecho

OM
Los árbitros de derecho resuelven el caso del mismo modo que lo haría un magistrado de
la justicia ordinaria. Poseen un carácter jurídico que los obliga a sustentar el decisorio en
el derecho de fondo. Por ello, aunque la legislación positiva argentina no exija de manera
expresa, se reconoce la necesidad de que los árbitros “iuris” sean abogados.

.C
Existe, como se ve, una similitud entre la forma de actuar y resolver del árbitro iuris y el
juez, pero que no es, sin embargo absoluta. Las partes pueden señalar al árbitro las
normas que debe aplicar, pueden imponerle las normas por las que juzgará el caso,
DD
circunscribiendo su ámbito de libertad. Al juez, en cambio, se le invocarán las normas que
se estimen pertinentes, y aun cuando no le sean invocadas, podrá suplirlas de oficio por el
principio iuria novit curia.

Amigables componedores
LA

Los amigables componedores, también denominados arbitradores, fallan según su leal


saber y entender, o conforme la vieja fórmula “a verdad sabida y buena fe guardada”.
Están dispensados, por voluntad de las partes, de sujetarse a las reglas de procedimiento
del código y de aplicar las soluciones previstas en las normas de fondo para la resolución
FI

del caso. En otras palabras, implica la exclusión de la obligación de aplicar las reglas de
derecho. Es lo que suele denominarse también como decisión ex aequo et bono o de
equidad.


Las modernas legislaciones han optado por llamar a esta clase de árbitros como árbitros
“de equidad” o “de conciencia”, o bien, directamente concebir normas comunes para el
arbitraje en general, haciendo solamente la salvedad de la posibilidad de que los árbitros
lauden ex aequo et bono.

Tipo de arbitraje en caso de silencio


Si nada se hubiese estipulado al pactar el arbitraje respecto del carácter que revestirá, se
entenderá que es de amigables componedores.

Copertari, Franco Página 19

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

Arbitraje voluntario o forzoso


➢ Arbitraje voluntario: Aquel en el cual son las propias partes quienes deciden
adoptar el modelo. Caso más típico y frecuente de arbitraje. La voluntad es el
elemente predominante y característico.
Límites a la autonomía de la voluntad:
El principio general en la materia es que surge del código procesal nacional: no
podrán comprometerse en árbitros (bajo pena de nulidad) las cuestiones que no

OM
pueden ser objeto de transacción. Todas las demás podrán ser sometidas a
decisión de árbitros, aun cuando hubiesen sido deducidas en juicio.
➢ Arbitraje forzoso: Es forzoso cuando ha sido impuesto por el legislador, quien
dispone quitar determinados litigios del ámbito de competencia de los jueces
estatales, atribuyéndosela a los árbitros como carácter excluyente. No existe en

.C
estos casos un acuerdo de voluntades que de origen al sistema, sino la decisión del
legislador que deja de lado el principio general del sometimiento a los jueces
oficiales, y otorga legitimación al árbitro, atendiendo a la naturaleza y
DD
características de ciertos asuntos.
Por ejemplo: Las cuestiones que susciten sobre la inteligencia de las cartas de
crédito o recomendación y las obligaciones que ella importe, serán decididas por
arbitraje forzoso.
LA

Interno o internacional
Dependerá de que los elementos que lo componen tengan relación con un solo estado, o
que se vinculen con más de uno. La dificultad principiará en aquellos casos en que existan
algunos factores relacionados con más de un estado, pues frente a tal hipótesis será
FI

necesaria como paso previo una toma de decisión respecto de cuál de esos factores se
tomaran en cuenta y cuales se descartarán.

Se define como arbitraje internacional si se da cualquiera de los siguientes factores:




A) Si las partes tienen sus establecimientos en estados diferentes.

B) Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del estado en el que las partes tienen
sus establecimientos:
1- El lugar del arbitraje, si este ha sido determinado en el acuerdo del arbitraje o con
arreglo de él.
2- El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación
comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación más estrecha.

Copertari, Franco Página 20

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

C) Si las partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de
arbitraje esté relacionada con más de un estado.

EL ACUERDO ARBITRAL
Hemos visto que el arbitraje, sin perjuicio de su mediato origen en la disposición de la ley
que lo permite, nace a partir de la voluntad de las partes que deciden excluir la
jurisdicción judicial, remitiendo determinadas cuestiones litigiosas a la decisión de

OM
particulares. Ese acuerdo de voluntades (que genéricamente denominaremos “acuerdo
arbitral” o “pacto de arbitraje”) puede hallarse representado en un solo acto, o bien
dividirse en 2 actos sucesivos. En esta última hipótesis tendremos una “cláusula
compromisoria” y un posterior “compromiso arbitral”.

