INCUMPLIMIENTO AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

CONSECUENCIAS EN EL CONTRATO DE TRABAJO

JORGE OSCAR MORRESI

1.- Introducción: La vinculación entre el derecho del

trabajo y el derecho de la seguridad social es más que evidente, y desde la
época de Bismarck (a la que podemos calificar de fundacional) observamos
que paulatinamente este último se ha ido desprendiendo del primero hasta
alcanzar la autonomía de la que hoy goza, y que lo hace un pilar de todo
sistema jurídico constitucional que se precie de tener un contenido social.
Pese a ello, subsisten estrechos vínculos a tal punto que
buena parte del contenido heterónomo del contrato de trabajo viene impuesto
por el derecho de la seguridad social. Y es en este punto en donde deseo
centrar el presente trabajo, por cuanto se advierte que en determinados casos,
parte de la jurisprudencia y de la doctrina entienden que el incumplimiento del
mismo por parte del empleador no genera consecuencias en dicho contrato.
Para ello, y sin que implique luego ampliar la óptica de
análisis a otros subsistemas, me centraré fundamentalmente en la cuestión
vinculada al subsistema previsional, tanto en el anterior a 1994, como el
posterior, y el actualmente vigente. Ello, a partir de que algunos Tribunales, y
en esto la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. De Buenos Aires hace
doctrina, resuelven que el incumplimiento de depositar los aportes y pagar las
contribuciones por parte del empleador no constituye injuria en los términos del
art. 242 de la L.C.T.-
1.1. La seguridad social es una obligación que le viene
impuesta constitucionalmente al Estado, quien debe proveer al bienestar
general y otorgar los beneficios de aquella a todos los habitantes de la Nación.
De donde se colige que los titulares de los derechos emanados de ella son las
personas físicas como tales, independientemente del status jurídico-social que
la misma detente, ya que uno de los principios de la seguridad social: la
universalidad, es el que da sustento y razón a esta idea. El sujeto activo es la

1
persona física, mientras que el Estado, por así establecerlo la Constitución
Nacional (art. 14 bis), es el sujeto pasivo.
Cuando referimos al Estado no lo estamos haciendo como
sinónimo de Poder Ejecutivo, ya que aquél se compone de tres poderes y cada
uno de ellos –en la esfera de sus respectivas incumbencias- debe atender a la
seguridad social de los habitantes del país, porque la manda constitucional no
hace distinciones. Si bien incumbe al Poder Legislativo dictar las normas que
conforman este Derecho y al Ejecutivo instrumentar las mismas a los fines de
lograr el bienestar general de los habitantes de la Nación, no es menos cierto
que el Poder Judicial, a través del control de constitucionalidad, vela por el
cumplimiento último del art. 14 bis de la C.N. en la materia. Así lo ratificó
cuando en el caso “Vizzoti” dijo: “Es cuestión, entonces, de establecer un
criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador —y los
equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste—, señale los límites que
impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art.
14 bis: "el trabajo [...] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán
al trabajador [...] protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art.
28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que
"los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no
1
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"
La intervención de esta Corte en los términos
precedentemente expuestos no entraña ingerencia alguna en el ámbito del
Poder Legislativo, ni quiebre del principio de separación de poderes o división
de funciones. Se trata del cumplido, debido y necesario ejercicio del control de
constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que le impone la
Constitución Nacional. Es bien sabido que esta última asume el carácter de una
norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos
resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se
encuentra en debate un derecho humano. Por
lo que, y más allá de que en un caso se debata la constitucionalidad de una
norma, incumbe a los Jueces a través de sus fallos velar para que los
1
CSJN, 14/9/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido"

2
principios, derechos y garantías contenidos en la Carta Magna tengan efectiva
aplicación. Ello, obviamente no se logra, cuando a través de interpretaciones se
pierden de vista la ratio última del sistema jurídico en donde están insertas sus
decisiones.-
1.2. Asimismo, los derechos constitucionales tienen,
naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia
Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y
que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional
enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o
que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo
seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.
Todo ello explica que la determinación de dicho contenido
configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete
constitucional. Explica también que al reglamentar un derecho constitucional, el
llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a
aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos
constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está
destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y
comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos.
Legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos" (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23).
1.3. El mandato que expresa el tantas veces citado art.
14 bis se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento "atañe
asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de
sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que
anima" a dicho precepto (Fallos 301:319, 324/325, considerando 5°).” 2
Este análisis apunta por ende a determinar como en
algunos casos no ya el Legislativo o el Ejecutivo incumplen con este mandato,
sino el propio Poder Judicial a través de sus decisorios –y pese a lo que la
2
CSJN, 14/9/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido"

3
norma imperativa establece- hace ilusorio el mandato constitucional, poniendo
al trabajador (sujeto de especial tutela según criterio unánime de la
jurisprudencia) en la imposibilidad de denunciar el contrato de trabajo frente a
graves incumplimientos patronales.-
2.- Contenido de la Seguridad Social. Ahora bien,
conviven en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social –en lo que hace al
sujeto activo- dos tipos de personas: aquéllas que ingresan al sistema en
función de una relación formal de acceso, sea por ser parte de una relación de
trabajo dependiente o por propia iniciativa (obligado o no) derivada de la forma
de trabajo autónoma; y otro cúmulo de personas que se encuentran fuera de la
formal adscripción al sistema, las que no por eso igualmente tienen derecho a
ser asistidos a partir de aquella obligación estatal a la que aludíamos.-
2.1. No caben dudas que a los fines de la mayor
universalidad del sistema se hace necesario un mejor financiamiento del
mismo, coincidiendo con Chirinos en que cualquiera sea la forma de
recaudación, el producto de la misma es un “patrimonio social de afectación”,
cuya titularidad pertenece a tanto a quienes aportan como a quienes luego
serán beneficiarios de las prestaciones, independientemente del carácter
contributivo o no de las mismas.3
Tampoco caben dudas que el mejor sistema de seguridad
social será el más solidario, el más universal, el más igualitario. De allí
entonces que, desde el punto de vista ético, sea la solidaridad social y la
justicia social las que hacen “directamente” responsables y afectados en la
conformación del patrimonio a todos, sea que actúen como aportantes o
beneficiarios. Pero, también es cierto, desde el punto de vista jurídico, que la
existencia de un “interés directo” no descansa solo en la posibilidad de
obtención de una prestación a partir de la garantía del Estado consagrada por
el art. 14 bis de la CN., sino en la responsabilidad que le cabe a cada persona
en la conformación de aquel patrimonio social.-
De acuerdo al sistema de financiamiento que cada país
elija será el nivel de la protección que se pretenda dar a sus habitantes. Europa
3
CHIRINOS Bernabé Lino “Tratado de la Seguridad Social”, Ed. La Ley, t° I p. 403

4
fue modelo de un sistema de contribución asegurativa, según el cual –y
siguiendo las directrices de Bismarck- el derecho y monto de las prestaciones
estaba en relación directa con la cotizaciones efectuadas. Por su parte, la idea
de universalidad asistencial –a partir de Beveridge-, implicó apartarse de la
contribución como prerrequisito al goce de los beneficios, ya que éstos son
financiados por toda la población mediante recursos fiscales. Es hoy difícil
encontrar un sistema puro de uno u otro cuño, conjugándose en la realidad los
modelos mixtos de beneficios con financiamiento también de esa característica.
Nuestro país se encolumna –al igual que buena parte de los países de la
región- en este tipo de sistema.-
2.2. Cualquiera sea el sistema al que se adhiera el país
para garantizar el bienestar general de sus habitantes no hace que cambie el
directo interés que tanto aportantes como beneficiarios tienen en la
conformación del patrimonio de afectación, advirtiéndose quizás más en los
sistemas asegurativos.-
Esta es la idea de la Corte de la Provincia de Buenos
Aires cuando doctrinariamente establece el basamento del sistema previsional
y dice: “El régimen jubilatorio se financia -entre otros fondos- con los
provenientes de los aportes de los empleados y los empleadores. La
constitución legal del fondo de las Cajas previsionales, en el decir de Bielsa
("Derecho Administrativo", t. III, pág. 190 y sigtes.), está conformado con el
producto del descuento forzoso sobre los sueldos u otra remuneración
incluyéndose en ellos, los descuentos mensuales que poseen el carácter de
regulares; los iniciales (al ingresar el empleado en la Administración) y los
descuentos producto de mejoras salariales o aumentos. Por su parte la Corte
nacional ha destacado que "en el ámbito de la previsión social, la exigencia del
aporte se justifica por elementales principios de solidaridad, que requieren la
necesaria contribución para el mantenimiento de la estabilidad económico
financiera de las respectivas instituciones sociales" ("Giorgi de Bottinelli, Cora",
sent. del 30-X-1990, en "La Ley" del 11-VI-1991; en igual sentido "Fallos",
292:447). De lo expuesto cabe concluir que tales aportes revisten el carácter de
forzosos y ni el trabajador ni el empleador pueden eximirse de efectuarlos,

5
desde que derivan de una obligación establecida por la ley (conf. Goñi Moreno,
"Derecho de la Previsión Social", t. II, pág. 382), tendiente a robustecer la
individualidad financiera de las Cajas a favor de la categoría de trabajadores
ligados por el vínculo de la actividad común, resultando de ello que los aportes
no son propiedad de las personas comprendidas en la misma sino que
pertenecen a la comunidad de beneficiarios y están destinados al cumplimiento
de una finalidad social legalmente definida (ver en particular sentencias de esta
Corte, causas B. 48.181, sent. del 7-XII-1982; B. 50.216, sent. del 4-VI-1991; B.
52.239, sent. del 23-VII-1991; B. 51.404, sent. del 1-V-1993). 4
Criterio que tal como se verá más adelante, es olvidado al
punto de analizar la situación del incumplimiento patronal respecto a
obligaciones directas y de aquellas otras en donde ha actuado como agente de
retención.-
Cada uno de los subsistemas que integran la seguridad
social argentina, reconocen fundamentalmente la contribución y el aporte
personal de quienes pretendan ser beneficiarios de las prestaciones por ellos
otorgadas. Sea el sistema jubilatorio, sea el de salud, el de asignaciones
familiares, el de desempleo o el sistema de cobertura de riesgos del trabajo
(cuya pertenencia o no a la seguridad social no es objeto de análisis en este
trabajo), todos ellos tienen un denominador común: que tanto el empleador
como el trabajador, en algunos casos, integren el patrimonio desde el que se
financiaran aquéllas. Esto, independientemente de que en el caso del sistema
previsional, que participa de las características de reparto asistido, deba el
Estado integrar el patrimonio de afectación cuando los recursos obtenidos por
la contribución sean insuficientes, haciendo de esa manera caer en la sociedad
toda –a partir de los ingresos fiscales- la responsabilidad de cobertura.-
A partir de lo cual “interesa” al trabajador que aquel dinero
que le fue retenido sea transferido a los respectivos patrimonios sociales
afectados en cada susbsistema de seguridad social.-

4
SCBA, 16/8/06, "Mucci, Nicolás Hércules Rodolfo contra Caja de Jubilaciones, Subsidios y
Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso
administrativa".

