Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Siendo la delincuencia un fenómeno grave cuando se agrupan varias personas para cometer un
hecho delictuoso determinado, es más grave aún y extraordinario cuando por esa conjunción de
voluntades se propone cometer varios hechos indeterminados, crear
un estado de inseguridad entre las gentes y aumentar la magnitud del peligro social, puesto que
la gran potencia que da la asociación para la realización del mal, y porque la unión de pluralidades
de almas perversas genera un verdadero fermento maléfico capaz de hacer revivir las viejas
tendencias de crímenes salvajes, fortificándolas con una especie de organización y disciplina, y
por la vanidad que en ese caso impulsa a los criminales a cometer atrocidades, que
individualmente repugnarían a sus autores si no estuvieran asociados.
¿Qué hemos de entender por “Tranquilidad Pública”?. La tranquilidad pública, anota Peña
Cabrera, es la sustitución subjetiva de sosiego espiritual del público, o de lo que es lo mismo, de
las personas en general. La naturaleza subjetiva del bien ofendido por los delitos contra la
tranquilidad pública, condice con la naturaleza de los hechos que la lesionan.
De lo anterior, se colige que la constitución recoge una perspectiva no en puridad individual, sino
también social del hombre, en cuanto a una vocación pacifista de la convivencia humana.
Nadie puede ser condenado por lo que es, sino por lo que hizo, no por estigmas sociales o
pronósticos de peligrosidad, sino por haber desobedecido las máximas del ordenamiento jurídico,
mediando la infracción de mandatos y/o prohibiciones que el legislador ha reglado en los
preceptos penales especiales.
DISTURBIOS
Art. 315.- “El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las
personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
En los casos en que el agente utiliza indebidamente prendas o símbolos distintivos de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la libertad será no
menor de ocho ni mayor de diez años”.
Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será licito siempre y cuando su concreción
se ajusta a los límites que la propia constitución delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el
orden público, que no pueden verse alterados, pretexto de una manifestación democrática, dando
lugar a la preponderancia de los bienes jurídicos de valor superior.
Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas públicas, sobre todo cuando sus
participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de sectores sociales
acostumbrados a los actos vandálicos, se producen afectaciones a la propiedad pública y/o
privada, así también sucesos de sangre, en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos
fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), así como la integridad del patrimonio.
Por lo expuesto, estamos ente un bien jurídico de naturaleza supraindividual que ha de ser
comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de que las personas puedan
desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectados por ciertas reuniones
Advertimos que en el artículo 315º del CP, tiende a tutelar una serie de bines jurídicos de forma
onmicomprensiva, al develarse que aparte del interés jurídico espiritualizado (“Tranquilidad
Pública”), también se protege la integridad física de las personas, así como el patrimonio público
y privado, configurándose un tipo penal pluriofensivo, de modo que la naturaleza de esta figura
delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales de la
conducta antijurídica (injusto penal de disturbios) ha de afectar en forma simultanea el bien
jurídico colectivo, así como los intereses jurídicos personales; si esto no es así, se dará una
tentativa de este delito, siempre y cuando la acción prohibida haya tomado lugar en una “reunión
tumultuaria”
a. Sujeto activo
Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable algún tipo de
cualidad especial, por lo que constituye una tipificación común, quien haya de responder
como autor, debe primero estar incurso en una reunión tumultuaria y, segundo,
aprovechando dicha configuración colectiva, afectar la integridad física e una persona y/o el
patrimonio (público y/o privado).
b. Sujeto pasivo
Al erigirse en un bien jurídico de orden colectivo, será la sociedad en su conjunto, sin dejar
de lado, la identificación de agraviados directos por las lesiones y/o los daños, quienes serían
victimas de dicho delitos, por los Disturbios será el Estado, que asuma los intereses públicos
afectados.
Primer punto a saber, es que debemos entender por “reunión tumultuaria”; no puede tratarse
de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a partir de un número
significativo de personas, agrupadas a fines de diversa índole, no siempre con motivos
delictivos.
Concurrirá el fin de atentar contra la paz pública allí donde esta quede necesaria o
probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sin embargo, y pese a conocerlo
así, se actué.
Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito está condicionada a un “atentado contra
la integridad física”, dicha circunstancia ha de revelar un verdadero estado de afectación a
su estructura fisiológica de la víctima, que para cobijarse a los alcances normativos del
artículo 315º, debe revelar una lesión determinativa de delito y no de falta.
Es de verse que la perfección delictiva de las dos modalidades del injusto que se agrupan en el
artículo 315º, requiere de la efectiva producción de un resultado lesivo (antijuricidad material), en
cuanto a un atentado concreto a la integridad física de una o varias personas o la afectación a la
estructura original de un bien.
La primera conducta toma lugar a partir de un daño a la integridad física de un determinado sujeto
(s), una merma en la estructura fisiológica del agraviado, que pueda al menos ser constitutivo de
lesiones leves; si el daño no se logró producir, sea por la intervención de un tercero, es decir, por
toda circunstancia ajena a la esfera organizativa del agente, importa un delito tentado.
La segunda conducta del injusto adquiere consumación cuando el bien es dañado, destruido o
inutilizado; será un delito tentado, cuando el autor no logra perpetrar su plan criminal, habiendo
dado inicio a los actos ejecutivos del delito.
La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de
realización típica. El agente sabe perfectamente que está atentando contra la integridad física de
personas inocentes o dañando la propiedad (pública o privada), en el marco de una reunión; es
En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos distintivos de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de libertad será no
menor de ocho ni mayor de diez años.
Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de Disturbios,
portando prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional; en tales
circunstancias se atenta contra el decoro; el buen nombre y el prestigio de las instituciones
castrenses y policiales, tomando en cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas
investiduras, propician también un marco de confusión en la ciudadanía, pues pueden verse
engañados de que dichos sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de la Defensa Nacional
y el Orden Público.
Los símbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser reales, a
efectos de que puedan generar cierta percepción hacia la ciudadanía, una apariencia que es
aprovechada por dichos agentes para facilitar el emprendimiento criminal.
6.- PENALIDAD
El sujeto activo del presente injusto penal será merecedor de una pena privativa de libertad en su
modalidad atenuada no menor de tres ni mayor de seis ni mayor de 8 años.
APOLOGÍA
Art. 316º.- “El que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya
sido condenada como su autor o participe, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años.
1. Si la apología de hace de delito previsto en los artículos 152º al 153º- A, 200º, 273º al
279º- D, 296º al 298º, 315, 317, 318- A, 325º al 333º, 346º al 350º o en la Ley Nº 27765,
Ley Penal contra el Lavado de Activos o de la persona que haya sido condenada como
su autor o participe, la pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años, doscientos
La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideológica, cultural, política,
religiosa, en el sentido de que la opción a tomar por el individuo no puede desencadenar ningún
tipo de persecución, amordazamiento, censura, deportación o cualquier tipo de amenaza contra
dichas libertades, la legitimidad de la coacción estatal tiene que ver con concretos estados de
desvalor, que en principio no pueden ser generados por la mera profesión d una idea u opinión.
La constitución Política consagra el derecho de las libertades públicas en su artículo 2º inciso 4.
Un individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar ha puesto en
peligro las bases mínimas de una convivencia social pacifica, conforme el artículo IV del Titulo
Preliminar del CP.
Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, así como las posturas políticas
no pueden ingresar al ámbito de punición, nos preguntamos inmediatamente lo siguiente ¿Cómo
es que en un régimen de libertades, puede ser penalizada la “Apología a delinquir”? respuesta
nada fácil de elaborar, considerando la tensión que se produce entre el bien jurídico que tutela el
artículo 316º del CP, con el derecho que se vería mermado (“libertad de expresión”) con la puesta
en escena de la presente penalización.
Vemos que apología como tal revela una connotación ideológica, que se conduce a la alabanza,
a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de aquellas organizaciones que
han hecho de la violencia su modus operando, aniquilando las bases de cualquier sistema
político, destruyendo las formas como se conduce la discusión política e ideológica. Nos referimos
a las organizaciones subversivas y/o terroristas que tienen por cometido el desmantelamiento del
sistema jurídico estatal, implantando constitucionalmente a través de las armas, colocando en un
Por “Apología” debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba y/o enarbola
un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso apologético, que
de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de individuos.
El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien promueva de forma pública e
inequívoca la realización de conductas sancionadas penalmente.
A nuestro entender, la Apología, para ser constitutiva de delito, requiere más que una alabanza
a la comisión de un hecho punible determinado, pues es indispensable que manifiesta una
incitación a delinquir, una provocación a que otras personas sean convencidas a cometer
determinados delitos, para tal efecto, esta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en
todo caso público, suponiendo que el mensaje sea transmitido, difundido por un medio de
comunicación social, a su vez debe ser directa, que se orienta a transmitir un mensaje provocador
de la violencia terrorista. Por ejemplo, no tendrá dicho efecto cuando el contenido es confuso,
ambiguo, donde lo que expresa su autor es más que una postura ideológica.
Como es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artículo 24° La denominada “instigación”.
En virtud de la cual una persona llamada instigador, determina a otra a delinquir. Esta última
denominada instigado, siendo esta ultima la que lleva adelante el plan criminal, ejecutando la
acción típica que da lugar a la lesión y/o la puesta en peligro del bien jurídico tutelado – por la
norma penal -. No se trata del mero consejo, recomendación u opinión, sino de una privación
directa a delinquir, generando el dolo en el autor inmediato, donde es el instigado quien detenta
el dominio funcional del hecho.
Por lo dicho, la instigación sería una incitación a delinquir, por lo que se diría que la apología sería
una especie de incitación directa cuya represión que se convierta en una incitación directa, es
decir, cuando se convierta en una provocación.
La apología solo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancia
constituye una incitación directa a cometer el delito, la incitación debe referirse concretamente al
delito responderá a título de instigador
1. Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 273, al 279-
D, 296 AL 298, 315. 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en la ley N° 277765, ley penal
contra el lavado de activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o
participe
Como sostuvimos líneas atrás, el legislador se inclino por norma una apología ”genérica”
aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona con los fundamentos
democráticos del DERECHO PENAL; de modo que pueda darse una provocación ilícita,
insolvencia punible, pánico financiero , fraude de divisas, chantaje, omisión a la asistencia
alimenticia , daños, usura , etc. toda una amplitud de la admisión del discurso apologético, cuyos
reparos no solo son de ordenes dogmaticos , sino también de naturaleza criminológica.
Según lo anotado el criterio fundamentado del injusto agravado seria la prevalencia y/o la
preponderancia (jerarquía) del bien jurídico protegido según la compaginación de valores-
consagrados constitucionalmente-mas vemos que los delitos que atentan contra la vida humana
(homicidio y sus derivados) no están incluidos en el listado, así tampoco los delitos de lesa
humanidad; se supone que la vida humana, la pervivencia de la raza humana, son los intereses
jurídicos más importantes en una comunidad social, no obstante, parece que para el legislador,
El delito de apología debió haberse reservado de lege lata a los delitos de terrorismo
Se dice en el precepto in examine, que la apología también puede tomar lugar cuando se dirige
hacia una persona que haya sido condenado como autor y/o participe de ellos ,delitos
comprendidos en la norma
Si hemos afirmado que la provocación requiere que una incitación directa e inequívoca hacia
determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarse solo en una resolución jurisdiccional
que haya adquirido la calidad de cosa juzgada (consentida y/o ejecutoriedad), así aun no
estamos en dicho nivel, se trata de un estado de incertidumbre , pues el condenado (primera
instancia), tiene la posibilidad de impugnar la sentencia de condena y así, poder mejorar su
situación jurídica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por un recurso de
nulidad o de apelación C DE PP, como también puede suceder con el nuevo CPP , entonces ,
como se podría hablar de una alabanza a un hecho delictivo , cuando sobre el supuesto no ha
recaído una resolución jurisdiccional de condena inalterable en sus efectos
La ejecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los términos de la
misma-aquellos que ameritan titulo ejecutivo-efectos que per se recaen directamente sobre los
bienes jurídicos del condenado, referidos a la punibilidad y a los costes de la reparación civil post
delito
Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apologética, puede ser un
autor y/o participe. La calidad de autor, desde una visión restrictiva, no solo comprenden al autor
inmediato, sino que la visión extensiva contenida en el artículo 23° del CP , determina su
aplicación al co-autor y al mediato, en base al co –dominio funcional del hecho y el dominio de la
voluntad que ejerce el hombre de atrás sobre el hombre de adelante
“participes”, según el principio de acesoriedad en la participación del injusto penal, hace alusión
a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribución
importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar el hecho punible (cómplice), o, quien sin
tener el dominio del curso del evento típico , determina al autor inmediato a que lesiona y/o ponga
en peligro un bien jurídico (instigador)
Se dice en el proceso in comento, que la agravación ha de tomar lugar, cuando se dirige hacia
“un delito de terrorismo o personas que haya sido condenado como autor y/o participé de
terrorismo”
La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un delito de
terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condición jurídico-penal, que solo
puede configurar por intermedio de una resolución jurisdiccional firme y/o consentida. No se
puede elogiar un acto que aún no ha sido definido como tal, máxime si puede presentarse un
mecanismo procesal que desvirtué dicho carácter. No obstante, debe decirse que sentencia
absolutoria, que indique la no responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente da
cuenta de la no comisión del hecho punible, pues una cuestión distinta, es que los medios de
prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado
En lo que respecta a la segunda opción, nos remitimos a todo lo dicho en el apartado anterior.
ASOCIACIÓN ILÍCITA
Art. 317.- “el que constituya, promueva o integre una organización de dos o más personas
destinadas a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma,
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no
menor de ocho, ni mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multas e inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36, imponiéndose
además, de ser el caso, las consecuencias accesorias previstos en los incisos 2 y 4 del
a. Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los artículos
106, 108, 108-C, 108-D, 116, 152,153, 162, 183-A, 186, 188, 189, 195, 200, 202, 204, 207-
B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B, 279 –C, 279-D, 294-A, 294-B, 307-A, 307-
B,307-C,307-D,307-D, 307-E, 310- A, 310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383,
384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer párrafo y
en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal; en
los artículos 1,2,3,4,5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz contra el lavado
de activos y otros actos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado y en la
ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus respectivas normas modificatorias.
b. Cuando el integrante fuera el líder, jefe o dirigente de la organización.
c. Cuando el agente es quién financia la organización.
