ESPECIALIZACIÓN

 EN  DERECHO  ADMINISTRATIVO  

Tabla  de  contenido  

FUNDAMENTOS  DE  DERECHO  ADMINISTRATIVO  ......................................................  4  
1.   Historia  del  derecho  administrativo  ...............................................................................................................  4  
1.1   El  derecho  administrativo  nació  en  Francia  a  inicios  del  siglo  XX  (postura  más  aceptada)
  4  
1.2   El  derecho  administrativo  nació  en  Europa  en  el  siglo  XV/XVI  .....................................................  10  
1.3   Negación  del  origen  del  derecho  administrativo  +  crítica  del  origen  mismo  del  derecho  
administrativo  .................................................................................................................................................................  10  
2.   El  concepto  de  administración  pública  y  la  función  administrativa  ...............................................  11  
3.   Actividad  administrativa:  actividad  de  policía,  servicios  públicos,  actividad  económica  de  la  
administración  ................................................................................................................................................................  20  
4.   La  concreción  de  la  actividad  administrativa:  actos,  hechos,  omisiones,  operaciones  y  
contratos.  ...........................................................................................................................................................................  24  
5.   Jurisdicción  contenciosa  administrativa  y  medios  de  control  ...........................................................  24  
FUNDAMENTOS  DE  PROCEDIMIENTO  ADMINSITRATIVO  .......................................  27  
1.  Justificación  ..................................................................................................................................................................  27  
2.  El  acto  administrativo  .............................................................................................................................................  27  
3.  Procedimiento  administrativo  ............................................................................................................................  41  
ESTRUCTURA  DE  LA  ADMINISTRACIÓN  PÚBLICA  ....................................................  75  
1.  Nociones  básicas  ........................................................................................................................................................  76  
2.  Administración  Nacional  .....................................................................................................................................  108  
3.  Órganos  de  régimen  jurídico  especial  ...........................................................................................................  115  
4.  Administración  territorial  ..................................................................................................................................  115  
FUNDAMENTOS  DE  CONTRATACIÓN  .......................................................................  119  
1.  Ámbito  de  aplicación  del  Estatuto  General  de  Contratación  ...............................................................  119  
2.  Modalidades  y  procedimientos  de  selección  de  contratistas  ..............................................................  123  
CONTRATACIÓN  ESTATAL  II   ....................................................................................  135  
CONTROL  JURISDICCIONAL  DE  LA  ADMINISTRACIÓN  I  .........................................  181  
1.  Objeto  de  la  jurisdicción  .......................................................................................................................................  182  
2.  Teoría  de  la  acción  y  el  medio  de  control  .....................................................................................................  190  
3.  Medios  de  control  oficiosos  .................................................................................................................................  192  
4.  Medios  de  control  vía  acción  ..............................................................................................................................  194  
5.  Teoría  de  los  móviles  y  las  finalidades  ..........................................................................................................  204  
6.  Acciones  especiales  de  nulidad  ........................................................................................................................  210  
CONTROL  JURISDICCIONAL  DE  LA  ADMINISTRACIÓN  II  ........................................  216  
1.  Introducción  .............................................................................................................................................................  216  
1.1  Dimensiones  del  derecho:  .................................................................................................................................  216  
1.2  La  acción:  .................................................................................................................................................................  216  
1.3  La  pretensión  .........................................................................................................................................................  217  
1.4  Consecuencias  prácticas  que  generó  entender  la  existencia  de  multiplicidad  de  acciones  .  218  
1.5  Evolución  histórica  de  pretender  del  estado  una  reparación  autónoma  por  los  daños  y  
perjuicios  que  le  sean  imputables.  ........................................................................................................................  218  

  1  
 1.6  La  reparación  .........................................................................................................................................................  219  
1.7  El  daño  ......................................................................................................................................................................  219  
1.8  La  reparación  de  perjuicios  y  su  vinculación  con  el  mundo  del  derecho    contencioso  
administrativo  ...............................................................................................................................................................  219  
1.9  Reparación  y  reparación  directa.  .................................................................................................................  222  
1.10  Daño  jurídico  y  daño  antijurídico  ..............................................................................................................  222  
2.  Presupuestos  procesales  en  abstracto  de  los  medios  de  control  ......................................................  222  
2.1  Presupuesto  1:  Capacidad  ................................................................................................................................  222  
2.2  Presupuesto  2:  formulación  de  recursos  obligatorios.  .........................................................................  224  
2.3  Presupuesto  3:  conciliación  extrajudicial.  .................................................................................................  225  
2.4  Presupuesto  4:  Presentación  oportuna  de  la  demanda.  ......................................................................  228  
2.5  Presupuesto  5:  Competencia  ...........................................................................................................................  231  
2.6  Presupuesto  6:  Requisitos  de  la  demanda  .................................................................................................  231  
2.7  Presupuesto  7:  Estimación  razonada  de  la  cuantía  ..............................................................................  231  
2.8  Presupuesto  8:  En  la  acción  popular  ...........................................................................................................  231  
2.9  Presupuesto  9:  Nulidad  electoral  ..................................................................................................................  232  
2.9  Presupuesto  10:  acción  de  cumplimiento  ..................................................................................................  232  
3.  Reparación  directa  .................................................................................................................................................  233  
3.1  Introducción  ...........................................................................................................................................................  233  
3.2  Regímenes  de  responsabilidad  .......................................................................................................................  233  
3.3  Hipótesis  que  dan  lugar  a  la  falla  del  servicio  .........................................................................................  235  
3.4  Consideraciones  procesales  de  la  reparación  directa:  .........................................................................  236  
3.5  Reparación  directa  y  la  actio  in  rem  verso  ...............................................................................................  236  
4.  Repetición  ..................................................................................................................................................................  237  
5.  Repetición  y  Responsabilidad  fiscal  ...............................................................................................................  240  
6.  Controversias  contractuales  ..............................................................................................................................  241  
6.1  Nulidad  absoluta  del  contrato.  .......................................................................................................................  241  
6.2  Nulidad  relativa  del  contrato.  ........................................................................................................................  242  
6.3  Pretensión  de  existencia  del  contrato  .........................................................................................................  242  
6.4  Pretensión  de  inexistencia  ................................................................................................................................  242  
6.5  Incumplimiento  contractual  ...........................................................................................................................  242  
6.6  Nulidad  de  acto  administrativo  .....................................................................................................................  243  
7.  Régimen  objetivo  de  responsabilidad.  ..........................................................................................................  243  
8.  Reparación  Directa  por  ocupación  permanente  o  temporal:  ..............................................................  244  
9.  Proceso  contencioso  administrativo  ..............................................................................................................  245  
10.  Liquidación  de  perjuicios  .................................................................................................................................  246  
FUNCIÓN  PÚBLICA  O  DERECHO  ADMINISTRATIVO  LABORAL  ..............................  247  
1.  Miembros  de  corporaciones  públicas:  ..........................................................................................................  248  
2.  Empleados  públicos  ..............................................................................................................................................  248  
2.1  Criterios  para  su  identificación:  ....................................................................................................................  248  
2.2  Tipo  de  relación  ....................................................................................................................................................  249  
2.3  Forma  de  vinculación  .........................................................................................................................................  250  
2.4  La  relación  jurídica  es  de  máximos  ..............................................................................................................  250  
2.5  Norma  que  los  regulan  ......................................................................................................................................  250  
2.6  Derechos  colectivos  .............................................................................................................................................  251  
2.7  Jurisdicción  competente  para  resolver  los  conflictos  entre  los  dependientes  y  el  Estado.  ...  253  
2.8  Tipo  de  estabilidad  ..............................................................................................................................................  254  
2.9  Regímenes  de  responsabilidad  .......................................................................................................................  254  
2.10  Diferentes  categorías  de  E.P.  ........................................................................................................................  254  

  2  
3.  Trabajadores  oficiales  ..........................................................................................................................................  258  
3.1  Criterios  para  su  identificación  ......................................................................................................................  258  
3.2  Tipo  de  relación  ....................................................................................................................................................  259  
3.3  Forma  de  vinculación  .........................................................................................................................................  259  
3.4  La  relación  jurídica  es  de  mínimos  ...............................................................................................................  259  
3.5  Norma  aplicable  ...................................................................................................................................................  259  
3.6  Derechos  colectivos  .............................................................................................................................................  260  
3.7  Jurisdicción  competente  para  resolver  los  conflictos  entre  los  dependientes  y  el  Estado.  ...  260  
3.8  Tipo  de  estabilidad  ..............................................................................................................................................  260  
3.9  Régimen  de  responsabilidad  ...........................................................................................................................  261  
4.  Provisionalidad  .......................................................................................................................................................  261  
5.  Contrato  de  prestación  de  servicios  ...............................................................................................................  269  
6.   Los  modelos  de  función  pública  ..................................................................................................................  275  
7.   El  ingreso  a  la  función  publica  ......................................................................................................................  276  
7.1  Requisitos  generales  de  ingreso  .....................................................................................................................  276  
7.2  Concepto  de  empleo  público  ............................................................................................................................  277  
7.3  Mecanismos  formales  de  provisión  ...............................................................................................................  279  
7.4  Procesos  de  selección  de  empleados  de  carrera  administrativa  .....................................................  279  
8.   Procesos  de  reestructuración  .......................................................................................................................  283  
8.1  Cambio  en  la  naturaleza  jurídica  de  la  entidad  .....................................................................................  284  
8.2  Planta  de  personal  ...............................................................................................................................................  284  
9.   Causales  de  desvinculación  ...........................................................................................................................  288  
9.1  La  destitución  .........................................................................................................................................................  288  
9.2  Declaratoria  de  insubsistencia  reglada:  empleados  de  carrera  ......................................................  289  
9.3  Declaratoria  de  insubsistencia    discrecional:  empleados  de  libre  nombramiento  y  remoción.
 .............................................................................................................................................................................................  290  
9.4  Desvinculación  por  motivos  del  servicio  ....................................................................................................  291  
RESPONSABILIDAD  EXTRACONTRACTUAL  DEL  ESTADO  ......................................  292  
1.  El  daño:  primer  elemento  de  la  RC  del  Estado.  .........................................................................................  292  
1.1  Definición  de  daño  –varios  autores-­‐  ............................................................................................................  292  
1.2  Definición  de  daño  por  Juan  Carlos  Henao  ...............................................................................................  292  
1.3  Características  del  daño  indemnizable  o  condiciones  de  existencia  del  perjuicio  ...................  294  
1.4  Tipología  del  perjuicio  .......................................................................................................................................  298  
2.  La  imputación:  Segundo  elemento  de  la  RC  del  Estado  .........................................................................  321  
2.1  Introducción  ...........................................................................................................................................................  321  
2.2  Niveles  de  la  imputación  ...................................................................................................................................  322  
2.3  Definición  de  imputación  ..................................................................................................................................  322  
2.4  Atribución  normativa  y  causalidad  ..............................................................................................................  323  
2.5  Causales  exonerativa  de  responsabilidad  ..................................................................................................  325  
3.  Fundamentos  de  responsabilidad  del  estado:  tercer  elemento  de  la  RC  del  Estado  ................  329  
3.1  Historia  .....................................................................................................................................................................  329  
3.2  Desarrollo  de  los  fundamentos  de  responsabilidad  ..............................................................................  331  
SERVICIOS  PÚBLICOS  ....................................................................................................  339  
1.  ¿Qué  es  el  servicio  público?  ...............................................................................................................................  339  
2.  Régimen  jurídico  ....................................................................................................................................................  342  
 

  3  
 FUNDAMENTOS  DE  DERECHO  ADMINISTRATIVO  
 
Fecha:  10  de  octubre  de  2014  
Profesores:  Alberto  Montaño  y  Jorge  Iván  Rincón    
Objetivo:  aproximación  teórica  al  derecho  administrativo  y  determinación  del  objeto  
del  derecho  administrativo  pasando  por  las  críticas  a  las  definiciones  tradicionales.    
Método:  inductivo  y  deductivo    
Referencias  bibliográficas:    
-­‐ León  Dugui  “Las  transformaciones  del  derecho  público”  
-­‐ Gaston   Jeze   “Principios   Generales   del   Derecho   Administrativo”   –Editorial   De  
Palma-­‐    
-­‐ Los  grandes  fallos  de  la  jurisprudencia  francesa  –Editorial  Diké-­‐    
-­‐ Miguel  Malagón  “Vivir  en  policía”  
-­‐ Schmidt  Assman  “Teoría  general  del  derecho  administrativo  como  sistema”  
-­‐ Primer  capítulo  de  derecho  laboral  39  a  132.    
-­‐ A  partir  del  capítulo  segundo  “Las  generaciones  de  derechos  fundamentales  y  la  
acción  de  la  administración  pública”  
 
 

1. Historia  del  derecho  administrativo    

1.1 El  derecho  administrativo  nació  en  Francia  a  inicios  del  siglo  XX  (postura  
más  aceptada)    
 

1.1.1 Autores  importantes  

a.  Macarel  
 
Macarel,   docente   de   la   universidad   de   Paris   a   comienzos   del   siglo   XIX   (1818)  
dictaba  derecho  público  interno.  Es  necesario  tener  en  cuenta  que  para  la  época  ya  
hay  república.  Derecho  público  interno:  composición  y  funcionamiento  del  Estado,  
lo  contrario  sería  el  derecho  internacional  público.    
 
Desde  que  surge  el  Estado  de  Derecho,  el  Estado  se  rige  por  un  cuerpo  normativo,  
es  decir,  el  Estado  es  un  sujeto  más  de  derecho.  Señalaba  Macarel  que  el  derecho  
del  Estado,  sus  reglas  que  suponen  la  materialización  del  Estado  de  Derecho,  son  
reglas   diferentes   a   las   que   aplican   para   los   particulares.   Macarel   entonces   se  
cuestionaba,   toda   vez   que   el   principio   de   igualdad   quedaría   en   jaque   por   las  
diferencia  antes  señalada.    
 
Macarel   realizó   una   compilación   de   todas   las   normas   jurídicas   –el   esfuerzo   de  
inventario-­‐,  dejando  por  fuera  normas  de  la  moral,  religiosas,  etc.  Posteriormente  
sustrajo  las  normas  dirigidas  al  Estado.  En  este  sentido  quedó  un  grupo  de  normas  
dirigidas  al  Estado  y  el  resto  de  normas.    
 

  4  
 Macarel  analizó  las  normas  de  cada  uno  de  los  grupos:    
 
-­‐ Las   normas   jurídicas   que   tienen   que   ver   con   el   comportamiento   estatal:  
Macarel  determinó  que  esas  normas  tenían  que  ver  normalmente  con  el  poder  
ejecutivo.   El   Estado   de   derecho   materializado,   son   fundamentalmente   las  
normas   que   tienen   que   ver   con   la   administración   pública,   es   decir,   poder  
ejecutivo.    
-­‐ Las   normas   que   tienen   que   ver   con   la   administración   pública   son   distintas   al  
resto,  es  decir,  son  diferentes  del  derecho  común.    
-­‐ Motivos  de  la  diferencia:    
 
o Normas   formalmente   diferentes:   Las   normas   de   la   administración  
pública   son   formalmente   diferentes   a   las   normas   del   derecho   común,  
toda   vez   que   la   principal   creación   de   normas   se   da   vía   jurisprudencia.  
Ojo:   importante   tener   el   cuenta   que   en   Francia   se   tenía   la   idea   que   los  
jueces  no  creaban  derecho.  En  Colombia,  el  Contencioso  Administrativo  
ha   sido   históricamente   creador   de   derecho.   Ejms.   Responsabilidad  
Extracontractual   +   rompimiento   del   equilibrio   económico   del   contrato:  
hecho   del   príncipe   y   teoría   de   la   imprevisión.   Es   necesario   recordar   lo  
establecido  en  la  ley  1437  de  2011  sobre  el  precedente    
 
o Normas   materialmente   diferentes:   Las   normas   de   la   administración  
pública   son   materialmente  diferentes   a   las   normas   del   derecho   común  
porque  la  mayoría  de  las  veces  la  administración  pública  es  un  sujeto   de  
derecho   privilegiado.   Ejms.   La   administración   pública   expropia   –vs-­‐   la  
propiedad   es   un   derecho   sagrado   +   irresponsabilidad   patrimonial   del  
Estado:  el  fallo  blanco  es  el  primer  fallo  de  responsabilidad  patrimonial  
del  Estado.    
 
-­‐ Macarel   denomina   las   normas   de   la   administración   pública   derecho  
administrativo.   La   gran   mayoría   de   la   doctrina   francesa,   no   le   atribuyen   a  
Macarel  el  origen  del  derecho  administrativo.    
-­‐ Críticas   a   Macarel:   se   le   crítica   no   haber   tratado   de   justificar   la   razón   de   la  
diferencia   de   trato   entre   la   administración   y   los   particulares.   Se   limitó   a  
detectar  el  problema.    
-­‐ Justificación  en  la  diferencia  de  trato  (Inicios  del  siglo  XX:  1915):  algunos  
autores  franceses  Hauriou  y  Jeze,  comenzaron  a  cuestionarse  la  justificación  en  
la   diferencia   del   trato.   A   estos   autores   se   les   atribuye   el   origen   del   derecho  
administrativo  
 
b.  Maurice  Hauriou  
 
Maurice   Hauriou:   docente  y  decano  de  derecho  público  interno  en  Toulouse.  Entre  
sus  obras  está  “Principios  de  derecho  administrativo”.    
Hauriou   señaló   que   el   derecho   administrativo   tiene   por   objeto   el   estudio   del  
régimen   de   derecho   administrativo,   Hauriou   entendía   el   régimen   de   derecho  

  5  
 administrativo  como  el  conjunto  de  normas  que  tienen  que  ver  con  la  administración  
pública.    
 
Hauriou  hace  referencia  a  la  administración  pública  y  no  al  Estado,  toda  vez  que  el  
grueso   de   las   normas   que   tenían   que   ver   con   el   Estado   como   sujeto   de   derecho,  
estaban   dirigidas   básicamente   al   órgano   de   la   administración   y   no   a   los   demás  
órganos.  El  régimen  administrativo  es  distinto  al  resto  de  normas  comunes.    
 
Hauriou   se   preocupó   por   buscar   la   justificación   de   la   diferencia   de   las   normas   de   la  
administración   al   resto   de   normas,   en   aras   de   justificar   la   diferencia   de   trato.  
Hauriou   señaló   que   la   razón   por   la   cual   las   normas   que   tienen   que   ver   con   la  
administración   pública   son   distintas   al   resto   de   normas   es   porque   la  
administración   pública   ejerce   prerrogativas  públicas.   Es   decir,   que   la   prerrogativa  
pública  es  la  justificación  del  derecho  administrativo.  La  prerrogativa  publica  es  la  
capacidad   que   tiene   la   administración   pública   de   imponer   su   voluntad   a   otros  
sujetos  de  derecho.    
 
c.  Gaston  Jeze  
 
Gaston   Jeze:   Hacía   parte   de   la   Escuela   del   Servicio   Público   o   Escuela   Realista   o  
Escuela   De   Burdeos.   León   Dugui   hacía   parte   de   esta   escuela   y   era   profesor   de  
derecho  público  interno,  especialmente  derecho  administrativo.  Dugui  era  de  corte  
liberal,   creía   en   el   solidarismo,   es   decir,   que   no   creía   en   la   sociedad   como   una  
sumatoria  de  individualidades,  sino  en  la  sociedad  como  un  cuerpo  y  su  motor  que  
debe  ser  la  solidaridad  de  sus  miembros.    
 
León   Dugui   señalaba   que   las   teorías   del   estado   tradicionales   se   ocupaban   por  
señalar  quién  debe  ejercer  el  poder  público.  León  Dugui,  crítica  esta  obsesión,  toda  
vez  que  presupone  que  el  Estado  es  en  sí  mismo  una  estructura  de  poder.  Señala  
que   antes   de   preguntarse   quién   debe   ejercer   el   poder,   la   pregunta   lógica   es   si   el  
Estado  debe  ser  comprendido  como  una  estructura  de  poder.    León  Dugui  señala  
que  el  Estado  debe   entenderse   como   una   estructura   de   poder  toda  vez  que  el  
Estado  está  para  prestar  servicios  públicos.    
 
Para   León   Dugui   los   servicios   públicos   sirven   para   justificar   la   idea   misma   de  
Estado.   El   Estado   está   para   servirle   a   la   comunidad   y   eso   justifica   que   sea   una  
estructura   de   poder.   León   Dugui     entendía   el   servicio   público   como   aquellas  
actividades   orientadas   a   satisfacer  el  interés  general.   El   interés   general,   es   el   de  
una  sociedad  en  un  preciso  momento  histórico,  y  no  el  interés  de  un  ser  particular.    
 
Gaston   Jeze,   liberal,   no   interesado   en   la   sociología.   El   positivismo   jurídico   era   la  
teoría  “de  moda”  de  la  época  y  él  se  adscribía  a  dicha  corriente.  Jeze  señala  que  el  
Derecho   administrativo   es   el   conjunto   de   normas   que   tienen   que   ver   con   la  
administración  pública  y  ese  conjunto  de  normas  son  diferentes  a  las  normas  de  
derecho   común.   Jeze   justifica   la   diferencia   en   que   la   administración   pública   está  
para   prestar   servicios   públicos.   El   servicio   público   es   el   criterio   que   justifica   el  

  6  
 derecho  administrativo.  Jeze  señala  que  el  servicio  público  son  aquellas  actividades  
orientadas   a   satisfacer  el  interés  general.   Jeze   señala   que   no   puede   decirse   cuáles  
son   aquellas   actividades   que   conforman   el   servicio   público,   puesto   que   el   interés  
general   depende   de   circunstancias   especiales   de   tiempo,   modo   y   lugar.   Algo   que  
hoy  puede  ser  un  servicio  público,  mañana  puede  no  serlo.  Ejms.  Teatro,  internet.  
Jeze  señala  que  en  última  instancia,  serán  servicios  públicos  aquello  que  la  ley  diga  
que  son  servicios  públicos.    
 
Hauriou  y  Jeze  tenían  como  hábito  leer  jurisprudencia,  inspirados  en  Macarel.  
 
1.1.2 Situación  jurisprudencial  de  la  época  en  Francia    
 
a.  Situación  jurisdiccional  
 
Existía   una   única   Jurisdicción   Judicial.   Con   el   auge   del   derecho   administrativo  
surge,   de   forma   autónoma   y   natural,   sin   que   una   ley   la   creara,   surge   la  
jurisdicción  administrativa.  Esta  jurisdicción  creó  la  teoría  de  la  gestión  privada  
y   la   gestión   pública   de   la   administración   pública:   delimitar   el   objeto   de  
competencia   de   la   naciente   jurisdicción   contenciosa   administrativa,   pues   no  
había  una  ley  que  determinara  el  objeto.  Cuando  la  administración  pública  actúa  
o  interactúa  con  otros  sujetos  de  derecho  lo  hace  de  dos  formas  distintas:  una  
que   se   llama   gestión   privada   y   otra   que   se   llama   gestión   pública.   La   gestión  
pública   es   cuando   la   administración   se   impone   frente   a   otros   sujetos   de  
derecho.   La   gestión   privada   es   cuando   la   administración   no   ejerce   autoridad,   es  
decir,   que   está   en   un   plano   de   igualdad   con   otros   sujetos   de   derecho.   Cuando   la  
administración   pública   estaba   desarrollando   una   gestión   público,   su  
jurisdicción  sería  la  contenciosa  administrativa.  Por  su  parte,  cuando  la  gestión  
de  la  administración  es  privada,  su  jurisdicción  será  la  judicial  ordinaria.    
 
La  teoría  de  la  gestión  privada  y  la  gestión  pública  de  la  administración  pública,  
fue   creada   para   determinar   el   objeto   de   la   jurisdicción   contenciosa,   no   para  
determinar  el  objeto  del  derecho  administrativo.    
 
La   jurisdicción   administrativa   francesa   era   el   juez   de   la   gestión   pública   de   la  
administración,  más  no  es  el  juez  de  la  administración.    
 
b.  Casos  relevantes  de  la  jurisprudencia  francesa  
 
i. El  fallo  blanco  del  8  de  febrero  de  1873  
 
Entidad   tabaquera   francesa   atropella   a   una   menor.   Se   presenta   demanda.   La  
jurisdicción  judicial  se  niega  a  conocer  la  demanda.  Se  presenta  nuevamente  la  
demanda   ante   la   jurisdicción   contenciosa,   quien   se   negó   también   a   conocer   la  
demanda,  señalando  ausencia  de  competencia.    
 

  7  
 En   Francia,   cuando   se   planteaba   un   conflicto   negativo   de   competencias,   el  
Tribunal   de   Conflictos   resolvía.   El   fallo   blanco   lo   profiere   el   Tribunal   de  
Conflictos.    
El  Tribunal  señaló  que  el  Estado  no  puede  ser  irresponsable,  en  este  sentido  si  el  
Estado  causa  un  daño  debe  responder  por  él.  Además,  señala  que  las  reglas  de  
responsabilidad   del   Estado,   no   pueden   ser   las   mismas   reglas   de  
responsabilidad   de   los   particulares,   toda   vez   que   cuando   el   Estado   comete  
un  daño,  lo  hace  prestando  un  servicio  público,  que  es  la  actividad  a  cargo  del  
Estado.   Como   las   normas   deben   ser   diferentes   envía   el   caso   a   la   jurisdicción  
contenciosa  administrativa,  toda  vez  que  las  normas  del  derecho  administrativo  
son   de   creación   judicial.   Debe   precisarse   que   el   Tribunal   de   Conflictos   no  
acudió  a  la  teoría  de  la  gestión  privada  y  la  gestión  pública  de  la  administración  
pública  
 
ii. Fallo  Terrier  de  1903  
 
Municipio   lleno   de   culebras   y   el   Municipio   ofrece   una   recompensa   por   cada  
culebra  muerta.  Al  Sr.  Terrier  le  dijeron  que  se  había  acabado  el  presupuesto  y  
que   no   le   pagarían.   Incumplimiento   contractual   del   Municipio   de   la   oferta  
pública.    
 
Se  presenta  demanda  a  la  Jurisdicción  Judicial,  quien  se  niega  a  conocer  del  caso.  
Se  presentó  la  demanda  en  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa  quien  se  
negó  a  conocer.  El  Tribunal  de  Conflicto  profirió  el  fallo  Terrier  en  1903.    Señaló  
que   enviaba   la   demanda   a   la   jurisdicción   contenciosa   administrativa,   toda   vez  
que   la   responsabilidad   de   los   contratos   celebrados   por   la   administración   no  
puede   tener   la   misma   lógica   de   los   contratos   celebrados   por   los   particulares,  
toda   vez   que   estos   últimos   al   celebrar   contratos   lo   hacen   para   satisfacer  
intereses  particulares,  mientras  que  el  primero  lo  hace  para  satisfacer  el  interés  
general.  El  criterio  es  el  servicio  público.  En  este  fallo  nació  el  contrato  estatal.  
De   nuevo   se   inobservó   la   teoría  de  la  gestión  privada  y  la  gestión  pública  de  la  
administración  pública.    
 
Con   lo   anterior,   queda   la   sensación   que   la   jurisdicción   contenciosa  
administrativa  será  la  jurisdicción  de  la  administración  y  no  la  jurisdicción  de  la  
gestión   pública   de   la   administración.   El   contencioso   crea   un   derecho   especial,  
llamada  derecho  administrativo.    
 
 
 

1.1.3 La   diferencia   entre   la   teoría   de   la   prerrogativa   de   Hauriou   y   la   teoría  

de  la  gestión  privada  y  la  gestión  pública  de  la  administración  pública  
 
La   diferencia   entre   la   teoría   de   la   prerrogativa   de   Hauriou   y   la   teoría   de   la  
gestión  privada  y  la  gestión  pública  de  la  administración  pública:  Para  Hauriou,   el  

  8  
 sólo   hecho   de   que   la   administración   se   impone   justifica   el   tratamiento  
diferenciado.  Por  su  parte,  la  teoría  de  la  gestión  privada  y  la  gestión  pública  de  
la  administración  pública,  señala   que   no     siempre   hay   que   tratar   diferente   a   la  
administración,   sólo   se   justifica   el   tratamiento   distinto   cuando   la  
administración  pública  se  imponga.  
1.1.4 La  pelea  Hauriou  –vs-­‐  Jeze    
 
Hauriou:  el  punto  común  con  Jeze  está  en  que  trataron  de  justificar  el  porqué  
de   la   diferencia   de   las   normas   de   la   administración.   Identificaron   dos   visiones  
distintas.  Jeze  señala  que  la  postura  de  Jeze  es  ambigua  y  abstracta,  además  no  
es  práctica.    
 
Jeze:  señala  que  Hauriou  es  autoritario,  toda  vez  que  para  encontrar  la  razón  de  
la   distinción   en   el   tratamiento   normativo   en   la   prerrogativa   del   Estado   de  
imponerse  es  un  criterio  autoritario  que  no  se  puede  justificar  en  un  Estado  de  
Derecho.      
 
Hauriou,   en   su   última   edición,   redacta   un   prefacio   señalando   que   Jeze   y   él  
tienen  posiciones  complementarias  y  no  excluyentes.  Señala  que  en  su  opinión  
el   Estado   está   para   prestar   servicios   públicos,   y   para   hacerlo   debe   ejercer  
prerrogativas   públicas.   Un   sector   minoritario   de   la   doctrina   señala   que     nunca  
dijo  que  el  Estado  estaba  para  prestar  servicio  público.    
 
En   un   Estado   de   derecho,   donde   prima   el   principio   de   legalidad,   la  
administración   puede   ejercer   prerrogativas   porque   la   ley   lo   autoriza,   y   esas  
normas   que   permiten   ejercer   prerrogativas   son   normas   de   derecho  
administrativo.  En  última  instancia    Hauriou  lo  que  afirma  es  que  hay  que  tratar  
distinto  a  la  administración,  porque  el  derecho/ley  la  trata  distinto,  toda  vez  que  
le  permite  ejercer  prerrogativas.    
 
Jeze  afirma  que  la  administración  pública  está  para  prestar  servicios  públicos,  es  
decir,  la  administración  pública  no  hace  nada  distinto  y  además  nadie  diferente  
a   la   administración   presta   servicios   públicos,   y   por   tanto   se   justifica   la  
diferencia  de  trato  normativos,  es  decir,  que  se  justifica  la  existencia  del  derecho  
administrativo.    
 
La   crisis   del   servicio   público   es   la   crisis   del   concepto   servicio   público   para  
justificar   la   existencia   del   derecho   administrativo   y   el   objeto   de   la  
administración.  En  la  década  de  los  50,  el  concepto  entra  en  crisis  toda  vez  que  
los  particulares  entran  a  prestar  servicios  públicos.  El  desarrollo  de  actividades  
económicas   por   parte   del   Estado,   implica   que   haga   algo   más   que   prestar  
servicios   públicos,   hecho   que   también   pone   en   jaque   la   teoría   del   servicio  
público.    
 

  9  
 Desarrollo:   “El   concepto   de   servicio   público   en   el   derecho   administrativo”  
Discusión  Jeze  –vs-­‐  Dicey.    
 
Que   las   normas   de   derecho   común   y   las   normas   de   la   administración   pública   sean  
diferentes,   no   es   una   creación,   es   una   realidad   normativa   que   los   teóricos   se   han  
desgastado   en   tratar   de   justificar.   Más   que   encontrar   el   objeto   del   derecho  
administrativo,  los  teóricos  han  tratado  de  justificar  la  diferencia  de  trato  normativo.    
 
 
Nota:   Pandectistas:   primeros   en   hablar   sobre   la   diferencia   en   derecho   público   y  
privado  
 

1.2 El  derecho  administrativo  nació  en  Europa  en  el  siglo  XV/XVI  
 
Quienes   sostienen   esta   posición,   encuentra   una   disciplina   que   en   su   opinión  
constituye  el  origen  o  la  base  del  derecho  administrativo  y  es  la  ciencia  de  policía.    
 
Los   alemanes   son   quienes   sostienen   principalmente   esta   teoría.   Los   italianos  
desarrollaron  en  su  momento  esta  teoría,  pero  la  fueron  abandonando.    
 
En   el   siglo   XV   y   XVI,   en   Europa   se   está   dando   surgimiento   de   los   estados  
nacionales,  monarquías  absolutas.  El  poder  público  está  en  cabeza  del  monarca.  En  
las   universidades   de   la   época,   se   enseñaba   una   materia   denominada   ciencia   de  
policía.    
 
La  ciencia  de  policía  es  el  estudio  de  los  límites  al  poder  público  de  los  monarcas.    
 
Santi   Romano,   autor   italiano   señala   que   los   límites   al   poder   público   no   son  
jurídicos,   sino   de   hecho,   además,   es   el   mismo   monarca   el   que   se   impone   esos  
límites  fruto  de  la  presión.    En  este  sentido,  Santi  Romano  señala  que  sin  estado  de  
derecho  no  podía  siquiera  existir  vagamente  el  derecho  administrativo.    
 
Recientemente,  en  España  –autores  como  Luciano  Parejo-­‐  se  ha  venido  señalando  
que   en   la   época   de   la   Monarquía   española   se   evidencian   límites   al   ejercicio   del  
poder  y,  por  tanto,  el  origen  del  derecho  administrativo  en  España,  debe  estudiarse  
en  la  ciencia  de  policía  español.    
 
En  Colombia  esta  corriente  ha  venido  tomando  fuerza  –Jaime  Orlando  Santofimio  y  
Miguel  Malagón-­‐  
 

1.3 Negación   del   origen   del   derecho   administrativo   +   crítica   del   origen  
mismo  del  derecho  administrativo    
 

  10  
 Albert   Dicey   –época   1915-­‐1920-­‐   Profesor   de   Oxford.   Administrativista   más  
importante  del  derecho  anglosajón.    
 
El  surgimiento  del  Estado  de  Derecho  es  el  momento  histórico  más  importante  de  
la  humanidad  en  palabras  de  Albert  Dicey.    
 
Para   Dicey,   el   derecho   administrativo   de   creado   en   Francia   es   la   negación   a   la  
igualdad  es  la  negación  al  Estado  de  Derecho.    
 
Albert   Dicey   desarrolla   su   crítica   a   partir   de   un   concepto   denominado   the  rule  of  
law.  Este  concepto  comprende:    
-­‐ El  derecho  es  uno  sólo,  y  si  alguien  está  sometido  al  derecho  debe  ser  al  único  
derecho  que  existe.    
-­‐ Los   jueces   son   uno   sólo.   En   Francia   la   jurisdicción   contenciosa   depende   del  
ejecutivo.    
-­‐ El  derecho  tiene  como  base  la  constitución.  En  el  derecho  anglosajón,  el  derecho  
de  la  tierra  es  la  base  para  entender  que  el  derecho  es  uno  solo.    
 
La  postura  de  Albert  Dicey  fue  el  punto  de  partida  para  el  desarrollo  de  un  derecho  
administrativo   con   un   enfoque   diferente   al   derecho   administrativo   de   corte  
francés.    
2. El  concepto  de  administración  pública  y  la  función  administrativa    
 
¿Para   entender   el   objeto   de   derecho   administrativo   se   debe   hacer   uso   de   un  
concepto  orgánico  o  material  del  derecho  administrativo?    
 
La   evolución   de   la   administración   pública   se   da   en   la   medida   que   avanza   el  
desarrollo  del  concepto  de  Estado  y  su  organización.  La  positivización  del  concepto  
de  administración  pública  como  órgano  supone  garantías  para  el  ciudadano.    
 
Gran  parte  de  la  doctrina  nacional  señala  que  el  objeto  del  derecho  administrativo  
parte  de  un  concepto  orgánico  de  la  administración  pública.    
 
Crítica:   El   derecho   administrativo   termina   permeando   los   demás   órganos   del  
poder:   órgano   legislativo,   judicial,   organismos   autónomos,   contraloría,  
procuraduría.  Por  lo  anterior,  lo  ideal  es  realizar  una  aproximación  material  
para  desarrollar  el  objeto  del  derecho  administrativo.    
 
 
 
 
2.1  Autores    
 
a.  Adolfo  Merkl:    
 

  11  
 Principal  expositor  -­‐1920-­‐,  junto  con  Kelsen,  de  la  teoría  pura  del  derecho,  pese  a  
que   su   formación   es   de   derecho   administrativo.   La   pirámide   “Kelseniana”   es  
realmente  de  Kelsen.    
 
Adolfo   Merkl   tiene   una   obra   muy   relevante   de   derecho   administrativo   “Curso   de  
derecho  administrativo”.    
 
Merkel  sostiene  que  ha  evidenciado  situaciones  de  ruptura  a  la  tri-­‐división  de  los  
órganos   del   poder   público   toda   vez   en   ocasiones   el   órgano   judicial   y   legislativo  
llevan  a  cabo  actividades  propias  de  la  administración,  de  manera  que  el  derecho  
administrativo  no  solo  tiene  que  ver  con  el  órgano  administrativo,  sino  que  tiene  
que   ver   de   igual   forma,   con   el   órgano   judicial   y   legislativo.   Afirmó   que   en   algún  
momento   los   particulares   se   regirán   por   el   derecho   administrativo.   En   este  
sentido,   el   objeto   del   derecho   administrativo   no   puede   ser   entendido   en   un   sentido  
orgánico,  sino  material.    
 
Merkl   señaló   que   para   encontrar   el   concepto   de   administración   pública   en   sentido  
material  se  requiere:    
 
-­‐ Analizar   el   ordenamiento   jurídico   del   Estado   propio   y   un   momento  
determinado.    
-­‐ Se  debe  iniciar  por  la  búsqueda  en  la  Constitución  Política.    
 
Merkl   afirma   que   el   concepto   de   administración   pública   varió   una   vez   se   creó   la  
división  de  los  poderes  del  Estado.  De  lo  anterior  se  deriva  que  en  un  Estado  donde  
hay  decisión  del  poder  público,  administrar  no  es  ni  legislar  ni  juzgar.    
 
Analizando  los  teóricos  de  la  división  del  poder  público  Merkl  afirma  que:    
-­‐ Los   teóricos   de   la   división   del   poder   público   diseñaron   la   teoría   no   con   la  
intención   de   diseñar   la   organización   del   Estado,   sino   la   finalidad   de  
descentralizar  el  poder  que  se  encontraba  centralizado.  En  este  sentido  la  teoría  
de  la  división  del  poder  no  es  de  carácter  organizacional,  sino  funcional.    
-­‐ Administración   pública   en   sentido   material   es   todo   aquello   que   se   hace   para  
cumplir  los  fines  del  Estado.  Los  fines  del  Estado  son  aquellos  consagrados  en  la  
Constitución.   Ahora   bien,   este   concepto   tiene   un   problema,   toda   vez   que   las  
funciones   que   desarrollan   el   judicial   y   el   legislativo,   tienen   como   finalidad  
cumplir  fines  estatales.  Por  lo  anterior,  lo  denominada  concepto  muy  amplio  de  
administración  pública  en  sentido  material.    
-­‐ Finalmente,  Merkel  afirma  que  la  administración  pública  en  sentido  material  es  
todo  aquello  que  se  hace  para  cumplir  los  fines  del  Estado.  Los  fines  del  Estado  
son  aquellos  consagrados  en  la  Constitución  que  no  estén  en  cabeza  del  órgano  
judicial  y/o  legislativo.    
 
Crítica  al  concepto  de  Merkel:  realizó  una  definición  residual  o  negativa.    
 
b.  Schmidt  Assman  

  12  
  
Assman   señala   que   una   vez   determinado   el   objeto   del   derecho   administrativo,   se  
tendrán  las  siguientes  consecuencias:    
 
-­‐ Función   política:   evitar  la   arbitrariedad  en  la  forma  en  que  se  determina  si  se  
aplica   el   derecho   administrativo   o   privado   para   una   determinada   situación  
legislativa.  Determinar  y  constitucionalizar  el  objeto  del  derecho  administrativo  
permitirá   exigir   mayor   o   menor   dosis   de   derecho   administrativo   en   la   actividad  
que  realizar  el  legislador.    
-­‐ Función   de   referente:   fundamentación   del   derecho   administrativo   servirá  
para   entender   el   tratamiento   especial   que   hacen   las   normas   de   derecho  
administrativo.    
-­‐ Función   sistemática:   identificar  por  qué  una  norma  hace  parte  de  un  sistema  
normativo  y  no  de  otro.    
 
c.  Alberto  Montaña    
 
No  debe  entenderse  el  derecho  administrativo  con  un  referente  subjetivo.    
 
Propone  cambiar  el  concepto  de  administración  pública  en  sentido  materia,  por  el  
concepto  de  función  administrativa.    
 
En   el   art.   209   y   siguientes,   especialmente   el   210,   hace   referencia   a   la  
administración  pública  en  sentido  material  como  función  administrativa:    
 
ARTICULO      209.    La   función   administrativa   está   al   servicio   de   los   intereses  
generales   y   se   desarrolla   con   fundamento   en   los   principios   de   igualdad,  
moralidad,  eficacia,  economía,  celeridad,  imparcialidad  y  publicidad,  mediante  la  
descentralización,  la  delegación  y  la  desconcentración  de  funciones.  
Las   autoridades   administrativas   deben   coordinar   sus   actuaciones   para   el  
adecuado   cumplimiento   de   los   fines   del   Estado.   La   administración   pública,   en  
todos  sus  órdenes,  tendrá  un  control  interno  que  se  ejercerá  en  los  términos  que  
señale  la  ley.  
 
ARTICULO      210.   Las   entidades   del   orden   nacional   descentralizadas   por  
servicios   sólo   pueden   ser   creadas   por   ley   o   por   autorización   de   ésta,   con  
fundamento  en  los  principios  que  orientan  la  actividad  administrativa.  
Los   particulares   pueden   cumplir   funciones   administrativas   en   las   condiciones  
que  señale  la  ley.  
La   ley   establecerá   el   régimen   jurídico   de   las   entidades   descentralizadas   y   la  
responsabilidad  de  sus  presidentes,  directores  o  gerentes.  
 
ARTICULO    211.  La  ley  señalará  las  funciones  que  el  Presidente  de  la  República  
podrá   delegar   en   los   ministros,   directores   de   departamentos   administrativos,  
representantes   legales   de   entidades   descentralizadas,   superintendentes,  
gobernadores,   alcaldes   y   agencias   del   Estado   que   la   misma   ley   determine.  

  13  
 Igualmente,   fijará   las   condiciones   para   que   las   autoridades   administrativas  
puedan  delegar  en  sus  subalternos  o  en  otras  autoridades.  
 
La   delegación   exime   de   responsabilidad   al   delegante,   la   cual   corresponderá  
exclusivamente   al   delegatario,   cuyos   actos   o   resoluciones   podrá   siempre  
reformar  o  revocar  aquel,  reasumiendo  la  responsabilidad  consiguiente.  
 
La  ley  establecerá  los  recursos  que  se  pueden  interponer  contra  los  actos  de  los  
delegatarios.  
 
La   función   administrativa   son   las   actividades   orientadas   a   cumplir   los   fines   del  
Estado,   estos   últimos   son   los   derivados   del   ordenamiento   jurídico,   que   dichas  
actividades  no  sean  legislativas  ni  judiciales,  desarrolladas  por  sujetos  de  derecho  
habilitados  para  ellos  por  el  ordenamiento  jurídico.    
 
2.2   Análisis   histórico   del   concepto   de   administración   pública:   El   Estado  
absolutista  implicó  la  profesionalización  de  la  administración  pública.    
 
a.   El   punto   de   partida   será   el   surgimiento   del   Estado   moderno,   es   decir,   la  
época  del  absolutismo  (siglo  XV-­‐XVI)    
 
Pese  a  que  Alemania  no  se  conforma  hasta  más  o  menos  el  siglo  XIX,  es  importante  
analizar   a   Prusia,   dado   que   allí   se   desarrolló   por   primera   vez   un   modelo  
burocrático  de  administración  pública.    
 
Carácter   técnico   del   aparato   administrativo,   división   del   trabajo,   reconocimiento  
de  contraprestación  económica  (Max  Weber)  
 
Eliminación  de  barreras  territoriales.    
 
Desconcentración    
 
El  Estado  moderno  derrumbó  el  feudalismo:  el  feudalismo  se  presenta  por  que  el  
imperio   romano   de   occidente   se   fragmenta,   algunos   reyes,   pretenden   gobernar  
porciones   de   tierra,   sin   embargo,   los   ataques   militares   y   la   precariedad   de   las  
ciudades   generó   que   bastas   porciones   de   tierra   se   encerraran   en   sí   mismas  
surgiendo  así  el  feudalismo.  El  discurso  sobre  la  individualidad  desaparece,  y  toma  
importancia  lo  colectivo,  en  este  sentido,  se  hace  imposible  hablar  de  un  discurso  
de   derechos   humanos,   lo   cual   genera   que   todo   gire   con   base   a   un   sistema  
económico   de   autoabastecimiento,   es   decir,   no   hay   necesidad   de   producir  
ganancias,   lo   cual   hace   complicado   que   se   piense   en   administración   pública.  
(Banalidades   señoriales)   El   poder   se   concentra   en   una   sola   mano   y   depende   de  
detentar  el  derecho  de  dominio  sobre  una  porción  de  tierra.    El  señor  feudal  se  ve  
obligado  a  generar  relaciones  jurídicas  con  sus  vasallos,  surgiendo  así  una  relación  
de   “arrendamiento   de   servicios”,   se   prestaba   un   servicio   con   una   contraprestación  
económica  en  especie  normalmente.  Esta  relación  se  presenta  en  casi  toda  Europa,  

  14  
 menos  en  Prusia.  En  Prusia  no  se  usa  el  arrendamiento  de  servicios,  sino  que  surge  
otra   clase   de   vínculo   llamado   el   “contrato   de   servicio   fiel”   mediante   el   cual   el  
colaborar  entraba  a  la  casa  del  señor  feudal  y  se  convertía  en  parte  de  la  familia,  a  
cambio   de   una   contraprestación   que   era   la   prestación   del   servicio.   Obligación   de  
hacer   a   cambio   de   protección   y   asistencia.   El   contrato   de   servicio   fiel   está  
sustentado   en   los   criterios   de   jerarquía   y   fidelidad.   El   servidor   se   entendía  
incorporado  en  la  casa  del  señor.  Este  vínculo  se  ubica  en  el  derecho  de  familia,  hay  
poderes   de   corrección   por   parte   del   señor   feudal,   surgiendo   así   un   antecedente  
remoto     del   derecho   disciplinario,   pues   el   señor   feudal   tenía   la   potestad   de  
imponer  sanciones  y  castigos.    
 
El   contrato   de   servicio   fiel   comienza   a   extenderse   a   personas   de   menor   relevancia,  
lo  cual  hace  que  se  cambie  la  lógica  del  contrato  y  comienza  a  parecerse  al  contrato  
de   arrendamiento   de   servicios   que   implica   una   sujeción   personal.   Lo   anterior   es  
así,   dado   que   al   expandirse   el   contrato   de   servicio   fiel,   el   señor   feudal   no   podía  
incorporar  a  todas  los  servidores  a  su  familia.  En  este  sentido,  el  estado  de  libertad  
muta   a   uno   de   sujeción   personal.   Se   denomina   contrato   de   servicio   doméstico.   Los  
conceptos  de  orden,  obediencia,  subordinación,  potestad  disciplinaria  comienzan  a  
hacer  parte  del  lenguaje  jurídico  de  la  época.    
 
Dentro   de   la   lógica   del   feudalismo   y   a   medida   que   el   contrato   de   servicio  
doméstico   se   va   extendiendo,   se   ve   la   necesidad   de   retirarlo   del   derecho   de   las  
cosas   y   se   traslada   al   derecho   de   las   obligaciones,   dado   que   lo   importante   era  
determinar   las   obligaciones   de   cada   una   de   las   partes   y   las   consecuencias   del  
incumplimiento.    
 
En   el   siglo   XIV,   el   feudalismo   comienza   a   decaer.   Desde   el   punto   de   vista   social,  
muchas   de   las   rutas   comerciales   que   estaban   cerradas   comienzan   a   abrirse   por  
Europa,   lo   anterior   se   da   como   consecuencia   de   las   cruzadas   por   ejemplo,   el  
intercambio  de  servicios  y  de  bienes  generó  un  reflorecimiento  de  las  ciudades  que  
se  habían  dejado  atrás  por  el  fenómeno  del  feudalismo.  En  esta  época  surge  la  idea  
de  municipio,  concepto  que  resulta  importante  para  el  derecho  administrativo.  El  
municipio   surge   antes   del   Estado   moderno,   con   autoridades   civiles,   organización  
semi-­‐urbanística  y  con  autonomía,  plazas  de  mercado,  lo  cual  implica  una  dinámica  
diferente   al   feudalismo.   Municipio:   familias   que   se   agrupan   y   se   asientan   en   un  
territorio,   lo   que   las   lleva   a   gestionar   asuntos   comunes,   para   lo   cual   se   requiere  
una  organización  administrativa  y  la  gestión  de  algunos  servicios  incipientes  como  
la  seguridad.    
 
Con  el  municipio  se  presenta:    
-­‐ Desplazamiento  masivo  de  la  zona  rural  al  urbano.    
-­‐ En   los   municipios   el   modelo   económico   varía,   surgiendo   el   mercantilismo   y   el  
deseo  de  acumular  riqueza  y  bienestar.    
 
Cuando   las   ciudades   comienzan   a   formarse,   el   contrato   de   arrendamiento   de  
servicios  domésticos  se  divide  en  dos:    

  15  
 -­‐ Ámbito  de  derecho  privado:  es  el  antecedente  más  identificable  del  contrato  de  
trabajo,  se  cambia  la  palabra  sujeción  por  subordinación    
-­‐ Ámbito   de   la   ciudad:   se   comienza   a   usar   el   concepto   de   jerarquía  
administrativa.  No  interesa  la  sujeción  a  una  persona  determinada,  es  decir  el  
señor  feudal,  sino  la  sujeción  a  unos  intereses  comunes  de  la  ciudad.    
 
Surgen   nuevos   pactos   políticos   entre   la   monarca   y   el   mercantilismo   en   aras   de  
lograr   el   surgimiento   del   absolutismo   y   el   Estado.   El   monarca   evidencia   la  
necesidad   de   tener   funcionarios   que   lo   representen   por   todo   el   territorio   bajo   la  
modalidad   de   delegación:   conservar   la   titularidad   del   cargo,   pero   delegando   la  
función,  pudiendo  revocarse.    
 
El   poder   del   monarca   debía   ser   compartido   con   diferentes   estamentos   sociales  
(iglesia,  municipios,  banca)  
-­‐ Relación   de   carácter   estatutario:   regulación   de   relación   por   normas  
impersonales,   generales   y   abstractas.   Una   de   las   partes   tienen   la   facultad   de  
regular  el  contenido  de  la  relación  jurídica.      
-­‐ Separación  entre  lo  público  y  lo  privado    
-­‐ Ejercicio   limitado   de   tareas:   pese   a   que   el   monarca   tiene   poder   ilimitado,  
quienes   dependen   de   él   tienen   poder   limitado.   Es   el   inicio   incipiente   del  
principio  de  legalidad.    
 
A   medida   que   la   admón.   se   consolida,   no   hay   vinculación   al   monarca   como   tal,   sino  
a   la   corona,   pese   a   que   el   monarca   representa   a   la   corona,   la   corona   tiene   un  
contenido  impersonal  importante  y  la  fidelidad  entre  los  funcionarios  se  da  es  con  
la  corona,  más  que  con  el  monarca.    
 
Con   el   crecimiento   de   la   monarquía   se   ve   la   necesidad   de   dividir   el   trabajo,   pero   se  
requiere  centralización,  para  que  las  decisiones  se  tomen  en  un  solo  lugar  y  puedan  
difundirse  en  todo  el  territorio  vía  delegación.  Al  incluir  delegados  de  la  corona  en  
los  municipios,  se  les  resta  autonomía  los  municipios.  Los  cargos  de  los  delegados  
deben  ser  cada  vez  más  cualificados.    
 
Los   intereses   generales   de   la   corona   se   ven   representados   en   una   única   persona  
que   es   la   corona,   es   decir,   el   que   monarca   requerirá   personas   que   sepan   de  
construcción,   de   educación,   de   finanzas,   etc.   En   este   sentido,   ya   no   podrán   ser   las  
personas   más   allegadas   al   monarca   quienes   asuman   los   cargos,   deben   ser   personas  
cualificadas.   Se   inicia   por   establecer   el   recaudo   de   impuestos   con   sus   respectivos  
delegados   para   el   recaudo:   el   monarca   contrata   personas   con   conocimiento   en  
relaciones   internacionales   (inicialmente   son   clérigos   que   son   los   dueños   del  
conocimiento),   pero   con   el   surgimiento   de   la   educación,   los   burgueses   comienzan   a  
tener  acceso  a  los  cargos  de   delegados,   se   convierte  la   educación   en  un  medio  para  
ascender   socialmente.     Ingreso   de   la   burguesía   al   poder   como   nueva   clase  
ascendente.    
 
El  monarca  ve  la  necesidad  de  formalizar  el  ejército.    

  16  
  
Ciencia   de   policía:   sistema   de   normas   que   regulan   todo   aquello   que   el   Estado  
enmarcaba  en  cabeza  del  monarca.  (No  es  lo  mismo  que  policía  administrativa)    
 
El  monarca  abre  los  concursos  de  méritos,  vía  de  acceso  de  los  burgueses  al  poder.  
La   nobleza   se   da   cuenta   de   esta   situación   y   comienza   a   ingresar   a   las   universidades  
para  acceder  al  poder.    
 
Para   justificar   que   los   delegados   hablen   en   nombre   del   monarca   se   recurre   a  
modalidades   contractuales   como   la   representación   o   el   mandato.   En   Alemania   se  
explica  el  referido  vínculo  de  la  siguiente  manera:    
-­‐ Existencia  de  contratos  de  mandato  
-­‐ Tesis  del  precario:  el  príncipe  puede  dar  un  privilegio  cuando  quiera  y  quitarlo  
de  la  misma  manera.    
-­‐ Surgimiento  de  procesos  disciplinarios  para  la  desvinculación  de  funcionarios.    
 
El  monarca  evidencia  que  cuando  da  una  orden,  los  cuerpos  colegiados  se  tardaban  
mucho   debatiendo   y   a   veces   no   se   ejecutaban   las   ordenes.   Deliberar   es   cosa   de  
muchos,   decidir   de   uno   solo.   La  creación  de  normas  jurídicas  y  la  administración  de  
justicia   queda   en   cabeza   de   cuerpos   colegiados,   ahora   bien,   todo   lo   que   sea  
administrar   va   a   estar   bajo   una   estructura   unipersonal   de   carácter   jerárquico.   Se  
crea  un  órgano  ministerial  que  relaciona  la  estructura  unipersonal  con  el  monarca.      
 
Los   cargos   públicos   se   empiezan   a   analizar   como   un   deber   más   que   como   un  
derecho.    
 
Ruptura:   libertad,   propiedad   privada   e   individualismo   serán   la   base   del   discurso  
de   la   burguesía,   que   viene   de   la   ilustración,   como   base   del   movimiento   de   las  
revoluciones  liberales,  en  las  que  se  da  una  ruptura  entre  la  burguesía  y  la  corona.  
La  idea  del  súbdito  se  cambia  por  el  concepto  del  ciudadano,  dado  que  esta  nueva  
fuerza  política  exaltaba  el  individualismo.    
 
b.  La  revolución  liberal    
 
-­‐ Causas  y  consecuencias    
o Dominancia  de  la  burguesía    
o La   soberanía   se   desplaza   del   monarca   al   Estado/Nación   y   la   soberanía  
recae   finalmente   sobre   el   pueblo,   que   está   representado   por   las  
asambleas.  La  voluntad  del  pueblo  se  verá  reflejada  en  la  ley.    
o Separación  de  poderes    
o Los   estados   liberales   son   estados   de   derecho,   que   imponen   la   sujeción   al  
derecho,  siendo  el  punto  de  partida  del  principio  de  legalidad    
o La   administración   pública   fue   la   gran   sobreviviente   del   régimen  
absolutista.    
o Creación   de   disciplina   especial   para   el   sometimiento   de   la  
administración  pública:  el  caso  francés.    

  17  
 o Lógica  burocrática  y  de  profesionalización  de  la  administración  pública:  
se   vincula   la   profesionalización   con   la   eficacia   de   la   administración  
pública.    
-­‐ Principios:    
o Principio  1:  Separación  de  poderes  
 
Si   bien   la   administración   pública   se   entendía   como   la   ejecutora   de   la   ley,  
hay   dos   fenómenos   que   fortalecen   la   administración   pública   frente   al  
legislativo  y  al  judicial:    
§ Frente   al   legislativo:   la   rama   del   poder   púbico   no   es   capaz   de  
regular   todas   las   realidades   que   surgen   con   la   evolución   de   la  
sociedad.   El   monopolio   de   la   creación   de   normas   lo   pierde   el  
legislativo   y   surge   en   cabeza   del   ejecutivo   una   potestad  
reglamentaria.  Discrecionalidad  administrativa  
§ Frente   al   judicial:   irresponsabilidad   de   la   administración.   El  
Consejo   de   Estado   francés   hace   parte   de   la   rama   ejecutiva   del  
poder   público.   La   administración   es   la   mejor   para   juzgar   sus  
propios  actos.    
 
Dentro  de  la  rama  ejecutiva  del  poder  público  hubo  una  segunda  división  
de  poderes:    
§ Ámbito  gubernativo/político    
§ Ámbito   administrativo:   en   Inglaterra   se   creó   el   principio   de  
eficacia  indiferente,  es  decir,  que  los  funcionarios  debían  ejecutar  
las   labores   de   la   administración   pública   con   independencia   del  
partido  político.    
Para   garantizar   la   imparcialidad   del   funcionario   público   creó   el  
concepto  de  la  estabilidad.    
Patronage:   se  requería  padrino  político  para  avanzar  dentro  del  
esquema  organizacional.    
 
o Principio   2:   El   papel   abstencionista   de   la   Administración   se   queda  
anclado  en  un  nivel  teórico  
 
Concepción  muy  residual  de  la  función  de  la  administración    
 
Igualdad  formal    
 
La   administración   solo   interviene   cuando   los   derechos   de   dos   personas  
colisionan.    
 
La  Administración  debe  ser  vigilante,  pero  con  poca  intervención.    
 
En   la   práctica   se   desborda   la   teoría,   toda   vez   que   la   administración   no   se  
conformó  con  el  no  actuar  administrativo.    
 

  18  
 La  administración  pública  empieza  a  erogar  bienes  y  servicios  públicos.    
 
Reforma  de  la  educación  superior  en  1830  que  redujo  el  patronage  
 
o Reconocimiento  de  derechos  y  libertades    
 
Surgimiento   de   los   derechos   de   primera   generación:   derechos   como  
límites  a  los  poderes  del  Estado.    
 
Los  derechos  surgen  por  la  condición  de  humanidad    
 
Los  derechos  son  positivizados  por  la  ley      
 
Función   de   policía:   actividad   de   la   administración   para   mantener   el  
orden  público:  capacidad  que  tiene  la  administración  por  mandato  de  la  
ley   para   limitar   derechos   individuales   en   pro   de   mantener   un   orden  
público.    
 
Igualdad   –ojo   con   la   igualdad   de   clases-­‐:   se   establece   una   lógica   de  
concurso  de  méritos  para  el  ingreso  a  la  administración  pública.    
 
o La   construcción   de   una   disciplina   jurídica   especial:   el   derecho  
administrativo  
Necesidad  de  sometimiento  de  la  administración  al  orden  jurídico    
Relación  especial  de  sujeción:    
§ La  Ley  ubica  al  sujeto  en  una  situación  de  sujeción.    
§ A   veces   el   individuo   de   manera   autónoma   decide   sujetarse   a   la  
administración  como  funcionario.    
§ Prestación  de  servicios  públicos    
§ Comisión  de  un  delito    
 
 
Inicios  del  siglo  XX  
 
La  clase  trabajadora  toma  preponderancia.  El  sindicalismo,  como  mecanismo  de  
conformación  de  partidos  políticos,  se  inicia  la  reivindicación  de  la  clase  laboral.    
 
Cuando   los   sindicatos   ingresan   a   los   parlamentos,   la   sociedad   pasa   a   ser  
pluriclasista.    
 
La   época   de   la   revolución   industrial,   generó   en   el   Estado   la   necesidad   de  
desarrollar   infraestructura   del   servicio   público.   Los   sistemas   de   seguridad  
social  ingleses  y  alemanes  son  los  más  históricos.    
   

  19  
 3. Actividad   administrativa:   actividad   de   policía,   servicios   públicos,  
actividad  económica  de  la  administración    
 
La  mayor  parte  de  actividades  administrativas  son  concretas,  pese  a  que  existen  
algunas  generales.  La  diferencia  con  la  actividad  judicial,  es  que  la  intervención  
del   funcionario   judicial   es   esporádica,   por   su   parte   la   administración   está  
siempre   presente   en   la   vida   del   ciudadano.   La   función   administrativa   se  
caracteriza  por  la  constancia  y  la  inmediatez.    
Características  de  la  función  administrativa:    
-­‐ Conjunto  de  actividades  heterogéneas    
-­‐ Desarrolladas  con  constancia  e  inmediatez    
-­‐ Para  el  cumplimiento  de  los  fines  del  Estado  (elemento  teleológico)    
-­‐ Desarrolladas  en  cumplimiento  de  principios  (Art.  209)    
-­‐ Desplegadas  por  sujetos  de  derecho  autorizados  
-­‐ Siempre  y  cuando  dichas  actividades  no  sean  ni  judiciales,  legislativas,  ni  actos  
de  Estado.    
 
La   función   administrativa   puede   ser   desempeñada   por   otras   ramas   del   poder  
público,  es  decir,  que  la  función  administrativa  no  se  puede  encajar  en  el  concepto  
orgánico   de   rama   ejecutiva.   En   este   sentido   la   función   administrativa   puede   ser  
desplegada  por  otras  ramas  del  poder  público,  por  organismos  autónomos  e  incluso  
por  particulares.      
 
Función   de   policía   administrativa:   posibilidad   de   limitación   y   ordenación   de  
derechos  para  lograr  la  convivencia  pacífica  de  los  ciudadanos.  Es  decir,  para  lograr  
el   orden   público.   Implica   ejercicios   de   prerrogativas   y   soberanía.   Control,  
inspección  y  vigilancia.  Ejm.  Superintendencias.    
 
Función   de   servicio   público:   implica   en   esencia   erogación   de   servicios,   de  
obligaciones  de  hacer  que  tienen  carácter  prestacional,  encaminadas  a  garantizar  el  
bienestar  general,  a  lograr  condiciones  de  igualdad  material.    
 
Función  de  actividades  económicas:    
-­‐ Monopolio:   el   monopolio   se   justifica   para   conseguir   recursos   para   lograr   los  
fines  del  Estado      
-­‐ Libre  competencia:  a  veces  el  Estado  participa  en  la  economía  para  romper  un  
monopolio   privado,   es   decir,   para   garantizar   la   libre   competencia.   Finalidades  
mediatas  para  el  cumplimiento  de  los  fines  del  Estado.    
 
3.1   Finalidad   y   actividad   que   utiliza   la   administración   de   manera  
preponderante  
 
a.  Derechos  sociales:  siglo  XX.    
No  hay  libertad  sin  igualdad,  razón  por  la  cual  ambos  deben  tener  el  mismo  peso.    
 

  20  
 En   un   primer   momento   se   consideraba   que   los   derechos   sociales   no   tienen   el  
carácter  fundamental,  dado  que  los  derechos  de  primera  generación  son  derechos  
preexistentes   al   Estado,   mientras   que   los   sociales   deben   ser   creados   por   el   Estado.  
Los  derechos  individuales  no  requieren  organización    o  infraestructura  del  Estado  
para,   mientras   que   los   sociales   sí.   Los   derechos   individuales   son   verdaderos  
derecho   subjetivos   que   pueden   hacerse   efectivos   con   la   sola   consagración  
constitucional,   por   su   parte   los   derechos   sociales   requieren   desarrollo   del  
legislador  para  poder  lograr  su  protección.  (**)    
 
Los  derechos  sociales  son  verdaderos  derechos  fundamentales  en  Colombia:    
-­‐ La   idea   de   derecho   individualista   pre-­‐existente   es   débil.   Para   que   un   derecho  
sea  fundamental  requiere:  tener  pretensión  moral  (necesidades  que  surgen  en  
las  sociedades  dependiendo  de  sus  avances)  deben  ser  asumidos  en  una  norma  
(necesidad   de   positivización),   se   requiere   además   que   los   órganos   judiciales  
apliquen  los  derechos.    
-­‐ Todo  derecho  social  tiene  dos  dimensiones:    
o Dimensión   objetiva:   los   derechos   tiene   una   estructura   de   principio,   lo  
cual  implica  que  los  derechos  son  criterios  de  interpretación,  creación  y  
aplicación  del  derecho,  es  decir,  son  mandatos  de  optimización  para  las  
autoridades  públicas.    
o Dimensión   subjetiva:   posibilidad   de   reclamar   el   derecho   ante   un   estrado  
de  carácter  judicial.    
§ Reclamar  un  derecho  social  vía  conexidad  
§ Desde   el   2008   la   Corte   constitucional   ha   venido   dando   protección  
directa  a  derechos  fundamentales.    
§ Protección  por  la  vía  del  Consejo  de  Estado:  daño  a  la  salud  como  
daño  material  de  carácter  autónomo.    
§ Nulidad   y   restablecimiento   del   derecho   como   mecanismo   para  
exigir  un  derecho  socia.    
-­‐ Definición:   exigencias   o   pretensiones   desde   un   plano   de   vista   económico,  
cultural,   social,   educativo,   que   conllevan   erogaciones   públicas   de   bienes   y  
servicios   para   lograr   su   satisfacción.   Las   autoridades   públicas   tienen  
obligaciones  de  hacer.  Satisfacción  de  condiciones  materiales  encaminadas  para  
conseguir  la  igualdad  material.  La  igualdad  es  un  instrumento  y  un  fin.    
-­‐ Los   derechos   sociales   no   tienen   una   misma   estructura,   es   decir,   han   sido  
heterogéneos:  (Antonio  Baldasarre)    
 
o Agere   licere:   derechos   con   la   misma   estructura   de   una   derecho  
individual,  pero  son  sociales.  (**)  
§ Ejm:  igualdad  efectiva  de  la  mujer  
§ El  Estado  tiene  deber  de  abstención  y  defensa    
§ Art.  43  C.P.    
 
o Derechos   que   presentan   dificultades   respecto   de   su   garantía   y   que   no  
imponen  sólo  un  deber  de  abstención:    

  21  
 § Derechos   condicionados:   requiere   una   estructura   para  
materializar  el  derecho  social.    
• Estructura  que  ya  existe:  el  derecho  es  eficaz  (Ejm.  Salud)  
Limitación   como   medida   transitoria,   para   volver   al   grado  
de  desarrollo  anterior  en  momentos  de  crisis.    
• Estructura   que   aun   no   existe:   la   eficacia   del   derecho   está  
diferida   al   momento   en   el   que   el   supuesto   factico   exista.  
(Ejm.  Vivienda  digna)    
 
§ Derechos   incondicionados:   posibilidad   de   reclamación   directa,  
no  requieren  infraestructura  de  derecho  público,  pero  nacen  en  el  
seno  de  una  relación  jurídica,  es  decir,  que  debe  existir  un  sujeto  
obligado  a  garantizarlo.  Ejm.  Derechos  laborales.    
 
§ El   titular   pasivo   de   este   derecho   es   el   Estado.   Muchas   de   las  
actividades  de  servicio  público  de  las  que  dependen  la  garantía  de  
derechos   sociales,   están   en   cabeza   de   particulares.   Cobertura  
universal,   prestación   eficiente   yd   e   calidad   de   los   servicios.  
Función   de   vigilancia,   inspección   y   control   para   regular   la  
actividad   que   presta   el   servicio   público,   es   decir,   la  
administración  no  se  desprende  de  su  responsabilidad.  El  estado  
responde  extra-­‐patrimonialmente  por  la  falla  del  servicio.    
 
§ Modalidades  de  prestación  de  servicios:    
• Asunción   de   manera   directa:   el   Estado   es   el   principal  
prestador   del   servicio   público.   Educación   primaria.   En  
Colombia   le   corresponde   al   municipio   garantizar  
cobertura   del   100%.   El   Estado   regula   la   actividad,   la  
contrala.  
• Organización   en   forma   de   seguro   social:   el   Estado   no  
subvenciona  el  servicio,  sino  que  lo  financian  quienes  van  a  
recibir  el  servicio  (Ejm.  Seguridad  Social).  El  Estado  crea  la  
infraestructura  para  gestionar  el  seguro  social.    
• Actividades  industriales  y  comerciales  de  interés  general:    
o El  Estado  actúa  como  regulador  de  la  actividad    
o El  Estado  puede  actuar  como  un  operador  más.    
 
§ Características  del  Estado  Social  de  Derecho:    
• Principio   de   legalidad   (juridicidad)   y   separación   de  
poderes  
• El  Estado  y  la  sociedad  están  en  constante  interacción    
• Derechos   fundamentales:   Se   analiza   el   individuo   de  
acuerdo  con  los  diferentes  roles  
• Democracia    

  22  
 • Intensificación   del   obrar   administrativo:   ¿El   concepto   de  
Estado  social  se  identifica  con  la  intervención  económica?  
La   intervención   económica   es   solo   una   de   las   formas   que  
utiliza  el  Estado  para  cumplir  sus  fines    
• La   finalidad   del   Estado   Social   de   derecho   es   la   igualdad  
material:  diferenciación  positiva.  ¿Crisis  del  Estado  Social?  
Teoría   de   la   mano   invisible   de   la   economía   y  
cuestionamiento   por   parte   del   neoliberalismo   de   la  
intervención  de  la  administración.    
 
§ La  doctrina  clásica  del  Servicio  público:  León    Dugui:  El  estado  
se   justifica   por   los   deberes   que   tiene   que   cumplir   y   por   las  
necesidades   que   debe   satisfacer,   y   en   este   sentido   las  
prerrogativas   son   una   herramienta   para   lograrlo.   Es   la  
justificación  del  Estado  y  del  derecho  administrativo  mismo.    
 
El   servicio   público   implica   realizar   actividades   tendientes   a  
garantizar  el  interés  general.    
 
Al   legislador   es   a   quien   le   corresponde   calificar   una   actividad  
como   servicio   público.   Una   vez   el   legislado   determina   la  
existencia   de   servicios   públicos   el   Estado   debe   garantizar   su  
prestación   en   condiciones   de   igualdad   y   se   debe   prestar   de  
manera   continua   y   permanente.   El   ciudadano   tiene   derecho   a  
exigir  la  prestación.    
 
Esta  concepción  exige  creación  de  personas  jurídicas  diferencias,  
patrimonio  autónomo,  autonomía  administrativa.    
 
Diferencia   entre   actividades   económicas   y   actividades   de   servicio  
público:   actividades   a   la   de   los   particulares   que   no   requieren   de  
concesión   sino   de   simple   autorización.   Falta   la   continuidad   y  
regularidad  en  su  prestación.  El  administrado  no  tiene  un  derecho  
a  exigir  la  producción  o  adquisición  de  bienes.  El  servicio  público  
supone  el  ejercicio  de  la  potestad  del  ius  variandi  (Ejm.  Tarifa)    
 
§ Nuevo  concepto  de  Servicio  Público  
Crecimiento  desmesurado  del  aparato  estatal.    
Mayores  índices  de  ineficiencia  y  menor  calidad    
Necesidad  de  devolver  al  ciudadano  su  protagonismo    
La  titularidad  del  Estado  se  deslazó  a  los  particulares,  libertad  de  
precios,  régimen  de  competencia  abierta.    
El  Estado  continúa  con  la  responsabilidad    
Actividad  de  carácter  competitivo    
El   Estado   puede   imponer   cargas   a   los   particulares,   dado   que   es  
una  actividad  que  le  interesa  al  Estado.    

  23  
  
 
b.  Derechos  colectivos    
 
Surgen  después  de  la  segunda  guerra  mundial    
Titular:   el   hombre   como   integrante   de   una   colectividad,   protege   intereses   que   le  
pertenece  a  un  grupo  de  personas.    
Son  derechos  fundamentales  pues  son  pretensiones  morales  que  surgieron  por  una  
nueva   necesidad   desproteger   la   identidad   colectiva   de   cada   ser   humano   y   fueron  
además  positivizadas  y  son  aplicables  directamente  por  el  juez.  (Ley  472  de  1998)    
Son  derechos  indivisibles  e  inapropiables    
Perjuicio  que  se  ocasiona  al  individuo,  sino  a  la  colectividad.    
La  actividad  de  policía  administrativa  es  aquella  que  toma  mayor  preponderancia  
en  la  protección  de  los  derechos  colectivos.    
El   concepto   de   orden   público   guarda   gran   cercanía   con   el   concepto   de   derechos  
colectivos.    
 
Poder  de  policía:  limitar  derechos  
El  reglamento  es  el  primer  instrumento  de  policía  administrativa    
 
c.  Derechos  individuales    
 
Los   derechos   individuales   fueron   transformados   en   la   medida   que   las   demás  
generaciones  de  derecho  surgieron.    
Son  derechos  limitables  en  uso  de  facultad  de  policía  administrativa.    
 
4. La   concreción   de   la   actividad   administrativa:   actos,   hechos,   omisiones,  
operaciones  y  contratos.    
5. Jurisdicción  contenciosa  administrativa  y  medios  de  control    
 
5.1  Control  jurisdiccional  de  la  administración  pública    
 
El   control   jurisdiccional   dependerá   de   la   dimensión   y   alcance   del   principio   de   la  
separación  de  poderes  en  cada  modelo  de  Estado.    
 
El  paradigma  o  modelo  de  control  jurisdiccional  será  el  francés.    
 
La  justificación  de  la  existencia  de  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa  se  da  
por  la  existencia  misma  del  derecho  administrativo.    
 
 
a.  Modelo  francés  de  control  jurisdiccional    
 
-­‐ El  control  jurisdiccional  es  ejercido  por  la  misma  administración.    

  24  
 -­‐ El  órgano  de  control  tiene  un  alto  nivel  técnico.    
-­‐ La   imparcialidad   de   este   órgano   se   garantiza   mediante   la   forma   en   que   se  
ingresa:    
o Personas  adultas  
o Alto  nivel  de  formación    
o No  pueden  ser  removidos  fácilmente  de  sus  cargos    
-­‐ No  hay  consagración  constitucional,  su  creación  es  legal.    
-­‐ La  gran  creación  del  derecho  administrativo  se  da  vía  jurisprudencia,  toda  vez  
que   al   tener   un   origen   legal,   el   Consejo   de   Estado   debe   auto-­‐justificarse  
constantemente.    
-­‐ El   Consejo   de   Estado   francés,   además   de   la   función   judicial,   tiene   carácter  
consultivo.  Así  mismo,  colabora  en  la  creación  de  reglamentos.    
-­‐ La   vía   gubernativa   constituye   el   inicio   de   un   litigio,   es   la   primera   instancia.   Se  
parecen  a  una  especie  de  conciliación.  Lo  que  se  pide  en  la  vía  gubernativa  debe  
tener  congruencia  con  aquello  que  se  pide  en  la  vía  judicial.    
-­‐  Juzga  actos  administrativos  normalmente:    
o Recurso  de  exceso  de  poder:  equivale  a  la  nulidad  simple    
o Recurso   plena   jurisdicción:   equivalente   a   la   nulidad   y   restablecimiento  
del  derecho.    
 
b.  Modelo  inglés  de  control  jurisdiccional    
 
-­‐ Es  una  negación  del  modelo  francés  
-­‐ La   función   de   juzgar   la   tiene   un   órgano   de   carácter   judicial,   dándosele   así  
prevalencia  al  principio  de  separación  de  poderes.    
-­‐ No  hay  tanta  exigencia  de  tecnicismo  como  en  el  modelo  francés.    
-­‐ Su  mayor  virtualidad  es  ser  juez    
-­‐ Aplica  normal  del  common  law  
-­‐ Hay  gran  credibilidad  en  la  justicia.    
-­‐ No  tiene  función  creadora  de  derecho    
 
c.  Adaptación  del  modelo  francés  (ej.  España)    
 
-­‐ El   juez   administrativo   pertenece   a   la   rama   judicial,   pero   pertenece   a   la  
jurisdicción  ordinaria.    
-­‐ Es  un  juez  especializado    
-­‐ El  juez  no  tiene  gran  influencia  en  la  creación  de  derecho  administrativo.    
-­‐ La  ley  tiene  un  amplio  papel  creador,  lo  que  justifica  el  papel  pacífico  del  juez.    
-­‐ Siempre   que   haya   de   por   medio   un   sujeto   que   pertenezca   a   la   administración  
pública.   En   este   sentido   el   juez   ordinario   solo   avoca   conocimiento   si   así   lo  
determina  taxativamente  la  ley    
 
d.  Modelo  colombiano  (101  años)    
 
-­‐ Pertenece  a  la  rama  judicial  del  poder  público    
-­‐ Tiene  su  propia  jurisdicción    

  25  
 -­‐ Jueces  administrativos,  tribunal  administrativo  y  Consejo  de  Estado    
-­‐ Tiene  justificación  constitucional,  a  diferencia  del  derecho  francés  no  tiene  que  
auto-­‐justificarse.    
-­‐ El  Consejo  de  Estado  ha  sido  creador  de  derecho  administrativo,  pese  a  que  el  
legislador  ha  realizado  un  importante  desarrollo.    
-­‐ Dualismo   jurisdiccional:   el   legislador   decide   el   reparto   de   competencia:  
consecuencia  histórica    
-­‐ Es  un  órgano  consultor  y  tiene  iniciativa  de  carácter  legislativo:      
o Sala   de   consulta   y   servicio   civil:   no   tiene   función   jurisdiccional   y   sus  
conceptos   no   son   vinculantes.   La   única   función   jurisdiccional   que  
desarrolla   es   la   solución   de   conflictos   de   competencia   en   sede  
administrativa  de  las  entidades  públicas  del  nivel  nacional.  El  carácter  de  
función  jurisdiccional  se  lo  otorgó  la  ley  1437  de  2011.    
o Sala  de  lo  contencioso  administrativo  con  5  salas.    
-­‐ Se   le   confiaron   acciones   de   carácter   constitucional:   acción   de  
constitucionalidad.   Dependiendo   de   la   naturaleza   jurídica   de   la   norma  
impugnada   conocerá   la   Corte   Constitucional   o   la   Sala   plena   del   Consejo   de  
Estado.  El  Consejo  de  Estado  conoce  de  aquellos  decretos  que  no  tengan  rango  
material  de  ley,  es  decir,  decretos  reglamentario  o  decretos  que  reglamente  ley  
marco.  Este  tipo  de  acciones  son  similares  a  una  nulidad  simple  que  cita  normas  
constitucionales,   los   efectos   son   a   futuro,   salvo   que   el   mismo   Consejo   de   Estado  
module  sus  efectos  y  le  dé  efecto  retroactivo.  
-­‐ Poderes  especiales  en  materia  de  acciones  populares.    
-­‐ El   proceso   de   pérdida   de   investidura   (proceso   administrativo   de   carácter  
sancionatorio)  le  da  un  carácter  muy  político  al  Consejo  de  Estado,  competencia  
que  se  altamente  criticada.    
 
 
 
 

   
 
 
 
 

 
 

 
 

  26  
 FUNDAMENTOS  DE  PROCEDIMIENTO  ADMINSITRATIVO  
 
Profesor:  Jorge  Santos    
Fecha:  7  de  noviembre    
Evaluación:  70%  examen  y  30%  taller    
Objeto:  Teoría  del  acto  administrativo//Teoría  del  procedimiento  administrativo    
Bibliografía:    
-­‐ Raúl  Bocanegra  Sierra  
-­‐ Sentencia  de  nulidad  de  nombramiento  de  Vivian  Morales.    
-­‐ La  constitucionalización  del  derecho  administrativo    
-­‐ Libro  de  procedimiento  administrativo    
 
 
1.  Justificación    
 
El   acto   administrativo   es   el   instrumento   formal   de   actuación   administrativa   que   más  
utiliza  la  administración.    
 
El   concepto   de   decisión   ejecutoria,   desarrollado   por   Hauriou   es   básico   para   el  
concepto  actual  de  acto  administrativo.    
 
La   actuación   formalizada   de   la   administración   se   puede   reducir   a   tres   categorías  
básicas:    
-­‐ Norma:   acto   unilateral   del   estado   que   crea   derecho   objetivo.   Establece   reglas  
generales  e  impersonales  de  conducta.    
-­‐ Resolución:  carácter  unilateral//  aplicación  del  derecho  objetivo1  
-­‐ Contrato:  aplicación  del  derecho  objetivo    
 
  Creador   de   Aplicación   del  
Acto  unilateral  
derecho  objetivo   derecho  objetivo  
Norma   SI   SI   NO  
Resolución   SI   NO   SI  
Contrato   NO   NO   SI  
 
2.  El  acto  administrativo    
 
El  acto  administrativo  es  un  acto  de  la  administración  pública  entendida  esta  última  en  
sentido  material2.    
 
2.1   Delimitación   negativa   del   concepto   de   acto   administrativo   en   cuanto   a  
actuaciones  formales  de  la  administración.    
                                                                                                               
2 Desde una perspectiva orgánica se llegaría a la errónea conclusión según la cual ni la rama legislativa ni judicial profieren actos administrativos. Ejm.

Adjudicación de contrato dentro del senado.

  27  
  
-­‐ No   se   puede   identificar   el   concepto   de   acto   administrativo   con   el   concepto   de  
administración   en   sentido   orgánico,   toda   vez   que   potencialmente,   todos   las  
autoridades   públicas   pueden   dictar   actos   administrativos   si   cuentan   con  
facultad  para  hacerlo.    
 
-­‐ No   se   puede   identificar   el   concepto   de   acto   administrativo   con   el   concepto   de  
autoridad   pública,   toda   vez   que   existen   particulares   que   profieren   actos  
administrativos.  Ejm.  Curador  urbano,  cámaras  de  comercio  (entidad  gremial  de  
carácter   particular   que   tienen   a   su   cargo,   entre   otras   funciones   el   manejo   del  
registro  mercantil,  registro  de  proponentes)    
 
-­‐ El  concepto  de  acto  administrativo  no  está  ligado  orgánicamente  a  nada,  por  el  
contrario,  está  ligado  a  un  concepto  material,  cual  es:  función  administrativa.    
 
-­‐ En  principio  podría  afirmarse  que  todos  los  actos  de  la  función  administrativa  
son  actos  administrativos.    
 
-­‐ La   ley   colombiana   no   distingue   entre   actos   administrativos   y   reglamentos,   la  
razón   de   ser   de   esta   situación   es   simplificar   conceptualmente   el   objeto   del  
proceso  administrativo.    
 
 
  Acto  administrativo   Reglamento  
(acto  administrativo  particular)   (acto  administrativo  general)  
  Generales,  es  decir,  efectos  impersonales  y  
Destinatario   individualizado   o   sujeto   abstractos   sobre   cualquier   sujeto   que  
Efectos  
determinado     eventualmente   se   adecue   a   las  
prescripciones  que  contiene  la  norma.    
Art.  138  CPACA     Art.  137  CPACA  
   
Protección  jurisdiccional  
Nulidad  y  restablecimiento  del  derecho   Simple  nulidad    
 
Art.  138  CPACA     Art.  137  CPACA  
Legitimación   en   la   causa      
para  demandar  el  acto   Quien  se  crea  lesionado  en  un  derecho   Toda  persona    
subjetivo    
Art.  164  CPACA   Art.  164  CPACA  
   
4   meses   contados   a   partir   del   día   En  cualquier  tiempo    
siguiente   al   de   la   comunicación,  
Caducidad  de  la  acción  
notificación,   ejecución   o   publicación  
del   acto   administrativo,   según   el   caso,  
salvo   las   excepciones   establecidas   en  
otras  disposiciones  legales  
  Art.  65  CPACA  
   
Art.  66  CPACA   Publicación   en   el   diario   oficial   o   en   la  
  gaceta  territorial.    
Régimen  de  publicidad    
Notificación      
El   acto   administrativo   de   carácter   general  
no   se   notifica,   se   pública,   ya   que   tendrá  
efectos   generales   y   no   es   posible  

  28  
 determinar  a  quien  se  notificará.    
  El   reglamento   es   superior   al   acto   que  
  estará  subordinado  al  reglamento.    
   
  Principio   de   inderogabilidad   singular   del  
  reglamento:   algunas   autoridades  
  administrativas   cuentan   con   competencia  
El   acto   administrativo   está   para   producir   reglamentos   y   aplicarlos,   la  
Ubicación  jerárquica    
subordinado  al  reglamento.     autoridad   administrativa   no   puede,   so  
pretexto   de   no   aplicar   el   reglamento,  
derogar   su   contenido   para   un   caso  
particular.    
 
Este   principio   se   erige   como   garantía  
importante  de  legalidad.    
Entra   a   regir   una   vez   el   acto   esté   en   Cuando   el   reglamento   no   fija   una   fecha   de  
Régimen   de   entrada   en  
firme.     entrada  en  vigencia,  se  le  aplica  el  régimen  
vigencia  
de  vacancia  de  la  ley.    
Régimen  de  extinción     Revocación,  cuando  se  trata  de  un  acto   Derogación,  en  principio  no  tiene  límite  
creador   de   derechos   se   requiere   la  
autorización   del   destinatario,   si   no   crea  
derecho,   se   requiere   la   existencia   de  
una  causal.    
Régimen  de  eficacia     Una   vez   ejecutado   el   acto,   no   puede   Ilimitada.   Los   efectos   pueden   aplicarse   una  
volver  a  producir  efectos.     y  otra  vez  
Procedimiento       No   tiene   procedimiento.   Excepción:  
Siempre   habrá   un   procedimiento   consejo   para   la   producción   de   acuerdos  
establecido   en   la   ley   que   define   el   (ley  136)    
trámite,  o  el  procedimiento  general.      
Artículo    8°.   Deber   de   información   al  
público.   Las   autoridades   deberán  
mantener   a   disposición   de   toda   persona  
información   completa   y   actualizada,   en   el  
sitio  de  atención  y  en  la  página  electrónica,  
y   suministrarla   a   través   de   los   medios  
impresos   y   electrónicos   de   que   disponga,   y  
por  medio  telefónico  o  por  correo,  sobre  los  
siguientes  aspectos:  
 8.  Los  proyectos  específicos  de  regulación  y  
la   información   en   que   se   fundamenten,   con  
el  objeto  de  recibir  opiniones,  sugerencias  o  
propuestas   alternativas.   Para   el   efecto,  
deberán   señalar   el   plazo   dentro   del   cual   se  
podrán   presentar   observaciones,   de   las  
cuales   se   dejará   registro   público.   En   todo  
caso  la  autoridad  adoptará  autónomamente  
la   decisión   que   a   su   juicio   sirva   mejor   el  
interés  general.  
 
Se   ha   pensado   que   aplica   solo   para  
regulación  económica.    
Término  de  vacancia  de  la  ley:  si  una  ley  no  señala  que  entrará  a  regir  a  partir  de  su  
publicación,  se  debe  esperar  el  período  de  vacancia.    
 
-­‐ Por  lo  anterior  el  reglamento  no  será  acto  administrativo  en  sentido  estricto.    
 
-­‐ Los   contratos   no   actos   administrativos.   La   ley   80   de   1993,   reconoce   a   la  
administración   pública   autonomía   de   la   voluntad,   en   este   sentido   cuando   se  

  29  
 celebra   un   contrato   se   hace   en   aplicación   de   la   autonomía   de   la   voluntad,  
teniéndose   así   una   capacidad   creadora   más   amplia.   En   el   contrato   participa   la  
voluntad  de  particulares,  que  no  ejercen  función  administrativa,  mientras  que  el  
acto  administrativo  siempre  será  unilateral,  ni  siquiera  aquellos  que  requieren  
aceptación,  como  lo  sería  el  acto  administrativo  de  nombramiento,  se  entenderá  
como   bilateral.   En   el   contrato   se   requiere   el   concurso   de   voluntades   para   la  
existencia   misma   del   contrato,   por   el   contrario,   no   se   requiere   el   concurso   de  
voluntades  para  que  el  acto  administrativo  exista,  así  se  requiera  aceptación,  la  
aceptación  no  condiciona  la  existencia.  Ejm.  Acto  administrativo  de  adjudicación  
–vs-­‐  celebración  de  contrato.  No  se  puede  solicitar  la  suspensión  provisional  de  
los   contratos.   Competencia   de   tribunales   de   arbitramento   para   conocer   la  
nulidad   de   un   contrato   se   perdería   si   se   entiende   que   el   contrato   es   acto  
administrativo.    
 
-­‐ Acto  administrativo  –vs-­‐  acto  de  administración    
 
ACTO  ADMINISTRATIVO   ACTO  DE  ADMINISTRACIÓN  
Tiene  efectos  por  fuera  de  la  autoridad  que  lo   Tiene  una  simple  eficacia  interna.    
profiere.   El   acto   administrativo   produce   Si   el   acto   no   tiende   a   producir   efectos   sobre   alguien  
efectos  frente  a  terceros.     diferente   a   la   autoridad   que   lo   produce,   no   será   acto  
administrativo.    
 
Para  que  el  acto  de  administración  pueda  llamarse  acto  
administrativo   deberá   producir   efectos   sobre   terceros,  
lo  anterior  tiene  efectos  por  ejemplo,  en  materia  de  los  
medios  de  control  de  los  actos  administrativos:    
 
Artículo   137.   Nulidad.   Toda   persona   podrá   solicitar  
por  sí,  o  por  medio  de  representante,  que  se  declare  la  
nulidad   de   los   actos   administrativos   de   carácter  
general.  
 
También  puede  pedirse  que  se  declare  la  nulidad  de  las  
circulares   de   servicio   y   de   los   actos   de   certificación   y  
registro.  
 
Son  los  actos  de  la  función  administrativa.     Son   aquellos   de   la   actividad   privada   de   la  
administración.    
 
En   ocasiones   la   administración   no   ejerce   función  
administrativa,  sino  que  realiza  o  emite  actos  en  virtud  
de   la   actividad   privada   de   la   administración   como  
comerciante.   Ejm.   Decisión   de   junta   de   ampliar   línea   de  
negocio  de  la  fábrica  de  licores  de  caldas.    Estos  actos  se  
deben   demandar   como   se   demandan   los   actos   de   los  
comerciantes.    
 
 
-­‐ De  conformidad  con  lo  visto  hasta  el  momento,  no  son  actos  administrativos:    
o Los  reglamentos:  no  produce  efectos  individualizados.    
o Los  contratos:  no  es  unilateral.    
o Los  actos  internos:  no  producen  efectos  jurídicos  frente  a  terceros.      

  30  
 o Los   actos   de   gestión   de   económica:   no   es   ejercicio   de   función  
administrativa.    
 
2.2   Delimitación   negativa   del   concepto   de   acto   administrativo   en   cuanto   a  
actuaciones  materiales  de  la  administración.    
 
-­‐ El   hecho   administrativo:   suceso   o   acontecimiento   que   tiene   lugar  
independientemente   de   la   voluntad   o   querer   de   la   administración   pero   que  
genera  efectos  jurídicos.  Ejm.  El  fallo  blanco.    
 
-­‐ La  omisión  administrativa:  tiene  dos  perspectivas:    
 
 
o Omisión   que   constituye   acto   administrativo:   silencio  administrativo.  
Cuando  la  administración  deja  de  contestar  oportunamente  la  petición  se  
genera   el   silencio   administrativo   positivo   o   negativo,   es   un   acto  
administrativo  ficto.    
 
o Omisión   administrativa   en   sentido   estricto:   incumplimiento   de   un  
deber   constitucional   o   legal   por   parte   de   la   administración   que   genera  
efectos  jurídicos.    
 
-­‐ La  operación  administrativa:  actuación   material   para   llevar   a   la   vida   real   una  
decisión   contenida   en   un   acto   administrativo   o   en   una   sentencia   judicial.   La  
operación   administrativa,   a   diferencia   de   los   hechos   y   las   omisiones,   siempre  
tiene,   aunque   sea   un   mínimo   de   voluntad   en   producir   efectos   jurídicos.   Con   la  
operación   administrativa   se   materializa   una   decisión   previamente   tomada   por  
la   autoridad,   la   operación   administrativa   no   es   una   nueva   toma   de   decisión.  Los  
daños  ocasionados  por  las  operaciones  se  demandan  vía  reparación  directa.    
 
o Operación   administrativa   que   se   convierte   en   acto   administrativo:  
Ejm.  Liquidación  de  prestaciones  sociales  dejadas  de  pagar  y  que  fueron  
ordenadas  por  un  juez.    
 
o Operación   administrativa   como   actuación   material:   Ejm.   Acto  
administrativo   declara   la   terminación   unilateral   de   un   contrato   y   se  
ordena   tomar   posesión   de   la   obra.   La   toma   de   posesión   de   la   obra,   es  
operación  administrativa.    
 
-­‐ Vía   de   hecho:   concepto   de   origen   francés,   el   concepto   era   entendido   como  
aquella   actuación   que   reviste   tal   ilegalidad   que   no   puede   entenderse   como  
proferido  por  la  administración,  sino  por  un  simple  capricho  del  funcionario.  El  
juez  que  conocía  de  las  vías  de  hecho  es  el  juez  ordinario.    
 
2.3  Origen  del  concepto  de  acto  administrativo  
 

  31  
Las  primeras  manifestaciones  de  actos  administrativos  se  dan  en  la  Teoría  de  la  doble  
personalidad   del   príncipe   (Alemania):   el   príncipe   profería   ordenanzas   mediante   las  
cuales  imponía  su  voluntad  a  los  súbditos  y  les  ordenaba  ciertas  conductas.    
 
Ahora   bien,   la   conceptualización   del   acto   administrativo   es   una   idea   francesa.   El    
concepto   tiene   su   aparición   primaria   en   “El   repertorio   del   Merlín”   en   1804   y   fue  
definido  como  aquella  decisión   de   la   autoridad   administrativa,   o   una   acción   o   hecho   del  
administrador  en  relación  con  sus  funciones,   es   decir,   cualquier   cosa   material   o   formal  
que   haga   una   autoridad   administrativa.   Siempre   que   había   de   por   medio   un   acto  
administrativo,  la  competencia  le  correspondía  al  Contencioso  administrativo,  es  lo  que  
se   conoce   como   la   teoría   de   los   actos   de   poder   y   de   los   actos   de   gestión.   El   acto  
administrativo  constituía  entonces  un  parámetro  para  la  atribución  de  competencia.    
 
Sin   embargo,   Hauriou   desarrolló   el   concepto   y   lo   llenó   de   contenido   sustancial,  
indicando   que   el   acto   administrativo   debe   llamarse   decisión   ejecutoria   entendido  
como   aquel   acto   que   puede   hacerse   cumplir   sin   que   el   particular   pueda   oponer   su  
voluntad  a  ese  cumplimiento.    
 
Savgni   y   la   escuela   Pandectistas   alemana   desarrolló   el   concepto   de   negocio   jurídico  
convirtiéndolo   en   teoría   general   del   derecho.   La   Pandectista   alemana   incluyó   al   acto  
administrativo  como  una  especie  de  negocio  jurídico.    
 
-­‐ El   acto   administrativo   no   es   un   negocio   jurídico   toda   vez   que   el   negocio  jurídico  
como  manifestación  de  voluntad  trae  consigo  el  ejercicio  de  la  autonomía  de  la  
voluntad  y  la  administración  pública  no  tiene  autonomía  de  la  voluntad,  es  decir  
no  tiene  capacidad  creadora  toda  vez  que  el  principio  de  legalidad  implica  que  el  
ordenamiento  jurídico  pre-­‐ordena  la  actuación  administrativa.    
 
-­‐ El   acto   administrativo   si   es   negocio   jurídico   toda   vez   que   los   actos  
administrativos  al  ser  actos  de  voluntad  en  la  mayoría  de  los  casos,  son  negocios  
jurídicos   y   se   les   aplican   las   consecuencias   de   la   teoría   general   del   negocio  
jurídico  como  lo  sería  la  nulidad,  ahora,  su  aplicación  va  a  recibir  modulaciones.    
 
 
2.4  El  concepto  de  acto  administrativo      
 
Hay  dos  vertientes  de  definición:    
 
-­‐ Teoría   voluntarista   (Jaime   Vidal   Perdomo   y   Libardo   Rodríguez)  
Manifestación   de   la   voluntad   de   la   administración   que   busca   producir   efectos  
jurídicos.   Lo   importante   es   que   el   acto   tiene   origen   en   la   voluntad   de   la  
administración.    
 
-­‐ Teoría  declaracionista  (Guido  Zanovinni,  Eduardo  García  Enterría,  Agustín  
Gordillo,   Jaime   Orlando   Santofimio   Gamboa):   Zanovinni   define   el   acto  
administrativo  como  la  declaración  de  voluntad,  conocimiento  o  juicio  por  parte  

  32  
 de   una   autoridad   administrativa   que   busca   la   producción   de   efectos   jurídicos.  
Lo   importante   es   que   el   acto   produzca   efectos   jurídicos   y   no   es   tan   relevante  
que  exista  manifestación  de  voluntad.  En  el  régimen  jurídico  colombiano,  el  acto  
administrativo   no   siempre   es   una   manifestación   de   la   voluntad,   ya   que   hay  
casos   donde   aún   sin   haber   manifestación   de   la   voluntad,   la   ley   considera   que  
estamos   frente   a   un   acto   administrativo   (art.  137  CPACA:  También  puede  pedirse  
que  se  declare  la  nulidad  de  las  circulares  de  servicio  y  de  los  actos  de  certificación  
y   registro.)   Ejm.   Acto   de   registro   de   compraventa   de   inmueble.   No   hay  
manifestación  de  voluntad.  En  los  actos  de  certificación  no  hay  manifestación  de  
voluntad   sino   manifestación   de   conocimiento.   En   los   conceptos   de   emite  
Colombia  compra  eficiente  y  la  DIAN  que  son  publicados  en  el  Diario  oficial,  son  
actos   de   conceptualización,   mas   no   actos   administrativos   pues   no   hay  
manifestación  de  voluntad.    
 
-­‐ Concepto  de  Jorge  Santos  sobre  el  acto  administrativo:  Declaración  de  quien  
ejerce  función  administrativa  que  contiene  una  decisión,  es  decir,  que  busca  la  
producción  de  efectos  jurídicos.    
o La  declaración  debe  ser  unilateral,    
o La  declaración  puede  ser  de  voluntad,  de  juicio  o  de  conocimiento  
o La   declaración   necesariamente   debe   realizarse   en   ejercicio   de   función  
administrativa  
o La  declaración  busca  producir  efectos  jurídicos:  crear,  modificar,  regular,  
extinguir   una   relación   o   situación   jurídica   de   tipo   subjetivo,   es   decir,  
individualizable.  (Diferencia  con  el  reglamento)    
 
2.5  Atributos  principales  del  acto  administrativo      
 
2.5.1.  Presunción  de  legalidad:  ficción  que  hace  el  ordenamiento  jurídico  a  partir  
de  la  cual  considera  que  el  acto  administrativo,  una  vez  en  firme,  respeta  todas  las  
normas   superiores   que   debe   respetar.   Es   una   presunción   susceptible   de   ser  
desvirtuada,  que  se  logra  normalmente  con  la  anulación  del  acto.  La  eficacia  práctica  
de   la   presunción   de   legalidad   está   en   la   posibilidad   de   ejecutar   unilateralmente   el  
acto.    
 
Ley   1437   de   2011:   Artículo   88.   Presunción   de   legalidad   del   acto  
administrativo.  Los  actos  administrativos  se  presumen  legales  mientras  no  hayan  
sido   anulados   por   la   Jurisdicción   de   lo   Contencioso   Administrativo.   Cuando   fueren  
suspendidos,   no   podrán   ejecutarse   hasta   tanto   se   resuelva   definitivamente   sobre  
su  legalidad  o  se  levante  dicha  medida  cautelar.  
 
Excepción   de   ilegalidad:   inaplicación   de   un   acto   administrativo   en   un   caso  
específico   argumentando   que   el   acto   desconoce   una   norma   superior,   distinta   a   la  
Constitución.     Se   impide   la   eficacia   del   acto   administrativo   para   un   caso   concreto,  
excepcionando  la  presunción  de  legalidad  que  reviste  al  acto  administrativo.    
 

  33  
 En   sentencia   C-­‐037   de   2000   la   Corte   señaló   que   el   único   que   puede   aplicar   la  
excepción   de   ilegalidad   es   el   juez   de   oficio   o   a   petición   de   parte,   lo   anterior   a  
diferencia   de   las   excepciones   de   inconstitucionalidad   que   puede   ser   aplicada   por  
cualquier   persona. 3  Situación   que   resulta   absurda,   toda   vez   que   se   obliga   a   la  
administración  a  incurrir  en  errores.    
 
Ley  1437  de  2011,  Artículo  148.  Control  por  vía  de  excepción.  En  los  procesos  
que   se   adelanten   ante   la   Jurisdicción   de   lo   Contencioso   Administrativo,   el   juez  
podrá,   de   oficio   o   a   petición   de   parte,   inaplicar   con   efectos   interpartes   los   actos  
administrativos  cuando  vulneren  la  Constitución  Política  o  la  ley.  
 
La  decisión  consistente  en  inaplicar  un  acto  administrativo  sólo  producirá  efectos  
en  relación  con  el  proceso  dentro  del  cual  se  adopte.  
 
2.5.2.  Carácter  ejecutorio  y  ejecutivo  de  los  actos  administrativos:  atributo   del  
acto  administrativo  de  declarar  la  existencia  de  obligaciones  y  de  poder  ser  cobrado  
sin  que  medie  la  voluntad  del  obligado.  
 
Ley  1437  de  2011.  Artículo  89.  Carácter  ejecutorio  de  los  actos  expedidos  por  
las   autoridades.   Salvo   disposición   legal   en   contrario,   los   actos   en   firme   serán  
suficientes   para   que   las   autoridades,   por   sí   mismas,   puedan   ejecutarlos   de  
inmediato.   En   consecuencia,   su   ejecución   material   procederá   sin   mediación   de  
otra  autoridad.  Para  tal  efecto  podrá  requerirse,  si  fuere  necesario,  el  apoyo  o  la  
colaboración  de  la  Policía  Nacional.  
 
El   acto   en   firme   basta   para   considerar   existente   la   obligación.   Auto-­‐tutela  
declarativa,   es   decir,   atributo   que   se   le   reconoce   a   la   administración   para   evitar  
tener   que   ir   al   juez   para   obtener   una   sentencia   declarativa.   El   acto   administrativo  
crea  obligaciones  sin  que  medie  la  voluntad  del  obligado.    
 
En   Colombia,   el   Consejo   de   Estado   ha   entendido   que   sólo   se   puede   proferir   actos  
administrativos  si  existe  autorización  legal,  en  este  sentido  la  auto-­‐tutela  declarativa  
está   limitada.   Sólo   puede   hacerse   uso   de   la   auto-­‐tutela   declarativa   cuando   el  
ordenamiento  jurídico  lo  permite.    
 
Auto-­‐tutela   ejecutiva:   poder   de   cobrar   la   obligación   contenida   en   el   acto  
administrativo,  sin  necesidad  de  tener  una  sentencia  ejecutiva  de  un  juez.  Se  pueden  
cobrar  obligaciones  dinerarias,  de  hacer  y  de  dar  no  dinerarias.    
 
2.5.3.   Obligatoriedad   de   los   actos   administrativos:   los   actos   administrativos  
crean   verdaderas   obligaciones   y   son   de   imperativo   cumplimiento.   Los   actos  
administrativos  pueden  crear  obligaciones  a  favor  de  la  administración  y  derechos  a  
favor  de  los  administrados.    
                                                                                                               
3 Fundamento de la excepción de inconstitucionalidad. Constitución Política: ARTICULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de

incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

  34  
  
2.5.4.  Irretroactividad  de  los  actos  administrativos  como  regla  general:  el  acto  
administrativo  solo  puede  producir  efectos  hacia  el  futuro  como  regla  general.    
 
Excepciones  a  la  regla  general  que  dependen  de  la  naturaleza  del  acto:    
-­‐ Actos  administrativos  constitutivos:  ejm.  Imposición  de  multa  
-­‐ Actos   administrativos   declarativos:   ejm.   Reconocimiento   de   pensión.   No   es  
que   tenga   efecto   retroactivo   sino   que   se   declara   una   determinada   situación  
desde  x  momento  pasado.    
 
2.6  Elementos  del  acto  administrativo    
 
El   contencioso   administrativo   sólo   puede   ejercer   control   sobre   los   elementos   jurídicos  
del  acto  administrativo.    
 
2.6.1.   Elemento   subjetivo   del   acto   administrativo:   tiene   dos   aspectos:   la  
competencia  y  la  voluntariedad  del  acto  administrativo.      
 
a.   Competencia:   aptitud   que   el   ordenamiento   jurídico   atribuye   a   una  
determinada   autoridad   administrativa   para   adoptar   una   decisión.   Es   la  
manifestación   prístina   de   la   aplicación   del   principio   de   legalidad.   La  
competencia  tiene  dos  ámbitos:    
 
o Competencia  objetiva:  entidad  que  adopta  la  decisión    
o Competencia   subjetiva:   cargo  al  interior  de  la  entidad  que  adoptará  la  
decisión    
 
Elementos   de   la   competencia:   La   competencia   está   compuesta   por   tres  
elementos:  tiempo,  materia  y  territorio.    
 
o Tiempo:   término   o   tiempo   fijado   por   el   ordenamiento   jurídico   para  
expedir  un  acto  administrativo.  Ahora  bien,  no  todos  los  términos  fijados  
por   el   ordenamiento   jurídico   producen   falta   de   competencia   una   vez  
vencidos,  dado  que  en  ocasiones  el  tiempo  no  es  esencial  para  el  ejercicio  
de  la  competencia.  Ejemplo  de  esto  último  sería  el  acto  administrativo  de  
adjudicación   de   un   contrato   que   se   profiere   por   fuera   del   término   que  
señala   el   pliego   de   condiciones.   No   sucede   lo   mismo   con   los   actos  
administrativos   que   se   expiden   en   virtud   de   un   procedimiento  
sancionatorio.    
 
Ocurrido   el   silencio   administrativo   positivo,   la   administración   pierde  
competencia  temporal  para  expedir  el  acto.    
 
Ejm.  
ARTICULO      313.   Corresponde   a   los   concejos:   3.   Autorizar   al  
alcalde   para   celebrar   contratos   y   ejercer   pro   tempore   precisas  

  35  
 funciones  de  las  que  corresponden  al  Concejo.  
 
o Materia:  objeto  del  acto/tema.  Ejm.    
 
ARTICULO      313.   Corresponde   a   los   concejos:   6.    Determinar   la  
estructura   de   la   administración   municipal   y   las   funciones   de   sus  
dependencias;   las   escalas   de   remuneración   correspondientes   a   las  
distintas   categorías   de   empleos;   crear,   a   iniciativa   del   alcalde,  
establecimientos   públicos   y   empresas   industriales   o   comerciales   y  
autorizar  la  constitución  de  sociedades  de  economía  mixta.  
 
ARTICULO  315.  Son  atribuciones  del  alcalde:  7.  Crear,  suprimir  o  
fusionar   los   empleos   de   sus   dependencias,   señalarles   funciones  
especiales   y   fijar   sus   emolumentos   con   arreglo   a   los   acuerdos  
correspondientes.   No   podrá   crear   obligaciones   que   excedan   el  
monto   global   fijado   para   gastos   de   personal   en   el   presupuesto  
inicialmente  aprobado.  
 
o Territorio:  limitación  territorial  para  el  ejercicio  de  la  competencia.  Ejm.  
Licencia  urbanística  lote  Medellín  –  Itagüí.    
 
Traslado   de   competencia:   la  competencia  está  atribuida  a  un  organismo  y  a  un  
cargo   determinado,   sin   embargo,   es   posible   utilizar   los   siguientes   mecanismos  
para  trasladar  la  competencia:    
 
o Desconcentración:  verdadera  transferencia  de  la  competencia  en  virtud  
del   ordenamiento   jurídico.   Deja   de   ser   competente   la   persona   que   ocupa  
un   cargo   y   pasa   a   ser   competente   otra   persona   que   ocupa   otro   cargo.  
Quien   desconcentra   no   asume   responsabilidad   diferente   al   ejercicio   de  
control  jerárquico  :    
 
Ley   489   de   1998.   Artículo    8º.-­‐   Desconcentración   administrativa.  
La   desconcentración   es   la   radicación   de   competencias   y   funciones  
en  dependencias  ubicadas  fuera  de  la  sede  principal  del  organismo  o  
entidad  administrativa,  sin  perjuicio  de  las  potestades  y  deberes  de  
orientación   e   instrucción   que   corresponde   ejercer   a   los   jefes  
superiores   de   la   Administración,   la   cual   no   implica   delegación   y  
podrá  hacerse  por  territorio  y  por  funciones.  
 
Parágrafo.-­‐   En   el   acto   correspondiente   se   determinarán   los   medios  
necesarios  para  su  adecuado  cumplimiento.  
 
Los   actos   cumplidos   por   las   autoridades   en   virtud   de  
desconcentración   administrativa   sólo   serán   susceptibles   del   recurso  
de   reposición   en   los   términos   establecidos   en   las   normas  
pertinentes.    

  36  
  
o Delegación:   el   titular   de   la   función   decide   trasladar   el   ejercicio   de   la  
competencia,  más  no  la  competencia  como  tal.  Los  actos  que  se  producen  
en   virtud   de   la   delegación   generan   los   recursos   que   originalmente  
tendrían,  como  si  fuesen  emitidos  por  quien  delegó.  Ejm.  Delegación  del  
alcalde   en   el   secretario   que   expide   un   acto   administrativo,   ese   acto   no  
tendría   apelación   pues   los   actos   que   expide   el   alcalde   no   tienen  
apelación.    
 
Artículo    9º.-­‐   Delegación.   Las   autoridades   administrativas,   en  
virtud   de   lo   dispuesto   en   la   Constitución   Política   y   de   conformidad  
con  la  presente  Ley,  podrán  mediante  acto  de  delegación,  transferir  
el  ejercicio  de  funciones  a  sus  colaboradores  o  a  otras  autoridades,  
con  funciones  afines  o  complementarias.  
 
Sin   perjuicio   de   las   delegaciones   previstas   en   leyes   orgánicas,   en  
todo  caso,  los  ministros,  directores  de  departamento  administrativo,  
superintendentes,  representantes  legales  de  organismos  y  entidades  
que   posean   una   estructura   independiente   y   autonomía  
administrativa  podrán  delegar  la  atención  y  decisión  de  los  asuntos  
a  ellos  confiados  por  la  ley  y  los  actos  orgánicos  respectivos,  en  los  
empleados   públicos   de   los   niveles   directivo   y   asesor   vinculados   al  
organismo  correspondiente,  con  el  propósito  de  dar  desarrollo  a  los  
principios   de   la   función   administrativa   enunciados   en   el   artículo  
209  de  la  Constitución  Política  y  en  la  presente  Ley.  
 
Parágrafo.-­‐   Los   representantes   legales   de   las   entidades  
descentralizadas   podrán   delegar   funciones   a   ellas   asignadas,   de  
conformidad  con  los  criterios  establecidos  en  la  presente  Ley,  con  los  
requisitos  y  en  las  condiciones  que  prevean  los  estatutos  respectivos.  
 
 
b.  Voluntariedad  en  el  acto  administrativo:  la  administración  siempre  tiene  la  
voluntad   de   proferir   actos   administrativos,   de   lo   contrario   serían   hechos  
administrativos.   El   acto   administrativo   siempre   es   un   acto   consciente   de   la  
administración.     No   hay   actos   administrativos   involuntarios   o   por   generación  
espontánea.    
 
o Silencio   administrativo:   la   administración   físicamente   no   quiere   el  
acto,   pero   la   ley   hace   la   ficción   para   que   la   conducta   omisiva   de   la  
administración  equivalga  a  que  la  administración  quiera  el  acto.    
 
2.6.2.  Elemento  objetivo  del  acto  administrativo:  el  elemento  objetivo  atiende  a  
dos  aspectos  específicos:    
 

  37  
 a.   El   objeto   mismo   del   acto   administrativo:   cosa,   bien,   hecho,   actividad,  
comportamiento  o  hecho  sobre  el  cual  recae  el  acto.      
 
b.   El   contenido   del   acto   administrativo:   el   fondo   o   materia   de   la   decisión.   Este  
es   el   elemento   que   debe   ser   coherente   con   el   ordenamiento   jurídico   superior.  
Según   la   teoría   general   del   negocio   jurídico,   el   objeto   debe   ser   lícito,   posible   y  
existente.  Estas  mismas  categorías  se  aplican  al  acto  administrativo.    
 
2.6.3.  Elemento  causal  del  acto  administrativo:  El  acto  administrativo  tienen  un  
elemento  causal  o  razón  de  ser:  ¿Por  qué  razón  se  expide  un  acto  administrativo?  Se  
trata  entonces  de  los  motivos  del  acto  administrativo.    
 
Los   motivos   del   acto   administrativo   son   aquellos   antecedentes   fácticos   y   jurídicos  
que  dan  lugar  a  la  adopción  de  la  decisión.    
 
Es  necesario  hacer  una  distinción  entre  los  motivos  y  la  motivación:    
 
-­‐ Motivos   del   acto   administrativo:  razón  que  lleva  a  la  administración  a  expedir  
el  acto  administrativo.    
 
-­‐ Motivación  del  acto  administrativo:  exposición  de  los  motivos  por  parte  de  la  
autoridad   administrativa.   La   motivación   pareciera   ser   más   que   un   elemento  
sustancial   del   acto,   un   elementos   formal   del   mismo.   Los   autores   franceses   de  
mediados   del   siglo   XX   trataban   a   la   motivación   como   parte   de   los   elementos  
formales  del  acto  administrativo.  Sin  embargo,  los  autores  más  modernos  en  el  
mundo  convierten  la  motivación  en  un  elemento  sustancial  del  acto,  ya  que  todo  
acto  administrativo  debe  estar  motivado.    
 
En  sentencia  SU-­‐250  de  1998  la  corte  Constitucional  sienta  una  postura  radical  
en   materia   de   la   motivación   del   acto   administrativo   y   señala   que   el   principio   de  
publicidad  de  la  función  administrativa  implica  dos  dimensiones:    
 
o Las   decisiones   se   deben   dar   a   conocer   a   través   de   los   mecanismos  
legalmente   dispuestos,   es   decir   no   pueden   existir   decisiones   secretas.  
(Notificación,  comunicación,  etc.)    
 
o Así   mismo,   la   publicidad   implica   dar   a   conocer   las   razones   por   las   cuales  
se   adopta   una   decisión.     Si   no   se   dan   a   conocer   las   razones   de   una  
decisión,   se   limita   el   derecho  al  debido  proceso   toda   vez   que   una   de   las  
máximas   expresiones   del   derecho   al   debido   proceso   está   dada   por   el  
derecho  a  la  contradicción.    
 
Se   requiere   entonces   conocer   las   razones   de   la   administración   para  
poderlas  contradecir  y  ejercer  así  el  derecho  de  defensa.  La  motivación  
es   entonces   un   presupuesto   para   ejercer   el   derecho   de  

  38  
 contradicción   y   de   defensa.4  Quien  expide  un  acto  administrativo  solo  
se   exonera   del   deber   de   motivarlo   con   la   existencia   de   una   norma   de  
categoría  legal  que  así  lo  determine.    
 
 
Sentencia  C-­‐250  de  1998  
 
 Hoy  en  nuestro  país,  en  la  Constitución  de  1991,  la  motivación,  que  es  expresión  del  principio  de  
publicidad,  es  constitucionalmente  recogida  en  el  artículo  209.  La  Constitución  de  1991  dispuso  al  
Estado   como   social   de   derecho,   es   decir,   que   una   de   sus   consecuencias   es   el   sometimiento   al  
derecho,  de  ahí  la  importancia  de  la  motivación  del  acto  administrativo  puesto  que  de  esta  manera  
se   le   da   una   información   al   juez   en   el   instante   que   pase   a   ejercer   el   control   jurídico   sobre   dicho  
acto,  constatando  si  se  ajusta  al  orden  jurídico  y  si  corresponde  a  los  fines  señalados  en  el  mismo.  
La   discrecionalidad   no   supone   la   libertad   de   la   administración   para   actuar   prescindiendo   de   la  
necesidad  de  justificar  la  realidad  de  la  actuación  concreta.  Por  lo  tanto  en  el  acto  administrativo  
debe  integrarse  lo  que  es  discrecional  de  lo  que  es  regla  de  derecho  que  le  rodean,  para  encausarle,  
dirigirlo   y   sobre   todo   limitarlo.   La   motivación   se   orienta   al   convencimiento   de   las   partes,  
eliminando  cualquier  arbitrariedad  y  facilitando  el  saber  por  qué  se  tomó  la  decisión  respectiva,  lo  
cual  permite  la  viabilidad  de  los  recursos.  Pone  de  manifiesto  la  vinculación  de  la  Administración  al  
ordenamiento  jurídico  y  por  consiguiente,  la  motivación  se  puede  caracterizar  como  la  explicación,  
dada   por   la   Administración,   mediante   fundamentación   jurídica,  de   la   solución   que   se   da   al   caso  
concreto.   Y,   porque   también   permite   el   control   de   la   actividad   administrativa   por   parte   de   la  
opinión   pública,   como   extensión   del   principio   de   publicidad   del   artículo   209   de   la   C.   P.   En   otras  
palabras,   la   comunidad   tiene   derecho   a   estar   informada,   la   sociedad     no   es   indiferente   al  
conocimiento   de   las   resoluciones   que   le   puedan   interesar   y   por   consiguiente   para   esa   sociedad   son  
importantes   los   motivos   que     originan   una   remoción;   esta   es   una   proyección   del   principio   de  
publicidad   y   es   corolario   del   Estado   democrático.   La   publicidad,   que   implica   motivación,   es  
esencial   en   el   ordenamiento   colombiano.   Esa   necesidad   de   motivar   los   actos   (salvo   excepciones  
expresamente   consagradas),   se   integra   a   la   publicidad,   entendida   como   lo   contrario   al   secreto   o  
reserva.  Por  eso  el  retiro  debe  motivarse,  porque  si  ello  no  ocurre  materialmente  no  hay  publicidad  
y  se  viola  por  tanto  el  debido  proceso.  
 