6
 2.3. Es cuestión esencial, por ende, el universo de
personas (trabajadores) que, a partir del aporte que hacen con motivo de sus
contratos de trabajo, son acreedores a las distintas prestaciones con que el
sistema de la seguridad social responde a partir del acaecimiento –o no- de
determinadas contingencias. De allí entonces que se hace necesario analizar
las relaciones jurídicas que se entablan en el marco del derecho de la
seguridad social.-
La principal -sin dudas lo es- descansa en el vínculo que
se materializa entre el organismo gestor de cada subsistema (recordemos que
en nuestro país no existe un solo órgano como recomendaba Beveridge a los
fines no solo de dar transparencia y efectividad a la seguridad social, sino
también de evitar al sinnúmero de recaudos que cada órgano requiere –a
veces contradictorios- que conspira en contra de aquél que requiere la
prestación en forma inmediata ya que la contingencia no sabe de trámites y si
de necesidades) y el beneficiario. Ese vínculo reconoce una relación de
afiliación5 –para el titular y aquéllos que en cada caso componen el núcleo
familiar directo del mismo-, y una relación de prestación cuando la contingencia
acaezca y requiera del beneficio.
“La ocurrencia de alguna de las contingencias sociales
previstas por las normas que integran el ordenamiento jurídico de la seguridad
social suscita de inmediato el establecimiento de una relación jurídica entre el
sujeto beneficiario o protegido y un sujeto obligado o deudor del beneficio.” 6

Con anterioridad al acaecimiento de la contingencia,

cualquiera sea el subsistema, aparecen normativamente requisitos que hablan
de relaciones jurídicas previas y necesarias, de lo contrario jamás podría

5
“Vínculo jurídico que se establece por imperio de la ley, entre el trabajador y el sistema
previsional, y en virtud del cual nacen las obligaciones y derechos que conforman la relación
entre ambos, básicamente, respecto del trabajador la obligación de efectuar los aportes y,
eventualmente, el derecho a exigir del sistema la cobertura de las contingencias de vejez,
invalidez o muerte que éste provee". (Payá Horacio – Yáñez Martín, "Régimen de Jubilaciones
y Pensiones", 2005, Ed. LexisNexis, p. 75).
6
ETALA Carlos Alberto, “Derecho de la Seguridad Social”, Astrea, 2ª ed., pag. 38)

7
concretarse el otorgamiento de la prestación por parte del sujeto pasivo. Entre
ellas, las más importantes son si dudas las de afiliación o las de cotización.-
El sistema contributivo –que es el que nos interesa a los
fines del presente- reconoce los deberes de cotización y de afiliación sin los
cuales la segunda de las relaciones (la de prestación) no podría concretarse.
Es decir, para gozar de las prestaciones que cada subsistema establece es
condición la previa afiliación (excepción hecha en materia de riesgos del trabajo
en donde tratándose de un trabajador no registrado que presta servicios para
un empleador asegurdado por una ART, el mismo goza de las prestaciones del
sistema –art. 28 inc. 2) ley 24.557-).
La afiliación debe materializarse en el Sistema Único de la
Seguridad Social (S.U.S.S.) conforme lo establece el Decreto 2284/91
(ratificado por ley 24.307), antes de comenzar la prestación efectiva de los
servicios y una vez que exista el contrato de trabajo: alta temprana (Resolución
General (AFIP) n° 1891/06).
A partir de ese momento no solo el trabajador podrá gozar
de los beneficios de la seguridad social (potencial relación de prestación), sino
que se genera una nueva relación jurídica a la que es ajena aquél: entre el
organismo recaudador (AFIP) y el empleador.-
Conforme el Decreto (NU) n° 507/93 (ratificado por ley
24.447) la D.G.I. fue encargada de la aplicación, recaudación, fiscalización y
ejecución de los siguientes recursos de la seguridad social:
 Aportes y contribuciones de trabajadores y empleadores del S.I.P.A.
(leyes 24.241 y 26.425).-
 Aportes y contribuciones de trabajadores y empleadores con destino al
I.N.S.S.J.P. (ley 19.032).-
 Aportes y contribuciones de trabajadores y empleadores con destino a las
obras sociales (ley 23.660).-
 Contribución patronal para atender al subsidio por desempleo (ley
24.013).-
 Contribución patronal para asignaciones familiares (ley 24.714).-

8
 Contribución patronal de cobertura frente a riesgos del trabajo (ley
24.557).-
A su vez, el Decreto 1394/01 creó el Sistema de
Información y Recaudación para la Seguridad Social (S.I.R.S.S.), con el
objetivo de ordenar la información vinculada a los contratos de trabajos,
remuneraciones y beneficiarios de la seguridad social, a la par de hacerlo
también con la recaudación de aportes y contribuciones. A partir de lo cual la
información suministrada al mismo es la que determinará no solo el cálculo de
aportes y contribuciones sino también la cuantía de los beneficios cuando éstos
dependan de aquéllos.
2.4. De allí, que puede advertirse que las relaciones
jurídicas conformadas en el marco del derecho del trabajo inundan y dan vida a
las que se conforman en el derecho de la seguridad social, sin que éstas
puedan existir sin la exteriorización de aquéllas. Esta interrelación genera que
los sujetos de una de ellas tengan ingerencia en las relaciones en las que no
son parte, por cuanto no hay vínculos independientes ya que todos los que se
establecen reconocen un sustento en otra relación sin la cual no existirían. Lo
cual hace muy difícil pensar que alguna de las partes pueda abstraerse so
pretexto de la inexistencia de interés directo en la relación jurídica.-
El empleador en el marco del contrato de trabajo abona al
trabajador su remuneración previa deducción de los aportes de éste al sistema
de la seguridad social (leyes 24.241, 23.660 y 19.032). Inevitablemente el
empleador deberá ingresar al S.U.S.S., en su doble carácter de contribuyente y
de agente de retención de los aportes de sus trabajadores (art. 11 ley 24.241),
las sumas correspondientes, generándose, como se dijo, una relación jurídica
entre aquél y quien actúa como fiscalizador y recaudador de las mismas: AFIP-
DGI (decs. 507/93, 1156/96 y 1589/96).-
Esta relación jurídica lleva a que en caso de
incumplimiento en el pago de aportes y contribuciones, el directamente
obligado será el empleador, sobre quien la AFIP podrá incoar los
procedimientos de determinación de deuda y posterior ejecución de la misma.
3.- Acerca del interés del trabajador.

9
 Pareciera entonces, que a partir de esta forma de
instrumentar del pago de los aportes y contribuciones -y la consecuente
relación que se entabla entre empleador-organismo recaudador-, el trabajador
pierde interés en la seguridad social, el que recién volvería a recobrarse al
momento de pretender el otorgamiento de las prestaciones que cada
subsistema le concede de darse la contingencia que los mismos establecen
como presupuestos.
Esta lectura lineal lleva inexorablemente a consecuencias
disvaliosas no solo en el marco de la relación jurídica que el trabajador tiene
con los distintos organismos de los subsistemas y en donde, como se vio, el
mismo es interesado directo en la conformación de los respectivos patrimonios
de afectación, sino también en la relación jurídica que deriva en el contrato de
trabajo.-
Soy de la creencia de que la actividad del trabajador, en el
primero de los escenarios, no se agota con la posibilidad de denuncia que
prevé el art. 13 inc. c) de la ley 24.241, ya que por más que ello ocurra, y si
bien en lo inmediato no se palparán las consecuencias, al momento de requerir
las prestaciones, los incumplimiento patronales provocarán inevitablemente el
no derecho a ellas o el otorgamiento menguado de las mismas.
Obsérvese, a título de ejemplo lo que sucede con la
regularidad o irregularidad de los aportes jubilatorios al momento de otorgarse
alguna de las prestaciones del S.I.P.A. El artículo 19 de la ley 24.241 habla de
“servicios con aportes”, lo que descarta toda posibilidad de computar aquéllos
en donde el trabajador no haya aportado (aunque en realidad pudo haberlo
hecho pero quien era su empleador omitió depositar el dinero retenido). No le
cambia la situación la existencia de una norma penal (ley 24.769) que sancione
la retención y no pago, como tampoco una disposición que lo beneficie con el
producto de una multa cuando se advierta esa circunstancia (art. 132 bis LCT),
ya que en el marco de la seguridad social la consecuencia será la misma: no
prestación o disminución de la misma.
Si bien el trabajador puede denunciar la no regularidad de
aportes, sabido es que muy difícilmente lo haga aquél que pretenda mantener