La imputación jurídico-penal tiene que ver con la atribución personal de un injusto penal, a quien
con su obrar antijurídico, ha provocado un estado de lesión y/o de peligro para un bien jurídico
tutelado por el Derecho penal, es decir, para declarar a un sujeto como responsable de un delito,
se debe verificar que el resultado de disvalor obedece a una conducta que fue realizada por el
agente o por su inacción (omisión), en tanto no quede duda alguna que el resultado perjudicial se
haya producido como consecuencia de la acción generada por su autor.
Sin embargo, no siempre el delito es obra de una solo persona, en un mundo regido por seres
humanos imperfectos, ocurre también que los individuos se agrupan, se asocian no solo para
obtener objetivos lícitos, sino para cometer hechos delictivos.
Las amenazas a la sociedad y a los Estados, en cuanto a la seguridad y paz jurídica, provienen
de estas asociaciones delictivas, al comprometer en su accionar la incolumidad de los bienes
jurídicos más importantes; ya no se habla de la banda delictiva, sino del “Crimen Organizado”.
2.- EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA COMO UNA FIGURA PENAL AUTONOMA Y/O
SUBSIDIARIA Y LA TECNICA DE TIPIFICACIÓN
Estamos ante una construcción típica que, de forma singular y particular, penaliza la sola
pertenencia de un individuo a una organización delictiva, sin que sea necesario acreditar su
participación en un hecho punible de forma específica; por tales motivos, es claro que la intención
del legislador fue de dotar de plena autonomía tipificante a la figura de la organización a delinquir,
pudiendo ingresar en concurso delictivo con otros injustos penales, a nuestro entender, un
concurso ideal de delitos, considerando a la figura del articulo 317º, como un delito permanente,
cuya vigencia en rigor se inicia cuando la organización es constituida y cesa en sus efectos
antijurídicos cuando esta se disuelve, por lo que los otros delitos que se cometen, toman lugar en
el estadio mismo del delito de Organización delictiva, por lo que no se puede decir que exista una
pluralidad de acciones, que configuran un Concurso Real de delitos en sentido naturalistico
pueden existir, mas no en un plano normativo.
La constitucionalidad de este tipo legal, si bien puede generar cierta controversia, puede
fácilmente salvarse si es que los órganos que administrar justicia, interpretan con suficiente rigor
dogmatico la conducta que haya de cobijarse bajo los alcances normativos del artículo 317º del
CP. De que la sola pertenencia a la organización no sea suficiente para sostener la imputación
delictiva, sino que el agente haya acordado con el resto de los miembros, cometer una pluralidad
de delitos y, a la par, de que se cuente con los elementos mínimos para configurar una
organización delictiva, si no es así, meros conciertos criminales, que toman lugar de forma aislada
y pasajera, serán reputados como Organización a delinquir, en franca contravención al principio
de legalidad y a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Debemos entender que esta
figura delictiva debe resultar una atentado contra la “Tranquilidad Pública”, por ende no puede
tratar de cualquier manifestación criminológica, donde aparecen una pluralidad de personas como
protagonistas.
Constituye una labor de hermenéutica jurídica precisar con claridad el bien jurídico protegido, no
solo como valoración dogmatica, sino también de política criminal, determinar con precisión el
interés jurídico en todo listado delictivo, importa una tarea de primer orden, a efectos de definir
los contornos de la conducta provista de relevancia jurídico – penal. Máxime, si estamos ante
conductas delictivas muy alejadas a la visión material que proporcionan la dimensión de lesividad,
como criterio que reviste de sustantividad material al injusto penal; haciendo referencia a
Se hace alusión a un bien jurídico de naturaleza colectiva cuya trascendencia valorativa, si bien
tiene vinculación con los intereses jurídicos personales, adquiere plena autonomía, en merito a
su legitimación, según el marco ius-constitucional asentado sobre la obligación del Estado, de
asegurar una coexistencia social pacifica, por tales motivos, si tiene existencia real, si bien es
normativa, no es menos cierto que cuenta con plena legitimación desde una posición sistémica.
Hablamos de un interés jurídico desprovisto de la entidad material que caracteriza a otros bines
jurídicos de naturaleza inmaterial, cuyos matices han de responder a una orientación espiritual y,
a su vez, de percepción cognitiva por parte de los comunitarios, pues la Tranquilidad Pública
constituye una factor estimativo, perceptivo, que se manifiesta en procesos sensitivos. De orden
colectivo.
Resulta importante, analizar cada uno de los elementos configuradores del presente injusto, en
la medida que la presencia y/o ausencia de algunos de ellos, incide en el plano de tipicidad penal,
a su vez, la mejor forma de advertir las distinciones con las bandas y otras concertaciones
criminales, con ello someter el examen al principio de legalidad.
Nuestra ley penal se inclinó por la cantidad de “dos o más personas”, un número que debe
ser suficiente para poder garantizar la operatividad de la organización, en todo caso deben
Las personas que integran la organización deben actuar, eso si, con dolo, elemento
subjetivo que ha de ser acreditado con el acuerdo a delinquir, el “concierto de
voluntades” importa un dato fundamental a saber, pues si uno de sus integrantes
actúa sin saber que está inmerso en este tipo de agrupaciones, no se daría la tipicidad
in examine.
b) Acuerdo a delinquir
La agrupación de personas, el colectivo de los individuos, no solo ha de verse vinculado y/o
relacionado, mediando actos, que objetivamente puedan revelar la existencia de una
organización delictiva. Sino que debe verificarse el denominado “Concierto Criminal”, que en
todos sus miembros haya existido un consenso sobre los fines que se asienta la estructura
criminal: la perpetración de una serie de delitos.
No puede admitirse un Acuerdo criminal, en los términos contenidos en el artículo 317º del
CP, cuando un individuo participa en un solo evento, prestando una determinada
colaboración al grupo para logar el éxito del plan criminal; sin defecto, que pueda responder
a titulo de co-autor por el delito en particular. La permanencia es un ingrediente indispensable
para dar por acreditada la pertenencia a la organización.
c) La permanencia
La “Asociación Ilícita” no es una asociación cualquiera de personas en concierto para
delinquir, en el sentido de que un aparato criminal, importa no solo un colectivo de personas,
predispuestos a delinquir, sino que ha de sumarse también el factor “tiempo”, de que la
vigencia de la organización haya de tomar lugar por un intervalo de tiempo significativo.
Dicho factor temporal no debe ser confundido, con aquellas reuniones esporádicas y/o
eventuales de los miembros de una banda, que de vez en cuando se agrupan para cometer
ciertos delitos (robo, secuestro, etc.); la ocasionalidad no encaja con la estructura de estas
organizaciones. No se puede hablar de un verdadero engranaje de personas, si es que no
se cuenta con un cuerpo permanente, dirigido a la consecución de ciertos fines; dicha
Señalamos que uno de los requisitos para la configuración del tipo penal contenido en el
articulo 317º del CP, es la permanencia y estabilidad de la organización, que se expresa en
la inequívoca voluntad del grupo de cometer delitos, de forma que este concierto delictivo ha
de regir el destino de la agrupación, sin necesidad de que haya de verificarse, en casos
concretos, la perpetración de algún hecho punible.