(…)    
 
La   falta   de   motivación   del   acto   administrativo   (…)   es   una   omisión   en   contra   del   derecho   porque   la  
motivación  es  necesaria  para  el  control  de  los  actos  administrativos  que  facilita  la  función  revisora  
de  lo  contencioso-­‐administrativo,  y,  por  ende,  la  falta  de  motivación  se  convierte  en  un  obstáculo  
para  el  efectivo  acceso  a  la  justicia.  [No]  motivar  el  acto  administrativo  correspondiente,  ubica  al  
afectado  en  un  indefensión  constitucional.  El  art.  29  C.  P.  incluye  entre  sus  garantías  la  protección  
del  derecho  a  ser  oído  y  a  disponer  de  todas  las  posibilidades  de  oposición  y  defensa  en  juicio,  de  
acuerdo   con   el   clásico   principio   audiatur   et   altera   pars,   ya   que   de   no   ser   así,   se   produciría   la  
indefensión.   La   garantía   consagrada   en   el   art.   29   C.P.,   implica   al   respecto   del   esencial   principio   de  
contradicción   de   modo   que   los   contendientes,   en   posición   de   igualdad,   dispongan   de   las   mismas  
oportunidades   de   alegar   y   probar   cuanto   estimaren   conveniente   con   vistas   al   reconocimiento  
judicial  de  sus  tesis.  

                                                                                                               
4 Es necesario tener presente que según el artículo 35 del Decreto 01 de 1984 no se requería motivar los actos administrativos:
ARTÍCULO 35.Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes
disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

La Ley 1437 de 2011 cambió la redacción, y estableció la obligatoriedad de la motivación:

Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las
pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.

  39  
  
2.6.4.   Elemento   finalístico   del   acto   administrativo:   ¿Para   qué   se   expide   el   acto  
administrativo?   ¿Cuál   es   la   finalidad   última   que   se   busca   con   la   adopción   del   acto  
administrativo?   La   finalidad   última   que   debería   tener   todo   acto   administrativo   es  
satisfacer   el   interés   general,   en   este   sentido,   si   un   acto   administrativo   no   busca  
satisfacer   el   interés   general   es   ilegal.   Ahora   bien,   además   de   la   satisfacción   del  
interés   general,   las   normas   que   atribuyen   competencia   pueden   determinar   una  
finalidad   más   específica,   de   manera   tal   que   una   vez   expedido   el   acto   éste   deberá  
además   de   atender   el   interés   general,   cumplir   la     finalidad   específica,   so   pena   de   ser  
ilegal.    
 
2.6.5.   Elemento   formal   del   acto   administrativo:   tiene   que   ver   con   las   formas   y  
formalidades   de   los   actos   administrativos..   La   forma   del   acto   administrativo   es   el  
vehículo   que   transporta   la   voluntad   administrativa.   Por   su   parte,   las   formalidades    
son   los   requisitos   anteriores,   concomitantes   o   posteriores   a   la   expedición   del   acto  
administrativo  y  que  son  necesarios  para  la  existencia,  validez  o  eficacia  del  mismo.    
 
Sentencia  C-­‐949  de  2001  
 
Para  comprender  a  cabalidad  el  significado  de  la  medida  censurada  valga  esta  digresión:  una  cosa  es  
las   formalidades   del   contrato   y   otra   muy   distinta   su   forma[31].   Las   formalidades   son   los   requisitos  
esenciales  que  deben  observarse  en  la  celebración  del  contrato  y  pueden  ser  anteriores  (p.ej.  pliego  de  
condiciones),     concomitantes   (la   adjudicación)   o   posteriores   (aprobación,   formalización   escrita)   al  
acuerdo  de  voluntades  entre  el  Estado  y  el  contratista.  Precisamente  la  forma  es  uno  de  esos  requisitos  
esenciales   y   se   refiere   al   modo   concreto   como   se   documenta,   materializa   e   instrumenta   el   vínculo  
contractual.  
 
¿En   Colombia   los   actos   administrativos   requieren   alguna   forma   particular?   No,   los  
actos  administrativos  no  tienen  requisitos  de  forma  específica.    
 
Las  formalidades  son  aspectos  que  el  ordenamiento  jurídico  ha  previsto  para  el  acto  
administrativo.  El  incumplimiento  de  estos  requisitos  puede  conllevar  la  nulidad  del  
acto.   En   cuanto   al   desconocimiento   de   las   formalidades,   existe   un   principio  
constitucional   que   hace   prevalecer   lo   sustancial   sobre   lo   formal,   razón   por   la   cual,  
no  siempre  el  desconocimiento  de  formalidades  implicará  la  nulidad  del  acto.      
 
 
2.6.6.   Elemento   del   mérito   del   acto   administrativo:   es  el  único  elemento  del  acto  
administrativo   que   no   es   de   contenido   jurídico,   por   el   contrario   es   de   contenido  
administrativo,  luego  sobre  este  elemento  del  acto  el  juez  no  tiene  competencia  para  
su  control.    
 
Este  elemento  está  relacionado  con  la  conveniencia  o  inconveniencia  de  la  decisión,  
por  lo  tanto  es  un  asunto  que  sólo  le  compete  a  la  autoridad  administrativa.    
 
2.7  Vicios  del  acto  administrativo    
 

  40  
2.8  Cláusulas  accesorias  del  acto  administrativo    
 
3.  Procedimiento  administrativo    
 
3.1  Introducción  
 
Escenario:  trámites  que  se  llevan  a  cabo  ante  la  autoridad  administrativa.    
 
El   procedimiento   administrativo   no   aparece   por   generación   espontánea.   Antes   de   la  
revolución  francesa,  si  bien  no  existía  derecho  administrativo,  existían  manifestaciones  
de  actividad  administrativa  que  tenían  un  elemento  diferenciador  o  propio:  el  ejercicio  
de  autoridad.    
 
El   procedimiento   administrativo   significaba   un   cauce   cierto   para   la   adopción   de  
decisiones   e   implicaba   la   participación   del   destinatario   de   la   decisión.   El   origen  
esencial   del   procedimiento   administrativo   es   ser   el   cauce   frente   al   fenómeno   de   las  
potestades   autoridades.   El   procedimiento   administrativo   es   una   garantía   frente   al  
ejercicio   arbitrario   del   poder   (Forma   de   hacer   las   cosas).   Pese   a   que   nazca   por   esta  
razón,   no   es   la   real   justificación   de   la   existencia   del   procedimiento   administrativo  
moderno.    
 
A  la  burocracia  le  gusta  el  concepto  de  procedimiento  administrativo  no  sólo  por  que  
se  tiene  certeza  plena  de  cómo  se  adoptan  las  decisiones,  sino  porque  además,  detrás  
de  los  trámites  administrativos  se  esconde  el  anonimato.  Fallas  anónimas  por  las  que  
nadie   responde,   son   errores   del   sistema   o   del   procedimiento,   más   no   errores   de   la  
personas  (por  esta  razón  se  crea  la  falla  del  servicio).  En  todo  caso,  el  procedimiento  
administrativo   desde   esta   perspectiva     fue   muy   útil   cuando   la   administración   comenzó  
a  ampliarse.  (Libro  de  Jorge  Iván  sobre  los  derechos  humanos).    
 
El  procedimiento  en  el  fondo,  constituye  un  mecanismo  de  organización  del  trabajo,  y  
esta   será   la   importa   que   guiará   el   concepto   de   procedimiento   administrativo   en   el  
derecho   colombiano.   La   normatividad   sobre   el   procedimiento   administrativo   nace  
realmente   con   el   Decreto   2733   de   1959.   Este   decreto   es   el   producto   del   ejercicio   de  
facultades   extraordinarias   que   se   le   otorgaron   al   presidente   de   la   república   para  
organizar   la   prestación   de   los   servicios   públicos.   El   procedimiento   administrativo   en  
Colombia   está   marcado   por   la   idea   de   constituir   una   herramienta   para   la  
administración.    
 
Hasta   la   constitución   del   1991,   pese   que   se   habían   dado   algunos   avances   con   ley   58   de  
1982   y   el   decreto   01   de   1984,   pero   especialmente   con   la   constitución   del   91,   el  
concepto   del   procedimiento   administrativo   en   Colombia   cambia,   pues   ocurre   el  
fenómeno  de  la  constitucionalización  del  derecho  administrativo.    
 
El  derecho  administrativo  con  la  constitucionalización  comenzó  a  mirar  al  ciudadano,  y  
esto   cambia   las   bases   del   procedimiento   administrativo   -­‐el   procedimiento  

  41  
administrativo   ya   no   mira   a   la   administración,   sino   al   ciudadano-­‐.   Así   pues,   la   idea  
primigenia  de  ser  el  procedimiento  un  mecanismo  de  garantía  de  los  derechos  de  los  
ciudadanos  se  adopta  en  Colombia.  No  se  puede  perder  de  vista  que  el  procedimiento  
administrativo  sigue  siendo  un  instrumento  de  eficacia  de  la  administración,  aunque  ya  
no  sea  este  su  única  función.    
 
Dentro   de   este   contexto   el   procedimiento   administrativo   puede   definirse   de   manera  
mas  específica  como  una  serie  de  etapas,  pasos  o  actuaciones  concatenados  entre  sí  y  
ordenados   cronológicamente   que   deben   cumplirse   para   la   adopción   de   una   decisión  
administrativa.    
 
3.2  Concepto  de  procedimiento  administrativo  
 
Cuando   se   habla   de   proceso   administrativo   se   quiere   significar   todo   aquello   que  
ocurre  frente  al  juez   administrativo.  En  cambio,  cuando  se  habla  de  procedimiento  
administrativo  se  está  haciendo  referencia  a  los  trámites  formales  que  ocurren  ante  la  
propia  administración  pública.    
 
-­‐ Conjunto   de   actos   pasos,   actuaciones:   el   procedimiento   administrativo   no   se  
agota   en   un   solo   acto.   El   procedimiento   administrativo   implica   una   diversidad  
de   actuaciones   administrativas.   En   este   sentido,   en   un   procedimiento  
administrativo   pueden   estar   presentes   actos   administrativos,   omisiones,  
hechos,  operaciones.    
 
-­‐ Las   actuaciones   están   concatenadas   entre   sí   y   ordenadas   cronológicamente:   las  
actuaciones  necesariamente  deben  tener  un  orden  lógico  y  una  sistematización.    
 
-­‐ Que  deben  cumplirse:   las   normas   de   procedimiento   administrativo   son   normas  
de   orden   público,   por   lo   tanto   el   desconocimiento   de   las   normas   sobre  
procedimiento  administrativo  engendra  una  nulidad  sobre  el  acto.  El  principio  
constitucional   de   la   prevalencia   de   lo   sustancial   sobre   lo   formal   y,   el   Consejo   de  
Estado   antes   de   la   constitucionalización   del   principio   había   señalado   que   no  
cualquier  error  de  procedimiento  vicia  el  acto.  Por  lo  anterior  es  necesario  tener  
presente   la   diferencia   entre   formalidades   sustanciales   y   formalidades   no  
sustanciales.  Para  que  un  acto  resulte  viciado  deberá  cuestionarse  lo  siguiente:  
¿Si   el   error   en   el   procedimiento   no   hubiera   ocurrido   se   hubiese   cambiado   el  
contenido  del  acto?  Si  la  respuesta  es  sí  el  error  es  trascendental  y  vicia  el  acto,  
si  la  respuesta  es  no  el  error  no  viciará  el  acto  administrativo.    
 
3.3   El   procedimiento   administrativo   general   y   los   procedimientos  
administrativos  particulares:    
 
-­‐ Procedimiento   administrativo   general:   se   aplica   cuando   no   hay   una   regla  
especial,   pero   la   existencia   del   procedimiento   general   implica   que   nunca   va   a  
haber  un  acto  administrativo  sin  que  preexista  un  procedimiento.    
 

  42  
 PARTE  PRIMERA  
PROCEDIMIENTO  ADMINISTRATIVO  
TÍTULO  I  
DISPOSICIONES  GENERALES  
CAPÍTULO  I  
Finalidad,  ámbito  de  aplicación  y  principios  
 
Artículo    2°.  Ámbito  de  aplicación.  Las   normas   de   esta   Parte   Primera   del  
Código   se   aplican   a   todos   los   organismos   y   entidades   que   conforman   las  
ramas   del   poder   público   en   sus   distintos   órdenes,   sectores   y   niveles,   a   los  
órganos   autónomos   e   independientes   del   Estado   y   a   los   particulares,  
cuando   cumplan   funciones   administrativas.   A   todos   ellos   se   les   dará   el  
nombre  de  autoridades.  
 
Las   disposiciones   de   esta   Parte   Primera   no   se   aplicarán   en   los  
procedimientos   militares   o   de   policía   que   por   su   naturaleza   requieran  
decisiones  de  aplicación  inmediata,  para  evitar  o  remediar  perturbaciones  
de   orden   público   en   los   aspectos   de   defensa   nacional,   seguridad,  
tranquilidad,   salubridad,   y   circulación   de   personas   y   cosas.   Tampoco   se  
aplicarán  para  ejercer  la  facultad  de  libre  nombramiento  y  remoción.  
 
Las   autoridades   sujetarán   sus   actuaciones   a   los   procedimientos   que   se  
establecen  en  este  Código,  sin  perjuicio  de  los  procedimientos  regulados  en  
leyes   especiales.   En   lo   no   previsto   en   los   mismos   se   aplicarán   las  
disposiciones  de  este  Código.  
 
Artículo   34.   Procedimiento   administrativo   común   y   principal.   Las  
actuaciones   administrativas   se   sujetarán   al   procedimiento   administrativo  
común   y   principal   que   se   establece   en   este   Código,   sin   perjuicio   de   los  
procedimientos   administrativos   regulados   por   leyes   especiales.   En   lo   no  
previsto   en   dichas   leyes   se   aplicarán   las   disposiciones   de   esta   Parte  
Primera  del  Código.  
 
 
Siempre  que  se  vaya  a  producir  un  acto  administrativo,  es  necesario  someterse  
a  las  reglas  de  la  ley  1437  de  2011.  Sin  embargo,  existen  un  par  de  casos  en  los  
que  no  aplica  el  código:    
 
o Procedimientos   militares   o   de   policía   que   por   su   naturaleza   requieran  
decisiones  de  aplicación  inmediata,  para  evitar  o  remediar  perturbaciones  
de   orden   público   en   los   aspectos   de   defensa   nacional,   seguridad,  
tranquilidad,  salubridad,  y  circulación  de  personas  y  cosas.    
 
o Ejercicio  de  la  facultad  de  libre  nombramiento  y  remoción.    
 
 

  43  
 Para   expedir   un   acto   administrativo   es   menester   preguntarse   si   existe   una  
norma   que   establezca   un   cause   especial   para   el   respectivo   trámite.     De   otro  
lado,  en  ocasiones  el  procedimiento  especial  no  es  suficiente,  razón  por  la  cual  
será  necesario  aplicar  las  normas  de  la  Ley  1437  de  2011  en  lo  no  previsto  por  
el   procedimiento   especial.   Los   vacíos   de   los   procedimientos   administrativos  
especiales  se  llenan  con  el  código  de  la  ley  1437  de  2011,  en  lo  no  previsto  por  
éste,  se  aplicarán  los  principios  del  procedimiento  administrativo.    
 
El   procedimiento   general   señala,   por   defecto,   como   se   debe   producir   una  
decisión  administrativa.    
 
3.4  El  procedimiento  administrativo    
 
3.4.1  Sujetos  del  procedimiento  administrativo    
 
a.  Administración  o  autoridad:    
 
b.  El  administrado:  puede  ser  de  tres  clases:    
 
b1.   Destinatario   del   acto   administrativo:   aquel   sobre   quien   produce  
efectos   el   acto   administrativo,   sea   porque   es   el   peticionario  
(procedimiento   iniciado   a   petición   de   parte),   sea   porque   la  
administración     determinar   que   un   determinado   procedimiento   alguien  
puede  resultar  afecto.      
 
b2.  Terceros:    
 
§ ¿Quiénes  son  terceros?  hay  tres  clases:    
 
i)   Determinado:   sujeto   dentro   del   procedimiento  
administrativo  sobre  quien  pueden  recaer  los  efectos  del  acto  
administrativo  y  que  se  conoce  plenamente  su  identificación  y  
el  lugar  de  su  ubicación.  El  tercero  se  vincula  al  procedimiento  
mediante  un  medio  de  publicidad  denominado  comunicación.  
La   comunicación   deber   contener:   (i)   el   nombre   del  
peticionario  si  lo  hubiere,  pues  puede  ser  actuación  de  oficio,  
(ii)  el  objeto  de  la  actuación  y,  (iii)  advertencia  al  tercero  de  
que   puede   hacerse   parte   dentro   del   procedimiento  
administrativo.    
 
Ley   1437   de   2011,   Artículo   37.   Deber   de   comunicar   las  
actuaciones   administrativas   a   terceros.   Cuando   en   una  
actuación  administrativa  de  contenido  particular  y  concreto  
la  autoridad  advierta  que  terceras  personas  puedan  resultar  
directamente   afectadas   por   la   decisión,   les   comunicará   la  
existencia   de   la   actuación,   el   objeto   de   la   misma   y   el  

  44  
 nombre   del   peticionario,   si   lo   hubiere,   para   que   puedan  
constituirse  como  parte  y  hacer  valer  sus  derechos.  
 
La   comunicación   se   remitirá   a   la   dirección   o   correo  
electrónico  que  se  conozca  si  no  hay  otro  medio  más  eficaz.    
 
ii)     Indeterminado:     sujeto   sobre   quien   potencialmente  
pueden  recaer  los  efectos  del  acto:  puede  ser  de  dos  tipos:  (i)  
sujeto   sobre   quien   se   conoce   su   existencia   pero   no   se   tiene  
claridad   sobre   quién   es   ni   donde   ubicarlos,   (ii)   así   mismo  
puede  ser  un  sujeto  cuya  existencia  apenas  se  intuye.    
 
Ley   1437   de   2011,   Artículo   37.   Deber   de   comunicar   las  
actuaciones   administrativas   a   terceros.   (…)   De   no   ser  
posible   dicha   comunicación,   o   tratándose   de   terceros  
indeterminados,  la  información5  se  divulgará  a  través  de  un  
medio   masivo   de   comunicación   nacional   o   local,   según   el  
caso,  o  a  través  de  cualquier  otro  mecanismo  eficaz,  habida  
cuenta  de  las  condiciones  de  los  posibles  interesados.  De  tales  
actuaciones  se  dejará  constancia  escrita  en  el  expediente.  
 
El  medio  masivo  de  comunicación  tiene  que  ser  eficaz,  so  pena  
de  declararse  la  no  vinculación  adecuada  del  tercero.    
 
iii)    Necesario:  terceros  sobre  los  cuales  no  hay  una  afectación  
o  interés  directo  en  la  decisión,  pero  la  ley  exige  su  presencia  
dentro  del  procedimiento  administrativo.    
 
Artículo   46.   Consulta   obligatoria.   Cuando   la   Constitución  
o   la   ley   ordenen   la   realización   de   una   consulta   previa   a   la  
adopción   de   una   decisión   administrativa,   dicha   consulta  
deberá   realizarse   dentro   de   los   términos   señalados   en   las  
normas  respectivas,  so  pena  de  nulidad  de  la  decisión  que  se  
llegare  a  adoptar.  
 
La   consulta   previa   es   un   derecho   fundamental,   que   requiere  
ley  estatutaria,  razón  por  la  cual  no  hay  regulación  dentro  del  
CPACA.     La   consulta   previa   es   un   típico   caso   de   terceros  
necesarios  que  deben  ser  vinculados.    
 
Así   mismo,   en   los   procedimientos   administrativos   de  
otorgamiento   de   licencia   urbanística,   deben   ser   citados   los  
terceros  colindantes.    

                                                                                                               
5 (i) el nombre del peticionario si lo hubiere, pues puede ser actuación de oficio, (ii) el objeto de la actuación y, (iii) advertencia al tercero de que puede

hacerse parte dentro del procedimiento administrativo.

  45  
  
En   conclusión,   los   terceros   determinadas   e   indeterminados  
tendrán  una  afectación  directa  por  la  decisión,  situación  que  
no   sucede   con   los   terceros   necesarios,   quienes   no   sufren  
afectación   directa,   pero   por   mandato   legal   se   exige   su  
presencia  dentro  del  procedimiento.    
 
§ ¿Cuándo   puede   intervenir   el   tercero?   El   procedimiento  
administrativo   diseñado   por   el   código   está   pensado   para   la  
protección   de   derechos   individuales.   Para   participar   de   un  
procedimiento  administrativo  como  tercero  se  requiere  acreditar  
legitimación,  para  lo  cual  se  abren  tres  escenarios:  (i)  petición  de  
carácter  particular  (ii)  procedimiento  sancionatorio,  (iii)  petición  
de  carácter  general6  
 
(i)   petición   de   carácter   particular:   sólo   pueden   ser  
reconocidos  como  terceros,  aquellos  que  logren  demostrarle  a  
la   administración     que   pueden   resultar   afectados   por   la  
decisión  o,  que  la  decisión  generará  efectos  sobre  él.    
 
(ii)   Procedimiento  sancionatorio:  la  legitimación  está  dada  
por  tres  eventos:  (a)  por  ser  el  denunciante,  (b)  cuando  pueda  
aportar   pruebas   que   permitan   dilucidar   los   hechos,   (c)   la  
víctima  
 
(iii)  Petición  en  interés  general:  cualquiera  es  un  tercero    
 
§ ¿Cómo  se  vincula  el  tercero  al  procedimiento  administrativo?    
 

                                                                                                               
6 Ley 1437 de 2011: Artículo 38. Intervención de terceros. Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos,

deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se
adelanta la investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma.
2. Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la
decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios.
3. Cuando la actuación haya sido iniciada en interés general.
Parágrafo. La petición deberá reunir los requisitos previstos en el artículo 16 y en ella se indicará cuál es el interés de participar en la actuación y se
allegarán o solicitarán las pruebas que el interesado pretenda hacer valer. La autoridad que la tramita la resolverá de plano y contra esta decisión no
procederá recurso alguno.

Ley 1437 de 2011: Artículo 16. Contenido de las peticiones. Toda petición deberá contener, por lo menos:
1. La designación de la autoridad a la que se dirige.
2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y
de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una
persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica.
3. El objeto de la petición.
4. Las razones en las que fundamenta su petición.
5. La relación de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite.
6. La firma del peticionario cuando fuere el caso.
Parágrafo. La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición, y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o
documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente y que no sean necesarios para resolverla.

  46  
 La  petición  deberá  reunir  los  requisitos  previstos  en  el  artículo  16  
y  en  ella  se  indicará  cuál  es  el  interés  de  participar  en  la  actuación  
y  se  allegarán  o  solicitarán  las  pruebas  que  el  interesado  pretenda  
hacer   valer.   La   autoridad   que   la   tramita   la   resolverá   de   plano   y  
contra  esta  decisión  no  procederá  recurso  alguno.  
 
§ Facultades  del  tercero  reconocido  dentro  del  procedimiento  
 
El   tercero   tiene   las   mismas   facultades   que   la   parte   del  
procedimiento   administrativo.   Estas   facultades   pueden   limitarse  
mediante  en  los  procedimientos  particulares.    
 
b3.  Agente  oficioso:  el  agente  oficioso  funciona  para  la  interposición  del  
recurso.    
 
Artículo   77.   Requisitos.   Por   regla   general   los   recursos   se  
interpondrán  por  escrito  que  no  requiere  de  presentación  personal  
si   quien   lo   presenta   ha   sido   reconocido   en   la   actuación.   Igualmente,  
podrán  presentarse  por  medios  electrónicos.  
 
(…)    
 
Sólo   los   abogados   en   ejercicio   podrán   ser   apoderados.   Si   el  
recurrente   obra   como   agente   oficioso,   deberá   acreditar   la   calidad  
de  abogado  en  ejercicio,  y  prestar  la  caución  que  se  le  señale  para  
garantizar   que   la   persona   por   quien   obra   ratificará   su   actuación  
dentro  del  término  de  dos  (2)  meses.  
 
Si   no   hay   ratificación   se   hará   efectiva   la   caución   y   se   archivará   el  
expediente.  
 
c.   El   Ministerio   Público:   Constitucionalmente   el   ministerio   público   no   sólo  
impone  sanciones  disciplinarias,  sino  que  otra  de  sus  grandes  funciones  es  
la   procura   de   los   derechos   de   las   personas.   En   este   orden   de   ideas,   se  
entiende   que   el   Ministerio   Público   hace   parte   del   procedimiento  
administrativo   y   puede   intervenir   en   cualquier   procedimiento   y   para  
realizar  cualquier  actuación.    Art.  12,  Art.  23,  Art.  76  
 
Artículo   12.   Trámite   de   los   impedimentos   y   recusaciones.   En  caso  de  
impedimento  el  servidor  enviará  dentro  de  los  tres  (3)  días  siguientes  a  su  
conocimiento   la   actuación   con   escrito   motivado   al   superior,   o   si   no   lo  
tuviere,   a   la   cabeza   del   respectivo   sector   administrativo.   A   falta   de   todos  
los   anteriores,   al   Procurador   General   de   la   Nación   cuando   se   trate   de  
autoridades   nacionales   o   del   Alcalde   Mayor   del   Distrito   Capital,   o   al  
procurador  regional  en  el  caso  de  las  autoridades  territoriales.  
 

  47  
 La  autoridad  competente  decidirá  de  plano  sobre  el  impedimento  dentro  de  
los   diez   (10)   días   siguientes   a   la   fecha   de   su   recibo.   Si   acepta   el  
impedimento,  determinará  a  quién  corresponde  el  conocimiento  del  asunto,  
pudiendo,   si   es   preciso,   designar   un   funcionario   ad   hoc.   En   el   mismo   acto  
ordenará  la  entrega  del  expediente.  
 
Cuando   cualquier   persona   presente   una   recusación,   el   recusado  
manifestará  si  acepta  o  no  la  causal  invocada,  dentro  de  los  cinco  (5)  días  
siguientes  a  la  fecha  de  su  formulación.  Vencido  este  término,  se  seguirá  el  
trámite  señalado  en  el  inciso  anterior.  
 
La   actuación   administrativa   se   suspenderá   desde   la   manifestación   del  
impedimento   o   desde   la   presentación   de   la   recusación,   hasta   cuando   se  
decida.   Sin   embargo,   el   cómputo   de   los   términos   para   que   proceda   el  
silencio  administrativo  se  reiniciará  una  vez  vencidos  los  plazos  a  que  hace  
referencia  el  inciso  1  de  este  artículo.  
 
Artículo    23.   Deberes   especiales   de   los   Personeros   Distritales   y  
Municipales  y  de  los  servidores  de  la  Procuraduría  y  la  Defensoría  del  
Pueblo.   Los   servidores   de   la   Procuraduría   General   de   la   Nación,   de   la  
Defensoría   del   Pueblo,   así   como   los   Personeros   Distritales   y   Municipales,  
según   la   órbita   de   competencia,   tienen   el   deber   de   prestar   asistencia   eficaz  
e  inmediata  a  toda  persona  que  la  solicite,  para  garantizarle  el  ejercicio  del  
derecho   constitucional   de   petición.   Si   fuere   necesario,   deberán   intervenir  
ante   las   autoridades   competentes   con   el   objeto   de   exigirles,   en   cada   caso  
concreto,   el   cumplimiento   de   sus   deberes   legales.   Así   mismo   recibirán,   en  
sustitución   de   dichas   autoridades,   las   peticiones,   quejas,   reclamos   o  
recursos  que  aquellas  se  hubieren  abstenido  de  recibir,  y  se  cerciorarán  de  
su  debida  tramitación.  
 
Artículo    31.  Falta  disciplinaria.  La  falta  de  atención  a  las  peticiones  y  a  
los   términos   para   resolver,   la   contravención   a   las   prohibiciones   y   el  
desconocimiento   de   los   derechos   de   las   personas   de   que   trata   esta   Parte  
Primera  del  Código;  constituirán  falta  gravísima  para  el  servidor  público  y  
darán   lugar   a   las   sanciones   correspondientes   de   acuerdo   con   la   ley  
disciplinaria.  
 
Artículo    76.   Oportunidad   y   presentación.   Los   recursos   de   reposición   y  
apelación  deberán  interponerse  por  escrito  en  la  diligencia  de  notificación  
personal,  o  dentro  de  los  diez  (10)  días  siguientes  a  ella,  o  a  la  notificación  
por   aviso,   o   al   vencimiento   del   término   de   publicación,   según   el   caso.   Los  
recursos   contra   los   actos   presuntos   podrán   interponerse   en   cualquier  
tiempo,  salvo  en  el  evento  en  que  se  haya  acudido  ante  el  juez.  
 
Los  recursos  se  presentarán  ante  el  funcionario  que  dictó  la  decisión,  salvo  
lo   dispuesto   para   el   de   queja,   y   si   quien   fuere   competente   no   quisiere  

  48  
 recibirlos   podrán   presentarse   ante   el   procurador   regional   o   ante   el  
personero  municipal,  para  que  ordene  recibirlos  y  tramitarlos,  e  imponga  
las  sanciones  correspondientes,  si  a  ello  hubiere  lugar.  
 
El   recurso   de   apelación   podrá   interponerse   directamente,   o   como  
subsidiario   del   de   reposición   y   cuando   proceda   será   obligatorio   para  
acceder  a  la  jurisdicción.  
 
Los  recursos  de  reposición  y  de  queja  no  serán  obligatorios.  
 
 
3.4.2  Procedimiento  previo    
 
a.  Iniciación:  En  cuanto  a  la  iniciación  hay  una  diferencia  sustancial  entre  el  
decreto  01  de  1984  y  la  Ley  1437  de  2011,  toda  vez  que  si  bien  las  formas  
de   iniciar   el   procedimiento   administrativo   son   las   mismas,   se   exigían  
requisitos  especiales  para  cada  una  de  ellas.    
 
Artículo  4°.  Formas  de  iniciar  las  actuaciones  administrativas.  Las  
actuaciones  administrativas  podrán  iniciarse:  
1.  Por  quienes  ejerciten  el  derecho  de  petición,  en  interés  general.  
2.  Por  quienes  ejerciten  el  derecho  de  petición,  en  interés  particular.  
3.  Por  quienes  obren  en  cumplimiento  de  una  obligación  o  deber  legal.  
4.  Por  las  autoridades,  oficiosamente.  
 
a1.  Derecho  de  petición:    
 
§ Esquema   fundamental   del   derecho   de   petición:   El   derecho   de  
petición   es   fundamental:   (i)   se   puede   proteger   por   la   vía   de   la  
acción  de  tutela.    
 
Constitución   Política:   Artículo   23.   Toda   persona   tiene  
derecho   a   presentar   peticiones   respetuosas   a   las   autoridades  
por  motivos  de  interés  general  o  particular  y  a  obtener  pronta  
resolución.   El   legislador   podrá   reglamentar   su   ejercicio   ante  
organizaciones   privadas   para   garantizar   los   derechos  
fundamentales.  
 
i).   Titular   del   derecho   de   petición:   presentar   derechos   de  
petición  la  tiene  toda  persona.    
 
ii).  El  contenido  del  derecho:  derecho  a  presentar  peticiones  y  a  
obtener   respuesta   de   fondo   y   a   tiempo.   En   este   sentido,   la  
protección  del  derecho  de  petición  no  se  agota  cuando  se  acepta  
la  petición,  se  requiere  una  respuesta  oportuna  y  a  tiempo.    
 

  49  
 iii).  El  peticionario  tiene  la  carga  de  presentar  el  derecho  de  
petición  de  forma  respetuosa.  Si  la  petición  no  es  respetuosa,  la  
entidad  no  está  obligada  a  responder.    
 
iv).  Sujeto  pasivo  del  derecho  de  petición:  Los  sujetos  pasivos  
de  la  petición  son:    
• Autoridad  pública    
• Particulares  que  ejercen  función  administrativa    
• Cuando  el  particular  presta  un  servicio  público    
• Cuando   el   derecho   de   petición   sea   un   medio   para   proteger  
un  derecho  fundamental    
 
 
§ Esquema  legal  del  derecho  de  petición:    
 
Ley   1437   de   2011,   artículo   13.    Todas   las   personas   nacen  
libres   e   iguales   ante   la   ley,   recibirán   la   misma   protección   y  
trato   de   las   autoridades   y   gozarán   de   los   mismos   derechos,  
libertades   y   oportunidades   sin   ninguna   discriminación   por  
razones   de   sexo,   raza,   origen   nacional   o   familiar,   lengua,  
religión,  opinión  política  o  filosófica.  
 
El   Estado   promoverá   las   condiciones   para   que   la   igualdad   sea  
real   y   efectiva   y   adoptará   medidas   en   favor   de   grupos  
discriminados  o  marginados.  
 
El  Estado  protegerá  especialmente  a  aquellas  personas  que  por  
su   condición   económica,   física   o   mental,   se   encuentren   en  
circunstancia   de   debilidad   manifiesta   y   sancionará   los   abusos   o  
maltratos  que  contra  ellas  se  cometan.  
 
i).   Características   del   derecho   de   petición:   Los   recursos   son  
derechos  de  petición  y  por  tanto  deben  ser  resueltos  en  15  días.    
 
El   derecho   de   petición   es   informal,   no   se   tiene   que   ejercer   por  
intermedio  de  abogado  y  es  gratuito.    
 
Para   ciertas   modalidades   de   derechos   de   petición   hay  
formalidades  especiales.    
 
La   petición   se   puede   presentar   de   forma   verbal   o   escrita,   si   una  
entidad   considera   que   una   petición   debe   constar   por   escrito,   es   la  
misma  entidad  la  que  debe  hacer  constar  por  escrito  la  petición.    
 
La   entidad   no   se   puede   negar   a   recibir   un   derecho   de   petición,   no  
se  puede  alegar  que  no  cumple  los  requisitos.    

  50  
  
 
ii).  Contenido  del  derecho  de  petición:    
 
Ley   1437   de   2011:   Artículo    16.   Contenido   de   las   peticiones.  
Toda  petición  deberá  contener,  por  lo  menos:  
 
1.  La  designación  de  la  autoridad  a  la  que  se  dirige.  
2.   Los   nombres   y   apellidos   completos   del   solicitante   y   de   su  
representante  y  o  apoderado,  si  es  el  caso,  con  indicación  de  su  
documento   de   identidad   y   de   la   dirección   donde   recibirá  
correspondencia.   El   peticionario   podrá   agregar   el   número   de  
fax  o  la  dirección  electrónica.  Si  el  peticionario  es  una  persona  
privada  que  deba  estar  inscrita  en  el  registro  mercantil,  estará  
obligada  a  indicar  su  dirección  electrónica.  
3.  El  objeto  de  la  petición.  
4.  Las  razones  en  las  que  fundamenta  su  petición.  
5.   La   relación   de   los   requisitos   exigidos   por   la   ley   y   de   los  
documentos  que  desee  presentar  para  iniciar  el  trámite.  
6.  La  firma  del  peticionario  cuando  fuere  el  caso.  
 
Parágrafo.   La   autoridad   tiene   la   obligación   de   examinar  
integralmente   la   petición,   y   en   ningún   caso   la   estimará  
incompleta   por   falta   de   requisitos   o   documentos   que   no   se  
encuentren   dentro   del   marco   jurídico   vigente   y   que   no   sean  
necesarios  para  resolverla.  
 
iii).   ¿Qué   pasa   si   la   petición   es   incompleta?   La   entidad   debe  
requerir   al   peticionario   dentro   de   los   10   días   siguientes   a   la  
presentación  de  la  petición  para  que  la  complete,  así  pues,  el  plazo  
para  resolver  el  recurso  comenzará  a  correr  una  vez  presentada  la  
documentación  adicional,  para  lo  cual  el  peticionario  tendrá  1  mes  
para  aportarla,  si  no  la  completa  opera  el  desistimiento  tácito.    
 
En   los   eventos   en   que   opere   el   desistimiento   tácito,   la   entidad  
administrativa   deberá   proferir   acto   administrativo   en   el   que   se  
indique   tal   situación,   acto   administrativo   que   deberá   ser  
notificado  al  peticionario  y  será  susceptible  de  recursos.    
 
De   otro   lado,   el   peticionario   puede   desistir   de   la   petición,   pero  
esto  no  significa  que  el  procedimiento  administrativo  termine.  Es  
posible   que   pese   al   desistimiento   del   peticionario,   la  
administración     considere   que   el   procedimiento   debe   seguir   por  
tratarse   por   ejemplo   de   un   asunto   de   interés   general,   y   podrá  
seguir  el  trámite  de  oficio.    
 

  51  
 iv).  ¿Qué  pasa  cuando  la  petición  no  se  comprende?  La  entidad  
la  puede  devolver  al  peticionario  y  le  concede  10  días  para  que  la  
aclare,  si  no  se  aclara  se  entiende  desistida.    
 
 
v).  Peticiones  reiterativas:  Cuando  hay  peticiones  reiterativas,  
la   administración     para   contestar   puede   simplemente   allegar  
copia  de  las  respuestas  dadas  en  el  pasado.    
 
vi).   Derecho   de   petición   de   información:   la   administración    
tiene  10  días  para  contestar  este  tipo  de  peticiones.  Si  al  cabo  de  
10   días   no   se   ha   entregado   la   información   solicitada   ocurre   una  
especie   de   silencio   administrativo   positivo   y   la   entidad   ya   no   se  
podrá  negar  a  entregar  la  información.    
 
Artículo    14.   Términos   para   resolver   las   distintas  
modalidades   de   peticiones.   Salvo   norma   legal   especial   y   so  
pena   de   sanción   disciplinaria,   toda   petición   deberá   resolverse  
dentro  de  los  quince    
 
1.   Las   peticiones   de   documentos   deberán   resolverse   dentro   de  
los   diez   (10)   días   siguientes   a   su   recepción.   Si   en   ese   lapso   no   se  
ha  dado  respuesta  al  peticionario,  se  entenderá,  para  todos  los  
efectos   legales,   que   la   respectiva   solicitud   ha   sido   aceptada   y,  
por   consiguiente,   la   administración   ya   no   podrá   negar   la  
entrega   de   dichos   documentos   al   peticionario,   y   como  
consecuencia  las  copias  se  entregarán  dentro  de  los  tres  (3)  días  
siguientes.  
 
Parágrafo.  Cuando   excepcionalmente   no   fuere   posible   resolver  
la   petición   en   los   plazos   aquí   señalados,   la   autoridad   deberá  
informar  de  inmediato,  y  en  todo  caso  antes  del  vencimiento  del  
término   señalado   en   la   ley,   esta   circunstancia   al   interesado  
expresando   los   motivos   de   la   demora   y   señalando   a   la   vez   el  
plazo  razonable  en  que  se  resolverá  o  dará  respuesta,  el  cual  no  
podrá  exceder  del  doble  del  inicialmente  previsto.  
 
El   artículo   74   de   la   C.P.7  señala   que   la   información   es   publica,  
salvo   que   haya   reserva   legal,   es   decir,   se   requiere   que   la   reserva  
esté   en   una   norma   de   categoría  constitucional  o  legal,   lo   anterior  
significa   que   un   decreto   reglamentario,   una   ordenanza  
departamental,   un   acuerdo   municipal,   no   pueden   convertir   en  
reservada   una   determinada   información.   Si   se   invoca   una   norma  

                                                                                                               
7 ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional
es inviolable.

  52  
 reglamentaria   para   negar   la   información,   se   asemeja   a   no  
contestar.    
 
El  artículo  24  de  la  ley  1437  de  2011  tiene  un  listado  enunciativo  
de  documentos  que  gozan  de  reserva  legal:    
 
Artículo    24.   Informaciones   y   documentos   reservados.   Sólo  
tendrán   carácter   reservado   las   informaciones   y   documentos  
expresamente  sometidos  a  reserva  por  la  Constitución  o  la  ley,  y  
en  especial:  
1.  Los  protegidos  por  el  secreto  comercial  o  industrial.  
2.  Los  relacionados  con  la  defensa  o  seguridad  nacionales.  
3.  Los  amparados  por  el  secreto  profesional.  
4.   Los   que   involucren   derechos   a   la   privacidad   e   intimidad  
de   las   personas,   incluidas   en   las   hojas   de   vida,   la   historia  
laboral   y   los   expedientes   pensionales   y   demás   registros   de  
personal  que  obren  en  los  archivos  de  las  instituciones  públicas  
o   privadas,   así   como   la   historia   clínica,   salvo   que   sean  
solicitados  por  los  propios  interesados  o  por  sus  apoderados  con  
facultad  expresa  para  acceder  a  esa  información.  
5.  Los  relativos  a  las  condiciones  financieras  de  las  operaciones  
de  crédito  público  y  tesorería  que  realice  la  Nación,  así  como  a  
los   estudios   técnicos   de   valoración   de   los   activos   de   la   Nación.  
Estos  documentos  e  informaciones  estarán  sometidos  a  reserva  
por   un   término   de   seis   (6)   meses   contados   a   partir   de   la  
realización  de  la  respectiva  operación.  
 
Si   la   entidad   no   contesta   el   derecho   de   petición   de   información  
dentro   de   los   10   días   con   que   cuenta   para   hacerlo,   está   obligada   a  
entregar  la  información,  pese  a  que  tenga  reserva  legal,  situación  
que   genera   una   doble   falta   disciplinaria.   Normalmente,   cuando  
entregan  esta  información  se  indica  que  tiene  carácter  reservado  y  
que   su   uso   puede   constituir   delito.   (NOTA:   tener   el   cuenta   la   ley  
de  archivo)  
 
Cuando   la   entidad   niega   el   documento   dentro   del   término   legal,   el  
peticionario  puede  insistir.    
 
Ley  1437  de  2011.  Artículo    25.  Rechazo  de  las  peticiones  de  
información   por   motivo   de   reserva.   Toda   decisión   que  
rechace   la   petición   de   informaciones   o   documentos   será  
motivada,   indicará   en   forma   precisa   las   disposiciones   legales  
pertinentes   y   deberá   notificarse   al   peticionario.   Contra   la  
decisión  que  rechace  la  petición  de  informaciones  o  documentos  
por  motivos  de  reserva  legal,  no  procede  recurso  alguno,  salvo  
lo  previsto  en  el  artículo  siguiente.  

  53  
  
 
La  restricción  por  reserva  legal  no  se  extenderá  a  otras  piezas  
del   respectivo   expediente   o   actuación   que   no   estén   cubiertas  
por  ella.  
 
Ley   1437   de   2011.   Artículo    26.   Insistencia   del   solicitante  
en   caso   de   reserva.   Si   la   persona   interesada   insistiere   en   su  
petición   de   información   o   de   documentos   ante   la   autoridad   que  
invoca  la  reserva,  corresponderá  al  Tribunal  Administrativo  con  
jurisdicción  en  el  lugar  donde  se  encuentren  los  documentos,  si  
se   trata   de   autoridades   nacionales,   departamentales   o   del  
Distrito   Capital   de   Bogotá,   o   al   juez   administrativo   si   se   trata  
de   autoridades   distritales   y   municipales   decidir   en   única  
instancia   si   se   niega   o   se   acepta,   total   o   parcialmente,   la  
petición  formulada.  
 
Para   ello,   el   funcionario   respectivo   enviará   la   documentación  
correspondiente   al   tribunal   o   al   juez   administrativo,   el   cual  
decidirá  dentro  de  los  diez  (10)  días  siguientes.  Este  término  se  
interrumpirá  en  los  siguientes  casos:  
1.   Cuando   el   tribunal   o   el   juez   administrativo   solicite   copia   o  
fotocopia   de   los   documentos   sobre   cuya   divulgación   deba  
decidir,  o  cualquier  otra  información  que  requieran,  y  hasta  la  
fecha  en  la  cual  las  reciba  oficialmente.  
2.   Cuando   la   autoridad   solicite,   a   la   sección   del   Consejo   de  
Estado   que   el   reglamento   disponga,   asumir   conocimiento   del  
asunto  en  atención  a  su  importancia  jurídica  o  con  el  objeto  de  
unificar   criterios   sobre   el   tema.   Si   al   cabo   de   cinco   (5)   días   la  
sección   guarda   silencio,   o   decide   no   avocar   conocimiento,   la  
actuación   continuará   ante   el   respectivo   tribunal   o   juzgado  
administrativo.  
 
El  valor  de  las  copias  deben  ser  canceladas  por  el  peticionario:    
 
Ley   1437   de   2011.   Artículo    29.   Reproducción   de  
documentos.   En   ningún   caso   el   precio   de   las   copias   podrá  
exceder  el  valor  de  la  reproducción.  Los  costos  de  la  expedición  
de  las  copias  correrán  por  cuenta  del  interesado  en  obtenerlas.  
 
vii).   Formulación   de   consultas   a   través   de   la   petición:   Las  
entidades  tienen  30  días  para  resolver  este  tipo  de  peticiones.    
 
Ley   1437   de   2011.   Artículo    28.   Alcance   de   los   conceptos.  
Salvo   disposición   legal   en   contrario,   los   conceptos   emitidos  
por   las   autoridades   como   respuestas   a   peticiones   realizadas  

  54  
 en   ejercicio   del   derecho   a   formular   consultas   no   serán   de  
obligatorio  cumplimiento  o  ejecución.  
 
Las   respuestas   no   son   vinculantes   para   la   entidad.   La   Corte  
Constitucional  en  sentencia  C-­‐542  de  2005  señaló  que    
 
viii).   Formulación   de   derechos   de   petición   frente   a  
particulares.   No   depende   del   tipo   de   actividad   que   despliega   la  
entidad  privada,  sino  que  de  la  finalidad  con  la  que  se  presenta  la  
petición.   Es   decir,   si   la   finalidad   es   proteger   un   derecho  
fundamental,  éste  procede.    
 
Ley   1437   de   2011.   Artículo    32.   Derecho   de   petición   ante  
organizaciones   privadas   para   garantizar   los   derechos  
fundamentales.   Toda   persona   podrá   ejercer   el   derecho   de  
petición   para   garantizar   sus   derechos   fundamentales   ante  
organizaciones   privadas   con   o   sin   personería   jurídica,   tales  
como   sociedades,   corporaciones,   fundaciones,   asociaciones,  
organizaciones   religiosas,   cooperativas,   instituciones  
financieras  o  clubes.  
 
Salvo   norma   legal   especial,   el   trámite   y   resolución   de   estas  
peticiones   estarán   sometidos   a   los   principios   y   reglas  
establecidos  en  el  Capítulo  Primero  de  este  Título.  
 
Las  organizaciones  privadas  sólo  podrán  invocar  la  reserva  de  
la   información   solicitada   en   los   casos   expresamente  
establecidos  en  la  Constitución  y  la  ley.  
 
Las   peticiones   ante   las   empresas   o   personas   que   administran  
archivos   y   bases   de   datos   de   carácter   financiero,   crediticio,  
comercial,   de   servicios   y   las   provenientes   de   terceros   países   se  
regirán  por  lo  dispuesto  en  la  Ley  Estatutaria  del  Hábeas  Data.  
 
Parágrafo   1°.   Este   derecho   también   podrá   ejercerse   ante  
personas   naturales   cuando   frente   a   ellas   el   solicitante   se  
encuentre   en   situaciones   de   indefensión,   subordinación   o   la  
persona  natural  se  encuentre  ejerciendo  una  función  o  posición  
dominante  frente  al  peticionario.  
 
Parágrafo   2°.   Los   personeros   municipales   y   distritales   y   la  
Defensoría   del   Pueblo   prestarán   asistencia   eficaz   e   inmediata   a  
toda   persona   que   la   solicite,   para   garantizarle   el   ejercicio   del  
derecho  constitucional  de  petición  que  hubiere  ejercido  o  desee  
ejercer  ante  organizaciones  o  instituciones  privadas.  
 

  55  
 a2.  De  oficio:  no  tiene  normas  especiales    
 
b.   Trámite   del   procedimiento   administrativo:   las   siguientes   normas   aplican  
sin  importar  la  forma  en  la  que  éste  se  inicie.    
 
b1.  Paso  1:  Abrir  expediente.   Inicialmente   se   debe   abrir   un   expediente  
en  el  que  se  incluirán  todos  los  documentos  que  se  profieran  con  ocasión  
del   procedimiento.   Si   dentro   del   procedimiento   hay   información   de  
carácter   reservado,   deberá   abrirse   un   expediente   adicional   en   el   que   se  
archive   la   información   de   carácter   reservado.   En   el   código   anterior,   las  
copias  de  los  expedientes  debían  expedirse  en  3  días,  actualmente,  al  ser  
un  derecho  de  petición,  se  tienen  10  días.    
 
Acumulación  de  expediente:  el  que  inició  primero  
 
b2.   Paso   2:   Determinar   autoridad   administrativa   competente   para  
resolver   la   petición   o   para   adelantar   el   trámite.   Para   el   caso   del  
derecho   de   petición,   por   ejemplo,   debe   remitirse   a   la   autoridad  
competente  si  la  recibe  una  que  no  lo  es.    
 
Ley  1437  de  2011.  Artículo    21.  Funcionario  sin  competencia.  Si  la  
autoridad  a  quien  se  dirige  la  petición  no  es  la  competente,  informará  
de   inmediato   al   interesado   si   este   actúa   verbalmente,   o   dentro   de   los  
diez  (10)  días  siguientes  al  de  la  recepción,  si  obró  por  escrito.  
Dentro   del   término   señalado   remitirá   la   petición   al   competente   y  
enviará  copia  del  oficio  remisorio  al  peticionario.  
Los   términos   para   decidir   se   contarán   a   partir   del   día   siguiente   a   la  
recepción  de  la  petición  por  la  autoridad  competente.  
 
Cuando  exista  un  conflicto  negativo  o  positivo  de  competencia,  de  oficio  o  
a  petición  del  interesado  debe  tramitarse  un  procedimiento  de  conflicto  
de  competencia.    
 
Ley   1437   de   2011.   Artículo   39.   Conflictos   de   competencia  
administrativa.   Los   conflictos   de   competencia   administrativa   se  
promoverán   de   oficio   o   por   solicitud   de   la   persona   interesada.   La  
autoridad   que   se   considere   incompetente   remitirá   la   actuación   a   la  
que   estime   competente;   si   esta   también   se   declara   incompetente,  
remitirá  inmediatamente  la  actuación  a  la  Sala  de  Consulta  y  Servicio  
Civil   del   Consejo   de   Estado   en   relación   con   autoridades   del   orden  
nacional  o  al  Tribunal  Administrativo  correspondiente  en  relación  con  
autoridades   del   orden   departamental,   distrital   o   municipal.   En   caso   de  
que   el   conflicto   involucre   autoridades   nacionales   y   territoriales,   o  
autoridades  territoriales  de  distintos  departamentos,  conocerá  la  Sala  
de  Consulta  y  Servicio  Civil  del  Consejo  de  Estado.  
 

  56  
 De  igual  manera  se  procederá  cuando  dos  autoridades  administrativas  
se   consideren   competentes   para   conocer   y   definir   un   asunto  
determinado.  
 
En   los   dos   eventos   descritos   se   observará   el   siguiente   procedimiento:  
recibida   la   actuación   en   Secretaría   se   comunicará   por   el   medio   más  
eficaz   a   las   autoridades   involucradas   y   a   los   particulares   interesados   y  
se  fijará  un  edicto  por  el  término  de  cinco  (5)  días,  plazo  en  el  que  estas  
podrán   presentar   alegatos   o   consideraciones.   Vencido   el   anterior  
término,  la  Sala  de  Consulta  y  Servicio  Civil  del  Consejo  de  Estado  o  el  
tribunal,   según   el   caso,   decidirá   dentro   de   los   veinte   (20)   días  
siguientes.  Contra  esta  decisión  no  procederá  recurso  alguno.  
Mientras  se  resuelve  el  conflicto,  los  términos  señalados  en  el  artículo  
14  se  suspenderán.  
 
 
Autoridades  que  generan  el  conflicto   Autoridad  que  resuelve  el  conflicto  
Autoridades  del  orden  nacional   Sala   de   Consulta   y   Servicio   Civil   del  
Consejo  de  Estado  
Autoridades   del   orden   departamental,   Tribunal   Administrativo  
distrital  o  municipal   correspondiente  
Autoridades  nacionales  y  territoriales,  o   Sala   de   Consulta   y   Servicio   Civil   del  
autoridades   territoriales   de   distintos   Consejo  de  Estado  
departamentos  
 
 
Acto   administrativo   que   se   profiere   en   virtud   del   procedimiento  
administrativo   de   conflicto   de   competencias   es   un   acto   de   trámite,   frente  
al  cual  no  procede  recurso  alguno.    
 
Determinada   la   autoridad   competente,   será   necesario   analizar   si   el  
funcionario   puede   resolver   el   procedimiento.   (Imparcialidad   del  
funcionario)   –Régimen   de   incompatibilidades   y   conflictos   de  
competencia-­‐  Cuando  el  interés  general  entre  en  conflicto  con  el  interés  
particular  del  funcionario  deberá  declararse  impedido.    
 
Ley   1437   de   2011.   Artículo    3°.   Principios.   Todas   las   autoridades  
deberán   interpretar   y   aplicar   las   disposiciones   que   regulan   las  
actuaciones   y   procedimientos   administrativos   a   la   luz   de   los   principios  
consagrados   en   la   Constitución   Política,   en   la   Parte   Primera   de   este  
Código  y  en  las  leyes  especiales.  
 
3.   En   virtud   del   principio   de   imparcialidad,   las   autoridades   deberán  
actuar   teniendo   en   cuenta   que   la   finalidad   de   los   procedimientos  
consiste   en   asegurar   y   garantizar   los   derechos   de   todas   las   personas  
sin   discriminación   alguna   y   sin   tener   en   consideración   factores   de  

  57  
 afecto   o   de   interés   y,   en   general,   cualquier   clase   de   motivación  
subjetiva.  
 
Ley  1437  de  2011.  Artículo    11.  Conflictos  de  interés  y  causales  de  
impedimento   y   recusación.   Cuando   el   interés   general   propio   de   la  
función  pública  entre  en  conflicto  con  el  interés  particular  y  directo  del  
servidor   público,   este   deberá   declararse   impedido.   Todo   servidor  
público   que   deba   adelantar   o   sustanciar   actuaciones   administrativas,  
realizar   investigaciones,   practicar   pruebas   o   pronunciar   decisiones  
definitivas  podrá  ser  recusado  si  no  manifiesta  su  impedimento  por:  
 
Existen   causales   muy   determinadas   de   incompatibilidad   –causales   1   a  
16-­‐,   sin   embargo,   hay   otra   más   causal   genérica   del   conflicto   de   interés:  
Cuando   el   interés   general   propio   de   la   función   pública   entre   en   conflicto  
con  el  interés  particular  y  directo  del  servidor  público.    
 
Trámite   de   un   procedimiento   de   impedimento   y   recusación:  una  vez  
llega   el   procedimiento   a   conocimiento   del   funcionario,   debe   declararse  
impedido.  Si  no  lo  hace,  el  funcionario  puede  ser  recusado.  El  funcionario  
tiene  5  días  para  decir  si  acepta  o  no  la  recusación.  Enviar  al  superior  con  
un  escrito  motivado.  Si  el  funcionario  no  tiene  superior,  se  debe  enviar  a  
la  cabeza  del  respectivo  sector  administrativo8.    
 
Quién   decide,   tiene   un   plazo   de   10   días   para   decir   si   acepta   o   no   la  
recusación  o  el  impedimento  y  tiene  que  nombrar  un  funcionario  ad  hoc.    
 
Ley   1437   de   2011.   Artículo   12.   Trámite   de   los   impedimentos   y  
recusaciones.   En   caso   de   impedimento   el   servidor   enviará   dentro   de  
los  tres  (3)  días  siguientes  a  su  conocimiento  la  actuación  con  escrito  
motivado   al   superior,   o   si   no   lo   tuviere,   a   la   cabeza   del   respectivo  
sector   administrativo.   A   falta   de   todos   los   anteriores,   al   Procurador  
General  de  la  Nación  cuando  se  trate  de  autoridades  nacionales  o  del  
Alcalde  Mayor  del  Distrito  Capital,  o  al  procurador  regional  en  el  caso  
de  las  autoridades  territoriales.  
 
La   autoridad   competente   decidirá   de   plano   sobre   el   impedimento  
dentro  de  los  diez  (10)  días  siguientes  a  la  fecha  de  su  recibo.  Si  acepta  
el  impedimento,  determinará  a  quién  corresponde  el  conocimiento  del  
asunto,   pudiendo,   si   es   preciso,   designar   un   funcionario   ad   hoc.   En   el  
mismo  acto  ordenará  la  entrega  del  expediente.  
 
Cuando   cualquier   persona   presente   una   recusación,   el   recusado  
manifestará  si  acepta  o  no  la  causal  invocada,  dentro  de  los  cinco  (5)  

                                                                                                               
8 Ministro o director de departamento administrativo. Presidente, Ministros, Directores de departamento administrativos y alcalde de Bogotá: resuelve el

procurador. A nivel territorial, normalmente resuelve el superior jerárquico. Alcaldes y Gobernadores: procurador regional.

  58  
 días   siguientes   a   la   fecha   de   su   formulación.   Vencido   este   término,   se  
seguirá  el  trámite  señalado  en  el  inciso  anterior.  
 
La  actuación  administrativa  se  suspenderá  desde  la  manifestación  del  
impedimento  o  desde  la  presentación  de  la  recusación,  hasta  cuando  se  
decida.   Sin   embargo,   el   cómputo   de   los   términos   para   que   proceda   el  
silencio  administrativo  se  reiniciará  una  vez  vencidos  los  plazos  a  que  
hace  referencia  el  inciso  1  de  este  artículo.  
 
b3.  Pruebas  en  el  procedimiento  administrativo.  En  el  procedimiento  
administrativo  no  se  aplica  el  concepto  de  oportunidad  probatoria,  toda  
vez   que   en   cualquier   momento   del   procedimiento   administrativo   se  
puede  allegar  una  prueba,  o  pedirla,  con  el  único  límite  de  la  decisión  de  
fondo.    
 
Se   puede   usar   cualquiera   de   los   medios   probatorio   consagrados   en   el  
Código   General   del   Proceso,   salvo   la   inspección   judicial   y,   se   usa   la  
inspección  ocular  –figura  consagrada  en  el  Código  de  Policía-­‐    
 
Para   que   una   prueba   practicada   sea   válida,   es   necesario   que   surta   una  
etapa   de   contradicción,   es   decir,   que   se   le   corra   traslado   a   las   partes  
interesadas  en  el  procedimiento  para  que  se  pronuncien  sobre  la  prueba,  
se   formulen   tachas.   La   administración   deberá   fijar   el   término   para   la  
contradicción  en  el  acto  de  trámite.    
 
El   acto   que   resuelve   sobre   la   solicitud   de   una   prueba,   sea   decretándola   o  
negándola  es  un  acto  administrativo  de  trámite  y  contra  este  no  procede  
recurso  alguno.      
 
Ley   1437   de   2011.   Artículo   40.   Pruebas.   Durante   la   actuación  
administrativa  y  hasta  antes  de  que  se  profiera  la  decisión  de  fondo  se  
podrán   aportar,   pedir   y   practicar   pruebas   de   oficio   o   a   petición   del  
interesado   sin   requisitos   especiales.   Contra   el   acto   que   decida   la  
solicitud  de  pruebas  no  proceden  recursos.  El  interesado  contará  con  la  
oportunidad   de   controvertir   las   pruebas   aportadas   o   practicadas  
dentro  de  la  actuación,  antes  de  que  se  dicte  una  decisión  de  fondo.  
 
Los   gastos   que   ocasione   la   práctica   de   pruebas   correrán   por   cuenta   de  
quien  las  pidió.  Si  son  varios  los  interesados,  los  gastos  se  distribuirán  
en  cuotas  iguales.  
 
Serán  admisibles  todos  los  medios  de  prueba  señalados  en  el  Código  de  
Procedimiento  Civil.  
 

  59  
 b4.   Irregularidades   procedimentales:   se   pueden   sanear   las  
irregularidades   formales   en   cualquier   momento,   siendo   el   límite  
temporal  la  expedición  del  acto.    
 
El   código   anterior,   señala   que   las   irregularidades   podían   sanearse   de  
oficio   o   a   petición   de   parte,   sin   embargo,   la   Corte   Suprema   declaró   la  
inexequibilidad   de   la   expresión   “de   oficio”.   Así   las   cosas,   el   control   de  
legalidad  del  procedimiento  quedaba  en  mano  de  la  parte  interesada.    
 
Hoy  en  día  lo  importante  es  tomar  decisiones  de  fondo  “bien  tomadas”.    
 
Ley   1437   de   2011.   Artículo    3°.   Principios.   Todas   las   autoridades  
deberán   interpretar   y   aplicar   las   disposiciones   que   regulan   las  
actuaciones   y   procedimientos   administrativos   a   la   luz   de   los   principios  
consagrados   en   la   Constitución   Política,   en   la   Parte   Primera   de   este  
Código  y  en  las  leyes  especiales.  
 
11.  En  virtud  del  principio  de  eficacia,  las  autoridades  buscarán  que  los  
procedimientos   logren   su   finalidad   y,   para   el   efecto,   removerán   de  
oficio   los   obstáculos   puramente   formales,   evitarán   decisiones  
inhibitorias,   dilaciones   o   retardos   y   sanearán,   de   acuerdo   con   este  
Código   las   irregularidades   procedimentales   que   se   presenten,   en  
procura   de   la   efectividad   del   derecho   material   objeto   de   la   actuación  
administrativa.  
 
Artículo   41.   Corrección   de   irregularidades   en   la   actuación  
administrativa.   La   autoridad,   en   cualquier   momento   anterior   a   la  
expedición   del   acto,   de   oficio   o   a   petición   de   parte,   corregirá   las  
irregularidades   que   se   hayan   presentado   en   la   actuación  
administrativa   para   ajustarla   a   derecho,   y   adoptará   las   medidas  
necesarias  para  concluirla.  
 
A  diferencia  de  los  códigos  judiciales,  no  hay  irregularidades  taxativas.    
 
b5.   Decisión   de   fondo   del   procedimiento:   hay   dos   maneras   (i)   acto  
expreso,  (ii)  acto  ficto  o  presunto.    
 
(i)   Acto   Expreso:   es   aquel   que   contiene   la   decisión   adoptada   por   la  
administración.  La  decisión  tiene  que  ser  motivada  por  regla  general.    
 
Artículo   42.   Contenido   de   la   decisión.   Habiéndose   dado  
oportunidad   a   los   interesados   para   expresar   sus   opiniones,   y   con  
base  en  las  pruebas  e  informes  disponibles,  se  tomará  la  decisión,  
que  será  motivada.  
 

  60  
 La   decisión   resolverá   todas   las   peticiones   que   hayan   sido  
oportunamente   planteadas   dentro   de   la   actuación   por   el  
peticionario  y  por  los  terceros  reconocidos.  
 
La  decisión  deberá  contener:    
 
§ Análisis   de   las   posiciones   de   todos   los   intervinientes   en   el  
procedimiento    
§ Análisis   de   las   pruebas   legalmente   practicadas   dentro   del  
procedimiento    
§ Solución  de  todas  las  cuestiones  planteadas  por  los  intervinientes  
§ No  es  lo  mismo  el  contenido  de  un  acto  reglado  que  el  contenido  
de  un  acto  discrecional.    
• Contenido   del   acto   reglado:  toma   un   supuesto   de   hecho   y  
aplica  las  consecuencias  que  prevé  la  norma.  Ejms.  Pensión,  
licencia  urbanística.    
• Contenido  del  acto  discrecional:  la  administración    escoge  
una  de  las  varias  alternativas  de  decisión  que  se  acomodan  
a  la  situación,  debiendo  elegir  aquella  que  mejor  satisface  
el  interés  general.  (+  libertad  de  decisión).  Se  debe  aplicar  
el   principio   de   adecuación9  y   de   proporcionalidad.10  Ejm.  
La  tasación  de  la  sanción  disciplinaria  es  discrecional.    
 
Artículo   44.   Decisiones   discrecionales.   En   la  
medida   en   que   el   contenido   de   una   decisión   de  
carácter   general   o   particular   sea   discrecional,   debe  
ser  adecuada  a  los  fines  de  la  norma  que  la  autoriza,  y  
proporcional  a  los  hechos  que  le  sirven  de  causa.  
 
(ii)   Acto   ficto   o   presunto:   la   ley   entiende   que   el   silencio   o   la  
omisión   de   respuesta   de   la   administración   equivale   a   un   acto  
administrativo  con  un  contenido  específico.  La  regla  general  es  que  el  
silencio   administrativo   sea   negativo.   Lo   anterior   significa   que   la  
omisión  de  respuesta  de  la  administración    equivale  a  la  negación  del  
derecho  o  situación  solicitada.    
 
Artículo    83.   Silencio   negativo.   Transcurridos   tres   (3)   meses  
contados   a   partir   de   la   presentación   de   una   petición   sin   que   se  
haya  notificado  decisión  que  la  resuelva,  se  entenderá  que  esta  es  
negativa.  
En   los   casos   en   que   la   ley   señale   un   plazo   superior   a   los   tres   (3)  
meses  para  resolver  la  petición  sin  que  esta  se  hubiere  decidido,  el  

                                                                                                               
9 Relación entre la decisión adoptada y los fines de la norma. El fin para el cual se otorga la competencia ay el fin para el cual se expide el acto debe

existir adecuación.
10 Entre le hecho que sirve de causa y el contenido de la decisión exista un relación coherente.

  61  
 silencio  administrativo  se  producirá  al  cabo  de  un  (1)  mes  contado  
a  partir  de  la  fecha  en  que  debió  adoptarse  la  decisión.  
 
La   ocurrencia   del   silencio   administrativo   negativo   no   eximirá   de  
responsabilidad  a  las  autoridades.  Tampoco  las  excusará  del  deber  
de   decidir   sobre   la   petición   inicial,   salvo   que   el   interesado   haya  
hecho  uso  de  los  recursos  contra  el  acto  presunto,  o  que  habiendo  
acudido   ante   la   Jurisdicción   de   lo   Contencioso   Administrativo   se  
haya  notificado  auto  admisorio  de  la  demanda.  
 
Pasados   tres   meses   de   radicada   la   petición   y   ocurrido   el   silencio  
administrativo  negativo  se  pueden  dar  tres  escenarios  a  elección  del  
peticionario  -­‐  El  silencio  administrativo  es  un  beneficio  que  tiene  el  
particular-­‐:    
 
§ Esperar:   La   ocurrencia   del   silencio   administrativo   negativo   no  
genera  la  pérdida  de  competencia.    
§ Interponer   recursos   en   sede   administrativa:  reposición  y  en  
subsidio  apelación.    
§ Demandar:   en   cualquier   tiempo.   Se   utiliza   como   prueba   la  
negación  indefinida  de  no  haber  obtenido  respuesta.    
 
Artículo   161.   Requisitos   previos   para   demandar.   La  
presentación   de   la   demanda   se   someterá   al   cumplimiento   de  
requisitos  previos  en  los  siguientes  casos:  
 
2.   Cuando   se   pretenda   la   nulidad   de   un   acto   administrativo  
particular   deberán   haberse   ejercido   y   decidido   los   recursos   que  
de  acuerdo  con  la  ley  fueren  obligatorios.  El  silencio  negativo  en  
relación   con   la   primera   petición   permitirá   demandar  
directamente  el  acto  presunto.  
 
Artículo   164.   Oportunidad   para   presentar   la   demanda.   La  
demanda  deberá  ser  presentada:  
1.  En  cualquier  tiempo,  cuando:  
d)  Se  dirija  contra  actos  producto  del  silencio  administrativo;  
   
La  excepción  es  el  silencio  administrativo  positivo,  es  las  excepciones  
y   requiere   norma   expresa   que   lo   consagre.   Ocurrido   el   plazo  
señalado   en   la   norma   especial,   la   autoridad   administrativa   ante  
quien  se  presentó  la  petición  pierde  la  competencia  para  decidir.  El  
acto   administrativo   que   sea   dictado   con   posterioridad   al   plazo,   no  
producirá  efectos.    
 

  62  
 Artículo    84.   Silencio   positivo.   Solamente   en   los   casos  
expresamente   previstos   en   disposiciones   legales   especiales,   el  
silencio  de  la  administración  equivale  a  decisión  positiva  
Los   términos   para   que   se   entienda   producida   la   decisión   positiva  
presunta   comienzan   a   contarse   a   partir   del   día   en   que   se  
presentó  la  petición  o  recurso.  
El  acto  positivo  presunto  podrá  ser  objeto  de  revocación  directa  
en  los  términos  de  este  Código.  
 
Para   obtener   la   eficacia   del   silencio   administrativo   positivo,   el  
peticionario   debe   protocolizar   la   prueba   de   presentación   de   la  
petición   y   la   declaración   bajo   gravedad   de   juramento   de   no   haber  
recibido   notificación   con   la   respuesta   dentro   del   plazo   fijado   por   la  
norma.  El  acto  administrativo  será  entonces  la  escritura  pública.    
 
Artículo    85.   Procedimiento   para   invocar   el   silencio  
administrativo   positivo.   La   persona   que   se   hallare   en   las  
condiciones  previstas  en  las  disposiciones  legales  que  establecen  
el  beneficio  del  silencio  administrativo  positivo,  protocolizará  la  
constancia   o   copia   de   que   trata   el   artículo   15,   junto   con   una  
declaración   jurada   de   no   haberle   sido   notificada   la   decisión  
dentro  del  término  previsto.  
La  escritura  y  sus  copias  auténticas  producirán  todos  los  efectos  
legales  de  la  decisión  favorable  que  se  pidió,  y  es  deber  de  todas  
las  personas  y  autoridades  reconocerla  así.  
Para  efectos  de  la  protocolización  de  los  documentos  de  que  trata  
este  artículo  se  entenderá  que  ellos  carecen  de  valor  económico.  
 
3.4.3   Procedimiento   de   publicidad   del   acto   administrativo:   Se   dividen   en   los  
actos   generales   y   los   actos   particulares.   Sin   publicidad   el   acto   administrativo   no  
produce  efectos,  es  decir,  se  tiene  que  agotar  los  procedimientos  de  publicidad  del  
acto  para  que  este  adquiera  eficacia.    
 
a.  Acto  general:  el  acto  se  publica    
 
Artículo    65.   Deber   de   publicación   de   los   actos   administrativos   de  
carácter   general.  Los  actos  administrativos  de  carácter  general  no  serán  
obligatorios  mientras  no  hayan  sido  publicados  en  el  Diario  Oficial  o  en  
las  gacetas  territoriales,  según  el  caso.  
 
Las  entidades  de  la  administración  central  y  descentralizada  de  los  entes  
territoriales   que   no   cuenten   con   un   órgano   oficial   de   publicidad   podrán  
divulgar   esos   actos   mediante   la   fijación   de   avisos,   la   distribución   de  
volantes,   la   inserción   en   otros   medios,   la   publicación   en   la   página  
electrónica   o   por   bando,   en   tanto   estos   medios   garanticen   amplia  
divulgación.  

  63  
  
Las   decisiones   que   pongan   término   a   una   actuación   administrativa  
iniciada   con   una   petición   de   interés   general,   se   comunicarán   por  
cualquier  medio  eficaz.  
 
En  caso  de  fuerza  mayor  que  impida  la  publicación  en  el  Diario   Oficial,  el  
Gobierno   Nacional   podrá   disponer   que   la   misma   se   haga   a   través   de   un  
medio  masivo  de  comunicación  eficaz.  
 
Parágrafo.   También   deberán   publicarse   los   actos   de   nombramiento   y   los  
actos  de  elección  distintos  a  los  de  voto  popular.  
 
b.  Acto  particular:  en  algunos  casos  se  notifica  y  en  otros  se  comunica.    
 
(i)   Comunicación:   la   administración   se   dirige   al   interesado   o  
destinatario  del  acto  en  la  dirección  física  o  electrónica  que  figure  en  el  
expediente  administrativo  y  le  hace  entrega  del  acto  administrativo.  Los  
tres  casos  en  que  se  usa  la  comunicación  son:  
 
§ Los  actos  de  trámite  en  el  procedimiento  general  no  se  notifican,  
sino   que   simplemente   se   comunican.   Ejm.   Citación   de   terceros  
determinados.  
§ Se   comunica   el   acto   administrativo   que   resuelve   el   recurso   de  
reposición  cuando  se  presentó  en  subsidio  la  apelación.    
§ La   decisión   que   resuelve   un   derecho   de   petición   en   interés  
general.    
 
(ii)   Notificación:   la  notificación  va  más  allá  de  entregar  genéricamente  
al   destinatario   el   acto;   implica   cerciorarse   que   el   destinario   conozca  
tanto  la  existencia  del  acto  como  su  contenido.  Así  pues,  lo  ideal  es  lograr  
la  notificación  personal,  sin  embargo  puede  darse  notificación  por  aviso    
o  por  conducta  concluyente:    
   
§ Notificación   Personal:   Entregar   copia   auténtica,   integra   y  
gratuitita   del   acto   administrativo   que   se   está   notificando.   Además  
se  debe  dejar  constancia  de  la  fecha  de  la  notificación,  a  quién  se  
notificó   y   se   debe   informar   los   recursos   que   proceden,   las  
autoridades  ante  quienes  deben  interponerse  y  los  plazos  para  
hacerlo.   Sin   el   lleno   de   los   requisitos   legales   no   hay   notificación   y  
no  surte  efectos  el  acto.    
 
No   hay   una   sola   manera   de   notificar   correctamente,   se   deberá  
buscar  un  medio  eficaz.    
 
Opción   1:   El   código   da   una   opción   para   lograr   la   notificación  
personal   y   es   realizar   el   envío   de   una   citación   para   notificación  

  64  
 personal,  el  cual  podrá  enviarse  por  correo  electrónico  (diferencia  
con  el  código  anterior  que  exigía  envío  por  correo  certificado)  
 
Recibida   la   citación,   el   interesado   tiene   5   días   para   presentarse  
después  del  recibo  de  la  citación.    
 
Si   no   es   posible   entregar   la   citación   por   desconocimiento   de   la  
información   sobre   el   destinatario   la   citación   se   publicará   en   la  
página   electrónica   o   en   un   lugar   de   acceso   al   público   de   la  
respectiva   entidad   por   el   término   de   cinco   (5)   días.   Si   el  
destinario   se   presente,   se   hace   entrega   del   acto   con   las  
respectivas  formalidades.    
 
Opción  2:  De  otro  lado,  puede  surtirse  la  notificación  por  medios  
electrónicos,  para  lo  cual  será  necesario:    
-­‐ Contar  con  autorización  expresa:  poner  el  correo  en  la  firma  o  
en  el  membrete,  no  implica  autorización.  Permite  el  envío  de  
la  citación,  más  no  la  notificación  por  medios  electrónicos.      
-­‐ La   notificación   quedará   surtida   a   partir   de   la   fecha   y   hora   que  
el   administrado   acceda   al   acto   administrativo,   fecha   que  
deberá  certificar  el  acto.  (Certimail)  
 
La   necesidad   de   autorización   expresa   solo   opera   la   notificación  
personal  por  medios  electrónicos.  
 
Opción  3:   La   notificación   en   estrados   se   da   cuando   el   acto  
administrativo  se  dicta  en  el  trámite  de  una  audiencia  o  diligencia  
en  la  cual  debía  presentarse  o  se  presentó  el  destinatario  del  acto.  
La   notificación   por   estrados   requiere   que   se   entregue   copia  
íntegra   del   acto,   gratuita,   y   auténtica   del   acto,   así   como   los  
recursos   que   proceden,   las   autoridades   ante   quienes   deben  
interponerse   y   los   plazos   para   hacerlo.   Si   no   hace   lo   anterior,  
debería   dejarse   constancia   pues   la   notificación   no   se   surtió  
adecuadamente.   Si   no   se   asiste   a   la   audiencia   y   se   presenta  
constancia   justificada,   normalmente   deberá   realizarse   de   nuevo  
la  audiencia.    
 
Si   no   se   logra   la   notificación   personal,   procede   la   notificación   por  
aviso,  como  mecanismo  excepcional  y  subsidiario.    
 
 
Artículo    67.   Notificación   personal.   Las   decisiones   que  
pongan   término   a   una   actuación   administrativa   se  
notificarán  personalmente  al  interesado,  a  su  representante  
o  apoderado,  o  a  la  persona  debidamente  autorizada  por  el  
interesado  para  notificarse.  

  65  
  
En   la   diligencia   de   notificación   se   entregará   al   interesado  
copia   íntegra,   auténtica   y   gratuita   del   acto  
administrativo,  con  anotación  de  la  fecha  y  la  hora,  los  
recursos  que  legalmente  proceden,  las  autoridades  ante  
quienes  deben  interponerse  y  los  plazos  para  hacerlo.    
 
El   incumplimiento   de   cualquiera   de   estos   requisitos  
invalidará  la  notificación.  
 
La  notificación  personal  para  dar  cumplimiento  a  todas  las  
diligencias   previstas   en   el   inciso   anterior   también   podrá  
efectuarse   mediante   una   cualquiera   de   las   siguientes  
modalidades:  
 
1.   Por   medio   electrónico.   Procederá   siempre   y   cuando   el  
interesado  acepte  ser  notificado  de  esta  manera.  
 
La  administración  podrá  establecer  este  tipo  de  notificación  
para   determinados   actos   administrativos   de   carácter  
masivo   que   tengan   origen   en   convocatorias   públicas.   En   la  
reglamentación   de   la   convocatoria   impartirá   a   los  
interesados   las   instrucciones   pertinentes,   y   establecerá  
modalidades   alternativas   de   notificación   personal   para  
quienes  no  cuenten  con  acceso  al  medio  electrónico.  
 
2.   En   estrados.   Toda   decisión   que   se   adopte   en   audiencia  
pública   será   notificada   verbalmente   en   estrados,   debiéndose  
dejar  precisa  constancia  de  las  decisiones  adoptadas  y  de  la  
circunstancia  de  que  dichas  decisiones  quedaron  notificadas.  
A   partir   del   día   siguiente   a   la   notificación   se   contarán   los  
términos  para  la  interposición  de  recursos.  
 
Artículo    68.  Citaciones  para  notificación  personal.   Si   no  
hay   otro   medio   más   eficaz   de   informar   al   interesado,   se   le  
enviará   una   citación   a   la   dirección,   al   número   de   fax   o   al  
correo   electrónico   que   figuren   en   el   expediente   o   puedan  
obtenerse  del  registro  mercantil,  para  que  comparezca  a  la  
diligencia  de  notificación  personal.  El  envío  de  la  citación  se  
hará   dentro   de   los   cinco   (5)   días   siguientes   a   la   expedición  
del   acto,   y   de   dicha   diligencia   se   dejará   constancia   en   el  
expediente.  
 
Cuando   se   desconozca   la   información   sobre   el   destinatario  
señalada  en  el  inciso  anterior,  la  citación  se  publicará  en  la  

  66  
 página  electrónica  o  en  un  lugar  de  acceso  al  público  de  la  
respectiva  entidad  por  el  término  de  cinco  (5)  días.  
 
Artículo    56.   Notificación   electrónica.   Las   autoridades  
podrán   notificar   sus   actos   a   través   de   medios   electrónicos,  
siempre   que   el   administrado   haya   aceptado   este   medio   de  
notificación.  
 
Sin   embargo,   durante   el   desarrollo   de   la   actuación   el  
interesado   podrá   solicitar   a   la   autoridad   que   las  
notificaciones   sucesivas   no   se   realicen   por   medios  
electrónicos,   sino   de   conformidad   con   los   otros   medios  
previstos  en  el  Capítulo  Quinto  del  presente  Título.  
 
La   notificación   quedará   surtida   a   partir   de   la   fecha   y   hora  
en  que  el  administrado  acceda  al  acto  administrativo,  fecha  
y  hora  que  deberá  certificar  la  administración.  
 
§ Notificación  por  aviso:  no  se  puede  surtir  sin  agotar  primero  la  vía  
de   la   notificación   personal-­‐   Si   pasados   los   5   días   después   de  
recibida   la   citación   para   notificación   personal,   la   entidad   podrá  
realizar  la  notificación  por  aviso.    
El  aviso  deberá  indicar:    
-­‐ La  fecha  y  la  del  acto  que  se  notifica,    
-­‐ La  autoridad  que  lo  expidió,    
-­‐ Los  recursos  que  legalmente  proceden,    
-­‐ Las  autoridades  ante  quienes  deben  interponerse,    
-­‐ Los  plazos  respectivos  y  la  advertencia  de  que  la  notificación  
se   considerará   surtida   al   finalizar   el   día   siguiente   al   de   la  
entrega  del  aviso  en  el  lugar  de  destino.  
 
Cuando   no   se   conozca   la   información   sobre   el   destinatario,   el  
aviso,  con  copia  íntegra  del  acto  administrativo,  se  debe  publicar  
en  la  página  web  y  en  un  lugar  de  acceso  al  público  de  la  entidad  
por  el  término  de  5  días,  con  la  advertencia  de  que  la  notificación  
se   considerará   surtida   al   finalizar   el   día   siguiente   al   retiro   del  
aviso.  El  aviso  se  retira  el  día  5  –el  día  en  que  se  fija  cuenta  como  1  
día  de  fijación-­‐    
 
Artículo    69.   Notificación   por   aviso.  Si  no  pudiere  hacerse  
la  notificación  personal  al  cabo  de  los  cinco  (5)  días  del  envío  
de   la   citación,   esta   se   hará   por   medio   de   aviso   que   se  
remitirá   a   la   dirección,   al   número   de   fax   o   al   correo  
electrónico  que  figuren  en  el  expediente  o  puedan  obtenerse  
del  registro  mercantil,  acompañado  de  copia  íntegra  del  acto  
administrativo.  El  aviso  deberá  indicar  la  fecha  y  la  del  acto  

  67  
 que  se  notifica,  la  autoridad  que  lo  expidió,  los  recursos  que  
legalmente   proceden,   las   autoridades   ante   quienes   deben  
interponerse,  los  plazos  respectivos  y  la  advertencia  de  que  la  
notificación   se   considerará   surtida   al   finalizar   el   día  
siguiente  al  de  la  entrega  del  aviso  en  el  lugar  de  destino.  
 
Cuando   se   desconozca   la   información   sobre   el   destinatario,  
el   aviso,   con   copia   íntegra   del   acto   administrativo,   se  
publicará  en  la  página  electrónica  y  en  todo  caso  en  un  lugar  
de  acceso  al  público  de  la  respectiva  entidad  por  el  término  
de   cinco   (5)   días,   con   la   advertencia   de   que   la   notificación   se  
considerará  surtida  al  finalizar  el  día  siguiente  al  retiro  del  
aviso.  
 
En   el   expediente   se   dejará   constancia   de   la   remisión   o  
publicación   del   aviso   y   de   la   fecha   en   que   por   este   medio  
quedará  surtida  la  notificación  personal.  
 
§ Notificación  por  conducta  concluyente:  
 
Artículo  72.  Falta  o  irregularidad  de  las  notificaciones  y  
notificación   por   conducta   concluyente.   Sin  el  lleno  de  los  
anteriores  requisitos  no  se  tendrá  por  hecha  la  notificación,  
ni   producirá   efectos   legales   la   decisión,   a   menos   que   la   parte  
interesada  revele  que  conoce  el  acto,  consienta  la  decisión  o  
interponga  los  recursos  legales.  Sentencia  C-­‐640  de  2002.    
 
§ ¿Quién   se   puede   notificar?   el   destinatario   del   acto   (personal  
natural/representante   legal   de   la   persona   jurídica)   Así   mismo,  
puede   darse   autorización   –no   es   necesario   poder-­‐   para   que   se  
notifique   a   un   tercero.     Esta   autorización   no   requiere  
presentación  personal.    
 
Artículo    71.   Autorización   para   recibir   la   notificación.  
Cualquier   persona   que   deba   notificarse   de   un   acto  
administrativo  podrá  autorizar  a  otra  para  que  se  notifique  
en   su   nombre,   mediante   escrito.   El   autorizado   solo   estará  
facultado  para  recibir  la  notificación  y,  por  tanto,  cualquier  
manifestación   que   haga   en   relación   con   el   acto  
administrativo  se  tendrá,  de  pleno  derecho,  por  no  realizada.  
 
3.4.4  Recursos  en  el    Procedimiento  de  publicidad  del  acto  administrativo:  
 
a.   ¿Qué   actos   son   susceptibles   de   recursos?   En   principio   los   actos  
administrativos   definitivos   de   carácter   particular,   es   decir,   aquellos   que  

  68  
 deciden   de   fondo   directa   o   indirectamente   el   asunto,   o   que   impiden  
continuar  con  la  actuación.    
 
Artículo   43.   Actos   definitivos.   Son   actos   definitivos   los   que   decidan  
directa   o   indirectamente   el   fondo   del   asunto   o   hagan   imposible  
continuar  la  actuación.  
 
Artículo    75.   Improcedencia.   No   habrá   recurso   contra   los   actos   de  
carácter  general,  ni  contra  los  de  trámite,  preparatorios,  o  de  ejecución  
excepto  en  los  casos  previstos  en  norma  expresa.  
 
b.   ¿Cuáles   son   los   recursos   existentes?  (i)  Reposición,  (ii)  apelación  y  (iii)  
queja.    
 
(i)  Reposición:  El   de   reposición,   ante   quien   expidió   la   decisión   para   que  
la   aclare,   modifique,   adicione   o   revoque.   El   término   para   interponer   el  
recurso   son   10   días   a   partir   de   la   notificación.   Se   Puede   interponer   en  
subsidio  apelación.  Se  presenta  por  escrito  ante  el  funcionario  que  dictó  
la   decisión.   El   escrito   debe   contener   la   sustentación   del   recurso,   las  
pruebas   que   aporta   y   solicita,   el   nombre   y   dirección   del   recurrente   y   la  
identificación  del  acto  que  ser  recurre.      
 
Se   tramita   en   efecto   suspensivo,   es   decir,   que   la   decisión   no   puede  
hacerse  efectiva  hasta  tanto  no  se  resuelva  el  recurso.    
 
Sólo   se   resuelven   de   plano   si   no   se   solicita   la   práctica   de   pruebas,  
situación  que  es  diferente  el  Decreto  01  de  1984.    
 
En   este   sentido,   si   se   presentan   pruebas,   deberá   abrirse   un   período  
probatorio   el   cual   no   puede   superar   los   30   días,   terminado   el   período  
probatorio  comenzarán  a  correr  los  15  días  para  resolver  el  recurso.    
 
La   decisión   del   recurso   puede   ser   expresa   o   ficta.   Si   es   expresa,   deberá  
proferirse   la   decisión   motivada   que   resuelva   el   recurso.   La   decisión  
resolverá   todas   las   peticiones   que   hayan   sido   oportunamente   planteadas  
y  las  que  surjan  con  motivo  del  recurso.  
 
La  decisión  del  recurso  puede  ser  ficta.  Si  pasados  dos  meses  contados  a  
partir   de   la   interposición   de   los   recursos,   y   no   se   ha   notificado   la  
decisión,   el   recurrente   puede   esperar   a   que   la   entidad   resuelva,   pues   el  
silencio  negativo  no  hace  perder  la  competencia.  La  otra  opción  que  tiene  
el  recurrente  es  demandar.    
 
Artículo   86.   Silencio   administrativo   en   recursos.   Salvo   lo   dispuesto  
en   el   artículo   52   de   este   Código,   transcurrido   un   plazo   de   dos   (2)   meses,  
contados   a   partir   de   la   interposición   de   los   recursos   de   reposición   o  

  69  
 apelación   sin   que   se   haya   notificado   decisión   expresa   sobre   ellos,   se  
entenderá  que  la  decisión  es  negativa.  
 
El   plazo   mencionado   se   suspenderá   mientras   dure   la   práctica   de  
pruebas.  
 
La  ocurrencia  del  silencio  negativo  previsto  en  este  artículo  no  exime  a  
la  autoridad  de  responsabilidad,  ni  le  impide  resolver  siempre  que  no  se  
hubiere  notificado  auto  admisorio  de  la  demanda  cuando  el  interesado  
haya  acudido  ante  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo.  
 
La  no  resolución  oportuna  de  los  recursos  constituye  falta  disciplinaria  
gravísima.  
 
 
 
 
(ii)   Apelación:   El   de   apelación,   para   ante   el   inmediato   superior  
administrativo   o   funcional11  con   el   mismo   propósito.   El   término   para  
interponer   el   recurso   son   10   días   a   partir   de   la   notificación.   Se   puede  
interponer   directamente,   sin   agotar   reposición.   Se   presenta   por   escrito  
ante   el   funcionario   que   dictó   la   decisión.   El   escrito   debe   contener   la  
sustentación   del   recurso,   las   pruebas   que   aporta   y   solicita,   el   nombre   y  
dirección  del  recurrente  y  la  identificación  del  acto  que  ser  recurre.      
 
No  procede  la  apelación  respecto  de  No  habrá  apelación  de  las  decisiones  
de   los   Ministros,   Directores   de   Departamento   Administrativo,  
superintendentes   y   representantes   legales   de   las   entidades  
descentralizadas   ni   de   los   directores   u   organismos   superiores   de   los  
órganos  constitucionales  autónomos.  
 
Tampoco   serán   apelables   aquellas   decisiones   proferidas   por   los  
representantes   legales   y   jefes   superiores   de   las   entidades   y   organismos  
del  nivel  territorial.    
 
Si  el  acto  es  dictado  por  el  superior  jerárquico  de  una  entidad,  no  procede  
la   apelación,   toda   vez   que   la   apelación   supone   la   existencia   de   un  
superior.   Ejm.   Contratación.   Ahora   bien,   si   la   ley   determina   que   existe  
apelación  frente  a  una  persona  que  no  pertenece  a  la  entidad   –superior  
funcional-­‐   procederá   pese   a   que   el   acto   haya   sido   dictado   por   la   cabeza  
de  la  entidad.    
 

                                                                                                               
11 Esta por fuera de la entidad que dicta el acto. Ejm. Apelación de la licencia de construcción la resuelve planeación, apelación por cobro de servicios

públicos lo resuelve la Superintendencia.

  70  
 Se   tramita   en   efecto   suspensivo,   es   decir,   que   la   decisión   no   puede  
hacerse  efectiva  hasta  tanto  no  se  resuelva  el  recurso.  
 
La   decisión   del   recurso   puede   ser   expresa   o   ficta.   Si   es   expresa,   deberá  
proferirse   la   decisión   motivada   que   resuelva   el   recurso.   La   decisión  
resolverá   todas   las   peticiones   que   hayan   sido   oportunamente   planteadas  
y  las  que  surjan  con  motivo  del  recurso.  
 
La  decisión  del  recurso  puede  ser  ficta.  Si  pasados  dos  meses  contados  a  
partir   de   la   interposición   de   los   recursos,   y   no   se   ha   notificado   la  
decisión,   el   recurrente   puede   esperar   a   que   la   entidad   resuelva,   pues   el  
silencio  negativo  no  hace  perder  la  competencia.  La  otra  opción  que  tiene  
el  recurrente  es  demandar.    
 
 
(iii)   Queja:   cuando  se  rechaza  el  trámite  de  un  recurso  de  apelación.  El  
objetivo   es   que   el   superior   ordene   que   se   dé   trámite   al   recurso   de  
apelación.    
 
Se   interpone   dentro   de   los   5   días   siguientes   a   la   notificación   de   la  
decisión  que  indica  que  no  se  dará  trámite  a  la  apelación.    
 
El  recurso  se  interpone  frente  al  superior  jerárquico.    
 
Artículo   74.   Recursos   contra   los   actos   administrativos.   Por   regla  
general,  contra  los  actos  definitivos  procederán  los  siguientes  recursos:  
 
3.  El  de  queja,  cuando  se  rechace  el  de  apelación.  
El   recurso   de   queja   es   facultativo   y   podrá   interponerse   directamente  
ante  el  superior  del  funcionario  que  dictó  la  decisión,  mediante  escrito  al  
que   deberá   acompañarse   copia   de   la   providencia   que   haya   negado   el  
recurso.  
De  este  recurso  se  podrá  hacer  uso  dentro  de  los  cinco  (5)  días  siguientes  
a  la  notificación  de  la  decisión.  
Recibido  el  escrito,  el  superior  ordenará  inmediatamente  la  remisión  del  
expediente,  y  decidirá  lo  que  sea  del  caso.  
 
3.4.5  La  revocación  de  los  actos  administrativos    
 
La   revocación   de   los   actos   administrativos.   Retiro   del   acto   administrativo   del  
ordenamiento  jurídico  por  decisión  de  la  autoridad  administrativa.  A  diferencia  
a   de   la   nulidad   del   acto   administrativo   que   es   lo   mismo   pero   por   decisión   de  
autoridad  judicial,  es  la  misma  autoridad  administrativa  quien  decide  retirar  del  
ordenamiento  jerárquico  el  acto  administrativo.    
 
La  revocación  procede  contra  actos  en  firme.    

  71  
  
Si   no   se   interponen   los   recursos,   no   se   puede   demandar,   entonces   se   abre   la  
opción   de   la   revocación.   Es   decir,   el   legislador   otorgó   una   nueva   opción   para  
controlar  los  actos,  cuando  no  se  agotaron  los  recursos  y  no  se  puede  demandar.    
 
A.   ¿Quién   puede   revocar   un   acto   administrativo?   El   funcionario   competente  
es  el  funcionario  que  lo  dictó  o  su  superior  jerárquico  o  funcional.    
 
B.   ¿Por   qué   motivos   se   puede   revocar   un   acto   administrativo?   La   ley  
consagra  tres  motivos    
 
(i)  Acto  administrativo  se  opone  manifiestamente  a  la  constitución  
o  a  la  ley:  implica  que  el  acto  sea  ilegal.  El  acto  es  originariamente  ilegal,  
es  decir,  no  podrá  aducirse  cambio  de  legislación  para  afirmar  que  el  acto  
es   ilegal.   Los   efectos   de   revocar   el   acto   por   esta   causal,   tiene   efectos  
retroactivos  –Ex  tunc-­‐.    
 
(ii)  Acto  no  está  conforme  o  atenta  contra  el  interés  público  o  social:  
implica   que   el   acto   sea   inconveniente.   El   cambio   de   régimen   jurídico   o   el  
cambio   de   las   condiciones   fácticas   convierten   al   acto   en   inconveniente,  
no   en   ilegal.   Los   efectos   de   la   revocatoria   por   motivos   de   conveniencia  
tienen  efectos  a  futuro  –Ex  nunc-­‐    
 
(iii)   el   acto   administrativo   genera   un   agravio   injustificado   a   un  
tercero:  la  corte  suprema  ha  señalado  que  esta  causal  es  por  razones  de  
equidad.   Teniendo   como   referencia   el   concepto   de   daño   antijurídico  
realizado   por   la   Corte   Constitucional   mediante   C-­‐333   de   1996,   esta  
causal  puede  justificarse  por  la  causación  de  acto  antijurídico.    
 
C.  Tipos  de  revocación:  de  oficio  y  a  petición  de  parte:    
 
C1.   A   petición   de   parte:   Es   un   derecho   de   petición,   no   un   recurso  
extraordinario.  Ahora  bien,  el  plazo  para  resolver  es  de  dos  meses.  Art.  
97.   Cuando   es   a   petición   de   parte,   no   procede   la   revocación  
fundamentada  en  razones  de  legalidad  cuando:    
-­‐ Se   hayan   interpuesto   los   recursos   administrativos  
correspondientes.   Si   se   interponen   los   recursos,   tendría   que  
demandarse.    
-­‐ Ha  transcurrido  el  plazo  de  caducidad  para  el  control  judicial.    
 
Si  transcurridos  dos  meses  sin  que  la  entidad  haya  resuelta,  no  procede  
el  silencio  administrativo  negativo,  a  lo  sumo  es  una  falta  disciplinaria.  
(Tutela)  
 
Frente   al   acto   que   resuelve   una   solicitud   de   revocación   no   procede  
recurso.   Cuando   se   revoca   y   se   aducen   nuevas   circunstancias   el   acto  

  72  
 que   revocó,   contra   ese   acto,   al   ser   un   nuevo   acto   administrativo   de  
cierre,  proceden  recursos.    
 
C2.   De   oficio:   se  puede  revocar  cualquier  acto  y  por  cualquier  razón,  
incluso  si  se  agotó  vía  gubernativa.  El  límite  básico  para  la  revocación  
de  oficio  es  la  notificación  del  auto  admisorio  de  la  demanda,  es  decir,  
en  este  momento  se  pierde  competencia.  Si  el  acto  si  revoca,  proceden  
todos   los   recursos.   Cuando   se   inicial   el   procedimiento   de   oficio   para  
revocar  y  éste  concluye  sin  revocatoria  no  hay  recursos.    
 
D.  El  límite  material  a  la  revocatoria  de  cualquier  acto  administrativo.  
Si   el   acto   administrativo   es   un   acto   creador   de   derechos   o   de   situaciones  
jurídicas  dignas  de  protección,  la  administración    no  puede  revocar  el  acto  
sin   la   autorización   previa   y   expresa   y   por   escrito   del   titular   del   derecho   o  
situación  protegida.    
 
En   el   régimen   anterior,   si   el   acto   era   ficto   se   podía   revocar   sin  
consentimiento   y,   también   se   podía   revocar   sin   consentimiento   así   fuera  
expreso  si  se  lograba  demostrar  que  había  sido  obtenido  por  medio  ilegales.  
La   ley   1437   de   2011   sólo   trae   la   prohibición   de   revocar   sin   consentimiento,  
razón   por   la   cual   la   entidad   deberá   demandar   su   propio   acto   y   podrá  
solicitar   la   suspensión   provisional   del   acto   como   medida   cautelar   de   las  
típicas   y   de   las   de   urgencia.   En   estos   casos   no   se   debe   agotar   la   conciliación  
pre  judicial.  Art.  234.    
 
En  concepto  de  Jorge  Santos,  y  teniendo  como  referencia  la  sentencia  de  la  
Corte  Suprema  y  del  Consejo  de  Estado,  de  la  ilegalidad  no  nacen  derechos,  
así  pues,  no  habría  necesidad  de  solicitar  autorización.    
 
3.4.6  Los  procedimientos  de  ejecución  de  los  actos  administrativos    
 
a.  Procedimiento  de  cobro:  el  procedimiento  de  cobro  será  diferente  si  el  acto  
administrativo  contiene  una  obligación  pecuniaria  o  no  pecuniaria    
 
(i)   Obligación   pecuniaria:   si   el   particular   por   su   propia   iniciativa   no  
cumple   la   obligación,   la   administración     en   virtud   de   la   auto   tutela   ejecutiva  
podrá   iniciar   el   procedimiento   de   cobro   coactivo   para   hacer   efectiva   la  
deuda.  Art.  100  y  101.    
 
(ii)   Obligación   no   pecuniaria:   la   administración     tiene   dos   posibilidades  
para  hacer  efectivo  el  acto:    
 
o Cobro   persuasivo:  una  vez  incurre  en  mora  el  obligado,  la  entidad  puede  
imponerle  multas  sucesivas  para  persuadirlo  a  cumplir.  Para  cada  una  de  
las   multas   será   necesario   tramitar   un   procedimiento   administrativo  
sancionador.    

  73  
  
o Sustitución   del   obligado:   la   administración     ejecuta   la   obligación   y   la  
liquida  al  deudor  e  inicia  procedimiento  de  cobro  coactivo.    
 
Taller:   Elementos   más   importantes   del   procedimiento   administrativo   en   el   viejo   y   el  
nuevo  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  74  
 ESTRUCTURA  DE  LA  ADMINISTRACIÓN  PÚBLICA  
 
 
Profesores:  Hugo  Alberto  Marín  Hernández      
 
Referencias  bibliográficas:    
-­‐ Fundamentos:  Libardo  Rodríguez    
-­‐ Descentralización,   desconcentración   y   delegación   en   Colombia:   Pedro  
Alfonso  Hernández    
-­‐ Estructura   de   la   administración   publica   en   Colombia:   Fernando  Brito  Ruiz    
(Administración  nacional)  
-­‐ Estructura  del  poder  público  en  Colombia:  Libardo  Rodríguez    
-­‐ El  poder  Municipal:  Javier  Heano  Hidrón  (Régimen  jurídico  del  municipio)  
-­‐ Ordenamiento   y   desarreglo   territorial   en   Colombia:   Augusto   Hernández  
Becerra    
-­‐ La  autonomía  municipal:  Paula  Robledo    
 
Exposiciones:   40%:   síntesis,   no   leer   listado   de   funciones   (términos   generales,  
agruparlas),   qué   justifica   que   la   entidad   tenga   un   régimen   jurídico   especial,  
organización  interna,  régimen  jurídico  aplicable,  funciones  generales)    
 
Evaluación:  escrita  60%  (10  preguntas  de  selección  múltiple)    
 
Concepto  básico:  El  concepto  de  “administración”  que  interesa  para  el  curso  son  todas  
aquellas   entidades   que   pudiendo   o   no   estar   dentro   de   la   rama   ejecutiva,   ejercen  
principalmente  función  administrativa.  
 
Contenido:    
1.  Nociones  básicas:    
1.1  ¿Quiénes  son  personas  jurídicas  de  derecho  público?  
1.2  Formas  de  organización  del  Estado  en  consideración  al  reparto  de  funciones  
que  se  realiza  entre  las  autoridades  del  nivel  central  y  descentralizado:    
-­‐  Federal    
-­‐  Unitario    
-­‐  Autonómico    
1.3  Elementos  atemperadores  de  la  centralización  como  rasgo  distintivo  de  los  
Estados  unitarios:  
-­‐  Desconcentración  de  funciones,    
-­‐  Delegación  de  funciones  y,    
-­‐  Descentralización    de  funciones    
1.4   Competencia   para   crear   y   fijar   la   estructura   de   la   administración:   ente  
central,  descentralizado  por  servicios,  descentralizado  por  funciones.    
 
2.  Administración  Nacional:    
2.1  Organismos  principales    
2.2  Organismos  adscritos  

  75  
 2.3  Organismos  vinculados  
2.4   Entidades   descentralizadas:   establecimientos   públicos,   unidades  
administrativas  especiales,    SEM  EICO.    
 
3.  Órganos  de  régimen  jurídico  especial    
3.1  De  creación  constitucional:    
-­‐   Órganos   autónomos   e   independientes:   Banco   de   la   República,   Comisión  
nacional  del  servicio  civil,  Comisión  nacional  de  televisión,  Corporaciones  
autónomas  regionales,  Universidades  públicas    
3.2  De  creación  legal:    
-­‐   Empresas   de   servicios   públicos   domiciliarios,   empresas   sociales   del  
Estado,  Institutos  científicos  y  tecnológicos    
 
4.  Administración  territorial:    
4.1  Sector  central:    
-­‐  Municipio,  Concejo,  JAL.    
-­‐  Departamento,  asamblea    
-­‐  Distritos,  áreas  metropolitanas,  áreas,  asociaciones  y  distritos,  órganos  
de  control.    
4.2  IMPORTANTE:  respecto  de  las  entidades  descentralizadas  por  servicios  del  
sector   municipal   y   departamental   ha   de   entenderse   que   les   son   aplicables   las  
reglas  contenidas  en  la  Ley  489  de  1998  para  las  entidades  descentralizadas  por  
servicios   del   sector   central:   régimen   jurídicos   aplicable,   funciones   a   cargo,  
entidad  competente  para  crearlos.    
 

1.  Nociones  básicas  
 
1.1  ¿Quiénes  son  personas  jurídicas  de  derecho  público?  
 
1.1.1  Diferentes  nociones  de  administración:  de  manera  general  puede  tener  dos  
acepciones:      
 
a.  Acepción  corriente:    
 
Material:  actividad  de  administrar,  gestionar.  Sentido  dinámico    
 
Orgánica:   instancias   de   gobierno   que   tienen   a   su   cargo   la   gestión   de   las  
actividades  dentro  de  la  persona  jurídica  de  la  cual  se  trata.    
 
Estas   dos   acepciones   aplican   tanto   al   sector   público   como   al   sector   privado.  
Podrían  establecerse,  en  todo  caso,  ciertas  diferencias:    
 
Fin  perseguido:  Interés  particular  –vs-­‐  interés  general  
Matiz:   la   creación   de   empresa   privada   también   ayuda   a   lograr  
materializar  el  interés  general.    

  76  
  
Medio  de  acción  utilizados:  igualdad  jurídica  y  autonomía  de  la  voluntad  –vs-­‐  
prerrogativas  y  actos  unilaterales.    
Matiz:  particulares  ejerciendo  funciones  administrativas,  uso  de  derecho  
positivo   por   parte   de   particulares   que   era   antes   de   uso   exclusivo   de   la  
administración,  entidades  públicas  regidas  por  el  derecho  privado    
 
b.  Acepción  derecho  administrativo    
 
Funcional:  el  concepto  de  función  administrativa  engloba  aquellas  actividades  
diferentes   de   la   legislativa   y   judicial   tendientes   a   lograr   los   fines   del   Estado.  
Quedan   comprendidas   actividades   como:   reglamentar   la   ley,   ejecutarla,  
actividades   de   policía   (aplicación   del   derecho   objetivo   a   casos   concretos  
restringiendo  derecho  particulares),  prestación  de  servicios  públicos.    
 
Orgánica:   personas   u   órganos   que   ejercen   de   manera   principal12  funciones  
administrativas.    
 
1.1.2   Personas   jurídicas   públicas:   ente   capaz   de   ser   sujeto   de   derechos   y  
obligaciones  y  de  representación  judicial  y  extrajudicial.    
 
El  art.  633  del  código  civil  distingue  los  diferentes  tipos  de  personas  jurídicas:  
-­‐ Privadas:   corporaciones,   asociaciones   y   sociedades   (ánimo   de   lucro)   y  
fundaciones  o,      
-­‐ Públicas,  las  cuales  se  diferencian  de  las  personas  jurídicas  de  derecho  privado:  
por:    
• Fin  perseguido  
• Iniciativa   para   su   creación:   en   la   creación   de   las   personas   jurídicas   de  
derecho  privado  prima  autonomía  de  la  voluntad  y  libertad  contractual.  
Las   personas   jurídicas   de   derecho   público   deben   ser   creadas   con  
autorización  de  ley  o  reglamento.    
• Naturaleza  del  capital  
• Régimen  jurídico:  aunque  cada  vez  menos    
 
 
 
1.2  Personas  de  derecho  público  en  Colombia:    
 

                                                                                                               
12 Actualmente, todas las instancias de acción y decisión del estado ejercen función administrativa. El concepto de rama ejecutiva comienza a quedarse

corto para recoger todas las funciones que están a cargo de la administración, y se desarrolla el concepto de entidades administrativas independientes,
las cuales deben tener neutralidad política y ejercen funciones administrativas, cuasi judiciales y cuasi legislativas. En nuestro sistema jurídico no resulta
posible hacer la asimilación entre rama ejecutiva y administración pública, por lo que surge el concepto de rama administrativa, concepto que se ve
constitucionalizado en el art. 113 y legalizado en el art. 39 de la ley 489 de 1998:

ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del
Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

  77  
 1.2.1   LA   NACION   o   el   ESTADO  –Sector  central-­‐:  los  ministerios,  departamentos  
administrativos,  superintendencias,  unidades  admirativas  especiales  actúan  con  
la   personería   jurídica   de   la   nación   (entidades   del   sector   central).   Es   poca   la  
transcendida   práctica,   su   implicación   más   importante   está   en   tema   judicial   –
demandas-­‐.   Pese   a   carecer   de   personería   jurídica,   estas   entidades   sí   tienen  
autonomía   presupuestal.   Los   órganos   de   control   que   no   tienen   personería  
jurídica  propia  actúan  con  la  de  la  nación.  El  congreso  y  la  rama  judicial  actúan  
también  con  la  personería  jurídica  de  la  nación  
 
1.2.2  ENTIDADES  TERRITORIALES:  instancias  de  la  administración  territorial  
dotados  de  personalidad  jurídica:  Entidades  territoriales,  creadas  directamente  
por  el  artículo  28613     de  la  constitución  política  (EXAMEN).  Las  asociaciones  de  
municipios,   las   áreas   metropolitas,   ni   las   modalidades   y   esquemas   asociativos  
cuya   creación   autoriza   la   ley   orgánica   de   ordenamiento   territorial 14  son  
entidades   territoriales.   En   el   evento   de   ser   creadas,   estas   entidades   contarían  
con   personería   jurídica   propia,   harían   parte   de   la   organización   territorial   del  
Estado,   es   decir,   serían   un   elemento   de   la   organización   territorial   del   Estado  
pero  NO  SON  ENTIDADES  TERRITORIALES  pues  no  están  creadas  por  el  art.  286  
de   la   C.P.   En   este   orden   de   ideas,   sólo   son   entidades   territoriales,   aquellas  
creadas  expresamente  por  el  artículo  286  de  la  C.P.    
 
Las  entidades  territoriales  están:  
 
o Ya  creadas:  departamentos,  distritos,  municipios  y  territorios  indígenas.  
Estos  últimos  son  una  novedad  introducida  por  la  Constitución  Política,  
pues   las   tres   primeras   existían   desde   antes   de   la   Constitución   de   1991.  
Pese   a   que   los   territorios   indígenas   existen,   no   hay   normatividad   que  
gobiernen   su   funcionamiento,   por   eso   ha   sido   la   jurisprudencia   de   la  
Corte   Constitucional   la   que   ha   debido   hacerse   cargo   del   pluralismo  
étnico   y   jurídico.   La   reglamentación   de   los   municipios,   distritos   y  
departamentos   ya   existía   antes   de   1991.   Así   pues,   los   territorios  
indígenas   viven   en   el   limbo   jurídico,   pues   pese   a   ser   creados   por   la  
constitución,   el   legislativo   no   ha   reglamentado   su   estructura   y  
funcionamiento  interno.    
 
o Creadas   potencialmente:   regiones   y   provincias.   La   constitución   misma  
autoriza  su  creación,  así  que  el  legislador  podrá  crearlas,  pero  la  misma  
constitución  no  las  creó  y  no  existen  jurídicamente  aún.      
 
1.2.3   ORGANISMOS   ADSCRITOS   Y   VINCULADOS:   (Art.   39   de   la   ley   489   de  
1998)    La  rama  ejecutiva  del  poder  público  tienen  dos  sectores:    
(i)  Central:  primera  parte  del  artículo  38  y  no  tiene  personería  jurídica  y,    
(ii)  Sector  descentralizado  por  servicios:  tienen  personería  jurídica.    
                                                                                                               
13 ARTICULO 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.
14 Ley 1454 de 2011

  78  
  
Las   entidades   son   creadas   pues   existe   una   necesidad   que   debe   satisfacerse   o  
atenderse.  En  este  orden  de  ideas  hay  grupos  de  entidades  que  hacen  parte  de  la  
administración   que   se   organizan   en   razón   de   su   función   –sectores  
administrativos15-­‐  a  la  cabeza  de  todo  sector  administrativo  está  un  órgano  del  
sector  central,  que  no  tienen  personería  jurídica16  y,  en  torno  de  ese  órgano,  hay  
entidades  descentralizadas  por  servicios  que  integran  el  sector17.    
 
No   procede   el   recurso   de   apelación   frente   a   las   decisiones   de   las   entidades  
descentralizadas  por  servicios  y,  en  este  sentido   no   hay   control  jerárquico,   sin  
embargo  hay  control  de  tutela  que  busca  que  las  entidades  descentralizadas  por  
servicios  ejerzan  su  autonomía  de  forma  coordinada  con  la  política  del  sector.    
 
La  adscripción  y  vinculación  es  la  relación  existente  entre  los  órganos  ejes  de  los  
sectores   administrativos   y   los   entes   descentralizados   por   servicios   que  
pertenecen   al   mismo   sector   administrativo.   Es   la   manera   como   están  
controlados  los  entes  descentralizados  por  servicios  por  los  órganos  del  sector  
central  que  dirigen  el  sector.      
 
Los   entes   descentralizados   siempre   están   o   adscritos   o   vinculados   a   un   sector  
central:    
 
-­‐ Adscripción 18 :   las   entidades   que   están   vinculadas   por   adscripción  
ejercen   función   administrativa;   despliegan   actividades   inspección,  
vigilancia,   control   y   sanción   -­‐prerrogativas   de   poder   público-­‐   Las  
entidades   por   adscripción   hacen   valer   el   imperium   del   Estado,   pues  
ejercen   funciones   administrativas   clásicas   como   la   función   de   policía  
administrativa   con   el   fin   de   hacer   prevalecer   el   interés   general   y   orden  
público  mediante  la  limitación  de  los  derechos  de  los  particulares.    
 
-­‐ Vinculación 19 :   No   despliegan   prioritariamente   funciones  
administrativas,   sino   que   desarrollan   actividades,   industriales   y  
comerciales  o  actividades  de  gestión  económica,  bajo  el  régimen  privado.  
La   más   grande   diferencia   entre   las   entidades   vinculados   y   adscritos   es   el  
presupuesto.    
 
 
El   régimen   publico   entra   a   operar   para   la   creación   y   para   la   forma   de  
vinculación   con   el   sector   central.   Desde   el   punto   de   vista   presupuestal   las  
entidades  adscritas  dependen  de  las  destinaciones  presupuestales  de  la  Nación.  
                                                                                                               
15 Grupo de entidades que se encargan de entender diferentes necesidades. Ejm. Sector salud, trabajo, educación.
16 Ejm. Sector salud, a la cabeza el ministerio de salud
17 ICFES, ICETEX. Estas dos entidades son establecimientos públicos del orden nacional, tiene personaría jurídica y hacen parte del sector

descentralizado por servicios y tiene autonomía.

18 la adscripción es la figura que regula la relación entre el ministerio de educación con el ICFES y el ICETEX. Adscripción: superintendencias, unidades

administrativas especiales con personería jurídica, establecimientos públicos.

19 EICO, SEM: Satena, Indumil, licoreras.

  79  
 La  adscripción  es  u  mecanismo  de  control  de  tutela  mucho  mas  intenso  que  la  
vinculación;   la   razón   más   clara   es   el   tema   presupuestal.   Las   EICO   y   las   SEM  
buscan  rédito  de  las  actividades  que  despliegan.  Las  actividades  de  las  EICO  y  de  
las   SEM   terminan   financiando   a   otras   entidades   adscritas   al   sector   central   del  
cual  las  primeras  hacen  parte.  Cuando  se  está  frente  a  la  figura  de  la  vinculación  
existe  menor  injerencia  del  poder  central  cuando.    
Nota:  Las  SEM  son  al  mismo  tiempo  sociedades  mercantiles.    
 
 
1.2.4  ORGANISMOS  DE  RÉGIMEN  JURÍDICO  ESPECIAL20  
 
Algunos   organismos   con   régimen   especial   fueron   creados   por   la   Constitución  
Política21  y   otros   son   creados   por   el   legislador22.   Todos   estos   organismos   tienen  
personería  jurídica.    
 
¿Art.  2  de  la  ley  80  de  1993?:  senado,  cámara  de  representantes,  contralorías,…  se  les  
atribuye   facultad   para   celebrar   contratos   estatales…   algunos   dicen   que   eso   implica  
dotarlos   de   personalidad   jurídica….   Capacidad   para   contratar   no   es   equiparable   con  
personería  jurídica-­‐-­‐.  La  capacidad  para  contratar  puede  ser  el  rasgo  mas  importante  
de   la   personería   jurídica,   pero   no   es   lo   único   Simplote   el   art.   2   los   autoriza   para  
celebrar  contratos  estatales.    
 
 
1.3   Formas   de   organización   del   Estado  en  consideración  al  reparto  de  funciones  
que  se  realiza  entre  las  autoridades  del  nivel  central  y  descentralizado.    
 
Hay   tres   formas   de   Estado   dependiendo   de   su   organización.   Solo   en   los   micro  
estados   resulta   posible   manejar   todos   los   asuntos   desde   el   centro.   En   los   demás  
Estados,   es   necesaria   una   división   territorial   del   poder,   además   de   una   división  
material   (pesos   y   contrapesos).   Las   colectividades   en   los   territorios,   empezaron   a  
pedir   cada   vez   más   autonomía,   así   pues   por   razones   de   imposibilidad   física   e  
inconveniencia   política   resulta   inviable   que   todos   los   asuntos   del   Estado   se  
gestionen   desde   la   capital.   Por   lo   anterior,   es   necesario   avenirse   a   dos   órdenes   de  
autoridades:  autoridades  centrales  y  autoridades  territoriales;  la  forma  según  la  cual  
estas  se  relacionen  entre  sí23  determinan  el  modelo  de  Estado.    
 