10
el vínculo laboral, y la denuncia anónima no producirá efectos a su respecto ya
que ello no implicará la computación de los servicios. A lo que se suma que la
ANSES tiene como criterio que la denuncia de los servicios en los términos del
art. 13 de la ley 24.241 debe ser realizada conforme lo dispone el art. 11 de la
ley 24.013, para que los mismos sean computados y en tanto y en cuanto no se
haya operado a su respecto la prescripción, ya que de ser así solo serán
tomados como servicios pero no como servicios con aportes, lo cual conspira
decididamente en la regularidad requerida al momento de liquidarse el haber
previsional.
3.1. La ley 24.241 en su art. 156 mantiene la vigencia de
aquellas normas de la ley 18.037 que no sean incompatibles con el vigente
régimen previsional. Entre ellos se encuentra el artículo 25.
En su redacción original el mencionado artículo decía:
“Aunque el empleador no ingresare en la oportunidad debida los aportes y
contribuciones, el afiliado conservará el derecho al cómputo de los servicios y
remuneraciones respectivos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 54.”
(este artículo se refiere a los acuerdos patrón-trabajador destinado a eludir el
pago de aportes y contribuciones).
Cuando la norma es reformada por la ley 21.451 del año
1976, el texto queda redactado de la siguiente manera: “No se computarán ni
reconocerán los servicios ni remuneraciones posteriores al 31 de diciembre de
1976, respecto de los cuales el empleador no hubiera efectuado la
correspondiente retención en concepto de aportes, salvo que dentro de los
noventa días de ocurrida la omisión, el trabajador formulare la pertinente
denuncia ante la Dirección Nacional de Recaudación Previsional o la Caja.”
Con lo que se advierte fácilmente que ha cambiado
sustancialmente, y en perjuicio del trabajador, el contenido del artículo, y pese
a tratarse de una norma dictada durante el proceso dictatorial no se han
producido reformas legislativas a su respecto, como tampoco en el ámbito
administrativo o judicial existen reparos respecto a su operatividad.-
La Gerencia de Asuntos Jurídicos de la ANSES asume la
plena vigencia del art. 25 de la ley 18.037 impidiendo reconocer servicios sin

11
denuncia de la omisión de efectivización de aportes. Es más, no basta haber
obtenido sentencia laboral que reconozca plenamente un vínculo, para pedir
luego el reconocimiento de los servicios en sede previsional, si no se efectuó la
denuncia en tiempo útil o a la finalización del juicio laboral. 7 Criterio éste que ha
sido morigerado actualmente en aras a compatibilizar el derecho del trabajo y
el derecho previsional, permitiendo el reconocimiento de los servicios cuando
de la propia sentencia surja –y no habiéndose operado la prescripción a su
respecto- el monto de la remuneración percibida 8.-
A su vez la Corte Suprema de Justicia –en su actual
composición- ha establecido, en un caso en donde la viuda pretendía que se le
reconocieran como prestados en relación de dependencia, los servicios que el
causante había prestado con anterioridad a su fallecimiento, que “debe
señalarse que al momento de cumplirse las tareas invocadas se hallaba
vigente el art. 25 de la ley 18.037, que prohíbe el cómputo de servicios por los
que no se hubieran efectuado aportes o denuncia de incumplimiento por parte
del empleador. En autos no existen constancias de cotizaciones, tampoco
registros en el organismo previsional que den cuenta del ingreso de dichas
contribuciones, recibos de sueldo en los que figure la retención de esas
9
obligaciones ni la denuncia aludida.”
Para ello, se sostiene en el principio rector de la seguridad
social, que es la solidaridad: “Tanto en el régimen de la ley 18.038 como en el
decreto 526/95, reglamentario de la ley 24.241, la obtención del beneficio de
pensión se encontraba supeditada al ingreso total de las cotizaciones con
anterioridad a la solicitud de la prestación, pues ello derivaba del principio de
solidaridad obligatoria, basado en el cumplimiento de las obligaciones
10
previsionales durante la vida laboral.”

7
“Aunque la demanda laboral haya resultado favorable, la falta de ingreso de aportes y
contribuciones y la omisión de la denuncia respectiva en tiempo útil o cuando finalizó el juicio
laboral, con la percepción de la indemnización, torna aplicable el artículo 25 de la ley 18.037”
(Gerencia Asuntos Jurídicos ANSeS, dictámentes n° 20139/02 y 22979/03)
8
G.A.J. Dictamen n° 32620/08
9
CSJN, 27/11/07, “Duarte Esther c/ ANSES s/ Prensión”.
10
CSJN, 24/10/06, “Cañedo Donato c/ ANSeS” S/ Pensiones”.

12
 En otro caso, en donde la pretensión del beneficiario
estaba dirigida a obtener el reconocimiento de montos remuneratorios
derivados de viáticos y comidas, y sobre los cuales no se le habían realizado
los correspondientes aportes, la Corte –con la composición posterior al cese de
la dictadura, y aún no estando vigente la ley 24.241- había dicho que:
“Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la solicitud enderezada a
lograr que en la determinación del haber jubilatorio se computaran las sumas
percibidas en concepto de viáticos y comidas, pues no se advierte que la
exigencia del art. 25 de la ley 18.037 (t.o. 1976) –cuya inconstitucionalidad se
persigue- lesione las garantías constitucionales que se invocan, dado que el
sentido de la norma no está dirigido a proteger el acervo común de los afiliados
al tratar de evitar que los empleadores omitan realizar los descuentos y
contribuciones que la ley les impone, sin que ello importe desatender el interés
de los trabajadores, toda vez que expresamente la disposición proporciona la
vía apta para defender sus derechos a través de la denuncia correspondiente.
En consecuencia no resulta atendible el reclamo que sólo se articuló al tiempo
de la fijación del monto del haber, que fue calculado computando los rubros
respecto de los cuales se habían efectuado los aportes correspondientes, ya
que el perjuicio que se alega fue el resultado de la propia conducta del afiliado
que no usó en tiempo oportuno los medios legales a su alcance que hubieran
11
evitado la disminución patrimonial cuya reparación se pretende.”
Quien pretenda el reconocimiento de los servicios sobre
los cuales no se han materializado los aportes, debe denunciar la omisión en el
plazo de caducidad que establece el propio artículo 25 de la ley 18.037: “No
existe en el caso un impedimento legal que prohíba el cómputo de los servicios
invocados, pues no resulta aplicable la sanción establecida por el art. 25 de la
ley 18.037 al no haber transcurrido, para el momento del deceso, el plazo de 90
días establecido por esa norma para denunciar el incumplimiento del
empleador, por lo que no cabía frustrar el reconocimiento pretendido por la
ausencia de prueba documental, máxime cuando el período debatido es de 39
días y el causante había trabajado con anterioridad durante 17 años en la
11
CSJN, 14/8/84, “Sibilla Alfredo s/Jubilación”

13
empresa Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires, circunstancia que excluye
un supuesto de captación indebida de beneficio (fs. 8/9 del expediente
12
administrativo 996-1696356-9-13).”
La plena vigencia de este criterio queda patentizada en el
hecho de que la Corte Suprema, con la composición anterior y en plena
vigencia de la ley 24.241 (sin la reforma de la ley 26.425), resolvió en un caso
en donde en 1ª Instancia se habían reconocido los servicios no registrados
prestados por el trabajador, sobre la base del desconocimiento de éste
respecto a retenciones y depósito de aportes, y declarado la
inconstitucionalidad del art. 25 de la ley 18.037; y en donde luego la Sala I de la
CFASS confirmó el reconocimiento, pero revocó la inconstitucionalidad del
artículo citado, que “de las declaraciones del propio actor surge que el
empleador jamás cumplió con el pago en forma legal y que abonaba una paga
semanal "en negro" (fs. 35 vta.), lo que prueba que el interesado tenía un cabal
conocimiento del incumplimiento de las obligaciones previsionales y que a
pesar de ello no efectuó la denuncia correspondiente. Que la norma en
cuestión está fundada en la solidaridad social y, lejos de tender a coartar los
derechos de los afiliados, pretende que éstos sean copartícipes del correcto
financiamiento del sistema, al convertir al trabajador en custodio del
cumplimiento de la obligación del empleador de retener los aportes pertinentes
13
(Fallos: 306:1844), extremos que no se verifican en la causa.”
Si a ello sumamos que en los casos de retiro por invalidez
y de pensión el quantum del haber estará directamente vinculado con la
regularidad o no de aportes (art. 97 ley 24.241), se advertirá que el
incumplimiento patronal al pago de los aportes retenidos, y más allá de la
relación de que se trata, genera inevitablemente un “interés directo” del
trabajador en la cuestión. El que a la luz del sistema de capitalización -hoy
derogado- era mucho mayor, en función a que la cuenta del trabajador en la
AFJP no solo perdía ingresos sino también la consecuente capitalización que

12
CSJN, 11/706, “Saia María Rosa c/ ANSES s/ Dependientes: otras prestaciones”
13
CSJN, 21/5/02, Abiega Julio Mario c/ ANSES s/ dependientes: otras prestaciones”