En cuanto a las clases de delitos, puede ser cualquier tipo de injusto personal, para el
legislador, la organización conformada para cometer los hechos punibles descritos en el
segundo párrafo del artículo 317º, dan lugar a una “circunstancia agravante”.
La Ley Penal hace alusión a delito, cuya definición con propiedad implica la acción u omisión
típica penalmente antijurídica, debemos dejar a un lado el reproche de carácter individual
que recae sobre el sujeto infractor (culpabilidad); en nuestra estimación se requiere verificar
únicamente el injusto penal, la lesividad y/o puesta en peligro de un bien jurídico y su evidente
anti-normatividad, al no concurrir un precepto autoritativo. De modo que no se configura la
Organización, si es que el acuerdo fue con la finalidad de cometer actos penalmente
justificados, aquella liga de asociados que tienen a operar en defensa de los derechos
fundamentales.
Dicho lo anterior, debemos fijar las condiciones para que pueda observarse, la admisión de
un Concurso Real por el delito de Organización a delinquir, previo a ello, debemos remitirnos
nuevamente a los presupuestos que han de concurrir para que se verifique el tipo penal
contemplado en el articulo 317º del CP, no solo la existencia de una pluralidad de personas
(dos o más), que el aparato criminal sea constituida o se encubra en los velos de una
empresa, para cometer una diversidad de hechos punibles y la permanencia y estabilidad,
sobre todo, la estructura organizacional, no se puede reputar como Organización delictiva,
aquel conjunto de personas que se encuentren desprovistos de un determinado engranaje,
que permita asegurar el éxito de los planes criminales y, para ello, necesitamos de un cuadro
jerárquico, no puede haber un funcionamiento optimo, si es que no se cuenta con un poder
de mando que haya de imponer subordinación hacia los órganos ejecutores. La verticalidad
es un presupuesto indispensable en toda estructura criminal que pretenda ser organizado,
pues si lo que rige es una relación horizontal entre sus miembros, habríamos de calificar
dicho accionar como un típico caso de co-autoría; máxime, si distinguimos con propiedad lo
es que una asociación con una organización.
1. ANTECEDENTES
Obedeciendo a un proceso bajo la tendencia político-criminal de neocriminalización, mediante la
Ley Nº 29859, publicada el 03 de mayo de 2012, se ha incorporado el Art. 317°-A que contempla
2. NATURALEZA JURÍDICA
No cabe duda que las modalidades del nuevo delito de marcaje constituyen actos preparatorios
criminalizados autónomamente, pues si bien es cierto, al ser éstos actos equívocos o ineficaces
para obtener por sí mismos la consumación delictiva, si tienen el sentido de estar claramente
dirigidos a una finalidad delictiva, y podrían sancionarse en casos excepcionales en los que se
cuestiona abiertamente la vigencia de la norma2, como en el supuesto del Art. 317°-A. Pero en
este ámbito cabe preguntarnos si el delito de marcaje o reglaje constituye, en sus bases
estructurales más profundas, una forma de conspiración para delinquir. Previamente, resulta
trascendental abordar un comentario acerca de la “Memoria del Ministerio de Justicia prusiano”
del año 1933, que trató desde un punto de vista sistemático y de concepción la renovación
jurídico-penal nacionalsocialista que se proyectaba plasmar en un futuro Código Penal. En ella,
se propuso optimizar la protección de bienes jurídicos mediante la creación de “tipos penales de
peligro”. Se trató de evolucionar el hasta ahora Derecho Penal de lesión (en un Derecho Penal
del peligro, tomando como punto de referencia ya el comportamiento peligroso del autor. A la vez,
se trataba de un Derecho Penal de la voluntad, en cuanto el objeto central de reproche es la
puesta en marcha de la voluntad criminal del autor, el peligro de producción del resultado y no el
resultado “ocasionalmente” producido; y de un “Derecho Penal de la intención”, en cuanto atiende
a la intención para la imposición de la penal. Ahora bien, la conspiración obedece a una doble
naturaleza jurídico penal: i) para algunos sistemas jurídicos es una institución de la Parte General
, equivalente a una “coautoría anticipada”, y ii) en otros sistemas legales consiste en un delito
autónomo en la parte especial , equivalente a un tipo penal que criminaliza actos preparatorios,
es decir, un “delito de preparación”, tal como se encuentra en algunos casos en nuestro Código
Penal. Partir por hacer esta distinción resulta medular y crucial a la hora de analizar la fuente
legal y doctrinaria que estudie la conspiración.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
Es indudable que el delito de marcaje o reglaje posee los rasgos característicos del “Derecho
penal del enemigo” , porque en su estructura uno puede advertir tres particularidades concretas:
Este ilícito penal puede ser cometido por cualquier persona, por lo que al no requerirse ninguna
cualidad especial al agente podemos sostener que es un “delito común”. Asimismo, es en mi
opinión, no es un tipo penal plurisubjetivo porque no requiere la corroboración de una pluralidad
de agentes, por consiguiente, el autor puede ser detenido, procesado y sancionado
individualmente, sin que tampoco sea necesario verificar su pertenencia o conexión a una
organización criminal o banda.
Existen puntualmente cuatro conductas típicas que podría desarrollar el agente: 1) “realizar actos
de acopio de información”, 2) “realizar actos de vigilancia de personas”, 3) “realizar actos de
seguimiento de personas”, y 4) “mantener en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros
instrumentos para facilitar los delitos-fin”.
Por “actos de acopio” se han de entender aquellas acciones en las que el agente va a “acumular”,
“almacenar”, o “recolectar” información de las posibles víctimas. Para ello el autor podrá realizar
también los denominados “actos de averiguación”, a través de los cuales indagará por intermedio
de otras personas (terceros) datos relevantes que sirvan para la comisión o facilitación de los
delitos-fin. Así, por ejemplo, puede presentarse el caso que el agente al ser intervenido, se le
haya encontrado en su poder páginas impresas con datos de una potencial víctima, pero que ha
sido “bajada” de una página web con información restringida. Y precisamente, hoy que vivimos el
auge de la cibercriminalidad18 y su intrusión en varios espacios o segmentos de la criminalidad
organizada contemporánea, aparece la figura de los “hackers”, quienes pueden, cual virus
malsano, acceder a bases de datos prácticamente inaccesibles con mucha facilidad, a efectos de
cometer múltiples actos ilícitos. En nuestro ordenamiento, dicha tipología criminal se encuentra
prevista en el Art. 207°- A, el cual señala: “El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de
datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para (...) acceder o copiar
información en tránsito o contenida en una base de datos, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas”. En efecto, al revisar dicho texto, advertimos la posibilidad, y muy alta por
cierto, de que dicho tipo penal entre en concurso con el delito de reglaje o marcaje. Si bien, es
Los actos de vigilancia están relacionados con una “actividad estática de observación” a víctimas
potenciales. Estos actos de vigilancia los realiza el agente en una posición que le permite
conseguir información acerca de las personas seleccionadas por éste desde un punto fijo, como
por ejemplo, permaneciendo por horas y sin levantar sospechas, en un local público frente al
domicilio, oficina o negocio de la víctima, a efectos de indagar las actividades y horarios que
realiza al interior de dichos lugares. Aquí también estarán comprendidos los actos donde el
agente realice las denominadas “señas ocultas” en las paredes de los domicilios de las posibles
víctimas, con el propósito de clasificar los inmuebles que han de estar seleccionados para ser el
blanco de robos. No podemos dejar de mencionar, que siempre habrá situaciones límite entre
esta conducta (como actos preparatorios de los delitos-fin), y la conducta per se del delito-fin.