1.3.1  Federal:  prevalencia  autoridades  de  las  periferias.  Burdeau  “asociación  de  
Estados   sometidos   en   parte   a   un   poder   único   y   que   en   parte   conservan   su  
independencia”.  Ejms:  Estados  Unidos,  Brasil,  México,  Argentina.    
 

                                                                                                               
20 No aplica la Ley 489 de 1998
21 Banco de la República, la desparecida Comisión Nacional de Televisión, Comisión Nacional del Servicio Civil, Corporaciones Autónomas Regionales y
los entes universitarios autónomos.
22 Empresa sociales del estado (ESE), empresas de servicios públicos domiciliarios, institutos científicos y tecnológicos.
23 Es decir, a que se le atribuyen mayores competencias cualtitativa y cuantitvamente se puede tener los siguientes modelos de estado

  80  
 Rasgos   distintivos:   El   Estado   es   una   sola   persona   jurídica   de   derecho  
internacional.    
Circulación  de  poder  es  la  titularidad  de  la  potestad  organizadora  originaria,  es  
decir,  cuando  surge  el  estado  ¿Quién  tiene  el  poder  y  en  que  dirección  empieza  a  
circular   el   Estado?   Antes   de   la   constitución   de   1776   Estados   Unidos,   tenía   13  
colonias   británicas,   cuando   decidieron   Federarse   implicó   unir   las   13   colonias  
originales,   que   era   titulares   cada   una   de   ellas   de   facultades   legislativas,  
ejecutivas   y   judiciales.   Una   vez   se   unen   las   13   colinas   -­‐crean   autoridades  
comunes-­‐   para   luchar   contra   los   ingleses   para   implementar   un   orden   común  
que   respete   la   autonomía   y   la   pluralidad   y   se   trasladan   parte   de   las  
competencias,   sin   perjuicio   de   la   conservación   de   altísimos   niveles   de  
autonomía.    
 
La  periferia  es  quien  detenta  la  potestad  organizadora  originaria.  Se  circula  de  
las  colectividades  territoriales  al  centro  existiendo  pluralidad  político-­‐jurídica.    
 
El   estado   federal   ejerce   4   funciones   estatales   en   ámbito   nacional:   constituyente,  
legislativa,  ejecutiva  y  jurisdiccional.  Son  obligatorias  para  todos  los  ciudadanos    
 
Los   estados   federados   ejercen   -­‐al   menos-­‐   las   3   funciones   básicas   por   órganos  
propios:   ejecutiva,   legislativa   y   jurisdiccional.   En   algunos   modelos   de   estados  
federales,  se  les  reconoce  a  los  estados  federados  función  constituyente.    
 
En   1863   –Constitución   de   Rionegro-­‐   Colombia   estaba   organizada   como   un  
Estado  Federal  -­‐9  estados  soberanos  de  los  Estados  Unidos  de  Colombia-­‐.    
 
¿Cómo   evitar   la   duplicidad   de   competencias?   La   constitución   política   del   Estado  
federal  distribuye  la  competencia  entre  los  dos  niveles  del  estado  federal.    
 
Decir   que   el   máximo   grado   de   descentralización   son   los   estado   federados   es  
impreciso  pues  la  descentralización  fluye  del  centro  a  la  periferia,  en  el  estado  
federal  esto  no  sucede  por  la  potestad  organizadora  originaria.    
 
Normalmente  la  cláusula  residual  de  competencia  es  para  los  estados  federados.    
   
1.3.2   Unitario:   prevalencia   de   autoridades   centrales.   Se   pasa   el   poder   del  
centro   a   la   periferia.   Por   eso   surge   la   descentralización,   desconcentración   y  
delegación.   Ejm.   Francia.   Burdaeu:   el   que   solo   posee   un   centro   de   impulsión  
política   y   gubernamental,   de   suerte   que   todos   los   individuos   sujeto   al   mismo  
ordenamiento  jurídicos,  autoridad,  constitucional  nacional  y  leyes.    
 
Característica  esencial:  descentralización.    
 
La  desconfianza  es  una  de  las  bases  del  estado  unitario.    
 
Las  autoridades  centrales  acaparan  la  mayor  parte  de  competencias  de  gastos.    

  81  
  
Al   interior   del   estado   unitario   opera   la   desconcentración,   la   delegación   y  
descentralización  de  funciones.    
 
1.3.3  Regional  o  autonómico:  modelo  español  e  italiano.    
 
Reparto  de  competencia  entre  Estado  y  regiones  (autonomías)  según  la  materia:  
coordinación   legislativa   entre   leyes   cuadro-­‐leyes   regionales.   No   hay  
constituciones  regionales,  sino  estatutos  de  autonomía.    
 
Herramientas  de  los  estados  autonómicos:  
 
a.   Reparto   de   competencias   según   la   materia   con   coordinación:   La   C.P.  
establece  un  listado  de  materias  de  competencias  que  se  le  ofrecen  a  las  
comunidades   autónomas   para   que   ellas   decidan   si   las   quieren   ejercer  
ellas  directamente  o  no.  La  escogencia  de  las  autonomías  se  hace  a  través  
de  los  estatutos  de  autonomía.    
 
b.   Existencia   de   mínimos   comunes   denominadores   que   se   debe  
garantizar  a  todos.    
 
c.   Ley   cuadro:   congreso   de   diputados.   La   ley   cuadro   no   la   puede  
desconocer    el  parlamento  de  ninguna  comunidad  autónoma.  A  partir  de  
la   ley   cuadro   se   desarrollan   las   leyes   regionales.   Ley   cuadro   garantiza  
igualdad  para  todos  los  ciudadanos  en  condiciones  mínimas.  
 
e.  Las  comunidades  autónomas  tiene  autonomía  legislativa.    
 
f.   Estatutos   de   autonomía:   mini   constitución   que   aplica   para   cada  
comunidad   autónoma.   El   procedimiento   de   aprobación   de   los   estatutos  
de  autonomía  es  el  que  garantiza  el  respeto  de  la  constitución  española.  
Los  estatutos  los  aprueba  el  parlamento  de  la  comunidad,  pero  para  que  
pueda  entrar  a  regir  debe  ser  aprobada  por  el  congreso  de  los  diputados.    
 
g.   Bloque   de   constitucionalidad:   las   normas   regionales   se   deben  
comparar   con:   ley   cuadro,   estatutos   de   autonomía   y   constitución  
española.  El  bloque  de  constitucionalidad  se  impone  como  un  mecanismo  
para   ejercer   el   control   de   constitucionalidad   El   bloque   de  
constitucionalidad  era  necesario  por  el  modelo  de  estado  unitario.    
 
Se   busca   conciliar   a   través   de   los   mecanismos   descritos,   el   respeto   de   la  
idiosincrasia,  pluralidad  y  al  reclamo  de  autonomía.    
 
 
El  modelo  de  estado  autonómico  no  es  completamente  ajeno  en  Colombia:    
 

  82  
 Artículo  8°.   Diversificación  de  competencias.   Habrá   competencias   obligatorias  
y  competencias  voluntarias.  
Se  entiende  por  competencias  obligatorias:  aquellas  que  le  son  asignadas  a  cada  
municipio  por  la  constitución  y  la  ley.  
 
Se   entiende   por   voluntarias:   aquellas   que   los   municipios   manifiestan   interés   en  
asumirlas  y  para  ello  demuestran  tener  capacidad  administrativa  y  técnica.  
 
Parágrafo   1°.   El   Gobierno   Nacional   podrá   delegar   mediante   contrato   plan  
atribuciones  y  funciones  a  cada  municipio  según  su  tipología  y  categoría  especial.  
En   todo   caso   la   delegación   de   atribuciones,   funciones   y   competencias   que   se  
adelante   por   parte   del   gobierno   nacional   o   departamental   siempre   estará  
acompañada   de   la   respectiva   asignación   y   ajuste   presupuestal   que   garantice   el  
pleno  cumplimiento  de  dicha  competencia.  
 
Parágrafo   2°.   En   los   municipios   y   distritos   que   sean   capital   de   departamento,  
tendrán   sede   entidades   e   institutos   descentralizados   por   servicios   del   orden  
nacional,   de   acuerdo   con   el   criterio   de   distribución   geográfica   que   para   tal   efecto  
establezca  una  Comisión  que  estará  integrada  por:  dos  Senadores  de  la  Comisión  
Primera   del   Senado   de   la   República,   dos   Representantes   de   la   Comisión   Primera  
de  la  Cámara  de  Representantes,  dos  Ministros  designados  por  el  Presidente  de  la  
República   y   un   delegado   del   Departamento   Administrativo   de   la   Presidencia   de   la  
República  –  DAPRE,  la  cual  será  instalada  por  el  Gobierno  Nacional  dentro  de  los  
dos  meses  siguientes  a  la  entrada  en  vigencia  de  la  presente  ley.  
 
La  distribución  que  establezca  la  Comisión,  dentro  de  los  seis  meses  siguientes  a  su  
instalación,   deberá   tener   en   cuenta   la   equidad   entre   las   diferentes   secciones  
geográficas   del   país.   La   sede   de   las   que   se   creen   con   posterioridad   a   la   entrada   en  
vigencia  de  la  presente  ley,  se  fijarán  atendiendo  el  presente  criterio.  
 
Una   vez   la   Comisión   allegue   al   Gobierno   Nacional   la   distribución   que   trata   el  
presente   parágrafo,   este   dispondrá   de   seis   meses   para   presentar   los  
correspondientes  Proyectos  de  ley  donde  se  fije  el  domicilio  y  sede  de  las  entidades  
e  institutos  descentralizados  por  servicios  del  orden  nacional  que  haya  definido  a  
la  Comisión.  
 
El   cambio   de   domicilio   de   las   entidades   descentralizadas   e   institutos   del   orden  
nacional,  en  ningún  caso  implicará  la  supresión  de  cargos.  
 
 
1.4  Elementos  atemperadores  de  la  centralización24,  como  rasgo  distintivo  de  
los  Estados  unitarios:  
 
Las  tres  figuras  aparecen  consagradas  en  el  art.  7,  8,  9-­‐14  de  la  Ley  489  de  1998:    
 

                                                                                                               
24 Centralización: colectividades locales no tienen personalidad jurídica, requiere una administración tan jerarquizada que las autoridades locales se

tendrían que limitar a adoptar las decisiones tomadas por el ente central. Esto es complicado por el tema del territorio y políticos.

  83  
 1.4.1   Desconcentración   de   funciones   (Art.   8,   Ley   489):   Tiene   dos  
modalidades:  (i)  Desconcentración  territorial  (ii)  Desconcentración  funcional  o  
jerárquica.  El  art.  8  de  la  ley  489  de  1998  pareciera  referirse  sólo  al  concepto  de  
desconcentración  territorial.    
 
(i)   Desconcentración   territorial:   funciones   desarrolladas   por   agentes  
de  las  entidades  centrales  que  se  desplazan  físicamente  por  fuera  de  las  
instalaciones   de   la   entidad   a   nombre   de   la   autoridad   central   .  
Aproximar  la  prestación  de  los  servicios  y  hacerlos  más  eficientes  por  la  
imposibilidad  geográfica  de  hacerlo  desde  el  centro.    
 
(ii)  Desconcentración  funcional  o  jerárquica:    traslado  o  transferencia  
de   funciones   que   el   ordenamiento   radica   en   principio   en   el   jefe   o  
autoridad   principal   del   organismo,   pero   sin   que   haya   desplazamiento  
físico   por   fuera   de   las   instalaciones   físicas   de   la   entidad.   ORGANIGRAMA.  
(Ejm.  Art.  189  C.P.  presidente,  inspección  vigilancia  y  control  da  lugar  a  la  
creación  de  una  Superintendencia)  
 
Dado  el  contenido  del  artículo  8,  podría  entenderse  la  desconcentración  como  la  
distribución   de   competencia   y   funciones   de   la   entidad   entre   sus   áreas  
funcionales  y  sus  unidades  territoriales.    
 
La  desconcentración  supone  la  transferencia  de  atribuciones  de  la  dependencia  
que  encabeza  el  organismo  hacia  dependencias  subordinadas  jerárquicamente,  
esta   atribución   es   entre   dependencias.   La   desconcentración   no   supone   la  
transferencia  de  funciones  entre  empleos  o  planta  de  personal.  Para  que  opere  
la  desconcentración  es  necesario  acudir  a  la  fuente  normativa:  cuál  es,  modificar  
la  ley,  ordenanza  o  acuerdo  del  consejo  para  modificar  la  estructura  orgánica  –
organigrama-­‐   de   la   entidad.   Se   afecta   la   estructura   del   organigrama   de   la  
entidad,  para  lo  cual  se  requiere  ley,  ordenanza  o  acuerdo  de  consejo  municipal.  
La   desconcentración   es   más   complicada.     La   desconcentración   no   implica  
delegación.    
 
La   desconcentración   opera   en   principio   al   interior   de   una   misma   entidad.   Sin  
embargo,  por  excepción  opera  entre  entidades,  como  lo  son  aquellas  funciones  
consagradas  en  el  artículo  189  de  la  CP  en  cabeza  del  presidente.  El  art.  13  ley  
489  de  1998.    
 
Contra   los   actos   expedidos   en   virtud   de   la   desconcentración   solo   procede   el  
recurso   de   reposición.   No   hay   razones   para   que   solo   proceda   este   recurso.   La  
desconcentración   implica   la   creación   de   dependencias   que   tienen   una  
organización   jerárquica,   organización   típica   que   permitiría   salvaguardar   el  
derecho  de  la  doble  instancia.  Normalmente,  las  normas  especiales  señalan  que  
es   dable   el   uso   de   los   recursos   de   apelación   y   reposición.   La   norma   especial  
suele  dejar  sin  efectos  prácticos  la  previsión  general  de  sólo  procedencia  de  la  
reposición.    

  84  
  
Fin:   hacer   más   ágil   la   prestación   de   los   servicios   a   cargo   de   las   entidades,  
hacerlos  más  cercano  a  los  ciudadanos  a  lo  largo  del  territorio  nacional.    
 
Características:  Sentencia  T-­‐024  de  1996    
 
DESCONCENTRACION  FUNCIONAL-­‐Características  
   
La  desconcentración  en  cierta  medida,  es  la  variante  práctica  de  la  centralización,  y  desde  
un   punto   de   vista   dinámico,   se   ha   definido   como   transferencia   de   funciones  
administrativas   que   corresponden   a   órganos   de   una   misma   persona   administrativa.   La  
desconcentración   así   concebida,   presenta   estas   características:   1.   La   atribución   de  
competencias  se  realiza  directamente  por  el  ordenamiento  jurídico.  2.  La  competencia  se  
confiere   a   un   órgano   medio   o   inferior   dentro   de   la   jerarquía.   Debe   recordarse,   sin  
embargo   que,   en   cierta   medida,   personas   jurídicas   pueden   ser   igualmente   sujetos   de  
desconcentración.  3.  La  competencia  se  confiere  en  forma  exclusiva  lo  que  significa  que  ha  
de   ejercerse   precisamente     por   el   órgano   desconcentrado   y   no   por   otro.   4.   El   superior  
jerárquico  no  responde  por  los  actos  del  órgano  desconcentrado  más  allá  de  los  poderes  
de   supervisión   propios   de   la   relación     jerárquica   y   no   puede   reasumir   la   competencia   sino  
en  virtud  de  nueva  atribución  legal.  
   
DELEGACION  DE  FUNCIONES-­‐Naturaleza  y  elementos  
   
La   delegación   desde   un   punto   de   vista   jurídico   y   administrativo   es   la   modalidad   de  
transformación   de   funciones   administrativas   en   virtud   de   la   cual,   y   en   los   supuestos  
permitidos   por   la   Ley   se   faculta   a     un   sujeto   u   órgano   que   hace   transferencia.   Todo   lo  
anterior   nos   lleva   a   determinar   los   elementos   constitutivos   de   la   Delegación:   1.   La  
transferencia  de  funciones  de  un  órgano  a  otro.  2.  La  transferencia  de  funciones,  se  realiza  
por   el   órgano   titular     de   la   función.   3.   La   necesidad     de   la   existencia   previa     de  
autorización  legal.  4.  El  órgano  que  confiere  la  Delegación  puede  siempre  y  en  cualquier  
momento   reasumir   la   competencia.   En   virtud   de   la   Delegación,   las   funciones   delegadas,  
conservan   su   naturaleza   y   régimen   originario.   Es   decir   que   la   función   se   tiene   por  
cumplida   por   quien   ha   hecho   la   delegación.   Los   efectos   jurídicos   administrativos   de   la  
delegación   implica   que   en   la   media   que   el   delegatario   ocupa   la   posición   del   delegante,  
normalmente   los   recursos   que   caben,   son   los   procedentes,   como   si   el   acto   hubiera   sido  
expedido  por  el  delegante.  
   
-­‐ Característica   1:   Competencia   para   realizarla:   la   desconcentración   tiene   que  
hacerse   por   parte   de   la   entidad   competente   para   establecer   la   estructura  
orgánica   de   la   entidad   en   el   nivel   de   acción   del   cual   se   trate:   nacional,  
departamental   o   municipal 25 .   Tiene   competencia   la   autoridad   para   fijar   la  
estructura  de  la  entidad:    
Cambia   según   se   trate   de   entidad   de   la   administración   central   (nivel   nacional,  
departamental  y  local)  o  de  la  administración  descentralizada  por  servicios.    
 
-­‐ Característica   2:   excepcionalmente  puede  operar  entre  personas  jurídicas  (13  
ley  489,  presidente).    
                                                                                                               
25 Ojo, la jurisprudencia es imprecisa, pues se refiere sólo a la ley y, se deja de lado las ordenanzas y acuerdos

  85  
  
-­‐ Característica   3:   la   competencia   que   se   desconcentra   se   confiere   en   forma  
exclusiva   a   la   persona   a   la   que   se   desconcentra.   Tiene   que   ser   ejercida   por   la  
autoridad  en  la  cual  se  desconcentró.    
 
-­‐ Característica   4:   el  superior  jerárquico  cuyas  competencias  se  desconcentran  
no  responde  por  los  actos  del  órgano  desconcentrado  más  allá  de  los  poderes  
de   supervisión   propios26  de  la  relación  jerárquica  y  sólo  puede   reasumir   su  
competencia   en   virtud   de   una   nueva   atribución   legal   o   reglamentaria27.  La  
fuente   normativa   que   se   usa   para   transferir   las   competencias   es   aquello   que  
permite  diferenciar  la  desconcentración  de  la  delegación.    
 
-­‐ Característica  5:  dependencias  desconcentradas  sin  autonomía  financiera.    
 
-­‐ Característica   6:   las   que   se   desconcentran   son   competencias   operativas,  
técnicas,  rutinarias  y  que  responden  a  directrices  trazadas  por  las  autoridades  
superiores   al   interior   de   la   entidad.   Las   decisiones   estratégicas,   aquellas   que  
implican   el   uso   de   facultades   discrecionales,   normalmente   permanecen   en   las  
instancias  de  dirección  de  las  entidades.    
 
-­‐ Característica  7:  La  autonomía  administrativa  con  la  que  cuenten  las  entidades  
desconcentradas  está  muy  limitada,  se  debe  cumplir  directrices  trazadas  por  las  
instancias   superiores   y   por   los   reglamentos.   Si   se   separan   de   las   directrices  
están  los  poderes  propios  de  la  supervisión  jerárquica.    
 
-­‐ Característica   8:   El  tipo  de  control  que  se  ejerce  por  el  superior  es  un  control  
jerárquico:   revocar   o   reversar   las   decisiones   respecto   de   la   autoridad  
desconcentrada    
 
1.4.2   Delegación   de   funciones   (Art.   9   –   14   Ley   489   de   1998):   basta   un   acto  
administrativo  proferido  por  el  titular  de  la  función  o  delegante.    
 
Constitución  Política  de    Colombia  
 
ARTICULO   211.   La  ley  señalará  las  funciones  que  el  Presidente  de  la  República  podrá  
delegar   en   los   ministros,   directores   de   departamentos   administrativos,  
representantes   legales   de   entidades   descentralizadas,   superintendentes,  
                                                                                                               
26 Para analizar cuales son los poderes de supervisión propios, es necesario analizar la finalidad de la desconcentración cual es: darle mayor agilidad

y eficiencia a la entidad… Los poderes en lo que se concreta es en hacer uso de las herramientas conferidas por ley para evitar que las decisiones que
adoptan los subordinados resulten contrarias a derecho y puedan incluso afectar la responsabilidad del superior. Revisión del contenido de la decisión
adoptada, solo puede conocer la decisión cuando se interponen recursos o, puede hacer uso de la revocación. Al resolver el recurso de apelación se
puede efectuar el control, sino se interpone, queda el uso de la revocación directa, observando las normas previstas en la Ley 1437 de 2011. Si no hay
posibilidad de revocar el acto administrativo quedaría una última herramienta de control que sería demandar el propio acto de la administración. NOTA:
La subordinación jerárquica solo se puede dar al interior de una misma entidad –intraorgánica-. Subordinación funcional: autoridades que a pesar de no
ser superiores jerárquicos pueden revocar directamente actos administrativos. El concepto de la subordinación funcional es desarrollada por la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. ¿Quién dice cuando hay subordinación funcional para saber cuando es posible hacer uso de la facultad
de revocación directa? Debería ser la ley, sin embargo, han sido conceptos no vinculantes de la Sala de Consulta y servicio Civil quienes han señalado
la existencia de subordinación funcional. Para el profesor si no esta expresamente consagrada la subordinación funcional en una ley o clara en la
jurisprudencia es difícil hacer uso de la sanción por s¡rrespnsabilidad cuando no se revoque.
27 La misma fuente para reconcentrar las competencias es la misma fuete utilizada para la desconcentración

  86  
 gobernadores,   alcaldes   y   agencias   del   Estado   que   la   misma   ley   determine.  
Igualmente,  fijará  las  condiciones  para  que  las  autoridades  administrativas  puedan  
delegar  en  sus  subalternos  o  en  otras  autoridades.  
 
La   delegación   exime   de   responsabilidad   al   delegante,   la   cual   corresponderá  
exclusivamente  al  delegatario,  cuyos  actos  o  resoluciones  podrá  siempre  reformar  o  
revocar  aquel,  reasumiendo  la  responsabilidad  consiguiente.  
 
La   ley   establecerá   los   recursos   que   se   pueden   interponer   contra   los   actos   de   los  
delegatarios.  
 
 
LEY  489  de  1998  
 
ARTICULO   9o.   DELEGACION.   Las   autoridades   administrativas,   en   virtud   de   lo  
dispuesto   en   la   Constitución   Política   y   de   conformidad   con   la   presente   ley,   podrán  
mediante   acto   de   delegación,   transferir   el   ejercicio   de   funciones   a   sus  
colaboradores  o  a  otras  autoridades,  con  funciones  afines  o  complementarias.  
Sin   perjuicio   de   las   delegaciones   previstas   en   leyes   orgánicas,   en   todo   caso,   los  
ministros,   directores   de   departamento   administrativo,   superintendentes,  
representantes   legales   de   organismos   y   entidades   que   posean   una   estructura  
independiente  y  autonomía  administrativa  podrán  delegar  la  atención  y  decisión  de  
los   asuntos   a   ellos   confiados   por   la   ley   y   los   actos   orgánicos   respectivos,   en   los  
empleados   públicos   de   los   niveles   directivo   y   asesor   vinculados   al   organismo  
correspondiente,   con   el   propósito   de   dar   desarrollo   a   los   principios   de   la   función  
administrativa   enunciados   en   el   artículo   209   de   la   Constitución   Política   y   en   la  
presente  ley.  
 
PARAGRAFO.   Los   representantes   legales   de   las   entidades   descentralizadas   podrán  
delegar  funciones  a  ellas  asignadas,  de  conformidad  con  los  criterios  establecidos  en  
la   presente   ley,   con   los   requisitos   y   en   las   condiciones   que   prevean   los   estatutos  
respectivos.  
 
ARTICULO   10.   REQUISITOS   DE   LA   DELEGACION.   En   el   acto   de   delegación,   que  
siempre   será   escrito,   se   determinará   la   autoridad   delegataria   y   las   funciones   o  
asuntos  específicos  cuya  atención  y  decisión  se  transfieren.  
El   Presidente   de   la   República,   los   ministros,   los   directores   de   departamento  
administrativo   y   los   representantes   legales   de   entidades   descentralizadas   deberán  
informarse   en   todo   momento   sobre   el   desarrollo   de   las   delegaciones   que   hayan  
otorgado   e   impartir   orientaciones   generales   sobre   el   ejercicio   de   las   funciones  
delegadas.  
 
ARTICULO   11.   FUNCIONES   QUE   NO   SE   PUEDEN   DELEGAR.  Sin  perjuicio  de  lo  que  
sobre  el  particular  establezcan  otras  disposiciones,  no  podrán  transferirse  mediante  
delegación:  
1.  La  expedición  de  reglamentos  de  carácter  general,  salvo  en  los  casos  expresamente  
autorizados  por  la  ley.  
2.  Las  funciones,  atribuciones  y  potestades  recibidas  en  virtud  de  delegación.  
3.  Las  funciones  que  por  su  naturaleza  o  por  mandato  constitucional  o  legal  no  son  
susceptibles  de  delegación.  

  87  
  
ARTICULO   12.   REGIMEN   DE   LOS   ACTOS   DEL   DELEGATARIO.  Los  actos  expedidos  
por   las   autoridades   delegatarias   estarán   sometidos   a   los   mismos   requisitos  
establecidos   para   su   expedición   por   la   autoridad   o   entidad   delegante   y   serán  
susceptibles  de  los  recursos  procedentes  contra  los  actos  de  ellas.  
La   delegación   exime   de   responsabilidad   al   delegante,   la   cual   corresponderá  
exclusivamente   al   delegatario,   sin   perjuicio   de   que   en   virtud   de   lo   dispuesto   en   el  
artículo   211   de   la   Constitución   Política,   la   autoridad   delegante   pueda   en   cualquier  
tiempo  reasumir  la  competencia  y  revisar  los  actos  expedidos  por  el  delegatario,  con  
sujeción  a  las  disposiciones  del  Código  Contencioso  Administrativo.  
PARAGRAFO.   En   todo   caso   relacionado   con   la   contratación,   el   acto   de   la   firma  
expresamente  delegada,  no  exime  de  la  responsabilidad  legal  civil  y  penal  al  agente  
principal.  
 
 
ARTICULO  13.  DELEGACION  DEL  EJERCICIO  DE  FUNCIONES  PRESIDENCIALES.  Sin  
perjuicio  de  lo  previsto  en  la  Ley  142  de  1994  y  en  otras  disposiciones  especiales,  el  
Presidente   de   la   República   podrá   delegar   en   los   ministros,   directores   de  
departamento  administrativo,  representantes  legales  de  entidades  descentralizadas,  
superintendentes,   gobernadores,   alcaldes   y   agencias   del   Estado   el   ejercicio   de   las  
funciones  a  que  se  refieren  el  artículo  129  y  los  numerales  13,  18,  20,  21,  22,  23,  24,  
26,  27  y  28  del  artículo  189  de  la  Constitución  Política.  
 
ARTICULO   14.   DELEGACION   ENTRE   ENTIDADES   PUBLICAS.   La   delegación   de   las  
funciones   de   los   organismos   y   entidades   administrativos   del   orden   nacional  
efectuada   en   favor   de   entidades   descentralizadas   o   entidades   territoriales   deberá  
acompañarse   de   la   celebración   de   convenios   en   los   que   se   fijen   los   derechos   y  
obligaciones   de   las   entidades   delegante   y   delegataria.   Así   mismo,   en   el  
correspondiente   convenio   podrá   determinarse   el   funcionario   de   la   entidad  
delegataria  que  tendrá  a  su  cargo  el  ejercicio  de  las  funciones  delegadas.  
Estos  convenios  estarán  sujetos  únicamente  a  los  requisitos  que  la  ley  exige  para  los  
convenios  o  contratos  entre  entidades  públicas  o  interadministrativos.  
 
Artículo   declarado   CONDICIONALMENTE   EXEQUIBLE   por   la   Corte   Constitucional  
mediante   Sentencia   C-­‐727-­‐00   del   21   de   junio   de   2000,   Magistrado   Ponente   Dr.  
Vladimiro   Naranjo   Mesa,   condiciona   la   Corte:   'bajo   la   condición   de   que   los   convenios  
a  que  se  refiere  el  inciso  1o.  de  la  norma,  tengan  carácter  temporal,  es  decir  término  
definido'  
 
 
 
En   los   artículos   de   la   C.P.   aparecen   mencionadas   los   tres   elementos  
atemperadores  de  la  centralización,  propia  de  los  estados  unitarios.    
 
El  art.  211  en  cuanto  a  la  delegación  señala  que  el  ACTO28  de  delegación  exonera  
de   responsabilidad   al   delegante.   En   todo   caso   el   delegante   puede   reasumir   la  
competencia  que  delegó  cuando  lo  estime  oportuno.    
                                                                                                               
28 Fuente normativa idónea para delegar.

  88  
  
Delegación  (Art.  9):  transmisión  mediante  acto  administrativo  de  funciones  por  
parte   de   su   titular   –delegante-­‐   a   colaboradores   suyos   -­‐empleados   públicos  
jerárquicamente  subordinados  del  delegante-­‐  o  a  otras  autoridades29                                      -­‐
delegación  impropia,  la  cual  no  existía  antes  de  la  489-­‐,  siempre  que  uno  u  otro  
tengan   funciones   afines   o   complementarias   a   las   del   delegante.   Se   ejercen   las  
funciones  en  nombre  del  delegante.    
 
Particularidades    
 
1.  Sujetos:  La  ley  es  quien  determina  quienes  son  los  sujetos  habilitados  para  
delegar.   Debe   existir   autorización   legal   previa   para   que   se   efectúe   la  
delegación.    
 
Para  el  orden  nacional,  la  facultad  de  delegar  está  comprendida    en  el  artículo  
9  de  la  ley  489  de  1998.  La  transferencia  de  las  funciones  solo  la  puede  hacer  
su   titular.   La   competencia   para   delegar   implica   el   ejercicio   de   facultades  
discrecionales,   es   decir,   existe   un   margen   de   apreciación   de   quien   podría   ser  
delegante   para   decidir   primero,   si   delega   o   no   delega   y,   segundo,   una   vez   se  
decide   delegar,   es   posible   imponer   criterios   al   delegatario   con   base   en   los  
cuales  ese  delegatario  tiene  que  efectuar  las  funciones  que  le  fueron  delegadas.    
Si   se   va   a   llevar   a   cabo   una   delegación   impropia   de   una   entidad   del   orden  
nacional  a  una  entidad  descentralizada  territorialmente  o  por  servicios,  antes  
de   que   se   haga   efectiva   la   delegación   debe   celebrarse   un   convenio   en   el   que   se  
fijen  las  obligaciones    y  derechos  tanto  del  delegante  como  del  delegatario.  Los  
actos  de  delegación  debe  tener  un  límite  temporal.    
 
¿Quién   puede   ser   delegatario?  Sólo  pueden  ser  delegatarios  los  empelados  
públicos  de  los  niveles  directivo  y  asesor.  Los  Empleados  Públicos  son  una  de  
las   tres   modalidades   de   servidor   público30:   empleados   públicos,   trabajadores  
oficiales  y,  miembros  de  corporaciones  públicas.  El  rasgo  que  diferencia  a  los  
empleados   públicos   de   los   otros   dos,   es   el   tipo   de   vínculo   que   los   une   con   el  
Estado,  pues  están  ligados  por  un  vínculo  de  naturaleza  legal  y  reglamentaria,  
es   decir,   el   EP   no   tiene   la   posibilidad   de   negociar   con   el   empleador   las  
condiciones   de   la   relación   de   trabajo.   Desarrollan   empleos   de   carrera  
administrativa  o  empleos  de  libre  nombramiento  y  remoción.  Los  trabajadores  
oficiales  en  cambio,  están  unidos  con  el  Estado  con  un  vínculo  contractual,  es  
decir   tienen   contrato   de   trabajo   y   sí   pueden   negociar   las   condiciones.   Los  
miembros   de   corporaciones   públicas   son   los   senadores,   representantes,  
diputados,   concejales   y   ediles,   no   están   unidos   con   el   Estado   por   naturaleza  
laboral,   sino   que   los   une   un   vínculo   político   gracias   al   sufragio   universal   y  
directo  de  los  ciudadanos.    
 

                                                                                                               
29 Se parece más a un convenio interadministrativo que a una delegación
30 Empleo público (art. 125 CP), servidores públicos (123 C.P.).

  89  
 El  Art.  9  de  la  ley  489  señala  que  solo  pueden  ser  delegatorios  los  empleados  
públicos,  es  decir,  los  servidores  públicos  que  están  unidos  con  el  Estado  por  
un  vínculo  legal  y  reglamentario.  No  se  puede  delegar  a  trabajadores  oficiales  
ni  a  los  miembros  de  corporaciones  públicas.      
 
El   empleado   público   debe   pertenecer   a   los   niveles   directivo/asesor   de   la  
entidad.31  
 
Niveles   jerárquicos   de   empleados   que   contempla   el   ordenamiento  
jurídico  colombiano:  es  uno  de  los  criterios  de  clasificación  de  los  empleados  
públicos   y   existe   con   el   propósito   de   que   los  empleados   se   ubiquen   de   modo  
que   los   que   estén   más   alto   suelen   ser   los   empleos   que   tienen   funciones   más  
generales,   retos   más   exigentes,   responsabilidades   más   gravosas   e   intensas   y  
remuneraciones  más  altas.  Hay  5  niveles  jerárquicos  de  empleo32    
 
Los  5  niveles  jerárquicos  de  empleos  son:    
-­‐ Directivo:  funciones  de  manejo  o  dirección  institucional  
-­‐ Asesor:  empelados  de  función  de  apoyo  o  asistencia  a  los  empleos  del  nivel  
directivo    
-­‐ Profesional:    
-­‐ Técnico:    
-­‐ Asistencia:  apoyo  logístico  y  asistencial  de  los  demás  
 
Puede  ser  o  no  subordinado  al  delegante  (C-­‐372  de  2002)    
 
 
Sentencia  C-­‐372  de  2002  
 
8.   Debido   a   que   la   delegación   es   admitida   para   el   ejercicio   de   las   funciones  
legislativa   y   administrativa,   a   que   en   cada   caso   cuenta   con   regulación   y   exigencias  
constitucionales   particulares   para   su   procedencia   y   oportunidad   (C.P.,   arts.   150-­‐10,   209   y  
211)   y   en   consideración   a   la   naturaleza   administrativa   de   la   actividad   contractual   y   al  
tema   de   interés   en   esta   ocasión,   es   decir   la   responsabilidad   del   delegante   en   materia  
contractual  para  efectos  de  acción  de  repetición  o  llamamiento  en  garantía,  en  adelante  
se  hará  referencia  a  las  características  constitucionales  y  jurisprudenciales  básicas  de  la  
delegación  administrativa.  Ellas  son:  
                                                                                                               
31 La Corte Constitucional señaló que no es discriminatorio limitar el tipo de servidor público que puede ser delegatario mediante Sentencia C-561 de

199: El artículo demandado no hace otra cosa que desarrollar la norma constitucional (art. 211), al señalar los empleados en los cuales puede recaer el
acto de delegación. Y, es que, por lo demás así debe ser, se observa razonable, como quiera que las autoridades administrativas a quienes se autoriza a
delegar funciones, a las que se refiere la norma, no son otras, que los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes,
representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa, de una parte; y, de otra, en la
misma disposición acusada se indica en quiénes se puede delegar, a saber, “en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al
organismo correspondiente”, lo que no vulnera la Constitución.
32 Para el orden nacional Decreto-ley 770 de 2005: Art. 3 y 5. Artículo 3°. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus

funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente
decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.

Para las entidades territoriales en los art. 3 y 4 del decreto ley 785 de 2005. Artículo 3°. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general
de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes
niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.

  90  
  
a)  La  finalidad  de  la  delegación.  La  delegación  es  un  mecanismo  jurídico  que  permite  a  
las  autoridades  públicas  diseñar  estrategias  relativamente  flexibles  para  el  cumplimiento  
de   funciones   propias   de   su   empleo,   en   aras   del   cumplimiento   de   la   función   administrativa  
y  de  la  consecución  de  los  fines  esenciales  del  Estado  (CP,  arts.  2  y  209).  
 
Por  ello,  las  restricciones  impuestas  a  la  delegación  tienen  una  doble  finalidad:  de  un  lado,  
evitar  la  concentración  de  poder  en  una  autoridad  y  preservar  "la  separación  de  funciones  
como  uno  de  los  principios  medulares  del  Estado  ...  como  una  garantía  institucional  para  
el  correcto  funcionamiento  del  aparato  estatal"    y  de  otro  lado,  evitar  que  se  desatienda,  
diluya  o  desdibuje  la  gestión  a  cargo  de  las  autoridades  públicas.  
 
b)   El   objeto   de   la   delegación.  La  delegación  recae  sobre  la  competencia  o  autoridad  que  
ostenta   el   delegante   para   ejercer   las   funciones   de   su   cargo.   La   Constitución   lo   postula   y   el  
legislador   así   lo   ha   consagrado   en   diferentes   oportunidades.   Igualmente   la   Corte   se   ha  
pronunciado  sobre  la  competencia,  como  objeto  de  la  delegación.  
 
De   un   lado,   la   Constitución   Política   hace   referencia   expresa   al   vínculo   existente   entre   el  
empleo  público,  sus  funciones  y  el  funcionario  competente  para  ejercerlas.  Así,  el  artículo  
122   dispone   que   no   hay   empleo   público   que   no   tenga   funciones   detalladas   en   ley   o  
reglamento   y   el   artículo   121   prescribe   que   ninguna   autoridad   del   Estado   podrá   ejercer  
funciones  distintas  de  las  que  le  atribuye  la  Constitución  y  la  ley.  En  concordancia  con  lo  
anterior,  el  artículo  6º  establece  que  los  servidores  públicos  son  responsables  por  infringir  
la  Constitución  y  las  leyes  y  por  omisión  o  extralimitación  en  el  ejercicio  de  sus  funciones.  
De   esta   manera,   el   modelo   administrativo   postulado   en   la   Constitución   expresa   que   la  
condición   de   autoridad   o   funcionario   público   se   presenta   en   la   medida   en   que   existe   un  
vínculo  formal  con  el  Estado,  para  atender  el  cumplimiento  de  las  funciones  asignadas  por  
la   Constitución,   la   ley   o   el   reglamento   al   empleo   del   cual   se   es   titular   en   virtud   de   la  
posesión.(18)   En   tal   virtud,   el   principio   de   competencia   de   la   autoridad   pública   se   deduce  
de  los  principios  constitucionales  antes  indicados.  
 
De   otro   lado,   la   jurisprudencia   constitucional   ha   señalado   que   "La   delegación   es   una  
técnica   de   manejo   administrativo   de   las   competencias   que   autoriza   la   Constitución   en  
diferentes   normas   (art.   209,   211,   196   inciso   4   y   305),   algunas   veces   de   modo   general,  
otras  de  manera  específica,  en  virtud  de  la  cual,  se  produce  el  traslado  de  competencias  de  
un  órgano  que  es  titular  de  las  respectivas  funciones  a  otro,  para  que  sean  ejercidas  por  
éste,  bajo  su  responsabilidad,  dentro  de  los  términos  y  condiciones  que  fije  la  ley"  
 
c)La   autorización   para   delegar.   Las  autoridades  públicas  podrán  delegar  el  ejercicio  de  
asuntos   expresamente   autorizados.   Para   la   delegación   presidencial,   por   ejemplo,   el  
artículo   211   de   la   Carta   Política   establece   que   la   ley   señalará   las   funciones   que   el  
presidente  de  la  república  podrá  delegar  en  los  funcionarios  que  señala  el  artículo.  Esta  
norma   dice   también   que   las   autoridades   administrativas   podrán   ser   delegantes,   en   las  
condiciones  que  fije  la  ley.  
 
d)   Improcedencia   de   la   delegación.   Hay   funciones   cuyo   ejercicio   es   indelegable,   sea  
porque  hay  restricción  expresa  sobre  la  materia  o  porque  la  naturaleza  de  la  función  no  
admite   la   delegación.   Un   ejemplo   de   restricción   expresa   en   materia   de   delegación   se  
encuentra  en  la  prohibición  para  que  el  Vicepresidente  de  la  República  asuma  funciones  
de   ministro   delegatario   (C.P.,   art.   202).   También   resulta   improcedente   la   delegación   para  

  91  
 el  ejercicio  de  la  actividad  o  la  competencia  de  la  integridad  de  la  investidura  presidencial  
(22)   o   cuando   la   delegación   supone   transferir   aquéllas   atribuciones   que   atañen   con   el  
señalamiento  de  las  grandes  directrices,  orientaciones  y  la  fijación  de  políticas  generales  
que   corresponden   como   jefe   superior   de   la   entidad   estatal   "pues,   lo   que   realmente   debe  
ser   objeto   de   delegación,   son   las   funciones   de   mera   ejecución,   instrumentales   u  
operativas"  
 
e)   El   delegante.   El   delegante   es   designado   por   la   Constitución   o   la   ley.   Por   ejemplo,   el  
artículo   211   de   la   Constitución   otorga   la   calidad   de   delegante   al   Presidente   de   la  
República   y   faculta   al   legislador   para   que   señale   las   "autoridades   administrativas"   que  
pueden  actuar  como  delegantes.  Adicionalmente,  el  carácter  de  delegante  está  reservado  
al   titular   de   la   atribución   o   del   empleo   público,   pues,   como   lo   ha   señalado   la   Corte,  
ninguna  autoridad  puede  "delegar  funciones  que  no  tiene",  es  decir,  se  requiere  "que  las  
funciones  delegadas  estén  asignadas  al  delegante"  
 
f)  Discrecionalidad  para  delegar.  Aunque   se   disponga   de   la   autorización   para   delegar,  
al  delegante  se  le  garantiza  un  amplio  margen  de  discrecionalidad  para  decidir  si  delega  
o  no  el  ejercicio  de  funciones  propias  de  su  empleo  o  cargo  y,  en  caso  de  hacerlo,  para  fijar  
los  parámetros  y  condiciones  que  orientarán  el  ejercicio  de  la  delegación  por  parte  del  o  
de  los  delegatarios.  En  este  punto  debe  considerarse  que  en  aplicación  de  los  artículos  209  
y  211  de  la  Constitución,  el  delegante  no  podrá  tomar  decisiones  en  asuntos  cuyo  ejercicio  
haya  sido  delegado.  
 
g)  El  acto  de  delegación.   La  delegación  requiere  de  un  acto  formal  de  delegación,  en  el  
cual   se   exprese   la   decisión   del   delegante,   el   objeto   de   la   delegación,   el   delegatario   y   las  
condiciones   de   tiempo,   modo   y   lugar   para   el   ejercicio   de   la   delegación.   Sobre   este  
requisito   señaló   la   Corte   que:   "la   posibilidad   de   transferir   su   competencia   ¿   no   la  
titularidad   de   la   función   -­‐   en   algún   campo,   se   perfecciona   con   la   manifestación   positiva  
del  funcionario  delegante  de  su  intención  de  hacerlo,  a  través  de  un  acto  administrativo  
motivado,   en   el   que   determina   si   su   voluntad   de   delegar   la   competencia   es   limitada   o  
ilimitada  en  el  tiempo  o  general  o  específica"  
 
h)   Subordinación   del   delegatario.   En   relación   con   el   carácter   jerárquico   de   la  
delegación,   el   artículo   211   de   la   Constitución   Política   señala   que   la   ley   "fijará   las  
condiciones  para  que  las  autoridades  administrativas  puedan  delegar  en  sus  subalternos  
o   en   otras   autoridades".   Por   lo   tanto,   el   delegatario   puede   ser   o   no   un   funcionario  
subordinado   al   delegante,   aunque,   en   este   caso,   por   la   naturaleza   específica   de   la  
actividad   contractual   y   por   la   titularidad   de   la   función   en   el   jefe   o   representante   de   la  
entidad  estatal,  la  delegación  se  presenta  entre  superior  ¿  inferior  jerárquicos.    
 
En   el   mismo   sentido   se   ha   pronunciado   la   jurisprudencia   de   esta   Corporación,   para  
resaltar  que  la  delegación  administrativa  procede,  por  principio,  cuando  hay  relación  de  
subordinación  entre  delegante  y  delegatario,  "pues  en  general  es  propio  de  la  delegación  
que   la   autoridad   delegataria   se   encuentre   en   una   cierta   subordinación   frente   a   quien  
delega".    
 
i)  Decisiones  del  delegatario.  El   delegatario   toma   dos   tipos   de   decisiones:   unas,   para   el  
cumplimiento   de   las   funciones   del   empleo   del   cual   es   titular,   y   otras,   en   ejercicio   de   la  
competencia   delegada,   para   el   cumplimiento   de   las   correspondientes   funciones   del  
empleo  del  delegante.  En  estricto  sentido,  es  frente  a  estas  últimas  que  se  actúa  en  calidad  

  92  
 de  delegatario  pues  en  el  primer  evento  él  no  es  delegatario  sino  el  titular  de  su  empleo.  
Además,   las   decisiones   que   toma   en   calidad   de   delegatario   tienen   el   mismo   nivel   y   la  
misma   fuerza   vinculante   como   si   la   decisión   hubiese   sido   tomada   por   el   delegante   y,   se  
asume,   "que   el   delegado   es   el   autor   real   de   las   actuaciones   que   ejecuta   en   uso   de   las  
competencias  delegadas,  y  ante  él  se  elevan  las  solicitudes  y  se  surten  los  recursos  a  que  
haya  lugar,  como  si  él  fuera  el  titular  mismo  de  la  función"  
 
j)  Recursos  contra  las  decisiones  del  delegatario.  La   Constitución   asigna   al   legislador  
la  facultad  para  establecer  "los  recursos  que  se  pueden  interponer  contra  los  actos  de  los  
delegatarios"  (C.P.,  art.  211).  
 
k)  Decisiones  en  la  delegación.  En  la  delegación  se  presentan  tres  clases  de  decisiones:  
1ª)   la   decisión   de   la   autoridad   que   otorga   la   calidad   de   delegante   a   una   autoridad  
administrativa   y   que   señala   las   materias   en   las   cuales   podrá   darse   la   delegación;   2ª)   la  
decisión  de  delegar  que  toma  el  delegante,  la  cual  se  concreta  en  el  acto  de  delegación,  y  
3ª)  las  decisiones  que  toma  el  delegatario  en  ejercicio  de  la  delegación,  las  cuales  a  su  vez  
se  expresan  en  actos  o  resoluciones.  
 
l)   El   vínculo   delegante-­‐delegatario.   Al   delegar   se   establece   un   vínculo   funcional  
especial  y  permanente  entre  delegante  y  delegatario  para  el  ejercicio  de  las  atribuciones  
delegadas.  Es  especial  en  cuanto  surge  a  partir  del  acto  de  delegación,  de  forma  adicional  
a   la   relación   jerárquica   o   funcional   que   exista   entre   ellos   y   es   permanente   en   cuanto  
permanece   activo   mientras   rija   el   acto   de   delegación.   En   virtud   de   tal   vinculación,   el  
delegante  conserva  y  ejerce  la  facultad  para  reformar  o  revocar  los  actos  o  resoluciones  
del   delegatario   y   para   revocar   el   acto   de   delegación   (C.P.,   art.   211).(34)   Estas  
particularidades   se   desprenden   del   principio   de   unidad   de   acción   administrativa,   de   la  
aplicación  de  los  principios  de  la  función  administrativa  a  que  hace  referencia  el  artículo  
209   de   la   Carta   y   del   deber   de   dirección,   instrucción   y   orientación   que   corresponde   al   jefe  
de  la  entidad  u  organismo  estatal.  
 
 
2.  Requisitos    
 
a.   Requisito   1:  Como  requisito  inicial  debe  existir  previa  autorización  legal.  En  
opinión   del   profesor,   lo   adecuado   es   decir   que   la   autorización   para   delegar  
debe   ser   buscada   en   la   fuente   normativa   idónea   para   asignar   funciones   al  
empleado  publico  respectivo,  estas  fuentes  son:    
-­‐ Constitución   o   ley:   para   empleados   de   responsabilidad   política   y   manejo  
institucional.   Ejm.   Presidente   de   la   republica,   fiscal   general,   alcalde,  
gobernador,   contralor   general…   también   cuando   los   cargos   son   muy  
importantes   la   ley   designa   las   funciones   como   por   ejemplo   ministros,  
director  de  departamento  administrativo.    
-­‐ También   hay   relaciones   de   funciones   para   la   administración   territorial  
consagradas  en  ley  136  de  1994  y  ley  617  de  200  y  1551  de  2012,  en  estas  
mismas   fuentes   normativas   está   la   autorización   para   delegar…   Decreto   ley  
1222  de  1986  están  las  funciones  para  gobernador  y  también  la  autorización  
para  delegar  parte  de  sus  funciones.    

  93  
 -­‐ En   los   empleados   que   ya   no   tienen   tanta   importancia   dentro   de   la  
organización   de   la   administración   la   fuente   normativa   idónea   para  
asignarles  funciones  son  normas  de  rango  reglamentario:  manual  general  de  
funciones   de   empleados   públicos   por   niveles   jerárquico 33  y   el   manual  
específico   de   funciones   de   la   entidad34  respecto   de   la   cual   la   competencia  
para  expedirlo  está  radicada  en  cabeza  del  jefe  de  la  entidad.  Si  se  trata  de  
empleados  de  la  administración  pública  nacional  o  territorial  que  no  tienen  
sus  funciones  establecidas  en  la  constitución  o  en  la  ley  y,  son  empleados  del  
nivel  directivo    y  asesor,  es  decir,  que  están  autorizados  para  delegar  por  la  
ley  489  –es  una  autorización  genérica-­‐,  se  debe  buscar  la  autorización  para  
que   las   funciones   de   ese   empleo   se   deleguen   en   el   manual   específico   de  
funciones   de   la   entidad   (Ejemplo:   secretario   generales)   es   decir,   lo   que   se  
busca   en   el   manual   es   si   la   función   particular   es   susceptible   de   delegación     o  
no.    
 
b.   Requisito   2:   Medios   de   impugnación   -­‐Art.   211   C.P.-­‐   La   Constitución  
política  encarga  al  legislador  de  regular  la  materia.    
A   diferencia   de   la   desconcentración,   la   delegación   no   tiene   vocación   de  
permanencia.   Las   decisiones   del   delegatario   deben   cumplir   los   mismos  
requisitos   que   se   exigen   al   delegante.   El   acto   que   profiere   el   delegatario   es  
como   si   lo   estuviera   profiriendo   el   delegante   y,   en   este   sentido,   los   recursos  
que  proceden  son  los  mismos  que  procederían  como  si  la  decisión  la  hubiese  
emitido   el   delegante.   Es   necesario   evidenciar   otra   diferencia   con   la  
desconcentración,   para   la   cual   la   ley   determinó   que   sólo   era   procedente   el  
recurso  de  reposición  –ojo  tener  presente  que  vía  normas  especiales  proceden  
los  demás  recursos-­‐    
 
 
c.   Requisito   3.  El  acto  administrativo  de  delegación  debe  constar  por  escrito  y  
determinar:   sujetos,   funciones   o   asuntos,   condiciones   –esto   ultimo   es  
discrecional.    
 
Sentencia  C-­‐382/00  
 
DELEGACION  DE  FUNCIONES-­‐Finalidad  
La  delegación  es  una  técnica  de  manejo  administrativo  de  las  competencias  que  autoriza  
la   Constitución   en   diferentes   normas,   algunas   veces   de   modo   general,   otras   de   manera  
específica,  en  virtud  de  la  cual,  se  produce  el  traslado  de  competencias  de  un  órgano  que  
es   titular   de   las   respectivas   funciones   a   otro,   para   que   sean   ejercidas   por   éste,   bajo   su  
responsabilidad,  dentro  de  los  términos  y  condiciones  que  fije  la  ley.  
 
DELEGACION  DE  FUNCIONES-­‐Reglas  
Como  se  deduce  de  la  preceptiva  del  art.  211  de  la  Constitución  y  lo  ha  señalado  la  Corte  
la  delegación  de  funciones  se  somete  a  las  siguientes  reglas:  a)  Corresponde  al  legislador  

                                                                                                               
33 Decreto 1785 de 2014 modificó el 2772 de 2005.
34 Acto administrativo general “resolución”.

  94  
 determinar   tanto   las   funciones   que   pueden   ser   delegadas   como   los   órganos   que   pueden  
ser  receptores  de  las  funciones  delegadas,  asi  como  las  condiciones  bajo  las  cuales  puede  
llevarse   a   cabo   la   delegación.   b)   El   traslado   de   las   funciones   del   titular   de   la   función   al  
órgano   delegatario   se   produce   a   través   de   un   acto   administrativo.   c)   El   órgano   delegante  
puede   reasumir,   en   cualquier   tiempo,   las   funciones   delegadas,   o   en   relación   con   una  
situación   particular   y   concreta   cuando   decide   acometer   directamente   la   resolución   de   un  
asunto   determinado   o   reformar   o   revocar   la   decisión   del   delegatario   (fenómeno   de   la  
avocación).   d)   La   delegación   exime   de   responsabilidad   al   delegante,   la   cual  
corresponderá   exclusivamente   al   delegatario;   salvo   cuando,   conforme   a   lo   expuesto   antes  
el  órgano  delegante  resuelva  reasumir  las  competencias  delegadas.            
 
DELEGACION   DE   FUNCIONES-­‐Alcance/DELEGACION   DE   FUNCIONES-­‐Relación  
interórganica/DELEGACION   DE   FUNCIONES-­‐Retención  por  delegante  de  titularidad  de  
competencia  y  traslado  de  ejercicio  al  delegatario  
Aun  cuando  la  idea  que  fluye  de  la  norma  en  cuestión  es  que,  en  principio,  la  delegación  es  
la   manifestación   propia   de   una   relación   intersubjetiva   entre   el   órgano   delegante   y   el  
delegatario,   en   la   medida   en   que   los   actos   dictados   por   éste   sólo   a   él   se   le   imputan,  
también  se  da  la  posibilidad  de  que  aquélla  sea  producto  de  una  relación  interorgánica  en  
la  cual  el  delegante,  en  cierto  modo,  retiene  la  titularidad  de  la  competencia  y  transfiere  
al   delegatario   el   ejercicio   de   ésta,   por   la   circunstancia   de   que   aquél   puede   reasumir   en  
determinadas   circunstancias   las   funciones   delegadas,   asumiendo   por   consiguiente   la  
correspondiente  responsabilidad.  
 
 
3.  Límites  (Ley  489  de  1998  art.  11).  Son  tres:    
 
a.  Límite  1:  Está  prohibida  la  delegación  de  la  potestad  reglamentaria  general,  
salvo   en   los   casos   expresamente   autorizados   por   la   ley.   Esta   limitación   no  
prohíbe   nada   realmente,   porque   en   el   diseño   que   de   la  potestad   reglamentaria  
hizo   la   CP   de   1991,   esta   se   se   descentralizó   y   desconcentró.   (OJO   COPLETAR  
LOS   TIPOS/CATEGORIAS   DE   REGLSMENTOS   Sentencia   del   consejo   de  
estado)35  
b.  Prohibición  de  subdelegación:  no  se   puede  delegar  funciones,  atribuciones  o  
potestades  adquiridas  por  delegación.    
c.  Delegar  funciones  por  razón  de  su  naturaleza  o  porque  la  constitución  o  la  
ley  restrinja  expresamente  la  delegación.36  No  es  susceptible  de  delegación  la  

                                                                                                               
35Consejo de Estado. Sent. 14 agosto de 2008, Secc. 3ª, Exp. 16230
36Ejm: C-561 de 1999: “Así, en la sentencia C-214 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se dijo : “En el caso específico de los denominados
diálogos de paz, que tienen como propósito básico la reincorporación de los delincuentes políticos a la vida civil su sometimiento a la legalidad, ninguna
persona pública ni privada goza de competencia para llevarlos a cabo sin orden o autorización expresa del Presidente de la República, interlocutor por
excelencia en la búsqueda de acuerdo, en su doble condición de Jefe del Estado y de Gobierno. Por otra parte, también la jurisprudencia ha demarcado
el ámbito de las funciones de inspección y vigilancia que ejerce el Presidente de la República, al señalar que “Estas funciones tienen ante todo un
carácter administrativo, razón por la cual se puede concluir que en ellas el Presidente de la República actúa como suprema autoridad administrativa...”.
(Sent. C-496 de 1998).”

C- 272 de 1998: “La Carta no define de manera expresa cuáles funciones de las incluidas en el artículo 189 de la Carta pueden ser delegadas o no sino
que defiere a la ley la precisión de las atribuciones presidenciales delegables. Por ende, se debe a entender que el principio general es que la ley puede
autorizar la delegación de cualquier función presidencial, sin que esa posibilidad esté restringida a aquellas que el primer mandatario ejecuta como
suprema autoridad administrativa, razón por la cual esta Corte ha explícitamente reconocido que también son susceptibles de delegación las funciones
en su calidad de jefe de gobierno. Es entonces claro que la mayor parte de las funciones presidenciales pueden ser delegadas, como efectivamente lo
ha manifestado esta Corte en varias oportunidades; sin embargo, esta misma Corporación ha considerado que excepcionalmente es improcedente la

  95  
 función  que  tiene  el  presidente  como  jefe  de  estado.  Como  jefe  de  gobierno  sí  
puede  delegar  más  no  desconcentrar.  (Delegación  de  funciones  presidenciales  
C.P.  arts  189.13,  20-­‐24,  26-­‐28)  
La  constitución  y  la  ley  a  veces  expresamente  prohíben  la  delegación.    
d.   Entidades   del   orden   nacional   pueden   delegar   en   descentralizadas   o  
territoriales,   previo   convenio   que   fije   derechos   y   obligaciones   -­‐delegación  
impropia-­‐  Art.  14  ley  489.    
 
 
4.  Objeto  de  la  delegación    
 
La  titularidad  de  la  función  que  se  delega  siempre  se  mantiene  en  cabeza  de  
quien   la   delega,   por   esa   razón   es   que   se   puede   reasumir   en   cualquier  
momento.   En   este   orden   de   ideas,   la   titularidad   NO   ES   OBJETO   DE  
DELEGACIÓN.    
 
El  objeto  de  la  delegación:    
-­‐ Función:  conjunto  de  tareas  y  responsabilidades  que  se  asignan  al  empleado  
público37.  No  puede  haber  empelo  público  sin  detalle  de  funciones  en  ley  o  
reglamento.  ES  UN  ELEMTNO  DEL  EMPLEO  
-­‐ Autoridad:   capacidad   que   se   adquiere   para   cumplir   con   las   funciones   de  
algunos   empleos   como   consecuencia   de   la   posesión   en   los   mismos.   Hay  
empleos  que  requieren  de  autoridad  para  cumplir  las  funciones  a  su  cargo,  
pero  no  todos.  Ejm.  Trabajadores  oficiales  de  construcción  y  sostenimiento.    
-­‐ Competencia:   autorización   legal   para   comprometer   la   responsabilidad  
jurídica  de  la  entidad.  Esta  si  la  tiene  que  atribuir  expresa  e  implícitamente  
la  ley38.    
 
En   opinión   del   profesor,   lo   que   se   delega   e   la   función,   por   que   son   las   tareas   o  
responsabilidades  que  la  ley  pone  en  manos  de  los  empleados  públicos  lo  que  
se  transfiera  a  otro  empleado  público.  Pese  a  lo  anterior,  existen  doctrinantes  
que   sostienen   que   si   lo   que   se   delega   es   la   función   cada   acto   de   delegación  
terminaría   siendo   una   reforma   al   manual   de   funciones,   y   sostienen   entonces  
que  lo  que  se  delega  es  la  autoridad.    
 
5.  Efectos  de  la  delegación    
 
-­‐ Las   decisiones   del   delegatorio   tiene   el   mismo   nivel   y   producen   los   mismos  
efectos   como   si   las   tomara   el   delegante.   Las   decisiones   tomadas   por   el  
delegatario  precisan  para  ser  validas  de  los  mismos  requisitos  que  les  serian  
exigibles   al   delegante   y   proceden   los   mismos   recursos,   que   se   interponen  
ante  el  delegatario.    
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   
delegación, cuando se trata de una atribución que compromete a tal punto la integralidad del Estado y la investidura presidencial, que se requiere una
actuación directa del Presidente como garantía de unidad nacional.”
37 leu 909 de 2004.
38 Ejm. Potestad nominadora, celebrar contratos estatales representar judicial o extrajudicialmente al organismo.

  96  
  
-­‐ La  delegación  implica  tres  tipos  de  decisiones:    
(i)   Autorización   para   delegar.  Antes  de  delegar  el  titular  de  la  función  
respectiva   debe   verificar   que   sí   tenga   autorización   para   hacerlo   -­‐fuente  
normativa   a   través   de   la   cual   se   asignan   funciones   a   los   empleos  
públicos-­‐  
(ii)  Acto  de  delegación  proferido  por  la  autoridad  delegante.    
(iii)   Decisiones   proferidas   por   el   delegatario   en   virtud   e   las  
potestades  que  le  han  sido  delegadas.    
 
-­‐ Responsabilidad   de   la   delegación:  la  cuestión  parece  clara  según  la  literalidad  
del   Art.   211   de   la   C.P.:   El   acto   de   delegación   exime   de   responsabilidad   al  
delegante  y  esta  recae  solo  en  el  delegatario.  Lo  anterior  es  impreciso  porque:    
o La  ley  489  indica  que  aunque  se  delegue,  el  delegante  tiene  el  deber  de  
informarse  en  todo  momento  sobre  el  desarrollo  y  uso  de  las  facultades  
que  fueron  delegadas.  El  delegante  debe  impartir  instrucciones  sobre  la  
forma  en  la  que  debe  ejercer  las  funciones  delegadas.      
o El   delegante   siempre   tiene   la   facultad   de   reasumir   la   competencia  
delegada   mediante   acto   administrativo,   lo   cual   se   erige   como   gran  
diferencia  con  la  desconcentración.    
o El   delegante   tiene   la   posibilidad   de   revisar   los   actos   administrativos  
particulares   y   concretos   que   dicta   el   delegatario,   pero   lo   debe   hacer  
respetando  el  CPACA.    
o Son  más  intensas  las  facultades  que  tiene  el  delegante  para  evitar  que  el  
delegatario  tome  decisiones  contrarias  a  la  ley.    
§ EN   CONTRATACIÓN:   firma   delegada 39  no   exime   de  
responsabilidad   al   agente   principal;   tampoco   la   delegación   de   la  
facultad  de  celebrar  contratos,  depende  de  quién  incurre  en  dolo  
o   culpa   grave40.   La   ley   678   de   2001   en   el   parágrafo   4   art.   2  
                                                                                                               
39 El competente para manejar la contratación en la entidad Sentencia C-727 de 2000: CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Acto de

delegación/DELEGACION DE FIRMA-Inexistencia de traslado de competencias. La disposición reprochada no se refiere a la delegación administrativa

en general, que tiene por objeto la transferencia de funciones administrativas, sino a una figura particular que es la llamada "delegación de firma", en
donde no opera propiamente ningún traslado de competencias entre el delegante y el delegado, pudiéndose afirmar que éste tan sólo firma, o suscribe
un documento por aquél. Tarea material en que se suple al delegante, con finalidades de agilización de la función pública.
40 C-372 de 2002: “Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que de lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado y a

la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el dolo
o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación otorgada, sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa
grave corresponden exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o
culpa grave de delegante y delegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico. La primera hipótesis es a la cual hace referencia el inciso
segundo del artículo 211 de la Constitución Política, y en ese evento "la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario"; la segunda y la tercera hipótesis son las reguladas por la norma demandada pues no puede ser constitucional una
medida del legislador que diga que un funcionario está exonerado de responsabilidad así participe con dolo o culpa grave en la consumación de un daño
antijurídico por el cual el Estado se vio condenado a indemnizar a quien no estaba obligado a soportar dicha lesión.

En suma, la expresión del artículo 211 dice que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que aquél no responda
por sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de
responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento
de los principios de la función administrativa (C.P., arts. 6º, 121 y 209).

En este escenario debe entenderse la norma demandada. Cuando en materia contractual el delegante actúe con dolo o culpa grave en la producción del
daño antijurídico, por el cual el Estado se haya visto obligado a reparar, la delegación no constituye un escudo de protección ni de exclusión de
responsabilidad para aquél en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía, así no aparezca formalmente como el funcionario que vinculó
con su firma al Estado en la relación contractual o que lo representó en las diferentes etapas del proceso contractual. Todo lo contrario, si el delegante

  97  
 dispuso   que:   el   delegante   puede   ser   demandado   en   acción   de  
repetición  o  llamado  en  garantía  a  responder  solidariamente  con  
el  delegatario  de  la  facultad  de  celebrar  contratos.      
§ EN   LA   EXPEDICIÓN   DE   ACTOS   ADVOS:   dependerá   de   si   el  
delegante  ha  intervenido  en  la  configuración  del  vicio  que  acarrea  
la   nulidad   del   acto   +   cargos   respectivos   y   prueba   en   el   proceso:  
poderes  de  instrucción  +  vigilancia41.  Lo  importante  en  cada  acto  
concreto  es  determinar  el  tipo  de  cargos  formulados  en  el  proceso  
y  las  prueba.    
 
 
1.4.3  Descentralización    de  funciones:  la   delegación   y   la   desconcentración   se  
genera  entre  entidades  del  nivel  central  y  no  supone  la  atribución  de  autonomía  
alguna.    
 
Por   su   parte,   la   descentralización   brinda   autonomía   a   algunos   sujetos   de  
derecho   público   con   el   fin   ya   no   sólo   de   agilizar   y   hacer   más   eficiente   sino   de  
hacer  ganar  legitimidad  política  a  las  decisiones  de  las  autoridades.    
 
Otorgamiento   de   facultades   que   desde   el   ordenamiento   jurídico   se   hace   (bien  
desde   la   constitución   –descentralización   territorial-­‐,   bien   desde   la   ley   –
descentralización   por   servicios-­‐)   a   entidades   públicas   diferentes   del   Estado  
central  para  gobernarse  por  si  mismas,  radicando  funciones  en  sus  manos  para  
ejercerlas  autónomamente.  No  se  trata  de  atribuciones  de  facultades  a  cargo  del  
estado  central,  y  esta  es  una  gran  diferencia  con  la  desconcentración.    
 
Diferencias  con  la  desconcentración     Diferencias  con  la  delegación    
Son  funciones  propias,  no  del  Estado  central.      
Decide   la   persona   jurídica   como   tal   y   no   el  
Estado  central.    
El   ente   descentralizado   no   hace   las   veces   de  
agente  del  Estado  Central.    
No   hay   control   por   subordinación   jerárquico,   a  
lo  sumo  hay  control  de  coordinación.    
 
 
Hay   dos   modalidades   que   no   tiene   duda   desde   el   punto   de   vista   legal   (i)  
territorial   (ii)   por   servicios.   La   jurisprudencia   y   la   doctrina   han   desarrollado  
una   tercera   (iii)  por  colaboración:  particulares,  sin  perder  su  condición  de  tales,  
le  ayudan  al  estado  al  cumplimiento  de  sus  funciones.    
 
1.4.3.1   Descentralización   territorial:   otorgamiento   de   competencia   o  
funciones   administrativas   a   las   entidades   territoriales   para   que   estas   las  
ejerzan  en  su  propio  nombre  y  bajo  su  propia  responsabilidad.    
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   
participó a título de dolo o culpa grave deberá ser vinculado en el proceso de acción de repetición o llamamiento en garantía para que responda por lo
que a él corresponda en atención a las circunstancias fácticas de cada situación.”
41 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007 exp. 13503.

  98  
  
A.  Razón  de  ser  de  la  descentralización  territorial:    
 
-­‐ Conveniencia-­‐geográfico:   Las   dimensiones   de   los   Estados   actuales,  
salvo   en   el   caso   de   los   micro   estados,   hacen   imposible   que   todo   se  
maneje  desde  sus  capitales.    
-­‐ Político:  Reclamo  de  autonomía  política  que  se  presenta  desde  finales  de  
la  edad  media.    
 
B.  Elementos  de  la  descentralización  territorial:    
 
B.1   El   ordenamiento   jurídico   reconoce   que   lo   que   justifica   la   existencia  
de   la   descentralización   territorial   de   las   entidades   territoriales   es   el  
reconocimiento  de  la  existencia  de  necesidades  locales   que  precisan  
de  una  atención  más  puntual  y  diferente  de  las  que  pueden  dispensar  a  
esos  mismos  asuntos  las  autoridades  del  orden  nacional.  El  art.  7  de  la  ley  
489   que   es   el   que   intenta   aproximarse   a   la   noción   de   descentralización  
desde  una  perspectiva  general,  señala  que:    
 
Artículo    7º.-­‐   Descentralización   administrativa.   En   el   ejercicio   de  
las   facultades   de   esta   Ley   y   en   general   en   el   desarrollo   y  
reglamentación   de   la   misma   el   Gobierno   será   especialmente  
cuidadoso   en   el   cumplimiento   de   los   principios   constitucionales   y  
legales  sobre  la  descentralización  administrativa  y  la  autonomía  de  
las   entidades   territoriales.   En   consecuencia   procurará   desarrollar  
disposiciones   y   normas   que   profundicen   en   la   distribución   de  
competencias   entre   los   diversos   niveles   de   la   administración  
siguiendo   en   lo   posible   el   criterio   de   que   la   prestación   de   los  
servicios   corresponda   a   los   municipios,   el   control   sobre   dicha  
prestación  a  los  departamentos  y  la  definición  de  planes,  políticas  y  
estrategias   a   la   Nación.   Igualmente   al   interior   de   las   entidades  
nacionales   descentralizadas   el   gobierno   velará   porque   se  
establezcan   disposiciones   de   delegación   y   desconcentración   de  
funciones,   de   modo   tal   que   sin   perjuicio   del   necesario   control  
administrativo  los  funcionarios  regionales  de  tales  entidades  posean  
y   ejerzan   efectivas   facultades   de   ejecución   presupuestal,   ordenación  
del   gasto,   contratación   y   nominación,   así   como   de   formulación   de  
los   anteproyectos   de   presupuesto   anual   de   la   respectiva   entidad  
para  la  región  sobre  la  cual  ejercen  su  función  
 
El   municipio   tiene   la   mayor   parte   de   las   responsabilidades.   El  
departamento  coordina  la  acción  municipal  y  desarrollo  de  política  con  el  
sector   central.   Las   autoridades   nacionales   no   pueden   soslayar   la  
autonomía  de  los  entes  territoriales.    
 

  99  
 B.2   Atribución   de   personería   jurídica   a   los   entes   territoriales:   los    
entes  territoriales  son  capaces  de  ser  sujetos  de  derechos  y  obligaciones  
y   de   ser   representados   judicial   y   extrajudicialmente.   Antes   de   la  
constitución   del   1991   ya   se   le   reconcomía   personería   jurídica   a   los  
municipios  –Art.  4  1333  de  1986–  y,  a  los  departamentos  –Art.  3  1222  de  
1986-­‐  
 
B.3  Autonomía  presupuestal  y  financiera  (Art.  362  C.P):    
 
ARTICULO   362.   Los   bienes   y   rentas   tributarias   o   no   tributarias   o  
provenientes   de   la   explotación   de   monopolios   de   las   entidades  
territoriales,   son   de   su   propiedad   exclusiva   y   gozan   de   las   mismas  
garantías  que  la  propiedad  y  renta  de  los  particulares.  
 
Los   impuestos   departamentales   y   municipales   gozan   de   protección  
constitucional   y   en   consecuencia   la   ley   no   podrá   trasladarlos   a   la  
Nación,  salvo  temporalmente  en  caso  de  guerra  exterior.  
 
La   mayor   parte   de   PIB   se   genera   en   las   provincias,   se   centraliza   para  
efectos   de   planificación   de   la   ejecución   del   gasto   y   la   inversión.   Así   las  
cosas,  la  autonomía  presupuestal  y  financiera  se  trata  de  una  especie  de  
devolución   y   no   de   una   dádiva   o   donación   por   parte   del   Estado.   Las  
autoridades  nacionales,  una  vez  asignadas  las  partidas  a  cada   entidades  
territorial,   no   pueden   influir   en   la   destinación   que   de   esas   partidas   por  
parte   de   las   entidades   territoriales.   No   puede   el   congreso   transferir   los  
impuestos  que  por  Constitución  pertenezcan  a  los  entes  territoriales,  a  la  
Nación,  salvo  en  los  eventos  de  guerra  exterior.    
 
B.4   Autonomía   administrativa:  Se  concreta  en  la  Facultad  de  los  entes  
territoriales   para   fijar   de   manera   autónoma   la   estructura   de   la  
administración   publica   en   el   territorio   respectivos.   Crear,   fusionar,  
suprimir   entidades.   (Dependencia,   manejo   de   personal,   reglas   de  
funcionamiento  interno  de  las  entidades)    
 
B.5  Derecho  a  gobernarse  por  autoridades  propias.  No  deben  incidir,  
salvo   en   casos   excepciones   previstos   por   la   CP42,   las   autoridades   del  
orden  central  en  la  elección  de  las  autoridades  de  los  entes  territoriales.  
Las   autoridades   deben   ser   elegidas   directamente   por   la   comunidad   o  
nombradas  por  sus  representantes.      
 
B.6  Control:   los   entes   territoriales,   teniendo   en   consideración   el   modelo  
de   Estado   elegido   por   el   constituyente,   son   controlados   en   cierta   medida  
por   el   sector   central,   quienes   cuentan   con   una   atribución   de  
                                                                                                               
42 Se mantiene la cadena de mando Presidente-Gobernador-Alcalde en las siguientes materias: (i) Orden público: el Alcalde está obligado a seguir las

instrucciones que imparta el Gobernador y, este última las del Presidente. (ii) Manejo de la política económica general: los entes territoriales no
pueden salirse de los parámetros presupuestos –leyes de presupuesto- que se dictan desde el sector central.

  100  
 competencias   muy   fuerte   desde   la   CP.   Los   entes   territoriales   están  
sujetos  a  unos  mecanismos  de  control  por  parte  del  nivel  central:  control  
de  tutela.    
 
1.4.3.2   Entidades   descentralizadas   por   servicios   o   especializadas 43 :  
otorgamiento  de  competencias  o  funciones  de  la  administración  a  entidades  
que  se  crean  para  ejercer  una  actividad  especializada.    
 
A.  Fundamento:  El  fundamento  de  este  tipo  de  entidades  es  alejar  del  manejo  
más   permeado   por   criterios   de   tipo   político,   ciertas   actividades   que  
requieren   de   elementos   especiales   de   tipo   técnico.   Necesidad   de  
especialización  y  tecnificación  y  despolitización    
 
B.  Elementos    
 
B.1   La   existencia   de   actividades   especiales   que   requieren   de   altos  
niveles  de  especialización  determinan  el  reconocimiento  de  autonomía  a  
los  órganos  que  tienen  a  su  cargo  la  atención  de  dichas  actividades.  Las  
funciones   a   cargo   de   las   entidades   descentralizadas   por   servicios,  
estaban  antes  de  la  Constitución  de  1991  a  cargo  de  un  Ministerio.    
 
B.2   Atribución   de   personería   jurídica   a   los   entes   territoriales:   los    
entes  territoriales  son  capaces  de  ser  sujetos  de  derechos  y  obligaciones  
y   de   ser   representados   judicial   y   extrajudicialmente.   Antes   de   la  
constitución   del   1991   ya   se   le   reconcomía   personería   jurídica   a   los  
municipios  –Art.  4  1333  de  1986–  y,  a  los  departamentos  –Art.  3  1222  de  
1986-­‐.   Los     entes   descentralizados   por   servicios   son   capaces   de   ser  
sujetos   de   derechos   y   obligaciones   y   de   ser   representados   judicial   y  
extrajudicialmente.  Ley  489  de  1994.    
 
 
B.3  Autonomía  presupuestal  y  financiera      
 
B.4   Autonomía   administrativa:   No   hay   autonomía   para   nombrar   el  
director   de   los   establecimientos   públicos,   para   los   demás   cargos   sí.  
Reglas  de  funcionamiento  interno  fijadas  autónomamente  por  lo  órganos  
de  dirección.    
 
B.5  Derecho  a  gobernarse  por  autoridades  propias.   El   representante  
legal   de   las   entidades   descentralizadas   por   servicios,   por   regla   general,  
está  designado  por  el  presidente,  alcalde  o  gobernador.    
 
B.6  Control:  están  sujetos  a  control  de  tutela.  No  hay  control  jerárquico.    
 
                                                                                                               
43 Mención tangencial a las entidades descentralizadas por servicios en la C.P.: 189.13

  101  
 1.4.3.1   Descentralización   por   colaboración:   otorgamiento   de  
competencias   o     funciones   de   la   administración   a   particulares,   para   que   las  
ejerzan  en  nombre  de  ella.  La  misma  definición  desdibuja  las  características  
de  la  descentralización,  especialmente,  la  autonomía.    
 
En   opinión   del   profesor,   esto   debería   llamarse   simplemente   función  
administrativa   ejercida   por   particulares.   Modalidad   de   ejercicio   de   función  
administrativa   que   goza   de   fundamento   constitucional   y   legal:   CP   arts.   123,  
210,   49,   267   y   365.   Legal:   ley   489   de   1998   arts.   110-­‐114.   Sentencia   C-­‐866   de  
1999.    
 
Desarrollo  arts.  de  la  ley  489  de  1998:    
 
-­‐ La  titularidad  de  la  función  siempre  recae  en  manos  de  la  entidad,  es  decir,  
el  Estado  es  llamado  a  regular,  controlar,  orientar  para  ejercer  la  función  
administrativa   respectiva.   El   Estado   titular   de   la   función   administrativa  
debe   impartir   constantemente   directrices   y   controlar   que   el   particular  
cumpla  esos  lineamientos.    
-­‐ La   entidad   pública   puede   dar   por   terminada   la   autorización   al   particular  
siempre  que  medien  razones  de  interés  público  que  justifiquen  revocar  al  
particular  el  ejercicio  de  la  función.    
-­‐ La   atribución   de   funciones   administrativas   a   particulares,   se   asemeja   al  
contrato  estatal  de  concesión.  La  ley  489  señala  que  para  que  un  particular  
pueda   ser   investido   de   funciones   administrativa   debe:   (i)   expedirse   acto  
administrativo  en  el  cual  se  fijen  los  parámetros  que  deben  ser  atendidos  
para  seleccionar  al  particular,  así  como  los  parámetros  que  debe  cumplir  y  
respetar   ese   particular   una   vez   seleccionado   –se   asemeja   a   un   pliego   de  
condiciones-­‐  y,  (ii)  una  vez  seleccionado  el  particular  se  debe  seleccionar  
un   convenio   en   el   cual   queden   fijadas   las   condiciones   que   debe   cumplir  
para  ejercer  la  función,  la  remuneración,  la  duración  máxima  del  encargo  –
la  cual  no  puede  ser  infinita-­‐,  el  acto  debe  ser  aprobado  por  el  presidente  o  
por   delegación   a   ministro   o   jefe   de   departamento   administrativo   (alcaldes  
y  gobernadores)  
-­‐ La  celebración  del  convenio  exige  elaborar  pliego  o  términos  de  referencia  
y  una  convocatoria  pública.  Son  aplicables  las  normas  contenidas  en  la  Ley  
80   de   1993.   Así   mismo,   en   el   convenio   deben   incluirse   cláusulas  
exorbitantes.        
-­‐ La   atribución   de   funciones   administrativas   no   modifica   el   régimen  
aplicable  ni  la  naturaleza  jurídica  de  privado.    
-­‐ A  la  celebración  de  contratos,  debe  aplicarse  las  normas  de  la  Ley  80.    
-­‐ Al  particular  le  aplica  el  régimen  de  incompatibilidades  e  inhabilidades.    
-­‐ Si   profiere   actos   administrativos   debe   agotar   el   procedimiento   de   la   ley  
1437  de  2011.    
 
Ejms.    
-­‐ Actividad  notarial.    

  102  
 -­‐ Registro  público  de  comercio.    
-­‐ Curadurías  urbanas.  
 
1.4.5   Aplicación   en   Colombia   de   los   elementos   atemperadores   de   la  
centralización    
 
§ La   función   legislativa   en   Colombia   está   completamente   centralizada,  
como   consecuencia   de   ser   estado   unitario.   Solo   el   congreso   expide  
normas   con   rango   formal   de   ley.   Desde   el   punto   de   vista   del   contenido,  
muchas  decisiones  de  las  asambleas  y  consejos  se  asemejan  al  de  la  leyes.    
Actividad  centralizada  completamente.    
§ La  función  judicial:  está  centralizada  pero  se  utiliza  la  desconcentración  
territorial.    
§ La   función   administrativa:   está   desconcentrada,   descentralizada   y  
delegada.    
 
1.4.6   Controles:   Estos   mecanismos   de   control   no   se   encuentran   regulados  
íntegramente   en   un   solo   cuerpo   normativo,   están   consagradas   en   varias  
normas:  ley  909,  ley  489,  ley  1437.    
 
1.4.6.1.   Control   jerárquico:   funciona   en   el   escenario   de   la  
centralización.   Utilizados   dentro   de   las   entidades   estatales   –haga   parte  
del   sector   central   o   sea   entidad   descentralizada-­‐   Al   interior   de   la   entidad  
se   ejercen   siempre   mecanismos   de   control   jerárquicos.   El   control  
jerárquico  es,  en  principio,  intraorgánico.    
 
Lo   ejercen   las   instancias   superiores   de   decisión,   respecto   de   las  
inferiores.    
 
Es  propio  del  sector  central  y  del  interior  del  sector  descentralizado.    
 
Procedimientos  o  mecanismos:    
 
a)   Mecanismo   de   control   sobre   el   servidor   público   que   ejerce   la  
función:   potestad   de   designación   y   nombramiento,   potestad   de  
retiro,       impartir   instrucciones,   evaluación   desempeño,   facultad  
disciplinaria.    
 
b)Mecanismo   de   control   sobre   los   actos   o   decisiones:   modificar,  
revocar   previa   interposición   de   recursos   administrativos,   las  
decisiones   del   jerárquicamente   subordinado.   Poder   de  
instrucción,   revocatoria   directa.   Es   diferente   el   proceder   según   de  
se   trate   de   facultas   delegada   (antes   de   que   el   delegatario   de  
pronuncie   el   superior   puede   reasumir)   o   desconcertada   (el  
funcionario  desconcentrado  se  debe  pronunciar  primero)    
 

  103  
  
1.4.6.2   Control   de   tutela:   funciona   en   el   escenario   de   la  
descentralización.   Es   por   antonomasia   intraorgánico.   Poder   central  
respecto  de  las  descentralizadas.    
 
Estos  mecanismo  juegan  tanto  en  la  descentralización  territorial  como  en  
la  especializada.    
 
¿Qué  autoridades  la  ejercen?    
Respecto   de   los   entes   territoriales:   el   congreso   y   el   gobierno,  
especialmente  le  congreso.    
Descentralizadas   por   servicios:   presidente,   ministros   y   directores   de  
departamentos   administrativos   en   la   administración     nacional   y,   los  
alcaldes,  gobernadores  y  secretarios  de  despacho  en  el  sector  territorial.    
 
Los  procedimientos  de  control  de  tutela  deben  partir  de  un  postulado  y  
es   que   en   principio   el   control   de   tutela   debe   excluir   la   posibilidad   de   que  
la   autoridad   que   lo   ejerza,   deje   sin   efectos,   revoque   o   subordine   las  
decisiones  del  ente  descentralizado  que  se  controla.    
 
El   control   de   tutela   busca   no   desconocer   la   autonomía   del   ente  
descentralizado.    
 
a)  Sobre  las  personas:    
Territorial:    
• Gobernadores:   pueden   ser   suspendidos   o   destituidos   por  
el  presidente  en  los  casos  y  términos  de  ley.    
• Alcaldes:   Sólo   lo   puede   hacer   el   presidente   cuando   se   trate  
de   alcaldes   distritales,   en   los   demás   casos   será   por   el  
Gobernador.  Por  dar  cumplimiento  a  orden  judicial  y/o  de  
procuraduría   o   fiscalía.   Autónomamente   nunca   lo   pueden  
hacer.    
•  
  Por  servicios:    
• Su   representante   legal   es   agente   de   libre   nombramiento   y  
remoción   del   jefe   del   ejecutivo   nacional,   departamental   o  
municipal.  (art.  189.13)  
• Gerentes   o   presidentes   de   EICO   son   agentes   de   libre  
nombramiento   y   remoción   del   presidente,   alcalde   o  
gobernador.    
• Siempre   encabeza   la   junta   directiva   un   delegado   del  
presidente,  del  alcalde  o  del  gobernador.    
 
b)   Sobre   las   decisiones   o   la   actividad:   no   permite   por   regla   general   la  
revocatoria  de  los  actos  ni  la  reforma  de  los  actos.    

  104  
 • Entidades  territoriales:    
o Iniciativa:   para   la   adopción   de   algunas   decisiones   es  
necesario  que  confluya  la  voluntad  del  cuerpo  colegiado  y  
de  la  cabeza  del  sector  administrativo.  Los  gobernadores  y  
alcaldes   pueden   objetar   por   razones   de   ilegalidad   y/o  
inconveniencia  los  acuerdos  y  las  ordenanzas.  (305  y  315)    
o Si  el  consejo  o  la  asamblea  insisten  en  que  el  proyecto  de  
la  ordenanza  o  acuerdo  están  conforme  con  la  constitución  
y   la   ley,   deberá   remitirse   el   proyecto   de   acuerdo   o   de  
ordenanza   al   tribunal   Contencioso   administrativo.   Si   el  
Gobernador  o  el  Alcalde,  una  vez  preferido  el  fallo  decide  
no   sancionar   el   acuerdo   o   la   ordenanza,   lo   podrá   el  
presidente  del  cuerpo  colegiado.    
o Las   autoridades   administrativas   centrales   pueden  
demandar   los   actos   de   las   entidades   territoriales   que  
consideren  ilegales.  (Ley  159  CPACA)  
 
• Descentralizadas  por  servicios:    
o El   poder   central   –los   órganos   que   fungen   como   eje   del  
sector-­‐  participa  en  las  juntas  o  consejos  directos  a  través  
de   delegados.   El   control   que   se   ejercer   por   medio   de   los  
delegados,   o   a   través   de   los   representantes   legales   de  
dichas  entidades,  ayudan  a  controlar  que  las  decisiones  del  
ente   descentralizado   estén   acorde   con   las   políticas   del  
sector.  Es  más  una  coordinación  que  un  control  en  estricto  
sentido.  Este  “control”  no  implica  que  sea  necesario  contar  
con   la   aprobación   para   la   toma   de   decisiones,   salvo   en   lo  
que   respecta   a   la   planta   de   personal   y   presupuesto115   y  
105  Ley  489  de  1998.    
o El  control  en  las  EICO  y  las  SEM,  es   más  tenue,  pues  tienen  
menos   dependencia   del   sector   central   por   su   músculo  
financiero.  Arts.  106  y  108  Ley  489  de  1998.    
o Autoridades   centrales   pueden   demandar   sus   actos   si   los  
considera  ilegales.  Art.  159  CPACA.    
 
1.5  Competencia  para  crear  y  fijar  la  estructura  de  la  administración  pública:  
ente  central,  descentralizado  por  servicios,  descentralizado  por  funciones.    
 
Este  tema  es  definido  directamente  por  la  Constitución  Política.    
 
Es   necesario   tener   presente   la   diferencia   entre   dependencia   y   empleo   (estructura  
orgánica  y  planta  de  empleos)    
 
1.5.1  Estructura  orgánica:    
 

  105  
 1.5.1.1   Congreso:   (150.7   CP):   Por   medio   de   la   ley   fija   estructura   de  
administración     pública   en   el   orden   nacional   y   en   virtud   de   esa   atribución,  
CREAR,  SUPRIMIR,  FUSIONAR.  Sólo  se  pueden  a  probar  a  iniciativa  del  jefe  
del   ejecutivo.   La   fuente   normativa   idónea   para   crear   la   entidad   es   un  
producto   normativo   emanado   de   la   corporación   de   elección   popular,   salvo  
que  el  jefe  del  ejecutivo  esté  dotado  de  facultades  extraordinarias.44    
 
Congreso:    Fijar  la  estructura  de  la  administración  nacional.  CREAR,  suprimir,  
fusionar  entidades  del  nivel  nacional,  reglamentar  la  creación  de  las  CAR  (ojo,  
no   dice   que   se   creen,   sino   que   se   reglamente   la   creación)45,   autorizar   la  
creación  de  las  EICO  y  SEM.    
 
1.5.1.2   Asambleas   y   Concejos:   Fijar   estructura   de   la   administración    
departamental  y  municipal,  asignar  funciones  generales  a  sus  dependencias  y  
CREAR,   SUPRIMIR,   FUSIONAR,   siempre   a   iniciativa   del   ejecutivo   local,  
establecimiento  públicos,  EICO,  SEM.    (300.7  y  313.6)  
 
NOTA:   1.   La   creación46,   es   potestad   exclusiva   de   la   corporación  pública  de  
elección  popular,  1.  Para  que    el  ejecutivo  pueda  crear  una  entidad  requiere  
facultades   extraordinarias,   2.   La   corporación   de   elección   popular   puede  
retirar  las  facultades  ¿Esta  última  es  autónoma  o  requiere  de  iniciativa  de  la  
cabeza   del   ejecutivo?   Respuesta:   no   se   requiere   iniciativa   de   la   cabeza   del  
ejecutivo.   El   art.   300   señala   expresamente   que   solo   los   numerales   3,   5   y   7  
requieren  iniciativa  de  la  cabeza  del  ejecutivo.  De  otro  lado,  expresamente  el  
art.   150.10   señala   que   el   presidente   debe   solicitar   las   facultades  
extraordinarias,  norma  que  no  existe  para  las  ordenanzas  y  los  acuerdos.    
 
1.5.1.3   Presidente:   la   fusión   y   supresión,   reestructurar   son   también  
competencia  de  la  cabeza  del  ejecutivo.47  Antes  del  1991  no  tenía  atribuidas  
estas  funciones,  para  permitir  que  lo  hiciera  el  presidente  de  la  república  se  
declaraba   constantemente   estado   de   excepción.   Crear,   suprimir,   fusionar  
EMPLEOS   de   la   administración   central,   de   acuerdo   con   los   parámetros   que  
fije  la  ley  señalando  sus  funciones.    
 
1.5.1.4   Gobernaciones   y   alcaldes   (305.7   y   315.4-­‐7):   Crear,   suprimir   y  
fusionar   EMPLEOS.   Suprimir   y   fusionar   entidades;   todo   de   acuerdo   con   ley,  
ordenanzas,  acuerdos  según  corresponde.    
 
En   conclusión,   en   la   fijación   de   la   estructura   hay   una   distribución   entre  
corporaciones  públicas  de  elección  popular  y  el  ejecutivo:    

                                                                                                               
44 Lo dispuesto en este numeral, se reproduce para los niveles departamental y municipal las únicas entidades autorizadas por constitución para crear

entidades estatales son las corporaciones publicas de elección popular.

45 Ley generó problemas con la ley 99 de 1993.
46 Esto tiene justificación en el tema presupuestal, pues son las competentes para aprobar las normas anuales de presupuesto y lo primero que se debe

analizar para crear una entidad es el presupuesto

47 Presidente, alcalde, gobernador -Estas potestades son concurrentes-

  106  
 -­‐ congreso,   asamblea   y   concejo:   tanto   la   orgánica   (parte   estática   +  
objetivos)  como  la  funcional  (funciones  generales  de  cada  órgano)    
-­‐ En   forma   condicionada,   la   modifican   (suprimen,   fusionan)   ejecutivos  
del  orden  nacional,  departamental  y  local:  fijan  funciones  especiales.    
 
¿Son   competencias   concurrentes   o   complementarias?   La   fijación   de  
principios,   objetivos,   límites   se   realiza   mediante   ley   marco;   la  
reglamentación  particular  y  concreta  la  efectúa  el  ejecutivo  exclusivamente.  
Sentencia  del  14  de  agosto  de  2008,  Sección  3,  Exp  16230.    
 
Ley   cuadro:   la   constitución   pretende   limitar   la   competencia   normativa   al  
congreso.   Art.   150.19   CP.   Sólo   construye   el   referente   o   marco   de   un   tema  
determinado.   Ejm.   Política   cambiaria,   monetaria   y   crediticia   (principios  
generales  sobre  el  tema)  los  reglamentos  en  desarrollo  de  esa  ley  marco  las  
expide  el  Banco  de  la  República.  Justificación:  por  ser  un  tema  técnico.    
 
1.5.2  Planta  de  personal:    
-­‐ En   la   administración     central   -­‐entidades   sin   personaría   jurídica-­‐   el   feje  
del   ejecutivo   puede   crear,   fusionar   eliminar   empleos   sin   que   sea  
necesaria  la  intervención  del  legislativo.      
-­‐ Órganos  de  control:  la  corporación  pública  de  elección  popular  según  el  
territorio  (congreso,  asamblea,  consejo)  
-­‐ Órganos  autónomos  independientes:  no  hay  intervención  gubernamental  
y   son   las   normas   legales   de   creación   que   establecen   los   parámetros   de  
organización   y   funcionamiento   de   estos   órganos   las   que   establecen   que  
instancia   de   decisión   al   interior   del   órgano   autónomo   confecciona   la  
planta  de  personal.  Usualmente  defieren  la  decisión  a  los  entes  internos.    
-­‐ Asambleas  y  concejos:  ellos  mismos  (clausula  general  de  competencia)  
-­‐ Sector  descentralizado  por  servicios:  integrado  por  entidades  que  tienen  
personería   jurídica.   Es   necesario   diferenciar   dos   grupos   de   entidades  
descentralizada  por  servicios:    
o Entidades   descentralizadas   por   servicios   cuyo   régimen  
jurídico  está  en  la  ley  489  de  199848:   regula   la   figura   del   control  
administrativo/control   de   tutela   el   cual   no   comprende   la  
aprobación   de   actos   de   competencia   de   sus   órganos   internos   (Art.  
105  ley  489)…  Sin  embargo  de  forma  inconstitucionalidad  el  115  de  
la  ley  489  dispone  que  el  gobierno  aprobará  las  plantas  de  personal  
de   todas   las   entidades   reguladas   por   la   ley   489   de   1998,   entre   las  
cuales  están  algunas  descentralizadas  por  servicios.  El  art.  189.14:  
crear   suprimir,   empleos   en   el   sector   central   de   la   administración   lo  
cual   es   una   evidente   contradicción.   Lo   propone   la   junta   o   consejo  
directivo   de   la   entidad   y   lo   aprueba   el   presidente.   Así   mismo,   las  
plantas  de  personal  de  los  entidades  descentralizadas  por  servicios  
con   régimen   de   la   489,   deben   ser   aprobadas   por   el   gobernador   y  
                                                                                                               
48 Establecimientos públicos, EICO, SEM, unidades administrativas especiales con personería jurídica (arts. 103-105).

  107  
 por   el   alcalde.   (Arts.   3   y   68   ley   489   de   1998).   (NO   ES   DECISIÓN  
COMPLETAMENTE  AUTÓNOMA)    
 
*   Entidades   descentralizadas   con   régimen   jurídico   especial   (E.S.P.,  
empresas  sociales  del  estados  1438  de  2011):  como  no  se  aplica  el  115  
de   la   ley   489   de   1998,   hay   que   remitirse   a   las   normas   que   establecen  
como   están   organizadas   y   como   deben   regularse   cada   una   de   estas  
entidades   (ley   142   de   1994,   ley   1438   de   2011).   La   confección   de   las  
plantas  de  personal  es  una  decisión  autónoma  de  las  juntas  o  consejos  
directivos  de  las  respectivas  entidades.      
2.  Administración  Nacional  
 
El   artículo   38   de   la   ley   489   establece   el   catálogo   de   los   órganos   de   la   rama   ejecutiva   de  
la  administración  pública  en  el  orden  nacional.    
 

Sector  Central    

Consejos  superiores  de  

la  administración  y  
demás  organismos   Departamento   Superintendencias  sin   UAE  sin  personería   Otros  organismos  sin  
Presidencia   Vicepresidencia   admisnitrativos     personalidad  jurídica.     jurídica     personería  jca    
consultivos  y  
coordinados.    

El  presidente  tiene  una  

triple  calidad  

Jefe  de  
gobierno  
Jefe  de  estado    

Suprema  
autoridad  
administrativa    
 
 
2.1   Presidencia   de   la   República:   El   Gobierno   está   integrado   para   cada   negocio   en  
particular   por   el   presidente,   más   el   ministro   o   el   DDAA   que   tiene   competencia   en   la  
materia.   (Art.   115   CP),   pareciera   ser   entonces   que   cuando   la   CP   hace   referencia   al  
“gobierno”  está  indicando  una  forma  para  la  toma  de  decisiones.  Ahora  bien,  el  art.  200  
y   201   de   la   CP   regulan,   en   capitulo   diferente   del   que   alude   al   presidente   de   la  
república-­‐   una   serie     de   funciones   a   cargo   del   “gobierno”   con   relación   a   la   rama  
legislativa   y   judicial.   Estos   artículos   sugieren   que   las   facultades   de   gobierno   no  
pertenecen  al  presidente.  Pese  a  lo  anterior,  se  ha  afirmado  cuando  se  hace  referencia  
al  gobierno  se  quiere  indicar  una  forma  para  la  toma  de  decisiones.    
 
Funciones  (Art.  189):      

  108  
 -­‐ Ejercer  la  potestad  reglamentaria    
-­‐ Hacer  cumplir  la  ley:  incluye  la  posibilidad  de  contar  con  el  respaldo  de  la  fuerza  
pública.    
-­‐ Conservar  el  orden  público    
-­‐ Nombramiento  de  funcionarios  
-­‐ Fijación  de  la  estructura  de  la  administración  pública  del  orden  nacional.    
-­‐ Inspección,  control  y  vigilancia  
 
Organización:   Art.   56:   Está   integrada   por   el   conjunto   de   servicios   auxiliares   que  
requiere   le   presidente   para   cumplir   con   sus   funciones   y   se   estructura   como  
departamentos  administrativos.  La  estructura  actual  de  la  presidencia  de  la  república  
se  mantiene  muy  establece  en  términos  generales  -­‐Decreto  Ley  2719  de  2000-­‐:    
-­‐ Despacho  de  la  presidencia    
-­‐ Consejerías    
-­‐ Secretarías  de  despacho  
-­‐ Casa  militar  
Departamentos  administrativos  y  ministerios:    
 
Art.   206   C.P.   Los   msniteriros   y   DA   hacen   parte   de   la   estructura   de   la   organización  
anciona   l   y   tiene   que   ser   creados   por   la   ley,   la   cual   es   además   la   que   les   asigna   sus  
fcniones   generales   yd   etemrian   el   numerod   eminsiterios   que   esxisten   y   su   orden   de  
precedencia  –ranking  de  minsiterios  en  razón  a  su  importancia-­‐    
Tienen   la   facutlad   de   representar   a   la   nación   como   personal   jur´dica   en   los   proceso  
contenciosos  administrativo  (Art.  149  y  159CPACA)    
Los  dos  son  catalagodaso  como  jefes  de  la  admisnitraciónen  su  respectiva  dependencia  
ya   los   dos   les   concierne   formular   las   políticas   atinentes   a   su   despacho,   dirigir   la  
actividad  administrativa  y  ejecutar  la  ley.    
La   exisntencia   de   dos   roganismos   que   cumplen   mas   o   menos   las   misma   funciones   es  
una  razón  histórica.    
Los  kinsitros  tienen  inciativa  legislativa,  los  directos  de  departamentos  advos  no.    
Secretarios  de  despacho  de  gobernador  y  de  alcalde:  aplica  la  moción  de  censura  para  
lo   municipios   que   sean   capitales   de   dtos   y   para   los   dtos   de   más   de   25mil   habitantes.   Si  
se  aprieba  la  moción  de  censaura,  la  cosnecuencia  es  el  retiro  del  servicios.  La  moción  
de  obervaciones  que  aplica  para  los  demás  mpio  y  departamentos,  funciona  igual  que  
la  moción  de  censura,  pero  la  diferencia  en  que  en  caso  de  ser  aprobada  l  amocióin  de  
parobación  conduce  sóloa  un  llamado  de  atención.    
Numero  y  orden  de  precendenia  de  los  misniterios:  art.  7  ley  790  de  2002  Art.  17  ley  
1444  de  2011.    
Relevancia   del   orden   de   precendencia:   protocolaria   +   Orden   de   firma   de   decretos   +  
reemplazo  del  presidente  en  viaje  y  del  vicepresidencite.  Art.  196  203  CP  (Debe  ser  del  
mismo  partido  político)      
La  creación  de  un  ministerio  y  departamento  tiene  reserva  de  ley…  la  supresión,  fusión  
es  competencia  acompratida  entre  congreso  y  presidente.    
 
Organizació   itnerna:   cuantas   dependencias,   la   sunidades   territoriales   en   caso   de  
tenerlas:   la   ley   489   intenta   privilegiar   la   flexibilidad.   El   art.   63   y   65   señalan   que   la  

  109  
nomenclatura   y   la   jerarquía   de   unidades   minsiteriales   y   departamentos   advos   se  
establecnenen  el  acto  de  crracion  que  fija  la  estrucutra  (ley)    
 
Lso  misniterios  y  los  deptarmanetos  advos  son  los  ejes  de  los  sectores.    
 
Prinicipio  de  coordinación:  41y42  de  la  ley  489  reune  la  noción  de  sector.  El  ministerio  
debe   garantizar   que   las   acciones   de   las   decentralizadas   estén   conforme   con   las   politias  
que   dica   el   sector   central   para   cada   sector.   Siempre   será   en   la   ley   que   encuentre   que   si  
una  entidad  está  adscrito  o  vinculado  a  un  departamento  del    
 
Fucniones:  su  objetido  es  la  formulación  y  adaptación  de  políticas,  planes,  programas  y  
proyectos   del   secto.   (Art.   58   Ley   498)   El   art.   59   detalla   funciones:   preparación   de  
normas   legales   y   reglamentarias   y   preparaciones   de   planes,   programas   del   sector  
administrativo  y  la  coordinación  de  su  ejecución.  Funci´pon  de  eje  del  sector,  cumplir  
las  funciones  espec´ficias  que  estalezacan  los  actos  de  creación.    
 
Los  órganos  de  dirección  que  meciona  la  489  son  dos:  (i)  minsitro,  (ii)  viceminsitro.  AL  
ey  489  introduce  la  flexibilización.  Fucnioens  del  misnitro:  vocero  del  gobierno  frente  
al   congreso.   Atender   las   citaciones   d   elas   cámaras   en   pleno.   Refrendar   las   decisiones  
del   presidente   de   la   repulbica.   EL   misnitro   es   feje   de   al   administración   en   su  
dependencia:   formular   las   políticas   antientes   a   su   despacho,   diirigri   la   activdad  
admsinsitrativa  y  eejcutar  la  ley.    
-­‐ funciones   ne   cabeza   del   minsitro   por   delgación   del   presiden:   ps   las   funciones  
mas  importantes  de  esta´n  en  cabeza  del  presi  
-­‐ Fucnione  atribuidad  directamente  por  l  aley    
-­‐ Funciones  o  negocios  distribuidos  por  el  presidente    
-­‐ Diriigir  el    kmisniterio  :  usar  herramientas  de  control  jerarquico.    
o Sector  administrativo:  (art.  41  y  42  Ley  489)  
o Sector  sistema:  Art.  43  
-­‐ Colaborar  en  el  eejrrcicio  de  la  potestad  reglamentaria.    
-­‐ Representación  jurídica  de  la  nación    
-­‐ Eejrcicio  de  las  facultades  de  control  y  superviison  jerarquieco    
 
Viceminsitros:  (órgano  2  de  dirección  del  ministerio)    
 
Para  los  departamentos  advos  los  dos  ornaa  sictivos  qu  emencioa  la  ley  es  el  director  y  
el   subdirector   y   la   ley   remite   por   la   via   del   artículo   65,   a   las   del   minsitro   y   a   las   del  
viceminsitro.    
Departamentos   advos:   planeación,   presidencia,   función   publica,   estsdiista,   econcomia  
solidaria,  Colciencias,  prosperidad  social.    
 
 
 

  110  
 Entidades  descentralizadas  por  servicios  del  sector  central    

Superintendencia Institutos  
Establecimeintos   s  con  personería   UAE  con   Empresas  sociales   Empresas  o|iciales   cienti|icos  y   Sociedades  
públicos   EICO     personería  jca   del  estado     de  SPD   públicas   SEM     Demás    
juridica     tecnologicos    

 
 
 
ORGANISMOS  ADSCRITOS:    
 
1.  Superintendencias:  la  de  vigilancia  no  tiene  personería  jca  y  no  ahce  parte  neotnces  
del  sector  descentralziado,  sino  del  central.    
Son  creada  spor  ley,  con  la  auotnomia  qe  la  ley  les  señale.    
Si  carece  de  personería  su  estrucutra  se  asemeja  a  los  minsiterios  si  tiene  personería  se  
asemeja  a  los  establecimientos  públicos.    
 
2.  Establecimientos  públicos:  para  crear  EP  se  reuqiere  reación  legal  o  autorizació  de  
ley  para  creaerse.    
 
Los  EP  se  crean  para  eejrcer  funciones  administrativa,  es  decir,  aquellas  que  demandas  
el  eejrcico  de  prerrogativas  del  poder  publcios.  Traslado  al  EP  de  funciones  que  antes  
desempeñadbab  ministerior  o  DA.    
 
Tiene  perspneria  jurídica    
Autonomia   administrativa:   no   es   plena:   el   act   de   creación   define   la   estrucutura   y   las  
funciones  básicas.    
Tiene  inciicativa  para  fijar  su  planta  de  personal,  ajustándose  a  las  normas  legales  para  
que  la  apruebe  el  presidente.    
El   manejo   del   eperodnal   vinculado   con   el   personal   se   lleva   a   cabo   de   manera  
auotnoma,  es  decir,  la  provisiiónd  e  ls  emeplado  s  se  reliza  sin  la  injerencia  de  órgano  
algunodel  sector  central,  con  la  excepción  del  cargo  de  gerente  o  director  que  es  agente  
d  elibr  enombramiento  y  remoción  del  alcale,  presiente  o  gobernador.    
 
En  cuanto  a  las  relaciones  de  trabajo  en  ls  establecimientos  ublicos  el  limite  que  no  se  
peude   desconcocer   es   que   la   interior   del   EP   no   se   peudne   creaer   factor   salarisoales,  
prestaciones  que  vyaan  amas  alla  de  losprevisto  sne  nromaa  leeglaes  o  en  reglamentos  
de  l  apresidneica,  salvo  en  lo  que  respecta  a  los  TO.    
 
Capacidad  para  reglamentar  su  propia  activdaD:  Ejm.  Trmaite  que  debe  imprimírsele  a  
los  trmaites  de  los  que  conoce  la  entidad.    
 
La  composición  de  los  EP  es  enteramente  público.  Las  fuentes  de  las  que  proviene  son  
casi  en  su  totalidad  del  presupuesto.    

  111  
  
Control  de  tutela.    
 
Regimen   jur´dicio:   es   el   derech   administrativo   por   regla   general:   sus   funciones   son  
advas  y  eso  justifica  su  régimen.    
Actos:  se  expiden  actos  advos.    
Contratos:  ley  80    
Empleados:  son  por  regla  general  empelados  publios  y  expecionalemnte  T  O  aquellos  
trabajadores  de  consturicciòn  y  sostenimiento  de  las  obras  publicas.    
 
Organización:   hay   flexibilidad:   Junta   O   consejo   directivo:   presididido   por   misnitro  
pdirectro  del  DDA…  contratol  de  tutela.  
 
Gerente:  art.  78  489ñ  Es  el  repre  legal  y  ejector  de  políticas.  Es  delibre  nombramiento  y  
remoción.  Ç  
 
La  ley  autoriza  que  los  EP  organicen  sedes  seccionale  so  regionales:  desconcentración  
territorial.    
En   principioio   los   EP   debene   limitarse   a   ditar   decisoinesy   deplegar   operaciones  
relaicoandas  con  el  obejto  para  el  cal  fueron  creadas.  Art.  71  Ley  489.    
 
3.  UNIDADES  ADMINISTRATIVAS  ESPECIALES    
Cuando  tiene  personería  se  asemeja  al  EP  cuando  tiene  personería  jurídica.    
Organizar  ek  funcionamiento  de  algunos  programas  especuales,  con  alguna  autonomía  
respecto   del   minsiterior.   Razñon:   orginen   de   los   recursos:   cooperación   internacional,  
natueral  de  la  actividad,  agrñicol  ay  salud)    
 
4.  CONSEJOSY  Y  COMISIONES  
Comsiión  intersectorial:  aglomeración  de  entidades  que  pertenecen  a  varios  sectores.  
Art.  45  
Cnsejo  de  ministros  Art.  47:  ley63  de  1923.  Solo  lo  integran  los  ministros  que  convoque  
el  presidente.    
 
ENTIDADES  VINCULADAS  
 
EICO:    
Art.  85  ley  489  
-­‐ Creación  o  autorización  legal    
-­‐ Atribución  de  funciones  indsutriales  o  cmericiales.      
-­‐ Tiene  ánio  de  lucro    
-­‐ Puede  ser  de  servicios  publico  (satenA)  o  de  producción  de  bienes  (indumil)    
-­‐ Tienen  personalidad  jurídica    
-­‐ Tiene  autonomía  administrativa:    
o Estatutos   que   desarrollas   las   normas   de   creación,   estrcuutra   interna,  
funciones.    

  112  
 o Establecen   su   propia   planta   de   personal   pero   no   suejtas   a   las   normas  
generales   sobre   nomenclatura,   clasificación   y   remuneración   de   lso  
empelados  nacionales.  Trabajador  oficial  por  regla  general.    
o Nombra,  remuernv  ey  maneja  suspropiso  emplrados,  dalvo  el  generele,    
o Reglamenta  su  ppia  actividad.    
-­‐ No  desarrollan  función  administrativa    
-­‐ Capital  enteramente  público.    
-­‐ Autonomia  financiera  
-­‐ Esta  suejta  a  control  de  tutela.    
-­‐ El  regien  jurídico  que  se  le  aplica:    
o Por  regla  general  aplica  derecho  privado.    
o Jurisdiucciooin  ordinaia  en  actividades  normales  de  la  empresa.  
o Excepciones:    
o Actividades   relacionadas   coni   su   creación   ,   organización,   contrl   fiscal   y  
relaciones  con  la  administración    central.    
o Cuando  la  lye  atribye  funciones  advas  
o Todos   los   empleados   son   servidores   públicos,   la   mayoría   trabajadores  
oficiales,  salvo  de  confianza  y  manejo  que  empleados  públicos.    
o Contratación:  art.  93  de  la  489  dice  que  se  aplica  la  ley  80,  salvo  cuando  
ejerza   sus   funciones   en   monopolio   o   cuando   compita   en   igualdad   de  
condiciones   con   particulares.   Ojo.   Art.   14   ppio,   control   fiscal,   e  
inhabilidades.    
-­‐ Organización:  solo  regula  la  junta  y  al  presidente  la  ley  489.    
 
SOCIEDADES  DE  ECONOMÍA  MIXTA  
 
Tienen   una   doble   naturaleza   jurídica,   pues   a   lavez   que   osn   entidades   estatales,   son  
sociedades  mercantiles.  Por  lo  tanto  sus  reglas  de  fucnionamiento  se  enucntran  tanto  
en  el  Co  co  como  en  la  ley  489.    
 
El  Art.  97  de  la  ley  489  de  1998  señalaba  en  su  redacción  original  que  solo  sería  SEM,  
aquella   en   la   cual   la   participación   de   capital   publico   en   el   capital   social,   fuese   de   al  
menos   el   50%   del   capital   social.   En   sentencia   C-­‐953   de   1999   indicó,   que   basta   la  
presencia  de  un  peso  de  capital  público  para  que  la  entidad  sea  mixta  –entidad  estatal-­‐  
 
Las   reglas   de   CCACPA   solo   son   aplicables   en   las   SEM   en   las   que   el   Estado   tenga  
participación  superior  al  50%.  Lo  anterior  no  cambia  la  naturaleza  de  la  entidad.    
 
Características:    
-­‐ Dado   que   su   naturaleza   jurídica   es   dual,   su   proceso   de   creación   es   dual:  
requiere   autorización   legal   y   además,   creación   contractual   y   que   se   celebre   el  
contrato  de  sociedad  respectivo.    
-­‐ Las   funciones   que   despliega   son   de   gestión   económica,   industriales   y  
comerciales.    
-­‐ Tienen  ánimo  de  lucro  y  reparten  utilidades  si  así  lo  deciden.    
-­‐ Ppersonería  jurídica.    

  113  
 -­‐ Aunomia   administrativa:   mayor   por   cuanto   al   capital   privado.   EL  
funcioanmiento  itnerno  está  regulado  en  el  contrato  social  y  sus  estatutos.    
-­‐ Laplanta  de  personal  al  confecciona  autónomamente.    
-­‐ El  representnate  legal  se  desgina  en  la  forma  en  que  lo  establezcan  los  eatatutos  
de   la   sociedad.   Cuando   la   composición   del   capital   está   integrado   por   almenos   el  
90%   del   capital   publico,   el   gerente   es   de   libre   nombramiento   y   remoción   del  
presidente,  alcalde,  gobernador.    
-­‐ Los  entes  estatales  puden  realizar  sus  aportes  en  especie:  ventajas  financiera  o  
fiscales,   garantías   de   las   obligaciones   de   la   oscieda,d   ssucricipcion   de   bonoso  
que  ella  meita,  por  ejemplo.    
-­‐ Control  de  tutela  por  parte  del  poer  central    
-­‐ El  régimen  es  el  derechi  privado,  escepcioalmene  plaica  el  dcho  administrativo:    
o Relación  con  la  administración    central    
o Cando  a  la  sociedadse  le  atribuyan  funciones  advas  
o Cuando   el   capital   publico   sea   superior   al   50%,   aplica   la   ley   80,   pero  
aplica  la  misma  excepción  de  las  SEM:  monopolio  o  competencia,  aplica  
derecho  privado.    
-­‐ Régimen  laboral:    
o CE:  establecía  tres  escenarios:    
§ Participación   capital   público   inferior   al   50%:   todos   son  
trabajadores  particulares  
§ Participación   capital   público   superior   al   50%:   trabajadores  
oficiales  
§ Participación  superior  al  90%:  régimen  de  las  IECO  
o CSJ:   trabajadores   particulares,   salvo   cuando   el   capital   público   es   más   del  
90%.    
-­‐ Organización:  sociedades  comerciales  (asamblea  de  accionistas,  junta  directiva,  
representante   legal)   si   el   capital   publico   es   mas   del   90%,   la   asamblea   de  
accionistas  puede  hacer  las  veces  de  junta  directiva.  Art.  464  Co.Co.    
 
ENTIDADES  DESCENTRALIZADAS  POR  SERVICIOS  INDIRECTAS    
-­‐ Las  creadas  directamente  por  el  Estado  central  con  directas  o  de  primer  grado.    
-­‐ Gracias   a  su   personería   jurídica,   las   descentralizadas   directas     pueden   asociarse  
entre   sí,   con   entidades   territoriales   o   con   particulares,   para   crear   entidades  
descentralizadas  indirectas  o  de  segundo  grado.    
-­‐ Las  sociedades  públicas  son  un  típico  caso  de  entidad  descentralizada  indirecta.    
-­‐ Parágrafo  primero,  art.  49,  Ley  489  de  1998:  se  requiere  aprobación  previa  del  
gobierno   nacional,   alcalde   o   gobernar   para   la   creación   de   una   entidad  
descentralizada  de  segundo  grado.    
-­‐ Art.   109   Ley   489   de   1998:     el   control   de   tutela   se   debe   ejercer   a   través   de   la  
celebración  de  convenios  con  la  entidad  descentralizada  de  segundo  grado  y  por  
medio   de   la   intervención   de   los   representantes   legales   de   las   entidades   de  
primer  grado  en  las  juntas  de  las  de  segundo  grado.    
-­‐ Modalidades  específicas:    
o Asociaciones  de  empresas  industriales  y  comerciales  del  estado  (art.  94  –
filiales-­‐):   Las   EICO   tienen   la   posibilidad   e   constituir   empresas   o  

  114  
 sociedades  con  participación  exclusiva  de  EICO  o  involucrando  otro  tipo  
de  empresas  descentralizadas  por  servicios  o  por  territorios.  Si  son  solo  
entidades  públicas  y  se  organizan  como  sociedades,  estamos  frente  a  las  
sociedades  públicas  (Art.  38  ley  489).  Si  se  conforman  como  asociaciones  
entre   entidades   públicas   con   la   finalidad   de   cumplir   función  
administrativa   y   prestar   SP   serán   sin   animo   de   lucro   (CC   art.   95   Ley  
489).   Si   la   asociación   o   fundación   es   la   alternativa   por   la   cual   se   opta  
para   implicar   a   los   particulares   en   la   prestación   de   servicios   públicos   o  
prestar   función   administrativa   no   habrá   animo   de   lucro.     Si   se   crea  
sociedad,   tendrá   animo   de   lucro   y   se   aplicará   en   los   pertinente   las  
normas   del   Co.Co.   de   las   sociedades   mercantiles.   (Arts.   355   CN   y   96   de  
Ley  489)    
 
3.  Órganos  de  régimen  jurídico  especial    
 
 

4.  Administración  territorial  
 
4.1  Antecedentes  y  principios  
 
Ley  11  de  1986:   Se   transfiere   a   los   municipios   la   propiedad   de   ciertos   tributos  
que   eran   de   propiedad   de   la   Nación,   se   transfiere   la   prestación   de   ciertos  
servicios   públicos.   En   virtud   de   las   atribuciones   especiales   conferidas   al  
presidente,   se   expiden   el   código   departamental   –Decreto   Ley   1222   1986-­‐   y,   el  
código  de  régimen  político  y  municipal  -­‐Decreto  Ley  1333  de  1986  +  Ley  1551  
de  2012-­‐.  Así  mismo,  mediante  el  Acto  legislativo  01,  se  permite  la  elección  de  
alcaldes   para   período   de   dos   años.   Esta   norma   es   un   importante   antecedente  
para  la  descentralización.  
 