14
nunca podría ser reparada, ya que las multas y penalidades recaudadas por la
AFIP como consecuencia de la mora no tenían como destino a aquélla.-
Es más que evidente que aquéllos que se alinean en la
idea de la falta de interés directo en el trabajador en el reclamo que le realice a
su empleador por la evasión de aportes jubilatorios, se asientan en el viejo
texto del art. 25 de la ley 18.037, sin tomar debida nota de la reforma del año
1976 y de la doctrina de la Corte Suprema a su respecto. Pero, es esta
posición la que hace insoslayable el pensamiento contrario. Hay un interés,
dentro del contrato de trabajo, que debe ser objeto de protección de parte de
quien, como la Justicia, está llamada a garantizar los beneficios de la seguridad
social.-
3.2. Pero, el análisis de la existencia de ese interés no
debe quedar limitado solamente al subsistema previsional. Por su parte la ley
24.013 cuando regula el Sistema Integral de prestaciones por desempleo,
establece que para tener derecho a las mismas el trabajador debió haber sido
“cotizante” al Fondo Nacional de Empleo durante determinados períodos, en
función de lo cual de la efectivización o no de aportes a esos fines hará
depender el derecho a las prestaciones y la perdurabilidad de ellas (arts. 113
inc, c) y 117). Esta calidad de cotizante –como se dijo- está en estrecha
relación con el pago que haga el empleador de su contribución al Fondo (1,5%
de la masa salarial, conforme art. 145 inc. a.1) y el aporte que hagan los
trabajadores jubilados vueltos a la actividad (11% de la remuneración, ya que
su aporte jubilatorio tiene como destino este Fondo al no existir la posibilidad
de reajuste por nuevos servicios).
A su vez, en materia de asignaciones familiares el Decreto
1245/96, reglamentario de la ley 24.714, establece las causas por las cuales un
trabajador no percibirá las mismas, y entre ellas se menciona la no
efectivización de contribuciones al sistema.-
En lo que hace a las prestaciones derivadas de la
contingencia salud, distinta es la solución que otorga el sistema según se trate
el trabajo como agente provocador o no de la incapacidad laborativa. A esos
fines existen dos subsistemas destinados a dar cobertura al trabajador enfermo

15
o accidentado. Cuanto la patología portante sea consecuencia de un hecho
súbito o violento derivado del trabajo o de una enfermedad profesional
contenida en el listado enunciado por el Decreto 658/96, la respuesta será
dada por las prestaciones contenidas en la Ley de Riesgos de Trabajo, las que
presentan la características de ser en dinero y en especie, y que en el caso de
estas últimas las mismas no tienen límite temporal en cuanto a su goce (art. 20
ap. 2° LRT). No perjudica al trabajador la no registración del vínculo por su
empleador o el no pago de las alícuotas destinadas al sostenimiento del
sistema, por cuanto en el primer caso responde directamente el mismo si es un
empleador no contribuyente, o la A.R.T. si la omisión registral ha sido solo
respecto al trabajador accidentado (art. 28 ap. 1° y 2°); y en el segundo caso,
es la A.R.T. a la que se encuentra adherido el empleador quien otorgará las
prestaciones, pudiendo ejecutar a éste por el costo de las mismas. Ha sido
importante en este punto la reforma que ha realizado el Decreto 1694/09 en
punto a la prestación dineraria durante el período de temporalidad de la
incapacidad, que desde el año 1996 venía registrando una situación de
inequidad de los trabajadores afectados por un accidente o enfermedad del
trabajo respecto a aquéllos que padecen una patología inculpable, colocando
ahora a todos con el mismo ingreso mensual durante la incapacidad laboral
(art. 6). Ahora bien, indistintamente de la respuesta que da el sistema al
trabajador, es más que evidente que al trabajador le asiste un interés directo en
la cuestión de la registración por ante la ART y el pago de las alícuotas, ya que
de ello dependerá buscar las respuestas prestacionales ante aquéllas o ante el
empleador, que en punto a las prestaciones en especie (art. 20) muy
difícilmente pueda atenderlas, con lo derivará a que sea la salud pública (muy
difícilmente tenga obra social quien se encuentra en esta condición) y la
comunidad toda quien deba pagar el incumplimiento patronal.
Distinta situación se plantea cuando el accidente o
enfermedad revisten la calidad de inculpable, por cuanto si bien se trata de una
cuestión propia de la seguridad social 14, es la ley de contrato de trabajo la que
resuelve en el marco contractual que en relación a las prestaciones dinerarias
14
ETALA Carlos Alberto, ob. Cit., pag. 39/41

16
(remuneraciones del trabajador) sea el empleador quien atienda a las mismas
(art. 208 LCT). Quizás sea importante en este punto traer a colación como el
marco convencional se ha ocupado de este tema, y así el CCT 378/04
(Trabajadores de Edificios de Rentas y Horizontales) en su art. 27 establece la
posibilidad de que mediante una contribución patronal y un aporte del
trabajador se contrate, vía entidad sindical, un seguro destinado al pago –
mediante reintegro- de las remuneraciones del trabajador durante el período de
incapacidad, con una franquicia a cargo del empleador según se trate de
licencias hasta 3, 6 o 12 meses.-
Sin embargo la Ley de Contrato de Trabajo omite toda
referencia en relación a las prestaciones en especie, las que en muchos casos
–si no decir en todos- irrogan sumas ajenas a la posibilidad económica del
afectado. La salud es realmente el sustrato de la seguridad social, y tanto
Bismarck, como la Social Security Act, como Beveridge se preocuparon
especialmente de ella en sus respectivos esquemas de atención. En nuestro
país no ocurrió lo mismo, ya que fueron primero las mutuales y luego los
sindicatos los que buscaron proteger a los trabajadores frente a esta
contingencia que no tenía respuesta desde el Estado. La negociación colectiva
fue el motor de la cobertura, con la consecuente inequidad para con los
trabajadores que pertenecían a entidades sindicales con débil poder negocial
respecto a aquéllos otros que por su importancia obtenían mayores beneficios
para sus afiliados. El Estado, ausente hasta entonces,aparece bastante tiempo
después, mediante la regulación en un primer momento con la ley 18.610 y
actualmente con las leyes 23.660 y 23.661, otorgando cobertura a esta
contingencia. Aunque, aclararlo vale, que distintas circunstancias (inflación,
desmanejos económicos, mayores costos derivados de alta complejidad, etc.)
han llevado que subsistan las diferencias en la cobertura de la contigencia, sin
que pueda hablarse de un sistema plenamente igualitario.
Este subsistema se asienta en el aporte del trabajador y la
contribución del empleador, con la diferencia respecto al susbsistema de
riesgos del trabajo, que no solo atiende al trabajador sino también a su núcleo
familiar (art. 9 ley 23.660). El organismo gestor es la Obra Social –no el Estado,

17
quien actúa subsidiariamente en los casos de inexistencia de cobertura (ley
23.661)-, como consecuencia de ello los ingresos antes aludidos serán
percibidos en gran parte (entre el 85 y 90%) por la misma Obra social, quien a
su vez -y en forma poco clara- sigue detentado por “delegación” de la AFIP el
poder de fiscalización y cobro.
Y es aquí en donde suelen plantearse a veces situaciones
contrarias a los trabajadores, cuando en casos de falta de pago se utiliza al
mismo como elemento de presión frente al empleador para obtener el cobro.
Con lo cual, aquél se encuentra en peor situación que antes de la creación del
subsistema, ya que se enfrenta no solo a la falta de cobertura sino también a la
posibilidad cierta de perder el trabajo si realiza requerimientos que
supuestamente debería hacer quien gestiona y administra el servicio de salud
(obra social).-
3.3. Con todo lo apuntado, se trata de advertir acerca del
mas que evidente interés directo que tiene el trabajador en las cuestiones
vinculadas con la seguridad social, cuando ésta se incorpora a su contrato de
trabajo, y ello independientemente de la relación jurídica entablada entre
empleador y Estado respecto a la recaudación. No debe olvidarse, que ésta
nace y es consecuencia directa de la necesaria e inevitable relación que se
entabla entre trabajador y empleador, sin la cual aquélla no tendría sentido ni
razón.-
Apunta esta conclusión a remarcar que una cosa es
analizar si el trabajador se encuentra legitimado o no a promover acciones
destinadas a que su empleador pague los aportes que le fueron retenidos o
que nunca hizo. En ese punto, no caben dudas que el sistema legislativo
vigente lo deslegitima, ya que solo autoriza a quien detenta las funciones de
órgano de fiscalización y control (sin perjuicio de la ilegal delegación a favor de
las Obras Sociales que antes referí). Pero otra cosa muy distinta es analizar la
cuestión del interés desde el punto de vista del sujeto acreedor de las
prestaciones en las distintas relaciones que el trabajador entabla con los
diversos órganos gestores de los subsistemas, ya que aquí claramente se
advierte –como reseñé precedentemente- que ese actuar omisivo del

18
empleador deja a aquél fuera de los mismos y del consecuente goce de los
beneficios, lo que hace al trabajador un sujeto directamente interesado en el
problema.-
4.- De cómo afecta el incumplimiento al contrato.
Ha de ser por ello, que el art. 79 de la LCT establece a
cargo del empleador el deber de diligencia e iniciativa. “Este deber del
empleador, se traduce en su obligación de cumplir en forma íntegra y oportuna
la legislación laboral y de la seguridad social, para posibilitar al trabajador el
efectivo goce de sus beneficios (v gr. Prestaciones médico asistenciales,
jubilatorias, por desempleo, etc.)” 15
“Diligencia” e “iniciativa”, por cuanto está en cabeza de
aquél desarrollar por propia iniciativa un accionar diligente, activo y conducente
a fin de que el trabajador pueda gozar en forma íntegra y completa de todos los
beneficios que las leyes laborales y de la seguridad social le otorgan.-
4.1. No caben dudas que la obligación en análisis tiene
naturaleza contractual. La ley integra el contrato individual del trabajo, poniendo
en cabeza del empleador no solo cumplir con las obligaciones que resultan de
la normativa laboral sino también de la seguridad social, de no ser así se podría
llegar al absurdo de suponer la existencia de deberes principales y accesorios,
con el empleador decidiendo la jerarquía de los mismos. El contrato no se
agota con el cumplimiento de las prestaciones de contenido patrimonial directo:
trabajo y salario, ya que a partir del trabajo se originan conductas, poderes y
deberes que no solo deben ser asumidos por las partes del contrato, sino
indefectiblemente cumplidos por las mismas16
17
Es interesante la idea que expone Caparros cuando
agrupa dentro del deber de previsión a un conjunto de deberes a cargo del
empleador: preservación de la integridad psicofísica del trabajador,
preservación del patrimonio del trabajador, preservación de la calidad de vida
15
LIVELLARA Carlos A. en “Ley de Contrato de Trabajo” dirigida por Jorge Rodríguez Manzini,
t.II p. 1005).
16
FERNANDEZ MADRID J.C. “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, LL 3ª ed., t. II p.
1129)
17
CAPARROS Fernando, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Mario Ackerman, t.III
p. 26