Por el contrario, los actos de seguimiento están vinculados con una “actividad dinámica de
observación” a víctimas potenciales. Aquí, el agente ejecuta dichos actos en un estado de
movimiento. Graficando esta modalidad, tenemos el caso de una persona que sigue a la víctima
potencial en un vehículo con lunas polarizadas, placas de rodaje clonadas o falsas, con una
videocámara para grabarle, etc. Otro caso podría presentarse cuando el agente sigue a pie a su
potencial víctima a efectos de conocer su itinerario habitual, la ruta que sigue desde que sale de
su casa, identificar las personas de su entorno, etc.
3.2.4. Actos de posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar
los delitos-fin
Continuando con el estudio de las conductas típicas del delito de marcaje o reglaje, observamos
que el legislador también ha añadido una modalidad muy particular y que llama poderosamente
la atención: “actos de posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar
los delitos-fin”. A efectos de mantener un orden sistemático y ordenado abordaremos su análisis
en forma individual.
D) Posesión de otros instrumentos Cuando una norma penal hace referencia a una cláusula
de esta naturaleza se debe tener en consideración los alcances del Principio de legalidad penal,
en particular los parámetros de la “lex certa”. Sobre este ámbito ya el Tribunal Constitucional ha
sostenido que el derecho penal admite la posibilidad de existan tipos abiertos que, frente a la
indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de
complementarios mediante la interpretación, y que el límite de los admisible, desde el punto de
vista constitucional, quedará sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el
núcleo fundamental de la materia de prohibición y, por tanto, la complementación ya no sea sólo
cuantitativa, sino eminentemente cualitativa3.
El tipo penal de marcaje o reglaje regula este ‘elemento objetivo’ con una fórmula cerrada o
catálogo numerus clausus: “...los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A,
152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código
Penal”. Se requiere hacer una revisión de los 20 delitos que componen la lista, abordándolos en
forma sistemática y en función a los bienes jurídicos protegidos, a efectos de verificar su
coherencia y armonía con el principio de proporcionalidad.
4.1. Dolo Abona importancia a este análisis la especial naturaleza de su tipicidad subjetiva, dado
que, si bien nos encontramos frente a un delito doloso, la especial condición de sus elementos
esenciales determinan para su configuración típica sólo el “dolo directo”, sin la posibilidad que
sean admisibles los casos de dolo eventual. 4.2. Tendencia interna trascendente Otro factor a
tomar en cuenta en nuestro análisis es su condición de “delito de tendencia interna trascendente”.
Ello se debe a que acompañando al dolo se encuentra una finalidad subjetiva o tendencia interna
perseguida por el autor: “para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los
artículos: (...)”. En otros términos, dentro de la propia configuración delictiva se ha introducido,
ahora como parte de la tipicidad subjetiva, un elemento subjetivo adicional al dolo, es decir, un
elemento de tendencia interna trascendente, de finalidad o de proyección delictiva
5. CONSUMACIÓN
6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
6.1. Si el sujeto activo es funcionario o servidor público Este supuesto ha sido utilizado por el
legislador en varios tipos penales del Código Penal y leyes especiales, como por ejemplo el delito
de tráfico ilícito de drogas (inciso 1 del Art. 297°) y el delito de lavado de activos (inciso 1 del Art.
4° del D.L. N° 1106). Sin embargo, la fórmula planteada resulta insuficiente para justificar un
quantum punitivo más elevado por el mayor grado de reprochabilidad, pues no sólo debe de
verificarse la condición de funcionario o servidor público en base a los alcances del Art. 425°, sino
que además, se debería corroborar que el agente se prevalió de su posición especial para
cometer el injusto, esto es, debe configurarse un “delito de prevalimento”, es decir, el agente de
un delito toma ventaja de una concreta y especial situación de predominio, confianza, influencia
o autoridad con respecto a la víctima para poder ejecutar con éxito el tipo penal. Para subsanar
dicha deficiencia en la técnica legislativa proponemos de lege ferenda se reemplace dicho texto
por la fórmula “si el agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública”.
6.2. Si mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo En este supuesto
resulta irrelevante el tipo de vínculo laboral que se tuvo con el sujeto pasivo. No importa si hubo
contrato verbal o por escrito, o si la relación laboral tuvo corta o larga duración, si fue reciente o
se dio hace muchos años. El vínculo laboral puede ser directo o indirecto, es decir, puede realizar
personalmente con la potencial víctima, o con la familia, o incluso con un grupo de personas
donde lo integra la víctima, por ejemplo, la empleada del hogar contratada por la mamá de la
víctima, o el guardia de seguridad de una urbanización donde vive el agraviado.
6.3. Si mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su
confianza Este vínculo debe de ser de una naturaleza tal que impulse a la víctima a depositar su
confianza en aquél. Puede tratarse de una relación maestro y alumno, de vendedor a comprador,
de empresario y proveedor, amigos, vecinos, familiares cercanos o lejanos, repartidores de
diarios u otros productos, etc. En realidad se pueden tomar los mismos criterios dogmáticos
adoptados para el caso del delito de violación sexual de menor (Art. 173°, párrafo in fine): “si el
agente tuviere cualquier posición (...) que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse
a depositar en él su confianza”.
6.4. Si utiliza para su realización a un menor de edad El sujeto activo puede utilizar un menor de
edad, ya sea por engaño o coacción, o en supuestos donde éstos tengan plena conciencia y
voluntad de realizar los actos de marcaje y reglaje. Sobre el segundo supuesto, debemos precisar
que la “justicia penal de menores” es un tema de amplio de debate en la doctrina, pues tal como
afirma ROXIN, lo correcto es afirmar que se trata de una regulación de la exclusión de la
GENOCIDIO
GENERALIDADES
El genocidio es el “crimen de los crímenes”. Podría considerarse como el delito más serio de
todos los delitos de lesa humanidad, o el crimen último, la violación más grave de los derechos
del hombre que es posible cometer.
No es casualidad que el artículo 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que establece los
crímenes de la competencia de la Corte, considere en su enumeración al genocidio como el
primero de una serie de crímenes graves de trascendencia para la comunidad internacional en
su conjunto.
CONCEPTO
La noción de delito, esto es, toda conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable será
el punto de partida de nuestro análisis. Hemos dicho que delito o crimen según el derecho
internacional “es una ofensa grave contra las leyes de las naciones, por la cual el perpetrador
individual merece ser castigado”, es toda “conducta que, infringiendo una norma internacional,
lesiona o pone en peligro bienes jurídicos pertenecientes al orden jurídico internacional”.
En el contexto del estudio del delito de genocidio como crimen de derecho internacional,
denominaremos, para los efectos del análisis de su estructura, concepto “legal” de genocidio a
aquel consagrado en artículo 6° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998,
recogido de la Convención de 1948 y que se encuentra en forma idéntica, en los artículos 4° y
2°del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y Rwanda, de 1993 y 1995,
respectivamente.