La   constitución   de   1991   potencializa   la   descentralización   y   fija   límites   a   las  
autoridades  del  orden  nacional.    
 
Art.   356   C.P.:   si   se   van   a   transmitir   atribuciones,   debe   otorgarse   los  
recursos.   Antes   de   la   existencia   de   esta   norma,   era   usual   que   la   Nación  
trasladara  funciones  a  los  municipios  y  departamento,  pero  sin  recursos.    
 
Bases  constitucionales  de  la  organización  territorial:    
-­‐ El   legislador   es   la   autoridad   competente   para   establecer   la   división   del  
territorio,   así   como   para   crear   autoridades   territoriales.   (Arts.   285,   Ley  
1454  de  2011  –LOOT-­‐)  La  LOOT  no  deja  claro  cómo  se  deben  constituir  los  
entes   territorial,   siendo   entonces   una   ley   proclive   al   centralismo.  
Municipios  fronterizos  –Art.  289  CP-­‐    
-­‐ Catálogo   de   derechos   de   los   entes   territoriales   en   aras   de   proteger   la  
autonomía  y  la  descentralización.    (Art.  287  C.P)  

  115  
 o Gobernarse   por   autoridades   propias:   no   son   agentes   de   las   entidades  
centrales.    
o Ejercer  autónomamente  las  competencias  que  le  correspondan:  siempre  
respetando  los  límites  y  parámetros  que  desprenden  de  la  constitución    y  
la  LOOT.  (Ejms.  Art.  288.2,  288.27,  288.28)    
o Administrar  sus  recursos  de  forma  autónoma  (Arts.  294,  317,  362  C.P.)    
o Participar  en  las  rentas  nacionales  (Arts.  356-­‐35749):      
-­‐ LOOT  
o Propósito:  fijación  de  principios:    
§ Tendencia   potencial   a   la   regionalización:   se   establece   el   piso  
normativo  para  la  conformación  de  regiones.    
§ Flexibilidad      
§ Asociatividad  
 
o Comisiones  regionales  de  ordenamiento  territorial  (4-­‐8  LOOT)  
o Esquemas   asociativos   territoriales   (Art.   10   y   11   LOOT)   –personería  
jurídica   propia,   los   convenios   que   conducen   a   que   se   constituya   el  
esquema  asociativo  deben  contar  con  autorización  de  la  corporación  de  
elección  popular-­‐    
§ Regiones  administrativas  (LOOT  30,  36)  
§ Regiones  de  planeación  y  gestión  (LOOT  19)    
§ Asociaciones  de  departamentos  (LOOT  12)  
§ Asociaciones  de  áreas  metropolitanas  (LOOT  15)  
§ Asociaciones  de  distritos  especiales  (LOOT  13)    
§ Provincias  administrativas  y  de  planificación  (LOOT  16)    
§ Asociaciones  de  municipios  (LOOT  14)    
 
-­‐ Restricciones  anti-­‐nepotismo  (Art.  291-­‐293  C.P)  
 
4.2  Administración  Departamental    
 
-­‐ Creación  (Art.  297  C.P.):  No  es  claro.  El  art.  297  fija  algunos  parámetros:    
o La  competencia  es  del  legislador    
o La  creación  de  un  nuevo  departamento  debe  incorporar  la  realización  de  
una   consulta   popular   dentro   del   territorio   que   tiene   la   pretensión   de  
convertirse  en  departamento.    
o La  ley  traslada  la  competencia  para  determinar  los  demás  pasos  para  la  
creación  a  la  LOOT.  El  art.  23  de  la  LOOT    
-­‐ Funciones:   el   departamento   coordina   las   labores   planificadoras   a   cargo   de  
orden  nacional  con  la  gestión  de  los  municipios.    
-­‐ La   ley   puede   fijar   competencias   y   capacidad   de   gestión   administrativa   en  
función  de  la  población,  entorno  geográfico,  recursos  económicos.    
-­‐ Estructura  orgánica:    
                                                                                                               
49 El constituyente de 1991 quiso que la mitad de los recursos presupuestales del Estado, fuesen manejados por los Municipios, fijando un plazo para

que esos recursos fueran trasladados a los municipios, para el 2001 debía estar en funcionamiento. Sin embargo, debido a la crisis económica y a la
agudización del conflicto armado, para el 2000, solo se estaba transfiriendo aproximadamente el 30%.

  116  
 o Asamblea:   mínimo   11   diputados   y   máximo   31:   ciudadano,   no   tener  
antecedentes   penales   y   haber   residido   en   el   territorio   durante   el   año  
inmediatamente   anterior.   Tiene   carácter   de   servidor   público   en   la  
modalidad   de   miembro   de   corporación   pública.   No   hay   vinculo   de  
naturaleza   laboral   con   el   Estado,   es   un   vínculo   político.   La   remuneración  
se   causa   durante   el   período   de   sesiones   y   se   les   deben   reconocer   las  
prestaciones  y  aportes  al  SS.    
o 50 Gobernador:   no   s   posible   la   reelección   para   el   período  
inmediatamente   siguiente,   para   períodos   posteriores   sí   es   posible.  
Desempeña   un   empleo   público.   El   único   requisito   es   ser   ciudadano   y  
haber   residido   en   el   territorio   durante   el   año   inmediatamente   anterior.  
Procedimiento  ante  falta  absoluta:    
§ Antes  de  18  meses  de  terminar  el  período:  se  debe  convocar  a  
elecciones    
§ Menos   de   18   meses   para   terminar   el   período:   el   presidente  
designa  al  reemplazo.    
o El   gobernador   en   principio   no   puede   ser   suspendido   por   decisiones  
autónoma  del  presidente,  debe  disponer  de  esa  suspensión  ateniendo  a  
órdenes  judiciales  o  de  órganos  de  control.    
o Funciones  -­‐300  C.P.  94  y  95  Ley  2222:    
§ Mantenimiento  orden  público    
§ Dirección  administrativa  del  departamento    
 
 
4.3  Administración  Municipal    
 
-­‐ Creación  y  funcionamiento  –Art.  11  de  la  Ley  1551  de  2012-­‐:    
o Requisitos  de  creación:    
§ Poblacional:  25.000  habitantes.    
§ Presupuestal:    ingresos  corrientes  de  libre  destinación  de  12.000  
SMLMV  
§ La  competencia  está  radicada  en  las  asambleas  departamentales.    
§ Antes   de   la   expedición   de   la   ordenanza,   se   debe   obtener   concepto  
favorable  de  la  oficina  de  planeación  departamental.    
§ Ordenanza  a  iniciativa  popular,  gobernar  o  diputado.    
§ Aprobado  el  proyecto  de  ordenanza,  si  la  iniciativa  no  fue  popular,  
debe  someterse  a  referendo  aprobatorio.  Antes  de  la  convocatoria  
a   referendo   el   Tribunal   Administrativo   debe   ejercer   un   control   de  
legalidad  automático.    
§ Se  debe  informar  al  DANE.    
o El  art.  12  de  la  ley  1551  creo  la  figura  de  la  agregación  o  segregación  de  
territorios   para   cambiar   el   término   municipal   al   que   pertenezca   el  
territorio:  añadir/eliminar  porción  de  territorios  de  municipios.    
                                                                                                               
50 Periodo institucional: se desempeña el cargo por el plazo que resta. (este el tipo de período de gobernador y alcalde)

Período individual: período nuevo –se cuentan otros 4 años-.

  117  
 -­‐ Competencias   obligatorias   y   voluntarias   mediante   convenios   que   se   celebran  
entre  el  municipio  y  la  nación.    
 
4.4  Áreas  metropolitanas,  asociaciones  entre  municipios    
 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  118  
 FUNDAMENTOS  DE  CONTRATACIÓN  
 
Profesor:  José  Luis  Benavides    
 

1.  Ámbito  de  aplicación  del  Estatuto  General  de  Contratación    

 
En   Colombia,   los   contratos   públicos   son   contratos   especiales   y,   por   lo   tanto   están  
sujetos  a  un  régimen  particular,  lo  anterior  es  tomado  de  España  y  Francia.    
 
1.1  Tipo  de  ley  del  Estatuto  General  de  Contratación  
 
A.  La  contratación  pública  en  la  Constitución  Pública:  150  inciso  final,  numeral  9  y  
14  autorizaciones  para  contratar,  300.9,  313.3,  352  (ley  orgánica  del  presupuesto),  
209,   189.23,   266,   269,   272,   122,   127,129,   179,   180   (inhabilidades);   355.   Estos  
artículos  no  definen  claramente  un  régimen  de  contratación  público.    
 
Art.   150   Incs.   Final:   “Compete   al   Congreso   expedir   el   estatuto   general   de  
contratación   de   la   administración   pública   y   en   especial   de   la   administración  
nacional.”  
 
¿Hasta  dónde  llega  la  libertad  de  configuración  el  legislativo?    
 
-­‐ Sentencia   1983:   Los   contratos   privados   y   públicos   se   diferencian,   toda   vez   que  
estos   últimos   tienen   cláusulas   exorbitantes.   El   decreto   222   del   83,   reguló   la  
posibilidad   que   los   contratos   privados   de   la   administración   podrían   incluir   las  
cláusulas  exorbitantes,  razón  por  la  cual  se  demandó  la  norma  era  inconstitucional.  
La  Corte  Suprema  señaló  que  al  no  estar  definido  en  la  Constitución  el  concepto  de  
contrato  de  la  administración,  no  se  evidenciaba  inconstitucionalidad  alguna.    
-­‐ Por   esencia,   el   negocio   fiduciario   implica   la   constitución   de   un   patrimonio  
autónomo;   si   este   no   se   constituye   será   un   simple   encargo   fiduciario.   Pese   a   lo  
anterior,   la   Ley   80   de   1993   consagró:   La   fiducia   que   se   autoriza   para   el   sector  
público  en  esta  ley,  nunca  implicará  transferencia  de  dominio  sobre  bienes  o  recursos  
estatales,   ni   constituirá   patrimonio   autónomo   del   propio   de   la   respectiva   entidad  
oficial,   sin   perjuicio   de   las   responsabilidades   propias   del   ordenador   del   gasto.   La  
Corte   Constitucional   señaló   que   el   concepto   de   fiducia   no   está   definido   en   la  
Constitución  y  por  tanto,  el  texto  no  puede  ser  declarado  como  inconstitucional.    
-­‐ El   Art.   32   de   la   Ley   142   de   1994   señala   que   el   régimen   de   contratación   de   las  
empresas   de   servicios   públicos   domiciliarios,   así   estas   sean   públicas,   serán   de  
derecho  privado.  La  Corte  señala  que  aunque  el  Estado  deba  ejercer  control  sobre  
la   prestación   de   los   servicios,   no   significa   que   los   contratos   que   estas   empresas  
celebren  deban  acogerse  al  régimen  administrativo.    
-­‐ El   régimen   de   contratación   pública   en   Colombia   no   es   de   carácter   constitucional  
sino  legal,  respecto  del  cual  el  legislador  tiene  amplio  margen  de  configuración.    
-­‐ Cuando   la   Constitución   se   refiere   al   Estatuto   General,   no   implica   que   este   sea  
único.    

  119  
 -­‐ No  hay  una  orden  de  la  Constitución  respecto  a  la  contratación  estatal,  dependerá  
de   aquellos   que   disponga   el   legislador.   De   otro   lado,   la   constitución   no   ordena   la  
creación  de  un  estatuto  único,  sino  de  un  estatuto  general.      
-­‐ C.P.   artículo   352.   Además   de   lo   señalado   en   esta   Constitución,   la   Ley   Orgánica   del  
Presupuesto   regulará   lo   correspondiente   a   la   programación,   aprobación,  
modificación,   ejecución   de   los   presupuestos   de   la   Nación,   de   las   entidades  
territoriales   y   de   los   entes   descentralizados   de   cualquier   nivel   administrativo,   y   su  
coordinación  con  el  Plan  Nacional  de  Desarrollo,  así  como  también  la  capacidad  de  
los   organismos   y   entidades   estatales   para   contratar.   El   estatuto   de   contratación,  
debió  tramitarse  como  ley  orgánica51  y  no  como  ley  ordinaria,  pues  el  estatuto  al  
regular   la   materia   de   la   contratación   está   determinando   la   capacidad   de   los  
organismos   para   contratar   en   opinión   del   demandante.   La   Corte   señala   que   la  
capacidad  es  apenas  uno  de  los  aspectos  de  la  contratación,  la  cual  implica  muchos  
aspectos   más   como   por   ejemplo:   cláusulas   excepciones,   mecanismos   de  
contratación.    
-­‐ La  Ley  80  de  1993  es:  Ley  ordinaria,  libertad  del  legislado  y  no  estatuto  único.    
 
B.  Competencia  externa  
 
La   Ley   80   se   refiere   a   los   contratos   de   las   entidades   estatales,   es   decir,   tiene   un  
carácter  orgánico.  Será  necesario  entonces  para  determinar  el  ámbito  de  aplicación  
de  la  ley  80,  qué  es  una  entidad  estatal,  razón  por  la  cual  el  artículo  2  de  la  ley  en  
comento  señala:    
 
1o.  Se  denominan  entidades  estatales:  
 
a)  La  Nación,  las  regiones,  los  departamentos,  las  provincias,  el  distrito  capital  y  los  
distritos   especiales,   las   áreas   metropolitanas,   las   asociaciones   de   municipios,   los  
territorios   indígenas   y   los   municipios;   los   establecimientos   públicos,   las   empresas  
industriales  y  comerciales  del  Estado,  las  sociedades  de  economía  mixta  en  las  que  
el  Estado  tenga  participación  superior  al  cincuenta  por  ciento  (50%),  así  como  las  
entidades   descentralizadas   indirectas   y   las   demás   personas   jurídicas   en   las   que  
exista  dicha  participación  pública  mayoritaria,  cualquiera  sea  la  denominación  que  
ellas  adopten,  en  todos  los  órdenes  y  niveles.  
 
b)  El  Senado  de  la  República,  la  Cámara  de  Representantes,  el  Consejo  Superior  de  
la   Judicatura,   la   Fiscalía   General   de   la   Nación,   la   Contraloría   General   de   la  
República,   las   contralorías   departamentales,   distritales   y   municipales,   la  
Procuraduría  General  de  la  Nación,  la  Registraduría  Nacional  del  Estado  Civil,  los  
ministerios,  los  departamentos  administrativos,  las  superintendencias,  las  unidades  
administrativas  especiales  y,  en  general,  los  organismos  o  dependencias  del  Estado  
a  los  que  la  ley  otorgue  capacidad  para  celebrar  contratos.  
 

                                                                                                               
51 Está dirigida especialmente al legislador, indicándole como debe regular una determinada materia. Tiene una jerarquía particular, pues el mismo

congreso se debe subordinar a él.

  120  
 Todas  las  entidades  del  literal  B  carecen  de  personería,  mientras  que  las  entidades  
del  literal  A  sí  la  tienen.  Se  demanda  por  inconstitucional  bajo  el  argumento  de  que  
para   poder   actuar   es   necesario   tener   personalidad   jurídica   y   las   entidades   del  
numeral   segunda   carecen   de   personería,   y   por   tanto   no   pueden   ser   consideradas  
como   entidades   estatales.   La   Corte   señala   que   la   personalidad   jurídica   no   es   lo  
mismo  que  la  capacidad  para  contratar,  razón  por  la  cual  la  norma  es  constitucional.  
Ejm.  Los  ministerios  contratan  a  nombre  de  la  nación.      
 
¿Qué  pasa  con  las  entidades  que  no  quedaron  incluidas  en  ninguno  de  los  literales?  
Los   órganos   que   son   una   sección   en   el   presupuesto   general   de     la   nación,   tendrán   s  
compacidad  de  contratar  y  comprometer.  El  listado  se  llena  entonces  con  las  normas  
del   presupuesto.   La   norma   no   garantiza   la   autonomía   de   estos   órganos.   La  
autonomía  tiene  límites  específicos  y  no  es  ilimitada  y  no  significa  libertad  absoluta.    
 
La  Ley  80  hace  referencia  exclusivamente  a  contrato  estatales  adoptando  un  criterio  
orgánico,  en  atención  a  que  el  estatuto  sea  general.  Antes  de  la  ley  80,  los  contratos  
de   las   EICO   por   ejemplo,   eran   eminentemente   comerciales.   Los   contratos   estatales  
no   son   solo   aquellos   de   las   entidades   que   cumplen   funciones   administrativas,  
también  puede  serlo  aquellas  que  cumplen  funciones  de  tipo  comercial.    
 
EICO:    
Concepción   original:   las   SEM   y   las   EICO   están   sometidas   al   Estatuto   General   de  
Contratación   como   regla   general,   sin   embargo,   el   mismo   estatuto   fijó  
particularidades   atendiendo   a   las   finalidades   de   estas   empresas:   (i)   Forma   de  
contratar:  por  su  dinámica  competitiva,  deben  contratar  directamente  (Art.  24)  –la  
justificación  de  la  contratación  directa  es  la  competitividad  del  objeto  social  de  estas  
empresas   (ii)   Exclusión   de   las   cláusulas   exorbitantes,   pues   no   está   en   juego   el  
interés   general   (Art.   14).   La   ley   80   aligera   el   régimen   público   de   los   contratos   de   las  
EICO  en  los  contratos  que  desarrollan  específicamente  el  objeto  social  de  la  EICO.    
 
Distorsión  legal  posterior:  El  artículo  24  fue  derogado  or  la  ley  1150  de  2007.  Así  pues,  
se   cambia   la   concepción   original   de   la   ley   80   que   solo   concebía   dos   mecanismo   de  
contratación:   licitación   pública   y   contratación   directa.   El   problema   se   empezó   a  
generar   con   la   reglamentación   de   la   contratación   directa.   El   artículo   2   de   la   ley   1150  
creó  nuevas  modalidades  de  contratación:  licitación,  selección  abreviada,  concurso  de  
méritos,  contratación  directa,  las  cuales  están  subdivididas  en  su  interior.  La  ley  1150  
señala   que   se   contratará   por   selección   abreviada:   g)  Los  actos  y  contratos  que  tengan  
por   objeto   directo   las   actividades   comerciales   e   industriales   propias   de   las   Empresas  
Industriales   y   Comerciales   Estatales   y   de   las   Sociedades   de   Economía   Mixta,   con  
excepción  de  los  contratos  que  a  título  enunciativo  identifica  el  artículo  32  de  la  Ley  80  de  
1993;  .  De  otro  lado,  la  ley  1150  otorga  competencias  al  ejecutivo  para  reglamentar  –
delegación   inconstitucional   en   opinión   del   profesor-­‐   La   misma   norma,   señaló   en   el   art.  
14   que:   ARTÍCULO  14.  Las  Empresas  Industriales  y  Comerciales  del  Estado,  las  sociedades  
de   economía   mixta   en   las   que   el   Estado   tenga   participación   superior   al   cincuenta   por  
ciento   (50%),   sus   filiales   y   las   Sociedades   entre   Entidades   Públicas   con   participación  
mayoritaria   del   Estado   superior   al   cincuenta   por   ciento   (50%),   estarán   sometidas   al  

  121  
Estatuto  General  de  Contratación  de  la  Administración  Pública,  con  excepción  de  aquellas  
que   se   encuentren   en   competencia   con   el   sector   privado   nacional   o   internacional   o  
desarrollen   su   actividad   en   mercados   monopolísticos   o   mercados   regulados,   caso   en   el  
cual  se  regirán  por  las  disposiciones  legales  y  reglamentarias  aplicables  a  sus  actividades  
económicas  y  comerciales,  sin  perjuicio  de  lo  previsto  en  el  artículo  13  de  la  presente  ley.  
Se  exceptúan  los  contratos  de  ciencia  y  tecnología,  que  se  regirán  por  la  Ley  29  de  1990  y  
las  disposiciones  normativas  existentes.  
 
El  régimen  contractual  de  las  empresas  que  no  se  encuentren  exceptuadas  en  los  términos  
señalados  en  el  inciso  anterior,  será  el  previsto  en  el  literal  g)  del  numeral  2  del  artículo  
2o  de  la  presente  ley.  
 
Así  pues,  si  bien,  en  principio  somete  al  estatuto,  con  las  tres  excepciones  que  consagra  
la  ley  1150,  las  excepciona  a  todas.  Por  lo  anterior  se  generó  una  nueva  modificación    
de  este  artículo:  Art.  93  Ley  1474  de  2011.  Las  Empresas  Industriales  y  Comerciales  del  
Estado,   las   Sociedades   de   Economía   Mixta   en   las   que   el   Estado   tenga   participación  
superior   al   cincuenta   por   ciento   (50%),   sus   filiales   y   las   Sociedades   entre   Entidades  
Públicas   con   participación   mayoritaria   del   Estado   superior   al   cincuenta   por   ciento  
(50%),   estarán   sometidas   al   Estatuto   General   de   Contratación   de   la   Administración  
Pública,   con   excepción   de   aquellas   que   desarrollen   actividades   comerciales   en  
competencia   con   el   sector   privado   y/o   público,   nacional   o   internacional   o   en   mercados  
regulados,   caso   en   el   cual   se   regirán   por   las   disposiciones   legales   y   reglamentarias  
aplicables   a   sus   actividades   económicas   y   comerciales,   sin   perjuicio   de   lo   previsto   en   el  
artículo  13  de  la  presente  ley.  Se  exceptúan  los  contratos  de  ciencia  y  tecnología,  que  se  
regirán   por   la   Ley   29   de   1990   y   las   disposiciones   normativas   existentes.   Se   eliminó   el  
Monopolio.    
 
PERSONAS  PÚBLICAS  DE  DERECHO  PRIVADO    
 
Instituciones   que   son   del   sector   públicos,   conformadas   por   capital   publico,   pero   su  
funcionamiento  está  regido  por  el  derecho  privado.  Cooperativas  y  asociaciones  entre  
entidades  territoriales.    
 
PARÁGRAFO   1o.   Para   los   solos   efectos   de   esta   ley,   también   se   denominan   entidades  
estatales   las   cooperativas   y   asociaciones   conformadas   por   entidades   territoriales,   las  
cuales  estarán  sujetas  a  las  disposiciones  del  presente  estatuto,  especialmente  cuando  en  
desarrollo   de   convenios   interadministrativos   celebren   contratos   por   cuenta   de   dichas  
entidades.  Importante  para  efectos  de  los  contrato  interadministrativos.    
 
Normalmente,   las   cooperativas   y   asociaciones   están   reguladas   por   el   código   civil,   su  
régimen  no  fue  previsto  por  el  derecho  público.  
 
ARTÍCULO   10.   TRATAMIENTO   PARA   LAS   COOPERATIVAS   Y   ASOCIACIONES   DE  
ENTIDADES   TERRITORIALES.   Las   cooperativas,   las   asociaciones   conformadas   por  
entidades   territoriales   y   en   general   los   entes   solidarios   de   carácter   público   estarán  
sometidos   a   las   disposiciones   del   Estatuto   General   de   Contratación   de   la  

  122  
Administración   Pública.   La   celebración   de   contratos   de   entidades   estatales   con  
asociaciones  o  cooperativas  de  entidades  territoriales  y  en  general  con  entes  solidarios,  
se   someterá   a   los   procesos   de   selección   de   que   trata   la   presente   ley,   en   los   que  
participarán  en  igualdad  de  condiciones  con  los  particulares.  
 
Convenio:   objetivo   común,   asociación   temporal.   La   naturaleza   misma   del   convenio  
justifica  la  contratación  directa.    
 
Contrato:  conmutatividad  en  las  prestaciones.      
 
Función  administrativa:  actividad  de  poder  por  parte  de  quien  la  realiza.    
 
Parte  II  
 
Profesor:  Pedro  Zapata  García    
 
Trabajo:   Inobservancia   de   procedimientos   contractuales   y   su   efecto.   Consecuencia   de  
la  inobservancia.  
 
2.  Modalidades  y  procedimientos  de  selección  de  contratistas    
 
La   fase   preparatoria   del   contrato,   especialmente   la   selección   del   contratista,   tiene  
todas   las   características   típicas   de   un   procedimiento   administrativo.   Es   un  
procedimiento  administrativo,  no  un  acto  administrativo  complejo.  Expediente  25750  
del  28  de  marzo.    
 
Acto   administrativo   complejo:   intervienen   varias   voluntades   (por   ejemplo   acuerdo  
municipal).   El   procedimiento   administrativo,   pese   a   conformarse   por   varios   actos  
administrativos,  no  es  un  acto  administrativo  complejo.      
 
En   Colombia,   el   procedimiento   de   contratación   es   eminentemente   reglado,   aunque  
excepcionalmente  es  viable  acudir  a  mecanismos  más  libres  de  contratación  cuando  el  
régimen  aplicable  es  el  derecho  privado.    
 
La   selección   de   contratistas   es   un   procedimiento   reglado,   sin   embargo,   dentro   de   la  
actuación  administrativa  hay  un  margen  de  discrecionalidad,  toda  vez  que  el  contrato  
estatal,  como  contrato  que  es,  se  constituye  en  acuerdo  de  voluntades.  La  autonomía  de  
la  voluntad  de  la  administración  tiene  límites  mayores  al  de  los  privados.    
 
Cuando  las  normas  y  los  reglamentos  no  regulen  un  caso  concreto,  debe  acudirse  a  los  
principios  de  la  contratación  
 
Principios:    
 

  123  
 1. Selección   objetiva:   ofrecimiento   más   favorable   para   los   fines   que   busca   la  
entidad  pública.  
2. Publicidad:   todos   los   actos,   pronunciamientos,   documentos   que   se   produzcan  
dentro   de   un   procedimiento   contractual   deben   ser   publicados,   con  
independencia   del   régimen   aplicable.   Hay   una   circular   de   Colombia   Compra  
Eficiente,   que   indica   que   todos   los   actos   que   se   profieran   en   los   procedimientos  
de  contratación,  cuando  estén  involucrados  dineros  públicos,  deben  publicarse  
en   el   SECOP.   27   de   noviembre   de   2014:   Entiende   la   sala   que   toda   clase   de  
circulares,   con   independencia   de   su   objeto   son   objeto   de   control   ante   el  
contencioso   administrativo,   al   ser   estas   pronunciamiento   del   poder   del  
estado(…).   Así   mismo   debe   publicarse   la   oferta   del   adjudicatario,   el   aviso   de  
convocatoria  o  invitación,  el  proyecto  de  pliego  de  condiciones.    
3. Principio   de   igualdad:   al   proceso   puede   acudir,   en   igualdad   de   condiciones,  
quien   cumpla   con   las   condiciones   específicas   que   se   solicitan   en   el   determinado  
procedimiento  de  selección.    
 
Modalidades  de  selección:    
1. Licitación  pública  
2. Selección  abreviada  
3. Concurso  de  méritos  
4. Contratación  directa  
5. Mínima  cuantía    
*  Asociaciones  público  privadas:  las  APP  que  se  originan  en  ofertas  de  los  privados,  
no  se  explican  bajo  ninguna  de  las  5  modalidades  antes  señalados.    
 
Criterios  para  determinar  la  modalidad  de  selección:    
1. Naturaleza   del   asunto   a   contratar   (objeto):   Por   ejemplo:   concesión   será  
por   licitación   pública.   A   veces   no   importa   la   cuantía,   sino   el   objeto.   (Ejm.  
Bienes  del  sector  reserva)    
2. Cuantía:  a  veces  no  importa  el  objeto  de  lo  que  se  contrate,  sino  el  valor.    
3. Circunstancias   de   la   contratación:   en   ocasiones   se   puede   exceptuar   la  
licitación   no   por   el   objeto,   ni   por   la   cuantía,   sino   por   las   circunstancia   misma  
de   la   selección   (Ejm.   Declaratoria   de   desierta   de   la   licitación   pública,   ley   de  
garantías)    
 
Etapas  del  proceso  contractual:    
 
1. Etapa  precontractual    
a. Etapa  preparatoria/planeación  
b. Etapa  de  modalidad  de  selección    
c. Etapa  de  perfeccionamiento  
 
2. Etapa  contractual    
a. Ejecución   del   contrato:   plazo   que   el   contrato   consagra   para   dar  
cumplimiento   a   las   obligaciones   contractuales.   La   declaratoria   de  
caducidad   solo   puede   producirse   en   la   etapa   de   ejecución   del   contrato,  

  124  
 pues   la   caducidad   es   una   sanción   que   opera   cuando   no   se   va   a   cumplir  
con  el  objeto  contractual.    
b. Vigencia:  incluye  la  ejecución  más  el  plazo  de  liquidación.    
 
3. Etapa  poscontractual:  garantías    
 
MODALIDADES  DE  SELECCIÓN    
 
1.  LICITACIÓN  
 
Convocatoria   pública,   abierta   e   indeterminada,   para   que   los   proponentes   en  
igualdad  de  condiciones  presenten  sus  propuestas  y  se  selección  la  mejor  oferta.    
 
La   licitación   pública   es   el   procedimiento   de   selección   general,   es   decir,   en  
principio   todos   los   procedimientos   de   selección   se   deben   adelantar   por  
licitación  pública,  salvo  que  la  ley  por  una  causal  especifica  permita  exceptuarla.    
 
Si  la  ley  permite  la  exceptuar  la  licitación,  será  necesario  motivar  la  decisión  de  
acudir  en  todo  caso  a  la  licitación  pública.    
 
En   la   licitación   pública   también   se   puede   hacer   un   procedimiento   de   subasta  
inversa,  que  es  una  de  las  primeras  características  de  la  selección  abreviada.  Es  
decir,   a   través   de   licitación   pública   se   puede   realizar   subasta   inversa.   En   la  
licitación  pública  puede  haber  una  conformación  dinámica  de  la  oferta52.  
 
1.1  Procedimiento    
 
Necesidad:   la   entidad   debe   determinar   por   qué   va   a   contratar.   El   Decreto   1510   de  
2013,   exige   la   elaboración   del   Plan   Anual   de   Adquisiciones53 ,   incluso   antes   de   la  
elaboración  de  los  estudios  previos.    
 
1.1.1  Estudios  y  documentos  previos:    
a. Descripción  de  la  necesidad.    
b. Objeto  a  contratar,  autorizaciones,  licencias  y  permisos.    
c. Modalidad  de  selección    
d. Valor  estimado  del  contrato  
e. Criterios  para  seleccionar  la  oferta:    
i. Criterios  habilitantes:  permiten  participar    
a. Experiencia:   número   de   contratos   ejecutados   en   el   pasado.   El  
mercado   es   aquello   que   debe   tenerse   como   referencia   para  
determinar   dentro   de   los   pliegos   los   requisitos   de   experiencia.  

                                                                                                               
52 Conformación estática: el precio es fijo. En la dinámica el precio no es fijo pues se presenta una puja entre los oferentes. Ejm. Concesión del espectro

electromagnético (se le entregará a quien ofrezca más dinero), el tercer canal.

53 Que esté publicado antes del 31 de diciembre y que se actualice cada año. Debe incluir una lista de bienes, obras y servicios que las entidades

estatales pretenden adquirir. Este plan permite identificar las necesidades y el tipo de recursos con cargo a los cuales se pagará cada contrato. Todas
las necesidades públicas están codificadas. Fecha aproximada del inicio del proceso y la modalidad.

  125  
 (Discrecionalidad   de   la   administración).   Frente   a   los   pre-­‐pliegos  
existe   la   facultad   de   los   futuros   proponentes   de   presentar  
observaciones,   las   cuales   serán   tratadas   como   derechos   de  
petición.    
b. Capacidad   jurídica:  personas  jurídicas  nacionales  y  extranjeras,  
uniones   temporales   y   consorcios.   Las   personas   naturales   tienen  
que  ser  mayores  de  18  años.    
-­‐ Registro   Único   de   Proponentes:   es   un   acto   administrativo.  
Existe  un  procedimiento  administrativo  de  impugnación  del  
RUP54.  Es  un  registro  público  de  creación  legal  que  surge  con  
la  Ley  80  de  1993,  temporal  y  mutable.  El  quinto  día  hábil  de  
abril   es   el   último   día   que   tienen   los   particulares   para  
renovar  el  registro.    
-­‐ Todas   las   personas   naturales   o   jurídicas,   nacionales   o  
extranjeras   domiciliadas   o   con   sucursal   en   Colombia,   que  
aspiren   a   celebrar   contratos   con   las   entidades   estatales,   se  
inscribirán   en   el   RUP.   Es   decir,   que   las   personas   naturales  
extranjeras   y   las   jurídicas   no   domiciliadas   en   Colombia   y   sin  
sucursal,  no  se  les  puede  exigir  el  RUP.  Así  que  en  los  pliegos  
de  condiciones  se  debe  indicar  la  forma  en  que  este  tipo  de  
proponentes   a   quienes   no   se   les   puede   exigir   RUP,  
acreditarán  requisitos.    
-­‐ Para   los   siguientes   procedimientos   no   se   exige   RUP   (el  
pliego   debe   entonces   indicar   la   forma   de   acreditar   estos  
requisitos):    
o Contratación   directa:   el   RUP   tiene   requisitos  
habilitantes,   sí   la   contratación   es   directa,   pues   no   es  
necesario  acreditar  este  tipo  de  requisitos.    
o Contratos  prestación  ser  salud  
o Enajenación  bienes  del  estado    
o Contratos  de  concesión    
o Contratos   para   la   adquisición   de   productos   de   origen   o  
destinación  agropecuaria  
o APP:  tienen  registro  específico.    
-­‐ En  el  RUP  se  pueden  realizar  4  actos:    
o Inscripción:   primera   vez.   La   persona   natural   realiza   un  
ejercicio  de  auto  calificación  de  sus  habilidades,  para  lo  
cual  existen  los  códigos55.    
o Renovación:  1  vez  al  año    
o Actualización:  en  cualquier  momento    
o Cancelación    

                                                                                                               
54
55 Una cosa es la experiencia que se determina por el número de contratos ejecutados y otra cosa es la habilidad o la actividad que se registra para lo

cual aplican los códigos.

  126  
 El  RUP  es  plena  prueba  de  lo  que  allí  se  consagra,  razón  por   -­‐
la  cual  la  entidad  estatal  no  puede  pedir  ningún  documento  
adicional  de  los  que  acredita  el  RUP.    
-­‐ Firmeza   del   RUP:   queda   en   firme   10   días   después   de   la  
expedición   del   acto   si   no   se   interponen   recursos.   El   RUP  
hace   parte   de   un   gran   registro   denominado   Registro   Único  
Empresarial  y  Social.    
-­‐ Impugnación  del  RUT:  cualquier  persona,  sin  la  necesidad  de  
acreditar   ninguna   condición,   puede   impugnarlo   mediante  
recuso  de  reposición  dentro  de  los  10  días  hábiles  siguientes  
a   la   publicación.   Es   necesario   prestar   caución   y   contra   la  
decisión   que   resuelva   el   recurso   no   procede   apelación.   No  
obstante   lo   anterior,   en   firme   la   inscripción,   cualquier  
persona  puede  impugnar  el  acto  que  resuelve  el  recurso  en  
sede   judicial,   por   la   acción   de   la   simple   nulidad   en   única  
instancia  ante  el  Juez  de  los  Contencioso  Administrativo.  La  
presentación   de   la   demanda   no   suspende   la   inscripción,   ni  
será   causal   de   suspensión   de   los   procesos   de   selección   en  
curso   en   los   que   el   proponente   sea   parte.   El   juez   declara   la  
nulidad   del   acto   de   inscripción.   Así   mismo,   una   entidad  
pública   contratante,   durante   el   curso   de   un   proceso   de  
selección,   si   evidencia   irregularidades,   puede   impugnar   el  
RUP,   para   lo   cual   se   suspende   el   proceso   y   no   se   tiene   que  
otorgar   caución.   La   Cámara   de   Comercio   tiene   20   días   para  
decidir,  si  no  se  cumple  el  plazo  se  reanudará  el  proceso  de  
acuerdo  con  la  información  certificada  en  el  RUP.    
-­‐ Consecuencias   de   la   impugnación:   si   se   comprueba   la  
existencia  de  graves  inconsistencias:    
o Se  cancela  la  inscripción  
o Inhabilidad  de  5  años  por  falsedades  en  el  RUP  
o En  caso  de  reincidencia,  hay  inhabilidad  permanente.56    
c. Capacidad   Financiera:   se   da   en   términos   de   indicadores  
financieros      
d. Capacidad   de   organizacional:   son   indicadores   que   reflejan  
lógicas  financieras.    
ii. Criterios   ponderados:  son  aquellos  que  otorgan  puntaje  y  determinan  
el  ganador.      
f. Análisis  de  riesgo  y  la  forma  de  mitigarlos:    
-­‐ Riesgo   según   el   decreto   1510   de   2013:   evento   que   puede   generar   efectos  
adversos  en  el  logro  de  los  objetivos  de  la  entidad  o  en  la  ejecución  del  contrato.      
-­‐ Una  de  las  obligaciones  que  tiene  la  entidad  pública  desde  los  estudios  previos  
es  que  los  riesgos  se  tipifiquen,  se  estimen  y  se  asignen.  Según  el  734,  los  riesgos  
son   aquellos   hechos   que   pudiendo   eventualmente   alterar   el   equilibrio  
económico  del  contrato,  fueron  previstos  y  se  convierten  en  obligaciones  dentro  
                                                                                                               
56 Este tipo de inhabilidades no se asemejan a la prohibición de sanciones perpetuas.

  127  
 del   contrato,   así   pues,   una   vez   acaecidos   será   obligación   de   la   parte   que   lo   tiene  
a  cargo,  resistirlo  y  no  generará  un  derecho  de  restablecimiento.    
 
g. Garantías    
-­‐ Es  una  forma  de  mitigar  los  riesgos.    
-­‐ Para  efectos  de  la  contratación  estatal  hay  tres  formas  de  garantizar  los  riegos:    
o Contrato  de  seguro    
o Patrimonio  autónomo    
o Garantía  bancaria    
-­‐ Coberturas  de  las  garantías:  están  determinadas  por  el  tiempo  y  por  la  cuantía    
o Buen  manejo  y  correcta  inversión  del  anticipo    
o Devolución  del  pago  anticipado    
o Cumplimiento    
o Pago  de  salarios  y  presentaciones  sociales  
o Estabilidad  de  la  obra    
o Calidad  del  servicio    
o Calidad  y  correcto  funcionamiento  de  los  bienes    
o Otros    
 
1.1.2   Aviso   de   convocatoria   (no  aplica  para  contratación  directa  ni  mínima  cuantía,  
en  esta  última  se  llama  invitación)    
 
Materialización   del   principio   de   publicidad   para   informar   la   mayor   número   de  
personas   que   se   adelantará   un   proceso   de   contratación.   El   aviso   de   convocatoria  
contiene:    
-­‐ Estudios  previos  
-­‐ Plazo  estimado  del  procedimiento    
-­‐ Fecha  y  lugar  de  presentación  de  la  propuesta  
-­‐ Nombre  y  dirección  de  la  entidad    
-­‐ Valor  del  contrato:  el  cual  ya  no  es  estimado    
-­‐ Manifestación  de  contar  con  disponibilidad  presupuestal    
-­‐ Mención  de  si  la  convocatoria  será  limitada  a  Mipyme  (Decreto  1510  de  2013,  
art.  152):    
o Cuando  la  contratación  no  supera  los  US  125.000  y,    
o Por   lo   menos   tres   Mipyme   presenten   su   interés   en   limitar   la  
convocatoria   a   estos   tamaños   empresariales.   La   Entidad   Estatal   debe  
recibir  estas  solicitudes  por  lo  menos  1  día  hábil  antes  de  la  Apertura  del  
Proceso  de  Contratación.  
-­‐ Mención  de  si  hay  lugar  a  precalificación  
-­‐ Cronograma      
 
1.1.3  Proyecto  de  pliegos:  generalmente   se   publican   con   el   aviso   de   convocatoria.   La  
entidad   tiene   la   obligación   de   contestar   todas   las   observaciones   que   realicen   los  
particulares.  Es  un  acto  de  trámite.    
 

  128  
1.1.4  Acto  administrativo  de  apertura:  es  un  acto  administrativo  de  carácter  general  
y  su  objeto  es  la  apertura  formal  del  objeto  contractual.  Al  ser  acto    
Contenido:    
-­‐ Las  mismas  del  aviso  de  convocatoria    
-­‐ Convocatoria  de  las  veedurías  ciudadanas    
-­‐ Certificado  de  disponibilidad    
-­‐ Demás   asuntos   que   se   considere   pertinentes   de   acuerdo   con   cada   una   de   las  
modalidades  de  selección    
 
 
1.1.4  Pliegos  de  condiciones:    
a. Naturaleza:   acto   administrativo   de   carácter   general,   es   susceptible   de   nulidad   y  
puede   ser   revocado   por   la   administración   invocando   alguna   de   las   causales   de  
revocación   de   los   actos.   (Diferencia   entre   pérdida   de   la   oportunidad   y   daño  
consolidado  21324  del  21  de  junio  de  2014)    
b. Contenido:  el  pliego  contiene  el  procedimiento  de  selección  y  las  condiciones  que  
deben  acreditar  los  oferentes.    
c. Responsabilidad:   las   entidades   y   los   servidores   públicos,   responderán   cuando  
hubieren   abierto   licitaciones   sin   haber   realizado   los   pliegos   o   si   estos   son  
incompletos  
d. Si  hay  clausulas  confusas  en  los  pliegos  se  interpretan  en  contra  de  la  entidad.    
e. Plazos:  audiencia  de  asignación  de  riesgos  y  de  adjudicación  son  obligatorias.  La  
audiencia  de  aclaración  de  pliegos  es  opcional.    
i. En   la   audiencia   de   mitigación   de   riesgos   los   posibles   oferentes  
pueden  discutir  la  valoración  de  los  riesgos,  su  asignación,  poner  
de  presente  la  existencia  de  nuevos  riesgos.  Por  máxima,  el  riesgo  
se  le  asigna  a  quien  mejor  lo  maneje.    
f. Plazo  de  la  licitación:  plazo  desde  el  cual  se  pueden  presentar  propuestas  hasta  el  
cierre.    
g. En   virtud   del   principio   de   igualdad,   prevalecen   las   condiciones   del   pliego,   pues  
fueron   las   condiciones   que   rigieron   y   aplicaron   en   igualdad   para   todos   los  
oferentes.    
h. Factores   de   desempate:  deben   estar   contenidos   en   los  pliegos.   La   importancia  de  
los  criterios  ponderados  se  observa  en  los  factores  de  desempate.    
i. En  caso  de  empate  en  el  puntaje  total  de  dos  o  más  ofertas:    
1. la   Entidad   Estatal   escogerá   el   oferente   que   tenga   el   mayor   puntaje   en   el  
primero   de   los   factores   de   escogencia   y   calificación   establecidos   en   los  
pliegos  de  condiciones  del  Proceso  de  Contratación.    
2. Si  persiste  el  empate,  escogerá  al  oferente  que  tenga  el  mayor  puntaje  en  el  
segundo   de   los   factores   de   escogencia   y   calificación   establecidos   en   los  
pliegos   de   condiciones   del   Proceso   de   Contratación   y   así   sucesivamente  
hasta   agotar   la   totalidad   de   los   factores   de   escogencia   y   calificación  
establecidos  en  los  pliegos  de  condiciones.  
3. Preferir  la  oferta  de  bienes  o  servicios  nacionales  frente  a  la  oferta  de  bienes  
o  ser-­‐vicios  extranjeros.  
4. Preferir  las  ofertas  presentada  por  una  Mipyme  nacional.  

  129  
 5. Preferir  la  oferta  presentada  por  un  Consorcio,  Unión  Temporal  o  promesa  
de  sociedad  futura  siempre  que  esté  conformado  a  Mipymes    
6. Preferir  la  propuesta  presentada  por  el  oferente  que  acredite  tener  un  diez  
por  ciento  (10%)  de  su  nómina  está  en  condición  de  discapacidad  5.  Utilizar  
un   método   aleatorio   para   seleccionar   el   oferente,   método   que   deberá   haber  
sido  previsto  en  los  pliegos  de  condiciones  del  Proceso  de  Contratación.  
h. No  se  pueden  expedir  adendas  tres  días  antes  del  vencimiento  del  cierre  de  la  
licitación.   En   los   demás   procedimientos   contractuales   las   adendas   se   pueden  
expedir  un  día  hábil  antes  del  cierre.    
 
1.1.5.  Evaluación  de  las  ofertas.  Se  evalúan  los  requisitos  habilitantes  y  ponderados.    
a. Evaluación:   En   la   selección   abreviada,   licitación   y   concurso   de   méritos   debe  
existir   un   comité   evaluador   que   puede   estar   conformado   por   personas   de   la  
entidad  o  por  externos.    
b. Del   comité   evaluador   surge   un   documento   denominado   sugerencia   de  
adjudicación,   sin   embargo,   el   representante   legal   de   la   entidad   puede  
inobservar  la  sugerencia,  situación  no  muy  común  y  que  debe  estar  motivada.    
c. El  informe  de  evaluación  se  publica  y  los  oferentes  pueden  controvertirlo.    
 
1.1.6  Adjudicación  
 
a. Es  una  audiencia  obligatoria.      
b. Genera  la  promesa  de  suscribir  el  contrato.  Hay  dos  causales  de  revocación  del  
acto  de  adjudicación:    
i. Inhabilidad  sobrevinientes  
ii. Porque  se  obtuvo  por  medios  ilegales.  
c. Es  posible  adjudicar  cuando  hay  oferta  única  que  cumple  los  requisitos.  Art.  30  
del  decreto  1510  de  2013.    
 
OTROS  PROCEDIMIENTOS  DE  SELECCIÓN  DE  CONTRATISTA  
 
Debe  existir  una  causal  para  inobservar  el  procedimiento  de  licitación  
 
 
SELECCIÓN  ABREVIADA    
Es  una  licitación  con  términos  más  cortos.    
 
Causales  para  acudir  a  este  procedimiento:    
-­‐ Causal  1:  Bienes  y  servicios  de  características  uniformes  y  de  común  utilización.  
Se  puede  realizar  de  las  tres  siguientes  procedimientos  dentro  de  la  modalidad  
de  selección  abreviada:        
o Subasta   inversa:   puja   dinámica   a   la   baja.   Los   proponentes   presentan   dos  
ofertas:     una   con   las   condiciones   técnicas   y   otra   con   el   precio.   Puede  
realizarse   de   forma   presencial   o   virtual.   El   pliego   debe   establecer   los  

  130  
 márgenes   mínimos   de   mejora57.   El   último   lance   más   bajo   se   lo   gana.   Si  
hay  empate  se  adjudica  a  quien  en  principio  presentó  el  precio  más  bajo.    
o Acuerdo   marco   de   precios:   Colombia   compra   eficiente   tiene   la   facultad  
de  salir  al  mercado  y  celebrar  acuerdos  marco  de  precios.  Haciendo  uso  
del   concepto   de   economía   de   escala,   se   acuerdan   precios   para   el  
suministro   de   bienes,   servicios   u   obras.     Así   pues,   cuando   la   entidad  
requiere  le  tipo  de  bien,  obra  o  servicio  que  tiene  acuerdo  marco,  deberá  
aducir   ante   la   persona   con   la   que   está   suscrito   el   acuerdo   marco   de  
precio,   la   transacción   terminado   siendo   una   orden   de   servicios.   (Es  
obligatorio  para  las  entidades  del  orden  nacional)  
o Bolsa   de   productos:   hay   dos   procedimientos   contractuales:   se   selecciona  
el   comisionista   y   se   celebra   el   contrato   formal   con   la   persona   que   el  
comisionista  de  bolsa  seleccionó.        
-­‐ Causal  2:  menor  cuantía58    
o La  menor  cuantía  depende  del  presupuesto  de  la  entidad:    
§ Para   las   entidades   que   tengan   un   presupuesto   anual   superior   o  
igual   a   1.200.000   salarios   mínimos   legales   mensuales,   la   menor  
cuantía  será  hasta  1.000  salarios  mínimos  legales  mensuales.  
§ Las  que  tengan  un  presupuesto  anual  superior  o  igual  a  850.000  
salarios   mínimos   legales   mensuales   e   inferiores   a   1.200.000  
salarios   mínimos   legales   mensuales,   la   menor   cuantía   será   hasta  
850  salarios  mínimos  legales  mensuales.  
§ Las  que  tengan  un  presupuesto  anual  superior  o  igual  a  400.000  
salarios   mínimos   legales   mensuales   e   inferior   a   850.000   salarios  
mínimos   legales   mensuales,   la   menor   cuantía   será   hasta   650  
salarios  mínimos  legales  mensuales.  
§ Las  que  tengan  un  presupuesto  anual  superior  o  igual  a  120.000  
salarios   mínimos   legales   mensuales   e   inferior   a   400.000   salarios  
mínimos   legales   mensuales,   la   menor   cuantía   será   hasta   450  
salarios  mínimos  legales  mensuales.  
§ Las  que  tengan  un  presupuesto  anual  inferior  a  120.000  salarios  
mínimos   legales   mensuales,   la   menor   cuantía   será   hasta   280  
salarios  mínimos  legales  mensuales;  
o La   menor   cuantía   permite   a   la   entidad   limitar   el   número   de   oferentes   con   los  
cuáles  desea  adelantar  el  proceso  de  selección:    
o En   un   término   no   mayor   a   tres   (3)   días   hábiles   contados   a   partir   de   la  
fecha   de   apertura   del   Proceso   de   Contratación   los   interesados   deben  
manifestar   su   intención   de   participar,   a   través   del   mecanismo  
establecido  para  el  efecto  en  los  pliegos  de  condiciones.  
o Si  la  entidad  estatal  recibe  más  de  diez  (10)  manifestaciones  de  interés  
puede   continuar   el   proceso   o   hacer   un   sorteo   para   seleccionar   máximo  
diez  (10)  interesados  con  quienes  continuará  el  Proceso  de  Contratación.  

                                                                                                               
57Esta es una diferencia con el contenido de los pliegos de la licitación.
58La mínima cuantía es un procedimiento autónomo de selección de contratistas, mientras que el de menor cuantía es un procedimiento dentro del
procedimiento de selección de contratistas.

  131  
 La   entidad   estatal   debe   establecer   en   los   pliegos   de   condiciones   si   hay  
lugar  a  sorteo  y  la  forma  en  la  cual  lo  hará.  
o Si   hay   lugar   a   sorteo,   el   plazo   para   la   presentación   de   las   ofertas  
empezará   a   correr   el   día   hábil   siguiente   a   la   fecha   en   la   cual   la   entidad  
estatal  informe  a  los  interesados  el  resultado  del  sorteo.  
o La   entidad   estatal   debe   publicar   el   informe   de   evaluación   de   ofertas  
durante  tres  (3)  días  hábiles.  
-­‐ La  contratación  cuyo  proceso  de  licitación  pública  haya  sido  declarado  desierto:  
el   acto   administrativo   de   apertura   de   la   selección   abreviada   tiene   que  
publicarse  el  acto  administrativo  de  apertura.    
-­‐ La  enajenación  de  bienes  del  Estado    
-­‐ Productos  de  originen  o  destinación  agropecuario  que  se  ofrezcan  en  las  bolsas    
-­‐ Los  actos  y  contratos  que  tengan  por  objeto  directo  las  actividades  comerciales  
e  industriales  propias  de  as  Empresas  Industriales  y  Comerciales  Estatales  y  de  
las  Sociedades  de  Economía  Mixta  que  no  estén  en  competencia.  Las  que  están  
en  mercados  en  competencia  es  por  medio  de  contratación  directa.      
-­‐ ¿Bienes   del  sector  defensa  no  sometidos  a  reserva?  Los  que  están  sometidos  a  
reserva   se   contrata   directamente,   los   que   no   están   sometidos   a   defensa   se  
contratan   por   selección   abreviada.   El   decreto   1510   elaboró   una   lista   que   fue  
suspendida  mediante  auto  de  mayo  de  2014.    
 
CONCURSO  DE  MÉRITOS  
 
a. Contratación  de  servicios  de  consultoría  y  diseños  arquitectónicos    
b. Es  la  única  modalidad  en  la  cual  la  experiencia  no  es  un  requisitos  habilitante,  
sino  en  un  requisito  ponderado,  toda  vez  que  a  la  entidad  le  interesa  es  lo  que  
sabe  hacer  el  oferente.    
c. No  se  evalúa  el  precio  
d. Hay  dos  procedimientos:    
a. Concurso  abierto    
b. Concurso   con   precalificación:   conformar   la   lista   de   precalificados   no  
obliga  a  la  entidad  a  abrir  el  proceso.  Si  se  supera  el  número  máximo  de  
la  limitación,  procede  la  rifa.    
e. Una   vez   se   conforma   la   lista   de   elegibles,   quien   tenga   el   mejor   puntaje   debe  
sentarse   con   la   entidad   pública   y   discuten   las   condiciones   del   precio   y   del  
contrato.   Si   no   se   llega   a   un   acuerdo   con   el   segundo   mejor   calificado,   el  
procedimiento  debe  declararse  desierto.    
f. El   concurso   de   méritos   observa   el   mismo   procedimiento   de   la   licitación,   lo  
diferencia   esencialmente   los   dos   procedimientos   y   el   objeto   de   lo   que   se  
contrata.    
 
CONTRATACIÓN  DIRECTA    
a. No   tiene   acto   de   apertura   de   la   licitación,   sino   acto   de   justificación   de   la  
contratación  directa.    
b. No   es   una   contratación   “a   dedo”,   observa   un   procedimiento   reglado,   pero   es  
más  libre    

  132  
 c. Como  regla  general,  hay  estudios  predios.    
d. No  hay  aviso  de  convocatoria    
e. No  hay  formalmente  un  pliego    
f. No  hay  audiencias  
g. Las  garantías  no  son  obligatorias  
h. Obedece  a  causales  específicas:    
-­‐ Urgencia   manifiesta:   el   acto   administrativo   que   declara   la   urgencia  
manifiesta  hace  las  veces  del  acto  de  justificación  de  la  contratación  directa.    
-­‐ Convenios   o   contratos   interadministrativos:   se   desarrollan   con   entidades  
cuyo  objeto  sea  el  objeto  del  contrato.    
-­‐ Desarrollo  de  actividades  científicas  y  tecnológicas    
-­‐ No  exista  pluralidad  de  oferentes  
-­‐ Servicios   profesionales   y   de   apoyo   a   la   gestión,   o   la   ejecución   de   trabajos  
artísticos.    
-­‐ Bienes  muebles    
o Adquisición    
o Arrendamiento  
-­‐ Sector  defensa  sometido  a  reserva.    
 
MINÍMA  CUANTÍA    
 
a. No  es  contratación  directa  
b. Los  estudios  previos  tienen  condiciones  o  contenido  diferente.    
c. Es  el  10%  de  la  menor  cuantía.    
d. Si   el   contrato   es   mínima   con   independencia   del   objeto,   se   aplicará   el  
procedimiento  de  mínima    
e. No  son  obligatoria  s  las  garantías    
f. Los   requisitos   habilitantes   cambian,   pues   a   veces   se   requieren   y   a   veces   no.  
Depende  de  la  particularidad  de  cada  contrato.    
g. Adquisición  en  grandes  superficies.    
h. Procedimiento:      
-­‐ Expedir  invitación  a  participar,  pero  sólo  tiene  que  ser  con  un  día  hábil  
de  anticipación.    
-­‐ La  oferta  y  su  aceptación  constituye  el  contrato.    
 
CONCURRENCIA  O  CONFLICTOS  DE  PRECEDIMIENTOS  CONTRACTUALES    
 
a. Concurrencia  entre  la  contratación  directa  y  la  mínima.  Según  Colombia  compra  
eficiente  contratación  directa  por  economía.    
b. Concurrencia   entre   concurso   de   méritos   y   mínima   cuantía:   Según   Colombia  
compra  eficiente  por  economía  será  mínima  cuantía.    
 
CONSECUENCIAS  DE  INOBSERVAR  EL  PROCEDIMIENTO  DE  SELECCIÓN    
a. Causales  de  nulidad  de  los  contratos  estatales  están  en  el  art.  44  en  la  ley  
80  de  1993.    
b. Expresa  para  el  consejo  de  estado    

  133  
  
Cuando  la  APP  la  origina  un  privado,  no  se  observa  inicialmente  ningúno  de  los  5  
procedimientos  de  selección.      
 
 
26939  del  27  de  marzo  de  2014  C.P.  Hernán  Andrade  Rincón.  
c. Consecuencia  de  inobservar  o  pretermitir  el  procedimiento  de  selección    
d. Facultades  de  los  representantes  legales  frente  a  esa  inobservancia  
 
 

 
 

 
 
 

  134  
 CONTRATACIÓN  ESTATAL  II  
 
Docente:  Ernesto  Matallana  Camacho    
 
Taller:  buscar  licitación  pública    en  el  SECOP.  Contrato  de  obra  que  esté  adjudicado  o  
celebrado   y   que   sea   de   más   de   mil   millones   de   pesos.   Concurso   de   méritos   (buscar  
contrato  de  consultoría)  Decir  que  es  de  Medellín.  Grupos  de  6  personas.  ¿El  contrato  
de  consultoría  tiene  o  no  cláusulas  excepcionales?  ¿Opinión  respecto  a  la  inclusión?    
 
Analizar   en   que   condición   se   encuentra   el   registro   presupuestal   en   el   contrato:   es  
requisito  de  perfeccionamiento,  de  ejecución  o  si  es  otro  requisito  del  contrato.    
 
Cláusula   documentos   del   contrato:   Decreto:   066   de   2008,   derecho   gado   por   el   2474   de  
2008   (el   contrato   prevalecerá).   El   consejo   de   estado   ha   sostenido   que   el   pliego   de  
condiciones   prevalece.   Analizar   si   hay   cláusula   de   documentos   y   analizar   si   se   indica  
que  prevalecerán  los  pliegos  sobre  el  contrato.    
 
Sólo   para   el   contrato   de   obra:   la   Ley   80   no   regula   la   forma   de   pago   del   contrato.  
Verificar  como  está  establecido  el  tema  de  las  obras  adicionales  (contrato  adicional  o  
certificados  de  disponibilidad  presupuestal)    
 
Respecto  del  contrato  de  consultoría  analizar  si  se  está  dando  aplicación  del  art.  8  5  d  
de  la  ley  1474  de  2011,  sin  que  se  limite  por  el  artículo  40  de  la  ley  80  de  1993.    
 
¿Acordaron  las  parte  tasa  moratoria?  ¿Las  partes  fijaron  plazo  de  pago?    
 
Analizar   si   se   pactó   que   el   anticipo   se   girará   a   una   fiducia   o   si   se   pactó   pago   anticipado  
para  eludir.  Art.  91  ley  1474  de  2011.    
 
En   los   contratos   estatales   existe   una   posición   dominante   del   estado   y   otra   posición  
débil   del   contratista.   En   la   exposición   de   motivos   de   la   Ley   80   de   1993   se   indica   que  
deberían   defenderse   los   derechos   del   administrado   contratista,   para   los   cuales   se  
debería  despojar  a  la  administración  de  los  privilegios  y  facultades  que  los  anteriores  
estatutos.   Ahora   bien,   con   la   redacción   del   artículo   14   de   la   Ley   80   de1993,   resulta  
evidente  que  la  finalidad  del  legislador  no  se  logró.    
 
La   intención   del   legislador,   era   en   todo   caso   restrictiva,   y   por   lo   anterior,   el   artículo   14  
de  la  ley  80  solo  se  puede  aplicar  de  forma  restrictiva.  Así  pues,  por  ejemplo  el  contrato  
de  consultoría,  al  no  estar  contemplado  en  el  artículo  14,  no  podrían  pactarse  cláusulas  
excepcionales  al  derecho  común.    
 
El   Consejo   de   estado   en   el   2005.   Se   anula   multa,   pues   en   el   99,   no   era   posible   hacer  
efectivas  las  multas  a  través  de  acto  administrativo.    
 
Sentencia  de  Tutela:    
 

  135  
Auto   Consejo   de   Estado:   suspensión   provisional   de   una   declaratoria   de   caducidad   en  
un   contrato   de   consultoría.   La   autonomía   de   la   voluntad   no   tienen   la   capacidad   de  
otorgar  privilegios  excepcionales  al  derecho  común.    
 
El  régimen  jurídico  del  contrato  estatal,  consagrado  en  el  artículo  3  y  32  de  la  Ley  80,  
remite  a  las  normas  civiles  y  comerciales,  salvo  en  lo  dispuesto  por  la  misma  ley  80.    
En  los  contratos  estatales,  no  se  puede  pagar  más  que  las  condiciones  de  mercado.    El  
contrato   estatal   se   rige   por   el   principio   de   la   autonomía   de   la   voluntad,   argumento   que  
ha   sido   utilizado   para   justificar   la   inclusión   de   cláusulas   excepcionales   al   derecho  
común   en   los   contratos   que   no   están   regulados   en   el   artículo   14.   Ahora   bien   ¿Es  
suficiente   la   autonomía   de   la   voluntad   para   otorgar   a   la   entidad   estatal   una   facultad  
excepcional?  
 
El  artículo  3  señala  que  el  final  de  la  ley  es  el  cumplimiento  de  los  fines  de  estado,  en  
igual  sentido  está  redactado  el  artículo  14.  En  este  sentido,  la  ley  80  no  hace  referencia  
alguna  al  interés  público.    
 
Sentencia  C-­‐400  de  1999  (fuente  formal  del  derecho):  El  artículo  209  de  la  CP  señala  
que   la   función   administrativa   está   al   servicio   de   los   intereses   generales   (…),   por   lo  
anterior,   si   celebrar   contratos   estatales   es   función   administrativa,   en   consecuencia   el  
contrato  estatal  es  interés  general.  La  causa  del  contrato  es  el  interés  general.  Cuando  
se  incluyen  requisitos  de  experiencia  y  financieros  en  los  pliegos  de  condiciones,  lo  que  
está   de   fondo   es   la   salvaguarda   del   interés   general,   pese   a   que   se   deba   sacrificar   en  
cierta  medida  el  derecho  a  la  igualdad.    
 
El  contrato  estatal  es  un  negocio   jurídico  para   el   cumplimiento   de   los   fines   del   estado,  
tratándose  de  un  acto  bilateral  en  el  que  una  parte  se  obliga  con  la  otra  a  dar,  hacer  o  
no   hacer   alguna   cosa   [Sentencia   del   20   noviembre   de   2008   (C.P.   Ruth   Stella   Correa,  
Exp.  17.031)]  [Art.  1494  del  C.C.  y  854  del  C.Co].  En  Sentencia  del  20  de  noviembre  de  
2008,   el   Consejo   de   Estado   señala   que   como   una   expresión   de   la   autonomía   de   la  
voluntad,   el   contrato   es   una   ley   para   las   partes   (art.   1602)   pero   que   también   se  
encuentra   cimentado   en   el   principio   de   mutabilidad,   donde   el   contrato   puede   sufrir  
variaciones  por  el  interés  general.  La  mutación  implica  poder  atender  los  imprevistos  
que   surjan   durante   la   ejecución   del   contrato   y   las   obras   adicionales.   Ahora   bien,   es  
necesario  diferenciar  entre  la  ocurrencia  de  un  imprevisto  y  la  falta  de  planeación.  La  
facultad   de   control   y   vigilancia   con   que   cuenta   el   Estado   de   conformidad   con   lo  
establecido  por  el  artículo  14  de  la  ley  80  de  1993,  se  establece  para  la  protección  del  
interés   general.   El   poder   de   privilegio   se   encuentra   limitado   por   la   misma   ley,   solo   ella  
indica  en  qué  condiciones  se  autoriza  hacer  uso  de  estas  atribuciones.  
 
De  otro  lado,  en  sentencia  del  25  de  febrero  de  2009  (C.P.  Myriam  Guerrero  de  Escobar,  
Exp.   15797)   el   Consejo   de   Estado   señala   que   las   cláusulas   excepcionales   al   derecho  
común   que   se   encuentran   reguladas   en   el   art.   14   de   la   ley   80   de   1993,   no   son   comunes  
a   todos   los   contratos,   pues   en   unos   contratos   es   obligatoria,   en   otros   su   inclusión   es  
facultativa   y   en   otros   está   prohibido   incluirlas.   En   la   misma   sentencia,   se   analiza   la  
terminación   unilateral   del   contrato   cuando   se   celebra   bajo   una   de   las   causales   de  

  136  
nulidad   de   los   contrato   estatales,   y   la   posibilidad   de   darlos   por   terminado,   siendo  
figuras  diferentes.  Sentencia  del  18  de  marzo  de  2010.  (C.P.  Mauricio  Fajardo  Gómez,  
Exp.  14.390)    
Concepto  de  contrato  estatal    
 
El   contrato   estatal   se   caracteriza   por   el   criterio   de   carácter   subjetivo,   es   decir,   que   una  
de  las  partes  debe  ser  una  entidad  estatal  para  que  se  esté  frente  a  un  contrato  estatal.    
 
De  conformidad  con  el  artículo  3  de  la  ley    
 

Artículo      2º.-­‐  De   la   Definición   de   Entidades,   Servidores   y   Servicios   Públicos.   Para   los  
solos  efectos  de  esta  Ley:  

1o.  Se  denominan  entidades  estatales:  

a)  La  Nación,  las  regiones,  los  departamentos,  las  provincias,  el  Distrito  Capital  y  
los   distritos   especiales,   las   áreas   metropolitanas,   las   asociaciones   de   municipios,  
los   territorios   indígenas   y   los   municipios;   los   establecimientos   públicos,   las  
empresas   industriales   y   comerciales   del   Estado,   las   sociedades   de   economía   mixta  
en  las  que  el  Estado  tenga  participación  superior  al  cincuenta  por  ciento  (50%),  
así  como  las  entidades  descentralizadas  indirectas  y  las  demás  personas  jurídicas  
en   las   que   exista   dicha   participación   pública   mayoritaria,   cualquiera   sea   la  
denominación  que  ellas  adopten,  en  todos  los  órdenes  y  niveles.  

b)  El  Senado  de  la  República,  la  Cámara  de  Representantes,  el  Consejo  Superior  de  
la   Judicatura,   la   Fiscalía   General   de   la   Nación,   la   Contraloría   General   de   la  
República,   las   contralorías   departamentales,   distritales   y   municipales,   la  
Procuraduría   General   de   la   Nación,   la   Registraduría   Nacional   del   Estado   Civil,   los  
ministerios,   los   departamentos   administrativos,   las   superintendencias,   las  
unidades  administrativas  especiales  y,  en  general,  los  organismos  o  dependencias  
del  Estado  a  los  que  la  ley  otorgue  capacidad  para  celebrar  contratos.    

• Ley   30   de   1992:   Contratos   universidad   públicas.   Contratos   se   rigen   por   las  

normas   civiles   y   comerciales,   sin   embargo,   el   contrato   es   estatal.   En   virtud   de   la  
autonomía   universitaria.   El   juez   es   el   contencioso   administrativo   y   además,  
deben  seguir  las  formalidades  de  la  Ley  80  de  1993,  sin  embargo,  en  la  selección  
de  los  contratistas  no  deben  agotar  el  procedimiento  de  la  Ley  80  de  1993.    
• Ley  31  de  1992:  Banco  de  la  República    
• Ley  100  de  1993:   Empresas   sociales   del   estado   (red   pública   para   la   prestación  
de   servicios   del   Estado)   Su   régimen   de   contratación   es   el   privado   para   los  
procesos  de  selección.    
• Ley  142  de  1994:  Empresas  de  servicios  públicos  domiciliarios    
 
Juan   Carlos   Expósito   sostiene   que   el   contrato   estatal   tiene   las   siguientes  
características:    

  137  
 -­‐ Adhesión.   Es   discutible,   pues   las   partes   tienen   cierto   margen   de  
maniobrabilidad,  aunque  sea  poco.    
-­‐ Bilateral,  toda  vez  que  impone  obligaciones  mutuas.    
-­‐ Oneroso:  Los  particulares,  por  su  parte,  tendrán  en  cuenta  al  celebrar  y  
ejecutar   contratos   con   las   entidades   estatales   que   colaboran   con   ellas   en  
el  logro  de  sus  fines  y  cumplen  una  función  social  que,  como  tal,  implica  
obligaciones.  Cumplimiento   del   interés   público.   Es   posible   reducir   la  
utilidad  e  inclusive  sacrificarla.  Sobre  este  último  punto    
-­‐ Intuito   persona:   quien   celebra   un   contrato   con   el   estado   es   porque   fue  
considerado   como   la   oferta   más   conveniente   (selección   objetiva).   En  
virtud  de  este  principio,  la  cesión  de  los  contratos  deberá  realizarse  con  
una   persona   que   cumpla   como   mínimo   las   mismas   condiciones   del  
contratista  cedido.    
 
La   definición   del   art.   32   de   la   laye   80   señala   que   son   contratos   estatales   los   actos  
jurídicos   generadores   de   obligaciones.   Juan   Carlos   Expósito,   señala   que   él   es   un   acto  
unilateral  de  la  administración,  es  decir,  entiende  que  es  un  acto  administrativo  y  como  
tal,   el   registro   del   certificado   de   disponibilidad   presupuestal   es   un   requisito   de  
perfeccionamiento   del   contrato.   En   sentencia   del   27   de   enero   de   2000   -­‐14935-­‐   y   en  
sentencia  del  27  de  enero  de  2005  -­‐27322-­‐  el  Consejo  de  Estado  sostuvo  lo  mismo.  Lo  
anterior  implica  que  el  contrato  no  existe  si  no  hay  registro  presupuestal.  Ahora  bien,  
en   sentencia   del   28   de   septiembre   de   2008   -­‐15307   C.P.   Ramiro   Saavedra   Becerra-­‐  
señala   que   el   registro   presupuestal   es   un   tema   obligacional   del   estado,   no   un   elemento  
de   perfeccionamiento   del   contrato.   En   este   orden   de   ideas   la   omisión   del   trámite   del  
presupuesto  del  contrato,  traduce  en  el  incumplimiento  de  una  obligación  de  la  entidad  
pública,  que  fue  impuesta  por  el  art.  41  de  la  ley  80  de  1993.    
 
De  conformidad  con  el  artículo  34  del  decreto  1510  de  2013,  el  registro  presupuestal  
ya  no  es  ni  siquiera,  requisito  de  ejecución,  es  una  simple  obligación  del  contrato.      
 
¿Qué   consecuencia   se   genera   de   construir   una   obra   o   efectuar   un   suministro   sin  
contrato?    
-­‐ 1998:   para   entenderse   válido   y   eficaz   el   contrato   debe   obrar   por   escrito,  
pues  es  requisito  de  existencia  del  contrato  estatal.  Se  deben  cumplir  las  
cargas  de  legalidad.  Quien  participa  en  un  negocio  en  un  negocio  y  aspira  
a  que  se  comportamiento  adquiera  relevancia  jurídica  y  produzca  efectos  
vinculantes  debe  cumplir  las  cargas  de  legalidad.  Sin  contrato  escrito  no  
se  paga.    
-­‐ 2001:   (prestación   de   servicio   de   vigilancia   por   5   días):   a   través   de   la  
acción   de   reparación   directa   y   haciendo   uso   del   concepto   de  
enriquecimiento   sin   causa,   repara   al   particular.   La   teoría   del  
enriqueciendo  sin  causa  se  aplica  si  la  entidad  estatal  se  benefició.    
-­‐ 2007:   (prestación   de   servicio   de   aseo   y   vigilancia   por   36   meses):   negó   la  
pretensión   el   consejo   de   estado,   retomando   el   concepto   de   1998   –las  
cargas  de  legalidad/hecho  exclusivo  de  la  víctima-­‐  señala  que  las  cargas  

  138  
 adelantar  procesos  de  selección  objetiva  y  cumplir  con  la  solemnidad  del  
contrato  (acuerdo  de  voluntades  elevado  a  escrito).      
-­‐ 2012  (sentencia  de  unificación):  pese  a  establecer  la  carga  de  legalidad,  
en   ciertos   eventos   la   posibilidad   de   pagar   lo   prestado   si   se   dan   los  
siguientes  eventos:    
o Cuando  se  acredite  de  manera  fehaciente  y  evidente  en  el  proceso  
que  fue  exclusivamente  la  entidad  pública,  sin  participación  y  sin  
culpa  del  particular,  haya  dado  la  orden  de  ejecutar  la  prestación.    
o Que  sea  urgente  y  necesario  la  adquisición  de  bienes    
o Que   habiéndose   debido   declarar   la   urgencia   manifiesta,   la  
administración   omite   tal   declaración   y   procede   a   solicitar   la  
ejecución   de   obras,   prestación   de   servicios   y   suministro   de  
bienes,   sin   contrato   escrito   alguno,   en   los   casos   en   que   esta  
exigencia   imperativa   del   legislador   no   esté   excepcionada  
conforme  a  lo  dispuesto  en  el  artículo  41,  inciso  4  de  la  ley  80  de  
1993.    
 
¿Qué  pasa  si  después  de  adjudicado  un  contrato  no  se  llama  al  particular  a  suscribir  el  
contrato?    
-­‐ Si  el  particular  se  abstiene  sin  justa  causa  de  suscribir  el  contrato,  es  una  causal  
de  inhabilidad,  además  de  la  ejecución  de  la  póliza  de  seriedad  de  la  oferta.    
-­‐ Si   el   Estado   no   llama   al   particular   a   suscribir   el   contrato.   Será   necesario  
determinar  si  aplica  la  acción  contractual  o  de  reparación  directa:    
o Sentencia   del   17   de   junio   de   1994   reconoce   el   lucro   cesante,   en  
ejercicio  de  la  acción  contractual.    
-­‐ Se   puede   hacer   uso   de   la   acción   de   cumplimiento   para   conminar   a   la   Entidad   a  
suscribir  el  contrato.    
 
Prórroga   automática:   vulnera   una   norma   de   derecho   público,   por   ausencia   de  
consentimiento  –solemnidad-­‐.  La  prórroga  automática  es  una  cláusula  automática,  no  
por  la  solemnidad  del  contrato,  sino  por  la  violación  del  derecho  de  participación.  Las  
prórrogas  automáticas  están  prohibidas  en  los  contratos  estatales.    
 
La  causa  en  los  contratos  estatales  siempre  será  el  interés  general.    
 
En   las   consideraciones   del   contrato,   es   importante   incluir   la   trazabilidad   del   proceso  
de  selección.    
 
Plazo  de  ejecución  –vs-­‐  plazo  de  vigencia  –vs-­‐  plazo  de  liquidación.    
-­‐ Plazo   de   ejecución:   término   para   el   cumplimiento   de   las   obligaciones  
contractuales.    
-­‐ Plazo   de   vigencia:   igual   al   plazo   de   ejecución   más   4   meses.   Término   para  
declarar  caducidad  del  contrato  
-­‐ Plazo  de  liquidación:  igual  al  plazo  de  vigencia  más  4  meses.    
En   1999,   el   consejo   de   estado   consideraba   que   se   podía   declarar   la   caducidad   del  
contrato   incluso   durante   el   plazo   de   liquidación   del   contrato.   En   el   2008,   después   de  

  139  
expedida   la   ley   1150   de   2007,   el   Consejo   de   Estado   señaló   que,   vía   interpretación  
literal   del   artículo   18   de   la   ley   80   de   1993,   que   la   caducidad   solo   se   puede   declarar  
durante  la  etapa  de  ejecución  del  contrato.    
 
Artículo      18º.-­‐  De  la  Caducidad  y  sus  Efectos.  La  caducidad  es  la  estipulación  en  virtud  de  
la   cual   si   se   presenta   alguno   de   los   hechos   constitutivos   de   incumplimiento   de   las  
obligaciones  a  cargo  del  contratista,  que  afecte  de  manera  grave  y  directa  la  ejecución  del  
contrato  y  evidencia  que  puede  conducir  a  su  paralización,  la  entidad  por  medio  de  acto  
administrativo   debidamente   motivado   lo   dará   por   terminado   y   ordenará   su   liquidación  
en  el  estado  en  que  se  encuentre.      
 
La   entidad   estatal   puede,   hoy   en   día,   hacer   efectiva   la   cláusula   penal   en   cualquier  
momento   mediante   acto   administrativo,   incluso   después   de   vencido   el   plazo   de  
ejecución.    
 
El  artículo  40  de  la  ley  80  señala  que  no  puede  adicionarse  el  contrato  estatal  en  más  
del  50%  del  valor  inicial  del  contrato  expresado  en  SMLMV.  Cuando  en  los  contratos  a  
precios  unitarios  se  exceden  las  cantidades,  no  es  necesario  suscribir  nuevos  acuerdos,  
basta  con  contar  con  el  respectivo  certificado  de  disponibilidad  presupuestal,  pero  esta  
situación  debe  estar  consagrada  en  el  contrato.  El  Consejo  de  Estado  ha  sostenido  que  
cualquier   modificación   del   objeto   del   contrato   implica   la   celebración   de   un   nuevo  
contrato,  no  de  uno  adicional,  que  opera  solamente  cuando  la  modificación  se  refiere  al  
valor   y   al   plazo   del   contrato   originalmente   celebrado.   En   otras   palabras,   solamente  
habrá   contrato   adicional   cuando   se   agrega   algo   nuevo   al   alcance   físico   inicial   del  
contrato,  cuando  existe  una  verdadera  ampliación  del  objeto  contractual  y  no  cuando  
simplemente  se  realiza  un  ajuste  del  valor  o  plazo  inicial  del  contrato.    
 
SENTENCIA   DEL   29   DE   FEBRERO   DE   2012.   C.P.   DANILO   ROJAS.   EXP:   16371.  
PRETENSIÓN:  SE  RECONOZCAN  LAS  MAYORES  CANTIDADES  DE  OBRA  EJECUTADAS.  
Señaló  la  sentencia  lo  siguiente  De   acuerdo   con   lo   anterior,   resulta   necesario   establecer  
si  el  demandante  tiene  derecho  o  no  al  reconocimiento  de  esas  obras  adicionales  y  a  las  
mayores   cantidades   de   obra   ejecutada,   teniendo   en   cuenta   que   el   sólo   hecho   de   su  
existencia  no  significa  necesariamente  el  derecho  del  contratista  a  reclamar  su  pago.  
 
SENTENCIA  DEL  29  DE  FEBRERO  DE  2012.  “Para  que  sea  procedente  la  condena  de  la  
entidad   al   pago   de   las   obras   ejecutadas   por   fuera   de   lo   expresamente   pactado   en   el  
contrato,  tal  y  como  sucede  con  las  mayores  cantidades  de  obra  –entendidas  éstas  como  
la   ejecución   de   mayores   cantidades   de   unos   ítems   que   sí   han   sido   contemplados   en   el  
contrato-­‐   o   con   las   obras   adicionales   –es   decir   aquellas   carentes   de   consagración   en   el  
contrato   y   para   las   cuales   resulta   necesario   establecer   los   nuevos   precios   unitarios-­‐   se  
requiere   que   su   construcción   no   haya   obedecido   a   la   simple   iniciativa   autónoma   del  
contratista,  pues  él  está  obligado  por  los  términos  del  negocio  jurídico  celebrado  con  la  
administración   y   sólo   debe   realizar   las   obras   en   la   cantidad   y   clase   allí   estipulados,   salvo  
que  de  común  acuerdo  y  en  forma  expresa,  las  partes  hayan  dispuesto  la  realización  de  
mayores   cantidades   de   obra   u   obras   adicionales   o   que   la   entidad,   en   ejercicio   de   su  
facultad   de   modificación   unilateral,   así   lo   hubiere   decidido   a   través   del   respectivo   acto  

  140  
administrativo.  De  lo  contrario,  la  clase  y  cantidad  de  obras,  serán  las  contempladas  en  el  
contrato  y  a  ellas  se  debe  atener  el  contratista.”  
 
El  artículo  85  de  la  ley  1474  de  2011  señala  que  el  contrato  de  interventoría  se  puede  
ampliar   por   el   mismo   plazo   del   contrato   que   vigila,   sin   importar   lo   señalado   en   el  
artículo  40  de  la  ley  80.    
 
No  es  lo  mismo  el  certificado  de  disponibilidad  presupuestal  que  caja,  en  este  orden  de  
ideas,  el  CDP  puede  estar  respaldado  por  una  expectativa  de  ingreso.  Para  el  Consejo  de  
Estado,   el   principio   de   planeación   implica   capacidad   financiera;   según   lo   anterior,   la  
entidad  estatal  debe  tener  certeza  y  claridad  respecto  de  su  capacidad  de  pago   –Plan  
anual  de  caja-­‐.    
 
Ante  el  silencio  de  las  partes,  aplica  como  interés  moratorio  el  doble  del  interés  civil.    
 
El   anticipo   es   para   contratos   de   ejecución   sucesiva   y   el   pago   anticipado   es   para  
contratos  de  ejecución  instantánea.  Máximo  se  puede  entregar  hasta  el  50%  del  valor  
del  contrato.    
 
Es  recomendable  no  suscribir  el  acta  de  inicio  hasta  no  tener  el  pago  del  anticipo.    
 
Solución  de  controversias:    
-­‐ Contratista/interventor    
-­‐ Contratista/interventor/supervisor    
-­‐ Contratista/representante  legal    
 
Multas  y  cláusula  penal    
 
-­‐ La   multa   solo   puede   imponer   durante   la   ejecución   del   contrato,   pues  
tiene  carácter  conminante.    
-­‐ El  artículo  86  de  la  ley  1474  de  2011  establece  el  procedimiento  a  seguir  
para   aplicar   multas   y   cláusula   penal.   La   audiencia   debe   estar   precedida  
de  un  informe  del  interventor  o  supervisor.    
 
Liquidación  de  contratos.  Art.  217  del  decreto  019  de  2012.    
 
ARTICULO   60.   DE   SU   OCURRENCIA   Y   CONTENIDO.   Los   contratos   de   tracto   sucesivo,  
aquellos  cuya  ejecución  o  cumplimiento  se  prolongue  en  el  tiempo  y  los  demás  que  lo  
requieran,  serán  objeto  de  liquidación  de  común  acuerdo  por  las  partes  contratantes,  
procedimiento   que   se   efectuará   dentro   del   término   fijado   en   el   pliego   de   condiciones   o  
términos   de   referencia   o,   en   su   defecto,   a   más   tardar   antes   del   vencimiento   de   los  
cuatro   (4)   meses   siguientes   a   la   finalización   del   contrato   o   a   la   expedición   del   acto  
administrativo  que  ordene  la  terminación,  o  a  la  fecha  del  acuerdo  que  la  disponga.  
 
También   en   esta   etapa   las   partes   acordarán   los   ajustes,   revisiones   y   reconocimientos   a  
que  haya  lugar.    

  141  
  
 
TIPOLOGÍA  DE  CONTRATOS  
 
1.  Contratos  de  obra  
 
-­‐ Señala  el  numeral  1º  del  art.  32  de  la  Ley  80  de  1993  que  son  contratos  de  obra  los  
que   celebren   las   entidades   estatales   para   la   construcción,   mantenimiento,  
instalación   y,   en   general,   para   la   realización   de   cualquier   otro   trabajo   material  
sobre   bienes   inmuebles,   cualquiera   que   sea   la   modalidad   de   ejecución   y   pago.    
Agrega   la   norma   que   aquellos   contratos   de   obra   cuyos   contratistas   hayan   sido  
seleccionados   por   licitación   pública,   su   interventor   debe   ser   una   persona  
independiente  de  la  entidad  contratante  y  del  contratista,  quien  responderá  en  los  
términos  del  art.  53  (éste  art.  fue  modificado  art.  82  ley  1474  de  2011).      
-­‐ Para  Parra  Gutiérrez  (Los  Contratos  Estatales),  en  el  contrato  de  obra  se  eliminó  el  
concepto  de  riesgo  y  ventura  (no  reconocimiento  de  desequilibrio  económico),  por  
lo   que   hoy   hay   posibilidad   de   reconocer   el   mantenimiento   de   la   ecuación  
contractual.      
-­‐ A   su   vez   Solano   Sierra   (Contratación   Administrativa)   el   contrato   de   obra   perdió  
sus  características  propias  que  contenía  el  Decreto  222  de  1983.      
-­‐ Por   regla   general   la   selección   es   por   licitación,   salvo   que   pueda   exceptuarse   en  
razón  de  la  cuantía  o  para  atender  desastres.    
-­‐ El  contrato  de  obra  es  conmutativo,  en  este  orden  de  ideas  siempre  deberá  existir  
una  relación  entre  el  precio  y  el  objeto  del  contrato;  lo  anterior  también  en  virtud  
de   la   conservación   de   la   ecuación   económica   del   contrato.   No   se   puede   pagar   nada  
que  el  Estado  no  haya  ordenado.    
-­‐ El  IVA  se  aplica  sólo  sobre  la  utilidad.    
-­‐ Para  Escobar  Hernández  (El  contrato  estatal  de  obra)  este  contrato  se  constituye  
en   un   actividad   comercial   y   por   ende   patrimonial,   ya   dentro   de   la   definición   y  
tomando   lo   que   señala   la   Real   Academia,   construir   significa   FABRICAR   o  
EDIFICAR,   en   tanto   que   mantener   significa   CONSERVAR 59  para   darle  
permanencia,  y  finalmente  instalar  en  poner  o  COLOCAR  en  su  lugar;  y  agrega  el  
autor,  que  la  última  parte  de  la  definición  no  puede  tomarse  de  manera  literal,  pues  
se  puede  llegar  al  absurdo  que  la  pintada  de  un  mural  o  la  instalación  de  divisiones  
prefabricadas,   o   el   cableado   estructurado   para   instalar   computadores,   constituya  
un  contrato  de  obra  cuando  se  trata  de  CONTRATOS  DE  SUMINISTRO.    
-­‐ Siguiendo   con   este   autor,   nos   da   una   clasificación   de   las   formas   de   pago   en   el  
contrato   de   obra,   la   cual   no   ha   sido   definida   por   el   derecho   público,   salvo   la  
necesidad  de  constituir  una  fiducia  para  el  pago  del  anticipo:  
 
o PRECIO   GLOBAL.     Quedan   incluidos   todos   los   costos   en   que   debe   incurrir   el  
contratista   para   la   ejecución   de   la   obra   (honorarios   de   los   profesionales   y  
utilidad).     Por   definición   la   suma   es   fija   y   no   puede   ser   modificada   salvo   por  

                                                                                                               
59 Es importante tener presente en cuanto al deterioro de las obras, que esto puede darse como consecuencia de una inadecuada planeación de la obra,

mala determinación de las especificaciones técnicas, corrupción.

  142  
 causas   ajenas   a   las   partes,   que   serían   fijadas   en   un   contrato   adicional.     Si   se  
pacta   ajuste   de   precios,   es   solo   para   la   actualización   del   dinero   –por   ejemplo  
en   el   caso   que   el   contrato   se   termine   de   ejecutar   dentro   de   un   año   diferente   al  
inicialmente  previsto-­‐.    Se  exige  en  este  tipo  de  pago  que  los  estudios  previos  y  
los  diseños  sean  correctamente  elaborados.  
 
En   esta   modalidad   de   pago   del   contrato   de   obra,   el   RIESGO   DE  
CONSTRUCCIÓN   lo   asume   el   contratista,   por   cuanto   en   el   precio   se   incluyen  
todos   los   costos   directos   e   indirectos   en   que   deba   incurrir   el   contratista   por   la  
ejecución   del   contrato   y   si   no   surgen   situaciones   excepcionales   ajenas   a   las  
partes,  el  contratista  está  en  la  obligación  de  entregar  el  objeto  contratado  so  
pena  que  se  le  declare  el  incumplimiento  del  mismo,  en  otras  palabras,  una  vez  
que   el   contratista   propone   un   precio,   si   no   se   presentan   situaciones  
imprevistas   y   ajenas   a   las   dos   partes,   no   se   podrá   por   parte   de   la  
administración  reconocer  un  mayor  valor,  así  el  contratista  trate  de  demostrar  
que  se  equivocó  en  su  oferta  económica.  
 
o PRECIOS   UNITARIOS.    El  valor  del  contrato  es  el  resultado  de  multiplicar  unos  
ítems   o   unidades   de   obra   traducidos   en   cantidades   por   unos   precios   y   que  
sumados   dan   el   precio   total   del   contrato.     Los   estudios   previos   determinan  
cuales  ítems  se  requieren  para  ejecutar  la  obra  con  unos  precios  de  referencia,  
que   dan   el   presupuesto   aproximado.   No   necesariamente   el   presupuesto  
estimado  coincide  con  el  valor  final  de  la  obra,  pues  depende  de  las  cantidades  
verdaderamente  ejecutadas.  
 
El   estado   no   informa   al   contratista   o   proponente   cómo   llegó   a   los   precios  
unitarios,   información   que   resulta   importante   y   necesaria   para   que   el   oferente  
pueda  estructurar  adecuadamente  su  propuesta.    
 
El   interventor   debe   estar   atento   para   que   el   contrato   mantenga   los   recursos  
suficientes  para  pagar  la  ejecución  de  la  obra,  de  tal  forma  que  antes  de  llegar  a  
la  iliquidez  se  ajusten  las  disponibilidades  presupuestales  que  permitan  seguir  
garantizando   el   pago   de   las   actas   correspondientes.   En   este   caso   el   RIESGO   DE  
CONSTRUCCIÓN   lo   asume   la   entidad   estatal.     Si   por   alguna   razón   no   se  
tomaron   estas   precauciones   y   se   llega   a   la   liquidación   del   contrato   al  
multiplicar   las   cantidades   obra   realmente   ejecutadas   por   el   precio   unitario  
ofrecido,  debiendo  una  suma  al  contratista  por  parte  de  la  entidad  estatal,  se  
podrán  hacer  dichos  reconocimientos  en  el  acta  de  liquidación,  pero  la  misma  
debe   está   amparada   por   un   C.D.P.,   de   lo   contrario   tendrán   que   someterse   a   los  
distintos  mecanismos  de  solución  de  controversias  para  cancelar  al  contratista  
el  faltante  (rubro  de  sentencias  y  conciliaciones).  
 
Pino   Ricci   (Régimen   de   la   contratación   estatal)   señala   que   al   no   estar  
contemplado  en  la  ley  este  sistema  de  pago,  debe  regularse  desde  los  pliegos  
de  condiciones.    Agrega  que  solo  se  hace  necesario  la  suscripción  de  contratos  
adicionales   si   el   precio   unitario   es   alterado,   y   en   caso   que   sea   necesario   la  

  143  
 realización   de   una   obra   complementaria   o   adicional   no   prevista   en   los   ítems  
inicialmente   pactados.     Para   lo   demás   se   puede   acudir   a   las   actas   de  
modificación   parcial   de   cantidades   de   obras,   que   no   afectan   el   valor   total  
pactado  en  el  contrato,  y  en  caso  de  afectarse  se  proceder  a  expedir  los  nuevos  
certificados   de   disponibilidad   presupuestal   para   garantizar   el   excedente   de  
recursos  que  permitan  la  culminación  de  las  obras.    
 
o ADMINISTRACION   DELEGADA.   El   contratista   realiza   la   obra   por   cuenta   y  
riesgo   de   la   entidad   estatal   de   los   fondos   que   le   suministre   la   entidad  
contratante   y   por   ello   recibe   una   remuneración   u   honorarios   (debe   rendir  
cuentas  y  su  selección  debe  ser  por  concurso  de  méritos).  
 
o CONTRATO  LLAVE  EN  MANO.     El   contratista   realiza   los   proyectos,   estudios   y  
diseños   que   la   obra   requiera   y   la   ejecución   de   las   obras   con   sus   propios  
recursos   (debe   adjudicarse   por   licitación   pública   salvo   que   se   dé   cierta  
preponderancia  al  crédito).  Ver  concepto  de  la  DIAN  94468  del  7  de  noviembre  
de   2006   en   relación   con   el   IVA.     www.dian.gov.co   pulsar   técnica   y   luego  
doctrina  oficina  jurídica.  Sobre  la  utilidad.  
 
o POR   REEMBOLSO   DE   GASTOS   Y   PAGO   DE   HONORARIOS.    Consiste  en  que  el  
contratista   ejecuta   con   sus   propios   recursos   la   obra   correspondiente   y  
posteriormente   la   entidad   le   reconoce   y   reintegra   las   inversiones   realizadas,  
además  de  pagarle  los  honorarios.    Las  obras  deben  ejecutarse  a  los  precios  del  
mercado  al  momento  de  la  ejecución  y  de  allí  determinar  su  utilidad  (esquema  
Transmilenio/no  concesión).  
 
-­‐ CONTRATOS   ADICIONALES.     Solo   se   pueden   pactar   hasta   en   un   50%   del   valor  
inicial  expresado  en  salarios  mínimos  (art.  40  ley  80).      
 
SENTENCIA   DEL   26   DE   ENERO   DE   2006.   C.P.   DARIO   QUIÑONEZ   PINILLA.   EXP.  
3761.  Señaló  la  Jurisprudencia  que  la  nociones  de  contrato  adicional  y  de  adición  
de  contrato  no  corresponden  a  la  misma  figura  jurídica.    Así,  mientras  que  por  el  
primero  se  entiende  aquel  contrato  que  implica  una  modificación  fundamental  del  
convenio   inicial,   la   segunda   se   refiere   a   una   mera   reforma   del   contrato   que   no  
implica  una  modificación  de  su  objeto.  Con  la  entrada  en  vigencia  de  la  Ley  80  de  
1993,  abandonó  el  concepto  de  contrato  adicional  e  introdujo  el  de  adición  de  los  
contratos,   aunque   sin   especificar,   de   modo   expreso,   los   elementos   sobre   los   cuales  
puede  hacerse  la  adición,  señalando  solamente  un  límite  en  el  valor  de  esa  figura,  
en   cuanto   el   parágrafo   de   su   artículo   40   determinó   que   la   misma   no   podía   superar  
más  del  cincuenta  por  ciento  (50%)  del  valor  inicial  del  contrato.      
 
De   otra   parte,   la   Ley   80   de   1993   mantuvo   el   criterio   de   excluir   de   la   adición   del  
contrato   los   reajustes   o   revisión   de   precios,   para   lo   cual   señaló   trámites   diferentes  
(artículos  4,  numeral  8°;  14,  numeral  1°;  16;  25,  numerales  13  y  14;  y  27).  
 

  144  
 Con   todo,   la   posición   del   Consejo   de   Estado,   tanto   antes   como   después   de   la  
entrada   en   vigencia   de   la   Ley   80   de   1993,   ha   sido   la   de   que   cualquier   modificación  
del   objeto   del   contrato   implica   la   celebración   de   un   nuevo   contrato,   no   de   uno  
adicional,  que  opera  solamente  cuando  la  modificación  se  refiere  al  valor  y  al  plazo  
del  contrato  originalmente  celebrado.    En  otras  palabras,  solamente  habrá  contrato  
adicional   cuando   se   agrega   algo   nuevo   al   alcance   físico   inicial   del   contrato,   cuando  
existe  una  verdadera  ampliación  del  objeto  contractual  y  no  cuando  simplemente  
se  realiza  un  ajuste  del  valor  o  del  plazo  inicial  del  contrato.      
 
En   ese   sentido,   esta   Corporación   definió,   en   los   siguientes   términos   el   contrato  
adicional:   “Además,   en   dicha   disposición   [artículo   40   de   la   Ley   80   de   1993]   se  
estableció   claramente   que   cualquier   estipulación   de   las   partes   contratantes,   que  
tenga   relación   directa   con   el   objeto   del   contrato   Estatal,   debe   llevarse   a   cabo   a  
través   de   la   firma   de   un   nuevo   contrato,   lo   cual   se   deduce   de   dicha   formulación  
normativa,  donde  la  adición  del  contrato,  que  es  distinta  del  contrato  adicional,  se  
admite  expresamente  para  adicionar  su  valor  no  más  allá  del  50%  del  valor  inicial  
del   contrato,   no   para   modificar   su   objeto,   puesto   que   este   elemento   esencial   de   los  
contratos  tan  solo  puede  sufrir  mutaciones  por  vía  del  contrato  adicional.  (…)  
 
Para   el   Consejo,   la   modificación   del   objeto   del   contrato   debe   surtirse   por   vía   de   un  
CONTRATO   ADICIONAL   y   prueba   de   ello   es   que   se   entiende   perfeccionado   un  
contrato  cuando  existe  acuerdo  respecto  del  objeto  y  del  precio  y  dicho  acuerdo  se  
eleva  a  escrito.    No  desconoce  la  Sala  que  la  adición  del  contrato  por  modificación  
del  objeto  puede  conllevar  al  incremento  del  valor  del  precio  inicialmente  pactado,  
pero  no  es  a  esta  modificación  del  valor  a  la  que  se  refiere  el  parágrafo  del  artículo  
40  de  la  Ley  80  de  1993,  pues  tal  interpretación  llevaría  al  enfrentamiento  de  las  
disposiciones   analizadas,   lo   que   en   aplicación   del   principio   del   efecto   útil   de   las  
normas   conduce   a   colegir   que   la   reforma   de   precios   aludida   en   ese   parágrafo   es  
aquella   surgida   de   mayores   cantidades   de   obra   ya   ejecutadas   o   cuando   de  
imprevistos  en  la  ejecución  del  contrato  se  trata.  
 
Tan  cierto  resulta  ser  que  la  modificación  del  objeto  del  contrato  debe  surtirse  por  
vía   de   un   contrato   adicional,   que   por   estar   en   presencia   de   un   nuevo   objeto   (no  
puede   ser   el   mismo   objeto   aquel   que   ha   sido   modificado   por   adiciones),   debe  
existir   un   nuevo   acuerdo   de   voluntades   que   lo   determine   y   que   de   paso   fije   el  
precio   que   por   el   mismo   cancelará   la   administración;   además,   por   tratarse   de   un  
objeto   adicionado,   en   el   que   la   prestación   debida   ya   no   es   la   misma   por   haber   sido  
ampliada,  es  claro  que  las  garantías  constituidas  por  el  contratista  para  el  contrato  
inicial   no   cubren   ese   nuevo   objeto,   respecto   del   cual   no   puede   llamarse   a  
responder   al   garante,   siendo   necesario   que   sobre   dicho   objeto   adicional   se  
constituyan  las  garantías  previstas  en  la  Ley.”    
 
Por   otra   parte   la   jurisprudencia   del   Consejo   de   Estado   sobre   la   adición   del  
contrato,   ha   señalado:   “La   adición   del   contrato   puede   entenderse   como   una  
modificación   del   mismo,   por   cuanto   el   artículo   16   de   la   ley   80   estatuye   que   la  
modificación   unilateral   consiste   en   introducir   variaciones   en   el   contrato   por   la  

  145  
 entidad   contratante,   cuando   previamente   las   partes   no   lleguen   a   un   acuerdo   sobre  
supresión   o   adición   de   obras,   trabajos,   suministros   o   servicios.     Por   su   parte,   el  
artículo  14  que  prevé  los  medios  que  pueden  utilizar  las  entidades  estatales  para  el  
cumplimiento   del   objeto   contractual,   entre   ellos   la   modificación   unilateral,  
prescribe    que  en  los  actos  en  que  se  ejerciten  algunas  de  estas  potestades  deberá  
procederse   al   reconocimiento   y   orden   de   pago   de   las   compensaciones   e  
indemnizaciones   a   que   tengan   derecho   las   personas   objeto   de   tales   medidas   y   se  
aplicarán  los  mecanismos  de  ajuste  de  las  condiciones  y  términos  contractuales  a  
que  haya  lugar,  todo  ello  con  el  fin  de  mantener  la  ecuación  o  equilibrio  inicial.    
 
Por   tanto,   la   adición   del   contrato   debe   entenderse   como   un   agregado   a   las  
cláusulas   del   mismo.     Es   un   instrumento   apropiado   para   resolver   las   situaciones  
que   se   presentan   cuando   en   desarrollo   de   un   contrato   se   establece   la   necesidad   de  
incluir  elementos  no  previstos  expresamente  en  el  pliego  de  la  licitación  y  por  ende  
excluidos   del   contrato   celebrado,   pero   que   están   ligados   a   éste   y   resultan  
indispensables  para  cumplir  la  finalidad  que  con  él  se  pretende  satisfacer.    En  estos  
casos,   puede   acudirse   a   una   adición   del   contrato   inicial   con   las   limitaciones  
previstas  en  la  ley.  (…)”.    
 
En  conclusión  el  contrato  adicional  es  un  nuevo  contrato,  mientras  que  la  adición  
es   una   modificación   de   un   contrato   en   ejecución   cuando   se   requiere   agregarle  
elementos   no   previstos   pero   que   son   conexos   con   el   objeto   contratado   y   su  
realización  indispensable  para  cumplir  las  finalidades  que  tuvo  la  entidad  estatal  al  
contratar.  
 
-­‐ CONTRATO   DE   OBRA.   MAYORES   CANTIDADES   DE   OBRA   –   OBRAS  
COMPLEMENTARIAS.  OBRAS  NO  PREVISTAS  (CONTRATOS  ADICIONALES)  
 
SENTENCIA   DEL   29   DE   FEBRERO   DE   2012.   C.P.   DANILO   ROJAS.   EXP:   16371.  
PRETENSIÓN:   SE   RECONOZCAN   LAS   MAYORES   CANTIDADES   DE   OBRA  
EJECUTADAS.  Señaló  la  sentencia  lo  siguiente:  
 
“De   acuerdo   con   lo   anterior,   resulta   necesario   establecer   si   el   demandante   tiene  
derecho   o   no   al   reconocimiento   de   esas   obras   adicionales   y   a   las   mayores  
cantidades   de   obra   ejecutada,   teniendo   en   cuenta   que   el   sólo   hecho   de   su  
existencia   no   significa   necesariamente   el   derecho   del   contratista   a   reclamar   su  
pago.  
 
“…60.   Para   que   sea   procedente   la   condena   de   la   entidad   al   pago   de   las   obras  
ejecutadas   por   fuera   de   lo   expresamente   pactado   en   el   contrato,   tal   y   como   sucede  
con   las   mayores   cantidades   de   obra   –entendidas   éstas   como   la   ejecución   de  
mayores  cantidades  de  unos  ítems  que  sí  han  sido  contemplados  en  el  contrato-­‐  o  
con   las   obras   adicionales   –es   decir   aquellas   carentes   de   consagración   en   el  
contrato   y   para   las   cuales   resulta   necesario   establecer   los   nuevos   precios  
unitarios-­‐   se   requiere   que   su   construcción   no   haya   obedecido   a   la   simple   iniciativa  
autónoma   del   contratista,   pues   él   está   obligado   por   los   términos   del   negocio  

  146  
 jurídico   celebrado   con   la   administración   y   sólo   debe   realizar   las   obras   en   la  
cantidad  y  clase  allí  estipulados,  salvo  que  de  común  acuerdo  y  en  forma  expresa,  
las   partes   hayan   dispuesto   la   realización   de   mayores   cantidades   de   obra   u   obras  
adicionales  o  que  la  entidad,  en  ejercicio  de  su  facultad  de  modificación  unilateral,  
así   lo   hubiere   decidido   a   través   del   respectivo   acto   administrativo.   De   lo   contrario,  
la  clase  y  cantidad  de  obras,  serán  las  contempladas  en  el  contrato  y  a  ellas  se  debe  
atener  el  contratista.  
 
Lo   anterior,   por   cuanto   "(…)   ha   sido   criterio   jurisprudencial   consistente   de   la  
Corporación   que   para   el   reconocimiento   de   mayores   cantidades   de   obra   u   obras  
adicionales   o   complementarias,   las   mismas   deben   haber   sido   previamente  
autorizadas   y   recibidas   a   satisfacción   por   la   entidad   contratante,   aquiescencia   que  
debe  demostrarse  en  los  términos  antes  expuestos  cuando  ellas  se  reclaman".  
 
-­‐ Acta  de  liquidación    
 
En  sentencia  del  C.  de  E.  del  3  de  Agosto  de  2006,  No.  Interno  31.222,  se  indica  que  
es   viable   incluir   sumas   que   adeude   la   administración   en   el   acta   de   liquidación,  
convirtiéndose   en   una   obligación   clara,   expresa   y   exigible,   pero   si   no   tienen  
respaldo   presupuestal   no   es   posible   cancelarlo,   caso   en   el   cual   se   tendrán   que  
someter  a  conciliación  prejudicial  como  se  pactó  expresamente  en  el  contenido  del  
acta  de  liquidación.    
 
En  sentencia  del  C.  de  E.  del  3  de  Agosto  de  2006,  exp.:    29.966,  se  indica  que  para  
iniciar  un  proceso  ejecutivo  se  requiere  constituir  un  título  ejecutivo  complejo,  el  
cual   está   integrado   por   el   contrato   y   el   acta   de   liquidación,   y   que   contiene   las  
sumas  que  se  pretenden  cobrar  por  vía  ejecutiva.  
 
De  conformidad  con  lo  anterior,  es  preciso  señalar  que  vía  reconocimientos  en  el  
acta   de   liquidación   puede   pagarse   obras   al   contratista.   Sobre   este   punto   debe  
tenerse  en  cuenta  que  el  mecanismo  de  liquidación  del  contrato  fue  modificado  por  
el   Decreto   anti-­‐trámites   –Decreto   019-­‐,   es   decir,   el   presidente   modificó   un   tema  
regulado   por   el   congreso   en   la   ley   80,   órgano   encargado   por   mandato  
constitucional  para  desarrollar  el  estatuto  de  contratación  estatal.  
 
-­‐ Parra   Gutiérrez   indica   que   el   contrato   de   obra   comparte   las   características   de  
todos  los  contratos  (formal,  bilateral,  oneroso,  conmutativo,  intuito  personae  y  de  
tracto   sucesivo   (lo   cual   obliga   a   su   liquidación),   pues   su   ejecución   se   sucede   en  
varios  momentos  en  el  tiempo,  lo  cual  no  impide  que  se  puedan  efectuar  entregas  
parciales   (a   través   de   suscripción   de   actas   de   avance   de   obras).     Agrega   Solano  
Sierra  que  la  actividad  material  siempre  debe  realizarse  sobre  bienes  inmuebles  y  
que  la  selección  del  contratista  se  debe  efectuar  por  licitación  pública  (guiándose  
por   el   principio   general   numeral   1º   art.   24,   salvo   que   por   razón   de   la   cuantía   se  
surta   por   contratación   directa   o   sin   ofertas),   se   deben   incluir   las   cláusulas  
excepcionales   y   cabe   la   aplicación   de   la   rescisión.   El   numeral   1º   del   art.   24   fue  

  147  
 derogado   por   el   art.   32   de   la   ley   1150   del   16   de   Julio   de   2007,   y   su   lugar   aplicar   el  
artículo  2o  de  la  misma  ley.  
 
-­‐ En   el   contrato   de   obra,   si   no   se   pactan   las   cláusulas   excepcionales   al   derecho  
común,  se  entienden  incorporadas.    
 
-­‐ Agrega   Parra   Gutiérrez   que   las   obras   se   pueden   ejecutar   directamente   mediante   el  
contrato  de  obra,  en  donde  el  Estado  le  encarga  al  particular  la  ejecución  de  dicha  
obra   a   cambio   de   una   remuneración   (contratista   colaborador)   o   puede   ser  
mediante  el  contrato  de  concesión.    Respecto  del  contenido,  el  contratista  de  obra  
está   obligado   a   constituir   en   la   garantía   única   (cumplimiento,   estabilidad   de   la  
obra,   salarios   y   prestaciones   sociales,   buen   manejo   y   correcta   inversión   del  
anticipo   o   pago   anticipado).     Es   un   contrato   intuito   personae   (art.   41),   lo   que  
quiere  decir  que  al  contratista  le  corresponde  la  ejecución    personal  y  por  ello  para  
la   cesión   del   contrato   (art.   887   del   C.Co./negocio   jurídico   donde   se   transfieren  
derechos   y   obligaciones   a   un   tercero   para   que   ocupe   su   lugar)   se   requiere  
autorización   de   la   entidad   y   sin   que   se   excluya   que   se   pueda   autorizar   la  
subcontratación  (contrato  con  otro  particular  para  que  realice  total  o  parcialmente  
el  objeto  del  contrato,  pero  sigue  respondiendo).    
-­‐ Continúa  Parra  Gutiérrez  señalando  que  la  entidad  tiene  unas  obligaciones  propias  
del   contrato   de   obra:     1)     Entrega   de   los   terrenos,   bienes,   locales,   planes,  
programas,  estudios  y  demás  elementos  convenidos  dentro  del  contrato  para  que  
le   permita   la   ejecución   al   contratista.     Aquí   opera   la   figura   de   la   expropiación  
administrativa   cuando   el   particular   no   accedió   voluntariamente   a   vender   los  
predios   que   se   declararon   de   utilidad   pública,   proceso   que   se   debe   surtir   con  
anterioridad  a  la  selección  del  contratista  de  obra.  Se  requiere  revisar  el  art.  19  y  ss  
de   la   ley   1682   de   2013,   que   modificó   el   artículo   87   de   la   ley   1474   de   2011     que  
propone   un   proceso   ágil   de   expropiación   administrativa.     2)     Cancelar  
oportunamente   el   precio   pactado.   La   falta   de   disponibilidad   de   predios   ha   sido  
catalogada  por  el  Consejo  de  Estado  como  falta  de  planeación  mediante  sentencia  
de  2007.  Es  importante  tener  en  cuenta  para  este  aspecto,  la  ley  de  infraestructura.    
 
-­‐ Bienes   de   utilidad   pública.   Señala   el   art.   19   ley   1682   que   se   define   como   de  
utilidad   pública   e   interés   social   la   ejecución   y/o   desarrollo   de   proyectos   de  
infraestructura   de   transporte   y   las   actividades   relacionadas   con   construcción,  
mantenimiento,   rehabilitación,   con   lo   cual   queda   autorizada   la   expropiación  
administrativa   o   judicial   de   bienes   inmuebles   urbanos   o   rurales   (ley   9a   de   1989,  
ley  388  de  1997  y  1564  de  2012).  Se  inscribe  la  afectación  en  el  folio  de  matrícula  
inmobiliaria   de   los   predios   requeridos   para   la   expansión   de   la   infraestructura   de  
transporte,   en   cuanto   sea   viable   presupuestalmente   adquirirlos.   La   afectación  
podrá  tener  una  duración  máxima  de  12  años.      
 
El   art.   21   regula   el   saneamiento   por   motivos   de   utlidad   publica,   según   el   cual   la  
adquisición  de  inmuebles  por  utilidad  pública  quedan  saneados  automáticamente  
de  cualquier  vicio  relativo  a  la  titulación  y  tradición.  Se  preve  un  saneamiento  de  
adquisiciones  anteriores  a  la  ley,  previo  reglamento  del  Gobierno  Nacional.    

  148  
  
En  este  orden  de  ideas,  la  ley  le  da  la  titularidad  del  precio  al  estado,  una  vez  este  lo  
declara  como  de  utilidad  pública.    
 
-­‐ Excepción  del  contrato  no  cumplido.   El   C.   de   E.,   que   en   sentencia   del   13   de   Sep.  
de  2001,  ref.  12.722/  excepción  del  contrato  no  cumplido  (art.  1609  del  C.C.)/  en  
los   contratos   administrativos   con   las   restricciones   propias   del   interés   general,  
sobre  la  obligación  de  cumplir  con  el  objeto  del  contrato.  Ninguna  de  las  partes  se  
encuentra  en  mora  de  cumplir  con  sus  obligaciones,  si  la  otra  parte  no  ha  cumplido  
su   parte.     Razonable   motivación   que   lo   imposibilite   de   cumplir   generada   por   el  
incumplimiento   grave   de   la   entidad   estatal   (no   pago   del   anticipo,   retraso   en   los  
pagos,  no  entrega  de  predios,  etc)   Es   necesario   que   exista   un   nexo   causal  
directo   grave   entre   el   incumplimiento   de   la   contraparte,   para   alegar   el   no  
cumplimiento  de  las  obligaciones  propias.  Ejm.  Cuando  el  Estado  no  hace  entrega  
de   los   predios   al   contratista,   No   pago   del   anticipo,   Retraso   en   los   pagos.   La  
consecuencia  de  la  excepción  del  contrato  no  cumplido  es  que  el  Estado  no  puede  
ejercer   acciones   de   control   y   vigilancia   del   contrato:   no   puede   imponer   multas,  
hacer  efectiva  caducidad;  en  general,  imponer  sanciones.    
       
-­‐ Tal  como  lo  estableció  el  art.  2  de  la  ley  1150  de  2007,  la  escogencia  del  contratista  
siempre   se   surtirá   por   Licitación   Pública.     Lo   anterior   no   obsta   para   que  
determinados   contratos   de   obra   se   pueda   surtir   por   el   proceso   de   selección  
abreviada   porque   se   trata   de   una   contratación   de   menor   cuantía;   o   porque   se  
declaró  desierta  la  Licitación  Pública.      
 
Igualmente  habrá  contratos  de  obra  que  su  contratista  sea  seleccionado  mediante  
contratación   directa,   cuando   se   trata   de   un   caso   de   urgencia   manifiesta.  
Finalmente   si   los   contratos   de   obra   tienen   una   cuantía   de   menos   del   diez   por  
ciento  (10%)  de  la  menor  cuantía,  se  aplicará  el  art.  94  de  la  ley  1474  de  2011,  en  
concordancia  con  el  art.  84  a  87  del  decreto  1510  de  2013.  
 
-­‐ La   URGENCIA   MANIFIESTA   se   considera   como   uno   de   los   procesos   de   selección  
de   contratistas,   que   debido   a   las   condiciones   especiales   que   generan   su  
declaratoria,  permiten,  en  aplicación  del  párrafo  cuarto  del  art.  41  de  la  ley  80,  que  
no   sea   indispensable   la   suscripción   de   contrato   si   la   urgencia   así   lo   amerita,   e  
inclusive   de   uno   de   los   elementos   esenciales   del   contrato,   la   remuneración;   lo  
único   que   se   exige   es   que   la   entidad   estatal   deje   la   constancia   correspondiente.    
Este   mecanismo   de   selección   es   uno   de   los   más   utilizados   para   la   realización   de  
obras   públicas,   sobre   todo   cuando   viene   la   época   de   invierno   donde   se   deslizan  
tramos   de   carreteras   o   se   caen   puentes,   que   obligan   a   declarar   estas   situaciones,  
para   que   a   través   de   contratos   de   obra   se   restablezca   el   servicio   interrumpido   por  
la  calamidad.  ciento  (10%)  de  la  menor  cuantía,  se  aplicará  el  art.  94  de  la  ley  1474  
de  2011,  en  concordancia  con  el  art.  84  a  87  del  decreto  1510  de  2013.  
 
-­‐ Convenio   de   cooperación:   Las   entidades   han   hecho   uso   de   los   convenios   de  
cooperación   internacional   (art.   13),   convenios   interadministrativos   con  

  149  
 asociaciones   de   municipios   (parágrafo   segundo   del   art.   2)   y   con   universidades  
públicas   para   la   realización   entre   otros,   de   obras   públicas.     Estas   situaciones  
fueron   reguladas   en   la   ley   1150   de   2007   donde   se   dejó   establecido   que   solo   se  
pueden  suscribir  convenios  interadministrativos  con  las  entidades  ejecutoras  que  
tengan   relación   directa   con   su   objeto.   Si   la   entidad   ejecutora   es   una   universidad  
pública,   solo   se   podrá   contratar   actividades   propias   de   dicha   entidad,   y   que   en  
nuestra   consideración   podría   ser   la   docencia,   la   investigación   y   la   extensión  
relacionada   con   programas   académicos   que   la   respectiva   entidad   ofrece.   De  
acuerdo  con  el  art.  10  de  la  ley  1150  de  2007,  las  asociaciones  se  someterán  a  los  
procesos  de  selección  que  prevé  la  ley  y  el  art.  32  deroga  el  parágrafo  del  art.  2º  de  
la   ley   80,   suprimiendo   la   categoría   de   entidad   estatal   que   tenían   las   cooperativas   y  
las  asociaciones  entre  entidades  territoriales.    
 