19
del trabajador, preservación de la intimidad y de las libertades del trabajador y
la preservación del uso y goce de ciertos beneficios; a los que le asigna el
carácter de consecuencia lógica y necesaria de proteger al trabajador. Lo que
lleva a suponer, sin temor a equívocos, que cualquier incumplimiento de los
mismos atenta contra el trabajador.-
Específicamente respecto a la norma del art. 79 de la
LCT, el empleador debe actuar con diligencia a fin de permitirle al trabajador el
uso y goce de beneficios que surgen de la ley de contrato de trabajo o del
derecho de la seguridad social, ya que ello hace no solo a la protección de su
integridad psicofísica sino también a la del grupo familiar que se integra en su
deredor.
No hace a este deber, el análisis del incumplimiento en
que -en algunas oportunidades- pueda incurrir el trabajador con las
obligaciones a su cargo, ya que ello no excepciona el incumplimiento patronal
(art. 79 parr. 2°). El cumplimiento patronal debe ser puntual, íntegro y total.
Para lo cual, el empleador deberá registrar en tiempo y forma el contrato de
trabajo en los términos del art. 7 de la ley 24.013; ingresar los aportes y
contribuciones, como obligado directo o agente de retención; cumplir con la
norma del art. 12 de la ley 24.241 respecto al sistema jubilatorio; cumplir con
los subsistemas de asignaciones familiares (ley 24.714), salud y obras sociales
(ley 23.660) y riesgos del trabajo (arts. 27 y 31 de la ley 24.557).-
4.2. No creo que merezca reparo la idea de que toda
obligación, como vinculo complejo, encierra en si dos momentos: uno, en
donde el deudor satisface la prestación con la consecuente expectativa del
acreedor para recibirla; y el otro, que opera a partir del incumplimiento del
anterior momento, y que deriva en el poder de agresión patrimonial que se le
asigna al acreedor frente al deudor infractor.
De resultas de lo hasta aquí expuesto, no caben dudas
que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en el deber
genérico de previsión o en el deber específico de diligencia, debe acarrear el
consecuente derecho del acreedor a ejercer su poder de agresión patrimonial
frente al deudor, sea para obtener de él la prestación no cumplida o para dar

20
por rescindido el contrato por violación del derecho genérico que la ley le
concede frente a los incumplimientos contractuales (art. 1204 del Cod. Civil) o
el que específicamente le asigna –en este caso al trabajador- el art. 246 de la
LCT.-
El artículo 80 de la LCT remarca el carácter contractual de
la obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del
empleador. Lo cual no hace otra cosa que reconocer que la misma, en caso de
incumplimiento, afecta directamente al trabajador –e indirectamente al sistema
de la seguridad social-, por lo que más allá de que sea la autoridad de control y
fiscalización la legitimada para perseguir el cobro de lo adeudado, es aquel el
que a la luz del segundo momento en que se componen las obligaciones, el
que detenta el poder de agresión patrimonial en contra del deudor.-
“La legislación argentina asigna a esta obligación el
carácter contractual (art. 80, LCT). Por eso, el cumplimiento de tales
obligaciones será exigible no solo por los organismos respectivos (AFIP o
sindicato), sino también por el propio trabajador, en su relación contractual con
el empleador”.18 Aunque discrepo con Livellara en cuanto a requerir la
existencia de consecuencias dañosas derivadas de la falta de ingreso, ya que
ello llevaría indefectiblemente a poner en cabeza del mismo la demostración
del daño infringido. La obligaciones del contrato son para ser cumplidas,
independientemente de que el incumplimiento genere o no daño al acreedor (el
que por otra parte, y a la luz de lo que se ha analizado en apartados anteriores,
es más que evidente y no necesitaría mayores pruebas). El no pago del salario
es un incumplimiento que se tiene por tal, produzca o no daño al trabajador. Y
así como en ese caso se ha presumido el daño a partir del contenido
alimentario, no caben dudas que en materia de prestaciones de la seguridad
social muchas de ellas comparten ese contenido y otras hacen a la salud y vida
del beneficiario.
“…para que haya injuria en el sentido del art.242 de la
LCT, es indispensable la existencia de un incumplimiento contractual
‘objetivamente grave’, aunque no haya perjuicio material alguno al acreedor.
18
LIVELLARA Carlos A., ob. cit. t.II p. 1024

21
Ello porque el contrato de trabajo, no solo obliga a la realización de una serie
de prestaciones materiales, de hacer y de dar sumas de dinero, sino también a
modos de comportamiento que trascienden el ámbito de los derechos
patrimoniales”.19
Nuestro Código Civil (art. 505) le asigna al acreedor el
derecho a exigir el cumplimiento de la obligación contraída, pero además, y en
el caso de que ello no suceda, también le concede la posibilidad de reclamar el
pago de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento del deudor (art.
519). En consecuencia, participo de la idea de que el incumplimiento en
análisis debe circunscribirse pura y exclusivamente a ello, sin necesidad de
demostrar daño, el que por otra parte –y tal como se reseñara- existe
inevitablemente.-
5.- Del despido indirecto como consecuencia del
incumplimiento. La norma del art. 246 de la LCT regula la situación del
despido indirecto. Entendiéndose por tal aquél que deriva de un incumplimiento
patronal, de tal gravedad, que hace imposible la continuidad del vínculo laboral.
Es decir, que es requisito sine quanom la existencia de injuria contractual (la ley
habla de “inobservancia” de las “obligaciones resultantes del mismo”, lo que
haría pensar que la extracontractual podrá ser agravante de aquélla, pero
nunca causa única de un distracto), en los términos en que la misma es
definida por el art. 242 de la LCT, y con los requisitos que le ha ido
incorporando la jurisprudencia y la doctrina para dar por extinguido un contrato
(gravedad, proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad).
El citado artículo 242 otorga el derecho a cualquiera de
las partes a denunciar el contrato de trabajo (no habla del empleador, sino de
“una de las partes”) en forma potestativa (“podrá”), lo que excluye toda
posibilidad de extinción automática del vínculo. Esa facultad podrá ejercerse,
como se dijo, cuando la otra parte incurra en “inobservancia… de las
obligaciones resultantes del mismo”, que por la “gravedad” que reviste “no
consienta la prosecución de la relación”.

19
Vazquez Vialard, Antonio, Tratado de Derecho del Trabajo, T° V, pág. 358 , párr 4º.

22
 Esta injuria, a la que estoy haciendo referencia, no es
muy dinstinta al incumplimiento rescisorio que en materia de contratos en
general regula el art. 1204 del Código Civil. Quizás la única diferencia radique
en que la laboral, a los fines de ser legitimada, requiere que el incumplimiento
sea “grave”. Lo cual, deja en manos de los jueces la merituación de la
intensidad injuriante: “la valoración deberá ser hecha prudencialmente por los
jueces” conforme ley y circunstancias personales de cada caso.
Y en ese punto es donde los jueces analizaran no solo la
gravedad, sino también la proporcionalidad, razonabilidad, oportunidad y
contemporaneidad, a fin de encuadrar o no la situación en la norma en análisis
y considerar a un despido justificado o no.
Cuando el art. 246 de la LCT equipara, lo hace solo en
relación al despido patronal causado, ya que no es admisible suponer la
extinción indirecta dispuesta por el trabajador en forma injustificada que lo haga
acreedor a las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la LCT.-
“No existe diferencia alguna entre el despido directo, sin
invocación de causa, o motivado en una que no constituye incumplimiento o no
resulta suficiente como para extinguir la relación y aquel por el cual el
trabajador se considera despedido frente a una conducta del empleador que
valorada prudencialmente de acuerdo con RCT art. 242 hace imposible
continuar la relación laboral. En ambos supuestos la causa material del despido
es la inconducta del empleador que impide continuar con la relación. Ambos
constituyen conductas antijurídicas repugnadas por el art. 14 bis de la
Constitución, en torno a la exigencia de “protección contra el despido
arbitrario””20
5.1. Encuadradas en el marco contractual las
obligaciones emergentes de los arts. 79 y 80 de la LCT, cabe plantearse si el
incumplimiento de las mismas constituye “injuria” en los términos descriptos a
los fines de que el trabajador de por extinguido el vínculo. No sin antes dejar de
recordar que éste, no ya por la situación precontractual sino en el mismo
20
(del voto del Dr. Capón Filas en el Plenario –CNAT- nº 310)

23
contrato (situación no resuelta ni autónoma ni heterónomamente), se encuentra
en un plano de desigualdad al momento de ejercer el poder disciplinario, el que
si se le asigna al empleador ya que le permite tomar hacia el trabajador
determinadas medidas disciplinarias destinadas a corregirlo y de últimas a
conservar el contrato. Por ende, los incumplimientos patronales generan para
el trabajador: la resignada aceptación o la rescisión contractual (previa
intimación de cese del agravio), con la consecuencia, en este caso, de que si el
prudencial criterio judicial no considera grave la injuria, el mismo se queda sin
trabajo y sin reparación por la extinción por él dispuesta. Podrá aducirse “que la
ausencia de norma expresa en el ordenamiento laboral no lo priva del ejercicio
de aquellas acciones que el derecho común concede a cualquier habitante para
obtener el respeto de su derecho… conforme lo que dispone el art. 505 del
Código Civil”.21 Pero sabido es, que muy difícilmente un trabajador promueva
acciones estando vigente la relación de trabajo como que formule denuncias
nominadas por ante los organismos de control y fiscalización laboral y de la
seguridad social.-
Por ende, y tal como apuntaba, ante el incumplimiento del
empleador en el marco de la normativa laboral, le asiste el derecho al
trabajador a colocarse en situación de despido indirecto, pero para que ello
ocurra, alguna jurisprudencia requiere la intimación previa de éste a fin de que
el incumplidor cese en su actuar omisivo 22 (tema en el que no me detendré
porque excede el marco normativo en análisis). Entiendo, que a partir de ese
criterio se coloca al trabajador en una nueva situación de desventaja respecto
al empleador, el que ante una injuria de gravedad suficiente sí está en
condiciones de rescindir el contrato de trabajo sin intimación previa a que cese
el agravio. Es evidente, que si la razón para esta posición desigual descansa

