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Lima-Perú 2019
INDICE
1.1. INTRODUCCIÓN
El Estado peruano tiene como uno de sus principales objetivos
macroeconómicos lograr un crecimiento sostenible que promueva la inversión
orientada a mejorar la calidad de vida de todos los ciudadanos.
En ese sentido, la dotación de infraestructura pública de calidad tiene un
impacto directo en la vida cotidiana de las personas y en la economía del país.
A pesar del crecimiento económico de los últimos años, aún existe una brecha
en materia de infraestructura y servicios públicos que no permite, por un lado
que un número significativo de ciudadanos vean satisfechas sus necesidades
y por el otro, que el mercado interno y la competitividad se desarrolle. Para
acortar estas brechas es necesaria una mayor y mejor inversión pública y
privada que permita la realización de proyectos encaminados a tal fin.
En el marco de este objetivo, haciendo uso del rol promotor y facilitador de las
inversiones, el Estado peruano incorporó desde los años noventa una serie de
normas que impulsan y promueven la inversión privada en infraestructura de
servicios públicos a través de los proyectos bajo la modalidad de concesiones.
Pero es a partir del año 2008 que se emite la Ley Marco de las Asociaciones
Público – Privadas, como mecanismo para incrementar la inversión y lograr
cerrar las brechas existentes a nivel nacional. Esta modalidad público – privada
permite incorporar la experiencia, los conocimientos, equipos y tecnología del
sector privado en el ámbito público, y también permite distribuir los riesgos y
recursos con el Estado.
Se pone a disposición el presente informe que tiene como fin plasmar una serie
de recomendaciones para contratos y adendas en procesos de negociación
para proyectos de inversión públicos y privados, así contribuir con el desarrollo
de nuestro país y bienestar de los peruanos.
1.2. OBJETIVOS
1.2.1. General
Efectuar un estudio a los diversos contratos y adendas en procesos de
negociación para proyectos de inversión públicos y privados, licitaciones,
explotación, exploración, servicios profesionales.
1.2.2. Específicos
Recopilar información sobre contratos para licitaciones.
Recopilar información sobre contratos para explotaciones.
Recopilar información sobre contratos para exploraciones.
Recopilar información sobre contratos y adendas, para servicios
profesionales.
Recopilar información sobre contratos para adendas.
Por eso, creemos que para fijar el contenido del concepto de contrato es
fundamental partir desde su noción más esencial, esto es, como mecanismo
creador de obligaciones. Así, iniciaremos nuestro análisis entendiendo que el
contrato es una fuente de obligaciones y, por ello es relevante responder a la
interrogante de por qué éstos obligan. Estas respuestas han variado y
dependido también de contextos históricos específicos. Creemos que su
análisis nos permitirá aproximarnos a los diversos enfoques que ha asumido
la institución del contrato.
de los contratos. También pueden ser gratuitos cuando una parte entrega un
beneficio a la otra, sin recibir nada a cambio.
Tipos de contratos
A) Por su autonomía los contratos pueden ser:
• Principales: Porque tienen una vida jurídica o autonomía propia, porque
no dependen jurídicamente de otros contratos. Por ejemplo: la compra-
venta y el suministro.
• Accesorios: Su objeto específico es que sirvan de complemento a otro
contrato principal. No tienen autonomía. Por ejemplo: la prenda, la
hipoteca, etc.
• Derivados: Cuando surgen de otro contrato que es el principal como en
el caso del subarrendamiento o un subcontrato de obras.
De acuerdo con los artículos N° 1480 al 1483 del Código Civil, el “Arras de
retractación” es un contrato preparatorio; vale decir, previo al contrato
definitivo (por ejemplo de compra-venta de inmuebles) mediante el cual se
efectúa un depósito y se concede a las partes el derecho a retractarse. Si se
retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro
contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas
al tiempo de ejecutar su derecho al retracto. Si se celebra el contrato definitivo,
quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre su
crédito según la naturaleza de la prestación.
Característica de la licitación
Objetivos de la licitación
A) Competencia
B) Igualdad
Para que exista una competencia efectiva, los participantes deben ser
considerados en pie de igualdad. Este principio implica evitar todo tipo de
preferencia o discriminación que favorezca o perjudique a unos en
detrimento o beneficio de otros.