-­‐ Aplicación  de  normas  civiles  y  comerciales.    Subsidiaridad  de  la  ley  80  de  1993.    
No  aplicación  de  legislación  colombiana  en  proyectos  financiados  por  organismos  
multilaterales   (art.   13   ley   80).     El   inciso   cuarto   del   artículo   13   de   la   ley   80   fue  
derogado  por  el  art.  32  de  la  ley  1150  de  2007.  
 
El   art.   20   de   la   ley   1150   de   2007   estableció   lo   siguiente   con   respecto   de   la  
contratación   de   los   organismos   multilaterales:   “Los   contratos   o   convenios  
financiados  en  su  totalidad  o  en  sumas  iguales  o  superiores  al  cincuenta  por  ciento  
(50%)   con   fondos   de   los   organismos   multilaterales   de   crédito,   personas  
extranjeras  de  derecho  público,  entes  gubernamentales  extranjeros  u  organismos  
de   cooperación,   asistencia   o   ayudas   internacionales,   podrán   someterse   a   los  
reglamentos   de   tales   entidades.     En   caso   contrario   se   someterán   a   los  
procedimientos  establecidos  en  la  ley  80  de  1993.    Los  recursos  de  contrapartida  
vinculados  a  estas  operaciones  podrán  tener  el  mismo  tratamiento.  
 
-­‐ Las   entidades   estatales   no   podrán   celebrar   contratos   o   convenios   para   la  
administración   o   Gerencia   de   sus   recursos   propios   o   de   aquellos   que   les   asignen  
los   presupuestos   públicos,   con   organismos   de   cooperación,   asistencia   o   ayuda  
internación”.    Control  fiscal  de  estos  recursos.      
 
-­‐ ANTICIPO.   PAGO   ANTICIPADO.    El  art.  40  de  la  ley  80  autoriza  pactar  anticipo  a  
pago   anticipado   (hasta   50%).     En   sentencia   de   junio   22   de   2001,   C.P.   Ricardo  
Hoyos  Duque.  Exp.  13.436,  el  C.  de  E.  señaló  que  por  anticipo  debe  entenderse  el  
primer   pago   (préstamo/dineros   públicos/delito   de   abuso   de   confianza   calificado  
de  acuerdo  con  Sentencia  de  la  Sala  Penal  de  la  C.S.J.  del  12  de  Octubre  de  2006)  
para   los   gastos   iniciales   en   contratos   de   ejecución   sucesiva,   en   tanto   que   el   pago  
anticipado   es   para   contratos   de   ejecución   instantánea   (de   propiedad   del  
contratista).   Por   lo   tanto,   el   contrato   de   obra   por   su   característica   debe   pactarse  
anticipo.   El   anticipo   se   gira   para   ejecuciones   sucesivas,   el   pago   anticipado   para  
contratos   de   ejecución   instantánea.   Es   importante   señalar   que   para   evitar   el  
sistema   de   control   impuesto   por   la   ley   anticorrupción,   es   decir,   que   el   dinero   es  
girado   en   a   través   de   un   patrimonio   autónomo,   se   ha   tendido   a   pactar   el   pago  
anticipado.   Cuando   el   contratista   se   apropia   de   forma   inadecuada   de   los   dineros  

  150  
 del   anticipo   se   tipifica   el   delito   de   abuso   de   confianza,   no   el   peculado,   pues   este  
delito  exige  sujeto  activo  cualificado.    
 
ARTÍCULO   91   LEY   1474   DE   2011   (LEY   ANTICORRUPCION).   ANTICIPOS.  En  los  
contratos   de   obra,   concesión,   salud,   o   los   que   se   realicen   por   licitación   pública,   el  
contratista   deberá   constituir   una   fiducia   o   un   patrimonio   autónomo   irrevocable  
para   el   manejo   de   los   recursos   que   reciba   a   título   de   anticipo,   con   el   fin   de  
garantizar   que   dichos   recursos   se   apliquen   exclusivamente   a   la   ejecución   del  
contrato  correspondiente,  salvo  que  el  contrato  sea  de  menor  o  mínima  cuantía.    
 
El   costo   de   la   comisión   fiduciaria   será   cubierto   directamente   por   el   contratista.  
PARÁGRAFO.   La   información   financiera   y   contable   de   la   fiducia   podrá   ser  
consultada  por  los  Organismos  de  Vigilancia  y  Control  Fiscal.    
 
Artículo   35.   Patrimonio   autónomo   para   el   manejo   de   anticipos.  En  los  casos  
previstos   en   la   ley,   el   contratista   debe   suscribir   un   contrato   de   fiducia   mercantil  
para  crear  un  patrimonio  autónomo,  con  una  sociedad  fiduciaria  autorizada  para  
ese   fin   por   la   Superintendencia   Financiera,   a   la   cual   la   Entidad   Estatal   debe  
entregar  el  valor  del  anticipo.    
 
Los   recursos   entregados   por   la   Entidad   Estatal   a   título   de   anticipo   dejan   de   ser  
parte   del   patrimonio   de   esta   para   conformar   el   patrimonio   autónomo.   En  
consecuencia,   los   recursos   del   patrimonio   autónomo   y   sus   rendimientos   son  
autónomos  y  son  manejados  de  acuerdo  con  el  contrato  de  fiducia  mercantil.    
 
En   los   pliegos   de   condiciones,   la   Entidad   Estatal   debe   establecer   los   términos   y  
condiciones  de  la  administración  del  anticipo  a  través  del  patrimonio  autónomo.    
 
En  este  caso,  la  sociedad  fiduciaria  debe  pagar  a  los  proveedores,  con  base  en  las  
instrucciones   que   reciba   del   contratista,   las   cuales   deben   haber   sido   autorizadas  
por  el  Supervisor  o  el  Interventor,  siempre  y  cuando  tales  pagos  correspondan  a  los  
rubros  previstos  en  el  plan  de  utilización  o  de  inversión  del  anticipo.    
 
Las   contralorías   vigilaban   de   manera   cuidadosa   el   tema   de   los   intereses   que  
generan   el   pago   de   los   anticipos,   toda   vez   que   se   exigía   a   los   contratistas  
devolver  los  intereses  del  anticipo,  sin  embargo,  con  la  norma  antes  transcrita,  
es   claro   que   los   rendimientos   del   anticipo   hacen   parte   del   patrimonio  
autónomo.    
 
En  el  pliego  de  condiciones  la  entidad  estatal  debe  establecer  las  condiciones  
de  giro,  administración  y  manejo  del  anticipo.    
 
En   sentencia   del   5   de   julio   de   2006,   ref.:   24.812,   el   C.   de   E.   estableció   que   el  
contratista   tiene   derecho   a   la   causación   de   intereses   de   mora   derivado   del  
pago   tardío   del   anticipo   concedido,   recogiendo   así   las   tesis   contrarias   que  
venían   imperando,   pues   dichos   intereses   se   deben   por   el   solo   hecho   de   la  
mora.     Para   el   C.   de   E.   el   anticipo   se   considera   una   cláusula   accidental   (art.  

  151  
 1501   del   C.C.)   y   como   tal   es   de   obligatorio   cumplimiento   para   la   entidad  
estatal  y  un  derecho  para  el  contratista  (art.  1602  C.C.)  
 
 
-­‐ CONTRATOS   ADICIONALES.     Solo   se   pueden   pactar   hasta   en   un   50%   del  
valor  inicial  expresado  en  salarios  mínimos  (art.  40  ley  80).    Para  el  contrato  
de  obra  con  las  aclaraciones  dadas  por  Pino  Ricci.    
 
 
-­‐ DERECHO   Y   DEBERES   DE   LAS   ENTIDADES   ESTATALES.  Art.  4  de  la  ley  80.    
En  el  numeral  8  se  estableció  que  de  no  pactarse  intereses  moratorios  serán  el  
doble  del  interés  civil,  sin  embargo  para  el  C.  de  E.  en  sentencia  8  de  Octubre  
de  1998,  ref.:  15074,  los  contratos  deben  pactar  los  contenidos  exigidos  por  la  
ley.    
 
La   C.   Constitucional   resuelve   en   la   sentencia   C-­‐892   de   2001,   sobre   la  
constitucionalidad   del   par.   Art.   6o   ley   598   que   establecía   un   período   de   gracia  
de  90  días  a  las  entidades  estatales,  vencido  el  cual  se  podía  cobrar  intereses  
moratorios   asociados   a   DTF,   por   violación   del   derecho   a   la   igualdad.   Para   la  
Corte  el  contrato  estatal  se  fundamenta  en  la  buena  fe,  y  la  reciprocidad  en  la  
prestaciones,  y  se  ve  reflejada  en  el  principio  de  equivalencia  económica  (art.  
27  ley  80),  donde  se  debe  reconocer  al  contratista  una  compensación  cuando  
se  afecte  la  base  económica  que  ha  sido  pactada  al  celebrarse  el  contrato,  que  
impida  el  enriquecimiento  sin  causa  del  estado.  Entonces  el  desconocimiento  
de   estos   principios   generan   para   el   contratista   es   ser   indemnizados   por   los  
daños  antijurídicos,  que  incluye  los  intereses  de  mora.  
 
Agrega  la  Corte  que  las  entidades  estatales  tiene  como  obligación  pagar  sumas  
de  dinero,  y  su  incumplimiento  o  retraso  genera  mora  a  favor  del  contratista.  
Esta  mora  está  regulada  en  el  n.  8  del  art.  4o  ley  80  de  1993.  C-­‐892  de  2001.  
En   sentencia   C-­‐188   de   1999,   ya   la   Corte   había   indicado   que   las   entidades  
estatales   no   gozan   de   periodos   de   gracias   para   asumir   el   pago   de   sus  
obligaciones,   pues   vulnera   el   art.   209   C.P.,   y   por   ello   las   entidades   deben  
cancelar  el  valor  de  los  intereses  moratorios  a  partir  del  vencimiento  del  plazo  
pactado  en  los  pliegos  de  condiciones.    
 
La   Corte   reconoce   que   debe   haber   un   cierto   tiempo   para   que   las   entidades  
hagan  sus  pagos,  el  cual  no  rompe  la  equivalencia  económica  del  contrato,  ya  
que   es   una   alea   normal   y   previsible,   pero   hoy   los   documentos   de   los   procesos  
ya   anuncian   el   plazo   que   le   demanda   a   la   administración   pagar   sus  
obligaciones,   al   igual   que   los   intereses   de   mora   en   caso   de   retraso.   Por   lo  
anterior,  se  declara  la  inexequibilidad  de  la  norma  demandada.  
C-­‐892  de  2001.  
   

  152  
 Art.  885  C.Co.:  Todo  comerciante  podrá  exigir  intereses  legales  comerciales  de  
los  suministros  o  ventas  que  haga,  sin  estipulación  del  plazo  para  el  pago,  un  
mes  después  de  pasada  la  cuenta.    
 
Esta   norma   puede   dar   un   indicador   sobre   cuál   sería   el   plazo   para   pagar   una  
obligación.  
   
COMENTARIO:   Es   por   ello   que   no   son   válidos   aquellos   pliegos   que  
colocan  90  días  para  pagar  las  obligaciones  dinerarias  a  cargo  del  estado  
y  lo  recomendable  son  30  días  calendario.  
 
La   postura   del   C.   de   E.   fue   revisada   en   la   sentencia   del   2   de   agosto   de   2006,  
exp.  28.994,  libertad  de  las  partes  definir  interés  de  mora.    
 
El  art.  19  de  la  ley  1150  de  2007  introduce  otra  obligación,  estableciendo  que  
solo  se  pagarán  las  facturas  en  orden  de  llegada  de  acuerdo  con  el  registro  que  
se  levante  para  este  efecto,  en  caso  de  cambiar  el  orden  se  debe  motivar  esta  
decisión.  Art.  5  de  la  ley  80.      
 
-­‐ CLAUSULAS   EXCEPCIONALES.   Interpretación,   modificación   y   terminación.    
Art.   14   y   s.s.     Una   forma   de   garantizar   el   poder   de   vigilancia   y   dirección   del  
Estado   en   los   contratos   que   suscribe,   es   a   través   de   la   inclusión   de   estas  
cláusulas,   todo   con   el   objeto   de   evitar   la   paralización   o   afectación   grave   del  
servicio  público.    Dentro  de  los  contratos  que  deben  incluirse  esta  el  contrato  
de  obra.    Si  no  se  pactan  expresamente  se  entienden  incorporadas  al  contrato  
de   obra.   En   sentencia   C-­‐1514   del   8   de   noviembre   de   2000,   la   Corte  
Constitucional  se  pronuncia  sobre  una  demanda  que  establecía  la  violación  del  
principio   de   igualdad   del   particular   frente   al   estado,   pues   las   controversias  
debían   ser   resueltas   por   el   juez   del   contrato   o   juez   arbitral.     Al   respecto,   la  
Corte  considera  que  el  legislador  tiene  competencia  para  definir  en  qué  casos  
el   estado   debe   tener   prerrogativas   dentro   del   contrato,   por   lo   tanto   es  
razonable   que   el   legislador   autoriza   a   la   administración   para   que   garantice  
que  la  prestación  de  los  servicios  públicos  no  se  vea  interrumpida.  
 
-­‐ CADUCIDAD.    Mientras  en  la  exposición  de  motivos  (G.  del  Congreso  No.  75),  
se  señala  que  la  caducidad  es  una  sanción,  la  Corte  Constitucional  en  sentencia    
T-­‐569   del   8   de   Oct.   de   1998,   considera   que   se   trata   de   una   facultad   para  
terminar   los   contratos   estatales.     Que   sea   una   sanción   también   es   una   postura  
asumida   por   el   C.   de   E.,   auto   del   15   de   mayo   de   2003,   ref.   24101,   y   en   ese  
criterio   ha   exigido   que   se   debe   agotar   una   actuación   administrativa   previa   a  
su  declaratoria.    
 
T-­‐   1071   de   2007.   No.   interno   1652277.   Sentencia   del   12   de   diciembre   de  
2007.   Nilson   Pinilla.   En   la   ley   828   de   2003   se   creó   una   causal   para   declarar   la  
caducidad  del  contrato  y  es  en  lo  referente  al  incumplimiento  del  contratista  
de   no   estar   a   paz   y   salvo   con   la   cotización   a   salud   y   pensiones   y   aportes  

  153  
 parafiscales.   El   art.   50   obliga   a   que   se   incluyan   dentro   de   los   contratos   una  
cláusula   con   esta   obligación.   El   art.   32   de   la   ley   1150   derogó   el   parágrafo  
segundo  del  artículo  50  de  la  ley  789  de  2002,  modificado  por  el  artículo  1o  de  
la  ley    828  de  2003,  por  lo  tanto  consideramos  que  ya  no  se  aplica  esta  causal  
de  caducidad.  
   
En   sentencia   del   16   de   abril   de   1991,   Consejero   Ponente   Carlos   Betancur  
Jaramillo,   ref.   6102,   el   C.   de   E.   considero   que   una   entidad   había   obrado  
correctamente   cuando   acepto   que   hubiera   reiniciado   unilateralmente   el  
contrato  para  declarar  una  caducidad.  
 
Sentencia  del  16  de  abril  de  1991,  ref.  6102.  Esto  indicó  el  C.E.:  “Ha  sostenido  
la  jurisprudencia  que  el  contratista  de  la  administración  que  pretende  pedir  la  
revisión   del   que   está   ejecutando,   porque   circunstancias   sobrevinientes   e  
imprevistas   están   haciendo   seriamente   oneroso   el   cumplimiento   de   las  
obligaciones  emanadas  del  mismo,  hasta  el  punto  de  que  pongan  de  presente  
el   rompimiento   de   la   ecuación   financiera   del   contrato,   debe   estar   cumpliendo,  
en   principio,   lo   de   su   cargo,   porque   las   circunstancias   anotadas,   que   hacen  
posible   esa   revisión   y   el   restablecimiento   del   equilibrio   del   contrato,   son  
aquellas  que,  por  regla  general,  hacen  más  gravosa  su  ejecución  y  no  las  que  la  
hacen   imposible.   Si   así   lo   fuera,   la   revisión   por   causas   imprevistas   se  
confundiría   con   la   fuerza   mayor,   lo   que   no   es   siempre   de   recibo”.   Y   así  
concluye   el   C.E.:   “Ha   dicho   también   esta   Sala   que   la   caducidad   del   contrato   no  
puede  hacerse  luego  de  su  vencimiento  y  aquí  se  mantiene  la  tesis.  El  contrato  
estaba   suspendido   y   el   contratista   se   negó   a   reanudarlo   luego   de   cumplidas  
las  exigencias  señaladas  en  el  acta  de  suspensión.  Al  negarse  el  contratista  la  
administración  hizo  bien  en  restablecer  el  plazo  de  ejecución,  para  allí  mismo,  
declararlo   caducado.   Tuvo   que   hacerlo   así,   porque   en   principio   no   lo   podía  
caducar  estando  aún  vigente  la  suspensión”.  
 
Es  importante  tener  presente  que  no  puede  declararse  la  caducidad  mientras  
el  contrato  no  esté  vigente  (Ejm.  Si  el  contrato  está  suspendido  el  contrato  no  
puede  caducarse).    
 
-­‐ IMPUESTOS.      
o CONTRIBUCION.     Ley   1106   del   22   de   Diciembre   de   2006.     Artículo  6°.  
De   la   contribución   de   los   contratos   de   obra   pública   o   concesión   de   obra  
pública  y  otras  concesiones.    El  artículo  37  de  la  Ley  782  de  2002,  quedará  
así:     Todas   las   personas   naturales   o   jurídicas   que   suscriban   contratos   de  
obra   pública,   con   entidades   de   derecho   público   o   celebren   contratos   de  
adición   al   valor   de   los   existentes   deberán   pagar   a   favor   de   la   Nación,  
Departamento   o   Municipio,   según   el   nivel   al   cual   pertenezca   la   entidad  
pública  contratante  una  contribución  equivalente  al  cinco  por  ciento  (5%)  
del   valor   total   del   correspondiente   contrato   o   de   la   respectiva   adición.   La    
ley  1738  de  2014,  prorrogó  este  impuesto  de  manera  indefinida.    
 

  154  
 o IMPUESTO   DEL   VALOR   AGREGADO   I.V.A.     De  acuerdo  con  concepto  No.  
29840   del   10   de   abril   de   2006,   la   DIAN   da   respuesta   a   la   pregunta   si   los  
contratos   de   construcción   se   pueden   considerar   como   contratos   de  
confección   de   obra   material   para   efectos   de   dar   aplicación   al   art.   3o.   Del  
Decreto   1372   de   1992.     Contesta   la   Oficina   Jurídica   de   la   DIAN   que   se  
consideran   CONTRATOS   DE   CONFECCIÓN   DE   OBRA   MATERIAL   aquellos  
por  los  cuales  el  contratista  directa  o  indirectamente  edifica,  erige  o  levanta  
obras,   edificios,   construcciones   para   residencias   o   negocios,   puentes,  
carreteras,   represas,   acueductos   y   edificaciones   en   general   y   las   obras  
inherentes   a   la   construcción   en   si,   no   constituyendo   contratos   de  
construcción   las   obras   o   bienes   que   puedan   removerse   o   retirarse  
fácilmente   sin   detrimento   del   inmueble,   como   divisiones   internas   en  
edificios   terminados.     Por   lo   tanto   y   para   efectos   impositivos,   no   por   el  
hecho   de   denominarse   en   forma   diferente   varía   su   naturaleza,   en   cuanto  
hay  elementos  que  siendo  de  su  esencia  los  caracterizan.  
 
El   art.   3o.   Del   Decreto   1372   de   1992   establece   que   en   los   contratos   de  
construcción   de   bien   inmueble,   el   impuesto   sobre   las   ventas   se   genera  
sobre  la  parte  de  los  ingresos  correspondiente  a  los  honorarios  obtenidos  
por   el   constructor.     Cuando   no   se   pacten  honorarios   el   impuesto   se   causará  
sobre   la   remuneración   del   servicio   que   corresponda   a   la   UTILIDAD   del  
constructor.     Para   estos   efectos   en   el   respectivo   contrato   se   señalará   la  
parte   correspondiente   a   los   honorarios   o   utilidad,   la   cual   en   ningún   caso  
podrá  ser  inferior  a  la  que  comercialmente  corresponde  a  contratos  iguales  
o  similares.    
 
Se   considera   SERVICIO   DE   CONSTRUCCION   aquellos   contratos   por   los  
cuales   el   contratista   directa   o   indirectamente,   edifica,   fabrica,   erige   o  
levanta   las   obras,   edificios,   construcciones   para   residencias   o   negocios,  
puentes,   carreteras,   represas,   acueductos   y   edificaciones   en   general   y   las  
obras  inherentes  a  la  construcción  en  sí,  tales  como  electricidad,  plomería,  
cañería,  mampostería,  drenajes  y  todos  los  elementos  que  se  incorporen  a  
la   construcción.     No   constituyen   contratos   de   construcción   las   obras   o  
bienes  que  puedan  retirarse  fácilmente  sin  detrimento  del  inmueble  como  
divisiones  internas  de  edificios  ya  terminados.    
 
De  acuerdo  con  lo  expuesto  consideramos  que  se  refuerza  lo  expuesto  por  
la  doctrina  sobre  en  qué  casos  estamos  en  presencia  de  un  contrato  de  obra  
y   en   qué   casos   estaremos   más   en   un   contrato   de   suministro   incluida   la  
instalación.     Al   analizar   el   concepto   de   la   DIAN   encontramos   que   por  
ejemplo,   el   contrato   para   la   adquisición   de   oficina   abierta   se   pude  
considerar   que   no   es   un   contrato   de   obra,   por   cuanto,   tal   como   se   define  
para   efectos   del   impuesto   del   valor   agregado,   dicha   oficina   abierta   es  
removible   del   inmueble   donde   presta   el   servicio   y   se   podría   retirar   y  
eventualmente  colocarla  en  otro  inmueble.    Por  lo  tanto,  si  se  pactara  como  
contrato  de  obra  no  se  podría  pactar  el  IVA  sobre  LA  UTILIDAD.  

  155  
 comercialmente  sea  exigible  para  evitar  eludir  el  pago  de  este  tributo?  
 
CONTRATOS   DE   OBRA   EXCLUIDOS.   En   concepto   96482   del   26   de  
diciembre  de  2005,  se  señaló  por  la  DIAN  que  la  ley  17  de  1992  disponía  en  
su  art.  15  que  los  contratos  de  obras  públicas  que  celebraran  las  personas  
naturales   o   jurídicas   con   las   entidades   territoriales   y/o   las   entidades  
descentralizadas   del   orden   municipal,   distrital   y   departamental   estarían  
excluidos   del   IVA.   Posteriormente   se   expidió   la   ley   21   de   1992   que   en   su  
art.   100   no   incluyó   la   palabra   distritales   dentro   de   las   entidades  
territoriales  a  las  que  se  les  excluía  del  pago  del  IVA.    
 
2.  CONTRATO  DE  CONSULTORIA    
 
-­‐ Señala  el  numeral  2º  del  art.  32  de  la  ley  80  que  son  contratos  de  consultoría  
como  aquellos  que  celebran  las  entidades  estatales  para  la  realización  de  los  
estudios   necesarios   para   la   ejecución   de   proyectos   de   inversión,   estudios   de  
diagnóstico,   prefactibilidad   o   factibilidad   de   programas   o   proyectos  
específicos,   así   como   las   asesorías   técnicas   de   coordinación,   control   y  
supervisión.     Agrega   la   norma   que   son   también   contratos   de   consultoría   los  
que   tienen   por   objeto   la   interventoría,   asesoría,   gerencia   de   obra   o   de  
proyectos,   dirección,   programación   y   la   ejecución   de   diseños,   planos,  
anteproyectos   y   proyectos.     Ninguna   orden   del   interventor   de   una   obra   podrá  
darse   verbalmente   (no   produce   efectos   jurídicos   una   orden   dada  
verbalmente).       Para   Escobar   Hernández,   el   contrato   de   consultoría   es   una  
especie  del  genérico  “contrato  de  servicios”  (arrendamiento  de  servicios)  del  
código   civil   y   comercial,   y   no   del   estatuto   de   contratación.   Los   contratos   de  
consultoría   deben   irse   por   concurso   de   méritos.   La   prestación   de   servicios  
profesionales  es  directa.    
 
 
3.  CONTRATOS  PÚBLICO-­‐PRIVADOS  (APP)    Ley  1508  de  2012.    
 
-­‐ Definición:   Señala   el   artículo   primero   que   se   definen   los   Contratos   de  
Asociaciones   Publico   Privadas   como   un   instrumento   de   vinculación   de  
CAPITAL   PRIVADO,   que   se   materializa   en   un   contrato   entre   una   entidad  
estatal   y   una   PERSONA   natural   o   jurídica   de   derecho   privado,   para   la  
PROVISIÓN   DE   BIENES   públicos   y   de   sus   servicios   relacionados,   que  
involucra   la   retención   y   transferencia   de   RIESGOS   entre   las   partes   y  
mecanismos   de   PAGO,   relacionados   con   la   DISPONIBILIDAD   y   el   NIVEL   DE  
SERVICIO   DE   LA   INFRAESTRUCTURA   y/o   servicio.   La   adjudicación   de  
riesgos   se   da   en   la   medida   de   quien   tenga   mejor   posición   para   resistirlo.   En  
cuanto   al   pago,   los   partes   estatales   solo   se   generan   cuando   hay   claridad   sobre  
la  infraestructura  que  será  objeto  de  la  concesión.    
-­‐ Art.   2º   Decreto   1467   de   2012.   Definiciones.   El   artículo   12   de   la   ley   1682   de  
2013  que  regula  la  infraestructura  de  transporte,  nos  trae  la  definición  de  las  
tres  fases  de  estudios  de  ingeniería  Unidad  funcional  de  infraestructura.  

  156  
 o Fase   1.  Prefactibilidad.   Es   la   fase   en   la   cual   se   debe   realizar   el   prediseño  
aproximado   del   proyecto,   presentando   alternativas   y   realizar   la  
evaluación   económica   preliminar   recurriendo   a   costos   obtenidos   en  
proyectos   con   condiciones   similares,   utilizando   modelos   de   simulación  
debidamente   aprobados   por   las   entidades   solicitantes.   En   esta   fase   se  
debe  consultar  la  herramienta  o  base  de  datos  que  determine  el  Ministerio  
de   Ambiente   y   Desarrollo   Sostenible   para   tal   fin,   dentro   de   la   Ventanilla  
Integral  de  Trámites  Ambientales  en  Línea  (Vital).  El  objetivo  de  la  fase  1  
es   surtir   el   proceso   para   establecer   la   alternativa   de   trazado   que   a   este  
nivel  satisface  en  mayor  medida  los  requisitos  técnicos  y  financieros  
o Fase   2.  Factibilidad.  Es   la   fase   en   la   cual   se   debe   diseñar   el   proyecto   y  
efectuar   la   evaluación   económica   final,   mediante   la   simulación   con   el  
modelo   aprobado   por   las   entidades   contratantes.   Tiene   por   finalidad  
establecer   si   el   proyecto   es   factible   para   su   ejecución,   considerando   todos  
los   aspectos   relacionados   con   el   mismo.   En   esta   fase   se   identifican   las  
redes,   infraestructuras   y   activos   existentes,   las   comunidades   étnicas   y   el  
patrimonio   urbano,   arquitectónico,   cultural   y   arqueológico   que   puedan  
impactar   el   proyecto,   así   como   títulos   mineros   en   procesos   de  
adjudicación,   otorgados,   existentes   y   en   explotación.   Desarrollados   los  
estudios   de   factibilidad   del   proyecto,   podrá   la   entidad   pública   o   el  
responsable  del  diseño  si  ya  fue  adjudicado  el  proyecto,  continuar  con  la  
elaboración  de  los  diseños  definitivos.  Finalizada  esta  fase  de  factibilidad,  
la   entidad   pública   o   el   contratista,   si   ya   fue   adjudicado   el   proyecto   de  
infraestructura  de  transporte,  adelantará  el  estudio  de  impacto  ambiental,  
el   cual   será   sometido   a   aprobación   de   la   autoridad   ambiental   quien  
otorgará  la  licencia  respectiva.  
 
-­‐ Art.  3º  Decreto  1467.  Pueden  presentar  ofertas  personas  naturales  o  jurídicas.  
Sigue   vigente   art.   7º   ley   80.   Consorcios   y   uniones   temporales.   Pueden  
presentar  oferta?.  En  opinión  del  profesor,  es  posible  presentar  ofertas  como  
Consorcios,  toda  vez  que  estos  han  sido  contemplados  ne  la  ley  80,  ley  a  la  cual  
se  remite  para  llenar  sus  vacios  la  ley  1508  de  2012.  Ahora  bien,  hay  quienes  
sostienen   que   al   guardar   silencio   la   ley   1508   de   2012   en   cuanto   a   los  
consorcios,  esta  figura  no  puede  utilizarse  para  presentar  ofertas.  Lo  que  si  no  
puede  usarse  son  las  promesas  de  sociedad  futuro.    
Más  adelante  el  artículo  3º  de  la  ley  en  comento  que  su  contenido  se  aplicará  a  
todos  aquellos    contratos  en  los  cuales  las  entidades  estatales  encarguen  a  un  
inversionista   privado   el   diseño   y   construcción   de   una   infraestructura   y   sus  
servicios   asociados,   o   su   construcción,   reparación,   mejoramiento   o  
equipamiento,  actividades  todas  estas  que  deberán  involucrar  la  operación  y  
mantenimiento  de  dicha  infraestructura.  Agrega  la  norma  que  también  podrá  
versar  sobre  infraestructura  para  la  prestación  de  servicios  públicos.  
COMENTARIO:   Creemos   que   se   refiere   a   la   ley   80   de   1993,   cuyo   texto  
está  relacionado  con  los  contratos  de  concesión.  
 
-­‐ REMUNERACION  DEL  INVERSIONISTA  PRIVADO  

  157  
 -­‐ Como  esquema  de  remuneración  del  inversionista  privado,  el  mismo  artículo  
3º  de  la  ley  1508  indica  que  en  estos  contratos  se  retribuirá  la  actividad  con  el  
derecho  a  la  EXPLOTACIÓN   ECONÓMICA   de  esa  infraestructura  o  servicio,  y  
en  las  condiciones  que  se  pacte;  por  el  tiempo  que  se  acuerde;  y  con  APORTES  
DEL   ESTADO   cuando   la   naturaleza   del   proyecto   así   lo   requiera.   Vuelve   la  
norma  a  referirse  a  la  remuneración  del  inversionista  privado  indicando  que  
hay   un   derecho   al   recaudo   de   recursos   por   la   explotación   económica   del  
proyecto,   a   recibir   desembolsos   de   recursos   públicos   o   a   cualquier   otra  
retribución,  PERO   ESTARÁ   CONDICIONADO   A   LA   DISPONIBILIDAD   DE   LA  
INFRAESTRUCTURA,   AL   CUMPLIMIENTO   DE   NIVELES   DE   SERVICIO,   Y  
ESTÁNDARES  DE  CALIDAD  EN  LAS  DISTINTAS  ETAPAS  DEL  PROYECTO,  y  
los  demás  requisitos  que  determine  el  Gobierno  Nacional  cuando  reglamente  
la  materia  (art  5º).  
 
Pueden  realizarse  aportes  en  especie.    
 
El  art.  10  decreto  1467  dice  que  son  desembolsos  públicos  las  erogaciones  del  
Tesoro  Nacional  provenientes  del  Presupuesto  de  la  Nación  o  de  las  entidades  
territoriales   o   sector   descentralizado,   o   de   fondos   públicos   (regalías).   Los  
recursos   generados   por   la   explotación   económica   no   son   considerados  
desembolsos  públicos.    
 
Si   el   contrato   de   asociación   público   privada   requiere   aportes   para   ser   viable  
financieramente   y   se   requiere   pagar   en   varias   vigencias   será   necesario  
tramitar  vigencias  futuras,  de  lo  contrario  no  sería  necesario.    
 
Con  respecto  a  este  tema,  el  parágrafo  del  artículo  5º  de  la  ley  1508  autoriza  
que   se   puedan   efectuar   APORTES   EN   ESPECIE   POR   PARTE   DE   LAS  
ENTIDADES  TERRITORIALES,  pero  no  computaran  para  el  límite  previsto  en  
los  artículos  13,  17  y  18  de  la  misma  ley,  y  agrega  la  norma  que  los  gobiernos  
locales  y  regionales  podrán  aplicar  la  plusvalía  de  las  obras  que  resulten  de  los  
proyectos  de  asociación  público  privada.  En  aplicación  del  artículo  24  ibídem,  
se   señala   que   en   aquellos   casos   que   existan   recursos   públicos   y   en   general,  
todos  los  recursos  que  se  manejen  en  el  proyecto,  deberán  ser  administrados  
a  través  de  un  patrimonio  autónomo  constituido  por  el  contratista,  integrado  
por  todos  los  activos  y  pasivos  presentes  y  futuros  vinculados  al  proyecto.  La  
entidad   estatal   tendrá   la   potestad   de   exigir   la   información   que   estime  
necesaria,  la  cual  le  deberá  ser  entregada  directamente  a  la  solicitante  por  el  
administrador   del   patrimonio   autónomo,   en   los   plazos   y   términos   que   se  
establezca  en  el  contrato.  
 
Como   complemento   el   artículo   37   de   la   ley   1508   indica   que   las   entidades  
públicas   y   los   privados   que   realicen   asociaciones   público   privadas   PODRÁN  
ADMINISTRAR   LOS   PROYECTOS   DE   ASOCIACIÓN   PUBLICO   PRIVADA   A  
TRAVÉS  DE  LAS  INSTITUCIONES  DE  FOMENTO  Y  DESARROLLO  REGIONAL  
INFIS.    

  158  
    
-­‐ REMISION   AL   ESTATUTO   DE   CONTRATACION   ESTATAL.   Para  la  selección  
del  inversionista  privado  agrega  el  artículo  3º  que  el  proceso  de  selección  y  las  
reglas   para   la   celebración   y   ejecución   de   los   contratos   que   incluyan   esquemas  
de  Asociación  Publico  Privada  se  regirán  por  lo  dispuesto  en  la  Ley  80  de  1993  
y  la  Ley  1150  de  2007,  salvo  en  las  materias  particularmente  reguladas  en  la  
ley  1508.  Cuando  la  ley  1508  guarde  silencio  en  cuanto  a  los  procedimientos  
de  selección,  debe  darse  aplicación  a  aquello  que  esté  contemplado  por  la  ley  
80  de  1993.    
 
Luego   el   parágrafo   primero   del   mencionado   artículo   3º   indica   que   SOLO   SE  
PODRÁN   REALIZAR   PROYECTOS   BAJO   ESQUEMAS   DE   ASOCIACIÓN  
PUBLICO   PRIVADA   CUYO   MONTO   DE   INVERSIÓN   SEA   SUPERIOR   A   SEIS  
MIL   (6000)   SMMLV.;   y   el   parágrafo   tercero   autoriza   al   Gobierno   Nacional   a  
reglamentar  las  condiciones  de  cumplimiento  de  la  disponibilidad,  los  niveles  
de   servicio,   estándares   de   calidad,   garantía   de   continuidad   del   servicio   y  
demás   elementos   que   se   consideren   necesarios   para   el   desarrollo   de   los  
esquemas   de   Asociación   Publico   Privada   pudiendo   aplicar   criterios  
diferenciales  por  sectores.  
 
COMENTARIO:   Esto   quiere   decir   que   en   proyectos   cuya   inversión  
privada   este   por   debajo   de   seis   mil   salarios   mínimos   legales   vigentes,   se  
regirán   por   el   numeral   4º   del   artículo   32   de   la   ley   80   de   1993   o   en   su  
defecto   por   la   ley   105   de   1993,   es   decir,   por   la   concesión   regulada   en   los  
términos  de  la  ley  80  de  1993.      
 
-­‐ PRINCIPIO  DE  PLANEACION.  El  artículo  4º  ibídem  propone  que  los  esquemas  
de   asociación   publico   privada   solo   se   podrán   utilizar   cuando   en   la   etapa   de  
estructuración,  los  estudios  económicos  o  de  análisis  de  costo  beneficio  o  los  
dictámenes   comparativos,   demuestren   que   son   una   modalidad   eficiente   o  
necesaria   para   su   ejecución;   con   lo   cual   consideramos   que   es   coherente   con   el  
actual  esquema  de  planeación  propuesto  por  la  ley  anticorrupción  en  donde  el  
artículo  87  de  la  ley  1474  de  2011  indicó  que  en  aquellos  casos  en  los  cuales  
se   contrate   el   diseño   y   la   construcción,   la   entidad   estatal   deberá   tener   sus  
propios   estudios,   pues   no   de   otra   manera   se   podrá   tener   certeza   de   la  
viabilidad   el   contrato   de   asociación   público   privada,   que   tener   la   entidad  
estatal   sus   propios   estudios.   Agrega   el   artículo   4º   que   la   PLANEACIÓN   DEL  
PROYECTO   DEBER   CONTAR   CON   UNA   EFICIENTE   ASIGNACIÓN   DE  
RIESGOS,   atribuyendo   cada   uno   de   ellos   a   la   parte   que   este   en   mejor  
capacidad   de   administrarlos,   buscando   mitigar   el   impacto   que   la   ocurrencia  
de  los  mismos  pueda  generar  sobre  la  disponibilidad  de  la  infraestructura  y  la  
calidad  del  servicio.    
 
Señala   sobre   este   particular   el   artículo   33   de   la   ley   1508,   que   en   aquellos  
eventos   en   los   cuales   la   entidad   estatal   decida   CONTRATAR   LA  
ELABORACIÓN   DE   ESTUDIOS,   la   evaluación   de   proyectos   de   iniciativa  

  159  
 privada   y   las   INTERVENTORÍAS;   se   podrán   contratar   mediante   el  
procedimiento   de   selección   abreviada   de   MENOR   CUANTÍA   O   MÍNIMA  
CUANTÍA  SEGÚN  SU  VALOR.    
 
-­‐   Luego   se   incluye   una   norma   que   no   es   nueva   en   el   ordenamiento,   ya   lo  
contemplaba  el  numeral  1º  del  artículo  32  de  la  ley  80  de  1993  con  respecto  a  
los   contratos   de   obra   pública   que   se   seleccionen   por   licitación   pública;   en  
donde   en   los   CONTRATOS   PARA   LA   EJECUCIÓN   DE   PROYECTOS   DE  
ASOCIACIÓN   PUBLICO   PRIVADA   LA   INTERVENTORÍA   DEBERÁ  
CONTRATARSE   CON   UNA   PERSONA   INDEPENDIENTE   DE   LA   ENTIDAD  
CONTRATANTE   Y   DEL   CONTRATISTA.   Dichos   interventores,   agrega   la  
norma,   responderán   civil,   fiscal,   penal   y   disciplinariamente,   tanto   por   el  
cumplimiento   de   las   obligaciones   derivadas   del   contrato   de   interventoría,  
como   por   los   hechos   u   omisiones   que   les   sean   imputables   y   causen   daño   o  
perjuicio   a   las   entidades,   derivados   de   la   celebración   y   ejecución   de   los  
contratos   respecto   de   los   cuales   hayan   ejercido   o   ejerzan   las   funciones   de  
interventoría.    
 
En   cuanto   a   la   interventoría,   debe   decirse   que   al   ser   las   concesiones,   una  
especie   del   genero   APP,   entonces   las   concesiones   deben   tener   interventoría  
externa.    
 
-­‐ PLAZO  MAXIMO  DE  EJECUCION  DEL  CONTRATO  DE  ASOCIACION  PUBLICO  
PRIVADO  
 
Con   respecto   al   plazo   de   ejecución   de   los   contratos   para   proyectos   de  
asociación   publico   privada   se   dice   que   tendrán   un   plazo   máximo   de   TREINTA  
(30)  AÑOS  INCLUIDAS  SU  PRORROGAS.  Y  agrega  la  norma  que  cuando  de  la  
estructuración   financiera,   y   antes   del   proceso   de   selección,   resulte   que   el  
proyecto   tendrá   un   plazo   de   ejecución   superior   a   treinta   años,   podrán  
celebrarse  contratos  de  asociación  publico  privadas  siempre  que  cuente  con  el  
concepto  previo  favorable  del  Consejo  Nacional  de  Política  Económica  y  Social,  
CONPES   (art.   6º).   La   norma   establece   una   política   clara   respecto   de   la  
aplicación   de   las   adiciones   y   prorrogas   de   los   contratos   de   proyectos   de  
asociación   público   privada   y   se   encuentra   regulada   en   el   artículo  7º  y  en  los  
siguientes  términos:  
 
Artículo   7°.   Adiciones   y   prorrogas   de   los   contratos   para   proyectos   de   asociación  
público   privada.   SOLO   SE   PODRÁN   HACER   ADICIONES   Y   PRORROGAS  
RELACIONADAS  DIRECTAMENTE  CON  EL  OBJETO  DEL  CONTRATO,  DESPUÉS  DE  
TRASCURRIDOS   LOS   PRIMEROS   TRES   (3)   AÑOS   DE   SU   VIGENCIA   Y   HASTA  
ANTES   DE   CUMPLIR   LAS   PRIMERAS   TRES   CUARTAS   (3/4)   PARTES   DEL   PLAZO  
INICIALMENTE  PACTADO  EN  EL  CONTRATO.    
 
-­‐ ADICIONES  EN  VALOR    

  160  
 Ya  en  lo  que  respecta  a  la  adiciones  en  valor,  señala  el  artículo  13  que  en  los  
contratos   para   la   ejecución   de   proyectos   de   asociación   publico   privada   de  
iniciativa   pública,   las   adiciones   de   recursos   del   Presupuesto   General   de   la  
Nación,   de   las   entidades   territoriales   o   de   otros   fondos   públicos   al   proyecto  
NO   PODRÁN   SUPERAR   EL   20%   DEL   VALOR   DEL   CONTRATO  
ORIGINALMENTE  PACTADO.    
 
 
En   dichos   contratos,   las   prórrogas   en   tiempo   deberán   ser   valoradas   por   la  
entidad   estatal   competente.   Las   solicitudes   de   adiciones   de   recursos   y   el   valor  
de  las  prórrogas  en  tiempo  sumadas,  no  podrán  superar  el  20%  del  valor  del  
contrato  originalmente  pactado.    
 
EL   VALOR   DEL   CONTRATO   PARA   ESTOS   EFECTOS   DEBERÁ   ESTAR  
EXPRESAMENTE   DETERMINADO   EN   EL   MISMO,   Y   BASARSE   EN   EL  
PRESUPUESTO   ESTIMADO   DE   INVERSIÓN   o   en   los   criterios   que   se  
establezca  en  los  casos  de  proyectos  de  prestación  de  servicios  públicos.    
     
TODAS   AQUELLAS   INVERSIONES   QUE   NO   IMPLIQUEN   DESEMBOLSOS   DE  
RECURSOS   PÚBLICOS,   NI   MODIFICACIONES   EN   PLAZO   PODRÁN   SER  
REALIZADAS   POR   EL   EJECUTOR   DEL   PROYECTO   POR   SU   CUENTA   Y  
RIESGO,   sin   que   ello   comprometa   o   genere   obligación   alguna   de   la   entidad  
estatal  competente  de  reconocer,  compensar  o  retribuir  dicha  inversión.  
 
En   todo   caso,   dichas   inversiones   deben   ser   previamente   autorizadas   por   la  
entidad   competente   cuando   impliquen   una   modificación   de   las   condiciones  
del  contrato  inicialmente  pactado  y  cumplir  con  los  requisitos  exigidos  por  la  
Ley  448  de  1998  que  les  resulten  aplicables.  
 
Así  mismo,  de  conformidad  con  el  artículo  18,  cuando  se  trate  de  adiciones  y  
prorrogas  de  los  CONTRATOS   PARA   PROYECTOS   DE   ASOCIACIÓN   PUBLICO  
PRIVADA   DE   INICIATIVA   PRIVADA   QUE   REQUIEREN   DESEMBOLSOS   DE  
RECURSOS   PÚBLICOS   DEL   PRESUPUESTO   GENERAL   DE   LA   NACIÓN,   DE  
LAS   ENTIDADES   TERRITORIALES   O   DE   OTROS   FONDOS   PÚBLICOS;   LAS  
ADICIONES   DE   RECURSOS   AL   PROYECTO   NO   PODRÁN   SUPERAR   EL   20%  
DE   LOS   DESEMBOLSOS   DE   LOS   RECURSOS   PÚBLICOS   originalmente  
pactados.  En  dichos  contratos,  las  prórrogas  en  tiempo  deberán  ser  valoradas  
por  la  entidad  estatal  competente.    
 
Las  solicitudes  de  adiciones  de  recursos  y  el  valor  de  las  prórrogas  en  tiempo  
sumadas,   no   podrán   superar   el   20%   de   los   desembolsos   de   los   recursos  
públicos  originalmente  pactados.  
   
Se  reitera  la  norma  del  artículo  13  respecto  de  inversiones  que  no  impliquen  
desembolsos  de  recursos  públicos  ni  modificaciones.  
   

  161  
 Por  otra  parte  en  aplicación  del  artículo  21  ibídem,  respecto  de  las  adiciones  y  
prorrogas   de   los   contratos   para   proyectos   de   ASOCIACIÓN   PUBLICO  
PRIVADA   DE   INICIATIVA   PRIVADA   QUE   NO   REQUIEREN   DESEMBOLSOS  
DE   RECURSOS   PÚBLICOS   del   Presupuesto   General   de   la   Nación,   de   las  
entidades   territoriales   o   de   otros   fondos,   NO   PODRÁN   SER   OBJETO   de  
modificaciones   que   impliquen   el   DESEMBOLSO   de   este   tipo   de   recursos   y  
PODRÁN  PRORROGARSE  HASTA  POR  EL  20%  DEL  PLAZO  INICIAL.    
 
     
En  caso  que  la  solicitud  corresponda  a  un  proyecto  que  previamente  haya  sido  
sometido  a  consideración  del  Consejo  Nacional  de  política  Económica  y  Social  
–   CONPES,   la   tasa   correspondiente   se   reducía   al   (2%)   dos   por   ciento   del   valor  
solicitado,  si  es  una  adición  al  contrato.  Se  aclara  que  el  artículo  29  es  norma  
de  rango  orgánico  (art.  36).  
     
En  caso  que  la  solicitud  corresponda  a  un  proyecto  que  previamente  haya  sido  
sometido  a  consideración  del  Consejo  Nacional  de  política  Económica  y  Social  
–   CONPES,   la   tasa   correspondiente   se   reducía   al   (2%)   dos   por   ciento   del   valor  
solicitado,  si  es  una  adición  al  contrato.  Se  aclara  que  el  artículo  29  es  norma  
de  rango  orgánico  (art.  36).  
 
De  otro  lado,  debe  decirse,  que  la  inversión  del  Estado  en  las  APP  que  son  de  
iniciativa   privada,   si   la   inversión   del   Estado   supera   el   20%,   entonces   el  
proyecto   deja   de   ser   de   iniciativa   privada,   y   el   particular   perderá   los  
beneficios  que  supone  catalogar  las  APP  como  de  iniciativa  privada.  
 
-­‐ PROCESO   DE   SELECCIÓN   PROYECTO   DE   ASOCIACION   DE   INICIATIVA  
PUBLICA:  SISTEMA  ABIERTO  O  DE  PRECALIFICACION  
 
De   conformidad   con   lo   previsto   en   el   artículo   10º,   las   entidades   estatales  
pueden   optar   por   seleccionar   la   inversionista   a   través   de   un   SISTEMA  
ABIERTO   O   DE   PRECALIFICACIÓN.   Para   el   sistema   de   precalificación,   se  
conformara   una   lista   de   precalificados   mediante   convocatoria   pública,  
estableciendo   un   grupo   limitado   de   oferentes   para   participar   en   el   proceso   de  
selección.   Agrega   la   norma   que   el   reglamento   podrá   establecer   mecanismos  
para  que  en  caso  de  requerirse  estudios  adicionales,  estos  puedan  realizarse  o  
contratarse  por  los  precalificados.    
 
El   art.   16   d.   1467.   Valor   contrato   supere   70.000   smmlv,   se   podrá   utilizar  
precalificación.   La   regla   general,   es   que   el   sistema   sea   abierto,   ahora   en  
negocios  de  gran  cuantía  se  controla  más  el  acceso  mediante  la  elaboración  de  
listas  cortas.    
 
Agrega   el   artículo   23   ibídem   que   para   los   casos   de   precalificación   de  
oferentes,  los  proponentes  que  participen  en  procesos  de  precalificación  y  en  
general,   en   procesos   de   selección   para   el   desarrollo   de   esquemas   de  

  162  
 Asociación  Publico  Privada,  deberán  presentar  declaración  juramentada  en  la  
que  identifiquen  plenamente  a  las  personas  naturales  o  jurídicas  que  a  título  
personal   o   directo   sean   beneficiarias   en   caso   de   resultar   adjudicatarios   del  
futuro   contrato,   así   como   el   origen   de   sus   recursos.   LO   ANTERIOR   CON   EL  
FIN   DE   PREVENIR   ACTIVIDADES   U   OPERACIONES   DE   LAVADO   DE  
ACTIVOS.  
 
o REQUISITOS   PARA   ORDENAR   LA   APERTURA   DEL   PROCESO   DE  
SELECCIÓN.  Requisitos  para  iniciar  el  proceso  (art.  11):    
 
Ø Los   ESTUDIOS   vigentes   de   carácter   técnico,   socioeconómico,  
ambiental,   predial,   financiero   y   jurídico   acordes   con   el   proyecto,   la  
descripción   completa   del   proyecto   incluyendo   diseño,   construcción,  
operación,   mantenimiento,   organización   o   explotación   del   mismo,   el  
MODELO   FINANCIERO   DETALLADO   y   formulado   que   fundamente   el  
valor  del  proyecto,  descripción  DETALLADA  de  las  fases  y  duración  del  
proyecto  y  JUSTIFICACIÓN  DEL  PLAZO  DEL  CONTRATO.  El   MODELO  
FINANCIERO  ESTATAL  TENDRÁ  RESERVA  LEGAL.    
Ø Evaluación  COSTO  BENEFICIO  del  proyecto  analizando  su  impacto  
social,  económico  y  ambiental  sobre  la  población  directamente  
afectada,  evaluando  los  beneficios  socioeconómicos  esperados.    
Ø JUSTIFICACIÓN  de  utilizar  el  mecanismo  de  asociación  publico  privada  
como   una   modalidad   para   la   ejecución   del   proyecto,   de   conformidad  
con   los   parámetros   definidos   por   el   Departamento   Nacional   de  
Planeación.  Los  análisis  señalados  en  este  numeral  deberán  contar  con  
CONCEPTO   PREVIO   FAVORABLE   DEL   DEPARTAMENTO   NACIONAL  
DE   PLANEACIÓN  o  de  la  entidad  de  PLANEACIÓN   DE   LA   RESPECTIVA  
ENTIDAD   TERRITORIAL.  Para  el  anterior  concepto,  se  deberá  contar  
con   la   aprobación   del   Ministerio   de   Hacienda   y   Crédito   Público  
respecto   de   las   valoraciones   de   las   obligaciones   contingentes   que  
realicen   las   Entidades   Estatales,   en   desarrollo   de   los   Esquemas   de  
Asociación  Publico  Privada,  en  los  términos  definidos  en  la  Ley  448  de  
1998.  
Ø Análisis   de   amenaza   y   vulnerabilidad   con   el   fin   de   garantizar   la   no  
generación  o  reproducción  de  condiciones  de  riesgo  de  desastre.    
Ø La   adecuada   tipificación,   estimación   y   asignación   de   los   riesgos,  
posibles  contingencias,  la  respectiva  MATRIZ   DE   RIESGOS  asociados  al  
proyecto.   El   art.   31   d.   1467   señala   que   una   vez   obtenidas   las  
autorizaciones,   la   entidad   estatal   presentará   la   aprobación   del  
Ministerio   de   Hacienda   y   Crédito   la   valoración   de   las   obligaciones  
contingentes.    De  no  ser  aprobada  tendrá  8  días  hábiles  para  hacer  los  
ajustes.   El   art.   48   d.   1467   análisis   de   amenazas   y   vulnerabilidad    en  
metodologÍa   establecida   por   DNP,   e   información   a   la   Unidad   Nacional  
de  Gestión  del  Riesgo.  
 

  163  
 o PRINCIPIO  DE  SELECCIÓN  OBJETIVA.  En  los  procesos  de  selección  que  se  
estructuren  para  la  ejecución  de  proyectos  de  asociación  publico  privada  de  
INICIATIVA   PÚBLICA   O   QUE   REQUIERAN   DESEMBOLSOS   DE   RECURSOS  
PÚBLICOS,  la  selección  objetiva  se  materializara  mediante  la  selección  del  
OFRECIMIENTO  MÁS  FAVORABLE  a  la  entidad  y  a  los  fines  que  ella  busca.  
Los   factores   de   escogencia   y   calificación   que   establezcan   las   entidades   en  
los   pliegos   de   condiciones   o   sus   equivalentes   en   estas   contrataciones,  
tendrán  en  cuenta  los  siguientes  criterios  (art.  12):    
 
Ø La   capacidad   jurídica,   la   capacidad   financiera   o   de   financiación   y   la  
experiencia  en  inversión  o  en  estructuración  de  proyectos,  serán  objeto  
de   VERIFICACIÓN   DOCUMENTAL   de   cumplimiento   por   parte   de   las  
entidades   estatales   como   REQUISITOS   HABILITANTES   para   la  
participación   en   el   proceso   de   selección   y   no   otorgarán   puntaje.   En  
esos  casos  NO  SE  EXIGIRÁ  REGISTRO  ÚNICO  DE  PROPONENTES  y  la  
presentación  de  esta  documentación  será  subsanable,  en  los  términos  
establecidos  en  el  Estatuto  General  de  Contratación.    
Ø La   oferta   más   favorable   será   aquella   que,   teniendo   en   cuenta   los  
factores  técnicos  y  económicos  de  escogencia  y  la  ponderación  precisa  
y   detallada   de   los   mismos,   contenida   en   los   pliegos   de   condiciones   o  
sus   equivalentes,   represente   la   mejor   oferta   o   la   mejor   relación   costo  
beneficio   para   la   entidad,   sin   que   la   favorabilidad   la   constituyan  
factores   diferentes   a   los   contenidos   en   dichos   documentos.   DENTRO  
DE   TALES   CRITERIOS   LAS   ENTIDADES   PODRÁN   CONSIDERAR   LOS  
NIVELES   DE   SERVICIO   Y   ESTÁNDARES   DE   CALIDAD,   EL   VALOR  
PRESENTE   DEL   INGRESO   ESPERADO,   LOS   MENORES   APORTES  
ESTATALES   O   MAYOR   APORTE   AL   ESTADO   SEGÚN   SEA   EL   CASO,  
CONTRAPRESTACIONES  OFRECIDAS  POR  EL  OFERENTE  SALVO  EN  
CASO   DE   CONTRAPRESTACIONES   REGULADAS   O   TARIFAS   A   SER  
COBRADAS   A   LOS   USUARIOS,   ENTRE   OTROS,   de   acuerdo   con   la  
naturaleza   del   contrato.     Art.   13   D.   1467   señala   que   en   caso   de  
precalificación,   la   evaluación   de   los   requisitos   habilitantes   se   efectuará  
en  esta  etapa.  Para  la  relación  costo  beneficio,  estos  son  los  criterios:    
o (i)  Las  condiciones  técnicas  y  económicas  mínimas  de  la  oferta  
sobre  el  proyecto  de  Asociación  Público  Privada.    
o (ii)   Las   condiciones   técnicas   adicionales   que   para   la   entidad  
estatal   competente   representen   ventajas   en   la   disponibilidad   de  
la   infraestructura,   en   el   cumplimiento   de   niveles   de   servicio   o  
en  estándares  de  calidad.    
o (iii)  Las  condiciones  económicas  adicionales  que  para  la  entidad  
estatal   competente,   representen   ventajas   cuantificables   en  
términos  monetarios.    
o (iv)  Los  puntajes  que  se  asignarán  a  cada  ofrecimiento  técnico  o  
económico   adicional,   deben   permitir   la   comparación   de   las  
ofertas   presentadas.   En   ese   sentido,   cada   variable   se  

  164  
 cuantificará   monetariamente,   según   el   valor   que   represente   el  
beneficio  a  recibir.  
Ø Art.   16   D.   1467   señala   que   el   valor   del   contrato   supere   los   70.000  
smmlv   ,   se   podrá   precalificar,   permitiendo   que   los   interesados   a   su  
costo  elabores  estudios  complementarios.  El  adjudicatario  remunerará  
a  los  precalificados.    En    caso  que  no  se  abra  el  proceso  de  selección  la  
entidad   podrá   adquirir   los   estudios   obtenidos   por   los   precalificados  
que   sean   útiles   para   la   función   pública.   Art.   17   D.   1467   regula   la  
invitación  para  adelantar  la  precalificación.  15  días  calendario  mínimo  
para   presentar   manifestación   de   interés.   Se   precalifica   mínimo   2  
máximo  6.  Más  de  6  sorteo.  Si  no  se  logran  2  se  hará  licitación  pública.    
 
-­‐ PROCESO   DE   SELECCIÓN   PROYECTO   DE   ASOCIACION   DE   INICIATIVA  
PRIVADA  
 
El   art.   20   d.   1467   señala   que   el   originador   debe   contar   con   información  
secundaria,   cifras   históricas,   proyecciones   económicas   del   Estado   y   realizará  
las  inspecciones  de  campo  que  sean  necesarias.  Se  presentará:  
(i)  Nombre  y  descripción  completa  del  proyecto  que  incluye:    
§ Nombre   o   razón   social,   domicilio,   teléfono,   correo   electrónico   y  
representante  legal.    
§ Documentos  que  acrediten  su  existencia  y  representación  legal.    
§ Diagnóstico   actualizado   que   describa   la   situación   actual   del   bien   o  
servicio  público.  
§ Descripción  general  del  proyecto.    
(ii)  Alcance  del  proyecto:    
§ Descripción  de  la  necesidad  a  satisfacer    
§ Población  beneficiada    
§ Actividades  o  servicios  que  asumiría  el  inversionista.    
§ Estudios  de  demanda  en  etapa  de  prefactibilidad.    
§ Cronograma   general   y   plan   de   inversiones   de   las   etapas   de  
construcción   y   operación   y   mantenimiento   del   proyecto,   según  
corresponda.    
(iii)  Diseño  mínimo  en  etapa  de  prefactibilidad:  
§ Descripción   y   estado   de   avance   de   los   estudios   disponibles   de  
ingeniería,   los   cuales   deberán   estar   mínimo   en   etapa   de  
prefactibilidad.  Los  estudios  deberán  ser  anexados.    
§ Cronograma  de  desarrollo  de  estudios  y  diseños.    
(iv)  Especificaciones  del  proyecto:    
§ Diseño   conceptual   de   la   estructura   de   la   transacción   propuesta  
identificando   actores   financieros,   operativos   y   administrativos  
involucrados.    
§ Identificación   de   factores   que   afectan   la   normal   ejecución   del  
proyecto   entre   otros,   factores   sociales,   ambientales,   prediales   o  
ecológicos   y   propuesta   inicial   de   mitigación   de   la   potencial   afectación  
para  darle  viabilidad  al  proyecto.    

  165  
 (v)  Costo  estimado:    
§ Estimación   inicial   de   los     costos       de   inversión,   operación     y    
mantenimiento    y    sus  proyecciones.  
(vi)  Fuente  de  financiación:  
§ Estimación       inicial       de       los       ingresos       operacionales       del      
proyecto      y      sus  proyecciones.  
§ Estimación  preliminar  de  la  necesidad  de  contar  con  desembolsos  
de   recursos   públicos.   -­‐   Identificación   y   estimación   de   las  
potenciales  fuentes  de  financiación.    
El  art.  21  d.  1467.  reguló  el  Registro  de  Solicitud  de  Iniciativa  privada.  Registro  
Unico  de  Asociaciones  Público  Privada  dentro  de  los  5  días  hábiles  siguientes  
al  recibo  del  proyecto.  Es  para  determinar  quien  tuvo  la  primera  iniciativa,  las  
demás  solo  se  estudiarán  si  la  primera  se  declara  no  viable.  Mientras  se  abre  el  
registro,   el   registro   se   hará   por   medio   electrónico   en   el   Departamento  
Nacional  de  Planeación.  
 
Art.  22  D.  1467.  Para  calificar  de  interés  público  el  proyecto  podrá  consultar  
con   terceros.     Luego   de   3   meses   desde   la   recepción,   se   enviará   al   originador  
una   comunicación   indicando   si   la   propuesta   es   de   interés   de   la   entidad.  
Además:  La  entidad  estatal  deberá  indicar,  en  su  respuesta,  se  considera  o  no  
de   interés   público   el   proyecto,   en   caso   afirmativo   se   incluiría   la   siguiente  
información:    
 
(i)  Estudios    mínimos      a    entregar    en      la    etapa    de    factibilidad,      su      forma    
y  especificaciones.  
(ii)   Estudios   identificados   en   la   etapa   de   prefactibilidad   que   deben   ser  
elaborados  o  complementados  obligatoriamente  en  la  siguiente  etapa.    
(iii)  La  capacidad  financiera  o  de  financiación  requerida.    
(iv)  La  experiencia  mínima  en  inversión  o  en  estructuración  de  proyectos.    
(v)   Plazo   máximo   para   la   entrega   del   proyecto   en   etapa   de   factibilidad,   el  
cual  en  ningún  caso  será  superior  a  dos  (2)  años;  incluidas  prórrogas.  Este  
plazo  no  podrá  suspenderse.  
 
Para   la   ETAPA   DE   FACTIBILIDAD,   la   iniciativa   para   la   realización   del   proyecto  
deberá   comprender:   EL   MODELO   FINANCIERO   DETALLADO   y   formulado   que  
fundamente  el  valor  del  proyecto,  descripción  detallada  de  las  fases  y  duración  del  
proyecto,   JUSTIFICACIÓN   DEL   PLAZO   DEL   CONTRATO,   análisis   de   riesgos  
asociados   al   proyecto,   estudios   de   impacto   ambiental,   económico   y   social,   y  
estudios   de   factibilidad   técnica,   económica,   ambiental,   predial,   financiera   y  
jurídica   del   proyecto.   En   la   etapa   de   factibilidad   el   originador   del   proyecto   deberá  
anexar   lOS   DOCUMENTOS   QUE   ACREDITEN   SU   CAPACIDAD   JURÍDICA,  
FINANCIERA   O   DE   POTENCIAL   FINANCIACIÓN,   DE   EXPERIENCIA   EN  
INVERSIÓN  O  DE  ESTRUCTURACIÓN  DE  PROYECTOS  O  PARA  DESARROLLAR  
EL   PROYECTO,   EL   VALOR   DE   LA   ESTRUCTURACIÓN   DEL   PROYECTO   Y   UNA  
MINUTA   DEL   CONTRATO   A   CELEBRAR   QUE   INCLUYA   ENTE   OTROS,   LA  
PROPUESTA  DE  DISTRIBUCIÓN  DE  RIESGOS.  

  166  
  
En   esta   etapa   se   deberá   certificar   que   la   información   que   entrega   es   veraz   y   es  
toda   de   la   que   dispone   sobre   el   proyecto.   Esta   certificación   deberá   presentarse  
mediante  una  declaración  juramentada.    
 
NO   PODRÁN   PRESENTARSE   INICIATIVAS   EN   LOS   CASOS   EN   QUE  
CORRESPONDAN  A  UN  PROYECTO  QUE,  AL  MOMENTO  DE  SU  PRESENTACIÓN  
MODIFIQUEN   CONTRATOS   O   CONCESIONES   EXISTENTES   o   para   los   cuales   se  
haya   adelantado   su   estructuración   por   parte   de   cualquier   entidad   estatal.  
TAMPOCO   SE   ACEPTARAN   AQUELLAS   INICIATIVAS   QUE   DEMANDEN  
GARANTÍAS  DEL  ESTADO  O  DESEMBOLSOS  DE  RECURSOS  DEL  PRESUPUESTO  
GENERAL   DE   LA   NACIÓN,   LAS   ENTIDADES   TERRITORIALES   O   DE   OTROS  
FONDOS  PÚBLICOS,  SUPERIORES  A  LOS  ESTABLECIDOS  EN  LA  PRESENTE  LEY.    
 
Cuando  existan  varios  originadores  para  un  mismo  proyecto  tendrá  prioridad  para  
su  estudio  el  primero  que  radique  una  oferta  ante  la  entidad  estatal  competente  y  
que   posteriormente   sea   declarada   por   esta   como   viable.   Una   vez   que   se   haya  
presentado  la  iniciativa  del  proyecto  en  ETAPA  DE  PREFACTIBILIDAD,  la  entidad  
estatal   competente   dispondrá   de   un   plazo   máximo   DE   TRES   (3)   MESES   PARA  
VERIFICAR   SI   LA   PROPUESTA,  al  momento  de  ser  analizada,  es  de  interés  de  la  
entidad  competente  de  conformidad  con  las  políticas  sectoriales,  la  priorización  de  
proyectos  a  ser  desarrollados  y  que  dicha  propuesta  contiene  los  elementos  que  le  
permiten   inferir   que   la   misma   puede   llegar   a   ser   viable,   sin   que   TAL  
VERIFICACIÓN   GENERE   NINGÚN   DERECHO   AL   PARTICULAR,   NI   OBLIGACIÓN  
PARA  EL  ESTADO.    
 
Resultado   de   esta   verificación,   la   entidad   estatal   competente   podrá   rechazar   la  
iniciativa  u  otorgar  su  concepto  favorable  para  que  el  originador  de  la  propuesta  
continúe  con  la  estructuración  del  proyecto  e  inicie  la  etapa  de  factibilidad.  Dicho  
concepto,   en   CASO  DE  SER  FAVORABLE,  PERMITIRÁ  QUE  EL  ORIGINADOR  DE  
LA   PROPUESTA   PUEDA   CONTINUAR   CON   LA   ESTRUCTURACIÓN   DEL  
PROYECTO   Y   REALIZAR   MAYORES   ESTUDIOS,  sin  que  ello  genere  compromiso  
de  aceptación  del  proyecto  u  obligación  de  cualquier  orden  para  el  Estado.    
 
  De   conformidad   con   el   artículo   16   ibídem,   presentada   la   iniciativa   del  
proyecto   en   etapa   de   factibilidad,   la   entidad   estatal   competente   dispondrá   de   un  
PLAZO  MÁXIMO  DE  SEIS  (6)  MESES  a   partir   de   la   fecha   de   su   radicación,   para   la  
evaluación  de  la  propuesta  y  las  consultas  a  terceros  y  a  autoridades  competentes,  
este   estudio   lo   podrá   hacer   directamente   o   a   través   de   terceros.   Se   podrá  
PRORROGAR   LOS   TÉRMINOS   DEL   ESTUDIO   HASTA   POR   UN   PLAZO   IGUAL   A  
LA   MITAD   DEL   PLAZO   INICIAL,  para  profundizar  en  sus  investigaciones  o  pedir  
al   originador   del   proyecto   que   elabore   estudios   adicionales   o   complementarios,  
ajustes  o  precisiones  al  proyecto.    
 
  Si   realizados   los   estudios   pertinentes   la   entidad   pública   competente  
considera  la  iniciativa  viable  y  acorde  con  los  intereses  y  políticas  públicas,  así  lo  

  167  
comunicara   al   originador   informándole   las   condiciones   para   la   aceptación   de   su  
iniciativa   incluyendo   el   monto   que   acepta   como   valor   de   los   estudios   realizados,  
con   fundamento   en   costos   demostrados   en   tarifas   de   mercado   para   la  
estructuración   del   proyecto   y   las   condiciones   del   contrato.   De   lo   contrario  
rechazara   la   iniciativa   mediante   acto   administrativo   debidamente   motivado.   EN  
TODO   CASO   LA   PRESENTACIÓN   DE   LA   INICIATIVA   NO   GENERA   NINGÚN  
DERECHO   PARA   EL   PARTICULAR,   NI   OBLIGACIÓN   PARA   EL   ESTADO.   Si   la  
iniciativa  es  rechazada,  la  propiedad  sobre  los  estudios  será  del  originador,  pero  la  
entidad   pública   tendrá   la   opción   de   adquirir   aquellos   insumos   o   estudios   que   le  
interesen  o  sean  útiles  para  los  propósitos  de  la  función  pública.  
 
Comunicada   la   viabilidad   de   la   iniciativa,   el   originador   del   proyecto   podrá   aceptar  
las   condiciones   de   la   entidad   estatal   competente   o   proponer   alternativas.   EN  
CUALQUIER  CASO,  EN  UN  PLAZO  NO  SUPERIOR  A  DOS  (2)  MESES  CONTADOS  
DESDE   LA   COMUNICACIÓN   DE   LA   VIABILIDAD,   SI   NO   SE   LLEGA   A   UN  
ACUERDO,   SE   ENTENDERÁ   QUE   EL   PROYECTO   HA   SIDO   NEGADO   POR   LA  
ENTIDAD   PÚBLICA.   En   aquellos   casos   en   los   cuales   las   iniciativas   privadas  
REQUIEREN   DESEMBOLSOS   DE   RECURSOS   PÚBLICOS,   una   vez   logrado   el  
acuerdo  entre  la  entidad  estatal  competente  y  el  originador  de  la  iniciativa,  pero  
requiriendo   la   ejecución   del   proyecto   desembolsos   de   recursos   públicos,   se   abrirá  
una   LICITACIÓN   PÚBLICA   para   seleccionar   el   contratista   que   adelante   el  
proyecto   que   el   originador   ha   propuesto,   proceso   de   selección   en   el   cual   quien  
presentó  la  iniciativa  tendrá  una  BONIFICACIÓN  en  su  calificación  entre  el  3  y  el  
10%   sobre   su   calificación   inicial,   dependiendo   del   tamaño   y   complejidad   del  
proyecto,   para   compensar   su   actividad   previa,   en   los   términos   que   señale   el  
reglamento.    
 
 En   esta   clase   de   proyectos   de   asociación   publico   privada,   LOS   RECURSOS   DEL  
PRESUPUESTO   GENERAL   DE   LA   NACIÓN,   de   las   entidades   territoriales   o   de  
otros   fondos   públicos,   NO   PODRÁN   SER   SUPERIORES   AL   20%   DEL  
PRESUPUESTO   ESTIMADO   de  inversión  del  proyecto.  Si  el  originador  no  resulta  
seleccionado   para   la   ejecución   del   contrato,   deberá   RECIBIR   del   adjudicatario   el  
valor  que  la  entidad  pública  competente  haya  determinado,  antes  de  la  licitación,  
como  COSTOS  DE  LOS  ESTUDIOS  realizados  para  la  estructuración  del  proyecto.  
En  todos  los  casos  la  entidad  estatal  competente,  deberá  cumplir  con  los  requisitos  
establecidos  en  el  artículo  11,  numerales  11.2  y  siguientes  de  la  ley  1508.  
 
En   aquellos   eventos   en   los   cuales   las   iniciativas   privadas   NO   REQUIEREN  
DESEMBOLSOS   DE   RECURSOS   PÚBLICOS,   señala   la   norma   que   logrado   el  
acuerdo   entre   la   entidad   estatal   competente   y   el   originador   del   proyecto,  
manteniendo   el   originador   la   condición   de   no   requerir   recursos   del   Presupuesto  
General  de  la  Nación,  de  las  entidades  territoriales  o  de  otros  fondos  públicos  para  
la   ejecución   del   proyecto;   LA   ENTIDAD   COMPETENTE   PUBLICARA   EL  
ACUERDO,  LOS  ESTUDIOS  Y  LA  MINUTA  DEL  CONTRATO  Y  SUS  ANEXOS  POR  
UN  TÉRMINO  NO  INFERIOR  A  UN  (1)  MES  NI  SUPERIOR  A  SEIS  (6)  MESES,   en  
los   términos   que   establezca   el   reglamento,   dependiendo   de   la   complejidad   del  

  168  
proyecto,   en   la   página   web   del   Sistema   Electrónico   para   la   Contratación   Pública  
SECOP.    
 
 En   esta   publicación   la   entidad   estatal   competente   señalara   las   condiciones   que  
deben   cumplir   eventuales   interesados   en   participar   en   la   ejecución   del   proyecto   y  
anunciara  su  intención  de  adjudicar  un  contrato  al  proponente  originador,  en  las  
condiciones   acordadas,   si   no   existieren   otros   interesados   en   la   ejecución   del  
proyecto.    
  TRANSCURRIDO  EL  PLAZO  DE  LA  PUBLICACIÓN  anteriormente  referida,  
sin   que   ningún   interesado   distinto   al   originador   del   proyecto   manifieste   a   la  
entidad  estatal  competente,  su  interés    de  ejecutarlo  o  cumpla  las  condiciones  para  
participar   en   su   ejecución,   SE   PODRÁ   CONTRATAR   CON   EL   ORIGINADOR,   DE  
MANERA  DIRECTA  EN  LAS  CONDICIONES  PACTADAS.  (art.  19).  
 
 En  el  evento  en  que  por  el  contrario  se  presenten  TERCEROS   INTERESADOS,  si  
un   tercero   manifiesta   su   interés   en   ejecutar   el   proyecto,   en   las   condiciones  
pactadas   entre   la   entidad   estatal   competente   y   el   originador   del   proyecto,  
manteniendo  la  condición  de  no  requerir  recursos  del  Presupuesto  General  de  la  
Nación,  de  las  entidades  territoriales  o  de  otros  fondos  públicos  para  la  ejecución  
del  proyecto,  DEBERÁ  MANIFESTARLO  Y  GARANTIZAR  LA  PRESENTACIÓN  DE  
LA  INICIATIVA  MEDIANTE  UNA  PÓLIZA  DE  SEGUROS,  un   aval   bancario   u   otros  
medios   autorizados   por   la   ley,   ACREDITANDO   SU   CAPACIDAD   JURÍDICA,  
FINANCIERA   O   DE   POTENCIAL   FINANCIACIÓN,   LA   EXPERIENCIA   EN  
INVERSIÓN   O   EN   ESTRUCTURACIÓN   DE   PROYECTOS,   para   desarrollar   el  
proyecto  acordado.  
 
En   ese   caso,   la   entidad   deberá   abrir   un   proceso   haciendo   uso   de   la   metodología  
establecida  para  los  PROCESO  DE  SELECCIÓN  ABREVIADA  DE  MENOR  CUANTÍA  
CON   PRECALIFICACIÓN,  para  la  selección  del  contratista  entre  el  originador  del  
proyecto  y  los  oferentes  que  hayan  anexado  garantía  para  la  presentación  de  sus  
ofertas  y  cumplan  las  condiciones  para  su  ejecución.    
 
Si   como   resultado   del   proceso   de   selección   EL   PROPONENTE   ORIGINADOR   del  
proyecto   no   presenta   la   mejor   oferta,   de   acuerdo   con   los   criterios   de   evaluación  
establecidos,  este  tendrá  el  derecho  a  presentar  UNA   OFERTA   QUE   MEJORE   LA  
DEL  PROPONENTE  MEJOR  CALIFICADO,  EN  UN  PLAZO  MÁXIMO  DE  (10)  DIEZ  
DÍAS   HÁBILES   contados   desde   la   publicación   del   informe   de   evaluación   de   las  
propuestas.  Si  el  originador  mejora  la  oferta  se  le  adjudicara  el  contrato,  una  vez  
se   cumplan   los   requisitos   establecidos   en   la   ley   1508.   Si   el   originador   no   resulta  
seleccionado   para   la   ejecución   del   contrato,   deberá   recibir   del   adjudicatario   el  
valor   que   la   entidad   estatal   competente   haya   aceptado,   como   COSTO   DE   LOS  
ESTUDIOS  realizados  para  la  estructuración  del  proyecto.    
 
El   art.   23   D.   1467   si   la   iniciativa   es   declarada   de   interés   público,   el   originador  
deberá  entregar  el  proyecto  en  etapa  de  factibilidad  dentro  del  plazo  establecido  
en   la   comunicación.   En   el   estudio   la   entidad   buscará   reducir   la   incertidumbre  

  169  
asociada  al  proyecto  solicitando  ampliar  la  información  en  todos  los  aspectos.  Si  el  
originador   no   entrega   la   información   en   el   plazo,   se   considerará   fallida   y   podrá  
estudiar   la   iniciativa   privada   que   se   haya   presentado   posteriormente   sobre   el  
mismo  proyecto.  El  art.  23  D.  1467  
Para   la   presentación   del   proyecto   en   etapa   de   factibilidad,   el   originador   del  
proyecto  deberá  presentar  como  mínimo  la  siguiente  información:    
 
(i)  Originador  del  proyecto:    
§ Documentos   que   acrediten   su   capacidad   financiera   o   de   potencial  
financiación,   de   acuerdo   con   lo   definido   por   la   entidad   estatal  
competente.    
§ Documentos   que   acrediten   la   experiencia   en   inversión   o   de  
estructuración  de  proyectos  para  desarrollar  el  proyecto,  de  acuerdo  
con  lo  definido  por  la  entidad  estatal  competente.    
(ii)  Proyecto:    
§ Nombre   definitivo,   ubicación   geográfica   y   descripción   detallada   del  
proyecto  y  sus  fases.    
§ Diagnóstico   definitivo   que   describa   la   forma   mediante   la   cual   se  
satisface   la   necesidad   mediante   la   provisión   del   bien   o   servicio  
público.    
§ Identificación   de   la   población   afectada   y   la   necesidad   de   efectuar  
consultas  previas.      
§ Evaluación  costo  beneficio  del  proyecto  analizando  el  impacto  social,  
económico  y  ambiental  del  proyecto  sobre  la  población  directamente  
afectada,  evaluando  los  beneficios  socio-­‐económicos  esperados.    
§ Descripción   del   servicio   que   se   prestaría   bajo   el   esquema   de  
Asociación   Público   Privada.   -­‐   Terreno,   estudio   de   títulos,  
identificación   de   gravámenes,   servidumbres   y   demás   derechos   que  
puedan  afectar  la  disponibilidad  del  bien.    
(iii)  Riesgos  del  proyecto:    
§ Tipificación,   estimación   y   asignación   definitiva   de   los   riesgos   del  
proyecto   de   acuerdo   con   los   criterios   establecidos   en   la   Ley   80   de  
1993,   la   Ley   448   de   1998,   la   Ley   1150   de   2007,   los   Documentos  
CONPES  y  las  normas  que  regulen  la  materia.    
§ Análisis   de   amenazas   y   vulnerabilidad   para   identificar   condiciones   de  
riesgo  de  desastre,  de  acuerdo  con  la  naturaleza  del  proyecto,  en  los  
términos  del  Decreto  1467.    
(iv)  Análisis  financiero:    
§ El   modelo   financiero   en   hoja   de   cálculo,   detallado   y   formulado   que  
fundamente   el   valor   y   el   plazo   del   proyecto   que   contenga   como  
mínimo:    
§ Estimación  de  inversión  y  de  costos  de  operación  y  mantenimiento  y  
sus   proyecciones   discriminando   el   rubro   de   administración,  
imprevistos  y  utilidad    
§ Estimación  de  los  ingresos  del  proyecto  y  sus  proyecciones.    
§ Estimación  de  solicitud  de  vigencias  futuras,  en  caso  que  se  requieran.    

  170  
 § Supuestos  financieros  y  estructura  de  financiamiento    
§ Construcción  de  los  estados  financieros    
§ Valoración  del  proyecto    
§ Manual  de  operación  para  el  usuario  del  modelo  financiero    
§ Diseño  definitivo  de  la  estructura  de  la  transacción  propuesta  
identificando  actores  financieros,  operativos  y  administrativos  
involucrados.  
(v)  Estudios  actualizados:    
§ Estudios   de   factibilidad   técnica,   económica,   ambiental,   predial,  
financiera   y   jurídica   del   proyecto   y   diseño   arquitectónico   cuando   se  
requiera.    
§ Cuantificación  del  valor  de  los  estudios  detallando  sus  costos.    
§ En   todo   caso,   el   originador   especificará   aquellos   estudios   que  
considera   no   se   requieran   efectuar   o   actualizar,   teniendo   en   cuenta   la  
naturaleza   del   proyecto   o   que   se   encuentran   disponibles   por   parte   de  
la   entidad   estatal   competente   y   resultan   ser   suficientes   para   la  
ejecución   del   mismo.   En   todo   caso,   la   entidad   estatal   competente  
establecerá  si  la  consideración  del  originador  es  válida  y  aceptada.    
(vi)  Minuta  del  contrato  y  anexos:    
§ Minuta  del  contrato  a  celebrar  y  los  demás  anexos  que  se  requieran.    
§ Declaración   juramentada   sobre   la   veracidad   y   totalidad   de   la  
información  que  entrega  el  originador  de  la  propuesta  
§ Convocatoria   pública   dentro   del   mes   siguiente   a   terceros   y  
autoridades  competentes  que  puedan  tener  interés  en  el  proyecto  en  
una  audiencia  pública.    
§ Efectuar  la  revisión  y  solicitar  estudios  adicionales.    
§ Si   el   proyecto   es   adelantado   por   entidad   nacional,   cuyo   presupuesto  
de   inversión   sumado   los   aportes   del   Estado   sea   superior   a   70.000  
smmlv     o   los   ingresos   anuales   superior   a   70.000   se   presentará   el  
proyecto  al  Ministerio  Sectorial  y  luego  este  lo  presentará  al  Consejo  
de  Ministros,  con  el  objeto  de  conocer  su  concepto  sobre  el  particular.  
A   nivel   territorial   se   debe   conformidad   un   comité   o   consejo   asesor  
para  emitir  concepto.    
§ Emitir  respuesta  al  originador  de  la  iniciativa  informando  sobre:    
§ Resultado:  Viabilidad  o  rechazo  de  la  iniciativa  privada.    
§ Monto  que  acepta  como  valor  de  los  estudios  realizados  y  forma  
de  pago.    
§ Condiciones   bajo   las   cuales   la   entidad   estatal   competente  
aceptará  la  iniciativa  privada.    
§ Borrador  de  minuta  del  contrato  y  anexos  que  la  entidad  estatal  
competente  tendría  como  base  para  la  elaboración  del  borrador  
de  pliego  de  condiciones.    
 (vii)   Definir   y   acordar   con   el   originador   de   la   iniciativa,   si   a   ello   hubiere  
lugar,   las   condiciones   bajo   las   cuales   sería   aceptada   la   iniciativa   de  
conformidad   con   lo   previsto   en   el   cuarto   inciso   del   artículo   16   de   la   Ley  
1508  de  2012.    

  171  
  
-­‐ PROHIBICIÓN.   No   podrá   presentarse   iniciativas   en   los   casos   en   que  
correspondan  a  un  proyecto  que,  al  momento  de  su  presentación  modifiquen  
contratos  o  concesiones  existentes.  Tampoco  se  aceptarán  aquellas  iniciativas  
que   demanden   garantías   del   Estado   o   desembolsos   de   recursos   del  
Presupuesto  General  de  la  Nación,  las  entidades  territoriales  o  de  otros  fondos  
públicos,  superiores  a  los  establecidos  en  la  presente  ley.  Art.  19  D.  1467  
o 19.1.   Modifiquen   contratos   o   concesiones   existentes,   entendidos   como  
aquellos  que  se  encuentren  vigentes.  
o 19.2.  Para  los  cuales  la  entidad  estatal  haya  adelantado  la  estructuración,  
entendida  como  la  ocurrencia  de  cualquiera  de  los  siguientes  eventos:  
o 19.2.1.   Cuando   la   entidad   estatal   haya   contratado   la   estructuración   del  
proyecto  o  se  encuentre  vigente  la  resolución  de  apertura  del  proceso  de  
selección  para  la  contratación  de  la  estructuración.  
o 19.2.2.  Cuando  la  entidad  estatal  competente  tenga  los  estudios  en  etapa  
de   factibilidad   a   los   que   se   refiere   el   numeral   23.5.1   del   artículo   23   del  
presente  Decreto.    
o 19.3.   Soliciten   garantías   del   Estado   o   desembolsos   de   recursos   del  
Presupuesto   General   de   la   Nación,   las   entidades   territoriales   o   de   otros  
Fondos  Públicos,  superiores  a  los  establecidos  en  la  Ley  1508  de  2012.    
Parágrafo:   Las   iniciativas   privadas   presentadas   con   anterioridad   a   la  
vigencia   del   presente   decreto   estarán   sujetas   a   lo   establecido   en   la   Ley  
1508  de  2011  y  deberán  ser  tramitadas  de  conformidad  con  los  principios  
generales  contenidos  en  la  mencionada  ley  sin  estar  sujetas  a  lo  previsto  
en  el  numeral  19.2.1  anterior.  
Cuando   existan   varios   originadores   para   un   mismo   proyecto   tendrá  
prioridad   para   su   estudio   el   primero   que   radique   una   oferta   ante   la  
entidad   estatal   competente   y   que   posteriormente   sea   declarada   por   esta  
como  viable.    
 
 
-­‐ CONTENIDO   DEL   CONTRATO   DE   ASOCIACION   DE   INICIATIVA   PRIVADA.  
Los   contratos   para   el   desarrollo   de   proyectos   de   Asociación   Publico   Privada  
incluirán   las   CLAUSULAS   EXCEPCIONALES,   propias   de   la   contratación  
pública   tales   como   la   de   caducidad,   terminación   unilateral   y   las   demás  
establecidas  en  la  ley  (art.  22).      
 
COMENTARIO:   Sobre   este   particular,   derivado   de   los   elementos   que  
conforman   este   contrato   consideramos   que   una   cláusula   que   por   su  
naturaleza   debe   formar   parte   de   este   contrato   sería   la   cláusula   de  
reversión.  Consideramos  que  por  tratarse  de  contratos  en  los  cuales  por  
lo   menos   una   de   las   partes   es   una   entidad   estatal,   en   aplicación   del  
artículo  1º  de  la  ley  80  de  1993,  muchas  de  las  cláusulas  propias  de  los  
contratos  estatales  se  aplicarían  a  este  contrato,  más  la  consideración  de  
la   misma   norma   sobre   la   inclusión   de   las   cláusulas   excepcionales.   Los  

  172  
 artículos  26  y  27  regulan  las  vigencias  futuras  para  la  Nación  y  para  las  
entidades  territoriales  respectivamente.  
 
Cuando   se   trate   de   contratos   de   Asociación   público   privada   en   donde  
participen   Empresas   Sociales   del   Estado,   ellas   tendrán   la   obligación   de  
elaborar   sus   presupuestos   anuales   con   base   en   el   recaudo   efectivo   realizado  
en   el   año   inmediatamente   anterior   al   que   se   elabora   el   presupuesto  
actualizado   de   acuerdo   con   la   inflación   esperada   de   ese   año   y   hasta   el   20%   de  
la   cartera   pendiente   por   recaudar   de   vigencias   anteriores.   Las   demás  
Empresas   Sociales   del   Estado   elaboraran   sus   presupuestos   anuales   con   base  
en  el  recaudo  efectivo  realizado  en  el  año  inmediatamente  anterior  al  que  se  
elabora   el   presupuesto   actualizado   de   acuerdo   con   la   inflación   esperada   de  
ese  año.  Lo  anterior,  sin  perjuicio,  en  ambos  casos,  de  los  ajustes  que  procedan  
al   presupuesto   de   acuerdo   con   el   recaudo   real   evidenciado   en   la   vigencia   en  
que   se   ejecuta   el   presupuesto   (art.   28).   Se   aclara   que   el   artículo   28   es  
norma  de  rango  orgánico  (art.  36).  
 
-­‐ INCUMPLIMIENTO   DE   LOS   CONTRATOS   DE   ASOCIACION   PÚBLICO  
PRIVADA  POR  PARTE  DEL  CONTRATISTA.  Señala  el  artículo  30  que  en  caso  
de   incumplimiento   del   contratista,   LOS   FINANCIADORES   PODRÁN  
CONTINUAR   CON   LA   EJECUCIÓN   del   contrato   hasta   su   terminación  
directamente  o  a  través  de  terceros.    
 
-­‐ ENTREGA   DE   LA   INFRESTRUCTURA   AL   PRIVADO.  Con  respecto  a  la  entrega  
de   la   infraestructura   que   va   a   ser   objeto   de   explotación   por   parte   del  
contratista,   el   artículo   31   de   la   ley   1508   señala   que   en   los   contratos   para   la  
ejecución  de  proyectos  de  asociación  publico  privada  se  deben  especificar  los  
bienes   muebles   e   inmuebles   del   Estado   o   de   los   particulares,   afectos   a   la  
prestación  del  servicio  o  a  la  ejecución  del  proyecto,  que  revertirán  al  Estado  a  
la  terminación  del  contrato  y  las  condiciones  en  que  lo  harán.  COMENTARIO:  
Esta   norma   confirma   lo   expuesto   en   la   presentación   de   esta   norma,  
según   la   cual   hay   cláusulas   que   son   de   la   naturaleza   de   este   tipo   de  
contrato,  como  es  la  cláusula  de  reversión.  
 
-­‐  CAUSALES   DE   TERMINACION   ANTICIPADA   DE   LOS   CONTRATOS   DE  
ASOCIACION   PUBLICO   PRIVADA.   Este  tipo  de  contratos  como  los  contratos  
estatales  tienen  la  posibilidad  que  las  partes  de  por  terminado  el  contrato  de  
mutuo   acuerdo,   pero   como   este   contrato   tiene   prevista   la   posibilidad   de   darlo  
por  terminado  de  manera  unilateral  por  parte  de  la  entidad  estatal  al  quedar  
contemplada  la  inclusión  de  las  cláusulas  excepcionales  al  derecho  común  de  
que  trata  el  Estatuto  General  de  la  Contratación  administrativa;  el  artículo  32  
de  la  ley  1508  conmina  a  las  partes  de  manera  obligante  a  que  se  incluya  una  
CLÁUSULA   QUE   ESTABLEZCA   UNA   FÓRMULA   MATEMÁTICA   PARA  
DETERMINAR   LAS   EVENTUALES   PRESTACIONES   RECIPROCAS   ENTRE   LAS  
PARTES  A  LAS  QUE  HAYA  LUGAR.  
 

  173  
  
-­‐ NUEVOS  CONTRATOS  DE  ASOCIACION  PÙBLICO  PRIVADA.  En   cuanto   a   los  
contratos   de   concesión   actualmente   vigentes,   el   artículo   34   de   la   ley   1508  
indica  que  dos  años  antes  de  su  vencimiento,  término  que  también  incluye  a  
aquellos   contratos   de   asociación   pública   privada   que   se   suscriban;   LA  
ENTIDAD   PÚBLICA   CONTRATANTE   PREPARARÁ   EL   ESTUDIO   QUE   LE  
PERMITA   TOMAR   LA   DECISIÓN   DE   INICIAR   EL   PROCESO   LICITATORIO  
PARA   LA   CELEBRACIÓN   DE   UN   NUEVO   CONTRATO   O   DE   DEJAR   QUE   EL  
PROYECTO  REVIERTA  A  LA  NACIÓN.   Luego  agrega  la  norma  que  en  aquellos  
contratos   de   plazo   variable,   el   interventor   o   supervisor   estimara   la   fecha  
tentativa   de   finalización   e   informara   a   la   entidad   estatal   cuando   se   puede  
prever  que  el  contrato  terminara  dos  (2)  años  antes.    
 
-­‐ VIGENCIA  DE  LA  LEY  1508  DE  2012  Y  DEROGATORIAS.  El  artículo  39  de  la  
ley   1508   de   2012   deroga   todas   las   normas   que   le   sean   contrarias   pero  
expresamente   deroga   el   parágrafo   del   artículo   32   de   la   ley   80   de   1993   y   el  
artículo  28  de  la  ley  1150  de  2007.  COMENTARIO;  Esto  quiere  decir  que    se  
deroga  la  iniciativa  privada  regulada  en  la  ley  80  de  1993,  pero  de  paso  
derogando   una   forma   de   presentación   de   ofertas   como   promesa   de  
sociedad   futura.   Por   otra   parte   deroga   los   mecanismos   de   prórroga   de  
los  contratos  de  concesión  materia  del  artículo  28  de  la  ley  1150.  
 
 
-­‐ PROCESOS   DE   INICIATIVA   PRIVADA   PARA   EL   DESARROLLO   DE  
PROYECTOS  DE  INFRAESTRUCTURA  DE  TRANSPORTE.   El   artículo   15   de   la  
ley   1682   de   2013   reguló   lo   que   se   denominó   permisos   para   el   desarrollo   de  
proyectos  de  infraestructura  de  transporte  y  allí  se  señaló  que  sin  perjuicio  de  
lo   previsto   en   la   Ley   1508   de   2012,   cualquier   interesado   podrá   solicitar   a   la  
autoridad   competente,   permiso   para   el   desarrollo   por   su   cuenta   y   riesgo   de  
proyectos   de   infraestructura   de   transporte   de   su   interés.   Dice   la   norma   que   la  
entidad   competente   analizará   la   conveniencia   técnica,   legal   y   financiera   del  
proyecto   y   podrá   otorgar   el   permiso   si   considera   que   está   acorde   con   los  
planes,   programas   y   proyectos   del   sector   y   si   el   mismo   cuenta   con   los  
conceptos  técnicos  y  las  autorizaciones  legales  pertinentes.  Continua  la  norma  
señalando  que  el  proyecto  deberá  desarrollarse  bajo  los  estándares  y  normas  
técnicas   del   modo   correspondiente   y   deberá   garantizar   su   conectividad   con   la  
infraestructura   existente.   Todos   los   bienes   y   servicios   que   se   deriven   del  
desarrollo   del   proyecto   serán   de   propiedad,   uso,   explotación   y   administración  
de   la   Nación   o   entidad   territorial   según   corresponda.   Por   otro   lado   señala   la  
norma  que  en  ningún  caso,  la  autorización  o  permiso  otorgado  constituirá  un  
contrato   con   el   particular,   ni   la   entidad   estará   obligada   a   reconocer   o   pagar   el  
valor   de   la   inversión   o   cualquier   otro   gasto   o   costo   asociado   al   proyecto   de  
infraestructura  de  transporte.  Y  agrega  que  tampoco  podrá  entenderse  que  el  
particular   obtiene   derecho   exclusivo   o   preferente   sobre   la   propiedad,   uso,  
usufructo,   explotación   o   libre   disposición   y   enajenación   del   bien   o   servicio   del  

  174  
 proyecto   de   infraestructura   de   transporte.   Estos   derechos   los   tendrá   en  
igualdad  de  condiciones  con  los  demás  ciudadanos.    
 
Establece  el  artículo  16  de  la  ley  1682  de  2013  en  relación  con  el  desarrollo  de  
proyectos   de   infraestructura   de   transporte   que   requieran   adjudicación   por  
procesos   de   selección,   que   las   entidades   deberán   abrir   los   procesos   de  
selección  si  cuentan  con  estudios  de  ingeniería  en  Etapa  de  Factibilidad  como  
mínimo,  sin  perjuicio  de  los  estudios  jurídicos,  ambientales  y  financieros  con  
que   debe   contar   la   entidad.   Se   establecen   las   siguientes   excepciones   a   esta  
regla:  
a)   Cuando   excepcionalmente   la   entidad   pública   requiera   contratar   la  
elaboración   de   estudios   y   diseños,   construcción,   rehabilitación,  
mejoramiento  y/o  mantenimiento  que  se  contemplen  de  manera  integral,  o    
b)   Para   la   revisión   y   verificación   previas   de   proyectos   de   asociación  
pública-­‐privada  de  iniciativa  privada  previstas  en  la  Ley  1508  de  2012  o  la  
norma   que   la   modifique,   sustituya   o   reemplace   podrá   iniciarse   el   trámite  
con  estudios  y  diseños  en  etapa  de  prefactibilidad.  
 
-­‐  RESPONSABILIDAD   DE   LAS   PERSONAS   JURIDICAS   QUE   EJECUTEN  
PROYECTOS   DE   INFRAESTRUCTURA   BAJO   LA   MODALIDAD   DE  
ASOCIACIÓN   PÚBLICO   PRIVADA.   El   artículo   18   de   la   ley   1682   de   2013  
establece  que  las  personas  jurídicas  que  ejecuten  proyectos  de  infraestructura  
bajo   la   modalidad   de   Asociación   Público   Privado   su   régimen   de  
responsabilidad  será  el  que  se  establezca  en  las  leyes  civiles  y  comerciales  de  
acuerdo  con  el  tipo  de  empresa  que  conforme.  
 
-­‐ PUBLICIDAD   EN   SECOP   DEL   REGISTRO   DE   INICIATIVAS   DE   ASOCIACIÓN  
PÚBLICO   –   PRIVADA.  En  aplicación  del  artículo  65  de  la  ley  1682  se  establece  
que  el  Gobierno  Nacional  adoptará  las  medidas  necesarias  para  garantizar  que  
en   el   Secop   se   lleve   a   cabo   el   registro   de   iniciativas   de   asociación   público-­‐
privadas,   sus   procesos   de   selección   y   los   contratos   desarrollados   bajo  
esquemas   de   asociaciones   público-­‐   privadas   que   tengan   por   objeto   el  
desarrollo  de  proyectos  de  infraestructura  del  transporte.  Agrega  que  para  el  
efecto,  el  Registro  Único  de  Asociación  Público  Privada  (RUAPP),  previsto  en  
el   artículo   25   de   la   Ley   1508   de   2012   se   integrará   al   Sistema   Electrónico   para  
la  Contratación  Pública  (Secop),  o  el  sistema  que  haga  sus  veces.    
-­‐ CONTRATO   DE   CONCESIÓN.   Señala  el  numeral  4º  del  art.  32  ley  80  de  1993  
contratos   de   concesión   como   los   que   celebran   las   entidades   estatales   con   el  
objeto   de   otorgar   a   una   persona   llamada   concesionario   la   prestación,  
operación,   explotación,   organización   o   gestión,   total   o   parcial,   de   un   servicio  
público;  o  la  construcción,  explotación  o  conservación,  total  o  parcial,  de  una  
obra   o   bien   destinados   al   servicio     o   uso   público;   así   como   también   todas  
aquellas   actividades   necesarias   para   la   adecuada   prestación   o   funcionamiento  
de  la  obra  o  servicio;  todo  lo  anterior  por  cuenta  y  riesgo  del  concesionario  y  
bajo   la   vigilancia   y   control   de   la   entidad   concedente   a   cambio   de   una  
remuneración   que   puede   consistir   en   derechos,   tarifas,   tasas,   valorización,   o  

  175  
 en  la  participación  que  se  le  otorgue  en  la  explotación  de  bien  o  en  una  suma  
periódica,   única   o   porcentual   y,   en   general,   en   cualquier   otra   modalidad   de  
contraprestación   que   las   partes   acuerden.   NOTA:   es   importunate   tener   en  
cuenta   que   este   tip   de   contrato   se   usa   cuando   se   está   por   debajo   de   la   cunatía  
que  se  require  para  suscribir  una  APP.    
 
Para   Solano   Sierra   cuando   una   entidad   estatal   presta   el   servicio   de   manera  
indirecta   lo   hace   a   través   del   contrato   de   concesión,   siendo   su   objeto   es  
confiar   al   concesionario   (beneficiario   de   la   concesión)   la   ejecución   de   un  
servicio  público  que  inicialmente  está  a  cargo  del  estado.    Agrega  que  se  puede  
hablar   de   una   delegación,   pues   el   concesionario   se   pone   en   el   lugar   de   la  
entidad   estatal.   Características:   1)     Es   un   contrato   administrativo.     2)     Tiene  
por  objeto  la  explotación  de  un  servicio  público.    3)    La  explotación  se  realiza  
por  cuenta  y  riesgo  del  concesionario,  bajo  la  vigilancia  y  control  de  la  entidad  
estatal.     4)     La   remuneración   del   concesionario   es   el   pago   que   hacen   los  
usuarios   del   servicio   (tarifa).     5)     Se   pacta   por   un   periodo   largo   de   tiempo.     6)    
No  se  requiere  registro  de  proponentes  para  la  seleccionar  al  concesionario,  la  
cual  se  surte  por  licitación  pública,  salvo  por  razón  de  la  cuantía  (El  art.  6  de  la  
ley   1150   de   2007   estableció   como   excepcion   del   registro   único   de  
proponentes   para   los   contratos   de   concesión).     7)     Contiene   una   cláusula  
excepcional  típica  de  estos  contratos  que  es  la  reversión.      
 
Para   Parra   Gutiérrez   la   concesión   es   un   acto   mixto   que   se   compone   de   dos  
partes:     Uno   típicamente   contractual   (objeto   y   cláusulas   financieras   o   de  
beneficios  para    el  concesionario)  y  la  otra  relacionada  con  el  reglamento  del  
servicio   (impuestas   por   la   administración).     Sostiene   el   autor   que   la  
administración   puede   hacer   efectivas   las   cláusulas   excepcionales   en   lo   que  
tiene   que   ver   con   el   servicio,   pero   no   podría   unilateralmente   modificar   las  
tarifas   o   la   parte   financiera   que   beneficia   al   concesionario,   pues   afectaría   el  
mantenimiento  de  la  ecuación  contractual.  
 
-­‐ CONCESIONES   DE   INFRAESTRUCTURA.   LEY   105   DE   1993.    (Esta  ley  debe  
leerse   de   la   mano   con   la   Ley   1508)     Una   modalidad   de   concesión   es   la  
conocida   como   concesión   de   infraestructura   que   se   regula   por   la   ley   105   de  
1993   y   es   para   dar   en   concesión   la   infraestructura   del   transporte   como   las  
vías   terrestres   (carreteras/vías   férreas),   marítimas,   fluviales   o   aéreas   (art.  
12).  La  carretera  competidor  natural  de  la  vía  férrea,  por  ello  en  este  modelo  
no   se   pacta   sobre   la   garantía   de   un   ingreso   mínimo,   sino   que   se   establece  
previamente  cuando  tiene  que  aportar  el  estado  para  hacer  viable  la  concesión  
férrea,   de   tal   manera   que   le   traslada   la   concesionario   el   riesgo   comercial,   lo  
cual   quiere   decir   que   le   impone   la   obligación   de   realizar   gestiones   para   lograr  
trasladar  carga  de  vocación  férrea  (acero,  carbón,  etc.)  que  se  transporta  por  
carretera   para   que   se   haga   por   este   medio   y   los   ingresos   serán   del  
concesionario.    
 

  176  
 El  C.  de  E.  en  sentencia  del  22  de  junio  de  2001  señaló  que  no  hay  limitación  
para   adicionar   los   contratos   de   concesión,   pues   esta   ley   no   lo   contempló   (la  
modificación  propuesta  por  la  ley  1150  de  2007  en  su  art.  29  estableció  que  
las   concesiones   de   obra   pública   se   podría   adicionarse   en   un   60%   del   valor  
inicial   del   contrato   y   siempre   que   no   implique   modificación   del   objeto  
contractual.    No  prorrogas  automáticas).  
 
Aplicación   de   normas   civiles   y   comerciales.     Subsidiaridad   de   la   ley   80   de  
1993.     No   aplicación   de   legislación   colombiana   en   proyectos   financiados   por  
organismos   multilaterales   (art.   13   ley   80).     El   inciso   4º   del   art.   13   fue  
derogado   por   el   art.   32   de   la   ley   1150   de   2007   y   lo   reemplaza   el   art.   20   de  
dicha  ley.  
 
-­‐ ANTICIPO.   PAGO   ANTICIPADO.     El   art.   40   de   la   ley   80   autoriza   pactar  
anticipo  a  pago  anticipado  (hasta  50%).    En  sentencia  de  junio  22  de  2001,  el  
C.   de   E.   señaló   que   por   anticipo   debe   entenderse   el   primer   pago  
(préstamo/dineros   públicos/delito   de   abuso   de   confianza   calificado   de  
acuerdo  con  Sentencia  de  la  Sala  Penal  de  la  C.S.J.  del  12  de  Octubre  de  2006)  
para   los   gastos   iniciales   en   contratos   de   ejecución   sucesiva,   en   tanto   que   el  
pago  anticipado  es  para  contratos  de  ejecución  instantánea  (de  propiedad  del  
contratista).   Por   lo   tanto,   el   contrato   de   obra   por   su   característica   debe  
pactarse  anticipo.  
 
-­‐ ARTÍCULO  91  LEY  1474  DE  2011  (LEY  ANTICORRUPCION).  ANTICIPOS.  En  
los   contratos   de   obra,   concesión,   salud,   o   los   que   se   realicen   por   licitación  
pública,  el  contratista  deberá  constituir  una  fiducia  o  un  patrimonio  autónomo  
irrevocable  para  el  manejo  de  los  recursos  que  reciba  a  título  de  anticipo,  con  
el   fin   de   garantizar   que   dichos   recursos   se   apliquen   exclusivamente   a   la  
ejecución  del  contrato  correspondiente,  salvo  que  el  contrato  sea  de  menor  o  
mínima  cuantía.  El  costo  de  la  comisión  fiduciaria  será  cubierto  directamente  
por   el   contratista.   PARÁGRAFO.   La   información   financiera   y   contable   de   la  
fiducia  podrá  ser  consultada  por  los  Organismos  de  Vigilancia  y  Control  Fiscal.  
  En  sentencia  del  5  de  julio  de  2006,  ref.:  24.812,  el  C.  de  E.  estableció  que  el  
contratista   tiene   derecho   a   la   causación   de   intereses   de   mora   derivado   del  
pago   tardío   del   anticipo   concedido,   recogiendo   así   las   tesis   contrarias   que  
venían   imperando,   pues   dichos   intereses   se   deben   por   el   solo   hecho   de   la  
mora.     Para   el   C.   de   E.   el   anticipo   se   considera   una   cláusula   accidental   (art.  
1501   del   C.C.)   y   como   tal   es   de   obligatorio   cumplimiento   para   la   entidad  
estatal  y  un  derecho  para  el  contratista  (art.  1602  C.C.)
 
-­‐ CONTRATOS   ADICIONALES.     Solo   se   pueden   pactar   hasta   en   un   50%   del  
valor  inicial  expresado  en  salarios  mínimos  (art.  40  ley  80).    Sin  embargo  si  se  
trata   de   concesiones   suscritas   bajo   la   vigencia   de   la   ley   105   de   1993,   el  
Consejo   de   Estado   ha   señalado   que   dicha   norma   no   contempló   la   limitación  
impuesta  por  el  art.  40  de  la  ley  80  por  lo  tanto,  no  hay  límite  para  adicionar  
dicho  contrato  en  valor.  

  177  
  
 
-­‐ DERECHO   Y   DEBERES   DE   LAS   ENTIDADES   ESTATALES.  Art.  4  de  la  ley  80.    
En  el  numeral  8  se  estableció  que  de  no  pactarse  intereses  moratorios  serán  el  
doble  del  interés  civil,  sin  embargo  para  el  C.  de  E.  en  sentencia  8  de  Octubre  
de  1998,  ref.:  15074,  los  contratos  deben  pactar  los  contenidos  exigidos  por  la  
ley.   Para   la   C.   Constitucional   en   sentencia   C-­‐892   de   2001,   el   criterio   es   el  
contrario.  La  postura  del  C.  de  E.  fue  revisada  en  la  sentencia  del  2  de  agosto  
de  2006,  exp.  28.994,  libertad  de  las  partes  definir  interés  de  mora.  El  art.  19  
de   la   ley   1150   de   2007   introduce   otra   obligación,   estableciendo   que   solo   se  
pagarán   las   facturas   en   orden   de   llegada   de   acuerdo   con   el   registro   que   se  
levante   para   este   efecto,   en   caso   de   cambiar   el   orden   se   debe   motivar   esta  
decisión.  
 
-­‐ CLAUSULAS   EXCEPCIONALES.   Interpretación,   modificación   y   terminación.    
Art.   14   y   s.s.     Una   forma   de   garantizar   el   poder   de   vigilancia   y   dirección   del  
Estado   en   los   contratos   que   suscribe,   es   a   través   de   la   inclusión   de   estas  
cláusulas,   todo   con   el   objeto   de   evitar   la   paralización   o   afectación   grave   del  
servicio  público.      
 
o CADUCIDAD.    Mientras  en  la  exposición  de  motivos  (G.  del  Congreso  
No.   75),   se   señala   que   la   caducidad   es   una   sanción,   la   Corte  
Constitucional  en  sentencia    T-­‐569  del  8  de  Oct.  de  1998,  considera  
que   se   trata   de   una   facultad   para   terminar   los   contratos   estatales.    
Que  sea  una  sanción  también  es  una  postura  asumida  por  el  C.  de  E.,  
auto  del  15  de  mayo  de  2003,  ref.  24101,  y  en  ese  criterio  ha  exigido  
que   se   debe   agotar   una   actuación   administrativa   previa   a   su  
declaratoria.     Además,   el   C.   de   E.   autoriza   a   que   se   declare   la  
caducidad   en   la   liquidación   (sentencia   del   13   de   Sep.   de   1999,   ref.  
10.264).  
 
o REVERSIÓN.     Tal   como   quedó   registrado   en   la   exposición   de  
motivos   (Gaceta   No.   75),   a   la   terminación   de   los   contratos   de  
explotación   de   bienes   estatales,   todos   los   bienes   y   elementos  
colocados   por   el   contratista   para   la   explotación   o   prestación   del  
servicio   se   transfieren   al   estado,   sin   compensación   salvo   no  
amortización.   Para   el   legislador,   el   concesionario   calcula   la  
amortización   de   los   bienes   que   ha   dispuesto   para   la   prestación   del  
servicio   y   por   ello   se   pacta   una   vigencia,   de   forma   que   al  
vencimiento   los   bienes   ya   se   han   totalmente   amortizado.     Solo   hay  
lugar  a  indemnizar  si  al  finalizar  el  contrato,  el  concesionario  no  ha  
logrado  amortizar  por  hechos  no  imputables  a  él.      
 
El   art.   19   obliga   a   pactarla   en   los   contratos   de   explotación   o  
concesión   de   bienes   estatales,   y   la   cual   tiene   por   objeto   como   se  
expresó,   que   al   finalizar   el   periodo   de   explotación   o   concesión   de  

  178  
 elementos  y  bienes  directamente  afectados  por  la  concesión  pasen  a  
ser  de  propiedad  de  la  entidad  contratante,  sin  que  por  ello  se  deba  
efectuar   compensación   alguna.     Forma   parte   de   la   esencia   del  
contrato   de   concesión   la   cláusula   de   reversión,   si   no   se   pacta   se  
entiende   pactada   (Sentencia   C.   de   E.   del   16   de   junio   de   1994   (exp.  
5729).    
 
La   Corte   Constitucional   en   sentencia   C-­‐250   del   6   de   junio   de   1996  
declaró   la   constitucionalidad   del   art.   que   consagra   la   reversión,  
estableciendo   que   la   razón   por   la   cual   no   hay   lugar   a   indemnización  
por   el   retorno   de   los   bienes   destinados   a   la   concesión,   es   derivado  
de  la  eficacia  jurídica  del  plazo  pactado,  que  le  permite  al  particular  
amortizar   la   inversión,   además   que   el   valor   de   los   bienes   que   se  
utilicen   para   el   desarrollo   y   ejecución   del   contrato   de   concesión   se  
paga   por   la   entidad   estatal   concedente   al   momento   de   celebrar   el  
contrato  de  concesión.  
 
 
3.  CONTRATO  DE  ENCARGO  FIDUCIARIO  Y  FIDUCIA  PUBLICA  
 
Señala  el  numeral  5º  del  art.  32  de  la  ley  80  de  1993  que  los  encargos  fiduciarios  
son   contratos   que   celebran   las   entidades   con   las   sociedades   fiduciarias  
autorizadas   por   la   Superintendencia   Bancaria,   y   que   tiene   por   objeto   la  
administración   o   el   manejo   de   los   recursos   vinculados   a   los   contratos   que   tales  
entidades  celebren,  sin  perjuicio  de  lo  previsto  en  el  numeral  20  del  art.  25  de  la  
ley  80  de  1993  (Los  fondos  destinados  a  la  cancelación  de  obligaciones  derivadas  
de   contratos   estatales   podrán   ser   entregados   en   administración   fiduciaria   o   bajo  
cualquier  otra  forma  de  manejo  que  permita  la  obtención  de  beneficios  y  ventajas  
financieras  y  el  pago  oportuno  de  lo  adeudado).  La  celebración  de  estos  contratos  
se   encuentra   sometida   a   la   ley   80   y   con   objetos   y   plazo   determinados.     También  
está  prohibido  que  la  entidad  fideicomitente  delegue  en  las  sociedades  fiduciarias  
la  adjudicación  de  los  contratos  que  se  celebren  en  desarrollo  del  encargo  o  de  la  
fiducia   pública,   ni   pactar   su   remuneración   con   cargo   a   los   rendimientos   del  
fideicomiso,  salvo  que  se  encuentren  presupuestados.  
 
Como   característica   encontramos   que   le   proceso   de   selección   de   la   sociedad  
fiduciaria   será   por   licitación   pública     y   los   actos   y   contratos   que   realicen   las  
sociedades   fiduciarias   se   someterán   a   las   reglas   de   la   ley   80,   así   como   las  
disposiciones   fiscales,   presupuestales,   de   interventoría   y   de   contrato   a   que   esté  
sujeta   la   entidad   fideicomitente.   Los   controles   que   tienen   este   tipo   de   contratos  
están   en   la   Superintendencia   Bancaria,   las   Contralorías   de   todo   derivado   del  
control  posterior  y  el  control  interno  que  establezca  cada  entidad  estatal.      
 
Como   otra   característica   de   este   contrato   es   que   no   implica   la   transferencia   de  
dominio.  
 

  179  
Las   entidades   estatales   han   venido   celebrando   convenios   con   SECAB/CONVENIO  
ANDRES  BELLO,  OEI,  etc.,  para  la  administración  de  los  recursos  públicos  a  cambio  
de  una  remuneración,  con  base  en  el  art.  13  de  la  ley  80  de  1993.    El  problema  es  
que  estos  organismos  internacionales  no  permiten  la  vigilancia  de  los  organismos  
de  control  fiscal.  
 
Adicionalmente  no  están  sometidos  a  la  vigilancia  de  la  Superintendencia  Bancaria  
al   no   pertenecer   al   sector   financiero.     Por   lo   tanto   había   un   fraude   a   la   ley,   por  
cuanto   no   se   estaba   cumpliendo   con   los   presupuestos   exigidos   por   la   ley   para  
constitución  encargo  fiduciario  o  fiducia  pública.  
 
La  Corte  Constitucional  en  sentencia  C-­‐086  del  1o  de  Marzo  de  1995,  se  pronunció  
sobre   la   demanda   de   inconstitucionalidad   del   numeral   5o   del   art.   32,   definiendo  
en  primer  lugar  las  diferencias  entre  fiducia  y  encargo  fiduciario,  para  concluir  que  
la  ley  80  creó  un  nuevo  tipo  contractual  denominado  fiducia  pública,  el  cual  no  se  
relaciona  con  el  contrato  de  fiducia  mercantil  contenido  en  el  Código  de  Comercio,  
se   trata   de   un   contrato   autónomo   e   independiente,   más   parecido   al   encargo  
fiduciario,  por  lo  que  concluye:    “…  las   entidades   estatales   podrán   celebrar   el  
contrato  de  fiducia  pública  en  los  términos  de  numeral  5  del  artículo  32,  o  el  
contrato   de   fiducia   mercantil   de   acuerdo   con   lo   dispuesto   en   el   Código   de  
Comercio  y  en  las  normas  generales  de  contratación  previstas  en  las  citada  
Ley  80  de  1993.  
 
Andrés  Vanegas  Mutis  (La  contratación  estatal.  Análisis  y  perspectivas)  considera  
que   la   posición   asumida   por   la   Corte   Constitucional   no   consultó   el   pensamiento  
del   legislador,   pues   lo   deseado   fue   erradicar   de   la   contratación   estatal   aquella  
práctica   que   se   servía   del   modelo   fiduciario   tradicional   para   eludir   el  
sometimiento   de   ciertas   normas.       Del   fallo   de   la   Corte   se   han   apartado   tanto   el  
Consejo   de   Estado   como   la   Superintendencia,   quienes   sostienen   que   el   sector  
público   solo   tiene   una   opción   y   es   contratar   mediante   la   fiducia   pública,   siendo  
inadmisible  la  fiducia  mercantil.  
 
Nota:  para  el  docente  son  ilícitos  los  negocios  que  celebra  el  Estado  con  Naciones  
Unidas   y   otras   entidades   internacionales,   son   ilegales,   pues   están   captando   dinero  
sin  tener  autorización  para  funcionar  en  Colombia  como  fiducia.    
 
Por   otra   parte   el   art.   36   de   la   ley   388   de   1999   establece   la   obligación   de  
implementar  planes  de  ordenamiento  territorial,  donde  el  Estado  puede  participar  
en   desarrollos   urbanísticos   para   vivienda   de   interés   social   celebrando   contratos  
de  fiducia  de  que  trata  el  C.Co.    
 