Requisitos del acuerdo arbitral

.C
En tanto acuerdo de voluntades o convención, el pacto arbitral debe cumplir con los
requisitos de existencia y validez establecidos con carácter general para los contratos.
DD
Tiene que partir de un consentimiento que no se encuentre intrínsecamente viciado, y
que haya sido expresado válidamente; ese consentimiento tiene que ser prestado por
personas que tengan capacidad legal para obligarse, ha de versar sobre un objeto licito y
posible tanto física como jurídicamente, y debe hallarse revestido de la forma legalmente
prescripta.
LA

La falta de alguno de los requisitos internos vicia la voluntad, tornando inválido el acto.
Error, dolo, fraude, violencia, intimidación o simulación ilícita, son los clásicamente
denominados “vicios de la voluntad”.
FI

La cláusula compromisoria
Es el convenio por el cual las partes deciden someter algunos asuntos a arbitraje,
sustrayéndolos al conocimiento de los jueces ordinarios. Las partes renuncian a que sean


decididos por los tribunales de justicia, asignándoselos a particulares, a quienes invisten,


como consecuencia de ello, de funciones y facultades jurisdiccionales. Pero las
divergencias a las que se refiere son todavía, al momento de suscribir la cláusula,
meramente eventuales. Ni siquiera se sabe si llegarán a producirse. Es un convenio previo
al conflicto consigo mismo, cuyos efectos dependen de la legislación que le sirva de base.

Copertari, Franco Página 21

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

2 efectos:

➢ Positivo: Desde que implica atribuir jurisdicción a los árbitros, quienes obtienen de
ella las facultades necesarias para intervenir en el litigio, y es por ello que la
cláusula compromisoria determina la medida de las facultades de los árbitros.
➢ Negativo: Ya que trae consigo la incompetencia de los jueces estatales para
intervenir en la resolución de aquellos conflictos que hayan sido sometidos a
arbitraje.

OM
La cláusula compromisoria deberá recaer sobre cuestiones litigiosas en las cuales no
existan más intereses en juego que los de las propias partes. El principio general es que
puede someterse a juicio de árbitros “todo es cuestión entre partes”, a excepción de
aquellas que no pueden ser objeto de transacción.

.C
Cuestiones no arbitrables
➢ Acciones penales derivadas de hechos ilícitos, entendidas como aquellas que
tienen por objeto acusar y pedir el castigo de los delitos.
DD
➢ Cuestiones sobre validez o nulidad de matrimonio y en general sobre el estado civil
y capacidad de las personas o referidas al emplazamiento de las personas en el
estado de familia.
➢ Derechos eventuales a una sucesión.
LA

➢ Cosas que estén fuera del comercio.


➢ Derechos que no pueden ser materia de convención, por haberse prohibido que
sean objetos de actos jurídicos, o por tratarse de hechos imposibles, ilícitos,
contrarios a la moral o las buenas costumbres, que se opongan a la libertad de las
FI

acciones o de conciencia o que perjudiquen los derechos de terceros.


➢ En general, aquellas cuestiones en las que esté interesado el orden público.

La cláusula compromisoria en contratos por adhesión




Los contratos de contenido predispuesto o por adhesión son aquellos en los que la
redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes, mientras que la otra debe
concretarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder discutirlas ni modificarlas. Las
condiciones generales de contratación tienden a integrar mediante clausulas
preestablecidas por un empresario, a todos los clientes que eventualmente hayan de
entrar en relaciones con él. Se trata, en suma, de una modalidad especial de formación del
consentimiento, una nueva técnica de contratación.

Copertari, Franco Página 22

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

Esta modalidad es una tendencia de nuestros tiempos. La masiva utilización de contratos


cuyo contenido se encuentra preestablecido, tiende a acentuarse con los adelantos
tecnológicos que agilizaran aún más las transacciones.

El compromiso arbitral
Es un acuerdo de voluntades. Ambos son distintas modalidades que expresan la finalidad
de llevar ciertas cuestiones a arbitraje. A pesar de esta similitud entre ambas, varia sin

OM
embargo su objeto especifico, porque a través del compromiso, las partes, luego de
verificado el conflicto de intereses, convienen los aspectos concretos de funcionamiento
del arbitraje.

Su misión es complementar la disposición mas genérica contenida en la cláusula


compromisoria de remitir a árbitros las eventualidades disputas, al concretarlas en

.C
determinados puntos específicos. Versa sobre controversias ya existentes y no
meramente eventuales como las que eran materia de la cláusula compromisoria. Es el
acto jurídico a través del cual las partes definen los puntos litigiosos que los árbitros
DD
habrán de resolver.

El compromiso deberá contener:

1- La fecha, nombre y domicilio de los otorgantes


LA

2- Nombre y domicilio de los árbitros. Con relación al arbitro tercero, este requisito puede
darse por cumplido si las partes convinieron delegar su nombramiento en los árbitros de
parte.