Así, tal como hemos dicho, por genocidio entendemos el “conjunto de actos u omisiones que
causen a los miembros de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, la muerte, lesiones
físicas o psíquicas de carácter grave, o los sometan a condiciones de existencia
conducentes a su destrucción física, total o parcial, como asimismo que procuren
impedirlos nacimientos en el seno del grupo o que signifiquen el traslado por fuerza de
Revisaremos los aspectos del delito de genocidio a la luz de la ciencia penal aplicada a esta figura
en particular, y en especial, algunas de las consideraciones más problemáticas en cuanto a
interpretación se refiere.
Se sostiene que el aspecto más interesante del genocidio desde el punto de vista normativo es
que se trata de un tipo penal que no protege, como a veces se cree, el bien jurídico de la vida.
Se trataría de la existencia de un determinado grupo, nacional, étnico, racial o religioso, como tal.
Por tratarse de un bien jurídico internacional, la intervención del Derecho Internacional para su
protección se produciría cuando lo previsto en las legislaciones nacionales fuese insuficiente.
TIPICIDAD
El tipo penal puede definirse como la descripción legal de la conducta prohibida u ordenada por
una norma. En cambio, la tipicidad es la cualidad del hecho concreto en cuanto a subsumirse en
la descripción legal. El estudio de la tipicidad implica un proceso de subsunción del complejo real
(hechos) en la descripción abstracta y general del tipo legal.
La subsunción es precisamente la adecuación de la conducta (hecho de la realidad) con la
descripción legal (la descripción abstracta hecha por el legislador).En rigor, no son los delitos los
que se adecuan típicamente, sino las conductas concretas realizadas por los particulares.
Es posible rescatar algunos elementos comunes a cada una de las figuras de genocidio en cuanto
a su tipicidad, los que pasamos a analizar a continuación.
Comisión Dolosa
Señala su artículo 30: “Elemento de intencionalidad” Salvo disposición en contrario, una persona
será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte
únicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.
A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: En relación
con una conducta, se propone incurrir en ella; En relación con una consecuencia, se propone
causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. A los
efectos del presente artículo, por "conocimiento" se entiende la conciencia de que existe una
circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos.
Las palabras "a sabiendas" y "con conocimiento" se entenderán en el mismo sentido”. En los
Elementos del Crimen se corrobora lo anterior, pues “como lo señala el artículo, salvo disposición
en contrario una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la
competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizaron con
intención y conocimiento. Cuando no se hace referencia en los elementos de los crímenes a un
elemento de intencionalidad para una conducta, consecuencia o circunstancia indicada, se
entenderá aplicable el elemento de intencionalidad que corresponda según el artículo 30, esto
es, la intención, el conocimiento o ambos”. Se indica además que “la existencia de la intención y
el conocimiento puede inferirse de los hechos y las circunstancias del caso”.
En segundo lugar, el crimen de genocidio, se distingue de los otros crímenes por un "dolo
especial", entendido como "elemento constitutivo del crimen que exige que el criminal haya
claramente buscado provocar el resultado incriminado", y que comprende como tal, la existencia
de la intención en el agresor de destruir total o parcialmente a un grupo específico, nacional,
étnico, racial o religioso.
Esta es la razón por la cual, a falta de una confesión por parte del acusado, su intención puede
ser deducida de un cierto número de hechos. Por ejemplo, la Sala estima que es posible deducir
la intención genocida prevaleciente en la comisión de un acto particular incriminado, del conjunto
de actos y proclamas del acusado, o también del contexto general en que se perpetraron otros
actos del acusado, o incluso del contexto general de realización de otros actos reprensibles,
sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo, y ya sea que estos otros actos fuesen
cometidos por la misma u otras personas o agentes.
Comisión Culposa.
En el caso de la comisión imprudente del delito estudiado, la doctrina mayoritaria establece que
esto es imposible, básicamente por los medios comisivos y las exigentes consideraciones
subjetivas del tipo del crimen de genocidio. Sin embargo, lo acertado en esta materia es advertir
lo dispuesto en el artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el sentido de
reconocer la posibilidad de comisión por omisión en el crimen de genocidio.
Sujeto Activo.
Es sujeto activo quien lleva a cabo la actividad descrita en el tipo legal. Sobre este punto,
preliminarmente debemos precisar que el crimen de genocidio es de carácter individual en cuanto
a la titularidad activa de su comisión, y que no implica en caso alguno, la responsabilidad del
Estado. Además, no existe excusa válida alguna por la investidura o el cargo que detente el sujeto
activo.
Además, en la misma norma se excluye por completo la posibilidad de perseguir algún tipo de
responsabilidad del Estado: “Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la
responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado
conforme al derecho internacional”.
Toda persona que haya cometido genocidio puede ser juzgada por ello, cualquiera que sea su
cargo. Es decir, que se considera culpable no sólo al jefe de Estado o al ministro que haya
planeado u ordenado el acto, sino también a quien lo haya cometido, sea un simple soldado o un
ciudadano de a pie.
Sujeto Pasivo.
En este caso sujeto pasivo y objeto material no son uno. Mientras que el primero hace referencia
al grupo; el segundo se concreta en la persona individual sobre la que se produce el resultado
típico. Todo miembro de un grupo nacional, étnico, racial o religioso puede ser víctima de
genocidio. El acto debe estar dirigido hacia la destrucción de un grupo. Los grupos se componen
de individuos y, por consiguiente, en último análisis, la acción destructiva debe estar dirigida
contra los individuos. Sin embargo, estos individuos son importantes no per se sino sólo como
miembros del grupo al cual pertenecen.
Acción.
Recordemos que es acción toda conducta humana exterior evitable. Del requisito que sea
exterior, deducimos que no constituyen delito el simple pensamiento, ni la mera resolución
delictiva no puesta de manifiesto externamente, ni la simple disposición de ánimo. Es el principio
básico de que no se castigan los meros pensamientos o ideas. Que sea evitable apunta al hecho
de que el sujeto debe haber tenido la posibilidad de abstenerse de la conducta y, así, de haber
actuado conforme a derecho. Sólo si la conducta era evitable puede afirmarse respecto de ella el
poder de autodeterminación del sujeto y que corresponde a un fin determinado por él mismo, lo
que constituye la esencia de toda acción.
Resultado.
La definición del artículo 6° del Estatuto de la Corte Penal Internacional no esclarece la cuestión
perenne de qué cantidad de personas tiene que ser asesinada antes de que se califique el hecho
como genocidio. Algunos verán esta omisión como un defecto mayor en términos del nivel de
precisión requerido en derecho penal. Sin embargo, la pregunta de la cantidad parece formularse
sobre la base de una premisa incorrecta de que tiene que haber por lo menos una persona muerta
antes de que el acto de genocidio se cometa.
Debería tenerse en mente que la definición legal de genocidio no puede equipararse con el uso
de la palabra “genocidio” en el lenguaje coloquial. En otras palabras, ¿es necesario destruir o
El término “en su totalidad o en parte” significa que un acto aislado de violencia racista no
constituye genocidio. Deberá existir la intención de eliminar en grandes cantidades a un grupo,
aunque no se logre la destrucción completa de éste. Sin lugar a dudas, un solo asesinato puede
llegar a ser constitutivo de "crimen de genocidio", pero única y exclusivamente si se prueba que
existía la intención específica de querer destruir "el grupo", ya sea parcial o totalmente. Ahora
bien, esta deducción se revela harto difícil, si no se acompaña el hecho mismo de otra serie de
circunstancias o "indicadores" que posibiliten precisamente la operación lógica susodicha.