Garantizar la igualdad de acceso a la contratación con la administración
es un objetivo de naturaleza jurídica, el cuál en la mayoría de los países
tiene consagración constitucional. Este valor puede tener aparentes
excepciones cuando se exige la concurrencia de determinados requisitos
subjetivos para poder participar en el procedimiento licitatorio. Sin
embargo en dicho caso no se está vulnerando la igualdad, ya que debemos
tener presente que se trata de igualdad entre iguales. Las aparentes
C) Publicidad y transparencia
La publicidad y transparencia del proceso licitatorio constituyen un
elemento esencial del mismo, el cual debe estar presente durante todo el
procedimiento de selección e incluso durante la ejecución del contrato. La
publicidad es un presupuesto de la licitación pública, pero a la vez es una
garantía tanto para los interesados como para el administrador. A los
interesados les garantiza estar en conocimiento de la intención del ente
público de celebrar un determinado contrato, de las condiciones para
participar en el procedimiento de selección, de los criterios que se
utilizarán para la selección y de las cláusulas que tendrá la futura
contratación. Por su parte, a la administración le da garantías de poder
contratar efectivamente con el mejor ya que implica una más amplia
participación de oferentes y además legítima el proceso y elimina la
posibilidad de revisión o cuestionamiento por parte de la comunidad u otros
entes públicos.
Antes del llamado a licitación es importante que el acceso a la información
relativa a la intención del ente público de efectuar un llamado esté abierto
a todo contratista. En otras palabras, todo órgano de la administración de
mantener información abierta al público en lo relativo al tipo de
contrataciones que efectúa normalmente, sus necesidades frecuentes y
más importante aún su intención de realizar un proyecto de gran magnitud
y en qué condiciones.
Base legal
- Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley.
- Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, en adelante el Reglamento.
- Directivas del OSCE.
- Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública.
- Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, Reglamento de la Ley MYPE.
- Decreto Supremo N° 304-2012-EF, TUO de la Ley General del Sistema
Nacional del Presupuesto.
- Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE - Texto Único Ordenado de la Ley
de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial.
- Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, TUO de la Ley N° 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General.
- Código Civil.
Convocatoria
Registro de participantes
Presentación de ofertas
Calificación de ofertas
Luego de culminada la evaluación, el comité de selección debe determinar
si los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar según el orden de
Características generales
b) Su fuerza de ley entre los contratantes, dado que los efectos del contrato
celebrado no pueden invalidarse o declararse ineficaz de manera unilateral
por una de las partes, sino sólo de común acuerdo, y en caso de discrepancia
o conflicto mediante la intervención del Juez o de un Árbitro.
La Forma del Contrato, por cuanto se presume que la forma que las partes
convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable
para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.
a) Agente Capaz.
c) Fin lícito.
Todo contrato de trabajo debe presentar los tres elementos esenciales a que
hace mención el artículo 4º de la LPCL: prestación personal de servicios, que
se realice de forma subordinada y a cambio de una remuneración.
1.3.11. ADENDAS
Una adenda es el apéndice o la serie de anotaciones que se le agregan a un
documento una vez terminado. Las adendas aclaran, complementan o
rectifican alguna cuestión del texto original.
En los contratos de asociaciones público privadas, las adendas sirven para
actualizar las condiciones del contrato, en el momento que se ejecuta el
proyecto. Por ejemplo ¿Qué pasa sin en el lugar en el que ibas a excavar hay
un accidente del terreno que encarecerá la obra? Pues hay que redactar una
adenda indicando que el proyecto costará más.
En el Perú, hay diversas situaciones que han obligado al Estado y el
concesionario a suscribir adendas. Las investigaciones en curso indican que
se suscribieron en muchos casos sin justificación para perjudicar al Estado.
Las adendas en los contratos de Asociaciones Público Privadas (APP)
son instrumentos mediante los cuales, según la Asociación de Fomento a la
Infraestructura (AFIN), se puede adecuar dichos documentos a la realidad el
proyecto en el momento justo de su ejecución. Es decir, no se trata de una
renegociación del contrato.
Cuando el concedente y el concesionario firman un contrato de este tipo es
imposible prever todas las contingencias que se pueden presentar durante
los 20 ó 30 años de vigencia del mismo. Por ello se considera que el contrato
de APP es un documento incompleto que puede ser corregido y
perfeccionado sobre la marcha.
De acuerdo con la ley peruana solo se pueden suscribir adendas en los
primeros tres años de firmado el contrato por las siguientes causas: errores
materiales, bancabilidad del proyecto y precisión de aspectos operativos que
impidan la ejecución del contrato.
En nuestro país se dan varias circunstancias que obligan a las partes a
suscribir adendas y cuya responsabilidad recae, muchas veces, en el
concedente. Por ejemplo: demoras en expropiaciones, permisos ambientales
y municipales, certificados de restos arqueológicos, etc. También ocurren
adendas cuando hay cambios en los plazos, en las condiciones del servicio,
en la renovación del plazo de la concesión, en el equilibrio financiero del
proyecto, entre otras.
5.1. BIBLIOGRAFÍA