21
RAMIREZ BOSCO Luís, en “Ley de Contrato de Trabajo comentada” dirigida por Jorge
Rodríguez Manzini, Ed. L.L., t. IV p. 491)
22
“La existencia de una deuda de salarios "puede" constituir injuria, pero para que
efectivamente "lo sea" y se perfeccione el despido indirecto con justa causa, es necesario que
antes que el dependiente exteriorice su voluntad de rescindir el contrato, llegue a conocimiento
del destinatario la intimación del trabajador dirigida a su principal a los efectos de establecer su
situación respecto de la relación de trabajo y su posterior decisión de considerarse despedido.”
(SCBA, causas L 50.820, L 56.421, L 68.430, L 63660, L 83.456).

24
en lo establecido por el art. 1204 del Cod. Civil, el mismo debería ser de
aplicación para ambas partes contractuales. Pero, sea con razón o no,
asumiendo el trabajador esa carga previa, y ante la eventual decisión judicial
contraria a sus intereses, intima el cese del incumplimiento bajo apercibimiento
de lo que dispone el art. 246 de la LCT.-
5.2. Verificado entonces, el incumplimiento patronal a las
obligaciones instituidas por los arts. 79 y 80 de la LCT, cabe analizar si el
mismo habilita automáticamente al trabajador a colocarse en situación de
despido indirecto o requiere la previa intimación a que cese aquél; y luego,
abocarse a examinar si el incumplimiento basta para dar por rescindido el
contrato o es necesario que el mismo revista la calidad de una injuria con la
calidad de grave, proporcional y contemporánea.
En este punto es donde observo que algunos Juzgadores
se apartan del sustrato de los derechos y deberes de las partes en el contrato
en general y del laboral en particular, ignorando además la estrecha vinculación
entre derecho del trabajo y derecho de la seguridad social.-
Así es que consideran injustificada la situación de despido
indirecto en que se coloca el trabajador a quien el empleador no le ha
efectuado el depósito de los aportes retenidos y de las contribuciones de la
seguridad social. 23 Probablemente el sustrato de esta decisión pueda atribuirse
a factores diversos, como el no considerar a la seguridad social de importancia
suficiente como para que su incumplimiento genere consecuencias en el
contrato; o, también, el confundir los sujetos de las distintas relaciones que se
entablan en el marco de los distintos subsistemas de la seguridad social; o,

23
“La falta de ingreso de los aportes retenidos, en caso de los trabajadores registrados, no
altera el derecho del afiliado de obtener su beneficio jubilatorio en el futuro, por cuanto la
constancia de la aludida retención se consigna mensualmente en los recibos de haberes, lo
cual garantiza al dependiente el reconocimiento de los servicios prestados. A su vez, cabe
añadir que el trabajador que se considere gravemente afectado por la eventual retención
indebida de sumas en concepto de aportes, se encuentra facultado para efectuar la denuncia
respectiva a que alude el inc. e) ap. 3 del art. 13 de la ley 24241.” (CNAT Sala II, SD96162,
31/10/08, “Villafañe, Blanca c/ Consorcio de propietarios calle French 1881 s/ despido”)
“El empleado carece de un perjuicio propio frente al incumplimiento patronal de las obligaciones
previsionales, toda vez que para lograr el beneficio jubilatorio sólo debe demostrar los servicios
prestados (arts. 24, 28 y 31 de la ley 18037) y no los aportes ingresados que es obligación del
principal.” (SCBA, causas L 49.494 y L 56.129)

25
confundir el sujeto activo de la relación con el agente fiscalizador y recaudador
de los importes adeudados por la patronal; y, de última, olvidar el principio base
que gobierna a la seguridad social: la solidaridad, haciendo caer en otros
empleadores y en otros trabajadores las consecuencia de un accionar ilícito del
deudor, so pretexto de la inexistencia de interés legítimo del trabajador
afectado.-
Analizando la cuestión desde la teoría general de los
contratos como desde el contrato de trabajo en sí, entiendo que la posición en
crítica adolece de fundamentación jurídica suficiente para tenerla por válida
Atilio Anibal ALTERINI, sostiene que le asiste el derecho a
la parte cumplidora –en virtud del pacto comisorio tácito y la cláusula
resolutoria expresa - a elegir entre resolver el contrato ante el incumplimiento
de la otra o requerir el cumplimiento, sin perjuicio de su derecho a obtener la
indemnización correspondiente. Ante el incumplimiento de la contraparte, el
contratante cumplidor tiene derecho a exigir la ejecución forzada (art. 505, inc.
1°, Cód. Civil), cabiendo el reclamo anexo de daños moratorios (art. 508, Cód.
Civil); pero tiene además la facultad de resolver el contrato. En este caso,
posee la posibilidad de reclamar anexo los daños compensatorios (arts. 511 y
519, cód. civil) y en su caso moratorios (art. 508, cód. civil) 24
Es decir entonces que la suerte del contrato queda en
manos del deudor. Ante su incumplimiento, sobrevendrá la consecuente
intimación y la persistencia en su conducta más allá del plazo generará algunas
opciones en poder del acreedor, entre las que se encuentra la rescisión
contractual (art. 1204 Cod. Civil).
Con lo que se advierte que, en la solución de la situación
que motiva este trabajo el Juzgador no puede abstraerse de las normas que
regulan los efectos de las obligaciones (arts. 505 a 512 del Código Civil) y de
los contratos (arts. 1197, 1198, 1201, 1024 Código citado).
“Cuando se contrae una obligación es para cumplirla y
como consecuencia de tal premisa, existe legitimidad de expectativa del
24
“Contratos civiles-comerciales-de consumo - Teoría general”, Abeledo Perrot, págs. 502 y
503).

26
acreedor. La demora y el incumplimiento pueden cambiar un resultado previsto
y alterar fundamentalmente el interés del negocio. La función del pacto
comisorio consiste en proteger el objetivo básico de la negociación. Esta
facultad de resolución es facultativa para cualquiera de las partes, cuando
existe reciprocidad de obligaciones; pero su ejercicio se confiere
exclusivamente al contratante que no alteró la ejecución normal del negocio, y
nunca podría ser invocada por el que esté incurso en mora o se lo tache por
incumplimiento. Confiere al afectado una opción para ejercitar la acción de
cumplimiento del contrato, o en su defecto, resolución del negocio. La
resolución desata el vínculo y devuelve al afectado su libertad negocial que lo
habilita, y desde entonces, para disponer lo que estuvo comprometido; con más
su derecho para reclamar daños y perjuicios” 25
Estamos frente a un deudor en mora, pero lo que no debe
confundirse, es que ésta lo es para con el trabajador a más de la que pueda
tener para con el agente recaudador. A quien el empleador no le ha cumplido
es al trabajador, sin importar el análisis de las consecuencias mediatas o
inmediatas de tal comportamiento, ya que ello podrá aparejar el reclamo de
resarcimientos por los daños y perjuicios infringidos -que no es lo que ahora
interesa-.
Es decir, que analizada la cuestión desde el contrato y las
obligaciones en él contenidas, le asiste a la parte cumplidora (trabajador) el
derecho a exigirle a la incumplidora (empleador) el pago de los aportes
retenidos y contribuciones –no a ella, sino a quien actúa como acreedor de los
importes-, bajo apercibimiento de resolución del contrato.-
5.3. En un precedente de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires, y ante el rechazo de la demanda por parte del
Tribunal del Trabajo de Necochea 26, apela el actor la decisión de éste que
consideró injustificada la situación de despido indirecto en que se colocó por no
existir violación del art. 80 de la LCT por parte de su empleador. A lo que la
25
FERREYRA Edgar, “Principales efectos de la contratación civil, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma, Bs. As., 1978, pág. 261”, citado por Rodolfo Arico en “¿Qué camino seguir frente al
pacto comisorio? ED 182.1480.
26
SCBA, 24 de noviembre de 1992, L. 49.494, "López, Eduardo C. contra Ecos Diarios
S.A.E.C.I. Diferencia de haberes".