EL CASO “COLINA”:
Entre la década del 80 y la primera parte de la década de los noventa se formaron grupos con
respaldo de altos funcionario y autoridades del Estado Peruano los que tenían la finalidad de
llevar graves violaciones a los derechos humanos y crímenes de Lesa Humanidad y uno de ellos
fue el Grupo Colina o también llamado Destacamento Colina. En su Informe Final de la Comisión
de la Verdad y Reconciliación (CVR) al referirse al Grupo Colina señaló: "según el análisis y los
testimonios recogidos por CVR, el llamado Grupo Colina no actuó al margen de institución militar
sino que fue un destacamento orgánico y funcional ubicado durante este gobierno [del ex
presidente Alberto Fujimori] en la estructura del ejercito en la medida que utilizaba los recursos
humanos logísticos de la dirección de Inteligencia del Ejercito (DINTE), del Servicio de Inteligencia
del Ejercito (SIE) y del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN).
Por lo tanto, para su constitución y funcionamiento debía contar con una partida secreta que
cubriera los requerimientos de un contingente militar dedicado en exclusividad a una actividad
ilícita que implico graves violaciones" también se conoce que las acciones realizadas por éste
grupo se centraron en ejecuciones extrajudiciales desapariciones forzadas y actos de tortura,
cuyas víctimas fueron civiles; la ejecución del periodista Pedro Yauri, la Cantuta, el Santa y la
En los Barrios Altos, Santa, Pedo Yauri y Cantuta las principales violaciones a los derechos
humanos cometidas por el Grupo Colina fueron contra los derechos a la vida, la integridad, la
libertad y seguridad personal.
Las víctimas eran identificadas y seleccionadas por sus actividades políticas – entre estudiantes,
profesores, dirigentes sindicales, periodistas – y porque algunas previamente habían sido
detenidas bajo cargos de terrorismo por presuntos vínculos con Sendero Luminoso o el
Movimiento Revolucionario Túpac Amaru. Sin embargo en ninguno de los casos la Dirección
Contra el Terrorismo –DINCOTE ni los órganos jurisdiccionales lograron comprobar su
responsabilidad ni participación en dichas organizaciones terroristas.
Las víctimas eran detenidas para luego ser ejecutadas o desaparecidas, o ejecutadas
directamente, sin importar la presencia de testigos utilizando armas de fuego con silenciador.
Algunas ejecuciones y desapariciones fueron consumadas indiscriminadamente, sin tener en
cuenta el sexo o la edad llegando incluso a afectar grupos familiares.
De la calidad de las victimas.- se tiene de la Sentencia "162. Es decir, dicha política del Estado
no era contra la población civil, sino dirigida contra los mandos y delincuentes terroristas, que no
Se desprende de éste párrafo que los actos del grupo Colina en los casos de Barrios Altos, el
Santa y Pedro Yauri no pueden ser calificados como crímenes de Lesa Humanidad, porque estas
muertes no forman parte de la Población Civil; pero hasta la fecha a éstas personas nunca se les
probó que estuviesen vinculados con grupos terroristas. Además el Tribunal constitucional y La
Corte Interamericana de Derechos Humanos han calificado sus acciones como crímenes de Lesa
Humanidad, independientemente de la situación particular de las víctimas y su pertenencia o no
al grupo terrorista.
Del derecho de defensa de los imputados.- Se tiene de la Sentencia de Villa Stein "de la revisión
de los autos se advierte que, iniciados el proceso Penal en cuestión, conforme se verifica de la
denuncias Fiscales y Auto de Apertura de instrucción, así como de sus ampliaciones, las
conductas imputadas a los encausados se encontraban subsumidas en los delitos de homicidio
calificado, secuestro y asociación ilícita; siendo recién en el dictamen acusatorio emitido por el
representante del Ministerio Público donde se formuló acusación con los ilícitos antes referidos,
alegando que éstos constituyen crímenes de lesa Humanidad; sin tener en consideración que
dicha naturaleza (…) no fue materia de denuncia, ni instrucción, siendo recién en la acusación en
la que se consignó, afectando con ello en derecho de defensa… ".
Se tiene en el Artículo 349 de NCPP inciso 2 " La acusación sólo puede referirse a hechos y
personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación preparatoria, aunque se
efectuare una distinta calificación jurídica." Con tal acusación no se estaría vulnerando el derecho
de defensa de los Acusados, a menos que se éste modificando los hechos objeto de acusación,
lo que no es así. Esta interpretación se hace conforme al Sistema garantista – acusatorio que va
encaminado Nuestro País.
Además cuando la sala sostiene que los miembros del Grupo colina fueron acusados sin tener el
derecho de defensa por no encontrarse el nomen iuris en la denuncia, ni en la instrucción, solo
se intenta desvirtuar la gravedad de los hechos; pero se advierte que se denunció y existe un
auto Apertorio por los delitos de homicidio calificado, secuestro y asociación ilícita los cuales son
delitos de Lesa Humanidad, por las circunstancias analizadas; por lo cual se tiene una Sentencia
DESAPARICION FORZADA
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La desaparición forzada surgió como una práctica generalizada de los Estados totalitarios, con el
fin de eliminar a disidentes políticos, cuyos antecedentes se remontan a técnicas de represión
empleadas por Luis XVI, Napoleón Bonaparte, Stalin y Hitler.
La desaparición forzada es una práctica que se acentuó después de la segunda guerra mundial
–más propiamente en el contexto de la "Guerra Fría"– en países con regímenes dictatoriales o
autoritarios. En América Latina, la desaparición forzada se aplicó principalmente durante las
dictaduras militares o en los gobiernos que experimentaron procesos de violencia política interna,
en los años sesenta, setenta y ochenta. De hecho la región del Cono Sur de América Latina,
estuvo convulsionada durante esta etapa, entre los bloques capitalistas y socialistas,
representados por EEUU y la URSS, respectivamente.
Según la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas, aprobada por la Asamblea General de la ONU, en su resolución 47/133 de 18 de
diciembre de 1992, una desaparición forzada se produce cuando "se arreste, detenga o traslade
contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra
forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por
particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización
o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a
reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley".
El artículo 320° del Código Penal Peruano, tipifica y sanciona el delito de desaparición forzada
de personas así:
"El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando
acciones que tengan por resultado su desaparición debidamente comprobada será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de quince años e inhabilitación, conforme al artículo 36º,
incisos 1 y 2".
Para Kai Ambos los bienes jurídicos protegidos en el delito de desaparición forzada son
pluriofensivos como la integridad física, la libertad personal y la vida, precisa además que se fue
ampliando los bienes jurídicos protegidos en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, considerando como ámbito de protección a los familiares por el sufrimiento que
atraviesan en su afán de lograr información sobre el paradero del desaparecido y el derecho a la
verdad.
"El bien jurídico afectado por la desaparición forzada es múltiple, y puede diferenciarse en tres
aspectos, a saber: En el individual se afecta en primer término el ámbito físico – psíquico de la
víctima (p. ej. Privación de la libertad, lesiones, maltrato, en última instancia la muerte) y en
segundo término su seguridad en sentido general, incluso su seguridad jurídica y su derecho a
ejercer los recursos necesarios para hacer reconocer y defender, precisamente, sus derechos.