El  numeral  5º  del  art.  32  de  la  ley  80  fue  modificado  por  el  art.  26  de  la  ley  de  ley  
1150  de  2007  estableciendo  lo  siguiente:  
 
5.     La   selección   de   las   sociedades   fiduciarias   a   contratar,   sea   pública   o  
privada,   se   hará   con   rigurosa   observancia   del   procedimiento   de   licitación   o  

  180  
 concurso  previsto  en  esta  ley.    No  obstante,  los  excedentes  de  tesorería  de  las  
entidades   estatales,   se   podrán   invertir   directamente   en   fondos   comunes  
ordinarios  administrados  por  sociedades  fiduciarias,  sin  necesidad  de  acudir  
a  un  proceso  de  licitación  pública.  
 
Adicionalmente   el   art.   20   de   la   ley   de   la   ley   1150   de   2007   estableció   que   las  
entidades   estatales   no   podrán   celebrar   contratos   o   convenios   para   la  
administración  ó  Gerencia  de  sus  recursos  propios  o  de  aquellos  que  les  asignen  
los   presupuestos   públicos,   con   organismos   de   cooperación,   asistencia   o   ayuda  
internacional.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

CONTROL  JURISDICCIONAL  DE  LA  ADMINISTRACIÓN  I  

 
Profesor:  Andrés  Fernando  Ospina  Garzón    
Evaluación:  taller  40%  y  60%  examen  
Textos:  ¿Cuál  es  el  criterio  del  derecho  administrativo?  Jean  Rivero.    
Iura  Novit  Curia  (comentarios  26  y  33  de  los  grandes  fallos  de  la  jurisprudencia  
administrativa  –poderes  del  juez  en  la  nulidad  del  acto,  efectos  de  la  nulidad  de  acto  
administrativo)  para  el  examen.  Comentario  24  sobre  el  tema  de  la  nulidad  y  
restablecimiento  del  derecho.  
Temario:    
1.  Objeto  de  la  jurisdicción    
2.  Teoría  de  la  acción  y  el  medio  de  control    
3.  Medios  de  control  oficiosos    
4.  Medios  de  control  vía  acción  
4.1  Nulidad  simple    
4.2  Nulidad  y  restablecimiento  del  derecho    
4.3  Nulidad  por  inconstitucionalidad    
4.4  Nulidades  especiales    
5.  Teoría  de  los  móviles  y  las  finalidades  

  181  
  

1.  Objeto  de  la  jurisdicción    

 
Cuestionarse  por  el  objeto  de  la  administración  es  indagar  porqué  existe  la  jurisdicción  
de  lo  contencioso  administrativo  –J.C.A-­‐  y,  en  este  sentido,  la  JCA  existe  porque  tiene  un  
objeto  diferente.    
 
1.1  Historia  del  objeto  de  la  JCA  
 
-­‐ Ley  130  de  1913:  creó  la  JCA  para  juzgar  la  validez  de  actos  administrativos.  La  
jurisdicción   ordinaria   conocía   todo   aquello   que   no   tuviera     que   ver   con   actos  
administrativos   pero   que   una   de   las   partes   fuera   la   administración.   –caso  
villaveces-­‐      
 
-­‐ Ley  167  de  1941:   en   la   exposición   de   motivos   se   indica   que   la   idea   es   crear   un  
sistema   francés   de   acciones.   La   JCA   conoce   actos   administrativos,   hechos   y  
omisiones   administrativas.   Toda   vez   que   los   hechos   y   omisiones  
administrativas   generan   una   consecuencia   patrimonial   para   el   Estado  
(responsabilidad  patrimonial),  lo  lógico  es  que  un  juez  especializado  conociera  
la  materia.  Ahora  bien,  el  código  de  procedimiento  civil  (norma  previa  a  la  Ley  
167  de  1941)  disponía  que  cuando  una  de  las  partes  fuera  una  entidad  pública,  
la   competencia   era   de   la   Corte   Suprema   y,   en   este   sentido   se   presentaba   una  
antinomia,   siendo   la   Ley   167   de   1941   norma   especial   y   posterior.   Sólo   en   un  
caso,   la   JCA   se   declaró   competente   –daño   especial   periódico   El   Siglo-­‐   por  
razones   políticas.   Hasta   1963,   cada   vez   que   se   presentaba   la   acción   de  
restablecimiento   del   derecho   ante   la   JCA,   esta   se   declaraba   incompetente   y  
señalaba  que  debía  tramitarse  frente  a  la  jurisdicción  ordinaria,  pero  a  partir  de  
esta   fecha   la   responsabilidad   del   Estado   pasa   de   ser   del   conocimiento   de   la  
jurisdicción  ordinaria  a  la  JCA.    
 
-­‐ Decreto-­‐ley   01   de   1984:   el   presidente   de   la   república,   en   uso   de   facultades  
extraordinarias  expidió  el  Decreto-­‐ley,  para  modificar  la  Ley  167  de  1941.  Con  
asesoría  de  una  comisión  de  expertos  se  llega  a  la  conclusión  que  lo  mejor  era  
elaborar   dos   códigos,   uno   de   procedimiento   administrativo   y   otro   de   lo  
contencioso   administrativo,   sin   embargo,   dado   que   la   ley   de   facultades   estaba  
dada   para   modificar   un   solo   código,   la   expedición   de   dos   códigos   podría  
desconocer  la  ley  de  facultades  extraordinarias,  y  por  tanto  se  decide  expedir  un  
solo   código.   El   objeto   de   la   JCA   en   el   Decreto   01   de   1984   es   conocer   litigios   y  
controversias   relativas   a   la   función   pública.   El   concepto   de   función   pública  
implica   afirmar   que   no   es   lo   mismo   juzgar   las   actuaciones   de   los   particulares  
que   la   función   de   la   administración   que   lleva   de   por   medio   el   concepto   de  
interés  general,  prestación  y  continuidad  del  servicio.    
 
Ahora   bien,   el   concepto   de   función   pública   es   un   género   que   abarca   varias  
especies,  y  el  Consejo  de  Estado  interpretando  el  concepto,  señala  que  no  todos  

  182  
 los  litigios  relativos  a  la  función  pública  serán  del  conocimiento  de  la  JCA,  sino  
sólo   aquellos   de   la   función   administrativa,   lo   anterior   es   así   pues   de   no  
restringirse,   se   demandaría   la   constitucionalidad   de   las   leyes   antes   el   Consejo  
de  Estado,  pues  la  función  legislativa  es  función  pública.    
 
-­‐ Constitución   de   1991:   respecto   al   tema   del   objeto   de   la   JCA   guarda   silencio.  
Por  primer  vez  el  Consejo  de  Estado  deja  de  entenderse  como  parte  de  la  rama  
administrativa  y  pasa  a  ser  parte  de  la  rama  judicial  del  poder  público.  Así  pues,  
no   hay   limitación   constitucional   para   que   la   jurisdicción   ordinaria   conozca  
ciertos   temas   que   en   principio   debería   conocer   la   JCA   (Ejm.   Nulidad   del  
reglamento   interno   del   Consejo   de   Estado   lo   conoce   la   Corte   Suprema   de  
Justicia,  nulidad  de  actos  administrativos  por  los  jueces  de  restitución  de  tierras  
en  virtud  de  la  Ley  1448  de  2011).    
 
El   tema   de   los   Servicios   públicos   domiciliarios   fue   un   gran   problema   para  
determinar   el   objeto   de   la   JCA:   (i)   Responsabilidad   extracontractual   (ii)  
controversias  contractuales,  (iii)  Actos  de  las  empresas  de  SP.  Desde  1991  hasta  
el  2006  el  Consejo  de  Estado  no  pudo  ponerse  de  acuerdo.    
 
-­‐ Ley  1107  de  2006:  abandona   los   criterios   materiales   que   había   tenido   la   JCA   y  
adopta   un   criterio   orgánico,   señalando   que   la   JCA   conoce   de   los   litigios   y  
controversias  en  los  que  una  de  las  partes  sea  una  entidad  pública.    
 
En   la   práctica   la   aplicación   del   criterio   orgánico   no   fue   sencilla,   toda   vez   que  
este   dio   al   traste   con   la   especialidad   de   la   JCA   (existe   JCA   porque   existe   la  
administración,   sin   tener   en   cuenta   que   a   veces   la   administración     cumple  
actividades   similares   a   los   particulares,   tiene   problemas   ordinarios   como   por  
ejemplo   aquellos   que   se   resuelven   mediante   la   acción   de   deslinde   y  
amojonamiento,   etc.)   Así   pues,   todo   aquello   que   era   del   conocimiento   de   la  
jurisdicción   ordinaria   civil,   pasó   al   conocimiento   de   la   JCA   cuando   una   de   las  
partes  fuera  la  administración.    
 
-­‐ Ley  1474  de  2011:  el  artículo  104  del  CPACA  se  inspiró  en  un  artículo  de  Jean  
Rivero   llamado   ¿Cuál  es  el  criterio  del  derecho  administrativo?   El   artículo   de   Jean  
Rivero   tiene   un   gran   error   metodológico,   pues   señaló   desde   la   introducción   que  
el  derecho  administrativo  es  igual  a  la  jurisdicción  administrativa.  Es  decir,  que  
el   artículo   confunde   el   criterio   para   determinar   el   objeto   del   derecho  
administrativo,  con  el  objeto  de  la  jurisdicción  administrativa.    La  JCA  no  es  la  
única   que   conoce   derecho   administrativo,   ni   el   derecho   administrativo   es  
aplicado  únicamente  por  la  JCA.    
 
ARTÍCULO   104.   DE   LA   JURISDICCIÓN   DE   LO   CONTENCIOSO   ADMINISTRATIVO.   La  
Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo  está  instituida  para  conocer,  además  de  lo  
dispuesto   en   la   Constitución   Política   y   en   leyes   especiales,   de   las   controversias   y   litigios  
originados   en   actos,   contratos,   hechos,   omisiones   y   operaciones,   sujetos   al   derecho  

  183  
 administrativo,   en   los   que   estén   involucradas   las   entidades   públicas,   o   los   particulares  
cuando  ejerzan  función  administrativa.  
 
Igualmente  conocerá  de  los  siguientes  procesos:  
1.   Los   relativos   a   la   responsabilidad   extracontractual   de   cualquier   entidad   pública,  
cualquiera  que  sea  el  régimen  aplicable.  
2.  Los  relativos  a  los  contratos,  cualquiera  que  sea  su  régimen,  en  los  que  sea  parte  una  
entidad  pública  o  un  particular  en  ejercicio  de  funciones  propias  del  Estado.  
3.   Los   relativos   a   contratos   celebrados   por   cualquier   entidad   prestadora   de   servicios  
públicos   domiciliarios   en   los   cuales   se   incluyan   o   hayan   debido   incluirse   cláusulas  
exorbitantes.  
4.   Los   relativos   a   la   relación   legal   y   reglamentaria   entre   los   servidores   públicos   y   el  
Estado,  y  la  seguridad  social  de  los  mismos,  cuando  dicho  régimen  esté  administrado  por  
una  persona  de  derecho  público.  
5.  Los  que  se  originen  en  actos  políticos  o  de  gobierno.  
6.  Los  ejecutivos  derivados  de  las  condenas  impuestas  y  las  conciliaciones  aprobadas  por  
esta   jurisdicción,   así   como   los   provenientes   de   laudos   arbitrales   en   que   hubiere   sido   parte  
una   entidad   pública;   e,   igualmente   los   originados   en   los   contratos   celebrados   por   esas  
entidades.  
7.   Los   recursos   extraordinarios   contra   laudos   arbitrales   que   definan   conflictos   relativos   a  
contratos   celebrados   por   entidades   públicas   o   por   particulares   en   ejercicio   de   funciones  
propias  del  Estado.  
 
PARÁGRAFO.  Para  los  solos  efectos  de  este  Código,  se  entiende  por  entidad  pública  todo  
órgano,   organismo   o   entidad   estatal,   con   independencia   de   su   denominación;   las  
sociedades   o   empresas   en   las   que   el   Estado   tenga   una   participación   igual   o   superior   al  
50%  de  su  capital;  y  los  entes  con  aportes  o  participación  estatal  igual  o  superior  al  50%.  
 
1.2  Análisis  del  contenido  del  artículo  104:    
 
o “de   las   controversias   y   litigios   originados   en   actos,   contratos,   hechos,  
omisiones  y  operaciones,  sujetos  al  derecho  administrativo,  en  los  que  estén  
involucradas   las   entidades   públicas,   o   los   particulares   cuando   ejerzan  
función   administrativa.”   El   parágrafo   del   art-­‐   140   define   que   serán  
consideradas   entidad   pública   todo   órgano,   organismo   o   entidad   estatal,  
con   independencia   de   su   denominación   para   efectos   del   CPACA   las  
sociedades  o  empresas  en  las  que  el  Estado  tenga  una  participación  igual  o  
superior   al   50%   de   su   capital;   y   los   entes   con   aportes   o   participación  
estatal  igual  o  superior  al  50%.  En   cuanto   a   los   particulares   que   ejerzan  
función  administrativa  es  necesario  tener  presente  que  por  regla  general  
se   requieren   tres   requisitos   para   que   un   particular   preste   función  
administrativa:  
 
§ Autorización  legal    
§ Acto  administrativo  que  precise  las  funciones    
§ Convenio   con   el   particular,   mediante   el   cual   este   acepta:   a   veces  
para   la   celebración   de   convenios   se   realizan   concursos   de  
méritos,  como  en  el  caso  de  los  curadores  urbanos.    

  184  
  
Ahora  bien,  existen  casos,  como  el  de  los  colegios  de  profesionales,  que  
no   requieren   estos   tres   requisitos,   pues   la   misma   ley   asignó   las  
funciones.   Ejemplo   de   un   particular   que   agota   los   tres   requisitos   para  
ejercer   función   administrativa   es   la   Federación   Nacional   de   Cafeteros,  
quien  administra  el  fondo  nacional  del  Café.    
 
o Los   relativos   a   la   responsabilidad   extracontractual   de   cualquier   entidad  
pública,  cualquiera  que  sea  el  régimen  aplicable.  El  mismo  artículo  señala  
que  la  asimilación  entre  derecho  administrativo  y  JCA  es  falsa.    
 
o Los   relativos   a   los   contratos,   cualquiera   que   sea   su   régimen,   en   los   que   sea  
parte  una  entidad  pública  o  un  particular  en  ejercicio  de  funciones  propias  
del   Estado.   El   mismo   artículo   señala   que   la   asimilación   entre   derecho  
administrativo  y  JCA  es  falsa.  No  importa  si  el  contrato  está  sometido  o  
no   a   ley   80.   Cuando   se   trata   de   particulares,   solo   irán   a   la   JCA   aquellos  
contratos  en  los  que  el  objeto  de  ese  contrato  tenga  relación  directa  con  
el  ejercicio  de  funciones  administrativas  a  cargo  del  particular.    
 
o Los   relativos   a   contratos   celebrados   por   cualquier   entidad   prestadora   de  
servicios   públicos   domiciliarios   en   los   cuales   se   incluyan   o   hayan   debido  
incluirse   cláusulas   exorbitantes.   Las   cláusulas   exorbitantes   deben   tener  
autorización   de   la   Comisión   de   Regulación   para   incluirla.   Si   el   contrato  
tiene  o  ha  debido  tener  clausulas  exorbitantes,  la  competencia  será  de  la  
JCA.    
 
o Los   relativos   a   la   relación   legal   y   reglamentaria   entre   los   servidores  
públicos   y   el   Estado,   y   la   seguridad   social   de   los   mismos,   cuando   dicho  
régimen  esté  administrado  por  una  persona  de  derecho  público.   Antes   de  
la   expedición   del   CPACA,   todos   los   litigios   de   la   seguridad   social,   con  
independencia   de   la   persona   y   del   régimen   aplicable,   eran   conocidas   por  
la   jurisdicción   ordinaria   laboral.   Actualmente,   los   litigios   laborales   y   de  
seguridad  social  siguen  las  siguientes  reglas:    
 
§ Servidor  público  con  relación  legal  y  reglamentaria60:  JCA.    
§ Litigio   de   salud   o   pensiones   del   servidor   público   con   relación  
legal   y   reglamentaria,   si   quien   administra   el   fondo   de   salud   o  
pensiones  es  administrativo  por  entidad  pública:  JCA.  
 
Ahora  bien,  de  conformidad  con  lo  establecido  en  el  art.  622  del  CGP,  al  
ser  norma  especial  y  posterior,  modificó  el  CPACA,  así:  Las  controversias  
relativas   a   la   prestación   de   los   servicios   de   la   seguridad   social   que   se  
susciten  entre  los  afiliados,  beneficiarios  o  usuarios,  los  empleadores  y  las  
                                                                                                               
60 La relación legal y reglamentaria es una situación jurídica en la cual todas la condiciones de la función ya están definidas por la ley o por el

reglamento. No se puede negociar nada. Por el contrario, la relación contractual abre paso a la autonomía de la voluntad. Los miembros de corporación
tienen relación legal y reglamentaria.

  185  
 entidades   administradoras   o   prestadoras,   salvo   los   de   responsabilidad  
médica  y  los  relacionados  con  contratos.  
 
o Los  que  se  originen  en  actos  políticos  o  de  gobierno.    
 
Teoría  de  los  actos  políticos  y  de  gobierno.  Los  actos  administrativos  
tienen  un  referente  o  respaldo  en  una  norma  jurídica.  Sin  embargo,  hay  
situaciones   que   no   están   reguladas   por   las   normas   y,   por   ende   es  
imposible   controlar   la   legalidad   de   ese   tipo   de   decisiones.   Acto   político   o  
de  gobierno  era  entendido  como  toda  decisión  que  tuviese  un  fin  político.  
Los  actos  políticos  en  Francia  no  estaban  sometidos  al  control  de  la  JCA,  
hecho   del   cual   abusaba   el   gobierno,   indicando   en   las   contestaciones   de  
las  demandas  que  el  acto  que  se  estaba  sometiendo  a  control  tiene  fines  
políticos   y,   en   consecuencia   la   JCA   se   declaraba   incompetente.   Con   el  
caso  príncipe  Napoleón,  esto  terminó  y  se  entendió  que  el  acto   político  
es   aquel   relativo   al   manejo   de   las   relaciones   internacionales   (firmar  un  
tratado   internacional,   declarar   la   guerra)   y   acto   de   gobierno   es   el  
relativo  al  manejo  de  la  relaciones  entre  los  poderes  públicos  (ejm.  pedir  
facultades   extraordinarias   para   legislar,   presentar   moción   de   censura,  
presentar  un  proyecto  de  ley).      
 
El  Decreto  01  de  1984  señala  que  se  podrán  demandar  los  actos  políticos  
y   de   gobierno   sólo   por   razones   de   forma.   La   corte   Suprema   declara  
inconstitucional  la  referida  norma,  por  contrariar  la  cláusula  del  Estado  
Social  de  Derecho,  según  la  cual  todos  los  actos  deben  estar  sometidos  a  
control.   Actualmente,   los   actos   políticos   y   de   gobierno   son   controlables  
por   razones   de   forma   y   de   fondo.   Los   actos   políticos   y   de   gobierno   se  
demandan   como   si   fueran   actos   administrativos   con   los   mismos  
requisitos  y  procedimientos  consagrados  para  el  acto  administrativo.  
 
o Los   ejecutivos   derivados   de   las   condenas   impuestas   y   las   conciliaciones  
aprobadas   por   esta   jurisdicción,   así   como   los   provenientes   de   laudos  
arbitrales   en   que   hubiere   sido   parte   una   entidad   pública;   e,   igualmente   los  
originados  en  los  contratos  celebrados  por  esas  entidades.  En   principio,   los  
ejecutivos   son   procesos   ordinarios,   pero   para   garantizar   y   proteger   la  
autonomía   y   la   independencia   de   la   JCA,   pues   si   la   JCA   dicta   una  
sentencia,  debe  ser  ella  misma  quien  la  ejecute  y  no  otra  jurisdicción.    
§ Sentencias  dictadas  por  la  JCA,  conoce  el  mismo  juez  que  dictó  la  
sentencia.    
§ Conciliaciones  aprobadas  por  la  JCA,  pues  la  conciliación  una  vez  
aprobada  equivale  a  una  sentencia  y  tiene  efectos  de  cosa  juzgada.    
§ Laudos   arbitrales   en   los   que   una   de   las   partes   haya   sido   una  
entidad  pública.    
§ Derivadas   del   contrato.   Según   el   profesor,   esta   causal   está  
consagrada   a   favor   del   contratista,   pues   la   entidades   estatales  
tienen  facultad  de  cobro  coactivo.    

  186  
  
o Los   recursos   extraordinarios   contra   laudos   arbitrales   que   definan  
conflictos   relativos   a   contratos   celebrados   por   entidades   públicas   o   por  
particulares  en  ejercicio  de  funciones  propias  del  Estado.  
 
1.3  Análisis  del  contenido  del  artículo  105:  
 
ARTÍCULO   105.   EXCEPCIONES.   La   Jurisdicción   de   lo   Contencioso   Administrativo   no  
conocerá  de  los  siguientes  asuntos:  
1.   Las   controversias   relativas   a   la   responsabilidad   extracontractual   y   a   los   contratos  
celebrados   por   entidades   públicas   que   tengan   el   carácter   de   instituciones   financieras,  
aseguradoras,   intermediarios   de   seguros   o   intermediarios   de   valores   vigilados   por   la  
Superintendencia   Financiera,   cuando   correspondan   al   giro   ordinario   de   los   negocios   de  
dichas  entidades,  incluyendo  los  procesos  ejecutivos.  
2.   Las   decisiones   proferidas   por   autoridades   administrativas   en   ejercicio   de   funciones  
jurisdiccionales,   sin   perjuicio   de   las   competencias   en   materia   de   recursos   contra   dichas  
decisiones   atribuidas   a   esta   jurisdicción.   Las   decisiones   que   una   autoridad   administrativa  
adopte  en  ejercicio  de  la  función  jurisdiccional  estarán  identificadas  con  la  expresión  que  
corresponde  hacer  a  los  jueces  precediendo  la  parte  resolutiva  de  sus  sentencias  y  deberán  
ser  adoptadas  en  un  proveído  independiente  que  no  podrá  mezclarse  con  decisiones  que  
correspondan   al   ejercicio   de   función   administrativa,   las   cuales,   si   tienen   relación   con   el  
mismo  asunto,  deberán  constar  en  acto  administrativo  separado.  
3.  Las  decisiones  proferidas  en  juicios  de  policía  regulados  especialmente  por  la  ley.  
4.   Los   conflictos   de   carácter   laboral   surgidos   entre   las   entidades   públicas   y   sus  
trabajadores  oficiales.    
 
o Las  controversias  relativas  a  la  responsabilidad  extracontractual  y  a  los  contratos  
celebrados   por   entidades   públicas   que   tengan   el   carácter   de   instituciones  
financieras,  aseguradoras,  intermediarios  de  seguros  o  intermediarios  de  valores  
vigilados   por   la   Superintendencia   Financiera,   cuando   correspondan   al   giro  
ordinario  de  los  negocios  de  dichas  entidades,  incluyendo  los  procesos  ejecutivos.  
Lo   único   que   se   excluye   de   la   JCA   es   aquello   que   tenga   relación   directa   con   el  
giro   ordinario   de   sus   negocios,   si   no   hay   relación   directa   con   la   función  
financiera,  aseguradora  y  bursátil  irá  al  JCA,  si  la  entidad  tiene  mas  del  50%  de  
capital  público.    
 
o Las   decisiones   proferidas   por   autoridades   administrativas   en   ejercicio   de  
funciones   jurisdiccionales,   sin   perjuicio   de   las   competencias   en   materia   de  
recursos  contra  dichas  decisiones  atribuidas  a  esta  jurisdicción.  Las  decisiones  que  
una   autoridad   administrativa   adopte   en   ejercicio   de   la   función   jurisdiccional  
estarán   identificadas   con   la   expresión   que   corresponde   hacer   a   los   jueces  
precediendo  la  parte  resolutiva  de  sus  sentencias  y  deberán  ser  adoptadas  en  un  
proveído  independiente  que  no  podrá  mezclarse  con  decisiones  que  correspondan  
al   ejercicio   de   función   administrativa,   las   cuales,   si   tienen   relación   con   el   mismo  
asunto,   deberán   constar   en   acto   administrativo   separado.   En   general   la   JCA   no  
conoce   de   sentencias   o   actos   administrativos,   por   lo   anterior   es   necesario  
diferenciar   cuando   una   entidad   estatal   adopta   sentencias   o   actos  

  187  
 administrativos.   ¿Cuándo   ejerce   función   jurisdiccional   la   administración?   Para  
lo  anterior,  es  necesario  determinar  ¿Qué  es  función  jurisdiccional?  La  función  
jurisdiccional   no   es   lo   mismo   que   función   contenciosa,   pues   tanto   los  
particulares  como  la  administración    resuelven  litigios:    
o Administran  justicia  los  jueces.    
o El  congreso  de  la  república:  cuando  juzga  altos  funcionarios  a  través  de  
la  comisión  de  acusaciones.    
o Particulares:  conciliadores,  árbitros,  jurados  de  conciencia.    
o Autoridades   administrativas:   el   código   nacional   de   policía   creó   una   serie  
de  mecanismos  para  mantener  el  orden  público  –juicios  policivos-­‐:    
§ (Amparo)  Lanzamiento  por  ocupación  de  hecho    
§ (Amparo)  Acción  de  perturbación  de  la  posesión    
§ (Amparo)  Juicio  de  amparo  del  domicilio:  el  domicilio  es  el  lugar  
de  residencia  o  de  trabajo.    
§ (Amparo)  Acción  de  perturbación  de  la  servidumbre.    
§ Capitanía   de   puerto:   colisiones   entre   dos   barcos.   Dirección  
marítima  y  portuaria  –DIMAR-­‐.  Esta  no  es  del  código  nacional  de  
policía.    
§ Superintendencia  de  industria  y  comercio.    
§ Las   decisiones   del   juicio   policivo,   surtirán   efectos   hasta   que   un  
juez   decida   lo   contrario.   Es   como   si   fuera   una   medida   cautelar,  
pues   no   decide   de   fondo   el   asunto.   La   tutela   ha   venido   siendo  
usada  para  controvertir  los  juicios  policivos.    
 
o Estos   juicios   policivos   no   resuelven   de   fondo   los   litigios.   Se   entendió   que  
estos   actos   no   eran   actos   administrativos   pues,   según   los   procesalistas  
todo   aquello   que   resuelva   litigios   implica   función   jurisdiccional,   al  
resolver  litigios  este  tipo  de  amparos  no  son  actos  administrativos,  sino  
sentencias.  La  Constitución  de  1991,  en  el  art.  11661  le  da  un  fundamento  
expreso   a   la   acción   jurisdiccional   de   la   administración     y   le   pone  
requisitos:    
§ Atribución  por  parte  de  la  LEY.    
§ Son  excepcionales.  No  puede  ser  una  atribución  general,  debe  ser  
para  materias  determinadas.      
§ En  materias  determinadas.    
§ No   podrán   juzgar   delitos,   ni   instruir   sumarios   (el   sumario   es   el  
expediente  en  materia  penal).    
§ La  Corte  Constitucional  agregó  requisitos:    

                                                                                                               
61 Constitución Política. Art. 116: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la

Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá
determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

  188  
 • La   Ley   tiene   que   ser   expresa,   así   que   si   la   ley   no   fue   no  
clara,   se   deberá   deducir   que   la   función   es   administrativa,  
pues  las  jurisdiccionales  son  expresas.    
• Como   se   trata   de   funciones   jurisdiccionales,   debe  
garantizarse  la  independencia  judicial  y,  en  tato  la  CC  exige  
que   cuando   una   autoridad   administrativa   ejerza   función  
administrativa   y   jurisdiccional,   quien   decida   lo  
administrativo   y   lo   jurisdiccional   deben   ser   funcionarios  
diferentes.    
• La   decisión   en   ejercicio   de   función   administrativa   y   en  
ejercicio   de   función   jurisdiccional   deben   adoptarse   en  
actos  separados.    
• Cuando   se   trate   de   sentencia,   estas   deben   venir  
encabezadas  como  se  hace  en  las  sentencias.    
• Debe  precisar  al  final,  los  recursos  que  proceden.    
o Si   se   trata   de   actos   en   ejercicio   de   funciones  
jurisdiccionales,   de   conformidad   con   la   Ley   446   de  
1998,   serán   apelables   ante   los   superiores  
funcionales  de  los  jueces  que  han  sido  desplazados  
por  la  autoridad  administrativa.    
 
El  efecto  de  la  decisión  es  aquello  que  diferencia  un  acto  administrativo  de  una  
sentencia,   si   el   efecto   es   de   cosa   juzgada,   entonces   estaremos   frente   a   una  
decisión.   Los   actos   administrativos   no   tienen   efecto   de   cosa   juzgada,   pues   son  
naturalmente   revocables   a   diferencia   de   las   sentencias.   En   efecto,   los   actos  
administrativos  se  pueden  demandar  pues  no  tienen  efecto  de  cosa  juzgada.    
 
En   cuanto   a   las   características   que   debe   cumplir   la   atribución   de   funciones  
jurisdiccionales  a  las  autoridades  administrativas,  es  necesario  traer  a  colación  
la  reciente  sentencia  de  la  Corte  Constitucional  –C-­‐156  de  2013-­‐  la  cual  declaró  
inexequible   parcialmente   el   numeral   cuarto   del   art.   24   del   Código   General   del  
proceso,   toda   vez   que   no   determinó   aquellas   materias   excepcionales   que   eran  
atribuidas  a  la  administración.  El  artículo  señalaba:    
 
Artículo  24.4.  El  Ministerio  de  Justicia  y  del  Derecho,  o  quien  haga  sus  veces,  a  través  
de  la  dependencia  que  para  tales  efectos  determine  la  estructura  interna,  podrá,  bajo  
el   principio   de   gradualidad   en   la   oferta,   operar   servicios   de   justicia   en   todos   los  
asuntos  jurisdiccionales  que  de  conformidad  con  lo  establecido  en  la  Ley  446  de  1998  
sobre   descongestión,   eficiencia   y   acceso   a   la   justicia   han   sido   atribuidos   a   la  
Superintendencia   de   Industria   y   Comercio,   Superintendencia   Financiera   y  
Superintendencia   de   Sociedades,   así   como   en   los   asuntos   jurisdiccionales  
relacionados  con  el  trámite  de  insolvencia  de  personas  naturales  no  comerciantes  y  
los   asuntos   previstos   en   la   Ley   1098   de   2006   de   conocimiento   de   los   defensores   y  
comisarios  de  familia.  También  podrá  asesorar  y  ejercer  la  representación  judicial  de  
las  personas  que  inicien  procesos  judiciales  de  declaración  de  pertenencia  con  miras  
al  saneamiento  de  sus  propiedades.  

  189  
  
o Las  decisiones  proferidas  en  juicios  de  policía  regulados  especialmente  por  la  ley.  
Porque  también  son  funciones  jurisdiccionales  en  cabeza  de  la  administración      
 
o Los   conflictos   de   carácter   laboral   surgidos   entre   las   entidades   públicas   y   sus  
trabajadores  oficiales.  Por  qué  no  hay  relación  legal  y  reglamentaria.    
 
1.3  Análisis  del  contenido  del  artículo  103:  
 
ARTÍCULO   103.   OBJETO   Y   PRINCIPIOS.   Los   procesos   que   se   adelanten   ante   la  
jurisdicción   de   lo   Contencioso   Administrativo   tienen   por   objeto   la   efectividad   de   los  
derechos   reconocidos   en   la   Constitución   Política   y   la   ley   y   la   preservación   del   orden  
jurídico.  
 
En   la   aplicación   e   interpretación   de   las   normas   de   este   Código   deberán   observarse   los  
principios  constitucionales  y  los  del  derecho  procesal.  
 
En   virtud   del   principio   de   igualdad,   todo   cambio   de   la   jurisprudencia   sobre   el   alcance   y  
contenido   de   la   norma,   debe   ser   expreso   y   suficientemente   explicado   y   motivado   en   la  
providencia  que  lo  contenga.  
 
Quien   acuda   ante   la   Jurisdicción   de   lo   Contencioso   Administrativo,   en   cumplimiento   del  
deber   constitucional   de   colaboración   para   el   buen   funcionamiento   de   la   administración  
de   justicia,   estará   en   la   obligación   de   cumplir   con   las   cargas   procesales   y   probatorias  
previstas  en  este  Código.  
 
Es   necesario   tener   presente   que   los   principios   del   derecho   procesal   son  
doctrinales.    
 
Todo   cambio   de   jurisprudencia   debe   ser   expreso:   el   código   quiso   sentar  
disciplina  sobre  el  precedente,  no  lo  creó.  Para  garantizar  la  seguridad  jurídica  y  
el   derecho   a   la   igualdad,   debe   existir   una   manifestación   expresa   y  
suficientemente   motivada   del   cambio   de   jurisprudencia.   El   cambio   de  
jurisprudencia  debe  tender  a  ser  irretroactivo.    
 
La  siguiente  disposición  normativa  resulta  absurda  según  el  concepto  de  carga  y  
obligación:   estará   en   la   obligación   de   cumplir   con   las   cargas   procesales   y   probatorias  
previstas   en   este   Código.   Carga:   no   es   exigible   judicialmente,   su   observancia   trae  
unos   beneficios   y   su   inobservancia   trae   unas   consecuencias   negativas.   El  
incumplimiento  de  la  obligación  s  exigible  judicialmente.    
 
2.  Teoría  de  la  acción  y  el  medio  de  control    
 
En  la  Ley  30  de  1913  se  consagró  la  acción  pública  de  nulidad  (cualquier  persona)  y  la  
acción  privada  de  nulidad  (solo  el  afectado  y  no  se  podía  pedir  el  restablecimiento  del  
derecho).    

  190  
  
La  Ley  80  de  1930  modificó    la  Ley  30,  y  se  amplía  la  posibilidad  del  restablecimiento  
del  derecho  a  la  acción  privada.    
 
Ley  167  de  1941,  se  inspiró  en  Francia,  donde  existen  dos  tipos  de  recurso:    
-­‐ Recurso   por   exceso   de   poder:   la   competencia   del   juez   se   limita   a   anular   un  
acto;    
-­‐ Recurso  de  plena  jurisdicción:   le   da   plenos   poderes   al   juez   para   anular   actos,  
revisar  la  validez  del  acto,  indemnizar  perjuicios,  sancionar  el  comportamiento.  
 
Pese  a  lo  anterior,  la  Ley  167  de  1941,  intentando  copiar  el  sistema  francés  creo:    
-­‐ Acción  de  nulidad;  
-­‐ Acción  de  plena  jurisdicción;    
-­‐ Acción  de  restablecimiento  del  derecho;    
-­‐ Acción  de  nulidad  electoral;    
-­‐ Acción  de  definición  de  competencias;  etc…    
 
La   diferencia   de   fondo   es   que   el   sistema   francés   no   se   clasifica   por   las   pretensiones  
sino  por  la  facultades  del  juez:  poder  para  anular,  poder  para  hacer  todo  lo  que  se  pida.    
 
El   Decreto   01   de   1984   continúa   creado   para   cada   pretensión   una   acción.   Después   de  
expedido   el   Decreto   01,   la   Cámara   de   Comercio   expide   un   documento   llamado,  
Comentarios  al  Código  Contencioso  Administrativo,  el  cual  señala  que  la  acción  es  una  
sola,  pues  el  derecho  de  acceso  a  la  justicia  es  uno  solo,  y  por  tanto,  aquello  que  admite  
clasificación  es  la  pretensión;  no  la  acción.    
 
Cuando   se   va   a   expedir   el   CPACA   se   comienza   a   hablar   de   acción   única,   lo   cual  
implicaría   un   único   término   de   caducidad,   y   unos   únicos   requisitos   procesales.   El  
CPACA  lo  que  hizo  fue  eliminar  las  referencias  a  “acción”  y  las  reemplazó  por  medios  
de   control,   sin   embargo   cada   uno   de   estos   sigue   teniendo   un   término   de   caducidad  
diferente.    
 
Operación   administrativa:  situación  confusa  en  la  que  se  mezclas  hechos,  omisiones  
y   actos   administrativos.   Ejm.   Desalojar   un   parque   de   vendedores   ambulantes,   lo   cual  
genera   disturbios.   La   clasificación   entre   hechos,   actos,   omisiones,   operaciones   y  
contratos  administrativos  confirma  la  existencia  de  varias  acciones.    
 
 
Antes   Después  
   
Hechos     Reparación  directa   (+)  Acción  popular  y  de  grupo    
 
Actos   Nulidad   y   nulidad   y   (+)   Nulidad   por  
restablecimiento  del  derecho     inconstitucionalidad,   acción   de  
grupo,   controversias  
contractuales,  control  inmediato  
de  legalidad.    

  191  
 Omisiones   Reparación  directa   (+)   Acciones   populares,  
acciones   de   grupo,   acción   de  
cumplimiento.    
Operaciones     Reparación  directa   (+)  Acción  de  grupo  
Contratos   Controversias  contractuales     (+)  Acción  popular  
 
La  expresión  medios  de  control  existe  desde  1984.  Medio  de  control  no  es  sinónimo  de  
acción,  es  un  instrumento  para  revisar  la  actuación  de  la  administrativa  y,  por  tanto,  los  
medios  de  control  son  jurisdiccionales  y  no  jurisdiccionales.    
 
Dentro  de  los  medios  de  control  jurisdiccional,  no  todos  son  acciones:  algunos  son  (i)  
oficiosos,   (ii)   otros   son   vía   acción.   Aquellos   que   son   vía   acción   requiere   impuso   de  
alguien   que   proponga   unas   pretensiones   (son   dos,   control   inmediato   de   ilegalidad,  
excepciones).  
 
Medio  de  control  tampoco  es  sinónimo  de  pretensión,  pues  para  que  exista  pretensión  
debe  haber  acción.    
 

3.  Medios  de  control  oficiosos    

 
3.1   Control   inmediato   de   legalidad:  es  un  medio  de  control  que  se  ejerce  de  forma  
oficiosa   por   parte   de   la   jurisdicción,   en   el   contexto   de   un   Estado   de   excepción.   No  
fue  el  CPACA  quien  creó  el  medio  de  control.    
 
ARTÍCULO  136.  CONTROL  INMEDIATO  DE  LEGALIDAD.  Las   medidas   de   carácter   general  
que   sean   dictadas   en   ejercicio   de   la   función   administrativa   y   como   desarrollo   de   los  
decretos   legislativos   durante   los   Estados   de   Excepción,   tendrán   un   control   inmediato   de  
legalidad,  ejercido  por  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo  en  el  lugar  donde  se  
expidan,   si   se   tratare   de   entidades   territoriales,   o   del   Consejo   de   Estado   si   emanaren   de  
autoridades   nacionales,   de   acuerdo   con   las   reglas   de   competencia   establecidas   en   este  
Código.  
 
Las   autoridades   competentes   que   los   expidan   enviarán   los   actos   administrativos   a   la  
autoridad   judicial   indicada,   dentro   de   las   cuarenta   y   ocho   (48)   horas   siguientes   a   su  
expedición.   Si   no   se   efectuare   el   envío,   la   autoridad   judicial   competente   aprehenderá   de  
oficio  su  conocimiento.  
 
Los  estados  de  excepción    son:    
-­‐ Guerra  exterior,    
-­‐ Conmoción  interior,    
-­‐ Estado  de  emergencia  social,  económico  o  ecológica.    
 
Cuando  Colombia  está  en  Estado  de  Excepción,  el  presidente  puede  legislar,  los  actos  
que  este  expide  son  decretos  legislativos.    
 
Los   decretos   legislativos   tienen   rango   de   ley,   y   se   demandan   ante   la   Corte  
Constitucional,   para   poner   en   práctica   y   desarrollar   estos   decretos   legislativos   es  

  192  
 necesario  adoptar  actos  administrativos  de  carácter  general  ,  estos  últimos  tienen  
control   inmediato   de   legalidad.  Lo  cual  significa  que  una  vez  han  sido  adoptados  
deben   ser   remitidos   de   inmediato   a   la   JCA,   si   no   se   procede   de   tal   forma,   el   JCA   hace  
automáticamente  una  revisión  integral.  Esto  se  parece  al  control  que  hace  la  Corte  
Constitucional   de   las   leyes   estatutarias   (control   automático   de   legalidad).   Los  
decretos  legislativos  son  función  legislativa  y  NO  administrativa.    
 
El   control   inmediato   de   los   actos   proferidos   por   autoridad   del   orden   nacional   es  
ejercido   por   el   Consejo   de   Estado,   el   de   aquellos   expedidos   por   autoridades   del  
orden  territorial  son  de  competencia  del  Tribunal  Administrativo.    
 
Este  es  un  medio  de  control  que  no  es  acción.    
 
3.2   Excepción   de   inconstitucionalidad   o   ilegalidad:   la   excepción   es   una  
prerrogativa  que  tienen  los  jueces  y,  en  ciertos  casos  las  autoridades  administrativas  
para   inaplicar   ciertos   actos   administrativos.   La   excepción   no   anula,   simplemente  
inaplica  con  efectos  interpartes,  actos  administrativos.    
 
3.2.1   Excepción   de   inconstitucionalidad:   tiene  fundamento  en  el  artículo  4  de  
la  C.P.  
 
ARTICULO    4.  La  Constitución  es  norma  de  normas.  En  todo  caso  de  incompatibilidad  
entre   la   Constitución   y   la   ley   u   otra   norma   jurídica,   se   aplicarán   las   disposiciones  
constitucionales.  
 
Es  deber  de  los  nacionales  y  de  los  extranjeros  en  Colombia  acatar  la  Constitución  y  las  
leyes,  y  respetar  y  obedecer  a  las  autoridades.  
 
Norma   jurídica:   disposición   obligatoria   que   regula   un   comportamiento.   Las  
sentencias  son  normas  jurídicas,  los  actos  administrativos  son  normas  jurídicas.    
 
La   Corte   Constitucional   ha   señalado   que   es   un   deber   de   cualquier   autoridad  
pública,   inaplicar   normas   inconstitucionales.   Ahora   bien,   ha   precisado   que   los  
actos   administrativos   de   carácter   general   pueden   ser   inaplicados   por   cualquier  
autoridad,   si   se   trata   de   actos   administrativos   de   carácter   particular,   el   único   que  
lo   puede   inaplicar   por   inconstitucionales   es   el   juez   (de   lo   contencioso  
administrativo  o  de  tutela).    
 
3.2.2   Excepción   de   ilegalidad:   antes   del   CPACA   no   se   sabía   si   existía   o   no,   su  
fundamento   era   el   Código   de   Régimen   Político   y   Municipal.   Hoy   en   día   es   claro  
que   cualquier   juez   puede   de   oficio   o   a   petición   de   parte,   inaplicar   actos  
administrativos   ilegales.   Por   regla   general,   el   juez   solo   anula   si   se   lo   piden,   por   la  
regla  de  la  justicia  rogada  o  principio  dispositivo.    
 

  193  
 La   excepción   de   ilegalidad   permite   inaplicar   otros   actos   administrativos,   pero  
seguirá   surtiendo   sus   efectos   para   el   resto   de   actos   que   derivan   de   este   sus  
efectos.    
 
Los  actos  administrativos  pueden  ser:  inexistentes,  inválidos  o  pierden  su  fuerza  
ejecutoria.    
 
Cuando   se   anula   un   acto   administrativo,   del   cual   derivan   sus   efectos   otro   acto  
administrativo,  este  último  existe,  conserva  su  presunción  de  validez,  pero  pierde  
fuerza  ejecutoria.    
 
Pérdida   de   fuerza   ejecutoria:   circunstancia   en   la   cual   el   acto   sigue   existiendo,  
continúa  con  presunción  de  legalidad,  pero  no  surte  efectos.    
 

4.  Medios  de  control  vía  acción  

 
4.1  Elementos  del  acto  administrativo    
 
-­‐ Existencia:   más   que   un   juicio   jurídico,   es   fenomenológico   y   no   requiere  
declaración   judicial.   Los   actos   que   existen   desaparecen   mediante   la   derogatoria  
si  es  un  acto  general  o,  mediante  la  revocatoria  si  es  particular.    
 
-­‐ Validez:   el   acto   es   válido   si   cumple   o   respeta   las   normas   superiores   y   los  
procedimientos  preestablecidos.  La  validez  del  acto  se  presume  (presunción  de  
legalidad).  La  nulidad  se  predica  de  la  validez  del  acto.    
 
-­‐ Eficacia:  capacidad  de  producir  efectos  jurídicos.  Los  problemas  de  notificación  
de  los  actos  administrativos  afectan  la  eficacia  del  acto  administrativo.  Un  acto  
administrativo  pierde  eficacia  o  su  fuerza  ejecutoria  por  las  siguientes  causales:    
o Cuando  se  cumple  la  condición  resolutoria  a  la  cual  está  sometido  el  acto.    
o Cuando  pasados  5  años  no  se  ha  ejecutado  el  acto  administrativo.      
o Cuando   se   suspende   provisionalmente   el   acto   administrativo   por   la  
Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo.  
o Cuando  el  acto  es  nulo    
o Cuando  desaparezcan  sus  fundamentos  de  hecho  o  de  derecho.  
o Cuando  pierdan  vigencia.  
 
-­‐ La  nulidad  es  una  decisión  exclusivamente  jurisdiccional;  la  administración  
solo  puede  revocar,  más  no  anular,  lo  anterior  implica  que  entre  revocatoria  y  
entre  la  nulidad  existen  diferencias.    
 
Revocatoria   Nulidad  
Competencia  
Administración     Jueces    
La   revocatoria   es   un   segundo   acto   La  nulidad  es  una  decisión  judicial  
Tipo  de  
administrativo   que   priva   los   efectos   del  
pronunciamiento  
acto   administrativo   inicial   hacia   el  

  194  
 futuro.    
 
La   revocatoria   directa   por   definición   es   En  principio  tiene  efectos  retroactivos  y  
una   decisión   respecto   de   la   existencia   sí   desvirtúa   la   presunción   de   legalidad  
del   acto   hacia   el   futuro,   es   decir   que   la   del  acto,  se  predica  de  la  validez  el  acto  y  
revocatoria   no   afecta   la   presunción   de   genera   la   inexistencia   del   acto  
legalidad   de   acto   administrativo   administrativo   que   se   anula,   si   este  
Efectos   revocado,   pues   si   afectara   la   legalidad   existía  al  momento  de  la  declaratoria  de  
del   acto   revocado   los   efectos   que   ya   nulidad.    
produjo  ese  acto  quedarían  sin  sustento.    
El  acto  administrativo  anulado  no  puede  
ser  ejecutado  y,  por  tanto,  la  nulidad  del  
acto  administrativo  impacta  su  eficacia.  
 
En  efecto,  se  ha  considerado  que  aplicar  un  acto  administrativo  anulado  es  una  
vía   de   hecho.   Hoy   en   día   se   acepta   que   pueda   anularse   un   acto   administrativo  
recovado,  pues  la  nulidad  busca  retrotraer  todos  los  efectos  que  ya  surtió  el  acto  
administrativo   revocado,   ahora,   es   importante   recordar   que   la   revocatoria   del  
acto   tiene   efectos   a   futuro   y,   por   tanto   alcanzó   a   producir   efectos.   (Ejm.  
Declaratoria  de  insubsistencia).    
 
Un   acto   administrativo   es   una   vía   de   derecho,   que   se   presume   legal,   y   por   tanto  
se   puede   ejecutar.   Así   pues,   la   ejecución   de   un   acto   administrativo   es   una   vía   de  
derecho,   por   lo   tanto,   aplicar   un   acto   administrativo   nulo   significa   actuar   sin  
fundamento  en  normas  y  por  tanto,  es  una  vía  de  hecho.      
 
El   Consejo   de   Estado   ha   señalado   excepcionalmente   que   la   revocatoria   de   los  
actos  tiene  efectos  retroactivos  toda  vez  que,  inspirados  en  el  derecho  francés62,  
traducen   retrait   por   revocatoria   (efectos   retroactivos)   y,   entienden   entonces,  
que  cuando  se  trata  de  una  derogatoria  los  efectos  son  hacia  el  futuro.  En  este  
orden  de  ideas,  señala  el  Consejo  de  Estado  que  la  diferencia  entre  derogatoria  y  
revocatoria  no  depende  de  la  calidad  del  acto  administrativo,  es  decir,  si  es  de  
carácter  particular  o  general,  sino  que  aquello  que  lo  diferencia  son  los  efectos,  
la   derogatoria   los   produce   hacia   el   futuro   y   la   revocatoria   retroactivos.   (Ejm.  
Caso  Colpensiones  error  en  la  liquidación  –“nulitar”-­‐)    
 
¿Contra  qué  actos  se  puede  pedir  nulidad?    
-­‐ Contra  actos  administrativos,    
-­‐ Contra  actos  políticos  o  de  gobierno,    
-­‐ La   jurisprudencia   ha   entendido   que   no   es   posible   solicitarla   respecto   de  
actos  académicos.  Siendo  estos,  actos  adoptados  por  universidades  públicas  
relacionados   con   el   aprendizaje.   Ha   señalado   el   C.E.   que   los   actos   que  
aceptan   o   niegan   ingreso   y   el   que   determina   la   permanencia   del   estudiante,  
son  actos  administrativos.    

                                                                                                               
62 En el derecho francés se diferencia la abrogation –derogatoria-del acto y el retrait –retiro-. El retiro se predica desde el nacimiento del acto –es un

retracto con efecto retroactivos- por el contrario la derogatoria es una decisión hacia el futuro. La diferencia existe por que las normas lo autorizan. En
Colombia esta diferencia no está autorizada normativamente.

  195  
 -­‐ Actos  administrativos  de  particulares.  Ejm.  Acto  administrativo  de  negativa  
a   prestar   un   servicio,   adoptado   por   una   ESPD   (cualquiera   sea   su  
naturaleza),   imposición   de   servidumbre   para   la   conducciones   de   redes,  
tubos   (…),   facturación,   corte   del   servicio.   Estos   actos   se   pueden   controlar  
vía   recurso   de   apelación   ante   la   Superservicios   y   mediante   acción   de  
nulidad  presentada  ante  la  JCA.    
-­‐ El   juez   de   restitución   de   tierras   puede   anular   actos   administrativos   (Art.   91  
Ley  1448  de  2011)    
 
4.3  Acción  de  nulidad  simple    
 
4.3.1  Características:    
o Es  una  acción  popular,  es  decir  que  cualquier  persona  la  puede  incoar  sin  
necesidad  de  mostrar  ningún  tipo  de  interés  en  la  causa.    
o Es  una  acción  intemporal  por  regla  general,  pues  no  caduca,  salvo  ciertas  
excepciones.    
o Es   una   acción   indesistible,   lo   cual   es   consecuencia   lógica   de   la  
característica   de   ser   una   acción   popular.   No   se   está   protegiendo   un  
interés  personal,  sino  general.    
o Los  terceros  pueden  intervenir  libremente  para  defender  o  atacar  el  acto.  
Así   pues,   para   aceptar   la   intervención   de   terceros   no   se   requiere  
demostrar  interés.    
o No  requiere  abogado    
o No   tiene   requisito   de   procedibilidad:   no   requiere   recursos   ni  
conciliación.    
 
4.3.2   Pretensión:  que  se  declare  la  invalidez  del  acto:  desvirtuar  la  presunción  de  
legalidad  y,  además,  el  proceso  se  rige  por  la  regla  de  la  justicia  rogada.    
 
4.3.3   Justicia   rogada:  La  justicia  rogada  y  el    iura   novit   curia,  son  contrarios;  en  la  
JCA  a  veces  se  aplica  el  primer  postulado,  y  a  veces  el  segundo.  De  conformidad  con  
lo   anterior   puede   concluirse   que   no   son   principios,   pues   estos   son   postulados  
generales;  son  entonces  reglas  técnicas  de  la  JCA.    
 
o La   regla   de   la   justicia   rogada   se   aplica:  cuando  se  ataca  la  validez  de  
un   acto   administrativo.   Esta   regla   implica   que   el   juez   solo   puede   hacer  
aquello   que   le   solicitan   y   que   por   regla   general,   no   puede   reconocer   de  
oficio   normas   violadas   distintas   a   las   alegadas   o   causales   de   nulidad  
distintas   a   las   alegadas.   El   juez   sólo   puede   hacer   lo   que   le   piden,   por  
aquello  que  le  argumenta.    
§ Crítica:   justicia   formalista   y   juez   indolente.   Prevalencia   de   lo  
formal  (demanda)  sobre  lo  sustancial  (legalidad  del  acto).    
§ Defensa   de   la   regla:   la   regla   no   es   absoluta,   tiene   tres  
excepciones  que  confirman  que  la  regla  no  es  inconstitucional:    

  196  
 • Primera  excepción:   la   inconstitucionalidad.   La   regla   de   la  
justicia   rogada   no   impide   que   el   juez   declare   nulo   actos  
inconstitucionales  de  oficio.    
• Segunda   excepción:   violación   de   derechos  
fundamentales.    
• Tercera   excepción:   causal  de  incompetencia,  así  no  haya  
sido   alegada,   el   juez   la   debe   reconocer   de   oficio,   toda   vez  
que   la   incompetencia   es   el   vicio   mas   grave   pues   ataca   la  
cláusula   de   Estado   de   Derecho,   en   el   cual   las   normas   son  
las   que   gobiernan   y,   son   estas   aquellas   que   otorgan  
competencia,   en   esta   medida,   los   servidores   públicos   solo  
pueden  realizar  aquello  para  lo  cual  tienen  competencia.    
 
En   este   orden   de   ideas,   la   regla   protege   la   constitución,   los  
derechos   fundamentales   y   el   Estado   Social   de   Derecho.   No  
deben   desaparecer   las   reglas,   pues   se   afectaría   la   separación   de  
poderes,   pues   si   el   juez   tuviese   del   deber   de   revisar   la   legalidad  
del   acto,   el   juez   estaría   desplegando   funciones   de   un   superior  
jerárquico   administrativo,   quien   tiene   el   deber   de   revisar   de  
oficio.   El   juez   espera   la   demanda   pues   realiza   un   control  
jurisdiccional,  y  no  administrativo  del  acto.    
 
La   regla   de   justicia   rogada   se   aplica   siempre,   salvo   en   el  
control   inmediato   de   ilegalidad,   y   en   la   acción   de   nulidad   por  
inconstitucionalidad.  En  el  control  inmediato  no  se  aplica,  pues  
al  estar  en  estado  de  excepción,  el  juez  tienen  el  deber  de  revisar  
en  un  todo,  que  ese  acto  administrativo  que  desarrolla  el  decreto  
con   fuerza   de   ley   esté   acorde   con   la   ley.   En   la   nulidad   por  
inconstitucionalidad,   por   la   existencia   misma   de   la   excepción  
primera.    
 
o La  regla  iura  novit  curia  se  aplica:   cuando   no   se   alega   la   validez   de   un  
acto   administrativo.   Como   el   juez   conoce   el   derecho,   esta   regla   implica  
que   alegar   los   fundamentos   de   derecho   de   la   demanda   no   limita   los  
poderes  del  juez.  Esta  regla  se  aplica  para  la  reparación  directa,  acción  de  
grupo,   acción   popular,   acción   de   tutela,   controversias   contractuales.   Es  
importante   tener   en   cuenta   que   el   Consejo   de   Estado   ha   señalado   que   en  
el   caso   de   controversias   contractuales,     se   refiere   a   un   acto  
administrativo  se  aplica  la  regla  de  iura  novit  curia,  lo  cual  es  incorrecto.    
 
4.3.4   Causales   de   nulidad.   En  Colombia  el  ángulo  de  partida  es  la  violación  de  la  
norma  superior:    
• Incompetencia.  Es  la  norma  superior  aquella  que  otorga  competencia    
• Vicio   de   forma:   la   norma   superior   es   aquella   que   señala   la   forma   y   el  
procedimiento    

  197  
 • Derecho  de  audiencia  o  de  defensa:  
• Falsa  motivación:    
• Desviación  de  poder.  Implica  desconocer  la  finalidad  de  la  norma  superior,  y  
se  tergiversa  para  fines  diferentes.    
 
a.   Incompetencia.   La   competencia   es   una   atribución   que   hace   la   constitución   o   la  
ley,   de   la   facultad   para   actuar   o   adoptar   un   acto.   La   competencia   se   atribuye   con  
base  en  tres  criterios  o  factores:    
-­‐ Material  
-­‐ Territorial  
-­‐ Temporal.  Ejm.  Competencia  sancionatoria.    
 
Existen  factores  que  modulan  la  competencia,  el  principal  de  ellos  es  la  delegación.  
La   delegación   no   atribuye   competencia,   sino   que   atribuye   el   ejercicio   de   la  
competencia,   por   lo   anterior,   quien   detenta   la   competencia   debe   ejercer   funciones  
de   vigilancia,   instrucción   y   revocación   de   la   delegación   (esta   puede   ser   tácita   o  
implícita)    
 
Cuando  hay  delegación  es  necesario  llevar  a  cabo  dos  juicios  de  competencia:  
-­‐ Analizar  si  quien  delega  es  o  no  competente  –nadie  da  más  de  lo  que  tiene-­‐,    
-­‐ Analizar  si  la  delegación  fue  regular,  es  decir,  debe  analizarse  los  requisitos  de  la  
delegación  consagrados  en  la  Ley  489.    
 
La  incompetencia  es  un  vicio  que  el  juez  debe  reconocer  de  oficio.    
 
b.  Infracción  o  desconocimiento  de  las  normas  en  que  debería  fundarse  el  acto  
administrativo.    
 
Esta   causal   implica   identificar   las   normas   en   las   cuales   debe   fundarse   el   acto  
administrativo.      
 
Principio  de  juridicidad  y  bloque  de  juridicidad:  el  acto  administrativo  no  solo  debe  
respetar   la   ley,   sino   todo   el   ordenamiento   jurídico   en   general   –ley,   constitución,  
tratados   internacionales-­‐.   Cuando   se   hace   referencia   a   la   constitución,   no   solo   es  
necesario  pensar  en  normas,  sino  en  también  los  principios  constitucionales.    
-­‐ Ejms.  Lanzamiento  del  enano.    
-­‐ Ejms.  Petro  está  demandando  la  nulidad  del  acto  administrativo  de  destitución  
por   violación   del   art.   93   superior   y,   por   ende,   de   la   Convención   Americana   de  
Derechos  Humanos.    
 
c.  Expedición  en  forma  irregular.  Es  un  vicio  de  la  forma  en  que  se  expide  el  acto  
administrativo.  El  procedimiento  existe  para  apoyar  la  calidad  de  la  decisión  o  para  
salvaguardar   derechos   fundamentales   y,   en   este   sentido,   no   cualquier   vicio   de  
forma   dará   al   traste   con   el   acto   administrativo,   por   ende,   será   necesario  
preguntarse  si  se  trata  de  un  vicio  sustancial  o  insustancial.    
 

  198  
 -­‐ Vicio   Sustancial:   tiene   el   potencial   de   cambiar   el   sentido   de   la   decisión   y/o  
constituye  una  disminución  de  garantías.    
o Negativa  de  pruebas:  es  necesario  solicitar  que  se  practiquen  las  pruebas  
negadas   en   la   etapa   administrativa,   si   el   resultado   de   la   práctica   de   las  
pruebas  puede  cambiar  el  sentido  de  la  decisión,  el  vicio  será  sustancial.    
 
d.  Desconocimiento  del  derecho  de  audiencia  y  de  defensa.    
 
No  es  lo  mismo  el  derecho  de  audiencia  y  el  derecho  de  defensa.    
 
-­‐ El  derecho   de   defensa  tiene  lugar  cuando  hay  acusación,  sin  acusación  no  
hay   derecho   de   defensa,   sino   derecho   de   audiencia.   El   derecho   de   defensa  
implica   la   presunción   de   inocencia,   favorabilidad,   derecho   a   la   defesan  
técnica,  derecho  a  la  imparcialidad  de  quien  investiga.    
   
-­‐ El  derecho   de   audiencia  implica  en  estricto  sentido  el  derecho  a  ser  oído  
en   cualquier   procedimiento   administrativo   de   manera   eficaz,   es   decir,  
garantizándose   el   derecho   a   presentar   pruebas.   (El   derecho   de   audiencia  
implica  el  derecho  a  hablar,  argumentar  y  a  soportar  lo  dicho)  
 
e.  Falsa  motivación    
 
Para  que  algo  sea  falso,  tiene  que  existir.    
 
Es  un  vicio  que  se  predica  de  la  sinceridad  del  derecho  o  de  los  hechos  alegados.    
 
La   falsa  motivación  normativa  es  un  vicio  sustancial   en   la   medida   en   que   la  
mala  referencia  de  las  normas  cree  una  competencia  inexistente  o  desfiguere  la  
competencia.  Un  simple  error  de  referencia  no  es  un  vicio  sustancial.    
 
La  falsa  motivación  da  lugar  a  la  nulidad  del  acto  cuando  los  hechos  alegados  no  
corresponden   a   la   realidad.   La   indebida   interpretación   de   los   hechos   constituye  
una  falsa  motivación.    
 
La  falsa  motivación  en  muchos  casos,  más  no  siempre,  oculta  una  desviación  de  
poder.    
 
f.  Desviación  de  poder  
 
Uso   de   la   competencia   legal   o   constitucional   para   fines   diferentes   a   los  
contemplados   en   la   constitución   o   en   la   ley.   Es   una   forma   de   abuso   del   derecho.  
Es   un   vicio   difícilmente   demostrable,   pues   se   trata   de   un   acto   administrativo  
que  en  principio  cumple  todos  lo  requisitos.    
 
En  las  demandas  lo  ideal  es  solicitar  al  juez  que  haga  uso  de  la  carga  dinámica  de  la  
prueba.    

  199  
  
4.4  Purga  del  vicio  y  convalidación  del  acto    
 
Las  nulidades  se  predican  de  momentos  previos  a  la  adopción  del  acto.    
 
Teóricamente  es  posible  la  purga  y  la  convalidación  del  acto,  sin  embargo,  son  tantos  
los  requisitos,  que  es  excepcional.  
 
En   estricto   sentido   la   purga   del   vicio   implicaría   la   desaparición   del   mismo.   Sentencia  
del  10  de  diciembre  de  1980  exp.  664  
 
No   se   pueden   convalidar   la   incompetencia,   violación   norma   superior   ni   la  
desviación  de  poder.    
 
4.5  Efectos  de  la  nulidad    
 
4.5.1  Desaparece  la  presunción  de  legalidad  del  acto.    
4.5.2   La   presunción   de   legalidad   desaparece   con   efectos   erga   omnes,   a   diferencia   de  
la  suspensión  que  tiene  efectos  interpartes.    
4.5.3  El  acto  administrativo  desaparece  si  todavía  existe  al  momento  de  anularlo.    
4.5.4  Surge  la  prohibición  de  producir  efectos  el  acto  administrativo  y  de  reproducir  
el   acto   administrativo   anulado.   Se   había   entendido   que   se   incurre   en   la  
prohibición   cuando   se   reproduce   el   acto   o   se   repite   el   vicio.   En   este   orden  
ideas,   no   debe   reproducir   el   error.   Reproducción   de   actos   anulados   o  
suspendidos   comunicación   ante   el   mismo   juez   que   anul   el   acto,   y   se   le   entrega  
el   acto   nuevo   que   reproduce   el   anulado   (se   solicita   que   suspenda   y   anule)   Art.  
237,  238  y  239  del  CPACA.    
 
 
ARTÍCULO   237.   PROHIBICIÓN   DE   REPRODUCCIÓN   DEL   ACTO   SUSPENDIDO   O   ANULADO.  
Ningún   acto   anulado   o   suspendido   podrá   ser   reproducido   si   conserva   en   esencia   las   mismas  
disposiciones   anuladas   o   suspendidas,   a   menos   que   con   posterioridad   a   la   sentencia   o   al   auto,  
hayan  desaparecido  los  fundamentos  legales  de  la  anulación  o  suspensión  
 
 
ARTÍCULO  238.  PROCEDIMIENTO  EN  CASO  DE  REPRODUCCIÓN  DEL  ACTO  SUSPENDIDO.  Si  se  
trata   de   la   reproducción   del   acto   suspendido,   bastará   solicitar   la   suspensión   de   los   efectos   del  
nuevo   acto,   acompañando   al   proceso   copia   de   este.   Esta   solicitud   se   decidirá   inmediatamente,  
cualquiera  que  sea  el  estado  del  proceso  y  en  la  sentencia  definitiva  se  resolverá  si  se  declara  o  no  
la  nulidad  de  ambos  actos.  
La   solicitud   de   suspensión   provisional   será   resuelta   por   auto   del   juez   o   Magistrado   Ponente,  
contra  el  cual  proceden  los  recursos  señalados  en  el  artículo  236,  los  que  se  decidirán  de  plano.  
 
ARTÍCULO   239.   PROCEDIMIENTO   EN   CASO   DE   REPRODUCCIÓN   DEL   ACTO   ANULADO.   El  
interesado   podrá   pedir   la   suspensión   provisional   y   la   nulidad   del   acto   que   reproduce   un   acto  
anulado,   mediante   escrito   razonado   dirigido   al   juez   que   decretó   la   anulación,   con   el   que  
acompañará  la  copia  del  nuevo  acto.  

  200  
  
Si  el  juez  o  Magistrado  Ponente  considera  fundada  la  acusación  de  reproducción  ilegal,  dispondrá  
que  se  suspendan  de  manera  inmediata  los  efectos  del  nuevo  acto,  ordenará  que  se  dé  traslado  de  
lo  actuado  a  la  entidad  responsable  de  la  reproducción  y  convocará  a  una  audiencia,  con  el  objeto  
de  decidir  sobre  la  nulidad.  
 
En   esa   audiencia,   el   juez   o   Magistrado   Ponente   decretará   la   nulidad   del   nuevo   acto   cuando  
encuentre   demostrado   que   reproduce   el   acto   anulado,   y   compulsará   copias   a   las   autoridades  
competentes  para  las  investigaciones  penales  y  disciplinarias  a  que  hubiere  lugar.  
La   solicitud   será   denegada,   cuando   de   lo   debatido   en   la   audiencia   se   concluya   que   la  
reproducción  ilegal  no  se  configuró.  
 
Leer  comentario  CPACA  Pgs.  77  y  78.    
 
ARTÍCULO   240.   RESPONSABILIDAD.   Salvo   los   casos   de   suspensión   provisional   de   actos  
administrativos   de   carácter   general,   cuando   la   medida   cautelar   sea   revocada   en   el   curso   del  
proceso   por   considerar   que   su   decreto   era   improcedente   o   cuando   la   sentencia   sea  
desestimatoria,   el   solicitante   responderá   patrimonialmente   por   los   perjuicios   que   se   hayan  
causado,   los   cuales   se   liquidarán   mediante   incidente   promovido   dentro   de   los   treinta   (30)   días  
siguientes  a  la  ejecutoria  de  la  providencia.  
Las   providencias   que   resuelvan   el   incidente   de   responsabilidad   de   que   trata   este   artículo   serán  
susceptibles  del  recurso  de  apelación  o  de  súplica,  según  el  caso.  
 
 4.5.5   La   nulidad   tiene   efectos   de   cosa   juzgada,   siempre   y   cuando   haya   sido  
declarada;   si   se   niega   la   nulidad,   se   podrá   presentar   una   nueva   demanda   pero   con  
razones  diferentes.    
 
4.5.6  Efectos  de  la  nulidad  en  el  tiempo:  la  jurisprudencia  no  ha  logrado  ponerse  de  
acuerdo;   la   doctrina   mayoritaria   señala   que   según   la   jurisprudencia   los   efectos   de   la  
nulidad   son   retroactivos,   sin   embargo,   Santofimio   Gamboa   señala   que   los   efectos   son  
hacia  el  futuro.    
 
Por  regla  general  la  ley  no  ha  dicho  cuales  son  los   efectos  a  nulidad,  excepcionalmente  
hay  leyes  especiales  que  sí  lo  han  dicho  Ley  142  (efectos  hacia  el  futuro  de  la  nulidad)  
Pero  la  regla  general  es  que  la  ley  le  dejó  a  la  jurisprudencia  dicha  determinación.    
 
Hay  muchas  sentencias  que  confunden  ex  tunc  (retroactivo)  con  ex  nuc  (a  futuro).    
 
Retroactivos:   el   vicio   se   predica   de   su   formación   no   de   la   adopción.   La   pretensión   es  
declarativa,  cuando  el  juez  declara  que  existió  un  vicio  se  remonta  al  momento  en  que  
surgió   el   vicio.   La   retroactividad   de   la   nulidad   no   es   absoluta.   Ejm.   Si   se   declara   la  
nulidad   de   un   acto   de   nombramiento   de   un   alcalde,   (este   ya   terminó   su   periodo)  
entonces   todos   los   actos   administrativos   que   este   haya   proferido   y   todos   los   contratos  
que  este  haya  suscrito  estarían  viciados  de  nulidad.  La  retroactividad  se  expetúa  por:    
-­‐ Art.   58   de   la   constitución   política   +   art.   83   de   la   constitución   política:   la  
retroactividad   no   puede   desconocer   derechos   adquiridos   con   justo   título,   y   la  
buena  fe  es  un  justo  título.    
 

  201  
  
4.4  Nulidad  y  restablecimiento  del  derecho        
 
• La   acción   de   nulidad   y   restablecimiento   del   derecho   -­‐N&RD-­‐,   es   una   acción  
particular,   la   cual   solo   puede   ser   incoada   por   aquella   persona   que   demuestre  
tener   un   interés   en   la   nulidad,   es   decir,   quien   resulte   afectado   por   el   acto  
administrativo.   La   acción   de   N&RD   es   una   acción   temporal,   que   tiene   por  
término  general  de  caducidad  4  meses.    
• Los  terceros  deben  demostrar  un  interés  para  coadyuvar.    
• La  acción  de  N&RD  es  una  acción  desistible.    
• La   N&RD   tiene   requisitos   de   procedibilidad:   ejercicio   del   recurso   de   apelación  
cuando  existe  y  es  posible  y  la  solicitud  de  conciliación  pre  judicial.  Si  no  existe  
el   recurso   de   apelación,   se   puede   acudir   directamente   al   juez,   si   a     pesar   de  
existir  el  recurso  de  apelación,  la  entidad  impide  ejercer  el  recurso  de  apelación,  
por   ejemplo   cuando   no   la   entidad   no   indica   qué   tipo   de   recursos   proceden   o  
cuando   procediendo   el   recurso   no   es   admitido,   o   la   entidad   señala  
expresamente   que   no   procede   el   recurso   de   apelación,   se   puede   acudir  
directamente  al  juez.  .  
• La  N&RD  requiere  abogado.    
• El   proceso   de   la   N&RD   termina   por   desistimiento,   conciliación,   transacción,  
allanamiento,   por   desistimiento   tácito.   Una   vez   se   ha   notificado   el   auto  
admisorio   de   la   demanda,   la   entidad   pierde   competencia   para   revocar  
directamente  el  acto  administrativo  demandado,  así  pues,  durante  el  trámite  del  
proceso  será  posible  conciliar.  El  parágrafo  del  art.  95  no  se  está  refiriendo  a  la  
revocatoria  directa,  sino  que  se  trata  de  una  conciliación,  el  art.  hace  referencia  
a   una   oferta   de   revocatoria,   que   de   conformidad   con   la   redacción   del   artículo   se  
trata  de  una  conciliación.63    
• En   la   acción   simple   nulidad   basta   con   demostrarle   al   juez   que   el   acto  
administrativo   es   contrario   a   la   norma   superior.   En   el   proceso   de   N&RD,   para  
que  prospere  la  suspensión  provisional  es  necesario  además,  demostrar  así  sea  
sumariamente  que  el  acto  puede  causar  un  perjuicio  o  que  ya  lo  está  causando.  
Art.   23164.   La   suspensión   provisional   hoy   en   día   se   puede   pedir   en   cualquier  
                                                                                                               
63 ARTÍCULO 95. OPORTUNIDAD. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.

Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la
solicitud.
Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.
PARÁGRAFO. No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del
interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa
aprobación del Comité de Conciliación de la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se
propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.
Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la
acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en
el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.

64 ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la

suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito
separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del
estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios
deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

  202  
 momento   y   es   posible   argumentar   y   pedir   pruebas.   Antes   no   se   podía  
argumentar.    
• Objeto   de   la   pretensión:   los   mismo   efectos,   el   mismo   objeto   respecto   de   la  
nulidad  simple.  En  cuanto  al  restablecimiento  del  derecho,  el  cual  es  a  petición  
de   parte,   por   efectos   de   la   justicia   rogada,   debe   ser   una   pretensión   expresa,  
clara  y  separada  de  la  nulidad.    
o En   estricto   sentido   el   restablecimiento   del   derecho   es   una   forma   de  
condena   a   la   responsabilidad   del   estado,   el   fundamento   de   la  
responsabilidad  del  estado  es  el  artículo  90  de  la  CP.  El  artículo  90  es  el  
fundamento   de   cualquier   tipo   de   responsabilidad   del   estado.   El  
restablecimiento   del   derecho   implica   volver   las   cosas   atrás,   es   decir,   la  
reparación  innatura  del  perjuicio.  
o El  daño  antijurídico  es  el  que  compromete  la  responsabilidad  del  Estado,  
pues  la  víctima  no  está  en  la  obligación  jurídica  de  soportarlo.  Para  que  el  
estado  responda  por  los  perjuicios  causados  por  un  acto  administrativo,  
es  necesario  desvirtuar  la  presunción  de  legalidad  del  acto,  toda  vez  que  
en   ese   momento   los   perjuicios   que   causa   el   acto   administrativo   se  
convierten  en  antijurídicos.    
o Cuando  el  perjuicio  que  se  causa  es  legal,  pero  que  rompe  las  cargas,  se  
debe   acudir   a   la   reparación   directa.   La   jurisprudencia   acepta   la  
reparación  directa  en  caso  de  revocatoria  directa  del  acto  administrativo.  
(es   necesario   tener   presente   que   la   revocatoria   directa   no   afecta   la  
presunción  de  legalidad).    
 
• Antes  de  la  entrada  en  vigencia  del  CPACA  se  decía  que  el  restablecimiento  del  
derecho   y   la   reparación   de   perjuicios   no   podían   acumularse   con   la   acción   de  
N&RD.  Hoy  en  día  es  claro  que  sí  se  puede  pedir  la  indemnización  de  perjuicios  
+     pretensiones   de   compensación   de   perjuicios   (aquello   que   no   tiene  
equivalente   en   el   mercado   –daño   moral-­‐)   en   la   N&RD.   Es   posible   acumular  
pretensiones  de  conformidad  con  el  art.    
 
• A  título  de  restablecimiento  del  derecho  se  puede  pedir  al  juez  que  adopte  actos  
administrativos   o   los   modifique.   Ejm.   Alonso   Salazar…   el   Consejo   de   estado  
adoptó  acto  administrativo  que  cambió  la  sanción  de  destitución  por  un  llamado  
de  atención.    
 
Artículo   187.   Contenido   de   la   sentencia.  La  sentencia  tiene  que  ser  motivada.  
En   ella   se   hará   un   breve   resumen   de   la   demanda   y   de   su   contestación   y   un  
análisis   crítico   de   las   pruebas   y   de   los   razonamientos   legales,   de   equidad   y  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de
ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

  203  
 doctrinarios   estrictamente   necesarios   para   fundamentar   las   conclusiones,  
exponiéndolos   con   brevedad   y   precisión   y   citando   los   textos   legales   que   se  
apliquen.  
 
En   la   sentencia   se   decidirá   sobre   las   excepciones   propuestas   y   sobre   cualquiera  
otra  que  el  fallador  encuentre  probada  El  silencio  del  inferior  no  impedirá  que  
el  superior  estudie  y  decida  todas  la  excepciones  de  fondo,  propuestas  o  no,  sin  
perjuicio  de  la  no  reformatio  in  pejus.  
 
Para   restablecer   el   derecho   particular,   la   Jurisdicción   de   lo   Contencioso  
Administrativo   podrá   estatuir   disposiciones   nuevas   en   reemplazo   de   las  
acusadas  y  modificar  o  reformar  estas.  
 
Las   condenas   al   pago   o   devolución   de   una   cantidad   líquida   de   dinero   se  
ajustarán  tomando  como  base  el  Índice  de  Precios  al  Consumidor.  
 
 
• Caducidad:  por  regla  general  la  caducidad  es  de  4  meses  contados  a  partir  de  la  
firmeza  del  acto  administrativo.  Excepciones  a  la  caducidad:    
o N&RD  contra  los  actos  fictos  o  presuntos.  No  hay  caducidad.      
§ Acto   ficto:   silencio   administrativo   negativo.   Es   una   ficción.   No  
hay   ejercicio   de   función   administrativa,   no   produce   efectos   en  
derecho.  La  única  utilidad  del  silencio  administrativo  negativo  es  
el  acceso  a  la  justicia.          
§ Acto   presunto:   silencio   administrativo   positivo.   Es   un   acto  
administrativo  que  opera  por  ministerio  de  la  ley.    
 
o N&RD  Aquellos  que  nieguen  o  modifiquen  prestaciones  periódicas.    
 
• Caducidades   especiales:   Adjudica   baldío   por   parte   del   INCODER,   2   años   a  
partir  de  la  fecha  de  publicación  en  el  diario  oficio  para  las  partes  y  la  entidad  y,  
a  partir  del  registro  en  instrumentos  públicos  para  terceros.    
 
• Efectos  jurídicos:  los  relativos  a  la  nulidad  del  acto.  Los  mimos  de  la  nulidad.    
 
• Efectos   patrimoniales:   son   interpartes.   Solo   hay   efectos   patrimoniales   si   la  
parte  lo  pidió  por  la  jurisdicción  rogada.  No  siempre  que  se  anula  se  restablece  
el  derecho,  pues  el  juez  puede  alegar  a  la  conclusión  que  el  acto  está  viciado  de  
nulidad,  pero  la  parte  no  probó  el  derecho.  Siempre  que  se  restablece  el  derecho  
será  condición  sine  qua  non  haber  anulado.  La  sentencia  de  nulidad  simple  no  
condena   en   costas,   la   de   N&RD   sí,   solo   si   se   comprueba   que   hubo   temeridad.  
Interpartes  se  predica  del  restablecimiento  del  derecho,  no  de  la  nulidad.    
 

5.  Teoría  de  los  móviles  y  las  finalidades  

 

  204  
5.1  Introducción:  La  existencia  de  acciones  es  lo  que  justifica  la  existencia  de  la  teoría  
de  los  móviles  y  las  finalidades.    
 
Después  de  abarcar  este  tema,  se  concluirá  que  la  acción  de  nulidad  simple  está  dada  
para   actos   administrativos   de   contenido   general   y   la   de   N&RD   para   actos   de   contenido  
particular.    
 
Finalidad  de  la  teoría:    saber  cuándo  acudir  a  qué  tipo  de  acción.    
Utilidad  de  la  teoría:  No  pasar  por  alto  los  términos  de  caducidad.    
 
Es  necesario  recordar  que  la  acción  de  simple  nulidad  no  tiene  término  de  caducidad,  
por  su  parte,  la  acción  de  N&RD  tiene  un  término  de  caducidad  –por  regla  general-­‐  de  4  
meses-­‐.    
 
La  teoría  de  los  móviles  y  las  finalidades  es  de  creación  jurisprudencial.  
 
5.2  Desarrollo  jurisprudencial    
 
-­‐ Sentencia   de   1935:   sentencia   que   por   primera   vez   aborda   el   tema   de   la  
ecuación  de  las  acciones.  Señal  que  la  acción  nulidad  simple  procede  para  actos  
de   contenido   general,   y   la   N&RD   procede   frente   a   actos   administrativos   de  
contenido   particular.   Es   importante   tener   presente   que   las   normas   nunca  
señalaron   esta   diferenciación   en   cuanto   al   contenido   de   los   actos   para  
determinar   la   procedencia   de   la   acción.   Esta   creación   jurisprudencial   limitó   el  
alcance  general  de  las  acciones  que  estaban  consagradas  en  las  normas.    
-­‐ Sentencia   de   1959:  por  primera  vez  habla  de  móviles  o  motivos  y  finalidades  
de  las  acciones.    
o Móvil:  aquello  que  impulsa  un  comportamiento    
o Finalidad:  lo  que  se  persigue  con  un  comportamiento.    
 
 
  Móvil   Finalidad  
Interés   general.   Defensa   No   busca   nada   sí   mismo.  
Simple  nulidad   del   ordenamiento   Protección   del  
jurídico     ordenamiento  jurídico.    
Interés  personal.     Restablecimiento   del  
N&RD  
  derechos  subjetivos.    
 
-­‐ Sentencia   del   10   de   agosto   1961   (reiterada   hasta   2013   con   algunas  
diferencias):   sentencia   base   que   formula   la   teoría   de   los   móviles   y   las  
finalidades.  Esta  sentencia  es  lo  que  permite  la  existencia  del:  
o Contencioso   objetivo   impropio:   los   actos   administrativos   de   contenido  
general,   por   regla   general   se   demandan   por   la   acción   de   simple   nulidad   -­‐
contencioso  objetivo  propio-­‐,  sin  embargo,  la  sentencia  de  1961  permitió  
que  excepcionalmente  se  demandaran  actos  de  contenido  particular  por  

  205  
 la  vía  de  la  simple  nulidad,  a  esto  último  se  le  conoce  como  contencioso  
objetivo  impropio.    
o Contenciosos   subjetivo   impropio:   los   actos   administrativos   de   contenido  
particular,  por  regla  general  se  demandan  por  la  acción  N&RD    
-­‐contencioso   subjetivo   propio-­‐,   sin   embargo,   la   sentencia   de   1961  
permitió   que   excepcionalmente   se   demandaran   actos   de   contenido  
general   por   la   vía   de   la   N&RD,   a   esto   último   se   le   conoce   como  
contencioso  subjetivo  impropio.  
 
Los   móviles   y   finalidades   de   la   acción   deben   coincidir   con   los   móviles   y   las  
finalidades  del  accionante.  Ejms.    
o Otorgamiento   de   licencia   ambiental   (acto   administrativo   de   contenido  
particular):   cualquier   persona,   por   interés   general   –medio   ambiente-­‐  
podría  demandar  el  acto  administrativo.  La  acción  que  procedería  sería  
la  de  simple  nulidad.    
o Otorgamiento  de  nacionalidad  (acto  político  –no  se  expide  en  ejercicio  de  
funciones   administrativas).   Se   demanda   como   si   fuera   un   acto  
administrativo.  Procedería  la  acción  de  simple  nulidad.    
o POT  que  declara  reserva  natural  no  urbanizable,  una  zona  que  antes  era  
urbanizable,   En   principio   los   actos   generales   no   afectan   en   concreto   a  
nadie,  ni  crean  derecho  en  cabeza  de  nadie  –igualdad  frente  a  las  cargas  
públicas-­‐.   El   requisito   es   que   se   interponga   la   acción   dentro   de   los   4  
meses  siguientes  a  la  publicación  del  acto  administrativo  general.    
 
-­‐ Sentencia  de  1990:  El  Consejo  de  Estado  comienza  a  restringir  la  aplicación  de  
la   teoría   de   los   móviles,   al   señalar   que   ni   la   ecuación   de   las   acciones   ni   la   teoría  
de  los  móviles  y  finalidades  están  previstas  en  la  ley,  por  el  contrario  la  acción  
de   simple   nulidad   y   de   N&RD   está   prevista   en   la   ley   para   cualquier   tipo   de   acto.  
Se   señala   entonces   que   la   teoría   de   los   móviles   y   las   finalidades   no   es   lo   que  
permite   invertir   la   ecuación   de   las   acciones,   lo   anterior   procede   cuando   la  
misma  ley  lo  autorice.    
o Cualquier   persona   puede   demandar   la   nulidad   en   materia   electoral,  
nombramientos   y   de   concursos.   Nacionalización   de   personas   y   actos  
marcarios,   adjudicación   de   baldíos.   Pese   a   ser   de   contenido   particular,  
cualquier  persona  los  puede  demandar.    
 
-­‐ Sentencia   del   26   de   octubre   de   1995:  si  bien  es  cierto  que  por  regla  general  
se   requiere   autorización   legal   para   demandar   la   nulidad   simple   de   un   acto  
administrativo   de   contenido   particular   y   viceversa,   esta   autorización   no   se  
requiere   cuando   el   acto     administrativo   de   contenido   particular   afecte   de   forma  
grave  el  orden  público,  social  y  económico.      
 
-­‐ Sentencia   de   1996:   O   se   resquebraje   gravemente   el   ordenamiento   jurídico,  
social,  económico  y  cultural  de  la  nación.    
 

  206  
 -­‐ Sentencia  C-­‐422  de  2002:  la  Corte  Constitucional  –CC-­‐  declaró  inconstitucional  
la  teoría  de  los  móviles  y  las  finalidades.  (Acción  pública  de  inconstitucionalidad  
de   jurisprudencia).   La   CC   para   declarar   su   competencia,   diferencia   norma  
jurídica   de   artículo   de   una   ley   o   precepto,   indicando   que   precepto   y   norma  
jurídica  no  son  lo  mismo  y,  en  este  sentido,  la  CC  no  solamente  conoce  del  tenor  
literal   de   los   artículo   que   se   demandan,   la   CC   también   se   preocupa   por   la  
interpretación   que   puedan   tener   los   preceptos   y   de   un   precepto   pueden  
desplegarse   varias   normas   jurídica   o   lo   que   es   lo   mismo,   varias  
interpretaciones.   La   demanda   se   interpuso   contra   el   art.   84   del   Código  
Contencioso   Administrativo65,   el   artículo   como   tal   no   era   inconstitucional,   lo  
inconstitucional   fue   la   interpretación   que   le   dio   el   Consejo   de   Estado   con   la  
teoría  de  los  móviles  y  las  finalidades.    
 
La  CC  señala  que  no  se  puede  limitar  a  que  la  acción  de  nulidad  se  interponga  contra  
actos  de  contenido  general  o  cuando  la  ley  expresamente  lo  autorice  frente  a  actos  de  
contenido   particular.   El   derecho   de   acceso   a   la   justicia   es   un   derecho   fundamental,  
cuyo   ejercicio   solo   puede   ser   reglamentado   por   la   ley,   y   en   este   sentido   la  
jurisprudencia  no  puede  limitar  el  acceso  a  la  justicia.  De  otro  lado,  cuestiona  la  Corte  
qué  pasa  si  se  trata  de  un  acto  particular  cuyo  término  de  caducidad  ya  venció;  como  
hay  derecho  ciudadano  a  ejercer  la  acción,  se  debe  dejar  que  presente  la  acción,  pero  al  
momento  de  dictar  sentencia  no  se  le  debe  conceder  el  restablecimiento  del  derecho  y  
se  le  debe  limitar  la  opción  de  pedir  el  restablecimiento  del  derecho  por  cualquier  otro  
medio,   lo   anterior   toda   vez   que   para   obtener   el   restablecimiento   del   derecho   el  
ciudadano  debió  demandar  dentro  de  los  4  meses.    
 
El  argumento  más  sólido  de  la  CC  es  que  el  Consejo  de  estado  está  limitando  el  acceso  a  
la  justicia  por  vía  jurisprudencial.    
 
ARTICULO    40.   Todo   ciudadano   tiene   derecho   a   participar   en   la   conformación,  
ejercicio  y  control  del  poder  político.  Para  hacer  efectivo  este  derecho  puede:  
6.  Interponer  acciones  públicas  en  defensa  de  la  Constitución  y  de  la  ley.  
 
Sentencia   4   de   marzo   de   2003   –exp.   8302-­‐:   La   Sala   Plena   del   Consejo   de   Estado  
señala  que  no  va  a  acatar  la  sentencia  de  la  Corte  Constitucional  por  dos  razones:    
-­‐ Inaplicable:   si   se   aceptara   que   es   posible   demandar   los   actos   de   contenido  
particular   después   de   los   cuatro   meses   y   no   se   ordena   el   restablecimiento,   se  
estaría   incurriendo   en   una   vía   de  hecho,   la   cual   compromete   la   responsabilidad  
del  estado  (responsabilidad  del  Estado  por  la  acción  de  los  jueces)  y  constituye  
prevaricato.    
-­‐ Inconstitucional:   porque   para   el   CE,   la   Corte   Constitucional   desbordó   sus  
competencias   y   creó   una   acción   de   constitucionalidad   de   la   jurisprudencia   de  

                                                                                                               
65 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por
funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

  207  
 forma   arbitraria.   Además,   es   inconstitucional   porque   cuando   una   persona  
demanda,   y   se   le   dice   al   juez   que   anule   pero   que   no   restablezca,   se   le   está  
violando  el  patrimonio  a  esa  persona  y  se  crea  inseguridad  jurídica  
 
El  argumento  más  fuerte  del  CE  es  que  si  bien  es  inconstitucional  su  forma  de  actuar,  es  
necesario,   pues   con   la   interpretación   de   la   CC   se   crean   vías   de   hecho   e   inseguridad  
jurídica.    
 
Durante  todo  este  tiempo,  las  personas  demandaban  los  actos  particulares  después  de  
los  4  meses  por  la  vía  de  la  nulidad  simple,  y  después  al  ser  una  vía  de  hecho,  se  acudía  
a  la  reparación  directa.  Los  jueces  rechazaban  las  demandas  por  vía  de  hecho,  y  el  se  
acudía   a   la   tutela,   el   juez   de   tutela   ordenaba   que   se   admitiera   la   sentencia   y   finalmente  
se  dictaba  sentencia  inhibitoria.    
 
 
Ley  1437  de  2011:  El  CPACA  tenía  dos  opciones:    
o Opción  1:  acabar  con  la  teoría  de  los  móviles  y  las  finalidades    
o Opción  2:  legislar  la  teoría  de  los  móviles  y  las  finalidades.    
 
Para   el   profesor,   la   mejor   opción   era   acabar   con   la   teoría   de   los   móviles   y   las  
finalidades.  La  forma  de  acabar  la  teoría,  era  eliminar  la  diferencia  entre  los  términos  
de   caducidad.   En   la   mayoría   de   los   países   que   tienen   contencioso   administrativo,   la  
acción  de  simple  nulidad  tiene  caducidad,  para  mantener  la  seguridad  jurídica.    
 
Con  la  Ley  1437  de  2011,  la  teoría  de  los  móviles  y  las  finalidades,  se  convirtió  en  ley.    
 
Crítica  a  la  teoría  de  los  móviles  y  las  finalidades:   para   el   docente   esta   teoría   en   el  
fondo,   subjetiviza   el   acceso   a   la   justicia   en   la   medida   en   que   pretende   desentrañar   la  
verdadera   finalidad   del   demandante.   El   que   demanda   la   nulidad   simple   de   un   acto  
particular,   es   posible   que   el   juez   determine   que   lo   que   busca   el   ciudadano   es   el  
restablecimiento  del  derecho,  y  por  tanto  no  admite  la  simple  nulidad.    
 
ARTÍCULO   137.   NULIDAD.   Toda   persona   podrá   solicitar   por   sí,   o   por   medio   de  
representante,  que  se  declare  la  nulidad  de  los  actos  administrativos  de  carácter  
general.  
 
Procederá   cuando   hayan   sido   expedidos   con   infracción   de   las   normas   en   que  
deberían  fundarse,  o  sin  competencia,  o  en  forma  irregular,  o  con  desconocimiento  
del   derecho   de   audiencia   y   defensa,   o   mediante   falsa   motivación,   o   con   desviación  
de  las  atribuciones  propias  de  quien  los  profirió.  
 
También  puede  pedirse  que  se  declare  la  nulidad  de  las  circulares  de  servicio  y  de  
los  actos  de  certificación  y  registro.66  

                                                                                                               
66 En principio, las circulares no son actos administrativos, y se demandan cuando se convierten en actos administrativos, es decir, cuando produce

efectos y entonces realmente es un acto administrativo

  208  
  
Excepcionalmente   podrá   pedirse   la   nulidad   de   actos   administrativos   de   contenido  
particular  en  los  siguientes  casos:  
 
1.   Cuando   con   la   demanda   no   se   persiga   o   de   la   sentencia   de   nulidad   que   se  
produjere  no  se  genere  el  restablecimiento  automático  de  un  derecho  subjetivo  a  
favor   del   demandante   o   de   un   tercero.   Es   decir,   cuando   la   nulidad   simple   no  
busque  burlarse  del  término  de  caducidad  de  la  acción  de  N&RD.  
2.  Cuando  se  trate  de  recuperar  bienes  de  uso  público.  
3.  Cuando  los  efectos  nocivos  del  acto  administrativo  afecten  en  materia  grave  el  
orden  público,  político,  económico,  social  o  ecológico.  
4.  Cuando  la  ley  lo  consagre  expresamente.  
 
PARÁGRAFO.   Si   de   la   demanda   se   desprendiere   que   se   persigue   el  
restablecimiento  automático  de  un  derecho,  se  tramitará  conforme  a  las  reglas  del  
artículo  siguiente.  
 
ARTÍCULO  138.  NULIDAD  Y  RESTABLECIMIENTO  DEL  DERECHO.  Toda  persona  
que  se  crea  lesionada  en  un  derecho  subjetivo  amparado  en  una  norma  jurídica,  
podrá  pedir  que  se  declare  la  nulidad  del  acto  administrativo  particular,  expreso  o  
presunto,  y  se  le  restablezca  el  derecho;  también  podrá  solicitar  que  se  le  repare  el  
daño.  La  nulidad  procederá  por  las  mismas  causales  establecidas  en  el  inciso  
segundo  del  artículo  anterior.  
 
Igualmente   podrá   pretenderse   la   nulidad   del   acto   administrativo   general   y  
pedirse   el   restablecimiento   del   derecho   directamente   violado   por   este   al  
particular  demandante  o  la  reparación  del  daño  causado  a  dicho  particular  por  el  
mismo,   siempre   y   cuando   la   demanda   se   presente   en   tiempo,   esto   es,   dentro   de   los  
cuatro   (4)   meses   siguientes   a   su   publicación.   Si   existe   un   acto   intermedio,   de  
ejecución   o   cumplimiento   del   acto   general,   el   término   anterior   se   contará   a   partir  
de  la  notificación  de  aquel.  
 
¿Cuándo  procede  la  reparación  directa  contra  acto  administrativo?    
 
El   acto   administrativo   legal   rompe   la   igualdad   frente   a   las   cargas   públicas:   es  
decir,  daño  especial.  Para  poder  reparar  no  se  requiere  anular.    
 
Frente   a   acto   administrativo   revocado:   el   juez   que   repara   los   perjuicios  
causados  por  un  acto  administrativo  revocado,  está  reparando  un  daño  jurídico.  
La   revocatoria   no   acaba   la   presunción   de   legalidad,   solo   lo   hace   la   nulidad.  
Cuando   la   administración     revoca   su   acto   y   alega   causal   1   (violación   ley  
constitución),  está  reconociendo  que  su  acto  administrativo  está  viciado,  y  por  
tanto,   el   daño   que   causa   es   antijurídico.   El   profesor   cree   que   cuando   se   revoque  
el   acto   administrativo,   comienzan   a   correr   4   meses,   para   demandar   el   acto  
inicial   ,   para   que   el   juez   pueda   anular   el   acto,   desvirtuar   la   presunción   de  
legalidad,   y   convertir   así   el   daño   jurídico   en   antijurídico.   (reparar   perjuicios  

  209  
 jurídicos   sí   es   una   vía   de   hecho,   porque   el   acto   administrativo   revocado   sigue  
contando  con  presunción  de  legalidad).    
 

6.  Acciones  especiales  de  nulidad    

 
6.1  Acciones  
 
6.1.1.   Acciones   de   nulidad   simple   contra   actos   administrativos   en   materia   de  
propiedad  intelectual:  (nulidad  simple  contra  el  acto  administrativo  que  reconoce  una  
marca  o  una  patente  de  invención)    
 
El  acto  administrativo  marcario  se  demanda  con  una  reglas  especiales  y  particulares  
toda   vez   que   el   tema   de   propiedad   industrial   ha   sido   regulado   por   la   CAN,   con   la  
expedición   de   la   Resolución   416   de   2000   y   en   Colombia,   se   integró   al   Código   de  
Comercio.  La  referida  resolución  diferencia  la  nulidad  absoluta  de  la  nulidad  relativa  de  
la  marca.    
 
-­‐ La   marca   está   viciada   de   nulidad   absoluta   cuando   no   llene   los   requisitos  
necesarios  para  ser  registrada,  particularmente  el  requisito  de  distintividad.  La  
nulidad   por   esta   causal   se   puede   intentar   por   cualquier   persona,   en   cualquier  
momento,   e   incluso   el   juez   puede   declararla   de   oficio   –no   aplica   entonces   el  
concepto  de  justicia  rogada-­‐    
 
-­‐ La   marca   está   viciada   de   nulidad   relativa   cuando   el   registro   marcario   viole  
derechos  de  terceras  personas  o  haya  sido  obtenida  de  mala  fe  tiene  un  término  
de  caducidad  de  5  años.    
 
En  materia   de   patentes,  el  artículo  45  del  acuerdo  de  Cartagena,  también  diferencia  
nulidad   relativa   de   la   absoluta,   esta   última   tiene   las   mismas   características   de   la  
nulidad   del   acto   marcario,   pero   procede   cuando   el   acto   administrativo   que   reconoce  
una  patente  que  en  realidad  no  protege  una  invención.    
 
Vicio  de  la  patente  que  no  sea  por  nulidad  absoluta  5  años.    
 
 
6.1.2.   Nulidad   en   materia   ambiental.   Cualquier   persona,   sin   demostrar   interés,   en  
cualquier  tiempo  puede  demandar.  Art.  73  de  la  ley  99  de  1993.    
 
Artículo   73º.-­‐   De   la   conducencia   de   la   Acción   de   Nulidad.   La   acción   de   nulidad  
procede   contra   los   actos   administrativos   mediante   los   cuales   se   expide,   modifica   o  
cancela   un   permiso,   autorización,   concesión   o   Licencia   Ambiental   de   una  
actividad  que  afecte  o  pueda  afectar  el  medio  ambiente.  
 
6.1.3.  Nulidad  simple  contra  actos  políticos  de  naturalización  de  extranjeros:  (147  
CPACA,   desarrolla   20   y   21   de   la   ley   43   de   1993):     pese   a   ser   acto   particular,   se  

  210  
autoriza  para  que  cualquier  persona  la  demande.  Tiene  un  término  de  caducidad  de  10  
años.  Tiene  dos  causales  específicas:  cometer  delito  antes  de  obtener  la  nacionalidad,  
que  haya  sido  otorgada  con  base  en  pruebas  y  documentos  falsos.    
 
6.1.4.   Nulidad   simple   contra   actos   de   adjudicación   de   baldíos:   el   baldío   debe  
adjudicarse   a   desposeídos   y   no   pueden   adjudicarse   grandes   extensiones   de   terreno.  
Las  causales  de  nulidad  son:  que  el  beneficiario  de  la  adjudicación  del  baldío  ya  tenga  
bienes  y/o,  que  la  porción  adjudicada  a  título  de  baldío  supere  la  UAF  para  esa  región.    
 
Tiene   término   de   caducidad   de   2   años,   desde   la   ejecutoria   de   la   resolución   para   el  
directamente   beneficiado   o,   desde   la   inscripción   en   el   registro   de   instrumentos  
públicos   para   cualquier   persona.   Cualquier   persona   la   puede   iniciar,   incluido   el  
ministerio  público  y  el  mismo  INCODER.    
 
6.1.5.  Nulidad  por  inconstitucionalidad  (*):  el  hecho  de  que  esta  acción  se  llame  así,  
no  quiere  decir  que  cuando  se  ejerza  la  acción  de  simple  nulidad  por  la  primera  casual,  
no  se  pueda  por  inconstitucionalidad.    
 
Tiene  fundamento  constitucional,  art.  237.    
 
ARTICULO    237.  Son  atribuciones  del  Consejo  de  Estado:  
 
2.   Conocer   de   las   acciones   de   nulidad   por   inconstitucionalidad   de   los   decretos  
dictados   por   el   Gobierno   Nacional,   cuya   competencia   no   corresponda   a   la   Corte  
Constitucional.  
 
Actos   administrativos   de   carácter   general,   adoptados   por   el   Gobierno   que   no  
corresponda   a   la   Corte   Constitucional,   Los   decretos   con   fuerza   de   ley,   los   conoce   la  
corte,  porque  NO  son  actos  administrativos,  son  leyes.  (La  diferencia  más  imrpotante  
es   que   se   ley   –vs-­‐   acto   administrativo).   El   decreto   reglamentario   es   un   acto  
administrativo  de  carácter  general,  expedidio  por  funcionario  del  Gbonerno  nacional,  y  
por  tanto  se  pueden  demandar  por  la  acción  de  nulidad  por  inconstitucionalidad.  (Los  
actos  administrativos  del  gobierno  admiten  los  dos  tipos  de  acciones,simple  nulidad  y  
la  nulidad  por  incosntitucionalidad)  
CPACA.   ARTÍCULO   135.   NULIDAD   POR   INCONSTITUCIONALIDAD.  Los   ciudadanos  
podrán,   en   cualquier   tiempo,   solicitar   por   sí,   o   por   medio   de   representante,   que   se   declare  
la   nulidad   de   los   decretos   de   carácter   general   dictados   por   el   Gobierno   Nacional,   cuya  
revisión   no   corresponda   a   la   Corte   Constitucional   en   los   términos   de   los  
artículos  237  y  241  de  la  Constitución  Política,  por  infracción  directa  de  la  Constitución.  

  211  
 También   podrán   pedir   la   nulidad   por   inconstitucionalidad   de   los   actos   de   carácter  
general   que   por   expresa   disposición   constitucional   sean   expedidos   por   entidades   u  
organismos  distintos  del  Gobierno  Nacional.67  

PARÁGRAFO.  El   Consejo   de   Estado   no   estará   limitado   para   proferir   su   decisión   a   los  
cargos   formulados   en   la   demanda.   En   consecuencia,   podrá   fundar   la   declaración   de  
nulidad   por   inconstitucionalidad   en   la   violación   de   cualquier   norma   constitucional.  
Igualmente   podrá   pronunciarse   en   la   sentencia   sobre   las   normas   que,   a   su   juicio,  
conforman   unidad   normativa   con   aquellas   otras   demandadas   que   declare   nulas   por  
inconstitucionales.  

No  tiene  caducidad.    
 
Acción  de  nulidad  por  inconstitucionalidad.  Es  ante  el  Consejo  de  Estado,  solo  procede  
contra  actos  administrativos  de  carácter  general,  decretos  reglamentarios,  dictados  por  
el   Gobierno   Nacional   (Presidente   –   Ministros   –   Directos   de   Departamentos),   que   no  
sean  competencia  de  la  corte  constitucionalidad.      
 
El   CPACA,   agregó   otro   tipo   de   actos   que   son   susceptibles   de   ser   demandados   en  
nulidad  por  inconstitucionalidad,  cuando  los  actos  administrativos  de  carácter  general  
que   la   constitución   directamente   autorice   adoptar   a   una   autoridad   distinta   del  
gobierno.   Ejemplo.   La   Constitución   le   da   la   potestad   reglamentaria   al   Consejo   de  
Estado,   o   al   Banco   de   Republica   cuando   mediante   actos   administrativos   de   carácter  
general,  fija  la  política  monetaria.    
 
Acción  de  nulidad  por  
Acción  de  simple  nulidad  
inconstitucionalidad  
Acción   ciudadana.   Colombiano   mayor   18   Acción  popular.  
años.    
No   aplica   la   regla   de   la   justicia   rogada,   es   Aplica  la  regla  de  justicia  rogada,  con  las  tres  
decir   que   el   juez   o   se   limita   a   analizar   los   excepciones:   derechos   humanos,  
argumentos   de   constitucionalidad   de   la   inconstitucionalidad  e  incompetencia.    
demanda,   sino   que   ejerce   un   control   general  
de   constitucionalidad   del   acto   demandado.  
Aplica   el   concepto   de   control   integral   por   la  
materia  
Procedimiento  especial  y  escrito  en  un  100%.    
Procedimiento   ordinario   (primera   parte  
Art.  184  de  la  Ley  1437  de  2011.     escrita   +   tres   audiencias   –que   realmente  
pueden  ser  dos  o  una-­‐)    
Actos   administrativos   de   carácter   general   Procede   contra   un   acto   administrativo   de  
expedidos   por   el   Gobierno   o   de   una   carácter   general,   cualquier,  
autoridad   administrativa   directamente   excepcionalmente   procede   contra   un   acto  
autorizada  por  la  constitución.     administrativo   de   carácter   particular  
(cuando   de   los   efectos   de   la   sentencia   se  

                                                                                                               
67 Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-400-13 de 3 de julio de 2013, Magistrado

Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla, 'bajo el entendido de que a la Corte constitucional le corresponde el control constitucional de los actos de carácter
general, expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, con contenido material de ley'

  212  
 derive   restablecimiento   del   derecho,   cuando  
se   busque   proteger   patrimonio   público,   el  
orden   social,   económico,   cultural,   cuando   la  
ley  lo  autorice  expresamente)  
Sólo   por   razones   de   inconstitucionalidad,   se   Procede   por   todas   las   causales   (desviación  
puede   incluir   la   inconvencionalidad   por   el   poder,   vicio   forma,   falsa   motivación,  
art.  93  de  la  C.P.     inconstitucionalidad  y/o  ilegalidad)  
 
 
Normas   violadas:   lista   no   exhaustiva   de   las   normas   que   el   acto   administrativo  
contraria.    
 
Concepto  de  la  violación:  el  error  es  citar  jurisprudencia.  Se  debe  iniciar  de  lo  general  
a   lo   particular   (empezar   por   argumento   constitucional,   después   argumento   legal,  
después  argumento  reglamentario).  Jurisprudencia  y  doctrina  pie  de  página.    
 
La  acción  de  nulidad  por  inconstitucionalidad  tiene  prelación  después  de  la  tutela.    
 
6.2  Acciones  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  especiales    
 
6.2.1   Nulidad   y   restablecimiento   del   derecho   en   materia   de   patentes.   El   mismo  
acuerdo  de  Cartagena  consagró  una  acción  de  N&RD,  la  cual  está  reservada  a  quien  se  
considere  con  mejor  derecho,  por  ejemplo,  el  verdadero  inventor.    
 
Está  acción  tienen  un  término  de  prescripción  y  no  de  caducidad.  La  prescripción  no  se  
puede   reconocer   de   oficio,   la   caducidad   sí,   la   caducidad   es   de   orden   público   la  
prescripción  es  renunciable.  Esta  acción  de  nulidad  tienen  una  prescripción  de  5  años.  
5  años  desde  que  se  concedió  la  patente  o  la  persona  tuvo  conocimiento  de  los  hechos.    
 
6.2.2.   Acción   de   nulidad   y   restablecimiento   del   derecho   contra   actos  
precontractuales.  Para  la  licitación  existe  un  procedimiento  administrativo  especial  –
Ley  80  de  1993-­‐,  dentro  de  la  ejecución  del  contrato  se  producen  actos  administrativos  
(imposición   de   multa,   declaratoria   de   incumplimiento,   entre   otros)   estos   actos   se  
demandan  por  la  vía  de  las  controversias  contractuales.  Ahora  bien,  los  actos  previos  o  
de   trámite   (impulsa   el   proceso   y   no   decide   el   fondo   del   asunto)   no   son   actos  
administrativos   demandables   toda   vez   que   se   entiende   que   no   hay   un   perjuicio  
consolidado  realmente,  pues  todavía  se  puede  corregir.  Ahora  bien,  excepcionalmente  
los   actos   de   trámite   se   pueden   demandar.   Si   la   validez   del   contrato   depende   de   la  
validez   de   los   actos   previos,   es   preferible   demandar   los   actos   previos   para   lograr   así  
que  el  contrato  final  esté  libre  de  vicios.      
 
La  evaluación  no  es  vinculante,  no  produce  efectos  jurídicos,  no  es  acto  administrativo.    
Acto  definitivo  es  aquel  que  decide  el  fondo  o  impide  seguir  adelante.    
 
Los  actos  previos  al  contrato  se  pueden  demandar  dentro  de  un  término  de  4  meses.  Se  
puede  pedir  la  suspensión  de  actos,  procedimientos  y  contratos.    

  213  
  
Actualmente,  gracias  a  la  teoría  de  los  medios  y  los  fines,  vía  acción  de  simple  nulidad  
se   pueden   demandar   la   nulidad   de   los   pliegos   por   ejemplo,   el   interesado   o   cualquier  
persona.    
 
Nota:   todas   las   entidades   tienen   la   facultad   para   declarar   nulidades   procesales   –ejm.  
Procedimiento  sancionatorio  disciplinario-­‐  Ojo,  esto  es  diferente  a  declarar  la  nulidad  de  
un  acto  administrativo.    
 
Los  vicios  de  los  actos  previos  no  vician  el  acto  definitivo  si  son  corregidos  a  tiempo,  
los  vicios  de  los  actos  previos  vician  el  definitivo  si  llegaron  hasta  él.    
 
 
NOTA:  
-­‐ Medio   de   control   contenido   en   el   art.   305.10   de   la   C.P.  –validez   de   acuerdos   por  
inconstitucionalidad  o  ilegalidad-­‐.    
-­‐ Medio  de  control  contenido  en  el  art.  71  de  la  Ley  388  de  1997.  –expropiación  
por  vía  administrativa-­‐.    
 
Artículo    71º.-­‐   Proceso   contencioso   administrativo.   Contra   la   decisión   de   expropiación   por  
vía  administrativa  procede  acción  especial  contencioso-­‐administrativa  con  el  fin  de  obtener  
su   nulidad   y   el   restablecimiento   del   derecho   lesionado,   o   para   controvertir   el   precio  
indemnizatorio   reconocido,   la   cual   deberá   interponerse   dentro   de   los   cuatro   meses  
calendario  siguientes  a  la  ejecutoria  de  la  respectiva  decisión.  El  proceso  a  que  da  lugar  dicha  
acción  se  someterá  a  las  siguientes  reglas  particulares:  
 
1.   El   órgano   competente   será   el   Tribunal   Administrativo   en   cuya   jurisdicción   se  
encuentre  el  inmueble  expropiado,  en  primera  instancia,  cualquiera  que  sea  la  cuantía.  
 
2.   Además   de   los   requisitos   ordinarios,   a   la   demanda   deberá   acompañarse   prueba   de  
haber   recibido   los   valores   y   documentos   de   deber   puestos   a   disposición   por   la  
administración   o   consignados   por   ella   en   el   mismo   Tribunal   Administrativo,   y   en   ella  
misma   deberán   solicitarse   las   pruebas   que   se   quieran   hacer   valer   o   que   se   solicita  
practicar.  
 
4.   Notificada   la   demanda   a   la   entidad   autora   de   la   decisión   de   expropiación   por   vía  
administrativa,  y  concluido  el  término  de  cinco  (5)  días  para  la  contestación  de  la  misma  
en   la   cual   igualmente   deberán   indicarse   las   pruebas   que   se   solicitan,   se   ordenará   un  
período   probatorio   que   no   podrá   ser   superior   a   dos   (2)   meses,   concluido   el   cual   y  
después   de   dar   traslado   común   a   las   partes   para   alegar   por   tres   días,   se   pronunciará  
sentencia.  
 
5.   Contra   la   sentencia   procederá   recurso   de   apelación   ante   el   Honorable   Consejo   de  
Estado,   el   cual   decidirá   de   plano,   salvo   que   discrecionalmente   estime   necesaria  
practicar   nuevas   pruebas   durante   un   lapso   no   superior   a   un   mes.   La   parte   que   no   ha  
apelado  podrá  presentar  sus  alegaciones,  por  una  sola  vez,  en  cualquier  momento  antes  
de  que  el  proceso  entre  al  despacho  para  pronunciar  sentencia.  
 
7.   Cuando   la   sentencia   revoque   la   decisión   del   Tribunal   Administrativo   y   declare  
nulidad  y  el  consiguiente  restablecimiento  del  derecho,  dispondrá  lo  siguiente:  
 

  214  
 a.  La  suspensión  en  forma  inmediata,  por  parte  de  la  respectiva  entidad  pública,  de  
todas  las  acciones  y  operaciones  en  curso  para  utilizar  el  bien  expropiado;  
 
b.  La  práctica,  antes  del  cumplimiento  de  la  sentencia,  por  el  Tribunal  Administrativo  
ante   el   cual   se   haya   surtido   la   primera   instancia,   de   una   diligencia   de   inspección   con  
intervención   de   peritos,   a   fin   de   determinar   mediante   auto   de   liquidación   y  
ejecución  la  sentencia  que  pronunciará  la  respectiva  Sala  de  Decisión  contra  el  cual  
sólo   procederá   el   recurso   de   reposición,   si   el   bien   ha   sido   o   no   utilizado   o   si   lo   ha  
sido  parcialmente  y,  según  el  caso,  el  valor  de  la  indemnización  debida.  En  el  mismo  
acto   se   precisará   si   valores   y   documentos   de   deber   compensan   la   indemnización  
determinada   y   en   qué   proporción,   si   hay   lugar   a   reintegro   de   parte   de   ellos   a   la  
administración,   o   si   ésta   de   pagar   una   suma   adicional   para   cubrir   el   total   de   la  
indemnización;  
 
c.   La   orden   de   registro   de   la   sentencia   de   la   respectiva   Oficina   de   Registro  
Instrumentos   Públicos,   a   fin   de   que   la   persona   recupere   en   forma   total   o   parcial  
titularidad  del  bien  expropiado,  conforme  a  la  determinación  que  se  haya  tomado  en  
el   auto   de   liquidación   y   ejecución   de   la   sentencia,   para   el   caso   en   que   la  
administración   haya   utilizado   o   sólo   haya   utilizado   parcialmente   el   inmueble  
expropiado.  
 
Cuando  haya  lugar  al  reintegro  de  valores  o  documentos  de  deber,  para  efectuar  el  
registro   se   deberá   acreditar   certificación   auténtica   de   que   se   efectuó   el   reintegro  
respectivo   en   los   términos   indicados   en   el   auto   de   liquidación   y   ejecución   de   la  
sentencia.  
 
d.   La   orden   de   pago   del   valor   que   a   título   de   restablecimiento   del   derecho   lesionado  
debe  pagar  adicionalmente  la  administración,  sin  que  haya  lugar  a  reintegro  alguno  
de   los   valores   y   documentos   de   deber   recibidos   ni   al   registro   de   la   sentencia   de   la  
oficina   de   Registro   de   Instrumentos   Públicos,   cuando   la   administración   haya  
utilizado  completamente  el  bien  expropiado.  
 
8.   Si   la   sentencia   decide,   conforme   a   la   demanda,   sobre   el   precio   indemnizatorio  
reconocido   por   la   administración,   dispondrá   si   hay   lugar   a   una   elevación   del   valor  
correspondiente   o   a   una   modificación   de   la   forma   de   pago.   En   este   caso,   las  
determinaciones   que   se   hagan   en   el   auto   de   liquidación   de   la   sentencia,   tendrán   en  
cuenta  el  nuevo  precio  indemnizatorio  y  la  diferente  modalidad  de  pago.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  215  
 CONTROL  JURISDICCIONAL  DE  LA  ADMINISTRACIÓN  II  
 
Profesor:  Juan  Gabriel  Rojas  
Libros:  Presupuestos  procesales  del  contencioso  administrativo.    
 
 

1.  Introducción    
 
El  hombre  es  social  por  naturaleza,  y  en  la  sociedad,  siempre  existirá  el  conflicto,  razón  
por  la  cual  debe  existir  el  derecho:  para  permitir  la  evolución  del  conflicto  y  canalizar  la  
violencia.   El   derecho   depende   de   la   existencia   del   hombre   en   su   dimensión   social.   El  
derecho  es  un  instrumento  del  lenguaje  y  de  la  comunicación.    
 

1.1  Dimensiones  del  derecho:    

 
-­‐ Objetiva:  es  producto  de  un  pacto  político.  Es  un  derecho  abstracto.  
-­‐ Subjetiva:   su  existencia  depende  del  derecho  objetivo.  La  relación  del  derecho  
objetivo   y   subjetivo   se   genera   no   solo   por   el   discurso   estático   de   la   ley  
(supuesto   de   hecho   +   consecuencia   jurídica),   sino   también   por   el   discurso   del  
intérprete   de   la   ley.   La   norma   jurídica,   implica   un   ejercicio   de   carácter  
intelectual.  Un  derecho  subjetivo  tiene  tres  elementos:  titular:  sobre  quien  recae  
la  atribución  jurídica,  destinario  y,  objeto.    
-­‐ Sustancial:    
-­‐ Adjetiva:    
 
1.2  La  acción:    
 
-­‐ Evolución  del  concepto  
 
o En   el   siglo   XIX   no   se   reconocía   la   autonomía   de   la   acción,   pues   se   creía  
que  esta  era  un  elemento  propio  del  derecho  subjetivo,  es  decir,  la  acción  
se   encontraba   implícita   en   el   concepto   mismo   de   derecho:   no   puede  
existir  acción  sin  derecho,  ni  derecho  sin  acción.    
o En   el   siglo   XX   se   empezó   a   plantear   que   la   acción   es   un   derecho  
autónomo  y,  es  en  sí  mismo,  un  derecho  subjetivo.      
§ El   derecho   de   acción,   pese   a   ser   un   derecho   autónomo,   está  
dirigido  contra  el  adversario.    
§ Carnelutti,   señala   que   el   derecho   de   acción   va   dirigido   frente   al  
Estado.    
o Teoría   abstracta   de   la   acción:   el   derecho   de   acción,   no   es   más   que   el  
derecho   de   acceso   al   ejercicio   de   la   función   jurisdiccional   –plantear  
controversias   ante   el   Estado,   para   que   este   a   través   de   la   función  
jurisdiccional,  solucione  el  conflicto-­‐    

  216  
  
-­‐ Derecho  de  acción  es:    
 
o Autónomo:  no  depende  para  su  existencia  de  ningún  otro  derecho  
o Abstracto:   no   se   encuentra   como   derecho   circunscrito   a   una  
reclamación  en  particular  
o Público:  su  ejercicio  se  presenta  ante  el  Estado  –función  jurisdiccional-­‐    
o Elementos  subjetivos  del  derecho  de  acción:    
§ Titular:  cualquier  persona    
§ Destinatario:  Estado,  función  jurisdiccional.    
§ Objeto:  ejercicio  de  la  función  jurisdiccional.    
 