27
Corte provincial, en vigencia del régimen de la ley 18.037 (voto del Dr.Pisano,
al que adhieren los demás miembros de la misma), ratifica su doctrina legal, en
el sentido de que “el empleado carece de un perjuicio propio frente al
incumplimiento patronal de las obligaciones previsionales, toda vez que para
lograr el beneficio jubilatorio sólo debe demostrar los servicios prestados (arts.
24, 28 y 31 de la ley 18.037) y no los aportes ingresados que es obligación del
principal”.
Ya en vigencia de la ley 24.241, aunque sobre un caso del
anterior régimen jubilatorio, la Corte vuelve a mantener su doctrina. Se trataba
de una trabajadora a la que durante 19 años le habían estado reteniendo de su
salario sumas dinerarias a los fines de ser aportadas al sistema provisional. El
empleador pese a encontrarse registrado como tal, había declarado la
inexistencia de personal a su cargo, pero nunca depositó las sumas retenidas.
De allí que el Tribunal del Trabajo n° 2 de Mar del Plata consideró injuria
suficiente a los fines de legitimar la situación de despido indirecto en que se
había colocado la demandante. El decisorio fue revocado por el Alto Tribunal
provincial considerando que “el empleado carece de un perjuicio propio frente
al incumplimiento patronal de las obligaciones previsionales, toda vez que para
lograr el beneficio jubilatorio sólo debe demostrar los servicios prestados (arts.
24, 28 y 31 de la ley 18.037) y no los aportes ingresados que es obligación del
principal.”27 En ningún momento la Corte deja a salvo –pese a que no era tema
de debate- la cuestión vinculada con el cambio de sistema jubilatorio.
Evidentemente, tal cambio en el sistema previsional, para
nada perturbó su línea de pensamiento, ya que en un reciente fallo (también
con origen en el Tribunal del Trabajo de Necochea) –y que en definitiva fue lo
que actuó como disparador del presente trabajo- dijo: “Esta Corte en reiterados
precedentes ha dicho que -tanto resulte aplicable la ley 18.037 como la ley
24.241- el empleado carece de un perjuicio propio frente al incumplimiento
patronal de las obligaciones previsionales, toda vez que para lograr el beneficio
jubilatorio sólo debe demostrar los servicios prestados y no los aportes

27
SCBA, L 56129, del 9 de abril de 1996, (voto del Dr. SALAS), “Castillo, Aída c/ Aicega, José
Miguel s/ Diferencias salariales”

28
ingresados que es obligación del principal (conf. causa L. 56.129, sent. del
9-IV-1996). Ello es así ya que los mismos deben ser abonados a la Anses, por
intermedio de la Administración Federal de Ingresos Públicos que es quién le
cabe la facultad de recaudación, fiscalización y ejecución de las deudas de
aportes no ingresados a dichos organismos (conf. causa L. 88.917 sent. del
18-V-2005)” 28
En el caso, se trataba, ya no como en los anteriores de
una situación de despido indirecto, sino de un reclamo de daños y perjuicios
efectuado por un trabajador que se vio privado del beneficio jubilatorio por la
no efectivización de los respectivos aportes por parte de su empleador. El
Tribunal del Trabajo de Necochea rechaza el reclamo, y la Corte provincial
ratifica el decisorio, aunque ahora ampliando sus fundamentos en aras de
interpretar al sistema jubilatorio argentino vigente a la época del reclamo (a la
de la decisión ya el mismo había sido modificado por la ley 26.425). Obvio es
decirlo, que el Superior Tribunal provincial no hizo un razonamiento, como el
efectuado en el apartado anterior, en punto al cumplimiento contractual y a los
efectos que para el incumplidora tiene haber incurrido en mora.-
Evidentemente la Corte no ha sido advertida de que la
ANSeS y la Corte Suprema de Justicia de la Nación –tal como se expusiera
con anteriorirdad- consideran vigente el art. 25 de la ley 18.037. A partir de lo
cual no efectivizados los aportes ni efectuada la denuncia en el plazo de
caducidad establecido por la norma, no hay posibilidades de reconocimiento de
los servicios prestados a los fines jubilatorios.-
Es el única explicación que me cabe al momento de
analizar el error de considerar que el trabajador no se encuentra injuriado por
los incumplimientos de un empleador, que por otro lado es considerado un
delincuente al ser pasible de las penas que contempla la ley 24.769 (art. 9). La
comisión de un delito en contra del empleador habilita a éste a dar por
despedido a su trabajador, pero evidentemente cuando la situación es inversa –
y la retención de aportes y el no pago de los mismos es un delito- la solución
28
SCBA, L 94.054, del 16 de septiembre de 2009, "Sanguinetti, Valentín contra Suárez, Oscar
José. Daños y perjuicios" (voto de la Dra. Kogan).

29
no es equivalente. Con lo cual, vía judicial (o interpretativa) se está
desequilibrando nuevamente el sinalagma contractual a favor del empleador.-
En el mismo caso antes citado, y tratando de justificar su
posición la Corte dice: “El sistema integrado de jubilaciones, como tal, se
financia con los aportes de los trabajadores activos. Estos importes retenidos al
afiliado no generan ni un derecho de propiedad que permita al afiliado disponer
de las sumas retenidas -aún cuando las mismas no fueran ingresadas al
sistema correspondiente- ni un derecho a obtener el beneficio por la sola
circunstancia de haber sufrido la retención.”
“Es que los aportes previsionales no son del afiliado sino
que pertenecen -dentro de un sistema de solidaridad- a la comunidad de
beneficiarios y están destinados al cumplimiento de una finalidad social
legalmente definida (conf. causas B. 64.762, sent. del 15-VIII-2007; B. 55.984,
sent. del 12-VIII-1997; B. 51.404, sent. del 11-V-1993).”
“O sea, los aportes previsionales están destinados a
financiar el régimen social de previsión, y resultan ser propiedad de las Cajas
que atienden con ellos el pago de los beneficios (conf. causa B. 52.239, sent.
del 23-VII- 1991). Y, si bien mediante el aporte, el afiliado, puede obtener un
beneficio, por sí solo no otorga ese derecho hasta tanto reúna las condiciones
que la ley o la reglamentación establezcan (conf. causa B. 53.571, sent. del
18-IV- 1995).”
“En el presente caso el actor acreditada la prestación de
servicios y reunidos los requisitos exigidos por la ley previsional -la actual o la
anterior- hubiera accedido al haber jubilatorio con prescindencia del ingreso o
no por parte del empleador demandado de los aportes retenidos (ver fs. 90/92,
expediente administrativo 22.075-4564). Porque el sistema, cumplidos los
recaudos otorga el beneficio y como titular de los aportes que indebidamente
no fueron ingresados es el encargado de procurar su cumplimiento.” (el
subrayado me pertenece).
A la luz de la jurisprudencia administrativa y judicial antes
citada la cuestión no es como lo plantea el Alto Tribunal Provincial.-

30
 Distintos fundamentos expone el voto de la mayoría en un
fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el que
se adscribe al concepto de injuria del art. 242 de la LCT para rechazar un
despido indirecto en donde el empleador aparecía adeudando un mes de
aportes retenidos, ya que admite la injuria pero evalúa su intención al momento
de hacerla apta para justificar el despido indirecto: “Así como no cualquier falta
del empleado justifica que el patrono adopte la máxima sanción, del mismo
modo no cualquier incumplimiento del principal justifica que el trabajador
denuncie el vínculo, pues debe tratarse de alguno que por su naturaleza o
entidad no consienta la prosecución de la relación (art.242 L.C.T.). Aunque
quiera apreciarse la conducta del dependiente en forma más amplia que la del
patrón, en el caso concreto de autos trátase del ingreso del aporte del mes de
marzo de 1998 (me remito al respecto a lo dicho en el primer voto)
exclusivamente, y ello además, en un marco general de cumplimiento en el
pago de aportes, de lo que da cuenta el informe de fs. 145 y adjuntos. Por
ende, en una relación laboral de más de seis años sin mayores inconvenientes,
juzgo insuficiente -por sí sola- aquella omisión considerando asimismo el art. 10
L.C.T.”29
En la línea de considerar injuriante al comportamiento
patronal desde el punto de vista del incumplimiento contractual, se adscribe la
Sala VII de la C.N.A.T.: “El deber legal del empleador de ingresar los fondos de
la seguridad social, conforme está dispuesto en el artículo 80 de la LCT (t.o.
1976) constituye a la vez una obligación contractual y es obvio que su omisión
configura injuria en los términos del art. 242 del mismo cuerpo legal. Tal hecho
no es un incumplimiento meramente formal, sino un verdadero agravio desde el
momento en que el trabajador puede verse perjudicado al perder el derecho a
que se le computen los períodos trabajados y por los cuales el empleador no
30
hizo los depósitos correspondientes.”

29
CNAT, Sala V, 29/10/08, “Villavicencio Julio Humberto c/ Proyectar Connect S.A. s/ despido”.
El voto de la minoría (Dr. Zas) considera que la falta de pago de un mes de aporte es injuria
suficiente como para considerar legítima la situación de despido indirecto.-
30
CNAT, Sala VII, octubre 26 de 1994, “Scanavino, Rodolfo c. Jonte de Zubizarreta, Sara”,
CARPETAS DT, 3954.

31
 La misma Sala, pero analizando además la cuestión
desde la perspectiva del financiamiento de otros subsistema de la seguridad
social ha dicho: “La omisión de realizar los aportes previsionales y sociales no
es un incumplimiento meramente formal sino un verdadero agravio, desde el
momento en que el trabajador ha de verse perjudicado al perder no solo el
derecho a que se le computen los períodos trabajados y por los cuales el
empleador no hizo los depósitos correspondientes, sino también el de obtener
las correspondientes prestaciones médicos asistenciales de la obra social con
la que el empleador no contribuyó y ante la cual es responsable del aporte de
sus trabajadores (ley 23.660).”31
En la misma idea se ubica el Tribunal del Trabajo n° 1 de
San Isidro cuando sostiene: “El empleador ha incumplido su deber de diligencia
e iniciativa (art. 79, ley de contrato de trabajo) que se traduce, entre otros, en el
deber de cumplir las obligaciones que resulten de los sistemas de seguridad
social, de modo de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los
beneficios que tales disposiciones le acuerdan, constituyendo dicha conducta
32
una injuria que impide la prosecución de la relación laboral”
La Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Mendoza, en
punto a analizar la conducta patronal que ha retenido aportes del sistema de la
seguridad social, para luego aplicar o no la sanción prevista en el art. 132 bis
de la L.C.T., rechaza la idea de hacer caer en cabeza del trabajador las
consecuencia mediatas del incumplimiento del empleador, desequilibrando,
como se dijo, la relación contractual: “Existe una norma expresa que determina
sobre quien pesa la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación de
ingresar a los organismos pertinentes los aportes retenidos. Por otra parte, no
resulta lógico exigirle al trabajador a quien se le efectuaron los descuentos,
según las constancias de su bono de sueldo, que recurra ante los organismos
pertinentes para verificar si dichos importes han sido correctamente integrados.
Con la postura asumida por el fallo se estaría avalando todas aquellas
conductas seguidas por un empresario en perjuicio de sus empleados y que se

31
CNAT Sala VII, 6/8/98, “Galeano Zamudio c/ Treutel Jorge”, DT 1998-B, 2442.
32
TTSan Isidro nº 1, 23/3/98, Sábato Angel c/ Gen-Argas SA”, DT 1998-B pag. 1035.