En el familiar se afecta el derecho de los allegados a conocer de la situación, actuar jurídicamente
en defensa de los derechos de la persona detenida – desaparecida y, en su caso conocer el
destino corrido por ella y recuperar sus restos mortales. En este segundo aspecto, por tanto, no
SUJETO ACTIVO
Por ser considerado como un crimen de Estado, y además teniendo en cuenta la descripción
típica de la norma penal bajo análisis, se trata de una conducta de sujeto activo cualificado. Sin
embargo, dadas las especiales condiciones del país, un sector de la doctrina sostiene que no
siempre puede considerarse como un delito imputable al Estado, sino que puede ejecutarse por
otros sujetos que actúen independientemente, ello en correspondencia con los instrumentos
Internacionales y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La redacción
del tipo penal de nuestro código, restringe la calidad de sujeto activo al "funcionario o servidor
público".
El artículo 320° de nuestro Código Penal limita el sujeto activo al funcionario o servidor público.
Esta tipificación no contiene todas las formas de participación delictiva que se incluyen en el
artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ni en el
Estatuto de Roma, resultando así incompleta, al no contemplar a los particulares o grupos que
actúan con el apoyo, la tolerancia o la aquiescencia del Estado como también a agentes no
estatales, en especial organizaciones políticas.
Atendiendo al principio de taxatividad, el tipo penal debe definir claramente la conducta prohibida
en todos sus aspectos, así, la Desaparición Forzada de personas tal como se encuentra tipificada
en la actualidad no contempla el principal elemento constitutivo del injusto como la negativa u
ocultamiento de información sobre el paradero de la víctima por parte del agente. Así, se hace
necesaria una norma integral que comprenda un concepto del delito que contenga todos los
elementos constitutivos del ilícito penal.
SUJETO PASIVO
TIPICIDAD OBJETIVA
• Que se niegue la captura: Es decir que los sujetos que tienen privada de la libertad a la víctima
no reconozcan el hecho o,
• Que se omita dar información: No necesariamente tiene que existir negación del hecho. Puede
simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio acerca de la misma o del
paradero de la víctima
La privación de la libertad puede ser en principio legal y luego surgir dolo en la acción del agente
(suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario público), es decir que el dolo puede ser
sobreviniente. De la misma manera, la conducta puede ser ilegitima desde el principio, al no
mediar ninguna orden escrita emitida por una autoridad competente.
Para Córdoba Triviño existen en esta conducta cuatro momentos especiales que la describen,
siendo éstos:
3) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en su poder, o se abstiene de dar
información de su paradero.
En la descripción típica del Art. 320° del CP Peruano, se menciona dos formas de ejecución de
la acción, contenidas en los verbos rectores "ordenar" acciones que causen la desaparición
forzada y "ejecutar" acciones que den como consecuencia el mismo resultado.
TIPICIDAD SUBJETIVA
En la figura bajo análisis, la tipicidad subjetiva, está determinada por el dolo, entendido como
conciencia y voluntad de querer realizar la conducta descrita en el Art. 320° del Código Penal.
Esta conducta implica un dolo complejo: La intención de privar de la libertad, pero esta acción es
tan solo el medio para obtener el resultado querido por el agente, cual es el ocultamiento, con el
fin de reprimir a un sujeto que se opone a los diversos propósitos del Estado o del grupo.
TORTURA
DEFINICIÓN
Artículo 1º
A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el
cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a
esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No
se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
Todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves,
sean físicos o mentales:
Esto significa que la agresión contra la integridad física o psíquica del sometido debe cumplir con
dos características agravantes que le darán el carácter de tortura son la gravedad que ésta tiene
y la intencionalidad de infligirla. Es por eso que no podría considerarse tortura las incomodidades
que el preso cumple en la cárcel, las cuales son algo inherentes al confinamiento
Con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un
acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación:
La finalidad que tiene el acto son generalmente una o varias de las señaladas en la definición, ya
que a no ser que se trate de un acto sádico, la tortura tiene un fin de por sí y es lograr de manera
rápida de lograr castigar o forzar a alguien a autoinculparse. Se incluye además cualquier razón
basada en cualquier tipo de discriminación
Cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en
el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
Aquí podemos notar la connotación de política de estado que adquiere la tortura, ya que ésta es
generalmente cometida por los estados para llevar a cabo sus propias políticas
Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave y el agente pudo prever este
resultado, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte
años, ni menor de seis ni mayor de doce años.
De dicha norma penal se aprecia que las características del referido tipo penal, son las
siguientes:
- Se extiende o comprende no sólo a agentes estatales sino también a particulares, que actúen
con el consentimiento o aquiescencia de aquellos.
- Exige dolores o sufrimientos graves o que se someta a alguien a condiciones o métodos que
anulen la personalidad de la víctima o disminuyan su capacidad física o mental. Sobre la segunda
modalidad de tortura, contemplada en el Código Penal, cabe señalar que se toma como referencia
lo previsto en la Convención Interamericana sobre la materia, pero conviene precisar que lo hace
en forme imperfecta, pues el referido instrumento internacional sólo exige que los métodos
utilizados sean tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física
o mental. Es decir, no obliga a que se produzca el resultado a diferencia de lo establecido en la
legislación penal peruana, lo que posibilita importantes márgenes de impunidad en la instancia
nacional.
– A pesar de ser una grave violación a los derechos humanos, el Código Penal no ha previsto
expresamente la imprescriptibilidad, sino que por el contrario, sujeta el delito a los plazos
ordinarios del mismo Código. Ni siquiera se ha previsto un plazo de prescripción más largo. Ello
es incoherente con lo establecido en los tratados internacionales sobre la materia.
CONCLUSIONES
Nuestra legislación peruana con la cual nos regimos tiene la finalidad de buscar con
este tipo penal la protección de este bien jurídico tan importante para la sociedad como
es “La Tranquilidad Pública”. En términos más concretos “La Paz Pública”.
Cada persona tiene la decisión de hacer con su cuerpo lo que mejor le parezca, con
esto queremos decir a que nadie tiene el derecho a aprovecharse de la necesidad
ajena, en términos estrictos a lucrar con el sufrimiento y la desgracia ajena, de ese
prójimo que está necesitado de un órgano para poder sobrevivir, como son nuestros
órganos y tejidos.
Es posible sostener que los elementos que configuran los crímenes contra la
humanidad, pueden presentarse en hechos o actos que transcurran en
cualquier contexto y circunstancia ajena a los conflictos armados, como pueden
ser las manifestaciones públicas o las protestas sociales. El crimen contra la
humanidad puede cometerse en tiempos de guerra o en tiempos de paz.
BIBLIOGRAFÍA
PEÑA CABRERA FREYRE, Adolfo Raúl. Derecho Penal Parte especial. TOMO IV.
Editorial Moreno S.A 2010.
http://www.definicionabc.com/politica/estado-social.php
http://es.wikipedia.org/wiki/Delito_pluriofensivo
ROXIN, Claus, "La Autoría Mediata por Dominio en la Organización", y "Las Formas
de Participación en el Delito", Ara Editores. Primera Edición. Lima 2004.
http://es.wikipedia.org/wiki/Hurto