La   consecuencia   de   estas   características   del   derecho   de   acción   es   que   las  
personas,   por   el   solo   hecho   de   serlo,   tienen   el   derecho   de   acción,   y   puede  
suceder   que   nunca   lo   ejerciten,   pero   lo   anterior,   no   significa   que   no   lo   hayan  
tenido.  El  derecho  de  acción  no  es  sino  uno,  por  lo  tanto  no  puede  hablarse  de  
multiplicidad   de   acciones,   no   se   puede   hablar   de   errónea   escogencia   de   la  
acción,   todo   vez   que   acción   solo   es   una,   el   derecho   subjetivo   de   acción.   De   lo  
anterior   se   deriva   que   la   acción   no   caduca,   toda   vez   que   este   derecho  
permanece   incólume,   con   independencia   de   que   haya   perecido   la   oportunidad  
para   reclamar   una   situación   en   particular.   El   derecho   de   acción   se   satisface  
aunque   las   pretensiones   sean   denegadas.   La   caducidad   en   este   sentido,   se  
predica  de  la  oportunidad  para  formular  una  pretensión  en  particular.    
 

1.3  La  pretensión  

 
La  pretensión  a  diferencia  de  la  acción  no  es  un  derecho,  es  un  acto  de  declaración  de  
voluntad   de   un   sujeto.   Gracias   al   derecho   de   acción,   las   personas   están   facultadas  
para  formular  pretensiones.  Si  la  pretensión  fuese  un  derecho  subjetivo,  que  no  lo  es,  
tendría  los  siguientes  elementos:  (i)  titular:  demandante;  (ii)  destinatario:  demandado;  
(iii)  objeto:  sentencia  favorable.    
 
Para  que  exista  pretensión  es  necesario  que  exista  un  adversario,  en  este  sentido,    
no   siempre   se   acude   a   la   sede   jurisdiccional   hay   pretensión,   aunque   es   lo  
habitual.  En  este  sentido,  es  posible  presentar  solicitudes,  querellas.  Puede  ejercerse  el  
derecho  de  acción,  sin  pretensión.  (Ejm.  Demanda  de  constitucionalidad,  demanda  de  
interdicción)    
 
Las  pretensiones  procesales  dependen  de  las  causas  generadoras  de  los  conflictos.    
 
La   pretensión   procesal   como   tal,   nace   cuando   se   integra   el   contradictorio,   es  
decir  cuando  se  notifica  el  auto  admisorio  de  la  demanda.  En  principio,  cuando  hay  
caducidad,  no  nacería  entonces  la  pretensión.  
 
 

  217  
1.4  Consecuencias  prácticas  que  generó  entender  la  existencia  de  multiplicidad  de  
acciones  
 
a. Indebida  escogencia  de  la  acción:  las  consecuencias  era  a  veces  la  obtención  de  
una  sentencia  inhibitoria  o  la  desestimación  de  las  pretensiones.    
b. Indebida  acumulación  de  acciones    
 
 
Con  la  ley  1437  de  2011  se  abandona  el  error  conceptual  de  referirse  a  multiplicidad  
de  acciones  y  se  reconoce  la  posibilidad  de  acumular  pretensiones.    
 

1.5  Evolución  histórica  de  pretender  del  estado  una  reparación  autónoma  por  los  daños  y  
perjuicios  que  le  sean  imputables.    

-­‐ Ley  130  de  1913,  no  estableció  la  posibilidad  de  formular  reclamaciones  de  
esta   naturaleza:   crea   la   acción   pública   (nulidad   acto   general)   y   la   privada  
(nulidad   de   acto   particular),   esta   ley   no   fijó   ninguna   consecuencia   por   la  
declaración  de  nulidad  del  acto  particular.    

-­‐ En  la  le  ley  167  de  1941,  primer  estatuto  que  abre  la  posibilidad  de  acceder  
a   un   instrumento   encaminado   a   reparar   perjuicios   de   manera   autónoma,  
pese  a  que  la  denominación  dada  por  la  ley,  no  incluía  en  ninguna  parte,  la  
palabra   “reparación”.   Es   decir   que   el   uso   del   vocablo   reparación   para  
referirse  a  un  tipo  de  pretensión  en  particular  data  de  1981,  pues  en  el  41  se  
habla  de  un  mecanismo  de  restablecimiento  del  derecho  que  no  dependía  de  
la  previa  declaración  de  nulidad  de  acto  alguno.  

-­‐ Reparación   directa   y   cumplimiento,   era   el   término   utilizado   por   el   inicial  

decreto  01  de  1984.    
 

  218  
1.6  La  reparación  

La   reparación   tiene   una   causa,   cual   es,   el   daño.   No   se   repara   aquello   que   no   se   ha  
dañado,  sin  daño  no  hay  reparación.  El  daño  ontológicamente  hablando  debe  cumplir  
ciertas  condiciones:  (i)  tener  una  connotación  negativa,  (ii)  implica  una  transformación  
fenomenológica   o   cambio   (modificación   de   una   realidad   preexiste)   que   ocurre   en  
disfavor  de  quien  lo  padece  o  sufre,  (iii)  la  transformación  fenomenológica  puede  tener  
efectos,   los   cuales   serán   siempre   subjetivos   y   relativos,   (iv)   el   perjuicio   es   la  
consecuencia  particular  de  la  transformación  fenomenológica  o  daño.    
La   responsabilidad   es   el   deber   de   asumir   las   consecuencias   de   los   actos,   la  
responsabilidad   jurídicamente   hablando   es   el   deber   de   asumir   las   consecuencias  
patrimoniales  del  daño,  la  consecuencia  es  la  obligación  de  reparar  

1.7  El  daño    

¿Cuáles  pueden  ser  las  causas  generadoras  de  daño?  El  concepto  de  reparación  no  está  
limitado  al  concepto  de  reparación  directa,  cualquiera  de  las  facetas  del  quehacer  del  
Estado,   puede   generar   daños   y   entonces,   se   pueden   crear   nuevos   conceptos   de  
reparación  en  sede  judicial.    

1.8  La  reparación  de  perjuicios  y  su  vinculación  con  el  mundo  del  derecho    contencioso  
administrativo  

El  mundo  de  la  reparación  está  ligado  al  mundo  del  daño  y  del  perjuicio,  estos  últimos  
pueden  ser  generados  en  cualquiera  de  los  que  haceres  del  Estado.    
Es   típico   que   se   conciba   que   el   daño   solo   puede   ser   producto   del   que   hacer   de   la  
administración  pública,  pero    esto  reduce   la  posibilidad  de  generación  del  daño  y  del  
perjuicio,  resultando  ser  una  concepción  muy  restrictiva,  toda  vez  que  el  concepto  de  
administración   pública,   desde   la   lógica   del   derecho   administrativo   tienen   una  
connotación  muy  especial68.    
 

                                                                                                               
68 El objeto de estudio del derecho, es la función administrativa y la administración pública. Administración pública no es lo mismo que función

administrativa: Hay dos formas de acercarse al concepto de administración pública:

-­‐ Fundamentación teórica: la función administrativa, es una función pública, lo anterior no es lo mismo que decir que la función pública es la
función administrativa. Función pública es género, función administrativa es especie. La función pública es el conjunto de funciones propias del
Estado. La función administrativa la desarrollan entes estatales normalmente. La función administrativa tiene varios frentes de batalla, no se
dedica solo a una cosa, lo cual hace complicada su definición. Así las cosas, la función administrativa es el conjunto de acciones tendientes a
lograr el interés general, y también los intereses particulares. La función administrativa en Colombia no opera bajo la misma lógica de otros
países, y probablemente sea el criterio normativo el que permita determinar con mayor facilidad el tipo de función frente a la cual “nos
encontramos”. Se pueden dar aproximaciones conceptuales.
La función administrativa (elemento) es un elemento de la administración pública (compuesto),
La administración pública es un compuesto conformado por:
o Elemento funcional: ejercicio de la función administrativa.
o Elemento orgánico:
o Elemento teleológico (finalidad): interés general (el interés general prevalece sobre el particular, pero tiene un valor)
-­‐ Fundamentación legal: lectura reduccionista del problema, porque indica como está constituida la administración pública, y no dice qué es, se
limita a decir que es rama ejecutiva. Basta con ejercer función administrativa para que se sea administración pública para la situación en
particular. Que lo habitual sea que la rama ejecutiva sea quien ejerza la función administrativa, no puede confundirse el verdadero concepto de
administración pública, que es bastante amplio.

  219  
 El   daño   y   el   perjuicio   puede   ser   consecuencia   también   de   la   labor   jurisdiccional,  
legislativa   y   constituyente.   El   daño   y   perjuicio   que   el   estado   puede   causar   no   está  
limitado  a  la  faceta  del  estado  como  función  administrativa.  En  el  ejercicio  de  cualquier  
función   pública   se   pueden   causar   daños   y   perjuicios.   El   concepto   de   administración  
pública  no  es  un  concepto  estático  y  por  ende  no  está  circunscrito  a  un  único  órgano.  
 
El  poder  público  del  Estado      
 
Función   constituyente:   el   resultado   de   una   función   constituyente   debe  
permanecer   más   o   menos   impune,   bajo   el   argumento   que   un   poder  
constituyente  no  puede  ser  controlado  por  un  poder  constituido.  (Ejemplo  
acto  legislativo).    
 
Función  legislativa:  a  través  de  la  creación  de  la  ley  se  pueden  crear  daños:    
-­‐ Responsabilidad  objetiva:  ruptura  de  la  igualad  de  las  cargas  
-­‐ Responsabilidad   subjetiva:   declaratoria   de   inexequibilidad   de   las  
normas  
 
Función  jurisdiccional:  La  Ley  270  de  1996  establece  las  circunstancias  en  
las  que  la  actuación  jurisdiccional  puede  generar  daños:  error  jurisdiccional,  
defectuoso   funcionamiento   de   la   administración   de   justicia,   privación  
injusta  de  la  libertad.  
 
ARTÍCULO   65.   DE   LA   RESPONSABILIDAD   DEL   ESTADO.   El   Estado   responderá   patrimonialmente   por   los  
daños  antijurídicos  que  le  sean  imputables,  causados  por  la  acción  o  la  omisión  de  sus  agentes  judiciales.  
En   los   términos   del   inciso   anterior   el   Estado   responderá   por   el   defectuoso   funcionamiento   de   la  
administración  de  justicia,  por  el  error  jurisdiccional  y  por  la  privación  injusta  de  la  libertad.  
 
ARTÍCULO   66.   ERROR   JURISDICCIONAL.   Es   aquel   cometido   por   una   autoridad   investida   de   facultad  
jurisdiccional,   en   su   carácter   de   tal,   en   el   curso   de   un   proceso,   materializado   a   través   de   una   providencia  
contraria  a  la  ley.  
 
ARTÍCULO   67.   PRESUPUESTOS   DEL   ERROR   JURISDICCIONAL.   El   error   jurisdiccional   se   sujetará   a   los  
siguientes  presupuestos:  
1.  El  afectado  deberá  haber  interpuesto  los  recursos  de  ley  en  los  eventos  previstos  en  el  artículo  70,  excepto  
en  los  casos  de  privación  de  la  libertad  del  imputado  cuando  ésta  se  produzca  en  virtud  de  una  providencia  
judicial.  
2.  La  providencia  contentiva  de  error  deberá  estar  en  firme.  
 
ARTÍCULO  68.  PRIVACIÓN  INJUSTA  DE  LA  LIBERTAD.  Quien  haya  sido  privado  injustamente  de  la  libertad  
podrá  demandar  al  Estado  reparación  de  perjuicios.  
 
ARTÍCULO   69.   DEFECTUOSO   FUNCIONAMIENTO   DE   LA   ADMINISTRACIÓN   DE   JUSTICIA.   Fuera   de   los  
casos  previstos  en  los  artículos  66  y  68  de  esta  ley,  quien  haya  sufrido  un  daño  antijurídico,  a  consecuencia  de  
la  función  jurisdiccional  tendrá  derecho  a  obtener  la  consiguiente  reparación.  
ARTÍCULO  70.  CULPA  EXCLUSIVA  DE  LA  VICTIMA.  El  daño  se  entenderá  como  debido  a  culpa  exclusiva  de  
la   víctima   cuando   ésta   haya   actuado   con   culpa   grave   o   dolo,   o   no   haya   interpuesto   los   recursos   de   ley.   En  
estos  eventos  se  exonerará  de  responsabilidad  al  Estado.  
 
ARTÍCULO  71.  DE  LA  RESPONSABILIDAD  DEL  FUNCIONARIO  Y  DEL  EMPLEADO  JUDICIAL.  En  el  evento  de  

  220  
ser  condenado  el  Estado  a  la  reparación  patrimonial  por  un  daño  antijurídico  que  haya  sido  consecuencia  de  
la  conducta  dolosa  o  gravemente  culposa  de  un  agente  suyo,  aquél  deberá  repetir  contra  éste.  
Para  los  efectos  señalados  en  este  artículo,   se  presume  que  constituye  culpa  grave  o  dolo  cualesquiera  de  las  
siguientes  conductas:  
1.  La  violación  de  normas  de  derecho  sustancial  o  procesal,  determinada  por  error  inexcusable.  
2.  El  pronunciamiento  de  una  decisión  cualquiera,  restrictiva  de  la  libertad  física  de  las  personas,  por  fuera  
de  los  casos  expresamente  previstos  en  la  ley  o  sin  la  debida  motivación.  
3.  La  negativa  arbitraria  o  el  incumplimiento  injustificado  de  los  términos  previstos  por  la  ley  procesal  para  
el   ejercicio   de   la   función   de   administrar   justicia   o   la   realización   de   actos   propios   de   su   oficio,   salvo   que  
hubiere  podido  evitarse  el  perjuicio  con  el  empleo  de  recurso  que  la  parte  dejó  de  interponer.  
 
ARTÍCULO  72.  ACCIÓN  DE  REPETICIÓN.  La  responsabilidad  de  los  funcionarios  y  empleados  judiciales  por  
cuya  conducta  dolosa  o  gravemente  culposa  haya  sido  condenado  el  Estado,  será  exigida  mediante  la  acción  
civil   de   repetición   de   la   que   éste   es   titular,   excepto   el   ejercicio   de   la   acción   civil   respecto   de   conductas   que  
puedan  configurar  hechos  punibles.  
Dicha   acción   deberá   ejercitarse   por   el   representante   legal   de   la   entidad   estatal   condenada   a   partir   de   la  
fecha  en  que  tal  entidad  haya  realizado  el  pago  de  la  obligación  indemnizatoria  a  su  cargo,  sin  perjuicio  de  
las   facultades   que   corresponden   al   Ministerio   Público.   Lo   anterior   no   obsta   para   que   en   el   proceso   de  
responsabilidad  contra  la  entidad  estatal,  el  funcionario  o  empleado  judicial  pueda  ser  llamado  en  garantía.  
 
ARTÍCULO   73.   COMPETENCIA.   De   las   acciones   de   reparación   directa   y   de   repetición   de   que   tratan   los  
artículos   anteriores,   conocerá   de   modo   privativo   la   Jurisdicción   Contencioso   Administrativa   conforme   al  
procedimiento  ordinario  y  de  acuerdo  con  las  reglas  comunes  de  distribución  de  competencia  entre  el  Consejo  
de  Estado  y  los  Tribunales  Administrativos.  
 
ARTÍCULO   74.   APLICACIÓN.   Las   disposiciones   del   presente   capítulo   se   aplicarán   a   todos   los   agentes   del  
Estado   pertenecientes   a   la   Rama   Judicial   así   como   también   a   los   particulares   que   excepcional   o  
transitoriamente   ejerzan   o  participen   del   ejercicio   de   la   función   jurisdiccional   de   acuerdo   con   lo   que   sobre   el  
particular  dispone  la  presente  Ley  Estatutaria.  
En  consecuencia,  en  los  preceptos  que  anteceden  los  términos  "funcionario  o  empleado  judicial"  comprende  a  
todos  las  personas  señaladas  en  el  inciso  anterior.    
 
Función   administrativa:   dependiendo   del   escenario   hay   pretensiones  
diferenciadas  teniendo  en  consideración  la  causa  generadora  del  daño.    
-­‐ Responsabilidad   contractual:   responsabilidad   derivada   del  
incumplimiento  de  las  obligaciones  contractuales.    
-­‐ Responsabilidad   extracontractual.   Escenario   que   está   por   fuera   del  
incumplimiento   de   las   obligaciones   contractuales.   (Hechos,   omisiones,  
operaciones,  ocupación  temporal  de  inmueble).    
-­‐ Hay  un  tema  de  difícil  clasificación:  daños  y  perjuicios  originados  en  el  
acto   administrativo:   los   daños   y   perjuicios,   pueden   provenir   de   actos  
lícitos  o  de  actos  ilícitos.      
o Actos  lícitos:  como  el  acto  es  lícito,  no  se  puede  pedir  la  nulidad,  la  
pretensión  tendrá  que  ser  de  reparación  directa.    
o Actos   ilícitos:   lo   primero   que   será   necesario   es   desvirtuar   la  
presunción   de   legalidad   del   acto,   como   requisito   habilitante   para  
las   demás   pretensiones   de   restablecimiento   y   eventualmente,   de  
reparación.   Es   necesario   pedir   la   declaratoria   de   responsabilidad  
para  obtener  la  reparación  dentro  de  este  escenario.  La  reparación  
sería  “indirecta”  
 

  221  
 En  el  escenario  de  los  actos  administrativos  habrá  casos  en  los  que  se  
está  en  el  mundo  de  la  RCC  y  de  RCE.    
1.9  Reparación  y  reparación  directa.    
 
El   concepto   reparación   no   es   sinónimo   de   reparación   directa.   La   reparación  
puede  estar  dentro  de  las  controversias  contractuales,  N&RD69,  reparación  
directa.   La   reparación   también   está   presente   en   el   mundo   de   las  
pretensiones  plurisubjetivas  por  el  daño  causado  a  un  grupo70.  El  concepto  
reparación   es   independiente   al   medio   control   pues   la   reparación   está  
relacionada  con  un  tipo  de  pretensión.71  La  reparación  está  presente  donde  
se  causa  un  daño  antijurídico.    
 
LA   PRETENSIÓN   DEPENDERÁ   DE   LA   CAUSA   GENERADORA   DEL   DAÑO   O  
CONFLICTO.   Con   la   forma   en   la   que   se   plantea   la   pretensión   se  
individualizan  los  medios  de  control.    

1.10  Daño  jurídico  y  daño  antijurídico    

 
-­‐ Daño  jurídico:  daño  que  se  está  en  la  obligación  jurídica  de  soportar.    
-­‐ Daño  antijurídico:  es  un  concepto  transversal  que  hace  presencia  en  el  
régimen   de   la   responsabilidad   subjetiva   y   objetiva.  Es   erróneo   señalar  
que  el  daño  antijurídico  objetivizó  el  régimen  de  responsabilidad.    

2.  Presupuestos  procesales  en  abstracto  de  los  medios  de  control    

 
Los  presupuestos  procesales  son  requisitos  previos  que  deben  ser  observados  para  dar  
válido   inicio   al   proceso   contencioso   administrativo.   La   Ley   1437   de   2011   los   llama  
requisitos  de  procedibilidad.    

2.1  Presupuesto  1:  Capacidad  

 
Aptitud   o   facultad   que   tiene   cualquier   persona   o   sujeto   en   un   momento   dado   para  
actuar  dentro  del  proceso.  El  concepto  de  capacidad  tiene  tres  momentos:    
-­‐ Capacidad   para   ser   parte:   atributo,   similar   a   la   capacidad   de   goce,   que   le  
permite   a   cualquier   persona   ser   parte   dentro   del   proceso   contencioso  
administrativo  por  el  solo  hecho  de  ser  persona.  Así  pues,  un  recién  nacido  tiene  
total  capacidad  para  ser  parte  y  en  consecuencia  conformar  uno  de  los  extremos  
jurídicos  de  la  relación  procesal.  Nulidad  por  inconstitucionalidad  y  pérdida  de  
investidura   y   demanda   de   inexequibilidad   se   requiere   tener   la   calidad   de  
                                                                                                               
69 En el art. 139 hay más de una pretensión: una es la de nulidad y otra es la restablecimiento del derecho. Así las cosas no hay diferencia alguna en

cuanto a la pretensión de nulidad del 137 y del 138: en ambas será que se declare la nulidad del acto.
70 En la reparación de perjuicios causados a un grupo hay dos categorías:

-­‐ Reclamaciones que individualmente consideradas podrían dar lugar a una demanda de reparación directa. El término de caducidad será de
2 años. Hechos, omisiones, ocupaciones de inmuebles, actos lícitos.
-­‐ Reclamaciones en las que el daño es consecuencia directa de un acto viciado, y daría lugar a la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho y eventual reparación. El término de caducidad será de 4 meses
71 El concepto reparación no está presente en la nulidad electoral, en la simple nulidad, y muchos otros medios de control, pues la finalidad de esas

reclamaciones es diferente a la finalidad de la reparación; normalmente la finalidad es reivindicar el orden jurídico.

  222  
 ciudadano   (una   persona   jurídica   no   podría   promover   estas   pretensiones,   y  
tampoco  los  menores)    
o El   Consejo   de   Estado   ha   reconocido   que   cierto   sujetos,   pese   a   no   ser  
personas,   tienen   la   capacidad   para   ser   parte   dentro   del   proceso  
contenciosos   administrativo,   como   lo   son   el   consorcio   y   la   unión  
temporal   que   son   contratos   de   colaboración,   y   que   no   dan   lugar   al  
surgimiento  de  una  nueva  persona  jurídica.  Por  mucho  tiempo  se  exigió  
la  conformación  de  un  litis  consorcio  compuesto  por  todas  las  personas  
que  conformaban  el  consorcio  o  la  unión  temporal.  Si  el  ley  80  les  otorga  
capacidad   para   celebrar   contratos   estatales,   pese   a   no   tener   capacidad  
(personalidad   jurídica)   por   qué   no   reconocerles   la   capacidad   para   ser  
parte   en   aquellos   eventos   procesales   que   tengan   que   ver   con   los  
contratos   en   los   que   son   parte.   Solo   en   las   controversias   que   guarden  
relación   directa   con   los   contratos   estatales   por   ellos   suscritos.   Si   la  
controversia   es   ajena   al   contrato,   no   podrán   ser   parte.   No   tienen  
capacidad   general,   sino   que   está   restringida   a   las   controversias  
relacionadas   directamente   con   los   contratos   por   ellas   celebrados   pues   la  
ley  les  dio  capacidad  para  ser  parte.    
o Capacidad   para   ser   parte   de   las   entidades   públicas:   el   concepto   de  
entidad   pública   se   refiere   en   estricto   sentido,   a   quienes   en   calidad   de  
órganos   públicos   ostenta   personería   jurídica,   el   concepto   de   organismo  
son   las   que   no   tienen   personería   jurídica.   Cuando   los   organismo   no  
tienen  personería  jurídica  hay  problemas:    
§ Nivel  nacional    
• Sector   central:   carecen   de   personería   jurídica.   Tendrá  
personería  la  Nación    
• Sector  descentralizado:  tienen  personería  jurídica,  pues  es  
presupuesto   de   la   descentralización   tener   personería  
jurídica.    
§ Nivel  departamental    
• Sector   central.   carecen   de   personería   jurídica.   Tendrá  
personería  el  departamento.    
• Sector  descentralizado:  tienen  personería  jurídica,  pues  es  
presupuesto   de   la   descentralización   tener   personería  
jurídica.    
§ Nivel  Distrital  o  municipal    
• Sector   central.   carecen   de   personería   jurídica.   Tendrá  
personería  el  municipio.    
• Sector  descentralizado:  tienen  personería  jurídica,  pues  es  
presupuesto   de   la   descentralización   tener   personería  
jurídica.    
 
-­‐ Capacidad   para   comparecer   al   proceso:   en   algunos   eventos   las   personas  
naturales   tienen   capacidad   para   comparecer   al   proceso;   cuando   se   trata   de  

  223  
 personas  jurídicas  se  comparecen  por  intermedio  del  representante  legal.  Si  se  
trata  de  entidades  públicas  quien  tenga  la  mayor  jerarquía  en  el  nivel  central.    
 
-­‐ Derecho   de   postulación:   se   relaciona   con   la   exigencia   de   actuar   por  
intermedio  de  abogado:    
o Reparación  directa  
o Nulidad  con  restablecimiento    
o Grupo    
o Repetición    
o Controversias  contractuales    
 

2.2  Presupuesto  2:  formulación  de  recursos  obligatorios.  

 
-­‐Antes   vía   gubernativa-­‐.   El   recurso   de   apelación   y   el   recurso   de   reconsideración   son  
obligatorios   por   regla   general   (el   de   reconsideración   está   en   el   estatuto   tributario  
como  obligatorio).  El  recurso  de  reposición  es  facultativo.    
 
El   recurso   de   apelación   es   obligatorio   siempre   y   cuando   se   cumplan   ciertas  
condiciones:    
 
-­‐ Condición   1:   Que   el   recurso   sea   procedente.   Es   decir,   que   el   funcionario   que  
expidió  el  acto  tenga  superior.    
 
-­‐ Condición   2:  que  siendo  procedente,  se  le  haya  informado  al  administrado  su  
procedencia,   el   término   para   interponerlo   (10   días   por   regla   general)   y   ante  
quién   debe   interponerse.   (No   se   valen   aseveraciones   genéricas   “proceden   los  
recursos  de  ley”,  “proceden  en  los  términos  legales”)  
o Es  ineficaz  la  notificación  y  en  consecuencia  la  decisión  es  inoponible.    
o El  administrado  queda  relevado  del  deber  de  agotar  el  recurso  y  puede  
acudir  directamente  a  la  jurisdicción.    
 
Existen   ciertas   hipótesis   en   las   que   las   partes   quedan   relevadas   de   formular  
recursos:    
-­‐ Cuando  se  está  frente  a  un  acto  ficto,  derivado  de  la  configuración  del  silencio  
administrativo.    
-­‐ Hay  actos  frente  a  los  que  no  proceden  recursos:    
o Actos  de  trámite.    
o Actos  de  carácter  general    
o Actos   expedidos   en   virtud   de   la   facultad   de   libre   nombramiento   y  
remoción.72    
o Actos  de  ejecución    
-­‐ Hay  actos  contra  los  cuales  solo  procede  el  recurso  de  reposición:  
o Cuando  no  hay  superior  jerárquico      
                                                                                                               
72 Frente a estos actos tampoco procede la revocación pues el art. 2 señala que esa parte primera del código no se aplica para los actos proferidos en

virtud de la facultad de libre nombramiento y remoción.

  224  
 o Ministros  y  directores  de  departamentos  administrativos      
o Materia  contractual  
 

2.3  Presupuesto  3:  conciliación  extrajudicial.    

 
Ley   1285   de   2009   +   Decreto   1716   de   2009:   la   conciliación   es   requisito   de  
procedibilidad   cuando   se   trate   de   reparación   directa,   controversias   contractuales   y  
nulidad   con   restablecimiento   del   derecho.   Es   requisito   de   procedibilidad,   siempre   y  
cuando  se  cumplan  las  siguientes  condiciones:    
-­‐ Que  se  trate  de  un  conflicto  subjetivo  o  particular:    
-­‐ Que   tenga   connotación   económica:   si   no   hay   plata   de   por   medio,   no   es   requisito  
de  procedibilidad.      
-­‐ Que   no   esté   prohibido   por   la   ley:   en   materia   tributaria   no   se   puede   pues   está  
prohibido,  en  temas  de  derechos  ciertos  e  irrenunciables.    
-­‐ Que  no  verse  sobre  derechos  ciertos  e  irrenunciables.  
 
El  art.  41  de  la  Ley  1551  de  2012  establece  que  cuando  se  vayan  promover  demandas  
ejecutivas   contra   los   municipios,   previamente   es   necesario   agotar   el   requisito   de  
conciliación  pre  judicial  frente  a  la  procuraduría  para  poder  acudir  al  proceso  judicial.  
Esta   ley   dispone   de   un   procedimiento   de   conciliación   especial   no   sometido   a   las  
mismas   reglas   del   procedimiento   de   conciliación   ordinario,   es   parecido   a   un   trámite  
concursal   (no   hay   que   remitirlo   a   aprobación   judicial   el   acuerdo   al   que   se   llegue).  
Nunca   se   había   establecido   en   Colombia   que   para   presentar   demanda   ejecutiva   se  
requiriera   agotar   conciliación,   puesto   que   esto   va   en   contra   de   la   misma   lógica   del  
título  ejecutivo.    –Ver  vigencias-­‐    
 
ARTÍCULO   47.   LA   CONCILIACIÓN   PREJUDICIAL.    <Apartes   subrayados  
CONDICIONALMENTE   exequibles>   La   conciliación   prejudicial   será   requisito   de  
procedibilidad   de   los   procesos   ejecutivos   que   se   promuevan   contra   los   municipios.   La  
conciliación   se   tramitará   siguiendo   el   procedimiento   y   los   requisitos   establecidos   para   la  
de  los  asuntos  contencioso  administrativos.  
 
El   acreedor   podrá   actuar   directamente   sin   hacerse   representar   por   un   abogado.   Dicha  
conciliación   no   requerirá   de   aprobación   judicial,   y   su   incumplimiento   solo   genera   la  
consecuencia  de  que  el  acreedor  puede  iniciar  el  proceso  ejecutivo  correspondiente.  
 
El   delegado   del   Ministerio   Público   encargado   de   la   conciliación   acumulará   todas   las  
solicitudes   relacionadas   con   obligaciones   de   dar   una   suma   de   dinero   a   cargo   del  
municipio   y   fijará   una   sola   audiencia   trimestral   en   la   que   el   representante   legal   del  
municipio   propondrá   una   programación   de   pagos   de   los   créditos   que   acepte,   la   cual  
deberá  respetar  el  orden  de  preferencia  de  las  acreencias  previsto  en  la  Ley  550  de  1999.  
 
En   la   audiencia   de   conciliación   se   excluirán   de   la   programación   de   pagos   aquellas  
obligaciones  que  el  representante  del  municipio  no  acepte  por  ser  procedente,  a  su  juicio,  
alguna  de  las  excepciones  de  mérito  que  obran  en  los  procesos  ejecutivos.  Así  mismo,  se  
excluirán  aquellas  a  las  que  no  se  haya  vencido  el  plazo  previsto  en  el  artículo  297  de  la  
Ley  1437  de  2011.  

  225  
  
Para   proteger   el   patrimonio   público,   el   representante   legal   del   municipio,   la  
Procuraduría  General  de  la  Nación,  la  Contraloría  General  de  la  República  y  la  territorial  
con   competencia   en   el   municipio   de   que   se   trate,   podrá   objetar   créditos   a   cargo   del  
municipio  cuando  a  su  juicio  no  esté  justificada  la  causa  de  la  misma  o  el  cumplimiento  
de  las  obligaciones  que  sirvieron  como  causa  de  la  deuda.  Las  acreencias  objetadas  serán  
excluidas   del   acuerdo   conciliatorio   y   el   objetante,   o   los   demás   intervinientes   en   la  
audiencia,   podrán   iniciar,   dentro   de   los   dos   meses   siguientes,   la   acción   popular   para  
proteger  el  derecho  colectivo  del  patrimonio  público  en  la  que  se  decida  la  validez  de  la  
acreencia.   En   el   proceso   que   siga   dicha   acción   se   podrá   decretar,   desde   el   inicio,   la  
suspensión   de   la   ejecutividad   del   acto   en   el   que   conste   la   obligación,   cuando   exista  
prueba  siquiera  sumaria  o  indicio  que  ponga  en  duda  la  causa  del  crédito.  
 
PARÁGRAFO   1o.   Cuando   se   trate   de   actos   administrativos   expedidos   por   autoridades  
municipales   en   los   que   conste   la   obligación   de   pagar   una   suma   de   dinero   solo   podrá  
solicitarse   la   conciliación   prejudicial   seis   meses   después   de   expedido   dicho   acto  
administrativo.  
 
En   cualquier   etapa   del   proceso,   aun   después   de   la   sentencia,   será   obligatorio   acumular  
los   procesos   ejecutivos   que   se   sigan   contra   un   municipio,   cuando   el   accionante   sea   la  
misma   persona,   la   pretensión   sea   la   obligación   de   dar   una   suma   de   dinero,   y   deba  
adelantarse  por  el  mismo  procedimiento.  
 
PARÁGRAFO   2o.   En   los   municipios   de   4a,   5a   y   6a   categoría   y   para   los   efectos   de   que  
tratan   los   artículos   46   y   48   de   la   presente   ley,   el   comité   de   conciliación   lo   conformará  
solo  el  alcalde,  el  jefe  de  la  oficina  jurídica  a  quien  se  le  asigne  la  función  de  la  defensa  
judicial  del  municipio  y  el  encargado  del  manejo  del  presupuesto.  
 
PARÁGRAFO  TRANSITORIO.  <Aparte  en  letra  cursiva  CONDICIONALMENTE  exequible>  
Los   procesos   ejecutivos   actualmente   en   curso   que   se   sigan   contra   los   municipios,   en  
cualquier   jurisdicción,   cualquiera   sea   la   etapa   procesal   en   la   que   se   encuentren,   deberán  
suspenderse   y   convocarse   a   una   audiencia   de   conciliación   a   la   que   se   citarán   todos   los  
accionantes,   con   el   fin   de   promover   un   acuerdo   de   pago   que   dé   fin   al   proceso.  Se  seguirá  el  
procedimiento   establecido   en   este   artículo   para   la   conciliación   prejudicial.   Realizada   la  
audiencia,   en   lo   referente   a   las   obligaciones   que   no   sean   objeto   de   conciliación,   se  
continuará  con  el  respectivo  proceso  ejecutivo.  
 
 
Jurisprudencia   Vigencia:   -­‐   Aparte   en   letra   cursiva   declarado   CONDICIONALMENTE  
EXEQUIBLE,  por  los  cargos  de  vulnerar  los  artículos  53  y  229  de  la  Constitución,  por  la  
Corte   Constitucional   mediante   Sentencia    C-­‐830-­‐13   de   13   de   noviembre   de   2013,  
Magistrado   Ponente   Dr.   Mauricio   González   Cuervo,   'bajo   el   entendido   de   que   dicha  
suspensión   y   convocatoria   no   procede   cuando   en   el   proceso   ejecutivo   los   trabajadores  
reclamen  acreencias  laborales  a  su  favor'.  
 
Se   autoriza   a   las   entidades   públicas   de   todos   los   órdenes   que   sean   acreedoras   de   los  
municipios   a   rebajar   los   intereses   pendientes   o   las   sanciones   a   que   haya   lugar,   y   a  
condonar  el  capital  o  convenir  que  sea  reinvertido  en  programas  sociales  del  municipio  
que  correspondan  a  las  funciones  de  la  entidad  acreedora.  
 

  226  
 Si  se  trata  de  obligaciones  tributarias  o  parafiscales,  la  entidad  pública  acreedora  podrá  
reducir  hasta  el  noventa  por  ciento  (90%)  de  los  intereses  y/o  las  sanciones  a  que  haya  
lugar,   siempre   y   cuando   el   municipio   se   comprometa   a   pagar   el   valor   del   capital  
correspondiente   en   un   máximo   de   dos   vigencias   fiscales.   Este   plazo   podrá   ampliarse   a  
tres  vigencias  fiscales  si  se  trata  de  municipios  de  4ª,  5a  y  6ª  categoría.  En  el  acuerdo  de  
pago   el   municipio   deberá   pignorar   recursos   del   Sistema   General   de   Participaciones,  
propósito  general,  u  ofrecer  una  garantía  equivalente.  
 
No  procederá  el  cobro  contra  un  municipio  de  deudas  o  saldos  pendientes  de  convenios  
interadministrativos  o   de  cofinanciación,   cuando  se   compruebe   que   estas   se   originaron  
por  conductas  de  los  funcionarios  responsables,  en  contradicción  a  la  Ley,  que  generaron  
detrimento   al   patrimonio   público.   Si   el   detrimento   ocurrió   por   una   incorrecta   gestión  
municipal,   como   por   deficiencias   en   el   control   debido   por   parte   de   las   entidades   del  
orden  nacional  o  departamental,  las  entidades  públicas  convendrán  una  estrategia  para  
lograr,   a   través   de   los   procesos   judiciales,   fiscales   y   disciplinarios   correspondientes,  
determinar   las   responsabilidades   a   que   haya   lugar   en   contra   de   los   funcionarios   que  
hayan   causado   el   daño   y   recuperar   el   dinero   público   que   no   se   haya   aplicado  
adecuadamente   al   cumplimiento   del   fin   al   que   estaba   destinado,   lo   cual   deberá  
consignarse  en  el  acta  de  liquidación  correspondiente.  
 
Jurisprudencia   de   Vigencia.  -­‐   La   Corte   Constitucional   se   declaró   INHIBIDA   de   fallar   sobre  
este   artículo   por   ineptitud   de   la   demanda,   mediante   Sentencia   C-­‐854-­‐13   de   27   de  
noviembre  de  2013,  Magistrado  Ponente  Dr.  Jorge  Iván  Palacio  Palacio.  
 
Artículo   declarado   EXEQUIBLE,   por   el   cargo   de   vulnerar   el   artículo   158   de   la  
Constitución,   relativo   a   la   unidad   de   materia,   por   la   Corte   Constitucional   mediante  
Sentencia   C-­‐830-­‐13   de   13   de   noviembre   de   2013,   Magistrado   Ponente   Dr.   Mauricio  
González  Cuervo.  Estarse  a  lo  resuelto  en  la  Sentencia  C-­‐533-­‐13.  
 
Apartes   subrayados   declarados   CONDICIONALMENTE   EXEQUIBLES   por   la   Corte  
Constitucional   mediante   Sentencia   C-­‐533-­‐13   de   15   de   agosto   de   2013,   Magistrado  
Ponente   Dra.   María   Victoria   Calle   Correa,   'bajo   el   entendido   de   que   el   requisito   de   la  
conciliación   prejudicial   no   puede   ser   exigido,   cuando   los   trabajadores   tengan   acreencias  
laborales  a  su  favor  susceptibles  de  ser  reclamadas  a  los  municipios  mediante  un  proceso  
ejecutivo'.  
 
'Concluye   la   Sala   Plena   de   la   Corte   Constitucional   que   el   conflicto   entre   el   artículo   47  
(parcial)  de  la  Ley  1551  de  2012  y  el  artículo  613  del  Código  General  del  Proceso  es  tan  sólo  
aparente.  El  artículo  47  de  la  Ley  1551  de  2012,  demandado  parcialmente,  está  vigente  y  es  
aplicable;  no  hay  razón  para  considerarlo  derogado,  toda  vez  que  como  se  anotó  se  refiere  
a   la   conciliación   prejudicial,   en   los   procesos   ejecutivos   que   se   promueven   contra   los  
municipios,   y   siendo   una   norma   que   regula   expresamente   la   actividad   procesal   en   un  
asunto,  por  disposición  expresa  del  artículo  1°  de  la  Ley  1564  de  2012  (Código  General  del  
Proceso),  debe  aplicarse  preferentemente  a  dicho  proceso,  sin  que  pueda  entenderse  que  el  
artículo  613  del  Código  General  del  Proceso,  la  derogó.'.  
 
Por  su  parte,  el  código  general  del  proceso,  que  entró  en  vigencia  7  días  después  de  la  
1551  de  2012  señala  que  “en  ningún  caso  la  conciliación  extrajudicial  será  requisito  de  
procedibilidad   cuando   se   trata   de   procesos   ejecutivos,   cualquiera   se   trate   la  

  227  
jurisdicción”73.  El  requisito  consagrado  en  la  Ley  1551  de  2012,  en  opinión  del  profesor,  
fue   derogado   por   el   C.G.P.   En   efecto,   mediante   memorando   conjunto   del   01   del   año  
2012,  la  Procuraduría  señaló  que  la  norma  del  1551  de  2012  fue  derogada  por  el  C.G.P.    
 
Sin  embargo,  la  Corte  Constitucional  señaló  que  el  C.G.P  no  había  derogado  el  art.  47  de  
la   Ley   1551   de   2012.   Sostiene   la   Corte   que   la   Ley   1551   de   2012,   pese   a   ser   norma  
anterior   a   la   Ley   1564   de   2012,   es   especial.   Lo   anterior   resulta   a   todas   luces  
inconcebible,   toda   vez   que   el   objeto   de   la   Ley   1551   de   2012   era   la   reingeniería  
municipal,  mientras  que  el  objeto  de  la  Ley  1564  de  2012  es  precisamente  el  proceso.    
 
Así  pues,  en  conclusión  el  requisito  de  procedibilidad  no  debe  agotarse,  a  menos  que  se  
trate  de  demanda  ejecutiva  contra  un  Municipio,  salvo  en  tema  de  orden  laboral.    
 
2.4  Presupuesto  4:  Presentación  oportuna  de  la  demanda.    
 
El   presupuesto   no   es,   como   muchos   lo   sostienen,   la   caducidad,   por   el   contrario,   el  
presupuesto   procesal   es   que   la   caducidad   no   haya   ocurrido.   Lo   que   caduca   es   la  
oportunidad  para  formular  una  pretensión  en  particular;  no  caduca  la  acción  pues  esta  
es  una  sola.    
 
La   justificación   de   la   caducidad   es   que   esta   tiene   como   propósito   garantizar   la  
seguridad   jurídica,   para   permitir   que   las   relaciones   jurídicas   se   estabilicen,   para  
impedir   que   los   conflictos   se   lleven   en   el   tiempo   indefinidamente   (Argumento  
institucional).   Para   el   profesor,   la   caducidad,   es   la   herramienta   por   excelencia   para   la  
defensa  del  Estado,  toda  vez  que  esta  permite  garantizar  la  impunidad  de  la  actuación  
irregular  del  Estado  –imposibilidad  de  tutela  judicial  efectiva-­‐.  
 
Es   necesario   analizar   con   detenimiento   cada   caso,   para   determinar   la   caducidad,  
siempre  bajo  la  lupa  del  principio  pro  homine    
 
• Reparación  directa:   por   regla   general   son   2  años   -­‐art.   64   Ley   1437-­‐   los   cuales  
comienzan   a   correr   a   partir   de  la  ocurrencia  del  hecho  o  cuando  la  persona  
tuvo  o  debió  tener  conocimiento  del  hecho.   Es   necesario   tener   presente   que  
el   conocimiento   del   hecho   implica,   el   conocimiento   de   las   circunstancias   de  
tiempo,   modo   y   lugar   de   las   condiciones   en   que   ocurrió   el   hecho   físico.   Ojo,   el  
profesor   considera   que   incluso,   el   término   de   caducidad   por   hechos  
relacionados  con  menores,  comienza  a  correr  cuando  este  cumple  18  años,  pues  
es  el  momento  en  que  la  real  víctima  puede  ejercer  el  derecho  por  sí  mismo.    
 
En  cuanto  al  delito  de  desaparición  forzada,  el  tiempo  de  caducidad  se  contará  a  
partir  de  la  fecha  en  que  aparezca  la  víctima  o  en  su  defecto  desde  la  ejecutoria  
del  fallo  definitivo  adoptado  en  el  proceso  penal,  sin  perjuicio  de  que  la  demanda  
con   tal   pretensión   pueda   intentarse   desde   el   momento   en   que   ocurrieron   los  

                                                                                                               
73 Art. 613 que entró en vigencia desde su promulgación. . –Ver vigencias-

  228  
 hechos   que   dieron   lugar   a   la   desaparición.   No   hay   términos,   a   menos   que  
aparezca  la  víctima.  En  los  eventos  de  grave  violación  a  los  derechos  humanos,  
no  debería  hablarse  de  la  ocurrencia  de  términos  de  caducidad.    
 
Ley   1437   de   2011.   ARTÍCULO   164.   OPORTUNIDAD   PARA   PRESENTAR   LA   DEMANDA.  La  
demanda  deberá  ser  presentada:  
 
(…)    
 
i)   Cuando   se   pretenda   la   reparación   directa,   la   demanda   deberá   presentarse   dentro   del  
término   de   dos   (2)   años,   contados   a   partir   del   día   siguiente   al   de   la   ocurrencia   de   la   acción   u  
omisión  causante  del  daño,  o  de  cuando  el  demandante  tuvo  o  debió  tener  conocimiento  del  
mismo  si  fue  en  fecha  posterior  y  siempre  que  pruebe  la  imposibilidad  de  haberlo  conocido  
en  la  fecha  de  su  ocurrencia.  
 
Sin   embargo,   el   término   para   formular   la   pretensión   de   reparación   directa   derivada   del  
delito  de  desaparición  forzada,  se  contará  a  partir  de  la  fecha  en  que  aparezca  la  víctima  o  en  
su  defecto  desde  la  ejecutoria  del  fallo  definitivo  adoptado  en  el  proceso  penal,  sin  perjuicio  
de  que  la  demanda  con  tal  pretensión  pueda  intentarse  desde  el  momento  en  que  ocurrieron  
los  hechos  que  dieron  lugar  a  la  desaparición;  
 
• Repetición:    
-­‐ Decreto   01   de   1984:  por  interpretación  jurisprudencial,  el  pago  debe  ser  
efectuado   dentro   de   los   18   meses;   desde   el   momento   en   que   se   efectúa   el  
pago,  comienzan  a  correr  los  dos  años  para  demandar.  Si  al  cabo  de  los  18  
meses   no   se   ha   efectuado   el   pago,   transcurridos   los   18   meses,   comienza   a  
correr  inexorablemente  la  caducidad.  Art.  176,  177  y  178  del  Decreto  01.    
 
ARTÍCULO    176.  Las  autoridades  a  quienes  corresponda  la  ejecución  de  una  sentencia  
dictarán,   dentro   del   término   de   treinta   (30)   días   contados   desde   su   comunicación,   la  
resolución   correspondiente,   en   la   cual   se   adoptarán   las   medidas   necesarias   para   su  
cumplimiento.  
 
 ARTÍCULO    177.   Efectividad   de   condenas   contra   entidades   públicas.   Cuando   se  
condene   a   la   Nación,   a   una   entidad   territorial   o   descentralizada   al   pago   o   devolución   de  
una  cantidad  líquida  de  dinero,  se  enviará  inmediatamente  copia  de  la  sentencia  a  quien  
sea   competente   para   ejercer   las   funciones   del   ministerio   público   frente   a   la   entidad  
condenada.  
 
El   agente   del   ministerio   público   deberá   tener   una   lista   actual   de   tales   sentencias,   y  
dirigirse   a   los   funcionarios   competentes   cuando   preparen   proyectos   de   presupuestos  
básicos  o  los  adicionales,  para  exigirles  que  incluyan  partidas  que  permitan  cumplir  en  
forma   completa   las   condenas,   todo   conforme   a   las   normas   de   la   ley   orgánica   del  
presupuesto.  
 
El   Congreso,   las   asambleas,   los   concejos,   el   Contralor   General   de   la   República,   los  
contralores   departamentales,   municipales   y   distritales,   el   Consejo   de   Estado   y   los  
tribunales   contencioso   administrativos   y   las   demás   autoridades   del   caso   deberán  
abstenerse  de  aprobar  o  ejecutar  presupuestos  en  los  que  no  se  hayan  incluido  partidas  
o   apropiaciones   suficientes   para   atender   al   pago   de   todas   las   condenas   que   haya  
relacionado  el  Ministerio  Público.  
 
 Será   causal   de   mala   conducta   de   los   funcionarios   encargados   de   ejecutar   los  

  229  
 presupuestos   públicos,   pagar   las   apropiaciones   para   cumplimiento   de   condenas   más  
lentamente   que   el   resto.   Tales   condenas,   además,   serán   ejecutables   ante   la   justicia  
ordinaria  dieciocho  (18)  meses  después  de  su  ejecutoria.  
 
Las   cantidades   líquidas   reconocidas   en   tales   sentencias   devengarán   intereses  
comerciales  durante  los  seis  (6)  meses  siguientes  a  su  ejecutoria  y  moratorios  después  
de   este   término.  Texto   Subrayado   declarado   INEXEQUIBLE   por   la   Corte  
Constitucional  mediante  Sentencia  C-­‐188  de  1999  
 
Iniciso.   6º   Cumplidos   seis   meses   desde   la   ejecutoria   de   la   providencia   que   imponga   o  
liquide  de  una  condena  o  de  la  que  apruebe  una  conciliación,  sin  que  los  beneficiarios  
hayan   acudido   ante   la   entidad   responsable   para   hacerla   efectiva,   acompañando   la  
documentación   exigida   para   el   efecto,   cesará   la   causación   de   intereses   de   todo   tipo  
desde  entonces  hasta  cuando  se  presentare  la  solicitud  en  legal  forma.  
 
Inciso   7º   En   asuntos   de   carácter   laboral,   cuando   se   condene   a   un   reintegro   y   dentro   del  
término  de  seis  meses  siguientes  a  la  ejecutoria  de  la  providencia  que  así  lo  disponga,  
éste  no  pudiere  llevarse  a  cabo  por  causas  imputables  al  interesado,  en  adelante  cesará  
la  causación  de  emolumentos  de  todo  tipo.  
 
Ver  la  Sentencia  de  la  Corte  Constitucional  C-­‐546  de  1992  ,  Ver  la  Sentencia  de  la  Corte  
Constitucional  C-­‐103  de  1994  
 
-­‐ El  plazo  para  pagar  en  vigencia  de  la  Ley  1437  de  2011  son  10  meses  y  no  
18.  
 
Ley  1437  de  2011.  ARTÍCULO  164.  OPORTUNIDAD  PARA  PRESENTAR  LA  DEMANDA.  
La  demanda  deberá  ser  presentada:  
 
l)   Cuando   se   pretenda   repetir   para   recuperar   lo   pagado   como   consecuencia   de   una  
condena,  conciliación  u  otra  forma  de  terminación  de  un  conflicto,  el  término  será  de  dos  
(2)  años,  contados  a  partir  del  día  siguiente  de  la  fecha  del  pago,  o,  a  más  tardar  desde  el  
vencimiento   del   plazo   con   que   cuenta   la   administración   para   el   pago   de   condenas   de  
conformidad  con  lo  previsto  en  este  Código.  
 
Artículo   192.   Cumplimiento  de  sentencias  o  conciliaciones  por  parte  de  las  entidades  
públicas.  Cuando  la  sentencia  imponga  una  condena  que  no  implique  el  pago  o  devolución  
de  una  cantidad  líquida  de  dinero,  la  autoridad  a  quien  corresponda  su  ejecución  dentro  del  
término   de   treinta   (30)   días   contados   desde   su   comunicación,   adoptará   las   medidas  
necesarias  para  su  cumplimiento.  
 
Las  condenas  impuestas  a  entidades  públicas  consistentes  en  el  pago  o  devolución  de  una  
suma   de   dinero   serán   cumplidas   en   un   plazo   máximo   de   diez   (10)   meses,   contados   a   partir  
de   la   fecha   de   la   ejecutoria   de   la  sentencia.   Para   tal   efecto,   el   beneficiario   deberá   presentar  
la  solicitud  de  pago  correspondiente  a  la  entidad  obligada.  
 
  Decreto  01  de  1984   Ley  1437  de  2011  
Controversias  
El  término  general,  era  de  dos  años   2  años.    
Contractuales  
Nulidad  absoluta  del   Igual  al  de  la  vigencia  del  
Igual  a  la  vigencia  del  contrato,  sin  
contrato  – contrato,  sin  que  en  ningún  
que  en  ningún  caso  fuera  inferior  
controversias   caso  sea  inferior  a  2  años.  
de  dos  años  ni  superior  a  5  años.    
contractual  especial-­‐   Hay  entonces  caducidades  

  230  
 indeterminadas.    
Nulidad  electoral     20  días.       30  días.    
Por  regla  general  son  2  años,  
pero  cuando  la  causa  
generadora  del  daño  sea  un  
Acción  de  grupo     2  años,  en  todos  los  eventos.     acto  administrativo  ilícito  y  
se  pretenda  en  consecuencia  
su  nulidad,  el  término  será  de  
4  meses.    
No  tiene  término  de  caducidad   No   tiene   término   de  
Pérdida  de  
caducidad   La   naturaleza   es  
investidura    
punitiva    
Nulidad  de  cartas  de   10  años     10  años  
naturaleza  
No  tiene  término  de  caducidad   No   tiene   término   de  
Acción  popular  
caducidad  
No  tiene  término  de  caducidad   No   tiene   término   de  
Cumplimiento    
caducidad  
Nulidad  por   No  tiene  término  de  caducidad     No   tiene   término   de  
inconstitucionalidad     caducidad  
Depende  de  la  naturaleza  del  vicio.   Depende  de  la  naturaleza  del  
Si   el   vicio   es   de   forma,   la   caducidad   vicio.   Si   el   vicio   es   de   forma,  
Inexequibilidad    
será  de  un  año,  según  el  art.  242  de   la   caducidad   será   de   un   año,  
la  C.P.     según  el  art.  242  de  la  C.P.  
 
 

2.5  Presupuesto  5:  Competencia    

 
2.6  Presupuesto  6:  Requisitos  de  la  demanda    
 
Cuando   se   trata   de   demandas   de   nulidad,   hay   un   acápite   que   no   puede   faltar   en   la  
demanda:  norma  violada  y  concepto  de  violación.    
 
2.7  Presupuesto  7:  Estimación  razonada  de  la  cuantía  
 
Pretende  definir  la  competencia  del  juez.  Si  no  hay  tema  económico,  no  hay  estimación.  
Cuando  hay  múltiples  pretensiones  diferentes  a  los  perjuicios  morales,  se  prescindirá  
de  valorar  estos  y  solo  se  valoran  los  patrimoniales.  Cuando  se  acumulan  pretensiones,  
la  estimación  se  hace  en  razón  de  la  pretensión  mayor.    
 

2.8  Presupuesto  8:  En  la  acción  popular  

 
Si   se   va   a   promover   demanda   ante   la   JCA,   en   principio   y   por   regla   general,   salvo  
algunas  excepciones,  se  debe  formular  petición  frente  a  la  entidad  que  esté  generando  

  231  
la  violación  o  que  tenga  a  su  cago  la  protección  del  derecho  colectivo,  para  que  genere  
la   protección   del   derecho   colectivo   o   cese   la   violación.   Si   al   cabo   de   15   días   no   hay  
respuesta   o   hay   respuesta   expresa   que   dice   que   no   se   hará   nada   al   respecto,   se  
entenderá  cumplido  el  requisito  de  procedibilidad.    
 
Ante  la  jurisdicción  ordinaria  este  presupuesto  no  aplica.    
 

2.9  Presupuesto  9:  Nulidad  electoral  

 
Surgió   un   nuevo   requisito   por   reforma   constitucional:   cuando   se   va   a   promover  
demanda  de  nulidad  electoral  y  se  trate  de  una  elección  por  voto  popular,  y  la  causal  
o  vicio  tenga  fundamento  en  irregularidades   en   proceso   de   escrutinio   o   votación  
antes   de   acudir   ante   el   juez,   es   necesario   formular   reclamación   ante   la   autoridad  
electoral.    
 
Se  debe  demandar  el  acto  que  resuelve  la  reclamación  y  el  que  deja  en  firme  la  elección.  
 
Pérdida  de  investidura:    
-­‐ Finalidad:  sancionatoria.    
-­‐ Procede:  miembros  de  corporación  pública  de  elección  popular  únicamente.  
-­‐ Juez   competente:   tribunal   administrativo   en   Sala   Plena   (corporados  
territoriales)     o   consejo   de   estado   en   sala   plena   de   lo   Contencioso  
administrativo  (congresistas).    
-­‐ Intervención  terceros:  No  se  admite  la  intervención  de  terceros.    
-­‐ Puede   ser   promovida   por:   cualquier   ciudadano   y   la   mesa   directiva   de   la  
respectiva  corporación  o  Ministerio  Público.    
 
Nulidad  electoral:    
-­‐ Finalidad:  restablecer  orden  jurídico.    
-­‐ Procede:   contra   cualquiera   acto   que   implique   elección   o   nombramiento.  
(Esta  acción  va  contra  el  acto,  no  contra  la  persona).    
-­‐ Juez   competente:   dependiendo   de   la   naturaleza   de   la   elección:   juez  
administrativo,  tribunal  administrativo  o  consejo  de  estado  (Sec.  5).    
-­‐ Intervención  terceros:  admite  la  intervención  de  terceros.    
-­‐ Puede  ser  promovida  por:  cualquier  persona    
 

2.9  Presupuesto  10:  acción  de  cumplimiento  

 
Se  requiere  la  constitución  de  renuencia,  se  requiere  formular  la  petición,  esta  última  
tiene  requisitos  especiales:    
La   petición   tiene   que   ser   precisa   en   el   sentido   que   indicar   que   se   requiere   el  
cumplimento  o  ratificar  el  incumplimiento  y  que  el  fin  es  constituir  renuencia.  Si  a  los  
10  días  no  hay  respuesta,  se  constituyó  la  renuencia.  Se  debe  dar  cuenta  que  la  petición  
es  formulada  en  interés  general,  debe  ser  claro  que  la  petición  es  para  demandar.    

  232  
  

3.  Reparación  directa  
 
3.1  Introducción    
 
Con  la  ley  165  de  1941,  surge  la  posibilidad  como  tal  de  reparación  directa  en  cabeza  
de  la  JCA.  Antes  de  esta  norma  la  competencia  estaba  radicada  en  cabeza  de  la  JO.    
 
El   concepto   reparación,   no   es   sinónimo   de   reparación   directa,   la   reparación   es   una  
pretensión  que  puede  estar  en  el  marco  de  una  reparación  directa,  o  de  una  reparación  
indirecta,   es   decir,   una   pretensión   consecuencial   en   el   marco   de   un   proceso   de  
responsabilidad  contractual  o  extracontractual  del  Estado.    
 
Diferencia  entre  restablecimiento  del  derecho  y  reparación.    
 
-­‐ Restablecimiento:   Es   una   modalidad   de   reparación   limitada,   es   decir,   no  
integral.   Tiene   como   característica   el   hecho   que   el   restablecimiento   del   derecho  
deriva   sus   efectos   de   la   declaratoria   de   nulidad   de   un   acto   administrativo.   Es  
una   reparación   limitada   a   los   efectos   retroactivos   de   la   nulidad   del   acto  
administrativo.    
 
-­‐ Reparación:   trasciende   de   las   medidas   de   restablecimiento   del   derecho.   El  
rigor  probatorio  es  más  amplio  en  este  tipo  de  pretensiones.    
 
 
El  fundamento  de  la  reparación  directa  es  la  causación  de  un  daño  y  la  generación  de  
unos  perjuicios  derivados  de  ese  daño.  
 
¿Por   qué   se   denomina   reparación   directa?   La   pretensión   de   reparación   es   una  
pretensión  principal  que  depende  de  la  prosperidad  de  la  pretensión  de  declaración  de  
responsabilidad.    Sin  responsabilidad  no  hay  deber  de  reparar.    
 
El  daño  es  pues,  el  punto  de  partida,  pero  es  un  elemento  insuficiente,  pues  se  requiere  
configurar  los  elementos  de  la  responsabilidad.    
 

3.2  Regímenes  de  responsabilidad  

 
La  reparación  directa  se  mueve  en  unos  regímenes  de  responsabilidad:    
 
-­‐ Régimen   de   responsabilidad   Subjetivo:  es  un  régimen  que  implica  un  juicio  
de   reproche   a   la   conducta   de   un   sujeto.   La   culpa   es   el   punto   de   partida   de   la  
responsabilidad   civil   extracontractual   entre   particulares.   La   culpa   es  

  233  
 reemplazada   por   el   concepto   de   falla   en   la   responsabilidad   extracontractual   del  
Estado.  La  responsabilidad  por  falla  puede  ser:    
 
o Responsabilidad   por   falla   probada:  le  es  exigido  a  quien  alega  haber  
padecido   un   daño   la   carga   absoluta   de   la   prueba   en   torno   a   todos   los  
elementos   de   la   RC   subjetiva:   daño   +   imputación   +   falla.   La   noción   de  
falla  implica:    
 
§ Determinar   el   contenido   obligacional   del   Estado   en   general.  
El   Estado   se   hace   responsable   por   las   actuaciones  
administrativas,   judiciales   y   legislativas.   Los   contenidos  
obligaciones   del   Estado   se   encuentran   en   el   ordenamiento  
jurídico,   y   comprenden   aquello   que   le   corresponde   hacer   a   cada  
ente   público   (Art.   6   de   la   C.P).   Es   necesario   entonces   identificar  
qué  era  lo  que  debía  hacer  la  administración,  es  decir,  cuál  era  el  
correcto   actuar   de   la   administración   .   El   juicio   de   comparación  
entre  lo  que  debió  ser  y  lo  que  fue  es  lo  que  permite  determinar  la  
falla.      
 
§ Aplica  el  criterio  de  carga  estática  de  la  prueba.    
 
o Responsabilidad  por  falla  presunta:  es  un  escenario  que  en  Colombia  
ha   venido   despareciendo,   y   ha   pasado   a   ser   responsabilidad   objetiva   por  
riesgo  excepcional.  La  falla  se  presume,  y  esto  implica  una  inversión  de  la  
carga   de   la   prueba,   es   decir,   a   quien   corresponde   probar   que   no   hubo  
falla,  es  decir,  que  se  obró  con  diligencia  y  cuidado  es  a  la  administración,  
quedando  entonces  el  demandante  relevado  de  la  carga  de  la  prueba.  El  
Código   General   del   Proceso   se   refirió   a   la   carga   dinámica   de   la   prueba,  
institución  en  virtud  de  la  cual,  el  juez,  en  atención  a  cuál  de  las  partes  se  
encuentra   en   mejores   condiciones   de   acreditar   las   circunstancias   de  
hecho,  hace  un  traslado  de  las  carga  de  la  prueba  y  se  asigna  a  quien  esté  
en   mejores   condiciones   de   probar.   Así   pues,   un   juez   podrá,   en   vigencia  
de   la   normativa   actual,   aplicar   la   figura   y   determinar   que   será   a   la  
entidad   estatal   a   quien   le   corresponde   probar.   Al   demandante   le  
corresponde  probar  la   causación  del  daño,  los  perjuicios  y  la  relación  que  
tiene   el   daño   con   la   prestación   del   servicio.   En   el   régimen   de  
responsabilidad  por  falla  presunta,  la  carga  de  la  prueba  de  la  falla  no  le  
corresponde   a   nadie,   pues   la   falla   se   presume;   al   demandado   le  
corresponde  probar  entonces  que  actuó  con  diligencia  y  cuidado.    
 
Importante:   El   régimen   de   la   falla   en   el   servicio   es   la   regla   general,   en   este  
orden   de   ideas,   el   riesgo   excepcional   y   el   daño   especial   serán   subsidiarios,   es  
decir,   siempre   que   no   sea   posible   identificar   una   falla   en   el   servicio.   Siempre  
que  se  identifique  una  falla,  el  régimen  aplicable  será  el  subjetivo.    
 

  234  
 -­‐ Régimen   de   responsabilidad   Objetivo:    se  prescinde  del  juicio  de  reproche,  es  
decir,   no   hay   culpa   o   falla.   Es   posible   imputarle   responsabilidad   a   un   sujeto,  
pese  a  que  este  haya  obrado  con  diligencia  y  cuidado.    
 
o Régimen   de   riesgo   excepcional:   se   está   frente   al   ejercicio   de   una  
actividad   riesgosa/peligrosa.   El   fundamento   filosófico   de   este   régimen,  
es   el   principio   de   igualdad.   Así   pues,   ante   la   ruptura   del   principio   de  
igualdad   quien   se   usufructúa   del   ejercicio   de   una   actividad   riesgosa,  
tiene  el  deber  de  asumir  la  responsabilidad  cuando  el  desarrollo  de  esa  
actividad,  el  riesgo  deja  de  serlo  y  se  transforma  en  daño.  Basta  acreditar  
el  daño  y  el  nexo  causal.  El  caso  fortuito  como  causal  de  exoneración  de  
responsabilidad   no   tiene   cabida   en   el   régimen   de   riesgo   excepcional,   la  
culpa  exclusiva  de  la  víctima  sí.    
 
Así   pues,   el   demandante   solo   deberá   probar   le   daño,   y   que   el   daño   fue  
consecuencia  directa  del  desarrollo  de  la  actividad  peligrosa.    
 
Por  su  parte,  a  la  entidad  demandada  de  nada  le  servirá  probar  diligencia  
y  cuidado.    
   
o Régimen   del   daño   especial:  responsabilidad  sin  falla  y  sin  riesgo,  por  el  
simple   hecho   de   ruptura   del   principio   de   igualdad   frente   a   las   cargas  
públicas.      
 

3.3  Hipótesis  que  dan  lugar  a  la  falla  del  servicio    

 
Están  descritas  a  titulo  enunciativo  en  el  art.  140  de  la  Ley  1437  de  2011  
 
ARTÍCULO  140.  REPARACIÓN  DIRECTA.  En  los  términos  del  artículo   90  de  la  Constitución  Política,  
la  persona  interesada  podrá  demandar  directamente  la  reparación  del  daño  antijurídico  producido  
por  la  acción  u  omisión  de  los  agentes  del  Estado.  
 
De  conformidad  con  el  inciso  anterior,  el  Estado  responderá,  entre  otras,  cuando  la  causa  del  daño  
sea  un  hecho,  una  omisión,  una  operación  administrativa  o  la  ocupación  temporal  o  permanente  de  
inmueble   por   causa   de   trabajos   públicos   o   por   cualquiera   otra   causa   imputable   a   una   entidad  
pública  o  a  un  particular  que  haya  obrado  siguiendo  una  expresa  instrucción  de  la  misma.  
 
Las  entidades  públicas  deberán  promover  la  misma  pretensión  cuando  resulten  perjudicadas  por  la  
actuación  de  un  particular  o  de  otra  entidad  pública.  
 
En   todos   los   casos   en   los   que   en   la   causación   del   daño   estén   involucrados  particulares  y  entidades  
públicas,   en   la   sentencia   se   determinará   la   proporción   por   la   cual   debe   responder   cada   una   de   ellas,  
teniendo  en  cuenta  la  influencia  causal  del  hecho  o  la  omisión  en  la  ocurrencia  del  daño.  
 
Cualquier  otra  causa:    
 
-­‐ Actividad  jurisdiccional:  Ley  270  de  1996  +  Art.  90  C.P.    
o Privación  injusta  de  la  libertad  

  235  
 o Error  jurisdiccional    
o Defectuoso  funcionamiento  de  la  administración  de  justica:    
 
-­‐ Actividad  legislativa:  art.  90  C.P.    
 
-­‐ Acto  administrativo:  jurisprudencia  (ruptura  del  principio  de  cargas  públicas,  
es  decir,  daño  especial)    
 
Se   parte   de   la   existencia   de   un   acto   administrativo   lícito,   por   lo   tanto   no   se  
puede  pedir  su  nulidad.    
 
Si  el  acto  administrativo  fue  revocado:      
 
Si   el   acto   administrativo   fue   declarado   nulo,   y   el   acto   beneficiaba   a   un   sujeto   en  
particular:   el   régimen   de   responsabilidad   será   subjetivo,   por   falla   en   el   ejercicio  
en   la   función.   La   administración   actuó   mal,   y   prueba   de   ello   es   que   el   acto  
administrativo   se   anuló.   Si   quien   se   beneficiaba   del   acto   participó,   provocó   o  
desencadenó  la  causal  del  vicio,  no  se  podrá  reclamar.    
 
-­‐ Actividad  constituyente:  jurisprudencia    
 
 
El   antecedente   que   sirvió   de   base   para   aceptar   la   responsabilidad   por   la   actividad  
legislativa  es  el  fallo  lácteos  la  florecilla  del  Consejo  de  Estado  Francés.    
 

3.4  Consideraciones  procesales  de  la  reparación  directa:    

 
-­‐ La   pretensión   de   R.D.,   es   autónoma,   es   decir,   su   propósito   está   debidamente  
distinguido.    
-­‐ ¿Quién  puede  efectuar  la  pretensión?  Quién  haya  sufrido  un  daño  o  perjuicio.  No  
es  una  acción  pública,  pues  se  debe  tener  interés  legítimo  para  actuar.    
-­‐ Se  puede  presentar  demanda  de  reconvención  
-­‐ Puede  haber  conciliación,  llamamiento  en  garantía,  opera  el  desistimiento  tácito  
cuando  se  den  los  requisitos  de  ley.      
-­‐ Es  una  figura  desistible.    
-­‐ No  procede  la  oferta  de  revocatoria.    
-­‐ Repetición:  no  es  de  la  esencia  que  la  persona  contra  la  cual  ha  de  proceder  la  
acción  se  encuentre  en  ejercicio  de  función  administrativa.    
 
Nota.  Operación  administrativa:  decisión  de  la  administración  y  su  ejecución  material.  
Es  una  actividad  compuesta.    
 
3.5  Reparación  directa  y  la  actio  in  rem  verso  
 

  236  
La  actio  in  rem  verso   tiene   lugar   principalmente   en   el   marco   de   la   ejecución   de   obras  
por   fuera   del   contrato   o   prestaciones   sin   que   exista   contrato.   Por   lo   anterior,   no   puede  
ser   acción   contractual...   debe   ser   REC.   (acá   caben   reparación   directa   o   por   ejemplo  
N&RD)    
 
Si   no   hay   contrato,   pero   el   administrado   cumplió   una   prestación   que   generó   un  
empobrecimiento  para  este,  y  un  enriquecimiento  para  la  administración,  debe  existir  
una  forma  de  reparación,  enriquecimiento  sin  causa,  como  fuente  de  las  obligaciones,  
que  tiene  su  fuente  en  la  buena  fe.    
 
El  Consejo  de  Estado  ha  tratado  de  esclarecer  la  naturaleza  de  la  actio  in  rem  verso  
-­‐ Posición   Enrique   Gil   Botero:   es   una   acción   autónoma,   por   lo   tanto,   no   puede  
formularse  a  través  de  la  acción  de  reparación  directa.    
o ¿Si  no  puede  tramitarse  por  la  vía  de  la  reparación  directa  cuáles  son  sus  
presupuestos   procesales?   ¿Caducidad,   requisitos   especiales   de   la  
demanda,  requisito  de  procedibilidad?  Los  presupuestos  procesales  son  
de   consagración   legal,   y   no   hay   ninguna   norma   que   consagre   los  
presupuestos  procesales  de  la  actio  in  rem  verso.    
 
-­‐ Posición   actual:   hay   diferencias   entre   la   actio   in   rem   verso   y   la   reparación  
directa:   naturaleza   de   la   pretensión   en   la   actio  in  rem  verso  es   compensatoria,  
mientras  que  en  la  reparación  directa  es  indemnizatoria.  Por  lo  tanto,  surge  una  
contradicción   al   principio   lógico   de   la   no   contradicción:   se   dice   que   la   R.D.   es  
una   pretensión   reparatoria/indemnizatoria,   la   actio  in  rem  verso  es   una   fuente  
de   obligación   y   es   una   pretensión   compensatoria.   Como   la   última   no   tiene  
presupuestos   procesales   propios,   entonces   la   pretensión   de   la  actio  in  rem  verso  
se  formula  a  través  del  medio  de  control  de  reparación  directa,  sin  pretensión  
de  reparación.  (Tener  en  cuenta  la  discusión  entre  acción  y  pretensión).    
 
Compensar   no   es   reparar.   Compensar   es   solo   entregar   el   monto   del  
empobrecimiento,  reparar  implica  todos  los  perjuicios  sufridos.  Para  el  docente,  
compensar   sí   es   reparar,   no   es   una   reparación   integral,   sino   una   reparación  
limitada.    
 

4.  Repetición      
 
La  repetición  como  pretensión  procesal,  tiene  un  referente  constitucional  explícito  en  
el   art.   90   y   un   desarrollo   legal  en   la   Ley   678   de   2001;   en   el   derecho   colombiano   han  
existido  otros  referentes  normativos  que  han  consagrado  la  figura  de  manera  explícita  
o   implícita:   decreto   01   de   84   (art.   77   y   78)   daban   cuenta   de   la   posibilidad   de   algún  
modo  de  formular  una  demanda  con  pretensión  de  repetición.    
 
De  los  actos  y  hechos  que  dan  lugar  a  responsabilidad  
 
ARTÍCULO    77.Sin  perjuicio  de  la  responsabilidad  que  corresponda  a  la  Nación  y  a  las  entidades  
territoriales   o   descentralizadas,   o   a   las   privadas   que   cumplan   funciones   públicas,   los  

  237  
 funcionarios  serán  responsables  de  los  daños  que  causen  por  culpa  grave  o  dolo  en  el  ejercicio  
de  sus  funciones.  
 
Jurisdicción  competente  para  conocer  de  la  responsabilidad  conexa  
 
ARTÍCULO    78.   Los   perjudicados   podrán   demandar,   ante   la   jurisdicción   en   lo   contencioso  
administrativo  según  las  reglas  generales,  a  la  entidad,  al  funcionario  o  a  ambos.  Si  prospera  la  
demanda  contra  la  entidad  o  contra  ambos  y  se  considera  que  el  funcionario  debe  responder,  en  
todo   o   en   parte,   la   sentencia   dispondrá   que   satisfaga   los   perjuicios   la   entidad.   En   este   caso   la  
entidad  repetirá  contra  el  funcionario  por  lo  que  le  correspondiere.  
 
La  jurisprudencia  señaló  respecto  del  art.  78  que  no  se  puede  demandar  solamente  al  
funcionario,   siempre   habrá   que   demandar   a   la   entidad   pública   y   si   quiere   al  
funcionario.    
 
Los   artículos   anteriores   no   eran   claros   en   señalar   respecto   de   quién   responde   el  
funcionario.    
 
Mediante  la  ley  446  de  1998,  el  legislador  modificó  el  art.  86  del  decreto  01  de  1984,  el  
cual  quedó  así:      
 
"Artículo  86.  Acción  de  reparación  directa.  La  persona  interesada  podrá  demandar  directamente  
la  reparación  del  daño  cuando  la  causa  sea  un  hecho,  una  omisión,  una  operación  administrativa  
o   la   ocupación   temporal   o   permanente   de   inmueble   por   causa   de   trabajos   públicos   o   por  
cualquiera  otra  causa.  
 
Las   entidades   públicas   deberán   promover   la   misma   acción   cuando   resulten   condenadas   o  
hubieren   conciliado   por   una   actuación   administrativa   originada   en   culpa   grave   o   dolo   de   un  
servidor   o   ex   servidor   público   que   no   estuvo   vinculado   al   proceso   respectivo,   o   cuando   resulten  
perjudicadas  por  la  actuación  de  un  particular  o  de  otra  entidad  pública."  
 
Posteriormente,   el   legislador   reguló   de   mediante   la   ley   678   de   2001,   la   acción   de  
repetición  de  forma  íntegra,  como  pretensión  autónoma:    
 
ARTÍCULO    2º..   Acción   de   repetición.   La   acción   de   repetición   es   una   acción   civil   de   carácter  
patrimonial   que   deberá   ejercerse   en   contra   del   servidor   o   ex   servidor   público   que   como  
consecuencia   de   su   conducta   dolosa   o   gravemente   culposa   haya   dado   reconocimiento  
indemnizatorio   por   parte   del   Estado,   proveniente   de   una   condena,   conciliación   u   otra   forma   de  
terminación   de   un   conflicto.   La   misma   acción   se   ejercitará   contra   el   particular   que   investido   de  
una   función   pública   haya   ocasionado,   en   forma   dolosa   o   gravemente   culposa,   la   reparación  
patrimonial.    
 
No  obstante,  en  los  términos  de  esta  ley,  el  servidor  o  ex  servidor  público  o  el  particular  investido  
de  funciones  públicas  podrá  ser  llamado  en  garantía  dentro  del  proceso  de  responsabilidad  contra  
la  entidad  pública,  con  los  mismos  fines  de  la  acción  de  repetición.    
 
PARÁGRAFO  1º.  Para  efectos  de  repetición,  el  contratista,  el  interventor,  el  consultor  y  el  asesor  
se   consideran   particulares   que   cumplen   funciones   públicas   en   todo   lo   concerniente   a   la  
celebración,   ejecución   y   liquidación   de   los   contratos   que   celebren   con   las   entidades   estatales,   por  
lo  tanto  estarán  sujetos  a  lo  contemplado  en  esta  ley.    
 

  238  
 PARÁGRAFO   2º.   Esta   acción   también   deberá   intentarse   cuando   el   Estado   pague   las  
indemnizaciones   previstas   en   la   Ley   288   de   1996,   siempre   que   el   reconocimiento   indemnizatorio  
haya   sido   consecuencia   la   conducta   del   agente   responsable   haya   sido   dolosa   o   gravemente  
culposa.  
 
PARÁGRAFO   3º.   La  acción  de  repetición  también  se  ejercerá  en  contra  de  los  funcionarios  de  la  
Rama  Judicial  y  de  la  Justicia  Penal  Militar,  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  la  presente  ley  y  
en  las  normas  que  sobre  la  materia  se  contemplan  en  la  Ley  Estatutaria  de  la  Administración  de  
Justicia.  
 
PARÁGRAFO   4º.   En   materia   contractual   el   acto   de   la   delegación   no   exime   de   responsabilidad  
legal  en  materia  de  acción  de  repetición  o  llamamiento  en  garantía  al  delegante,  el  cual  podrá  ser  
llamado   a   responder   de   conformidad   con   lo   dispuesto   en   esta   ley,   solidariamente   junto   con   el  
delegatario.    
 
A   diferencia   de   la   reparación   directa,   la   pretensión   de   repetición,   juega  
exclusivamente   en   el   terreno   de   la   responsabilidad   subjetiva,   porque   se   exige  
acreditar   que   la   condena   que   asumió   la   administración   tuvo   como   fundamento   una  
conducta   dolosa   o   gravemente   culposa   (juicio   de   reproche).   Dentro   de   este   régimen,   la  
ley   678   consagra   unas   presunciones   de   dolo   y/o   culpa   grave,   lo   cual   implica   que   el  
servidor  o  ex  servidor  debe  entrar  a  desvirtuar  la  presunción.    
 
Si   la   condena   se   da   en   el   marco   de   la   responsabilidad   objetiva,   ello   supone   la  
inviabilidad  de  una  pretensión  de  repetición.  Tampoco  se  puede  llamar  en  garantía  con  
fines  de  repetición  cuando  se  excepciona  hecho  exclusivo  de  la  víctima,  pues  se  incurre  
en  contradicción  del  argumento.    
 
La   entidad   condenada   es   la   que   debe   pedir   la   repetición.   El   gerente   o   representante  
legal  tiene  el  deber  de  formular  la  demanda  dentro  de  los  seis  meses  siguientes  al  pago.  
La   repetición   puede   intentarse   de   forma   parcial,   si   la   entidad   suscribió   acuerdos   de  
pago,   será   posible   que   algunas   cuotas   del   acuerdo   de   pago   se   vean   afectadas   por   la  
caducidad.     NOTA:   mirar   muy   bien   el   tema   de   la   caducidad,   los   10   meses,   los   dos   años.  
Etc.    
 
El   proceso   inicial   no   constituye   cosa   juzgada   respecto   del   funcionario,   si   este   no   fue  
llamado  en  garantía.    
 
La  acción  de  repetición  podrá  ser  iniciada  por:    
-­‐ Entidad  directamente  afectada  por  el  pago    
-­‐ Agencia   Nacional   de   defensa   jurídica   del   Estado,   si   la   entidad   involucrada   es   del  
orden  nacional.    
-­‐ Ministerio   Público,   en   aquellos   casos   en   que   la   entidad   no   sea   del   orden  
Nacional.    
 
La  Agencia  Nacional  y  el  Ministerio  Público  se  habilitan,  cuando  el  representante  legal  
no  haya  intentado  la  demanda  dentro  de  los  primeros  seis  meses.    
 
La  pretensión  de  repetición  tiene  dos  posibilidades  procesales:    

  239  
 -­‐ Demanda   de   repetición:   el   demandante   inicial   (el   que   demandó   a   la   entidad)  
sale  completamente  del  panorama  del  proceso.    
 
-­‐ Llamamiento  en  garantía  con  fines  de  repetición:    
o El   demandante   pierde,   por   lo   tanto   el   funcionario   y   la   entidad   quedan  
liberados  de  toda  obligación.    
o El  demandante  gana,  y  se  declara  la  responsabilidad  de  la  entidad,  pero  
se  niegan  las  súplicas  del  llamamiento  en  garantía.    
o El  demandante  concilia  con  la  entidad  y  esta  con  el  funcionario  y  termina  
el  proceso.    
o El   demandante   concilia   con   la   entidad   y   esta   no   logra   conciliar   con   el  
funcionario,  por  lo  tanto,  continúa  hasta  la  sentencia  la  relación  jurídica  
procesal  entre  el  llamante  y  el  llamado  en  garantía.    La  relación  jurídica  
procesal  entre  el  demandante  y  la  entidad  termina  por  conciliación.    
o El  demandante  gana,  y  se  condena  a  la  entidad  y  al  funcionario.    
 

5.  Repetición  y  Responsabilidad  fiscal  

   
Diferencia   entre   la   repetición   y   la   responsabilidad   fiscal:   la   principal   diferencia   está   en  
la  causa  generadora  del  daño.  En  la  RF  la  causa  generadora  del  daño  se  encuentra  en  el  
detrimento  patrimonial  que  se  deriva  de  una  indebida  gestión  fiscal.  En  este  orden  de  
ideas,   los   funcionarios   que   no   realicen   gestión   fiscal   no   podrán   ser   sujetos   de   la  
responsabilidad   fiscal,   ahora   bien,   sí   pueden   ser   sujetos   de   la   responsabilidad  
patrimonial.  Es  importante  recordar  que  no  todo  daño  al  patrimonio  público  da  lugar  a  
repetición,   para   esta   es   necesario   que   exista   previamente   una   condena   de  
responsabilidad  de  la  administración  en  el  marco  de  un  proceso  judicial.    
 
De  conformidad  con  la  el  art.  3  de  la  Ley  610  de  2000,  la  gestión  fiscal  es:    
 
ARTICULO  3o.  GESTION  FISCAL.  Para  los  efectos  de  la  presente  ley,  se  entiende  por  gestión  fiscal  
el  conjunto  de  actividades  económicas,  jurídicas  y  tecnológicas,  que  realizan  los  servidores  públicos  
y   las   personas   de   derecho   privado   que   manejen   o   administren   recursos   o   fondos   públicos,  
tendientes   a   la   adecuada   y   correcta   adquisición,   planeación,   conservación,   administración,  
custodia,   explotación,   enajenación,   consumo,   adjudicación,   gasto,   inversión   y   disposición   de   los  
bienes  públicos,  así  como  a  la  recaudación,  manejo  e  inversión  de  sus  rentas  en  orden  a  cumplir  los  
fines  esenciales  del  Estado,  con  sujeción  a  los  principios  de  legalidad,  eficiencia,  economía,  eficacia,  
equidad,   imparcialidad,   moralidad,   transparencia,   publicidad   y   valoración   de   los   costos  
ambientales.  
 
ARTICULO  5o.  ELEMENTOS  DE  LA  RESPONSABILIDAD  FISCAL.  La  responsabilidad  fiscal  estará  
integrada  por  los  siguientes  elementos:  
-­‐  Una  conducta  dolosa  o  culposa  atribuible  a  una  persona  que  realiza  gestión  fiscal.  
-­‐  Un  daño  patrimonial  al  Estado.  
-­‐  Un  nexo  causal  entre  los  dos  elementos  anteriores.  
 
El  régimen  de  responsabilidad  fiscal  es  subjetivo.    
 
La  siguientes  son  las  similitudes  entre  la  RF  y  la  repetición:    

  240  
 -­‐ Existencia  de  un  daño  
-­‐ Juicio  de  reproche:  conducta  doloso  o  gravemente  culposa    
-­‐ Relación  entre  el  daño  y  la  conducta  dolosa  o  gravemente  culposa.    
 
En   la   RF   el   daño   lo   genera   el   Servidor   Público   directamente   a   la   entidad,   en   la  
repetición   el   servidor   público   genera   un   daño   indirecto   a   la   entidad,   toda   vez   que   el  
daño   dependerá   de   la   condena   que   se   haga   a   la   entidad   por   el   daño   causado   ante   un  
tercero.    
 
Es  importante  tener  presente  que  la  repetición  tiene  su  causa  en  la  condena  que  sufre  
la   entidad   y   que   la   obliga   a   pagar   por   concepto   de   indemnización/reparación   una  
suma  de  dinero.  Por  lo  anterior,  si  se  piensa  en  el  incentivo  de  la  acción  de  grupo,  al  no  
tener  este  una  connotación  indemnizatoria,  no  podría  repetirse.    
 
En   caso   tal   que   no   sea   posible   acudir   a   la   repetición,   ni   a   la   responsabilidad   fiscal,   lo  
procedente   será   la   acción   de   reparación   directa   frente   al   funcionario   que   generó   el  
detrimento  patrimonial  a  la  entidad.  

6.  Controversias  contractuales  
6.1  Nulidad  absoluta  del  contrato.    
 
-­‐ Caducidad.   El   término   de   caducidad   de   la   acción   es   igual   a   la   vigencia   del  
contrato,  sin  que  sea  inferior  a  2  años  en  ningún  caso.    
 
-­‐ Legitimidad  para  formular  la  pretensión.    
o Las  partes  del  contrato    
o Tercero  interesado  en  el  contrato.  El  interés  debe  ser  directo.    En  la  etapa  
pre   contractual,   la   ley   1437   introdujo   una   modificación   sustancial   en  
comparación   con   el   Decreto   01   de   1984.   En   vigencia   del   01   del   84,   los  
actos   previos   a   la   celebración   del   contrato   estatal   podrían   ser  
impugnados   en   nulidad   o   N&RD,   con   un   término   precario   de   caducidad   -­‐
30  días  sometidos  a  condición  resolutoria:  que  el  contrato  no  se  hubiese  
perfeccionado  primero-­‐.  Si  el  contrato  se  celebraba  antes  de  presentada  
la   demanda,   el   tercero   podía   entonces   formular   pretensión   de   nulidad  
absoluta  del  contrato.  La  ley  1437  de  2011,  señala  que  los  actos  previos  
al  contrato  podrá  ser  demandados  en  nulidad  o  en  N&RD,  y  desaparece  
el   término   de   30   días   y   la   condición:   el   término   será   de   4   meses.   Le  
subsiste   al   tercero   el   derecho   de   formular   pretensión   de   nulidad  
absoluta  del  contrato.    
o Diferencia   nulidad   acto   administrativo:   genera   efectos   retroactivos,   la  
nulidad  del  contrato  genera  efectos  a  futuro.    
o Ministerio  público.    
o El  juez  puede  declararla  de  oficio,  cuando  no  se  inicia  el  proceso,  con  la  
pretensión   de   nulidad   oficiosa.   Será   necesario   que   dentro   del   proceso  

  241  
 estén   presentes   las   partes   del   contrato   o   sus   causahabientes,   para  
garantizar  el  debido  proceso.    
 
-­‐ Causales  de  nulidad:  están  en  la  ley  80  de  1993  y  en  el  derecho  civil.    
 
Artículo    44º.-­‐   De   las   Causales   de   Nulidad   Absoluta.   Los   contratos   del   Estado   son  
absolutamente  nulos  en  los  casos  previstos  en  el  derecho  común  y  además  cuando:  
1o.   Se   celebren   con   personas   incurras   en   causales   de   inhabilidad   o   incompatibilidad  
previstas  en  la  Constitución  y  la  ley;  
2o.    Se  celebren  contra  expresa  prohibición  constitucional  o  legal.  
3o.  Se  celebren  con  abuso  o  desviación  de  poder.  
4o.  Se  declaren  nulos  los  actos  administrativos  en  que  se  fundamenten;  y  
5o.  Se  hubieren  celebrado  con  desconocimiento  de  los  criterios  previstos  en  el  artículo  21  
sobre  tratamiento  de  ofertas  nacionales  y  extranjeras  o  con  violación  de  la  reciprocidad  
de  que  trata  esta  Ley.  
 
Artículo   45º.-­‐   De  la  Nulidad  Absoluta  La  nulidad  absoluta  podrá  ser  alegada  por  las  partes,  
por   el   agente   del   Ministerio   Público,   por   cualquier   persona   o   declarada   de   oficio,   y   no   es  
susceptible  de  saneamiento  por  ratificación.  
 
En   los   casos   previstos   en   los   numerales   1o.   2o.   y   4o.   del   artículo   anterior,   el   jefe   o  
representante  legal  de  la  entidad  respectiva  deberá  dar  por  terminado  el  contrato  mediante  
acto  administrativo  debidamente  motivado  y  ordenará  su  liquidación  en  el  estado  en  que  se  
encuentre.  
 

6.2  Nulidad  relativa  del  contrato.    

 
-­‐ Las  causales  de  nulidad  son  subsanables.    
-­‐ Caducidad.  2  años  y  se  contabilizada  a  partir  del  perfeccionamiento  del  contrato    
-­‐ Legitimidad.  Sólo  puede  ser  formulada  por  las  partes.    
-­‐ Será   necesario   argumentar   la   causal   de   violación   o   razones   de   nulidad   del  
contrato.    
6.3  Pretensión  de  existencia  del  contrato    
 
-­‐ La   justificación   de   esta   pretensión   está   dada   en   el   hecho   que   a   pesar   que   el  
contrato   existe   no   se   le   esté   dando   reconocimiento   por   parte   de   la   entidad  
correspondiente.   Esta   pretensión   está   entonces   dada   para   dos   casos:  
contratación   de   urgencia   manifiesta   y   contratación   de   mínima   cuantía.   Pese   a  
que   el   contrato   estatal   es   un   contrato   solemne   por   principio,   en   estos   dos   casos  
no  se  requiere  elevar  el  contrato  a  escrito.    
6.4  Pretensión  de  inexistencia    
 
Caso  de  firma  falsificada.    

6.5  Incumplimiento  contractual    

 
-­‐ En  consideración  al  pago    

  242  
 -­‐ En  consideración  al  objeto  
-­‐ En  consideración  al  plazo    
 
El   régimen   de   responsabilidad   es   subjetivo,   y   el   demandante   tienen   la   carga   de   la  
totalidad  de  la  prueba  de  los  elementos  de  la  responsabilidad  contractual.      
 
Los  intereses  serán  el  doble  del  legal  civil.    
 
6.6  Nulidad  de  acto  administrativo    
 
Clausulas  excepcionales:    
-­‐ Obligatorias:   de   conformidad   con   la   ley   deben   ser   pactadas   dentro   del  
clausulado  del  contrato    
o Expresas.    
o Virtuales.   Siendo   obligatorias   no   fueron   pactadas   pero   de   todas   formas  
se  entienden  incorporadas  al  clausulado  del  contrato  por  ministerio  de  la  
ley.    
-­‐ Facultativas:   aquellas   que   para   ser   ejercitadas   deben   necesariamente   pactarse  
dentro  del  clausulado  del  contrato  so  pena  de  no  poderse  utilizar.  Contratos  de  
suministro  y  prestación  de  servicios.    
-­‐ Prohibidas.  Eventos  en  los  que  está  proscrito  el  uso.    
-­‐ Sui   generis.   Requieren   de   la   autorización   de   otras   entidad.   Se   trata   de   los  
contratos  de  condiciones  uniformes,  se  requiere  la  autorización  de  la  CAR.    
 
El   uso   de   las   cláusulas   exorbitantes   es   reglada.   El   uso   arbitrario   de   las   cláusulas  
exorbitantes   puede   dar   lugar   a   la   nulidad   del   acto   administrativo:   que   se   trate   de   un  
incumplimiento   grave   y   que   se   afecte   de   manera   grave   la   prestación   del   servicio   o   la  
parálisis  del  servicio.  Se  debe  agotar  el  procedimiento  del  art.  86  de  la  Ley  1474.    
 
Presupuestos   procesales   para   la   nulidad   y   restablecimiento   del   derecho:   el  
término   de   caducidad   son   dos   años.   No   aplica   recurso   obligatorio   pues   los   actos  
contractuales   solo   son   susceptibles   del   recurso   de   reposición     y   en   ningún   caso,   este  
recurso   ha   sido   considerado   como   obligatorio.   Para   lo   demás   aplican   los   mismos  
requisitos   de   la   N&RD.   La   nulidad   es   incurrir   en   una   falla,   -­‐indebida   ejecución   de   la  
función-­‐  por  tanto  será  régimen  subjetivo.    
 

7.  Régimen  objetivo  de  responsabilidad.    

 
Se   da   dentro   del   marco   del   equilibrio   económico   del   contrato.   La   teoría   de   la  
imprevisión,   cuando   es   aplicable   da   lugar   al   restablecimiento   del   equilibrio   económico  
contractual   pero   no   a   la   reparación   integral   del   perjuicio   económico   sufrido   por   el  
contratista.    
 

  243  
La   teoría   de   la   imprevisión   tiene   lugar   cuando   se   trata   de   una   situación   externa,  
imprevisible   e   irresistible   y   en   tanto,   no   corresponde   a   un   riesgo   asumido  
contractualmente.   Este   hecho   debe   alterar   de   manera   sustancial   el   equilibro  
económico   contractual.   La   entidad   se   ve   en   la   obligación   de   restablecer   el   equilibro  
económico   del   contrato,   para   llevar   al   contratista   al   punto   de   no   pérdida.   No   fue   la  
entidad  contratante  quien  le  causó  el  daño  al  contratante.    La  teoría  de  la  imprevisión  
hace   más   gravosa   la   situación   del   contratista,   pero   no   lo   exonera   de   cumplir   sus  
obligaciones,  y  es  allí  donde  radica  la  diferencia  con  la  fuerza  mayor,  la  cual  exonera  de  
responsabilidad  al  contratista  por  el  incumplimiento  de  sus  obligaciones  contractuales.    
 
Teoría   del   hecho   del   príncipe:   se   expide   un   acto   de   carácter   general   que   tiene   un  
impacto   grave   y   directo   en   el   equilibrio   económico   del   contrato,   pero   tiene   la  
peculiaridad  de  que  tal  acto,  ha  sido  expedido  por  la  administración  contratante,  pero  
no   en   calidad   de   contratante,   sino   de   autoridad   o   poder   público.   También   da   lugar   a  
que  se  restablezca  el  equilibrio  económico  del  contrato.    
 
El   estatuto   contractual   dispone   que   en   primer   término,   deben   ser   las   partes   del  
contrato   quienes   deben   buscar   la   solución   directa   de   sus   controversias   y   ello   no  
excluye   el   tema   del   equilibrio   económico   contractual:   cláusulas   de   negociación,  
modificación  del  contrato,  cláusulas  de  ajuste  del  precio,  mecanismos    alternativos  de  
solución   de   conflictos.   Por   vía   de   excepción   se   deberá   llegar   a   la   controversia  
contractual  en  sede  judicial  para  lograr  el  restablecimiento  del  equilibrio.    

8.  Reparación  Directa  por  ocupación  permanente  o  temporal:    

 
Artículo   191.   Transmisión   de   la   propiedad.   Si   se   tratare   de   ocupación   permanente   de   una  
propiedad  inmueble,  y  se  condenare  a  una  entidad  pública,  o  a  una  entidad  privada  que  cumpla  
funciones   públicas   al   pago   de   lo   que   valga   la   parte   ocupada,   la   sentencia   protocolizada   y  
registrada  obrará  como  título  traslaticio  de  dominio.  
 
Artículo   192.   Cumplimiento   de   sentencias   o   conciliaciones   por   parte   de   las   entidades  
públicas.  Cuando   la   sentencia   imponga   una   condena   que   no   implique   el   pago   o   devolución   de  
una   cantidad   líquida   de   dinero,   la   autoridad   a   quien   corresponda   su   ejecución   dentro   del  
término  de  treinta  (30)  días  contados  desde  su  comunicación,  adoptará  las  medidas  necesarias  
para  su  cumplimiento.  
 
Las   condenas   impuestas   a   entidades   públicas   consistentes   en   el   pago   o   devolución   de   una   suma  
de  dinero  serán  cumplidas  en  un  plazo  máximo  de  diez  (10)  meses,  contados  a  partir  de  la  fecha  
de  la  ejecutoria  de  la  sentencia.  Para  tal  efecto,  el  beneficiario  deberá  presentar  la  solicitud  de  
pago  correspondiente  a  la  entidad  obligada.  
 
Las   cantidades   líquidas   reconocidas   en   providencias   que   impongan   o   liquiden   una   condena   o  
que   aprueben   una   conciliación   devengarán   intereses   moratorios   a   partir   de   la   ejecutoria   de   la  
respectiva  sentencia  o  del  auto,  según  lo  previsto  en  este  Código.  
 
Cuando   el   fallo   de   primera   instancia   sea   de   carácter   condenatorio   y   contra   el   mismo   se  
interponga  el  recurso  de  apelación,  el  Juez  o  Magistrado  deberá  citar  a  audiencia  de  conciliación,  
que   deberá   celebrarse   antes   de   resolver   sobre   la   concesión   del   recurso.   La   asistencia   a   esta  
audiencia   será   obligatoria.   Si   el   apelante   no   asiste   a   la   audiencia,   se   declarará   desierto   el  
recurso.  

  244  
  
Cumplidos   tres   (3)   meses   desde   la   ejecutoria   de   la   providencia   que   imponga   o   liquide   una  
condena   o   de   la   que   apruebe   una   conciliación,   sin   que   los   beneficiarios   hayan   acudido   ante   la  
entidad  responsable  para  hacerla  efectiva,  cesará  la  causación  de  intereses  desde  entonces  hasta  
cuando  se  presente  la  solicitud.  
 
En  asuntos  de  carácter  laboral,  cuando  se  condene  al  reintegro,  si  dentro  del  término  de  tres  (3)  
meses   siguientes   a   la   ejecutoria   de   la   providencia   que   así   lo   disponga,   este   no   pudiere   llevarse   a  
cabo   por   causas   imputables   al   interesado,   en   adelante   cesará   la   causación   de   emolumentos   de  
todo  tipo.  
 
El   incumplimiento   por   parte   de   las   autoridades   de   las   disposiciones   relacionadas   con   el  
reconocimiento   y   pago   de   créditos   judicialmente   reconocidos   acarreará   las   sanciones   penales,  
disciplinarias,  fiscales  y  patrimoniales  a  que  haya  lugar.  
 
Ejecutoriada   la   sentencia,   para   su   cumplimiento,   la   Secretaría   remitirá   los   oficios  
correspondientes.  

9.  Proceso  contencioso  administrativo    

 
 
  Decreto  01  de  1984   Ley  1437  de  2011  
Parte   Presentación   de   la   demanda   +   Presentación  de  la  demanda.  Escrita    
introductoria     radicación  y  reparto    
Estudio   de       -­‐
Rechazo  in  limine:  caducidad  y  que  
admisión     -­‐ Rechazo   in   limine:   caducidad.   el   asunto   no   sea   susceptible   de  
Apelación     control  judicial.  Apelación    
-­‐ Inadmisión:   5   días   para   subsanar   -­‐ Inadmisión:   10   días   para   subsanar  
so  pena  de  rechazo.  Reposición.     so  pena  de  rechazo.  Reposición.    
-­‐ Admisión:   dispone   integración   -­‐ Admisión:   dispone   integración  
contradictorio.   Reposición.   Se   contradictorio.   Reposición.   Se  
imparte  la  orden  de  fijar   imparte  la  orden  de  fijar  
Notificación.   Consignación   a   órdenes   del   despacho,   y   El  auto  admisorio  se  notifica  por  correo  
este  le  daba  trámite  a  la  notificación,  la   electrónico.  Traslado  de  la  demanda.  30  
cual  se  realiza  por  aviso.     días   después   de   vencidos   los   3   días   de  
ejecutoria   del   auto   (estos   tres   días   eran  
para  retirar  copias).  
 
Con  el  CGP  se  cambiaron  los  3  días  por  
25   días   hábiles   comunes,   los   cuales  
comienzan   a   correr   después   de  
notificados   TODOS   los   demandados.  
Vencidos   los   25   días,   comienzan   a  
correr  los  30  días  de  traslado.      
Fijación  en  lista.   El   término   de   10   días   comienza   a   Audiencia  inicial.    
correr  desde  el  primer  día  de  la  fijación,      
pues   la   notificación   se   produjo   en   el  
auto   admisorio.   Se   puede   reformar   la  
demanda  
Auto   que   abre   a     Audiencia  de  pruebas.    
pruebas   el  
proceso.    
Traslado   para   Notificación   por   estados   y   término   de   Audiencia   de   alegaciones   y  
alegar   10  días  para  alegatos     juzgamiento.    

  245  
Fallo     Registro  de  proyecto:  40  días      
Decisión:  20  días  
Sentencia   +   audiencia   conciliación   +   trámite    
segunda  instancia    
 
Recursos  en  el  proceso  administrativo  
 
  Decreto  01   Ley  1395  de  2010   Ley  1437  de  2011  
Recurso   reposición   3  días.     3  días.   3  días.*  
autos   *  Si  la  notificación  es  en  
audiencia,   se   debe  
interponer   en  
audiencia.    
Recurso   apelación   3   días.   Sustentar   el   5   días.   Se   debe   3  días.*  
autos   recurso   en   segunda   sustentar   con   la   *  Si  la  notificación  es  en  
instancia.   Bastaba   con   presentación.     audiencia,   se   debe  
presentarlo.     interponer   en  
audiencia.  
Recurso   apelación   3   días.   Sustentar   el   10   días.   Se   debe   10  días.    
sentencia     recurso   en   segunda   sustentar   con   la   Art.  247.    
instancia.   Bastaba   con   presentación.  
presentarlo.  

 
10.  Liquidación  de  perjuicios    
 
Link  perjuicios:  https://prezi.com/0loj14-­‐tffmk/seminario-­‐de-­‐liquidacion-­‐de-­‐
perjuicios/    
 
Al  valor  del  salario  se  le  suma  25%  de  prestaciones  =  177.656.    
 
Fórmula  de  actualización:    
RActual=RInicial  *  IPC  (F)/IPC  (I)    
Perjuicio  consolidado  =  RA  *  [(1+i)n  –  1]/i  
Perjuicio  futuro  =  RA  *  [((1+i)n  –  1)/(i(1+i)n)]  
 
 
 
 

 
 

  246  
 FUNCIÓN  PÚBLICA  O  DERECHO  ADMINISTRATIVO  LABORAL  
 
Docente:  Jorge  Iván  Rincón  
 
Objeto:   Relaciones   jurídicas   y   sus   dependientes,   es   decir,   relaciones   jurídicas  
subordinadas   o   de   trabajo.   No   obstante,   tratándose   del   estado   colombiano,   esas  
relaciones   jurídicas   son   diversas,   pues   al   interior   del   estado   algunos   personales   se  
vinculan   por   actos   administrativo   y   otras   por   contrato   de   trabajo,   algunos   tiene  
estabilidad  en  el  empleo,  otros  no,  unos  estarán  vinculados  al  derecho  administrativo  y  
otros   al   derecho   laboral   especial.   En   este   orden   de   ideas,   hay   un   grupo   heterogéneo   de  
personas  que  trabajan  para  la  administración.    
 
Servidor   público:   todas   las   realidades   de   dependientes   del   Estado   se   enmarcan  
dentro  de  este  concepto.  El  art.  123  de  la  C.P.74,  clasifica  a  los  S.P  así:    
 
-­‐ Miembros  de  corporaciones  públicas  
 
-­‐ Empleados  públicos    
 
o E.P.  de  carrera  administrativa    
o E.P.  de  libre  nombramiento  y  remoción    
o E.P.  de  período  individual  o  personal    
o E.P.  de  período  electoral  o  institucional  
 
-­‐ Trabajadores  oficiales  
 
Es   necesario   preguntarse   ¿Por   qué   razón   es   necesario   aglutinar   todas   las   categorías   de  
personajes   que   tienen   relación   con   el   Estado   en   un   solo   concepto?   Para   efectos   de   la  
responsabilidad.   Se   requiere   un   concepto   que   ate   a   diferentes   realidades   normativas,  
para  que  se  sometan  a  los  mismos  regímenes  de  responsabilidad.  Los  S.P.  se  someten  a  
dos  regímenes  de  responsabilidad:    
 
-­‐ Responsabilidad   de   carácter   punitivo:   su   finalidad   es   imponer   un   castigo   o  
sanción,  es  decir,  la  limitación  de  un  derecho  de  contenido  individual.  Siempre  
que  se  habla  de  sanción,  es  la  respuesta  a  la  conducta  considerada  ilícita.    
 
o Responsabilidad   penal:   comportamientos   especiales   para   los  
dependientes  del  Estado.    
o Responsabilidad  sancionatoria  –Ley  734  de  2002-­‐:  pretende  salvaguardar  
el  correcto  funcionamiento  interno  de  la  administración.    
 
                                                                                                               
74 ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

  247  
 -­‐ Responsabilidad   de   carácter   resarcitorio:   su   finalidad   no   es   castigar,  
pretende  recuperar  el  dinero  perdido.  Se  presenta  cuando  el  Estado  ha  sufrido  
un   detrimento   patrimonial,   como   consecuencia   de   un   actuar   doloso   o  
gravemente  culposo  de  un  S.P.    
o Responsabilidad   fiscal:   recae   sobre   los   S.P.   que   tengan   la   condición   de  
gestores  fiscales.    
o Responsabilidad   patrimonial   que   se   reclama   por   la   acción   de   repetición:   el  
Estado  pretende  recuperar  un  dinero  producto  de  una  sentencia  judicial.        
 
 
1.  Miembros  de  corporaciones  públicas:    
 
Son   S.P.   que   pertenecen   a   órganon   colegiados   de   Nación,   Departamento   o   Municipio.  
Tienen   funciones   de   deliberación,   producción   normativa   legislativa   o   administrativa.  
Estos  cuerpos  colegiados  tienen  un  rol  político  -­‐congreso,  concejos,  y  asambleas-­‐.    
 
Los   senadores,   congresistas,   concejales   no   tienen   relación   laboral   con   el   Estado,   se  
vinculan   con   este   en   virtud   del   principio   de   representación   democrática.   Afirmar  
que   su   régimen   jurídico   se   encuentra   en   el   régimen   de   la   función   pública   es   una  
imprecisión.  Por  lo  anterior,  es  necesario  remitirse  a  la  C.P  o  a  las  normas  que  regulan  
las  organizaciones  a  las  que  pertenecen  (código  de  régimen  político  municipal,  régimen  
político   departamental,   Ley   5).   Más   que   buscar   su   régimen   jurídico   en   normas   de  
función  publica,  se  debe  buscar  en  las  normas  de  organización  del  Estado.    
 
En  cuanto  a  los  ediles,  hay  autores  que  sostienen  que  también  se  consideran  miembros  
de  corporaciones  públicas.  Otros  autores  sostienen  que  la  C.P.  no  señaló  que  los  ediles  
sean  miembros  de  corporación  pública.    
 
Pese   a   que   los   miembros   de   corporaciones   públicas   no   son   en   estricto   sentido  
dependientes   laborales,   el   ordenamiento   jurídico   les   reconoce   ciertos   derechos  
laborales:   por   ejemplo   a   los   congresistas   se   les   reconoce   un   régimen   salarial   y  
prestacional.   Los   concejales   no   tienen   estos   derechos,   no   reciben   prestaciones   ni  
salarios,   se   les   pagan   honorarios   por   las   sesiones   a   las   que   asisten,   están   obligados   a  
estar  afiliados  a  salud  y  pensiones.    
 

2.  Empleados  públicos    
 
2.1  Criterios  para  su  identificación:    
 
-­‐   Criterio   orgánico:   marca   la   regla   general:   la   naturaleza   jurídica   de   la   relación  
laboral,  dependerá  de  la  naturaleza  jurídica  de  la  entidad  en  la  que  se  trabaje.    Quienes  
laboran   en   entidades   típicamente   administrativas   como   Ministerios,  
Superintendencias,   Establecimientos   Públicos,   UAE,   Alcaldías,   Gobernaciones,  

  248  
Secretarias;   por   regla   general   serán   empleados   públicos.   (Decreto-­‐ley   3135   de   1968,  
Ar.t  575)  
 
-­‐   Criterio   funcional:   representa   la   excepción.   Quienes   laboran   en   entidades  
típicamente   administrativas   que   se   dediquen   a   funciones   de   construcción   y  
mantenimiento   de   obras   públicas,   no   serán   empleados   públicos   sino   trabajadores  
oficiales,   pese   a   que   trabaje   en   una   entidad   que   despliegue   típicas   funciones  
administrativas.   Es   raro   que   en   la   actualidad   estas   entidades   tengan   T.O.,   pues   los  
trabajos  públicos  se  hacen  normalmente  a  través  de  contratos  de  obra  pública.    
 
En  las  ESE,  se  ha  dicho  que  solo  serán  E.P.  quienes  presten  el  servicio  médico.  Así  las  
cosas,  los  camilleros,  secretaria,  entre  otros,  serán  por  ejemplo  T.O.      
 
2.2  Tipo  de  relación  
 
Los   E.P.   tienen   una   relación   estatutaria   con   el   Estado.   Relación   de   carácter   legal   y  
reglamentaria.  (Art.  1  ley  909  de  200476)  
 
En   1904   se   presenta   una   huelga   en   Francia,   generando   la   paralización   de   un   servicio  
público,  razón  por  la  cual  la  administración  quiere  desvincular  a  los  funcionarios  que  
participaron   en   la   huelga.   La   administración   se   cuestiona   en   ese   momento   si   debe  
seguir   el   mismo   procedimiento   que   se   debe   agotar   respecto   de   los   trabajadores  
particulares,  esto  es,  pedir  a  una  autoridad  que  declare  la  ilegalidad  de  la  huelga,  para  
poder   desvincular   a   los   funcionarios.   La   administración   decide   que   no   debe   agotar   el  
mismo   procedimiento   y,   por   consiguiente   las   personas   que   son   desvinculadas  
demandan,   pues   sienten   que   la   administración   se   saltó   un   trámite.   La   demanda   llega   al  
conocimiento   del   Consejo   de   Estado   Francés,   quien   haciendo   uso   de   la   teoría   de   las  
prerrogativas  de  poder,  señaló  que  el  empleado  público  se  encuentra  en  una  relación  
contractual,   pero   ese   contrato   es   de   derecho   administrativo,   toda   vez   que   admite  
cláusulas   exorbitantes,   así   pues,   la   administración   excepcionando   el   derecho   común  
puede   dar   por   terminar   el   contrato   sin   necesidad   de   contar   con   la   autorización   de   la  
autoridad  competente.    
 

                                                                                                               
75 ARTICULO 5o. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos

Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y
sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de
dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados
públicos
76 ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los

principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública,
conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y
satisfacción de los intereses generales de la comunidad.
De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:
a) Empleos públicos de carrera;
b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;
c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales.

  249  
Maurice  Hauriou  señaló  que  si  bien  es  cierto  las  prerrogativas  públicas  es  lo  que  debe  
diferenciar   el   derecho   común   del   derecho   administrativo,   respecto   de   los   funcionarios,  
no   existe   realmente   un   contrato,   por   el   contrario,   Maurice   que   la   relación   se   encuentra  
en   normas   generales,   impersonales   y   abstractas,   es   decir   que   dicha   relación   se  
encuentra  consagrada  un  estatuto.    
 
Todo   lo   relacionado   con   los   EP   ha   sido   definido   previamente   por   el   ordenamiento  
jurídico.    
 

2.3  Forma  de  vinculación    

 
El  E.P.  se  vincula  mediante  un  acto   condición.  Si  bien  el  E.P  no  da  su  consentimiento  
para   las   condiciones   laborales,   el   acto   administrativo   está   condicionado   por   la  
aceptación.   El   acto   administrativo   se   llama   nombramiento   y   la   aceptación   se   llama  
posesión.   El   acto   administrativo   es   válido   y   existe   pero   no   será   eficaz   si   no   hay  
posesión.   En   la   relación   jurídica   siempre   se   requerirá   consentimiento   de   la   persona  
que  se  está  vinculando.  Lo  anterior  es  diferente  de  la  carga  pública,  como  por  ejemplo  
lo  que  sucede  con  el  servicio  militar.    
 

2.4  La  relación  jurídica  es  de  máximos  

 
Los   derechos   de   los   E.P.   son   los   que   están   en   la   ley   y   reglamentos.   Los   derechos   son  
estáticos,  no  se  pueden  modificar  ni  mejorar.    
 
2.5  Norma  que  los  regulan  
 
Los  E.P.  se  someten  a  normas  de  derecho  administrativo.    
 
Antes  de  la  C.P.  de  1991.:  estas  normas  aún  están  vigentes:    
 
-­‐ Decreto   3135   de   1968:  este  decreto  señala  quien  es  E.P.  y  T.O.,  adicionalmente,  
se  desprende  de  este  decreto  gran  parte  del  régimen  prestacional  y  salarial  de  
los  E.P.    
-­‐ Decreto  2400  de  1968:  regula  temas  generales  de  la  función  pública  como  por  
ejemplo   lo   son   las   situaciones   administrativas:   licencias,   comisiones,   clases   de  
nombramientos,  forma  de  proveer  empleos  públicos.      
-­‐ Decreto   1042   de   1978:  disposiciones  que  deben  aplicar  las  entidades  cuando  
estas  se  reestructuran.  Afectación  a  las  plantas  de  personal.    
 
C.P.  1991  
 
-­‐ Ley  909  de  2004:  regula  la  carrera  administrativa  general.    
-­‐ Decreto  1083  de  2015:  reglamenta  la  mayoría  del  tema  de  la  función  pública.    

  250  
 -­‐ Ley   4   de   1992:  ley  marco  del  régimen  prestacional  y  salarial  de  cualquier  S.P.  
en   Colombia,   reglamentada   por   muchos   decretos,   los   cuales   están   no   están  
compilados  en  el  Decreto  1083  de  2015.    
-­‐ Decreto   ley   770   de   2005   (nacional)   y   Decreto   ley   785   de   2005  
(territorial):   reglamentan   el   sistema   de   nomenclatura   y   denominación   de  
empleos.    
-­‐ Decreto   ley   760   de   2005:   procedimientos   que   se   pueden   adelantar   ante   la  
comisión  nacional  de  servicio  civil.    
 
La   C.P.   contempla   la   posibilidad   de   tener   regímenes   especiales   de   carrera  
administrativa.   Un   régimen   será   especial   no   solo   por   tener   una   regulación   distinta,  
sino  porque  además  a  ellos  no  los  administra  la  Comisión  Nacional  del  Servicio  Civil,  es  
decir  que  los  concursos  no  los  hace  la  Comisión:  estos  regímenes  especiales  son:    
 
-­‐ Fuerza  pública:  policía  nacional,  ejercito,  fuerza  aérea,  armada  nacional.    
-­‐ Personal  no  uniformado  del  Ministerio  de  Defensa.    
-­‐ Universidades:  en  virtud  de  la  C.P.,  se  reconoce  autonomía  universitaria  y  por  
esto  ellas  deben  darse  su  propio  régimen  laboral.  La  base  de  este  régimen  es  la  
ley   30   de   1992,   pero   realmente   el   régimen   laboral   está   consagrado   en   los  
estatutos   de   la   universidad.   Habrá   tantos   regímenes   de   función   pública  
universitaria,  como  universidades  públicas  existan.    
-­‐ Fiscalía    
-­‐ Contraloría:  las  contralorías  departamentales  y  municipales  pese  a  realizar  la  
misma   laboral   de   la   Contraloría   General   de   la   República,   no   se   les   aplica   la  
legislación   especial   de   la   contraloría   General,   sino   que   se   les   aplican   las   normas  
generales   de   carrera   pues   estas   pertenecen   a   la   alcaldía     o  a   la   gobernación   o   al  
distrito.      
-­‐ Procuraduría    
-­‐ Registraduría    
-­‐ Carrera   diplomática   y   consular:   está   desde   antes   de   la   C.P.   de   1991.   Los  
procesos  de  selección  los  hace  el  Ministerio  de  relaciones  exteriores.    
-­‐ Justicia    
 
El   legislador   puede   crear   regímenes   específicos   de   carrera,   y   es   especifico   cuando  
tiene   una   regulación   especial,   es   decir,   diferente   al   régimen   general,   pero   sí   los  
administra  la  Comisión  Nacional  de  Servicios  Civil,  es  decir  que  aunque  tengan  reglas  
distintas,  la  Comisión  realiza  los  concursos  o  carreras  de  esos  regímenes  específicos.    
-­‐ Dian.    
-­‐ Aeronáutica  civil    
-­‐ Institutos  científicos  y  tecnológicos    
-­‐ Superintendencias    
 
2.6  Derechos  colectivos  
 
Los  derechos  colectivos  en  materia  laboral  son  tres:    

  251  
 -­‐ Asociación,    
-­‐ Huelga  y,    
-­‐ Negociación  colectiva.    
 