32
encuentran reñidas con los principios que deben regir toda relación laboral y
con uno de los principios básicos del derecho laboral, es decir con su
33
naturaleza protectora de los derechos del trabajador.”
6.- La regularización del incumplimiento y el
contrato.
Nuestro país –independientemente del tinte político de
quienes lo gobiernan- es consecuente en la idea de perdonar a los deudores, y
en esta línea también lo ha hecho con aquéllos que lo eran respecto a los
fondos de la seguridad social, sin importan que el sistema solidario en que el
mismo se asienta no puede –por principios- admitir la dispensa de
responsabilidades de aquéllos que contribuyen a su sostenimiento. Lo que se
agrava en los casos en donde quien debe ya no es por deuda propia sino
consecuencia de haber retenido fondos –que el aportante religiosamente hizo
en tiempo y forma- y no haberlos depositado en cada uno de los patrimonios de
los subsistemas de la seguridad social. Esta liberalidad –materializada a través
de diversas mal llamadas moratorias o planes de regularización- determinó que
sea la sociedad toda la que deba contribuir a fin de afrontar la
despatrimonialización de la seguridad social (recordar que es el Estado quien
garantiza los beneficios de la misma). Si la cuestión hasta allí es grave, ni que
pensar cuando las leyes que instrumentan los “planes” aludidos prevén que los
perjudicados, o sea los trabajadores, vean conculcados sus derechos al
momento de pretender reconocer los servicios prestados a los fines jubilatorios,
ya que solo se los reconocerán parcialmente o con efectos acotados.
Así el art. 12 de la ley 24.013 en los casos de registración
de la relación laboral o rectificación de los términos de la misma, permitía que
los servicios sean computados, pero no que los mismos sean tomados como
aportados o a los efectos del cálculo de haberes jubilatorios. Por su parte, la
última ley de “blanqueo” (26.476) en su artículo 11 inc. d) establece que los
trabajadores “regularizados” por la misma “tendrán derecho a computar
sesenta (60) meses de servicios con aportes o la menor cantidad de meses por
33
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala II, 27/3/07, Michiels Oscar Alfredo c/ Impel
S.R.L. y otros p/desp. s/ cas

33
las que se los regularice, a fin de cumplir con los años de servicios requeridos
por la Ley 24.241 y sus modificaciones para la obtención de la Prestación
Básica Universal y para el beneficio de prestación por desempleo previsto en el
artículo 113 de la Ley 24.013. Los meses regularizados serán considerados
respecto de la prestación adicional por permanencia, y no se computarán para
el cálculo del haber de la misma ni de la prestación compensatoria”.
Como se advierte, el trabajador que debe ser objeto de
especial tutela (art. 14 bis C.N.) observa sorprendido los desmesurados
premios que recibe aquél que no aportó al sistema de la seguridad, sea porque
la relación laboral no estaba registrada o habiéndolo estado se le quedó con los
importes dinerarios que periódicamente le retenía destinados al referido
sistema.
6.1. Desde el punto de vista de las leyes que le impiden
el acceso pleno al sistema jubilatorio podrá el trabajador cuestionar la
constitucionalidad de los regímenes de regularización de aportes. Pero, lo que
aquí preocupa es la situación contractual. Saber si aquél incumplimiento
patronal en el marco del contrato de trabajo subsiste o no luego del
acogimiento del empleador a una “moratoria”.
Entiendo que corresponde separar las cuestiones en
análisis, y para ello creo conveniente volver a analizar las relaciones jurídicas
que se establecen a partir del contrato de trabajo no solo entre patrón-
empleado, sino también aquéllas que trascienden el marco contractual y se
ubica en el ámbito de la seguridad social: trabajador-subsistemas de la
seguridad social y empleador-organismo recaudador. Ya que a partir de dicho
análisis, y fundamentalmente no confundiendo los términos de las mismas
podrá arribarse a una solución satisfactoria. No hay dudas que el empleador
que no deposita los aportes retenidos incurre en un incumplimiento contractual
imposible de ser saneado, de la misma manera que no puede sanearse una
agresión del trabajador con el pedido de disculpas o una ausencia injustificada
con la posterior compensación de horas de trabajo por parte de aquél. Con lo
cual, a la luz de la línea de análisis respecto al contrato de trabajo que se ha
expuesto precedentemente, no caben dudas que el incumplimiento que revista

34
tal gravedad que no consienta la prosecución del vínculo, será injuria suficiente
para extinguir el mismo (arts. 242 y 246 LCT).-
Ahora, la relación empleador-organismo recaudador podrá
ser saneada a partir de que a este último, como acreedor que es, le asiste el
derecho a regular la forma en que su deudor le abonará las sumas dinerarias
en mora. Pero, de ninguna manera puede pretenderse que esta relación
jurídica influya sobre un tercero: el trabajador, a punto de reconducirle un
contrato incumplido.-
De ninguna manera puede pensarse que el legislador al
momento de establecer perdones respecto a los aportes retenidos y no
pagados (como también como cuando nunca retuvo y tampoco pagó) se haya
introducido en la esfera contractual trabajador/empleador. Lo que sí ha hecho, y
ello porque le está permitido, es regular las otras dos relaciones antes
apuntadas, disponiendo como le pagará el deudor (o no lo hará, como
disponen en algunos casos las leyes 24.013 y 26.476) y cuantos servicios de
los regularizados le serán reconocidos al trabajador el momento de jubilarse y a
que efectos (no es objeto del presente analizar la constitucionalidad de este
tópico). Pero, en lo que al contrato de trabajo se refiere siguen siendo de
aplicación las tanto de la ley de contrato de trabajo (arts. 242, 245 y 246) como
del Código Civil, en punto a las consecuencias del incumplimiento del deudor
(arts. 505, 506 y 508).
Esta no es la línea de análisis de la Suprema Corte de
Justicia de la Pcia. de Buenos Aires, quien extiende la dispensa del Estado
para con el empleador al ámbito del contrato de trabajo, y desobliga a éste de
cualquier consecuencia pese al incumplimiento de obligaciones para con su
trabajador: “No es válido responsabilizar al demandado por la denegación de la
prestación previsional, desde que mal podría hacerse recaer las consecuencias
eventualmente dañosas derivadas de esa denegatoria sobre quien no hizo sino
acogerse a una prerrogativa expresamente prevista en la legislación vigente,
art. 41 ley 24.073, cumpliendo con todos los requisitos legalmente establecidos
para eximirse de la obligación de sufragar los aportes y contribuciones
adeudados. “

35
 “Si la falta de pago de los aportes es despojada de
antijuridicidad por la eximición de responsabilidad derivada de la registración
espontánea en los términos de los arts. 12 de la ley 24.013 y 41 de la ley
24.073, no puede condenarse al empleador a reparar los daños eventualmente
derivados de la falta de concesión de la prestación previsional.” 34
7.- Conclusión.
Volviendo a la relación entre trabajo y seguridad social y
los efectos del incumplimiento, entiendo que a la luz de las corrientes
jurisprudenciales en crítica, no solo se advierte una mirada parcial del tema,
despojada de la necesaria e inevitable interrelación que existe entre las
distintas ramas del derecho, lo cual genera despropósitos como los que he
tratado de apuntar; sino que también se pierden de vista los principios
enunciados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto a que el
trabajador debe ser objeto de especial tutela y que el Estado (entendido éste
en la expresión amplia que he expuesto) debe garantizar a todos los que
habitan el suelo argentino los beneficios de la seguridad social.-
Ello no se logra sobrecargado al trabajador de
responsabilidades más allá de lo que el contrato de trabajo lo obliga, como
tampoco discriminándolo respecto al empleador, en cuanto a considerar su
situación como distinta frente al derecho a la rescisión contractual, como
tampoco olvidando la plena vigencia del principio protectorio. Lo que de últimas
implica una inexplicable desprotección, cuando llegado al límite de sus fuerzas
laborales debe acceder a las prestaciones jubilatorios.-
El trabajador tiene “interés directo” en el cumplimiento que
haga el empleador de aportes y contribuciones, ya que en ello le va el
otorgamiento pleno de las prestaciones que le corresponden en virtud de las
distintas relaciones de prestación que entabla en cada uno de los subsistemas
de la seguridad social. Máxime que –como en el caso de las jubilatorias- la falta
de aportes llega a conculcar el derecho en virtud de la normativa vigente (art.

34
SCBA, L 82.468, 9/11/05, “Brauton Vicente c/ Cura Pedro s/ Daños y perjuicios”

36
25 de la ley 18.037) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en ese
tópico.-
Los incumplimientos del empleador respecto a las
obligaciones derivadas del derecho de la seguridad social, y contenidas en el
contrato de trabajo, constituyen injuria laboral. Si la misma es causa suficiente
para dar por rescindido el contrato deberá ser evaluada, con el mismo rasero,
que a cualquier otra, siendo en definitiva el Juzgador quien determinará la
gravedad, proporcionalidad y contemporaneidad de la misma como para
extinguir el contrato en forma indirecta. Pero, de ninguna manera, y en forma
dogmática y a partir de analizar si el trabajador es o no parte en la relación
empleador-organismo recaudador (so pretexto del “interés legítimo”), puede
desdeñarse el incumplimiento injuriante.

37