3- Las cuestiones que se sometan al juicio arbitral “con expresión concreta de las
FI

circunstancias”

4- La estipulación de una multa que deberá pagar a la otra parte, quien dejare de cumplir
los actos indispensables para la realización del compromiso.


El laudo arbitral
Es la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio. Tiene fuerza vinculante y es
obligatorio, resolviendo definitivamente el diferendo que las partes les habían sometido.
Constituye la expresión más acabada de la jurisdicción que ejercen los árbitros, al imponer
a las partes una solución para las diferencias que los separaban, y es el acto que
finalmente tuvieron en mira las partes al pactar el aprendizaje como medio de resolución
de sus conflictos.

Copertari, Franco Página 23

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

Es el acto que concluye la intervención de los árbitros. Su emisión implica dejar agotado su
cometido y su jurisdicción, lo que determina otra diferencia importante entre las
atribuciones de árbitros y jueces.

Es el equivalente a la sentencia judicial.

Forma y plazos para su dictado


Nuestros códigos, en general, no prevén forma alguna en particular para la emisión del

OM
laudo. Ha de entenderse no obstante que deberá redactarse por escrito, y contener
ciertos requisitos mínimos de forma que permitan asegurar su autenticidad. Por lo pronto,
deberá ser firmada por los árbitros, consignar lugar y fecha de emisión, los datos que
permitan identificar a las partes litigantes, una relación de los hechos, la decisión concreta
y los fundamentos que la sostienen y el plazo para su cumplimiento.

.C
Es recomendable que la exposición de los hechos sea suficientemente explicativa y exacta,
que exprese alegación y hechos invocados por las partes en sus respectivas
presentaciones, que la resolución aparezca como una derivación razonada de las
DD
constancias de la causa y de las normas vigentes que se haga mérito de todas las
circunstancias relevantes, y que exprese con precisión lo que decide.

Los árbitros deben dictar el laudo dentro de los plazos que las partes les hayan señalado
en el compromiso. El plazo para laudar será continuo y solo se interrumpirá cuando deba
LA

procederse a la sustitución de los árbitros. En caso de fallecimiento, se considerara


prorrogado por 30 días. Se suspenderá también el plazo para laudar cuando exista una
situación de prejudicialidad, en virtud de la cual al os árbitros les resulte imposible
pronunciarse sobre las cuestiones de su competencia antes de que la autoridad judicial
FI

haya emitido resolución.

El costo del arbitraje y los criterios para la regulación


de los honorarios


En general, la ley 21.839 dispone que “para fijar el monto del honorario, se tendrán en
cuenta las siguientes pautas, sin prejuicio de otras que se adecuaren mejor a las
circunstancias particulares de los asuntos o procesos”:

a) El monto del asunto o proceso, si fuere susceptible de apreciación pecuniaria.

b) La naturaleza y complejidad del asunto o proceso.

c) El resultado que se hubiese obtenido.

Copertari, Franco Página 24

Este archivo fue descargado de https://filadd.com


Resumen 2do parcial Mediación, arbitraje y negociación

d) El mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del


trabajo.

e) La actuación profesional con respecto a la aplicación del principio de celeridad procesal.

f) La trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos
futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes.

A continuación se establece que “los honorarios de los abogados, por su actividad durante

OM
la tramitación del asunto o proceso en primera instancia, cuando se tratare de temas de
dinero o bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, serán fijados entre el 11% y 20%
del monto del proceso. Los honorarios del abogado de la parte vencida serán fijados entre
el 7% y 17% del monto del proceso”.

La regulación de los honorarios de los árbitros

.C
En los casos en que las partes no hubieran convenido el sometimiento a un arbitraje
institucional, es el juez ordinario quien debe fijar la remuneración de quienes participaron
DD
del arbitraje, incluyendo los honorarios de los árbitros.

La ejecución de los laudos arbitrales


Para la ejecución del laudo se requerirá la presentación de un testimonio o copia
LA

autentica, en el que el propio tribunal arbitral certifique que el mismo se encuentre firme.
En la práctica hemos observado que muchos jueces requieren la remisión del expediente
arbitral o del instrumento del cual surge la competencia de los árbitros. Estimamos que
esta exigencia resulta superflua, ya que de todas formas el laudo ha pasado en autoridad
FI

de cosa juzgada y los propios árbitros han evaluado ya el tema de su propia competencia.
Si la decisión es irreversible no se advierte cual es la razón para solicitar dichas
constancias.

Juez competente


El código procesal nacional y el de la provincia de Buenos Aires disponen con carácter


general, que será competente para la ejecución el juez que pronuncio la sentencia, el de
otra competencia si asi lo impusiere el objeto de ejecución, o el que haya intervenido en el
proceso principal si mediare conexión directa entre otras causas sucesivas.

Copertari, Franco Página 25

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Potrebbero piacerti anche