2.6.1  Derecho  colectivo  de  asociación  
 
Tanto   los   EP   como   los   TO   tienen   derecho   de   asociación,   solamente   hay   una  
excepción  constitucional,  pues  la  fuerza  pública  no  puede  constituir  sindicato,  
siendo   esta   una   tradición   democrática.   Es   posible   la   existencia   de   sindicatos  
mixtos,   es   decir:   T.O   +   E.P,   lo   anterior   según   la   parte   colectiva   del   código  
laboral.    
 
2.6.2  Derecho  colectivo  de  negociación  colectiva  
 
La  negociación  colectiva  generalmente  implica  derecho  a:    
-­‐ Presentar  pliego  de  peticiones,    
-­‐ Suscribir  convenios  colectivos  o  pactos  colectivos    
-­‐ Resolver  controversias  que  se  deriven  de  estos  convenios  o  pactos  a  través  
de  arbitramento.    
 
Los  TO  han  tenido  de  tiempo  a  tras,  reconocidas  estas  tres  manifestaciones  del  
derecho  a  la  negociación  colectiva.    
 
Ahora   bien,   en   materia   de   E.P.   en   un   primer   momento   no   tenían   derecho   a  
negociación  colectiva,  el  código  sustantivo  del  trabajo  señala  que  ellos  lo  único  
que   pueden   hacer   es   elevar   solicitudes   respetuosas,   las   cuales   por   muchos  
años   no   tenían   un   procedimientos   establecido   (se   puede   opinar   más   no  
negociar,  es  decir  que  la  administración    puede  decidir  lo  que  a  bien  tenga).  La  
OIT   durante   muchos   años   conminó   a   Colombia   a   reconocer   el   derecho   a   la  
negociación  colectiva  a  los  E.P.    
 
Es  importante  señalar  que  Colombia  ha  suscrito  y  ratificado  varios  convenios  
de   la   OIT   que   reconocen   el   derecho   a   la   negociación   colectiva   de   los   EP,  
convenios   que   se   encuentran   integrados   al   bloque   de   constitucionalidad.  
Adicionalmente,   es   importante   precisar   que   la   Constitución   Política   no   limitó  
el  derecho  de  negociación  colectiva  de  los  E.P.,  por  el  contrario,  la  Constitución  
le   indicó   al   legislador   que   será   él   quien   debe   regular   el   derecho   a   la  
negociación   colectiva   de   los   EP,   regulación   que   deberá   ser   diferente   a   la   de   los  
T.O.  y  los  particulares.  
 
En   el   2009   se   expide   el   decreto   reglamentario   535,   estableciendo   la  
negociación   colectiva   de   los   EP.   Este   decreto   señaló   en   su   motivación   que   de  
acuerdo  con  el  mandato  constitucional,  se  estaba  reglamentando  por  primera  
vez   el   derecho   a   la   negociación   colectiva   de   los   E.P.,   motivación   que   genera  
problemas  de  inconstitucionalidad  pues  la  C.P.  señaló  que  este  tema  debe  ser  
regulado   por   LEY.   Este   decreto   no   reguló   realmente   la   negociación   colectiva,  

  252  
 sino  que  reguló  el  procedimiento  administrativo  para  tramitar  las  solicitudes  
respetuosas   de   que   habla   el   art.   414   del   C.S.T.   Señalaba   el   decreto   que   se  
llevarían  a  cabo  instancia  de  concertar,  lo  cual  no  es  lo  mismo  que  negociar77.  
El   trámite   de   la   solicitud   respetuosa   terminaba   con   la   decisión   de   la  
administración,  pues  esta  podía  decidir  si  acoger  o  no  la  solicitud  respetuosa.    
 
Esta  norma  fue  revocado  por  el  Decreto  1092  de  2012,  el  cual  ya  no  habla  de  
instancias   de   concertación,   sino   de   negociación.   Los   sindicatos   deben   nombrar  
mediadores,   se   abría   un   poco   más   el   tema   de   la   negociación,   pese   a   no   ser  
completa,   toda   vez   que   el   acuerdo   al   que   se   llegaba   solo   es   valido   cuando   se  
eleva  a  norma  de  carácter  reglamentario.    
 
El   anterior   decreto   fue   derogado   por   el   Decreto   160   de   2014,   el   cual   se  
encuentra   vigente   actualmente.   Ya   no   se   habla   de   mediador,   se   habla   de  
negociador,   y   esto   quiere   decir   que   los   sindicatos   se   sientan   en   condiciones   de  
igualdad  con  la  administración  a  hablar  de  su  condiciones  de  trabajo.  De  otro  
lado,  el  acuerdo  debe  ser  adoptado  a  través  de  norma  reglamentaria,  dentro  de  
los  20  días  siguientes  a  su  suscripción.  Esta  norma  tiene  mucha  fuerza  jurídica,  
pues   si   el   acuerdo   no   se   eleva   a   reglamento   dentro   de   los   20   días   siguientes,   el  
sindicato   puede   iniciar   una   acción   de   cumplimiento   para   que   el   acuerdo   se  
eleve  a  reglamento.    
 
Pese   a   que   el   Decreto   regula   de   mejor   manera   el   tema   de   la   negociación,   es  
importante   tener   presente   que   los   EP   tienen   temas   vetados   a   la   negociación:  
las  condiciones  del  empleo  no  se  puede  negociar  pues  es  un  tema  reservado  a  
la   ley,   el   salario   no   se   puede   negociar   por   disposición   presupuestal,   tener  
incidencia   en   los   procesos   de   restructuración   no   puede   ser   objeto   de  
negociación   al   ser   reserva   de   ley,   etc.   Ahora   bien,   se   pueden   negociar   los  
incentivos,  los  planes  de  capacitación,  los  planes  de  beneficios.  En  la  práctica  
ocurren   otras   cosas   diferentes,   pues   aquello   que   no   se   puede   negociar,   se  
termina   negociando,   razón   por   la   cual     se   debería   hacer   una   regulación   mas  
adecuada  a  la  práctica.    
 
2.6.3  Derecho  colectivo  a  la  huelga  
 
Los   E.P.   teóricamente   hablando   no   tienen   derecho   a   la   huelga,   pues   no   pueden  
paralizar  el  servicio.  Paralizar  el  servicio  es  una  justa  causal  de  desvinculación.  
Esto   en   la   práctica   es   ineficaz   ¿van   despedir   al   80%   de   los   maestros   o   de   los  
jueces?    
 

2.7  Jurisdicción  competente  para  resolver  los  conflictos  entre  los  dependientes  y  
el  Estado.      
 
                                                                                                               
77 Concertar es abrir un cauce de participación democrática para que quienes se vean afectadas por una decisión administrativa puedan ofrecer su

opinión, pero la decisión realmente la toma el Estado o la administración.

  253  
La   jurisdicción   competente   por   regla   general   es   el   contencioso   administrativo.   Casi  
toda  la  relación  se  da  a  través  de  actos  administrativos,  por  regla  general  el  mecanismo  
procesal   mas   usado   es   la   nulidad   y   restablecimiento   del   derecho.   Excepciones:  
Levantamiento   de   fuero   sindical   y   controversias   de   seguridad   social   cuando   el   EP   se  
encuentre   vinculado   en   una   entidad   de   carácter   privado,   la   competencia   la   tiene   la  
jurisdiccional  laboral.    
 

2.8  Tipo  de  estabilidad  

La  estabilidad  es  variada,  porque  tienen  varias  categorías  en  su  interior  y  no  es  lo  miso  
un  EP  de  carrera  que  un  EP  de  libre  nombramiento  y  remoción.    
 

2.9  Regímenes  de  responsabilidad  

 
-­‐ Responsabilidad   de   carácter   punitivo:   su   finalidad   es   imponer   un   castigo   o  
sanción,  es  decir,  la  limitación  de  un  derecho  de  contenido  individual.  Siempre  
que  se  habla  de  sanción,  es  la  respuesta  a  la  conducta  considerada  ilícita.    
 
o Responsabilidad   penal:   comportamientos   especiales   para   los  
dependientes  del  Estado.    
o Responsabilidad  sancionatoria  –Ley  734  de  2002-­‐:  pretende  salvaguardar  
el  correcto  funcionamiento  interno  de  la  administración.    
 
-­‐ Responsabilidad   de   carácter   resarcitorio:   su   finalidad   no   es   castigar,  
pretende  recuperar  el  dinero  perdido.  Se  presenta  cuando  el  Estado  ha  sufrido  
un   detrimento   patrimonial,   como   consecuencia   de   un   actuar   doloso   o  
gravemente  culposo  de  un  S.P.    
o Responsabilidad   fiscal:   recae   sobre   los   S.P.   que   tengan   la   condición   de  
gestores  fiscales.    
o Responsabilidad   patrimonial   que   se   reclama   por   la   acción   de   repetición:   el  
Estado  pretende  recuperar  un  dinero  producto  de  una  sentencia  judicial.        
 

2.10  Diferentes  categorías  de  E.P.  

 
-­‐ E.P.  de  carrera  administrativa    
-­‐ E.P.  de  libre  nombramiento  y  remoción    
-­‐ E.P.  de  período  individual  o  personal    
-­‐ E.P.  de  período  electoral  o  institucional  
 
Para   diferenciarlos   se   usarán   tres   criterios:   forma  de  ingreso,  alcance  del  derecho  a  
la  estabilidad  en  el  empleo,  la  forma  de  desvinculación.    
 

2.10.1  Forma  de  ingreso:    

 

  254  
E.P.   de   carrera   administrativa:   el   ingreso   se   da   a   través   de   la   conjunción   de   dos  
principios:  el  de  capacidad  y  el  de  mérito.    
-­‐   Capacidad:   las   personas   que   van   a   ocupar   el   empleo   deben   cumplir   los  
requisitos  de  experiencia  e  idoneidad  establecidos  en  los  manuales  de  funciones  
específicas  que  adopta  cada  entidad  a  través  de  resolución  interna.    
 
-­‐   Mérito:   (competencia   de   selección   de   carácter   reglado,   es   decir,   no  
discrecional)   proceso   selectivo   en   igualdad   de   condiciones   para   que   todos   los  
que   reúnan   los   requisitos   compitan   en   igualdad   de   condiciones   y   solo   el   que  
ocupe   el   primer   puesto   dentro   del   concurso   es   la   persona   que   la   administración    
puede   nombrar.   Solo   se   pueden   nombrar   de   manera   definitiva   a   las   personas  
que  ocupan  el  primer  lugar  dentro  de  la  lista  de  elegibles.    
 
La   carrera   administrativa   en   Colombia   es   la   regla   general.   La   mayor   parte   de   EP   en  
Colombia   deben   ser   carrera   administrativa   (Art.   125   C.P.78),   es   decir,   que   la   mayor  
parte   de   los   E.P.   de   Colombia   se   deben   proveer   a   través   de   un   concurso   de   méritos.  
Cuando   la   administración     tenga   duda,   debe   presuponer   que   el   empleo   es   de   carrera  
administrativa.  El  único  que  puede  excepcionar  la  carrera  administrativa  en  Colombia  
es  el  legislador.  Solo  la  ley  puede  cambiar  la  naturaleza  jurídica  de  los  empleos.    
 
E.P.   de   libre   nombramiento   y   remoción:   son   las   excepción   a   la   regla   general   de   la  
cerrera  administrativa.  Para  poder  ser  empleado  de  libre  nombramiento  y  remoción  se  
requiere  la  conjunción  de  dos  principios:  capacidad  y  confianza.    
-­‐  Capacidad:  las  personas  que  van  a  ocupar  el  empleo  deben  cumplir  los  requisitos  de  
experiencia  e  idoneidad  establecidos  en  los  manuales  de  funciones  específicas79  
-­‐  Confianza:    a  diferencia  de  la  carrera  administrativa,  la  competencia  es  discrecional,  
es   decir   que   la   administración     dentro   de   varias   opciones   de   personas   que   cumplan   los  
requisitos,  se  puede  seleccionar  a  la  persona  que  se  considere  más  conveniente.    
 
Las   excepciones   a   la   carrera   están   en   el   art.   5   de   la   ley   909   de   2004.   Están   los   criterios  
para   saber   quién   es   de   libre   nombramiento   y   remoción:   cargos   de   dirección,   confianza  
y  manejo,  la  ley  es  quien  dice  cuales  son  los  cargos  que  cumplen  esos  requisitos,  no  la  
administración.    
 
La  Corte  Constitucional  ha  señalado  que  los  asesores  en  el  nivel  nacional  pueden  ser  de  
libre   nombramiento   y   remoción,   pues   exige   un   grado   de   confianza.   Ahora   en   el   ámbito  
territorial,   no   puede   establecerse   excepción   a   la   carrera   administrativa,   pues   en   lo  
territorial  se  llama  asesor  a  muchos  empleados,  por  esto  no  se  admite  que  en  el  nivel  
                                                                                                               
78 ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas
en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

79 El manual de funciones específicas debe ser anterior al nombramiento. Ej. Caso Invías que modificó el manual después de ser nombrado para que su

profesión encajara.

  255  
territorial   los   asesores   sean   de   libre   nombramiento   y   remoción   de   manera   general,  
habrá  que  analizar  caso  por  caso  ,    si  el  cargo   realmente  asesora  será  de  LNR  y  si  no  
asesora  será  de  carrera.    
 
E.P.   de   período   individual   o   personal:   personas   que   son   titulares   de   órganos   del  
estado   que   tienen   funciones   de   control   frente   a   las   actividades   de   otras   ramas   del  
poder  publico.  Ejm.  Procurador,  contralor,  registrador,  Fiscal.  También  son  de  período  
individual   las   personas,   que   pese   a   pertenecer   a   la   rama   ejecutiva,   debido   a   su  
imparcialidad  técnica,  son  considerados  como  de  período  individual:  comisionados  de  
las   comisiones   de   regulación.   También   los   magistrados   de   las   altas   cortes.   Hay   muchas  
formas  de  ingresar:    
-­‐ A  veces  el  ingreso  se  parece  a  la  carrera  administrativa:  es  decir  a  además  de  
la   capacidad   se   exige   mérito,   es   el   caso   por   ejemplo   los   comisionados   de   la  
comisión  nacional  del  servicio  civil.    
-­‐ En   otras   oportunidades   ingresan   de   manera   parecida   a   los   empleados   de  
libre   nombramiento   y   remoción…   se   requiere   capacidad,   pero   también   se  
requiere   confianza   de   carácter   técnico   o   profesional:   Ejm.   Miembros   de   junta  
directiva  del  Banco  de  la  República.    
-­‐ En   otras   oportunidades   se   establece   un   sistema   de   pesos   y   contrapesos:  
participan  diferentes  ramas  del  poder  público  en  la  designación  de  funcionarios.  
Ejms.  fiscal,  contralor,  procurador,  Magistrados  Corte  Constitucional.    
-­‐ En   otras   oportunidades   ingresan   por   sistema   de   semicooptación:   un   sistema  
es  de  cooptación  pura  cuando,  la  corporación  que  tiene  la  vacante,  es  la  misma  
que   recibe   las   hojas   de   vida,   las   revisa,   elabora   las   listas   y   toma   la   decisión   –
generalmente   se   predica   es   de   la   rama   judicial   antes   del   91-­‐   En   el   sistema   de  
semicooptación  pese  a  que  la  elaboración  de  listas  y  selección  no  sale  de  la  rama  
judicial,  se  divide  en  niveles  u  órganos  diferentes,  las  hojas  de  vida  las  recibe  y  
conforma  las  listas  el  Consejo  Superior  de  la  Judicatura,  mientras  que  la  decisión  
o  selecciona  corresponde  al  Consejo  de  Estado  o  a  la  Corte  Suprema  de  justicia  
dependiendo  de  dónde  se  encuentre  el  empleo.    
 
E.P.   de   período   electoral   o   institucional:   este   grupo   de   E.P.   está   conformado   por  
quienes   son   elegidos   por   representación   popular   pero   que   no   entran   dentro   de   la  
categoría   de   corporación   pública   por   no   hacer   parte   de   una   corporación.   Se   trata  
entonces  de:    
-­‐ Presidente  
-­‐ Gobernadores    
-­‐ Alcaldes  
 
También   son   de   período   institucional,   pese   a   no   ser   elegidos   por   representación  
popular  los  personeros  municipales  y  los  gerentes  de  las  ESE  
 
¿Por   qué   en   Colombia   se   diferencias   los   períodos?   Cuándo   se   expidió   la  
constitución  Política  de  19912,  los  Alcaldes  ya  se  elegían  por  voto  popular;  no  obstante  
la   CP   también   abrió   cauce   para   que   los   Gobernadores   fueran   elegidos   también   de  
manera  democrática.  De  esta  forma,  el  calendario  electoral  es  el  mismo  para  todos  los  

  256  
municipios  y  departamentos.  Una  vez  comenzó  a  regir  este  sistema  más  democrático,  
comenzó   a   suceder   que   gran   parte   de   los   alcaldes   o   gobernadores   eran   destituidos   o  
condenados   penalmente,   lo   anterior,   implica   un   retiro   del   cargo,   generándose   en  
Colombia  elección  atípicas,  es  decir,  que  abandonado  el  empleo  o  eran  desvinculados  
del   empleo,   faltándoles   más   de   un   año   y   medio,   se   abrían   nuevas   elecciones.   Esto  
generaba   un   problema,   y   es   que   por   ejemplo   se   abrían   elecciones   atípicas   de  
gobernador,  y  quien  resultaba  elegido  debía  ejercer  el  cargo  por  4  años,  es  decir  que  en  
el  Departamento  o  Municipio  donde  ocurrieran  por  una  sola  vez  elecciones  atípicas,  las  
estas  seguirían  siendo  de  ahí  en  adelante,  atípicas.    
 
Se  reformó  la  CP  y  se  creó  el  concepto  de  período  institucional  para  aquellas  personas  
elegidas   por   voto   popular.   Que   el   período   sea   institucional   significa   que     quien   llegue   a  
reemplazar,   solamente   se   puede   quedar   por   el   tiempo   que   le   faltaba   al   período.   Se  
garantiza   así   que   la   gran   parte   de   las   elecciones   se   llevan   a   cabo   dentro   del   mismo  
calendario   electoral.   Los   de   período   individual,   por   requiere   independencia,  
imparcialidad,  autonomía  son  cargos  que  no  deben  depender  de  los  relojes  electorales  
y  deben  ser  nombrados  con  independencia  de  los  relojes  electorales.    
 
Así   pues,   el   período   institucional   fue   concebido   en   principio   para   quien   son   elegidos  
por   voto   popular,   no   obstante   lo   anterior,   la   jurisprudencia   comenzó   a   extender   el  
concepto   señalando   que   todos   los   cargos   de   la   C.P.   señale   que   son   de   período,   serán   de  
período   institucional.   El   consejo   de   estado   dijo   a   través   de   conceptos   de   sala   de  
consulta   y   servicio   civil.   El   legislador,   en   casos   como   el   de   la   Fiscalía   señaló   que   el  
período  es  institucional,  en  cuanto  a  las  ESE  se  determinó  que  el  período  sería  también  
institucional.    
 
Con  la  demanda  de  la  elección  del  Fiscal  General  de  la  Nación,  Eduardo  Montealegre,  el  
Consejo  de  Estado  debía  dilucidar,  si  el  nombramiento  era  personal  o  institucional.  El  
CE   llega   a   la   conclusión   que   los   períodos   que   la   CP   no   señale   como   electorales   o  
institucionales   son   personales   o   individuales.   El   CE,   aplicando   una   excepción   de  
inconstitucionalidad   determinó   que   pese   a   que   el   cargo   del   fiscal   general   sea   de  
período  según  la  ley,  dada  la  imparcialidad  que  este  requiere,  será  personal.    
 
En   cuanto   a   los   personeros   municipales,   el   período   es   institucional,   dado   que   su  
elección  depende  del  Consejo.      
 
2.10.2  Alcance  del  derecho  a  la  estabilidad  en  el  empleo    
 
E.P.   de   carrera   administrativa:   tienen   estabilidad   plena   toda   vez   que   los  
empleados   de   carrera   no   pueden   ser   desvinculados   discrecionalmente.  
Adicionalmente,   si   son   desvinculados   de   forma   discrecional,   y   se   demanda,   el  
juez  siempre  ordenará  el  reintegro.  El  derecho  se  compensa  innatura.    
 
Libre   NYR:   la   estabilidad   es   precaria   toda   vez   que   los   empleados   se   puede  
desvincular   sin   motivar   le   acto   administrativo,   hay   discrecionalidad   de   la  

  257  
 administración  en  la  desvinculación.  La  estabilidad  precaria  ha  venido  sufriendo  
excepciones  por  parte  de  la  jurisprudencia.    
 
Período   individual   y   electoral:   la   estabilidad   es   de   periodo   pues   estas  
personas   no   pueden   ser   desvinculadas   mientras   estén   de   su   período;   solo  
pueden   ser   desvinculadas   por   causales   establecidas   objetivamente   en   la   ley  
mientras  dure  el  periodo.  La  estabilidad  no  es  plena  pues  si  el  período  ya  pasó,  
se  ordena  un  restablecimiento  del  derecho  económico  (salarios  y  prestaciones  
que  debía  percibir  la  persona  por  el  tiempo  que  le  hacía  falta),  pues  ya  pasó  el  
período.    
 

2.10.3  Forma  de  desvinculación    

 
Libre   nombramiento   y   remoción:   Dado   que   la   estabilidad   es   precaria,     la  
desvinculación  se  hace  en  ejercicio  de  una  facultad  discrecional.  Es  posible  que  
la   entidad   no   adelante   procedimiento   alguno,   así   como   tampoco   tiene   que    
motivar  el  acto  administrativo.    
 
Cuando   se   dice   que   la   desvinculación   es   discrecional,   se   está   haciendo  
referencia   sólo   a   una   causal   de   desvinculación   llamada   declaratoria   de  
insubsistencia.   Ahora   bien,   si   se   va   a   retirar   a   una   persona   por   un   asunte  
disciplinario,   este   es   reglado;     si   se   va   a   retirar   del   cargo   a   la   persona   por  
abandono  del  cargo  o  este  también  es  reglado.    
 
El   ejercicio   de   la   facultad   discrecional   se   hace   a   través   de   la   causal   de  
desvinculación  denominada  declaratoria  de  insubsistencia.    
 
Empleados   de   carrera   y   de   período   individual   o   institucional:   la  
desvinculación   es   reglada.   En   estos   tres   casos  se   requieren   los   siguientes   pasos:  
(1)  justa  causa  establecida  en  la  ley;  (2)  adelantar  procedimiento  administrativo  
previo,  dependiendo  de  la  causal,  pues  cada  una  tiene  su  propio  procedimiento  
establecido  en  la  ley;  (3)  permitir  el  derecho  de  contradicción  y  de  defensa  (se  
debe   escuchar   a   la   persona   antes   de   tomar   la   decisión);   (4)   el   acto  
administrativo  tiene  que  ser  motivado.    
 

3.  Trabajadores  oficiales  
 
3.1  Criterios  para  su  identificación    
 
-­‐   Criterio   orgánico:   Cuando   se   trabaja   en   una   EICO,   como   esta   no   se   dedica   a  
funciones   típicamente   administrativas,   sino   a   funciones   comerciales,   será   trabajador  
oficial.  
Las   SEM   dónde   haya   participación   publica   superior   al   90%   se   asemeja   en   todo   a   las  
EICO,  así  pues,  sus  dependientes  son  T.O.    

  258  
  
-­‐  Criterio  funcional:  Excepción:  serán  E.P.  de  las  quienes  trabajen  en  EICO  o  SEM  con  
capital   público   superior   al   90%   aquellas   personas   que:   (1)   los   dependientes   tengan  
funciones  de  dirección,  toma  de  decisiones  importantes  y  además  (2)  que  la  ley  o  los  
estatutos  internos  de  la  empresa  y  la  sociedad  hayan  calificado  el  cargo  como  de  E.P.  
 
Nota  importante.   El   Decreto   1083   de   2015   compila   las   normas   sobre   función   pública.  
El   Gobierno   hizo   mal   la   tarea,   pues   al   compilar,   el   gobierno   no   revisó   las   sentencias   de  
constitucionalidad.   Había   muchos   decretos-­‐leyes   que   ya   habían   sido   sometidos   a  
control  de  constitucionalidad,  entre  ellos  el  que  clasificaba  a  los  empleados  públicos;  la  
norma   señalaba   que   los   establecimientos   públicos   pueden   en   sus   estatutos   determinar  
quienes  además  de  los  que  realizan  obras  de  construcción  y  mantenimiento  de  obras  
públicas   pueden   ser   T.O.   La   Corte   Constitucional   en   tres   sentencias   señaló   que   esta  
competencia  era  legal,  razón  por  la  cual  los  estatutos  de  una  entidad  pública  no  pueden  
excepcionar   la   regla   de   empleados   públicos.   Dado   que   la   norma   legal   que   le   sirve   de  
fundamento   fue   declarada   inexequible,   entonces   esta   norma   no   puede   aplicarse   y   en  
este   sentido   los   Estatutos   no   pueden   excepcionar   y   señalar   que   cargos   dentro   de   los  
establecimientos  públicos  serán  T.O.    
 

3.2  Tipo  de  relación  

 
Los  T.O.  tienen  una  relación  de  carácter  negocial  con  el  Estado,  por  lo  menos  desde  un  
punto  de  vista  teórico  los  T.O.  negocian  con  el  Estado  las  condiciones  contractuales.    
 

3.3  Forma  de  vinculación    

 
Los  T.O.  tienen  contrato  de  trabajo  
 

3.4  La  relación  jurídica  es  de  mínimos  

 
Aun   cuando   hay   una   regulación   legal   y   reglamentaria,   esta   constituye   un   límite   para  
empleador,   pues   la   administración     no   puede   rebajar   las   garantías,   en   este   orden   de  
ideas,   por   encima   de   esos   mínimos   se   pueden   mejorar   las   condiciones   entre   la   entidad  
y  el  T.O.    
 

3.5  Norma  aplicable  

 
T.O.   Se   someten   a   normas   de   derecho   laboral   especial,   específicamente   por   dos  
normas:  Ley  6  de  1945  y,  por  el    Decreto  2127  de  1945  (éste  último  compilado  en  el  
Decreto  1083  de  2015.)  
 

  259  
3.6  Derechos  colectivos  
 
Los  derechos  colectivos  en  materia  laboral  son  tres:    
-­‐ Asociación,    
-­‐ Huelga  y,    
-­‐ Negociación  colectiva.    
 
3.6.1  Derecho  colectivo  de  asociación  
 
Tanto   los   EP   como   los   TO   tienen   derecho   de   asociación,   solamente   hay   una  
excepción  constitucional,  pues  la  fuerza  pública  no  puede  constituir  sindicato,  
siendo   esta   una   tradición   democrática.   Es   posible   la   existencia   de   sindicatos  
mixtos,   es   decir:   T.O   +   E.P,   lo   anterior   según   la   parte   colectiva   del   código  
laboral.    
 
2.6.2  Derecho  colectivo  de  negociación  colectiva  
 
La  negociación  colectiva  generalmente  implica  derecho  a:    
-­‐ Presentar  pliego  de  peticiones,    
-­‐ Suscribir  convenios  colectivos  o  pactos  colectivos    
-­‐ Resolver  controversias  que  se  deriven  de  estos  convenios  o  pactos  a  través  
de  arbitramento.    
 
Los  TO  han  tenido  de  tiempo  a  tras,  reconocidas  estas  tres  manifestaciones  del  
derecho  a  la  negociación  colectiva.    
 
2.6.3  Derecho  colectivo  a  la  huelga  
Los  TO  tiene  derecho  a  huelga,  salvo  que  los  TO  se  dediquen  a  la  prestación  de  
servicios   públicos   esenciales.   Un   servicio   público   es   esencial   cuando  
compromete  de  manera  evidente  el  ejercicio  de  los  derechos  fundamentales  de  
las   personas.   La   calificación   de   un   servicio   público   como   especial   está  
reservada  a  la  ley.    
 
 
3.7  Jurisdicción  competente  para  resolver  los  conflictos  entre  los  dependientes  y  
el  Estado.  
 
T.O.   jurisdicción   ordinaria   laboral:   el   juez   en   un   proceso   declarativo   resuelve   las  
controversias  que  se  generan  entre  los  TO  y  el  Estado.    
 

3.8  Tipo  de  estabilidad  

 
Tienen  una  estabilidad  impropia.  Un  derecho  es  impropio  cuando  por  regla  general  la  
pérdida   de   este   derecho   aunque   sea   de   forma   injustificada,   solo   da   lugar   a   un  

  260  
subrogado   pecuniario.   A   los   TO   cuando   los   desvinculan   sin   justa   causa,   por   regla  
general,  salvo  que  se  trate  de  una  estabilidad  reforzada,  la  ley  ordena  el  pago  de  una  
suma  de  dinero.    
 
En   cuanto   a   los   contratos   a   término   indefinido   de   los   TO,   es   importante   señalar   que   no  
se  trata  realmente  de  un  contrato  a  término  indefinido,  sino  de  un  contrato  que  se  va  
renovando.  Cuando  el  TO  suscribe  un  contrato  a  término  indefinido  lo  que  realmente  
está  haciendo  es  que  suscribe  un  contrato   por  un  término  presuntivo  de  seis  meses.  Si  
la   administración     no   da   un   preaviso   de   30   días   previos   al   sexto   mes,   el   contrato   se  
prorroga   de   forma   automática   por   seis   meses   más.   Esto   favorece   a   la   administración    
pues   si   se   desvincula   a   un   TO   que   lleva   3   meses   del   termino   presuntivo,   así   lleve   20  
años   trabajando,   solo   se   le   indemnizará   3   meses   restantes   para   cumplir   el   término  
presuntivo   de   6   meses.   Por   negociación   colectiva,   las   indemnizaciones   han   mejorado   o  
los   términos   presuntivos   se   han   ampliado.   Si   por   ejemplo   no   se   da   el   preaviso   de   los  
treinta  días,  y  se  le  termina  el  contrato  faltando  dos  días  para  que  se  termine  el  término  
de   seis   meses,   dado   que   el   contrato   se   prorrogó   automáticamente,   la   indemnización  
será  de  seis  meses.  
 
3.9  Régimen  de  responsabilidad  
 
-­‐ Responsabilidad   de   carácter   punitivo:   su   finalidad   es   imponer   un   castigo   o  
sanción,  es  decir,  la  limitación  de  un  derecho  de  contenido  individual.  Siempre  
que  se  habla  de  sanción,  es  la  respuesta  a  la  conducta  considerada  ilícita.    
 
o Responsabilidad   penal:   comportamientos   especiales   para   los  
dependientes  del  Estado.    
o Responsabilidad  sancionatoria  –Ley  734  de  2002-­‐:  pretende  salvaguardar  
el  correcto  funcionamiento  interno  de  la  administración.    
 
-­‐ Responsabilidad   de   carácter   resarcitorio:   su   finalidad   no   es   castigar,  
pretende  recuperar  el  dinero  perdido.  Se  presenta  cuando  el  Estado  ha  sufrido  
un   detrimento   patrimonial,   como   consecuencia   de   un   actuar   doloso   o  
gravemente  culposo  de  un  S.P.    
o Responsabilidad   fiscal:   recae   sobre   los   S.P.   que   tengan   la   condición   de  
gestores  fiscales.    
o Responsabilidad   patrimonial   que   se   reclama   por   la   acción   de   repetición:   el  
Estado  pretende  recuperar  un  dinero  producto  de  una  sentencia  judicial.        

4.  Provisionalidad  
 
La  provisionalidad  no  es  una  forma  de  empleo,  sino  una  manera  de  proveer  empleos  
públicos  de  carrera  administrativa.    
 
La  provisionalidad  sirve  para  llenar  vacancias  transitorias  y  definitivas/absolutas:    
 

  261  
 -­‐ Vacancias   transitorias:  El  empleo  público  tiene  titular,  pero  el  titular  no  está  
desarrollando   las   funciones   porque   se   encuentra   en   una   situación  
administrativa:   licencia   no   remunerada,   vacaciones,   suspendido  
disciplinariamente,  etc.  
 
-­‐ Vacacionas   absolutas:   Cuando   el   empleo   público   no   tiene   titular   porque   se  
murió,  se  desvinculó,  se  acabó  de  crear  el  empleo  público,  se  puede  nombrar  un  
provisional   mientras   se   realiza   el   concurso   de   méritos   para   proveer   el   cargo.  
Ley  909  de  2004  y  el  Decreto  1083  de  2015  señalan  que  el  tiempo  que  puede  
durar   la   provisionalidad   son   seis   meses;   no   obstante   en   la   práctica   ningún  
concurso   en   Colombia   se   ha   demorado   seis   meses.   La   norma   previó   que   cuando  
el   concurso   no   se   haya   realizado   dentro   de   los   seis   meses,   es   posible   que   la  
provisionalidad   se   prorrogue   por   el   tiempo   que   sea   necesario   para   realizar   el  
concurso.  El  Decreto  1227  y  una  circular  de  la  CNSC  señalaban  que  siempre  que  
se  quisiera  prorrogar  una  provisionalidad  se  requería  autorización  de  la  CNSC.  
El   año   pasado   el   Consejo   de   Estado   suspendió   provisionalmente   estas  
disposiciones,   razón   por   la   cual   en   la   actualidad   no   es   necesario   pedir  
autorización  de  la  CNSC  para  poder  prorrogar  la  provisionalidad;  solo  se  tiene  
que  informar.      
 
La  provisionalidad  es  excepcional  y  obedece  a  razones  de  urgencia  o  necesidad  dentro  
de   la   administración   pública,   pero   realmente   en   la   práctica   la   provisionalidad   no   es  
excepcional.   Para   citar   un   ejemplo,   el   80%   de   cargos   de   la   Fiscalía   son   en  
provisionalidad.    
 
Hasta   1968   el   bipartidismo   dificultaba   mucho   el   tema   de   la   carrera   general,   pues   los  
cargos   públicos   son   el   principal   botín   a   repartir.   El   sistema   de   carrera   era  
departamentalizado,  es  decir,  que  cada  entidad  administrativa  realizaba  el  concurso.    
 
Mediante  el  Decreto  2400  de  1968  se  establece  que  la  carrera  debe  ser  la  regla  general.  
No   obstante   en   el   año   68,   con   la   firma   del   frente   nacional,   se   dice   que   los   liberales   y  
conservadores   se   repartirán   los   empleos   públicos   en   proporciones   iguales.   Lo   anterior  
hace  difícil  que  se  aplique  adecuadamente  la  carrera.    
 
Con   la   C.P.   y   el   modelo   centralizado   se   determina   que   solo   un   órgano   realizará   los  
concursos   de   la   carrera   general   y   de   los   específicos.   Se   pasa   así   de   un   modelo  
departamentalizado  a  uno  centralizado.  Así  las  cosas,  si  la  comisión  no  se  implementa  
no  habrá  entonces  carrera  en  Colombia.  En  este  orden  de  ideas,  la  carrera  depende  de  
la  existencia  de  la  Comisión.    
 
La  primera  ley  de  carrera  que  se  expidió  fue  la  Ley  27  de  1992,  la  cual  no  tiene  fuerza  
política   ni   voluntad.   No   se   alcanzó   a   implementar.   Los   provisionales   siguen   en  
aumento.      
 
Ley  443  de  1998,  la  cual  si  tiene  voluntad  política,  entra  a  regular  la  CNSC,  señalando  
que:    

  262  
 -­‐ La  CNSC  va  a  depender  directamente  del  gobierno  nacional  (departamento  de  la  
función  pública),    
-­‐ El   director   del   departamento   administrativo   de   la   función   pública   tiene   un  
puesto  en  la  Comisión.    
-­‐ Se  crean  además  Comisiones  Seccionales  del  Servicio  Civil.    
-­‐ La   Comisión   no   funciona   de   manera   permanente,   sino   solo   cuando   la   citen   a  
sesiones   ordinaria   o   extraordinarias   sus   miembros   y,   en   todo   caso   algunas  
entidades  quedan  facultadas  para  desarrollar  los  concursos.  
   
La   Corte   Constitucional,   mediante   Sentencia   C-­‐372   de   1999   deja   sin   piso   la   carrera  
administrativa,  pues  tumba  la  forma  en  que  la  ley  reguló  la  Comisión,  al  señalar  que  el  
legislador  incurrió  en  varios  defectos:    
-­‐ La   CNSC   no   puede   depender   del   Gobierno,   la   CNSC   debe   ser   autónomo,   no  
puede  pertenecer  a  ninguna  de  las  ramas  del  poder  público;    
-­‐ La  CNSC  debe  tener  funcionamiento  continuo  y  permanente;    
-­‐ La  CNSC  debe  ser  un  solo  órgano,  no  seccionales,  toda  vez  que  la  C.P.  habla  de  
comisión  Nacional  (una  sola);    
-­‐ Las  entidades  no  deben  tener  injerencia  en  la  celebración  de  los  concursos,  pues  
estos  deben  ser  centralizados.    
 
El   Gobierno   eleva   una   consulta   al   Consejo   de   Estado   toda   vez   que   previa   a   la   sentencia  
C-­‐372   de   1999   se   habían   comenzado   a   adelantar   múltiples   concursos   para   llenar  
vacantes   a   través   de   provisión   por   carrera   administrativa.   El   Gobierno   eleva   las  
siguientes  consultas:  
 
-­‐ ¿Qué   pasa   con   los   concursos   iniciados   teniendo   en   cuenta   la   comisión   quedó  
eliminada?   El   Consejo   de   Estado   señala   que   toda   vez   que   se   tienen   que   dejar   las  
cosas  en  el  punto  en  el  que  quedaron  por  el  decaimiento  por  la  falta  de  norma  
en  que  se  fundamentó.    
 
-­‐ ¿Todos  los  procesos  deben  suspenderse  y  dejarse  en  el  estado  en  el  que  están  sin  
excepción   alguna?   Señala   el   Consejo   de   Estado   que   dado   que   los   efectos   de   la  
sentencia  C-­‐372  de  1999  son  a  futuro,  sólo  aquellos  concursos  que  hayan  creado  
situaciones  jurídicas  consolidadas  deben  terminarse.    
 
-­‐ ¿Cuándo  se  entiende  que  hay  situación  jurídica  consolidada?  Señala  el  Consejo  de  
Estado  que  si  al  momento  de  expedirse  la  sentencia  ,  ya  estaba  elaborada  la  lista  
de   elegibles,   la   situación   jurídica   se   consolidó   y   deberán   realizarse     los  
nombramientos.  Sin  embargo,  a  través  de  sentencias  de  tutela  este  concepto  se  
amplió,  pues  el  juez  de  tutela  afirmó  que  si  en  el  momento  en  que  se  expidió  la  
sentencia  C-­‐372  de  1999  la  persona  ya  había  presentado  exámenes  y  se  habían  
resuelto   las   reclamaciones   sobre   la   forma   en   que   habían   calificados   los  
exámenes  ya  la  situación  jurídica  estaba  consolidada.      
 

  263  
 -­‐ ¿En  los  casos  en  los  que  no  se  hayan  generado  situaciones  jurídicas  consolidadas  
qué   se   debe   hacer?   El   Consejo   de   Estado   señala   que   se   debe   nombrar   en  
provisionalidad  o  encargar.      
 
C-­‐372   de   1999   conminó   al   legislador   a   regular   de   forma   urgente   la   CNSC   con   las  
características   dadas   por   la   sentencia,   sin   embargo,   al   urgencia   del   legislador   es  
bastante  relativa,  pues  viene  a  regular  en  diciembre  de  2004.    
 
La   mayor   parte   de   provisionales   que   ya   llevaban   muchos   años,   empezaron   a   ser  
desvinculados   de   la   administración     pública.   Estos   empleados   en   provisionalidad  
tenían  los  mismos  derechos  que  los  empleados  de  carrera:  salarios,  prestaciones,  etc.  y  
la  única  claridad  que  existía  en  el    ordenamiento  jurídico  -­‐y  que  permanece  hasta  hoy  
en  día-­‐    es  que  estas  personas  no  pueden  recibir  capacitación.  Sin  embargo,  en  cuanto  a  
la  estabilidad  nada  señalaba  la  ley,  por  lo  anterior  muchas  entidades  interpretaron  que  
si   un   empleado   en   provisionalidad   podía   ser   nombrado   discrecionalmente,   también  
podía   ser   desvinculado   de   forma   discrecional;   es   decir   que   muchas   entidades  
asemejaron   a   los   empleados   en   provisionalidad   con   empleados   de   libre  
nombramiento  y  remoción.   Las   demandas   no   se   hicieron   esperar,   las   cuales   llegaron  
al  Consejo  de  Estado,  sección  segunda.  Ahora  bien,  es  importante  tener  presente  que  al  
interior  de  la  Sección  Segunda  existen  dos  subsecciones;  dependiendo  de  la  subsección  
de  conocimiento  era  el  resultado  del  proceso:    
-­‐ Subsección   A:  era  favorable  a  los  derechos  de  los  provisionales,  señalado  que  
estos   tienen   estabilidad   de   carácter   restringida,   razón   por   la   cual     la  
administración     debe   proporcionar   al   menos   motivos   mínimos     para   la  
desvinculación.   Si   dichos   motivos   no   estaban   en   el   acto   administrativo,   el   C.E.  
procedía  declarar  la  nulidad  y  el  restablecimiento  del  derecho.    
-­‐ Subsección   B:  los  empleados  en  provisionalidad  se  asemejan  a  los  empleados  
de  libre  nombramiento  y  remoción.,  razón  por  la  cual  si  estos  eran  nombrados  
discrecionalmente,   podían   ser   desvinculados   de   la   misma   manera.     Los  
provisionales  no  tienen  estabilidad.    
 
En  el  año  2003,  la  Sección  Segunda  se  reúne  en  Sala  Plena  y  asume  la  tesis  se  la  Sección  
B.  Los  provisionales  son  doblemente  inestables  porque:    
-­‐ Se  les  asemeja  a  empleados  de  libre  nombramiento  y  remoción  y,    
-­‐ Si   en   un   futuro   se   llega   a   realizar   el   concurso   y   alguien   resulta   elegido,   el  
provisional  se  tiene  que  ir.  
 
La  Corte  Constitucional,  mediante  Sentencia  SU-­‐250  de  1998  unificó  su  jurisprudencia  
señalando  que:    
-­‐ Los  empleos  en  provisionalidad  no  se  pueden  asemejar  a  empleos  de  libre  
nombramiento   y   remoción   porque   son   empleos   de   carrera,   asemejarlos  
conlleva  a  una  politización  de  la  administración    pública.    
-­‐ Es   cierto   que   empleos   en   provisionalidad   no   tiene   idénticos   derechos   a   los   de  
carrera,   de   tal   manera   que   para   la   corte   la   estabilidad   de   los   provisionales  
puede  ser  restringida,  lo  cual  conlleva  a  que  a  la  persona  que  se  va  a  desvincular  
tiene  derecho  a  conocer  la  razones  por  la  cuales  se  está  desvinculando.    

  264  
 -­‐ Para   la   Corte   no   motivar   el   acto   administrativo   implica   la   violación   de   dos  
derechos   fundamentales:   1)     debido   proceso   pues   la   persona   no   tiene   la  
oportunidad   defenderse   frente   a   los   argumentos   de   la   administración     y,   2)  
acceso   a     la   administración     justicia,   pues   si   no   se   conocen   los   motivos   ¿Cómo  
demandar  el  acto?    
-­‐ La  Corte  además  señala  que  entender  que  la  estabilidad  restringida  es  respeta  el  
principio  de  la  buena  fe  y  de  confianza  legítima  pues  los  provisionales  tienen  la  
expectativa   legítima   de   no   ser   desvinculados   mientras   no   se   surtan   los  
empleaos  con  concursos  de  méritos.    
-­‐ Finalmente  la  Corte  señala  que  nadie  en  derecho  puede  alegar  su  propia  culpa  y  
la  responsabilidad  es  del  Estado  que  no  ha  regulado  adecuadamente  la  carrera,  
y  esa  irresponsabilidad  no  se  le  puede  trasladar  a  los  provisionales.    
 
Es  importante  tener  en  cuenta  que  cuando  se  acude  a  la  tutela,  se  hace  uso  de  ella  como  
mecanismo  transitorio,  es  decir  que  en  todo  caso,  la  persona  deberá  demandar  el  acto  
en  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho,  y  es  justo  ahí  donde  se  presenta  un  choque  
de  trenes,  porque  en  la  jurisdicción  administrativa  se  aplicará  la  tesis  restrictiva  de  la  
Sección  B  del  Consejo  de  Estado.    
 
Lo  anterior  lleva  a  que  en  el  año  2006  mediante  sentencia  T-­‐256,  se  dé  un  choque  de  
trenes  aún  más  fuerte:    
-­‐ El  proceso  corresponde  en  primera  instancia  al  Tribunal  Administrativo.    
-­‐ En  segunda  instancia  el  CE  le  dice  que  no  tiene  derecho  a  la  estabilidad.    
-­‐ El   demandante   interpone   acción   de   tutela   contra   la   subsección   segunda   del  
Consejo  de  Estado  y  la  Corte  Constitucional  afirma  que:    
o La   C.C.   es   el   órgano   de   cierre   en   materia   de   derechos   fundamentales,  
razón   por   la   cual   es   la   Corte   quien   decide   caso   por   caso   como   se  
interpretan  los  derechos  fundamentales  y  su  alcance.    
o Si   la   C.C.   ha   establecido   en   diversas   sentencias,   especialmente   en  
sentencia   de   unificación   la   forma   como   debe   interpretarse     un   derecho  
fundamental,   todos   los   órganos,   incluido   el   Consejo   de   Estado,   deben  
adecuarse   a   esa   interpretación,   porque   no   hacerlo     implica   que   estar  
dentro   de   una   de   las   causales   de   procedibilidad   de   tutela   contra  
providencia  judicial.      
 
Pese  a  que  el  2004  se  expidió  la  Ley  909,  todavía  se  hablada  de  tesis  restrictiva  en  el  
2006  e  incluso  en  el  2009,  por  el  retraso  judicial  que  se  vive  en  Colombia.    
 
Cuando   la   ley   909   de   2004   y   el   Decreto   1227   de   2005   entran   en   escena   cambian   las  
reglas  en  materia  de  provisionalidad,  toda  vez  que  estas  señalan  que:    
-­‐ Solo  se  podrá  usar  la  provisionalidad  cuando  no  se  pueda  encargar.  Es  decir  que  
lo  primero  que  debe  intentarse  es  el  encargo.  (Recordar  el  concepto  del  Consejo  
de  Estado  con  ocasión  de  la  consulta  del  gobierno,  señaló  que  se  podía  encargar  
o  nombrar  en  provisionalidad)  
-­‐ Cuando   se   va   a   desvincular   a   un   provisional,   se   debe   motivar   el   acto  
administrativo.    

  265  
  
(Paréntesis  sobre  el  encargo)  El  encargo  tiene  una  triple  naturaleza  jurídica:    
 
1. Es  una  forma  de  proveer  empleo  de  carrera  administrativa    
2. Es  un  movimiento  de  personal  y,    
3. Es  una  situación  administrativa.    
 
El  encargo  es  una  forma  de  proveer  vacantes  transitorias  y  definitivas,  en  este  último  
caso,   mientras   se   realiza   el   concurso   se   puede   encargar.   Opera   el   mismo   término   de  
seis   meses   para   la   provisionalidad   y,   actualmente   no   se   requiere   autorización,   basta  
informar  la  prorroga  del  encargo.    
 
El   encargo   tiene   mayor   relevancia   para   el   ordenamiento   jurídico   –comparado   con   la  
provisionalidad   cuyas   características   son   similares-­‐   es   porque   mientras   los  
provisionales   vienes   de   afuera,   los   encargados   ya   son   empleados   de   carrera  
administrativa.  Además  a  través  del  encargo  se  generan  dos  situaciones  adicionales:    
 
• Movimiento   de   personal:   los   encargos   se   presentan   a   través   del   sistema   de  
escalera.   Se   encarga   a   quien   está   en   el   nivel   inmediatamente   anterior.   Esta  
persona  debe  reunir  los  requisitos  del  empleo,  el  inferior  jerárquico  se  desplaza  
al   puesto   del   superior   jerárquico,   quedando   entonces   el   cargo   del   primero  
vacante   transitoriamente   (situación   administrativa).   Esta   es   la   forma   de  
proceder,   es   decir   que   el   empleo   público   que   quedó   vacante   por   el   encargo   se  
debe  proveer  vía  sistema  de  escalera  por  el  inferior  y  así  sucesivamente  y,  solo  
cuando   la   escalera   se   interrumpa   se   puede   nombrar   en   provisionalidad.   No   se  
puede  el  encargo  del  encargo,  pues  cuando  el  inferior  pasa  al  cargo  del  superior,  
respecto  de  su  cargo  se  generó  una  situación  administrativa,  esta  última  es  una  
especie  de  empleo  que  ata  al  funcionario  con  su  cargo,  ¿Cuál  cargo?  Respecto  del  
cargo  que  concursó.  Cuando  se  acaba  el  encargo,  la  persona  debe  ser  regresada  
a  su  puesto  original.  Los  encargos  son  ascendentes.  Ojo,  el  empleo  del  superior  
que   queda   vacante   y   que   se   va   a   proveer   con   encargo,   debe   ser   un   empleo   de  
carrera   administrativa.   No   obstante   lo   anterior,   la   ley   909   de   2004   también  
permite  encargos  en  empleos  de  libre  nombramiento  y  remoción.    
 
• Situación  administrativa    
 
 
 
  En  este  cargo  es  donde  está  la  
  vacante  
 
 
 
 
  Se  crea  en  este  cargo  una  
situación  administrativa    
 

  266  
  
 
Cuando   la   vacancia   en   libre   nombramiento   y   remoción   es   definitiva,   el   tiempo   del  
encargo  son  tres  meses  y  no  hay  prorroga.  El  encargo  cesa  automáticamente  a  los  tres  
meses.  Ahora  bien,  cuando  un  empleado  de  carrera  tiene  capacidades  gerenciales  y  la  
idea  es  que  éste  ocupe  un  cargo  de  libre  nombramiento  y  remoción  durante  un  lapso  
de  tiempo  largo,  el  empleado  de  carrera  debe  ser  comisionado.    
 
El   tiempo   de   la   comisión   puede   ser   de   tres   años,   prorrogables   por   tres   años   más.   La  
comisión   también   genera   una   situación   administrativa,   es   decir   que   el   empleado   de  
carrera  no  perderá  sus  derechos  de  carrera  administrativa.  Es  sumamente  importante  
que   cuando   se   comisione   medie   acto   administrativo,   para   así   salvaguardar   los  
derechos  de  la  carrera  administrativa,  si  no  hay  acto  administrativo  de  comisión  no  se  
genera  situación  administrativa,  así  las  cosas  si  alguien  se  posesiona  sin  que  medie  acto  
administrativo  de  comisión  está  renunciando  a  los  derechos  de  carrera  administrativa.    
 
Tienen   derechos   preferente   para   ser   comisionados   o   encargados   en   cargos   de   libre  
nombramiento   y   remoción   quienes   hayan   tenido   un   desempeño   sobresaliente   en   la  
evaluación.    
 
Si  el  titular  del  empleo  en  el  cual  una  persona  fue  encargada  está  percibiendo  salario  
(hay   situaciones   administrativas   en   las   cuales   se   percibe   salario),   el   funcionario  
encargado  no  puede  recibir  la  diferencia.  Si  el  titular  del  empleo,  no  está  percibiendo  
remuneración   (por   ejemplo   licencia   no   remunerada,   licencia   de   enfermedad)   el  
encargado   sí   puede   recibir   la   diferencia.   El   comisionado   siempre   va   a   recibir   la  
remuneración   del   empleo   de   libre   nombramiento   y   remoción,   pues   cuando   hay  
comisión  siempre  hay  una  vacancia  definitiva,  es  decir,  no  hay  titular  del  empleo.    
 
De  otro  lado,  existe  el  denominado  encargo   impropio,  el  cual  no  genera  movimiento  
de   personal   ni   situación   administrativa,   dado   que   la   persona   encargada   además   de  
asumir   las   funciones   del   superior,   continúa   desarrollado   sus   propias   funciones.   La  
remuneración  “extra”  dependerá  de  si  el  titular  está  o  no  recibiendo  remuneración.  
 
La   única   situación   administrativa   en   la   cual   el   titular   percibe   remuneración   y   el  
encargado   también   puede   percibir   la   diferencia   es   si   el   titular   está   en   comisión   de  
estudios.  
 
Otro   uso   del   concepto   encargo   se   da   cuando   por   ejemplo,   el   alcalde   tiene   ausencia  
temporal   de   su   empleo,   se   encarga   normalmente   a   los   secretarios   de   despacho.   Se  
produce  en   este  caso  un  encargo  que  además  de  ser  impropio,  pues  el  secretario  sigue  
desplegando  sus  funciones,  un  encargo  bajo  una  modalidad  extraña,  pues  se  da  de  un  
empleo  de  libre  nombramiento  y  remoción  a  un  cargo  de  elección  popular.    
 
Continuando  con  la  provisionalidad,  debe  decirse  que  durante  muchos  años  se  intentó  
realizar  ingresos  automáticos  a  la  administración,  esto  quiere  decir  que  se  expidieron  
leyes   que   indicaban   que   solo   acreditando   antigüedad   era   suficiente   para   adquirir  

  267  
derechos  de  carrera  administrativa.  Esto  se  puede  ver  especialmente  en  normas  sobre  
docentes.      
 
Estas   normas   fueron   demandadas   ante   la   Corte   Constitucional,   quien   siempre   las  
declaró   inexequibles,   bajo   el   entendido   que   en   Colombia   solo   se   puede   ingresar   a   la  
carrera   a   través   del   mérito.   Ahora   bien   ,   las   sentencias   fueron   hacia   el   futuro   y   muchas  
personas   lograron   inscribirse   y   consolidaron   su   posición   jurídica.   Es   decir   que   hay  
muchas  personas  que  ingresaron  a  la  carrera  de  manera  automática.    
 
Por  las  múltiples  sentencias  de  inexequibilidad  de  la  Corte,  en  el  2008  mediante  Acto  
legislativo   01,   se   trató   de   cambiar   el   Art.   125   C.P.80:   Durante   un   tiempo   de   tres   años,   la  
CNSC   hará   inscripciones   extraordinarias,   es   decir,   sin   necesidad   de   concursos   a   las  
personas  que  acrediten  las  siguientes  tres  condiciones:  
-­‐ Que   al   momento   de   la   expedición   de   la   ley   909   de   2004   estuviera   ocupando  
cargo  de  carrera  administrativa  
-­‐ Que  la  persona  reuniera  los  requisitos  del  cargo  de  carrera  y,  
-­‐ Que  al  momento  de  pedir  la  inscripción,  continúe  desempeñando  un  empleo  de  
carrera  administrativa.    
 
Señalaba  el  acto  administrativo  que  si  se  cumplen  estas  tres  condiciones  la  CNSC  debe  
proceder  con  la  inscripción.      
 
Los  actos  legislativos  solo  tienen  control  formal,  salvo  que  se  trate  de  sustitución  a  la  
Constitución   y   no   de   una   reforma,   lo   anterior   toda   vez   que   por   competencia   el  
constituyente   secundario   no   puede   sustituir   la   voluntad   del   constituyente   primerio   –
tesis  de  la  sustitución-­‐    
 
En  el  año  2009,  la  sentencia  C-­‐588  señala  que  hubo  una  sustitución  de  la  Constitución  
con   el   Acto   Legislativo   01   de   2008,   pues   el   Congreso   pretendía   falsear   el   modelo  
constitucional   de   carrera   administrativa.   La   corte   tumba   el   acto   legislativo   y   además,  
señala  que  la  sentencia  tiene  efectos  hacia  el  pasado,  y  si  alguien  se  alcanzó  a  inscribir  
en  la  carrera,  esta  inscripción  es  como  si  nunca  se  hubiera  realizado.    
 

                                                                                                               
80 "Parágrafo transitorio. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del

Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso
público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en
calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su
desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.
Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad
competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción.

Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando
sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo,
instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en
carrera administrativa.

Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política
y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.

  268  
En   el   2011   se   presenta   otro   proyecto   de   acto   legislativo,   el   acto   legislativo   04   de   2011,  
según   el   cual:   con   el   fin   de   determinar   las   calidades   de   los   aspirantes   a   ingresar   y  
actualizar  a  los  cargos  de  carrera,  de  conformidad  con  el  artículo  125  de  la  Constitución  
Política   de   Colombia,   de   quienes   en   la   actualidad   los   están   ocupando   en   calidad   de  
provisionales   o   en   encargo81,   la   Comisión   Nacional   del   Servicio   Civil,   homologará   las  
pruebas  de  conocimiento  establecidas  en  el  concurso  público,  preservando  el  principio  del  
mérito,  por  la  experiencia  y  los  estudios  adicionales  a  los  requeridos  para  ejercer  el  cargo,  
para  lo  cual  se  calificará  de  la  siguiente  manera:  5  o  más  años  de  servicio  70  puntos.  Es  
decir,   que   de   un   examen   de   100   puntos,   por   antigüedad   se   tienen   70   puntos,  
evidentemente   esto   es   un   ingreso   automático.   Pero   adicionalmente,   señala   el   acto  
legislativo   que   el   empleado   público   presenta   la   experiencia   para   que   se   la   homologuen  
por  el  examen  de  conocimiento  (el  examen  de  conocimiento  es  eliminatorio,  lo  cual  es  
gravísimo   porque   la   administración   jamás   le   pudo   medir   verdaderamente   el  
conocimiento   a   esa   persona,   pero   lo   peor,   es   que   mientras   que   al   servidor   público   la  
experiencia   le   puntúa   dos   veces:   una   para   homologar   el   examen   y   adicionalmente  
como   experiencia   dentro   del   concurso;   al   que   viene   de   afuera   la   experiencia   solo   le  
puntúa   1   vez   como   experiencia   (esto   es   contrario   al   principio   de   igualdad).  
Adicionalmente,   Los   estudios   adicionales,   a   los   requeridos   para   el   ejercicio   del   cargo,  
otorgarán  un  puntaje  así:  
1.  Título  de  especialización  3  puntos.  
2.  Título  de  maestría  6  puntos.  
3.  Título  de  doctorado  10  puntos.  
 
La  Corte  aplicando  la  teoría  de  la  sustitución,  mediante  sentencia  C-­‐249  de  2012  tumba  
el  acto  legislativo.    
 
El   Consejo   de   Estado   desde   el   año   2009   empezó   a   aplicar   la   lógica   de   que   las  
provisionalidades  tienen  que  motivarse,  aplicando  la  norma  reglamentario.    
Cuando   se   trata   de   carreras   específicas,   en   algunas   ocasiones   el   Consejo   ha   señalado  
que  como  la  norma  hace  referencia  a  la  carrera  general,  respecto  de  las  primeras  aplica  
entonces  la  interpretación  restrictivita.  Pese  a  estas  sutilezas,  podría  afirmarse  que  de  
manera   generalizada   motivar   el   acto   administrativo   se   convirtió,   en   la   regla   general,    
dado   que   ya   no   solo   en   sede   de   tutela,   sino   también   en   sede   administrativa,   el   acto  
administrativo  que  no  se  motive  se  puede  caer  por  la  vía  de  la  nulidad.    
 

5.  Contrato  de  prestación  de  servicios    

 
La   forma   en   que   ha   sido   utilizada   esta   figura,   consagrada   en   la   ley     89   de   1993,   hace  
que   tenga   consecuencias   en   el   mundo   de   la   función   pública.   El   uso   del   contrato   de  
prestación  de  servicios  ha  sido  nefasto  en  Colombia,  generando  serias  patologías;:    
-­‐ Patología  1:  Creación  de  plantas  paralelas:  existen  plantas  paralelas  cuando  se  
tienen  contratistas  realizando  labores  misionales  de  la  entidad.    

                                                                                                               
81 El acto legislativo, al hacer referencia a los encargos, pretende realizar también asensos automáticos.

  269  
 -­‐ Patología   2:   Evasión   de   normas   de   carácter   laboral   administrativo.   Se  
desconoce   no   solo   el   régimen   de   carrera,   siendo   también   el   régimen  
prestacional  de  quiénes  trabajan  para  la  administración.    
 
¿Qué  ha  llevado  a  que  estos  dos  fenómenos  se  presenten  en  Colombia?    
 
El  contrato  de  prestación  de  servicios  tiene  un  objeto  muy  amplio,  definido  en  la  Ley  80  
de  1993.  En  efecto,  señala  el  artículo  32  que  son  contratos  de  prestación  de  servicios  los  
que   celebren   las   entidades   estatales   para   desarrollar   actividades   relacionadas   con   la  
administración   o   funcionamiento   de   la   entidad.   Es   decir   que   casi   cualquier   actividad  
puede  desarrollar  mediante  un  contrato  de  prestación  de  servicios.    
 
Ahora   bien,   el   Decreto-­‐Ley   1042   de   1978,   señalaba   una   prohibición   expresa   sobre   la  
posibilidad   de   usar   contratos   de   prestación   de   servicios   para   funciones   de   carácter  
permanente.   Con   la   expedición   de   la   ley   80   de   1993   se   entendió   que   el   art   32   había  
derogado  tácitamente  la  prohibición  y  entonces  desde  ese  momento  la  jurisprudencia  
interpretó   que   el   contrato   de   prestación   de   servicios   también   puede   recaer   sobre  
funciones  de  carácter  permanente  de  las  entidades.    
 
Los  contratos  de  prestación  de  servicios  son  temporales,  es  decir  no  pueden  prologarse  
en   el   tiempo   indefinidamente.   Si   bien   la   ley   no   señala   el   tiempo   por   el   cual   estos  
contratos   deben   celebrarse,   sí   indica   que   la   duración   de   estos   debe   estar   relacionada  
con   el   tiempo   para   el   cual   se   requiera   el   servicio,   pese   a   que   la   ley   no   señale   el   tiempo.  
(por  disponibilidad  presupuestal  los  contratos  no  pueden  ser  superiores  a  un  año).    
 
En   Colombia,   muchos   de   los   contratos   de   prestación   de   servicios   están   relacionados  
directamente  con  las  funciones  del  empleo  público.    
 
El   decreto   1083   de   2015,   señala   que   los   contratos   de   prestación   de   servicios   son  
aquellos   que   realiza   la   administración   para   actividades   intelectuales,   diferentes   a   los  
contratos   de   consultoría.   No   obstante,   la   norma   también   señala   que   el   contrato   de  
prestación  de  servicios  sirve  para  actividades  operativas,  logísticas  y  asistenciales.  La  
norma  no  define  qué  debe  entenderse  por  asistencia,  este  concepto  está  definido  en  la  
ley  de  función  pública  cuando  se  desarrolla  el  nivel  asistencial,  es  decir,  las  funciones  
que   se   despliegan   para   el   correcto   funcionamiento   de   la   entidad   pero   que   no   tienen  
relación  con  el  objeto  misional  (ejm.  Celadores,  aseo,  secretarias).    
 
El  mismo  Decreto  señala  también  que  los  contratos  de  prestación  de  servicios  son  de  
tres  clases:    
-­‐ Prestación   de   servicios   profesionales:   debía   implicar   le   ejercicio   de   una  
profesional  liberal  
-­‐ Prestación  de  servicios  de  apoyo  a  gestión:  adelanto  de  actividades  tecnológicas  
o  técnicas.    
-­‐ Adelanto  de  actividades  artísticas  y  culturales.  
 

  270  
Realmente   no   hay   distinción   entre   la   primera   y   la   segunda   modalidad   de   prestación   de  
servicios,  ha  sido  un  desarrollo  jurisprudencia.    
 
La   Ley   617   de   2000   (eficiencia   del   gasto   público)   dispone   que   si   se   disminuyen   los  
gastos  de  funcionamiento  y  se  aumentan  los  de  inversión,  se  demuestra  eficiencia  en  el  
manejo   del   presupuesto,   lo   cual   genera   una   mayor   cantidad   de   ingresos   para   los  
departamos   por   parte   de   la   nación.   Los   gastos   de   funcionamiento   se   reducen  
suprimiendo  empleos  públicos  y,  estas  actividades  se  contratan  mediante  contrato  de  
prestación  de  servicios,  con  cargo  a  gastos  de  inversión.    
 
El   artículo   48   del   Código   Disciplinario   Único   señala   que   es   falta   disciplinaria   gravísima  
suscribir   contratos   de   prestación   de   servicios   profesionales   para   encubrir   relaciones  
de   carácter   laboral.   No   se   conoce   sancionado   por   este   tema,   dado   que   quien   tiene  
competencia   para   señalar   la   existencia   de   una   relación   laboral   es   el   juez   y   por   tanto,  
hasta  que  el  juez  no  se  pronuncie  no  se  sabrá  si  hay  o  no  falta  disciplinaria  y  mientras  
esto  sucede  generalmente  hay  caducidad  de  la  potestad  disciplinaria.    
 
Adicionalmente,   ningún   contratista   de   prestación   de   servicios   que   realice   actividades  
continuas  y  permanentes  para  la  administración,  y  que  se  le  pague  de  forma  mensual,  
sus   honorarios   no   pueden   ser   mayores   que   el   salario   que   devenga   el   representante  
legal  de  la  entidad.  Esta  norma  incentiva  la  celebración  de  contratos  de  prestación  de  
servicios.   Esta   norma   cambió   y   los   honorarios   pueden   superar   el   salarios,   cuando   la  
prestación   del   servicio   que   se   requiera   sea   cualificado.   Para   este   tope   es   necesario   que  
el  contrato  esté  mensualizado  y  que  estén  todo  el  tiempo  en  la  entidad.    
 
En   materia   de   seguridad   social,   las   normas   señalan   que   los   contratistas   deben   estar  
obligatoriamente  afiliados  al  sistema  de  seguridad  social.  El  contrato  de  prestación  de  
servicios  debe  ser  mensualizado,  pues  la  seguridad  social  se  paga  de  manera  mensual.  
Sobre  el  valor  mensual  del  contrato,  se  debe  sacar  el  40%  y  sobre  este  40%  se  paga  el  
12.5%   para   salud   y   16%   para   pensiones,   ARL   y   1%   para   solidaridad   si   son   más   de  
4slmmv.  ¿Por  qué  el  40%?  Porque  la  norma  señaló  hasta  82el  40%,  se  presume  que  el  
60%  del  valor  del  contrato  se  utiliza  para  la  realización  del  objeto  contractual,  restando  
el  40%  como  utilidad  o  ganancia.    
 
La   ley   80   de   1993   señala   que   los   contratos   de   prestación   de   servicios   pueden  
celebrarse  tanto  con  personas  naturales  como  con  personas  jurídicas;  ahora  bien,  sólo  
podrán   celebrarse   con   personas   naturales   cuando   dichas   actividades   no   puedan  
realizarse  con  personal  de  planta  o  requieran  conocimiento  especializados.  No  contar  
con  personal  de  planta  puede  ser  interpretado  de  dos  maneras:    
-­‐ Los  empleados  públicos  no  son  suficientes.  Mediante  certificación  se  indica  que  
los   empleos   públicos   son   insuficientes,   lo   anterior,   habilita   la   posibilidad   de  
contratar   por   prestación   de   servicios.   Es   necesario   recordar   que   de  
conformidad   con   el   Art.   122     de   la   C.P.   todas   las   funciones   públicas   deben   tener  
un   referente   en   un   empleo   público,   así   pues,   si   constantemente   los   empleos  
                                                                                                               
82 Nunca hubo reglamentación que permita cotizar con menos del 40%, por lo tanto siempre se cotizará sobre el 40%.

  271  
 públicos   de   una   entidad   son   insuficientes,   entonces   será   necesario   reformar.  
(forma  inadecuada  de  utilizar  la  fdiura)  
-­‐ Determinar,   con   fundamento   en   el   manual   de   funciones,   que   nadie   puede  
desempeñar  una  x  tarea  (esta  es  la  forma  adecuada  de  utilizar  la  figura)    
 
Por  lo  señalado  anteriormente,  es  común  que  en  Colombia  se  confundan  contratos  de  
prestación  de  servicios,  con  relaciones  de  contenido  laboral:    
 
Contrato  laboral   Contrato  de  prestación  de  
servicios  
Sólo  puede  celebrarse  con  persona   Se  puede  celebrar  con  personas  
naturales   naturales  y  jurídicas  
La  contraprestación  se  recibe  a  título  de  
prestaciones  o  salarios.  Esta   La  contraprestación  se  denomina  
contraprestación  se  califica  como   honorarios.  Los  honorarios  no  son  
asignación  según  el  art.  128  de  la  C.P.83  No   consideraciones  asignaciones,  y  por  
se  puede  tener  dos  empleos  públicos  pues   tanto,  es  posible  percibir  honorarios  
no  se  pueden  recibir  dos  asignaciones  del   de  varias  entidades  públicas.    
erario  público.    
La  relación  es  autónoma.  En  teoría,  el  
prestador  de  servicios  define  como,  
La  relación  es  subordinada.  Hay  superior   cuando  y  donde  se  presta  el  servicio.  
jerárquico,  quien  define  donde,  cuando  y   Entre  la  entidad  y  el  contratista  existe  
como  se  presta  la  labor.     una  relación  de  coordinación  y  no  de  
subordinación.  Se  fija:  qué  se  quiere  y  
en  qué  plazos.    
 
Dos  situaciones:    
 
Persona  vinculada  a  un  establecimiento  público   Persona  vinculada  a  una  EICO  durante  10  años  a  través  de  
durante  10  años  a  través  de  contratos  de   contratos  de  prestación  de  servicios  (varios  contratos).  Entre  
prestación  de  servicios  (varios  contratos).  Entre   contrato  y  contrato  nunca  pasaron  3  meses,  sin  embargo,  
contrato  y  contrato  nunca  pasaron  3  meses.  Al  año   mientras  se  suscribía  el  nuevo  contrato  la  persona  laboró  sin  
10  nunca  más  se  vuelve  a  celebrar  un  nuevo   percibir  remuneración  alguna.  Al  año  10  nunca  más  se  
contrato.  El  par  era  un  E.P.   vuelve  a  celebrar  un  nuevo  contrato.  El  par  era  un  T.O.  
Para   reclamar   las   mismas   prestaciones   y   Para  reclamar  las  mismas  prestaciones  y  derechos  propios  
derechos   propios   de   un   E.P.   la   jurisdicción   de  un  T.O.  la  jurisdicción  competente  es  la  ordinaria.    
competente   es   la   de   lo   contencioso  
administrativo.    
Antes   de   demandar   es   necesario   elevar   un   El  código  laboral  exige  que  se  eleve  una  reclamación  previa  
derecho  de  petición  solicitando  que  se  reconozca   que  no  está  buscando  un  acto  administrativo.  Lo  que  pasa  
la   relación   laboral,   la   condición   de   empleado   es   que   cuando   hay   controversia   con   la   administración   le,  
público,   el   reintegro,   el   reconocimiento   de   las   juez   laboral   solo   es   competente   cuando   la   persona   ha  
prestaciones  no  percibidas,  el  reintegro  de  lo  que   tratado  de  solucionar  el  conflicto  directamente.  La  falta  de  
pagó   la   persona   por   seguridad   social   y   riesgos   reclamación   previa   genera   un   problema   de   competencia   en  
laborales.   Lo   que   se   debata   en   el   derecho   de   el   juez.   La   jurisdicción   competente   será   entonces   la  
petición   es   lo   mismo   que   se   puede   pedir   en   el   ordinaria.    
proceso   contencioso.   La   respuesta   de   la   entidad  

                                                                                                               
83 ARTICULO 128. Regulado parcialmente por la Ley 269 de 1996. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir
más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos
expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

  272  
es   un   acto   administrativo,   que   será   demandado.  
No   se   demanda   el   contrato,   pues   la   controversia  
no   es   contractual.   Se   demanda   entonces   a   través  
de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho.      
Al   ser   u   na   acción   de   nulidad   y   restablecimiento    
del   derecho,   se   deberá   enunciar   las   normas  
demandadas   y   el   concepto   de   la   violación   para  
que  no  haya  inepta  demanda:  
Art.  13  C.P.:  Idéntica  situación,  trato  desigual:  
Art.   25   C.P.:   Cuando   la   administración   niega   la  
relación   laboral,   está   obligando   a   la   persona   a  
renunciar  a  derechos  que  son  irrenunciables.    
Art.  53  C.P.:  Detrás  del  contrato  de  prestación  de  
servicios  existe  un  contrato  realidad.    
-­‐  
Además  de  lo  anterior,  se  debe  probar:     En  materia  del  CST  cuando  una  persona  demanda  alegando  
-­‐ La   existencia   de   subordinación,   para   lo   cual   la   existencia   de   subordinación,   automáticamente   la   carga  
no  hay  tarifa  probatoria.     de   la   prueba   de   desplaza,   es   decir   que   a   la   administración  
-­‐ La  dependencia,  para  lo  cual  no  es  necesario   le   corresponde   demostrar   que   verdaderamente   no   existía  
probar  el  horario.     subordinación,   sino   autonomía,   es   decir   que   existía   un  
  verdadero  contrato  de  prestación  de  servicios.    
 
Dado  que  se  parte  del  principio  de  presunción  de   Dado  que  se  parte  de  la  existencia  de  una  relación  desigual  
legalidad   del   acto   administrativo,   es   a   la   parte   que   siempre   pretende   la   protección   de   la   parte   débil,   se  
demandante   a   la   que   le   corresponde   probar   los   genera  la  inversión  de  la  carga  de  a  prueba.  
elementos  de  la  relación  laboral.  
Si  el  demandante  logra  probar  la  existencia  de  la   Si   la   entidad   no   logra   desvirtuar   la   presunción,   los  
relación   laboral,   los   siguientes   serán   los   siguientes  son  los  racionamientos:    
reconocimientos   a   título   de   restablecimiento   el   -­‐ Se  reconoce  la  existencia  del  contrato  realidad.    
derecho:     -­‐ Se  reconoce  la  condición  de  trabajadora.    
-­‐ Existencia  de  la  relación  laboral.     -­‐ El   reintegro   no   se   ordena,   porque   por   regla   general  
-­‐ No   se   puede   reconocer   que   la   persona   es   en  la  jurisdicción  ordinaria  no  se  ordena  el  reintegro,  
E.P.,  dado  que  para  esto  es  necesario  que  se   sino  que  se  ordena  una  compensación  por  la  pérdida  
den   unas   circunstancias   objetivas   que   el   juez   de  la  estabilidad  en  el  empleo.    
no   puede   inventar:   es   necesario   que   exista   -­‐ Las  mismas  prestaciones  a  que  tenía  derecho  el  “par”  
disponibilidad  presupuestal,  la  existencia  de   se   reconocen   a   título   de   prestaciones   (no   a   título   de  
un  empleo  público,  entre  otros.     indemnización)   Lo   anterior   es   así   por   el  
-­‐ Como  no  existen  los  elementos  objetivos,  no   reconocimiento  como  trabajadora.    
es   posible   reconocer   la   calidad   de   E.P.,   sin   -­‐ Reintegro  de  SS  y  riesgos.    
embargo,   a   título   de   indemnización   se  
reconocen  las  mismas  prestaciones  que  tiene  
un  E.P.  (ojo,  el  reconocimiento  no  es  a  título  
de  salario)    
-­‐ El  monto  para  determinar  la  indemnización,  
a   partir   del   2010,   en   virtud   del   principio   de  
trabajo   igual,   salario   igual,   es   el   salario   del  
“par”   (normalmente,   al   prestador   de  
servicios   le   pagan   un   poco   más   que   a   los  
empleados)  
-­‐ Se  reembolsa  lo  que  pagó  por  S.S.  y  riesgos.    
Generalmente   la   administración   excepciona   Generalmente  la  administración  excepciona  indicando  que  
indicando   que   si   eran   varios   contratos,   se   si  eran  varios  contratos,  se  generaron  varias  relaciones,  por  
generaron   varias   relaciones,   por   lo   cual   debía   lo   cual   debía   demandarse   cada   contrato   por   separado.   El  
demandarse   cada   contrato   por   separado.   El   juez   juez   señala   que   es   una   sola   relación   que   no   pierde   solución  
señala   que   es   una   sola   relación   que   no   pierde   de   continuidad.   Así   pues,   los   períodos   entre   contrato   y  

  273  
solución   de   continuidad.   Así   pues,   los   períodos   contrato  cuenta  para  las  primas,  las  vacaciones  la  SS.      
entre  contrato  y  contrato  cuenta  para  las  primas,  
las  vacaciones  la  SS.    
La  administración  alega  prescripción  (3  años):     La  administración  alega  prescripción  (3  años):  
2009:   el   C.E.   señala   que   durante   los   10   años   la   Se   declara   la   prescripción,   por   un   tema   de   seguridad  
admiración   negó   la   relación   laboral,   es   decir   que   jurídica.  Solo  se  reconocen  los  últimos  tres  años.    
esta   nunca   nació   y   por   tanto   no   se   puede   alegar    
prescripción.   La   sentencia   será   constitutiva   de   la   La   CSJ   en   el   2010,   le   dice   a   la   CC   que   no   aplicará   su  
relación   laboral   y   no   se   puede   declarar   interpretación.   Afirma   que   el   juez   contencioso  
prescri9pciòn.  Se  pagan  los  10  años.     administrativo  diferencia  entre  prescripción  del  derecho  y  
2010:   Se   demanda   por   acción   de   tutela   la   caducidad  de  la  acción.  En  cambio  en  materia  ordinario,  el  
interpretación  que  hace  la  CSJ,  por  ser  contraria  al   mismo   tiempo   que   prescripción   del   derecho   es   el   tiempo  
principio   de   igualdad,   pidiéndose   que   se   aplique   para  acudir  a  la  justica,  sigue  aplicando  la  tesis  de  los  tres  
la  interpretación  del  C.E.  La  C.C.  señala  que  tanto   años.    
la   interpretación   de   la   CSJ   y   el   CE   son  
constitucionales,   no   obstante,   la   sentencia   señal  
que   cuando   una   misma   norma   admite   dos  
interpretaciones   posibles,   el   operador   debe  
interpretar  de  la  manera  más  beneficiosa,  así  que  
la  CC  conmina  tanto  al  CE  como  a  la  SJC,  a  aplicar  
el  precedente  del  C.E.    
 
Tribunales   de   lo   contencioso   administrativo   del  
país:   La   sentencia   de   la   CC   nunca   señaló   el  
momento  de  elevar  el  derecho  de  petición  inicial:    
-­‐ Unos   se   van   por   la   aplicación   de   la   tesis  
de  la  CSJ.    
-­‐ Otros,   se   van   por   una   solución  
intermedia.   Si   se   presentó   la   petición  
dentro   de   los   tres   años   siguientes   a   la  
finalización   del   último   contrato   de  
prestación   de   servicios,   se   aplica   la   tesis  
del   C.E.   Ahora,   si   se   presentó   la   solicitud  
inicial   después   de   cumplidos   los   tres  
años  siguientes  a  la  finalización  el  último  
vínculo   contractual,   se   niegan   las  
pretensiones.    
 
El   C.E.   ha   venido   señalando   que   en   materia   de  
prestación  de  servicios,  si    se  elevó  el  derecho  de  
petición   entro   de   los   tres   años   siguientes   a   la  
terminación   del   último   vínculo   contractual,   la  
sentencia   será   declarativa,   de   lo   contrario,   se  
niegan  las  pretensiones.    
 
Nota:   silencio   administrativo   no   negativo   no   hay  
caducidad.    
 
 
El  Decreto  3135  de  1968  señala  que  los  derechos    
laborales  prescriben  en  tres  años.  
 
El   art.   164   del   CPACA   señala   que   la   demanda  
deberá   se   podrá   presentar   en   cualquier   tiempo,  
cuando   se   dirija   contra   actos   que   reconozcan   o  

  274  
nieguen   total   o   parcialmente   prestaciones  
periódicas.    
 
Prestaciones   periódicas,   implica   que   la   relación  
está   vigente.   Es   decir   que   si   la   relación   laboral  
terminó,   la   prestación   ya   no   es   periódica.   Será  
periódica   por   ejemplo   la   pensión.     Las  
consecuencias   económicas   del   derecho,  
prescriben   a   los   tres   años   después   de   su  
exigibilidad.  Es  decir,  que  una  mesada  de  julio  de  
2014,  prescribe  en  julio  de  2017.    
 
Cuando   ya   se   tiene   el   acto   administrativo,   el   tema  
no   es   de   prescripción,   sino   de   caducidad.  
(demanda  dentro  de  los  4  meses)  
 

6. Los  modelos  de  función  pública    

 
Concepto   de   carrera   administrativa:   se   ha   utilizado   con   diferentes   acepciones   o  
significados:    
-­‐ Aplicación   de   derecho   administrativo.   Acepción   errónea,   pues   a   muchos  
empelados   público   que   no   son   de   carrera,   también   se   les   aplica   derecho  
administrativo.    
-­‐ Ingreso   a   través   de   concurso:   ingreso   a   través   del   mérito   y   principio   de  
igualdad.    
-­‐ Estabilidad   en   el   empleo.   La   estabilidad   es   una   consecuencia   del   estatutos   de  
carrera   administrativa,   Acepción   errónea   es   un   derecho   diferenciable   dentro   de  
la  relación  jurídica    
-­‐ Forma   concreta   de   organizar   y   gestionar   el   empleo   público   a   través   de  
principios  como  el  mérito.    
-­‐ Progresión   en   el   servicio.   Este   es   el   verdadero   concepto   de   carrera,   pero   que   en  
el  caso  colombiano  no  ha  sido  utilizado.    
-­‐ En   Colombia   la   carrera   se   supedita   al   asenso   como   forma   de   provisión   de  
puestos   de   trabajo.   El   ascenso   implica   concurso   de   méritos.   En   Colombia   el  
ascenso  no  se  da  por  el  simple  paso  del  tiempo,  se  requiere:  que  haya  vacante,  
que   exista   presupuesto,   que   la   persona   participe   y   se   gane   el   concurso.   El  
progresividad:   se   escala   dentro   de   la   administración   e   irreversibilidad   pues  
cuando   se   supera   el   concurso,   no   se   puede   degradar   dentro   del   servicio.   Esta  
lógica   mezclada   con   la   meritocracias   es   lo   que   ha   dado   nacimiento   a   dos  
modelos:    
o Modelo   francés   –modelo   cerrado-­‐:   el   cuerpo   profesional   es   una  
organización   intermedia   entre   el   Estado   y   el   funcionario,   agrupa  
funcionarios  que  desarrollan  funciones  similares.      
§ Los  derechos  dependen  de  la  categoría  que  detenta  el  funcionario.    
§ La   desaparición   de   un   puesto   de   trabajo   no   genera   una   afectación  
real  a  la  estabilidad  en  el  empleo.    
§ Los  concursos  tiene  pruebas  generales  y  homogéneas.    

  275  
 § La  formación  la  proporciona  la  administración  misma.    
§ Se  identifican  con  la  aplicación  del  derecho  administrativo    
§ La  estabilidad  se  fortalece    
-­‐ Modelo  anglosajón  (estados  unidos)  modelo  abierto:  No  se  centra  en  la  idea  de  
cuerpo  profesional,  sino  en  el  empleo  público.  –Puesto  de  trabajo-­‐  
o Se  buscan  perfiles  profesionales  para  cada  uno  de  los  puestos  de  trabajo.    
o La  formación  depende  de  la  persona    
o Se  identifica  con  la  aplicación  de  teorías  de  la  administración    
o La  eliminación  de  puestos  afecta  la  estabilidad.    
 
El  modelo  colombiano,  es  una  mezcla  de  ambos.    
-­‐ Manifestaciones   del   cuerpo   profesional:   la   policía   nacional   está   definida   como  
cuerpo  profesional.  Dentro  de  las  entidades  públicas  es  posible  aglutinar  bajo  la  
idea  de  909  
-­‐ La  Ley  909  responde  al  concepto  del  modelo  abierto.    
 

7. El  ingreso  a  la  función  publica    

 

7.1  Requisitos  generales  de  ingreso    

 
-­‐ Art.   1   de   Ley   190   de   1995:   antecedentes   disciplinarios,   penales   y   de  
responsabilidad   fiscal.   Lo   que   realmente   debería   suceder   es   que   las   entidades  
accedan  a  las  páginas  web  que  contienen  esta  información  y  sean  ellas  mismas  
quienes  verifiquen.    
-­‐ Ley  931  de  2004:  Ley  de  acceso  al  trabajo:  No  se  puede  discriminar  el  acceso  al  
trabajo  por  razones  de  edad:    
o En  el  ámbito  del  derecho  público  no  se  puede  limitar  por  regla  general  el  
acceso  a  los  concursos.  Lo  anterior  debe  matizarse  con  la  edad  de  retiro  
forzoso.  Esta  causal  de  retiro  forzoso  es  constitucional,  pues  no  obedece  
a   que   la   persona   que   tiene   la   edad   no   es   apta   para   cumplir   las   funciones,  
sino   que   es   necesario   la   existencia   de   edades   topes   de   retiro   para  
actualizar  los  cuadros  generacionales  de  la  entidades  públicas.    
o Hay  determinados  cargos  u  oficios  que  requieren  ciertas  características  
físicas,   por   ejemplo   la   fuerza   pública,   en   la   cual   existe   un   tope   máximo  
para  el  ingreso.    
o Las  convocatorias  a  empleos  públicos  no  pueden  contener  criterios  que  
sean  considerados  sospechoso,  es  decir,  criterios  que  históricamente  han  
sido   utilizados   para   discriminar   grupos:   criterios   de   sexo,   edad,   legua,  
credo,   entre   otros.   Si   una   convocatoria   tiene   esos   elementos,   no   sería  
válida.    
-­‐ Ley   190   de   1995   +   Art.   120   C.P.:  Suministrar  bajo  juramento  declaración  de  
bienes   y   rentas   que   se   poseen.   Esta   declaración   debe   ser   actualizada  
anualmente.    
-­‐ Decreto  1543  de  1997  

  276  
 o Prohibición   de   petición   de   prueba   para   determinar   si   la   persona   es  
portadora  del  VIH.    
o No   se   tiene   la   obligación   de   comunicar   que   la   persona   tiene   la  
enfermedad,  pues  hace  parte  del  derecho  a  la  intimidad.    
o Ahora   bien,   podría   pedirse   la   prueba   si   por   la   función   que   va   a  
desarrollar   la   persona,   es   necesario   para   evitar   poner   en   riesgo   la   vida  
del  funcionario  o  de  terceros.    
-­‐ Ley  581  de  2000  (cuota  de  participación  de  la  mujer):    
o Participación  de  la  mujer  en  cargos  públicos    
o Mínimo   el   30%   de   los   cargos   del   máximo   nivel   decisorio   del   Estado   o  
entidades  territoriales  deben  ser  provistos  con  mujeres.    
o Las   mujeres   también   deben   ocupar   el   30%   de   cargos   de   nivel   no  
decisorio.    
o Estas  cuotas  no  aplican  para  la  carrera  administrativa,  dado  que  estaría  
en  contra  del  principio  del  mérito  
o En  los  nombramientos  por  ternas,  el  nombre  de  una  mujer  debe  estar  en  
la  terna.  Lo  anterior  no  implica  que  la  mujer  debe  ser  elegida.    
o En  las  listas  debe  propenderse  por  contar  con  la  misma  proporción  entre  
hombres  y  mujeres.    
o Participación   paritaria   de   los   integrantes   encargados   de   efectuar   las  
evaluaciones  en  las  carreras.    
 

7.2  Concepto  de  empleo  público    

 
El  artículo  19  de  la  Ley  909  de  2004  define  de  la  siguiente  forma  el  empleo  público:    
 

Artículo    19.  El  empleo  público.  

1.   El   empleo   público   es   el   núcleo   básico   de   la   estructura   de   la   función   pública   objeto   de  

esta  ley.  Por  empleo  se  entiende  el  conjunto  de  funciones,  tareas  y  responsabilidades  que  
se   asignan   a   una   persona   y   las   competencias   requeridas   para   llevarlas   a   cabo,   con   el  
propósito  de  satisfacer  el  cumplimiento  de  los  planes  de  desarrollo  y  los  fines  del  Estado.  

2.  El  diseño  de  cada  empleo  debe  contener:  

a)   La   descripción   del   contenido   funcional   del   empleo,   de   tal   manera   que   permita  
identificar  con  claridad  las  responsabilidades  exigibles  a  quien  sea  su  titular;  

b)   El   perfil   de   competencias   que   se   requieren   para   ocupar   el   empleo,   incluyendo   los  

requisitos   de   estudio   y   experiencia,   así   como   también   las   demás   condiciones   para   el  
acceso   al   servicio.   En   todo   caso,   los   elementos   del   perfil   han   de   ser   coherentes   con   las  
exigencias  funcionales  del  contenido  del  empleo;  

c)  La  duración  del  empleo  siempre  que  se  trate  de  empleos  temporales.  

  277  
  
Elementos  del  empleo  público  –manual  específico  de  funciones-­‐:    
-­‐ Descripción  del  contenido  funcional:  identificación  de  las  responsabilidades.    
-­‐ El   perfil   de   las   competencias   que   se   requieren   para   ocuparlo:   requisitos   de  
estudio,  experiencia  (laboral84,  profesional85,  docente86,  relacionada87)  y  demás  
requisitos   para   acceder   al   servicio.   Estos   requisitos   se   miden   dependiendo   del  
nivel  jerárquico:    
o Nivel  directivo:   formulación   e   implementación   de   políticas   públicas.   Por  
regla  general  son  empleados  de  libre  nombramiento  y  remoción.  No  hay  
pues  carrera  por  regla  general.    
o Nivel   asesor:   aconsejar   al   nivel   directivo   para   la   formulación   e  
implementación   de   políticas   públicas   La   regla   general   es   que   son  
empleados  de  libre  nombramiento  y  remoción.  En  el  ámbito  territorial  es  
necesario  revisar  caso  por  caso,  para  estar  seguros  que  la  persona  cuyo  
cargo  es  denominado  como  de  asesor,  e  efecto  lo  sea.    
o Nivel  profesional:  hay  carrera  administrativa.  La  principal  competencia  es  
aplicar   el   conocimiento   de   profesionales   liberales   a   la   resolución   de  
problemas   concretos.   Es   el   grueso   de   la   carrera.   El   nivel   profesional   no  
puede  estar  tercerizado,  debe  ser  desempeñado  por  empleados  públicos.  
Ap540  de  2011.    
o Nivel   técnico:   resolución   de   casos   concretos,   pero   sin   formación   de  
carácter  profesional.  Carrera  administrativa.    
o Nivel   asistencial:  No  realizan  función  misional,  pero  se  requieren  para  el  
correcto   funcionamiento   de   la   entidad.   Por   regla   general   deberían   ser  
empleados   de   carrera,   pero   en   la   realidad   se   ha   tercerizado   con  
empresas  de  servicios  temporales.    
 
El  manual  parte  de  la  denominación  y  nomenclatura  de  los  empleos  públicos,  y  
los   requisitos   de   experiencia   y   capacidad   que   se   requieren   por   cada   nivel   y  
dentro  de  los  grados  salariales  que  conforman  cada  nivel.  (Decreto  Ley-­‐770  de  
2005,  y  785  de  2005  y  decreto  unificador).    
 
El   manual   de   funciones   puede   establecer   equivalencias   para   cumplir   requisitos.  
Por  ejemplo  a  una  persona  le  falta  experiencia  pero  tiene  dos  especializaciones  
y   solo   se   está   solicitado   una…   El   manual   puede   establecer   que   esa  
especialización   adicional   hace   las   veces   de   un   determinado   tiempo   de  
experiencia.  (Decreto  1083  de  2015  2.2.2.9.7)  2.2.2.5.1)  
 
-­‐ Duración  del  empleo  si  se  trata  de  empleos  temporales.    
 

                                                                                                               
84 Es casi inexistente, pues esta experiencia es todo tipo de trabajo que haya desarrollado la persona. Esta experiencia sí se valora en el nivel

asistencial, en los otros no.

85 Experiencia que se adquiere una vez se han terminado las materias.
86 Es una experiencia muy valiosa y reconocida.
87 Experiencia que tiene relación directa con el empleo que se está ofreciendo.

  278  
7.3  Mecanismos  formales  de  provisión    
 
-­‐ Si   la   administración   tiene   una   vacante   en   un   cargo   de   carrera   administrativa,   es  
necesario   revisar   que   no   haya   sentencia   judicial   condenatoria   que   ordene   un  
reintegro  a  un  empleo  de  esas  características.    
-­‐ Cuando   una   persona   que   es   funcionario   público   demuestra   la   condición   de  
desplazamiento,  es  necesario  realizar  traslado  forzoso  de  dicha  persona.    
-­‐ Empleados  de  carrera  administrativa  que  han  sido  afectados  por  un  proceso  de  
restructuración:   estas   personas   están   esperando   ser   reincorporados   en   la  
administración    pública.    
-­‐ Si  sigue  la  vacante,  sería  necesario  llenar  el  cargo  con  estas  personas.    
-­‐ Realizar  concurso    
   
La  lista  de  elegibles  en  Colombia  tiene  una  vigencia  de  dos  años,  en  este  orden  de  ideas,  
si  hay  una  vacante  y  la  lisa  de  elegibles  es  coherente  en  cuanto  a  funciones  con  la  una  
lista  vigente,  será  necesario  seleccionar  de  esa  lista  y  no  elaborar  concurso.    
 
El  concurso  de  méritos  lo  desarrolla  la  CNSC.  La  comisión  vigila  y  administra:    
 
-­‐ Vigilancia:    
 
o Realización  de  concursos  de  méritos  de  la  carrera  general  y  específica.    
o Fijar   los   criterios   de   evaluación   del   desempeño   de   los   empleados   de  
carrera   administrativa   en   Colombia.   Acuerdo   137   y   138   de   2010   de   la  
CNSC.    
o Es   quien   lleva   el   registro   de   la   carrera   y   el   registro   de   todos   los  
empleados  que  han  sido  afectados  de  una  supresión  de  empleos  y  están  a  
la  espera  de  poder  ser  reintegrados.    
o La  Comisión  puede  suspender,  anular,  declarar  desierto,  si  constata  que  
no   se   está   respetando   igualdad   y   selección   objetiva.   Del   mismo   modo  
actúa   como   segunda   instancia   de   las   oficinas   de   personal   de   las  
entidades.    
o Potestad   sancionadora.   La   CNSC   tiene   facultad   sancionatoria   respecto   de  
cualquier  entidad  que  no  cumpla  con  el  régimen  de  carrera.    
 
-­‐ En   cuanto   a   la   función   de   administración     (realizar   concursos)   al   ser   una  
entidad   pequeña,   se   autoriza   para   que   la   CNSC   adelante   los   concursos  
directamente     o   a   través   de   contrato   o   convenio   administrativo   con  
instituciones   universitarias,   las   cuales   deben   acreditarse   ante   la   CNSC,   con  
experiencia  para  la  selección  de  personal.    
 

7.4  Procesos  de  selección  de  empleados  de  carrera  administrativa    

 
Etapas  del  concurso  de  méritos  (las  mismas  etapas  se  predican  de  los  que  ingresan  y  de  
los  que  ascienden)    

  279  
  
Etapa   1.   Convocatoria:   es   un   acto   administrativo   de   carácter   general;   es   la   ley   del  
concurso.   No   solamente   vincula   a   los   candidatos,   sino   también   a   la   entidad.   Debe  
establecer  los  requisitos  objetivos  que  debe  tener  en  cuenta  la  universidad  o  la  CNSC  
que  va  a  realizar  el  concurso  respectivo:    
-­‐ Identificación  del  empleo    
-­‐ Sede  geográfica  del  empleo  
-­‐ Remuneración    
-­‐ Denominación    
 
Se  deben  señalar  los  criterios  de  ponderación  o  de  evaluación  y  los  porcentajes:    
-­‐ Clases  de  exámenes:  si  son  eliminatorios  o  clasificatorias.    
-­‐ Valor  de  la  entrevista  
-­‐ Valor  de  la  experiencia    
-­‐ Requisitos  que  deben  ser  acreditados.    
 
Todos  los  presupuestos  que  se  van  a  tener  en  cuenta  para  selección  deben  figurar  en  la  
convocatoria,   la   cual   es   un   acto   separable   que   se   puede   demandar   de   forma  
autónoma…   se   puede   demandar   en   virtud   de   la   acción   de   nulidad   simple,   sin  
caducidad.    
 
La  convocatoria  está  atada  a:    
-­‐ Criterio  de  selección  objetiva:  no  puede  contener  criterios  sospechosos    
-­‐ Criterios  de  transparencia:    
-­‐ Criterio   de   publicidad:   amplia   difusión.   Entre   más   personas   se   presenten  
mejores   posibilidades   tendrá   la   administración     para   seleccionar   al   mejer  
empleado.    
 
La  convocatoria  puede  ser  modificada:    
-­‐ Si   las   inscripciones   no   se   han   iniciado,  se  puede  variar  cualquier  elemento  de  
la   convocatoria.   Dicha   modificación   debe   hacerse   con   suficiente   antelación   y  
dársele  mucha  publicidad.    
-­‐ Si   las   inscripciones   ya   iniciaron,   la   convocatoria   solo   puede   modificarse   en  
aspectos   formales:   plazo   de   convocatoria,   fecha   y   lugar   de   realización   de  
evaluaciones.  Debe  realizarse  una  amplia  circulación  de  la  información.    
 
La  convocatoria  debe  ser  publicada  en  (Decreto  1227  de  2005):    
-­‐ Página  de  la  comisión    
-­‐ Página  de  la  entidad  
-­‐ Prensa:  dos  avisos  en  dos  publicaciones  diferentes  
-­‐ Radio  o  televisión:  tres  avisos  durante  dos  días  diferentes,  en  zonas  de  amplia  
audiencia.  
-­‐ Bando    
 
Etapa  2:  reclutamiento  
 

  280  
Es  la  etapa  de  inscripción,  la  cual  está  atada  al  principio  de  libertad  de  concurrencia,  es  
decir,   que   todas   aquellas   personas   que   reúnan   los   requisitos   para   el   empleo   público  
deben  ser  admitidas  dentro  del  concurso.  La  entidad  no  puede  cerrarle  las  puertas  a  las  
personas  que  llenen  los  requisitos.      
 
La  convocatoria  debe  señalar  el  momento  en  el  que  deben  presentarse  los  soportes  que  
certifican  los  requisitos  de  idoneidad  y  experiencia:    
-­‐ Los  soportes  deben  llegar  antes  de  la  elaboración  de  la  lista  de  elegibles.    
-­‐ Normalmente  las  convocatorias  señalan  que  las  certificaciones  se  deben  allegar  
en  el  momento  de  la  inscripción.  
 
Esta  fase  se  realiza  a  través  del  Formato  Único  de  Inscripción,  y  termina  con  un  acto,  
que  es  la  lista   de   admitidos   y   no   admitidos:  puede  publicarse  solo  los  admitidos,  o  
tanto  los  admitidos  como  los  inadmitidos.      
 
Este  acto,  para   aquellos   que   son   admitidos   no   es   un   acto   administrativo,  sino  de  
trámite,   toda   vez   que   da   paso   a   la   siguiente   etapa   del   proceso.   Ahora   bien,   para  
quienes  no  fueron  admitidos  es  un  acto  administrativo  pues  es  un  acto  de  cierre  
o   definitivo   y   además   genera   efectos   jurídicos.     Al   ser   un   acto   definitivo,   contra   este  
procede  la  nulidad  y  el  restablecimiento  del  derecho,  sin  embargo,  la  C.C.  ha  señalado  
que   en   estos   caso   concretos   procede   la   acción  de   tutela   como   mecanismo   principal   por  
las  siguientes  razones:    
 
-­‐ La   persona   que   demanda   no   persigue   la   nulidad   de   la   lista   de   admitidos   sino  
que  lo  incluyan.  Entonces  la  finalidad  de  la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento  
del  derecho  no  es  acorde  con  lo  que  pretenden  quienes  no  fueron  admitidos.    
-­‐ Amplios   términos   de   duración   de   los   procesos   judiciales,   que   convierte   en  
ineficaz  el  proceso  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho.    
-­‐ Eventualmente   se   podría   vulnerar   el   derecho   de   un   tercero   (3   =   quien   resultare  
elegido)  y  que  no  participó  en  e  l  proceso  judicial.    
 
Es  importante  tener  presente  que  esta  jurisprudencia  fue  previa  a  la  expedición  del  Lay  
1437   de   2011,   en   la   cual   el   juez   administrativo   tiene   facultades   de   decretar   medidas  
innominadas,   por   lo   tanto   los   efectos   de   la   protección   que   podría   dar   el   juez  
administrativo  es  similar  al  que  puede  dar  el  juez  de  tutela.  ¿Se  cambiará  la  posición?    
 
Hasta   que   no   se   resuelvan   todas   las   reclamaciones   no   se   puede   pasar   a   la   etapa  
siguiente,  lo  anterior  para  subsanar  el  procedimiento,  pero  lo  hace  poco  operativo.    
 
Etapa  3.  Aplicación  de  pruebas.    
 
La  convocatoria  es  la  que  define  las  pruebas.    
 
El   ordenamiento   jurídico   señala   que   mínimo   serán   dos   pruebas,   y   una   de   esos   dos  
pruebas   tiene   que   ser   un   examen   de   conocimiento   que   es   eliminatorio.   La   Corte  
Constitucional  ha  señalado  que  la  entrevista  no  puede  valer  más  del  20%,  teniendo  en  

  281  
cuenta   el   grado   de   subjetividad   que   esta   entraña.   No   obstante,   la   Ley   y   el   decreto  1083  
de   2015,   señalan   que   la   entrevista   no   puede   valer   más   del   15%   y   señalan   unas  
garantías  tendientes  a  objetivizar  al  máximo  la  entrevista:    
-­‐ Número  impar  de  entrevistadores  (3)    
-­‐ Los   nombres   de   los   entrevistadores   se   deben   conocer   antes   de   la   entrevista   –
impedimentos  y  recusaciones.    
-­‐ Toda  la  entrevista  debe  ser  grabada  en  medio  magnetofónico.      
-­‐ Para   que   una   persona   no   supere   la   entrevista,   debe   existir   unanimidad   de   los  
tres  entrevistadores,  quienes  deben  dejar  constancia  escrita  de  las  razones.    
-­‐ La  entrevista  solo  clasifica,  no  es  eliminatoria  
 
Etapa  4:  Lista  de  elegibles    
Es  una  acto   administrativo  que  contiene  todas  aquellas  personas  que  haya  superado  
el   concurso   de   méritos.   Dependiendo   de   los   factores   de   ponderación   se   establecerán  
las  posiciones  en  el  concurso  de  méritos.  Existen  criterios  de  desempate:    
-­‐ Discapacitados  pueden  tener  mejor  posición    
-­‐ Se  prefiere  al  que  está  ascendiendo  sobre  el  que  está  apenas  ingresando    
-­‐ Se   prefiere   a   aquel   que   votó   en   las   elecciones   anteriores   sobre   aquel   que   no  
votó.    
 
La  convocatoria  misma  puede  establecer  criterios  adicionales  de  desempate.    
 
La   lista   de   elegibles   es   un   acto   administrativo   de   carácter   individual,   la  
jurisprudencia   ha   admitido   la   tutela   respecto   de   la   lista   de   elegibles,   por   las   mismas  
razones  de  la  lista  de  admitidos.  La  finalidad  de  demandar  la  lista  es  buscar  el  ingreso  o  
mejorar  la  posición  dentro  de  la  lista.    
 
Esta  lista  tiene  vigencia  de  dos  años.    
 
Dentro  de  los  10  días  siguientes,  la  CNSC  debe  enviar  la  lista  a  las  entidades,  para  que  
estas   a   través   del   nombramiento   llenen   las   vacantes.   El   nombramiento   se   hace   en  
período   de   prueba,   el   cual   tiene   una   duración   de   6   meses.   Se   analiza   tanto   la   actitud  
como  la  aptitud.  Este  nombramiento  produce  los  siguientes  derechos:    
-­‐ El   período   de   prueba   se   tiene   que   cumplir   en   su   totalidad,   salvo   faltas  
disciplinarias,   abandono   del   cargo   etc.   Por   desempeño   solo   puede   ser  
desvinculado  después  de  los  6  meses  
-­‐ Al   finalizar   los   6   meses   se   debe   realizar   una   evaluación   objetiva   que   permita  
analizar  la  labor  de  la  persona.    
-­‐ Existen  criterios  objetivos  de  evaluación    
-­‐ Debe  agotarse  el  debido  proceso    
-­‐ Cuando  la  persona  es  nombrada,  se  le  hace  una  inducción.    
-­‐ Derecho   a   inscripción   a   la   carrera   administrativa,   la   cual   realiza   la   CNSC.   Esta  
inscripción  tiene  naturaleza  declarativa,  más  no  constitutiva,  el  derecho  nace  en  
el  momento  en  que  la  persona  supera  el  período  de  prueba.  Superar  el  periodo  
de  prueba,  implica  ser  calificado  como  mínimo  satisfactoriamente.    
 

  282  
 8. Procesos  de  reestructuración  
 
La   transformación   de   las   entidades   se   genera   entre   otras   razones,   a   efectos   de  
conseguir   de   mejor   manera   el   cumplimiento   de   los   objetos   misionales   que   le   son  
encomendados   a   cada   entidad.   Cuando   se   habla   de   procesos   de   reestructuración   o  
modernización  de  la  administración,  podemos  estar  frente  a:  
 
• Creación  de  entidades  u  organismos  públicos    
• Supresión  y  liquidación  de  entidades  
• Fusión  de  entidades  administrativas    
• Escisión  de  entidades  administrativas    
• Fragmentación  de  competencias:  desaparece  una  entidad  y  sus  competencias  se  
reparten  entre  otras  entidades  del  Estado.  Ejm.  D.A.S.    
• Dentro   de   una   misma   entidad,   una   oficina   o   dirección   puede   ser   objeto   de   los  
mismo  fenómenos  que  a  nivel  macro  sufre  la  estructura  del  Estado.    
• Los   empleos   públicos   a   su   vez   también   pueden   desaparecer,   modificarse,  
suprimirse,  fusionarse,  etc.    
 
Siempre   que   se   presentan   procesos   de   reestructuración   hay   funcionarios   que   se   ven  
afectados   por   estas   decisiones.   Es   decir,   que   el   Estado   por   razones   de   necesidad   e  
interés  general,  debe  transformarse;  así  pues,  pese  a  que  existan  empleados  de  carrera  
que   tienen   derecho   de   estabilidad,   este   derecho   no   es   absoluto,   y   por   tanto,   la    
supresión   de   los  empleos  es   una  justa  causa   de   terminación   de   la  relación.  Ahora  bien,  
la   reestructuración   de   la   administración   no   es   una   potestad   absoluta,   ésta   está  
sometida   a   límites,   lo   anterior   teniendo   en   cuenta   por   ejemplo,   los   derechos   de   los  
empleados  de  carrera.    
 
Los  órganos  de  carácter  colegiado  senado,  asambleas  y  concejos,  son  los  encargados  de  
determinar   la   estructura   del   estado   (parte   estática).   –Es   importante   tener   en   cuenta   lo  
visto  en  la  materia  de  estructura  de  la  administración-­‐.    
 
Sin   embargo,   hay   parte   de   la   definición   de   la   estructura   de   la   administración   que   le  
corresponde  a  la  rama  ejecutiva  (parte  dinámica):  presidente,  gobernadores,  alcaldes,  
gerentes  o  directores  de  entidades  con  personería  jurídica.    
 
En  material  procesal,  es  importante  tener  en  cuenta  el  concepto  de  sucesión  procesal:  
cuando   se   suprime   una   entidad   para   liquidarla,   automáticamente   aparece   una   nueva  
entidad   (Ejm.   Incora   –   Incora   en   liquidación),   aquella   en   liquidación   sucederá  
procesalmente   a   la   entidad   que   se   está   liquidando.   La   ley   puede   determinar   los  
mecanismos  de  sucesión  procesal:    
-­‐ La  Ley  puede  determinar  que  los  procesos  en  los  que  haga  parte  la  entidad  en  
liquidación,   sean   asumidos   por   una   entidad   referente:   nación,   departamento,  
municipio.    
-­‐ Así   mismo,   la   Ley   podrá   señalar   que   la   nueva   entidad   que   nazca   sea   quien  
asuma  los  procesos.    

  283  
  

8.1  Cambio  en  la  naturaleza  jurídica  de  la  entidad  

 
Si   cambia   la   naturaleza   jurídica   de   una   entidad,   automáticamente   cambiará   la  
naturaleza  jurídica  de  las  relaciones  laborales.  (Ejm.  Si  un  Establecimiento  Público  en  
el  cual  sus  dependientes  son  EP,  se  transforma  en  EICO,  los  funcionarios  serán  T.O.)  
-­‐ EICO  a  EP:  será  necesario  abrir  concursos  para  llenar  los  cargos  de  los  E.P.,  así  
pues     esos   trabajadores   oficiales   que   venían   de   la   entidad   transformada   serán  
nombrados  en  provisionalidad.  Adicionalmente,  es  importante  resaltar  que  los  
T.O.   tienen   derechos   convencionales   más   fuertes   que   los   E.P.   ¿Pueden   los   TO  
hacer   valer   esos   derechos   convencionales   respecto   del   nueva   naturaleza   de  
E.P:?  
o En   un   primer   momento   se   negó   la   posibilidad   de   trasladar   a   la   nueva  
relación  jurídica,  los  derechos.    
o La  Corte  Constitucional  señaló  que  el  cambio  de  norma  jurídica  no  puede  
tener   efectos   retroactivos,   es   decir,   que   no   puede   afectar   derechos  
adquiridos,   por   tanto   la   convención   colectiva   de   lo   TO   que   luego   se  
convierten   en   EP   debe   trasladarse.   Ahora   bien,   la   convención   se  
trasladará  por  el  tiempo  de  vigencia  que  tenía  la  convención,  una  vez  la  
convención  pierda  vigencia  esta  no  se  podrá  renovar  ni  prorrogar.    
 
-­‐ EP  pasa  a  EICO:  los  EP  se  convierten  en  TO.  El  EP  es  de  carrera  administrativa,  
por  su  parte  el  TO  tiene  estabilidad  de  carácter  impropia  (se  le  puede  despedir  
sin   justa   causa,   pero   debe   pagársele   una   indemnización)   ¿El   derecho   a   la  
estabilidad  se  disminuye  entonces  cuando  se  pasa  de  ser  EP  a  TO?    
El  C.E.  en  el  2007  señaló  que  pese  al  cambio  de  naturaleza  del  cargo,  dado  que  el  
EP   al   haber   ganado   una   estabilidad   reforzada   por   haber   ganado   el   concurso,  
pese  a  ser  TO  tendrá  estabilidad  reforzada,  razón  por  la  cual  debe  ser  despedido  
con  justa  causa,  por  lo  anterior,  si  el  TO  con  estabilidad  reforzada  por  haber  sido  
antes  EP  es  despedido  sin  justa  causa,  el  juez  deberá  ordenar  el  reintegro.    
 

8.2  Planta  de  personal  

 

8.2.1  Tipos  de  plantas  de  personal    

 
Las  plantas  de  personal  en  Colombia  son  de  dos  tipos:    
 
a.  Planta  de  personal  estructural  (rígida):   están  cimentadas  en  el  Decreto  1042  de  
1978,  cada  vez  son  menos.  Quedan  muy  pocas  en  el  ordenamiento  jurídico.    
 
Los   empleos   públicos   están   ligados   a   las   dependencias   internas   de   la   entidad  
pública.   Para   desligar   los   empleos   públicos   de   una   dependencia,   será   necesario  
adelantar  un  proceso  de  reestructuración.    
 

  284  
 La  planta  global  solo  se  predica  de  una  sola  entidad  pública.    
 
El  traslado  es  una  forma  de  proveer  empleos  públicos  de  forma  definitiva.  Para  que  
haya   traslado   se   requiere   la   existencia   de   dos   empleos   públicos:   el   que   está  
ocupado  y  tiene  titular  y  otro,  que  está  vacante  de  manera  definitiva  y  por  tanto  no  
tiene  titular.    
 
Así   pues,   se   da   el   traslado   cuando   una   persona   abandona   su   cargo,   crea   una  
vacante   y   pasa   al   cargo   que   tenía   vacante   definitiva.   El   traslado   además   de   ser   una  
forma   de   proveer   empleo   público,   es   una   forma   de   mover   personal,   pero   es   un  
movimiento  horizontal  de  personal,  dado  que  el  empleo  al  que  va  a  ser  trasladado  
el   empleado,   debe   ser   similar   al   que   se   está   dejando   (mismo   salario,   posición  
jerárquica).  En  Colombia  no  se  permite  la  degradación  de  empleados  públicos.  El  
traslado  se  puede  dar  a  través  de  varias  vías:    
 
-­‐ La   administración   lo   impone,   es   decir,   es   una   decisión   unilateral   de   la  
administración  por  necesidades  del  servicio.    
-­‐ Por   solicitud   del   funcionario.   No   es   obligatorio   de   la   entidad   aprobar   el  
traslado,   sin   embargo,   cuando   el   traslado   se   niega,   esta   negativa   debe   ser  
motivada.    
-­‐ Por   permuta:   puede   darse   un   cambio   entre   los   empleados,   que   elevan  
ambos   la   solicitud   de   traslado.   Hay   un   cruce   de   empleos.   Cada   uno   de   los  
superiores   jerárquicos   de   los   funcionarios   que   está   solicitando   la   permuta,  
deben  estar  de  acuerdo.    
 
En  el  traslado  no  se  mueve  el  empleado  público,  por  eso  se  requiere  que  haya  un  
empleo  en  otra  parte.    
 
b.  Planta  de  personal  global  (flexibles):  están  cimentadas  en  la  Ley  489  de  1998  y  en  
la  ley  909  de  2004.  Se  hace  una  enunciación  de  los  empleos  de  la  entidad,  con  su  
jerarquía,   grado   salarial,   denominación,   pero   no   se   liga   el   empleo   público   a  
ninguna   dependencia   interna   de   la   entidad.   Así   pues,   la   entidad   de   forma  
discrecional   y   obedeciendo   a   las   necesidades   del   servicio   puede   jugar   como   quiera  
con   los   empleos   y   ubicarlos   en   la   dependencia   que   quiera   sin   necesidad   de  
adelantar  proceso  de  reestructuración.    
 
Las   plantas   flexibles   pueden   predicarse   de   varias   entidades,   por   ejemplo,   podría  
fijarse  una  única  planta  de  personal  para  todas  las  superintendencias.    
 
Lo  común  en  estas  plantas,  no  es  hacer  uso  del  traslado,  dado  que  no  se  requiere  
mover   el   empleo   como   tal.   Lo   que   se   produce   es   una   reubicación   del   empleo,  
dado   que   la   entidad   ubica   el   empleo   en   la   dirección   o   seccional   en   que   lo   requiera,  
y  con  la  reubicación  del  empleo,  se  mueve  su  titular.  No  es  necesario  que  exista  una  
vacante  en  otra  parte.    
 

  285  
 Tanto   en   la   reubicación   como   en   el   traslado,   los   derechos   fundamentales  
constituyen  un  límite  al  ejercicio  de  estas  potestades.    
 
Cuando   se   modifican   las   plantas   de   personal,   normalmente   se   generan   cambios   en  
los  manuales:    
-­‐ Requisitos  subjetivos:  aquellos  necesarios  para  ingresar  al  empleo  
-­‐ Requisitos  objetivos:  funciones  del  empleo.    
 
Tanto   las   plantas   de   personal   como   los   manuales   de   funciones,   están   atados   al  
principio  de  planeación  y,  por  tanto  deben  ser  concebidos  para  el  largo  plazo.    
 
Así  mismo,  la  planta  o  el  manual  son  instrumentos  para  el  cumplimiento  del  objeto  
misional   de   la   entidad,   así   pues,   la   planta   y   los   manuales   deben   ser   adecuados   y  
proporcionales   para   el   cumplimiento   del   fin.   Por   lo   anterior,   siempre   que   se  
medique   uno   u   otro,   debe   justificarse   o   motivarse   técnicamente,   pese   a   que   la  
competencia  del  diseño  sea  discrecional.    
 

8.2.2  Cambios  en  las  plantas  de  personal:    

-­‐ Cambio   de   denominación:   el   cambio   no   es   sustancial,   sino   formal   y,   por   lo  
tanto  no  hay  solución  de  continuidad  y  debe  proferirse  un  acto  administrativo  
de  incorporación  y,  este  cambio  no  tiene  la  posibilidad  de  afectar  la  estabilidad  
funcional.  Decreto  1042  de  1978.  Art.  81.1.  La  incorporación  se  da,  toda  vez  que  
el  cambio  en  la  planta,  implica  naturalmente  la  creación  de  una  “nueva”  planta  
de   personal,   con   efectos   no   sustanciales,   entonces   los   empleados   deben   ser  
incorporados  en  la  nueva  planta  de  personal  que  se  creó.    
-­‐ Reajustes   de   carácter   salarial:   no  afectan  la  estabilidad  del  empleo.    No  hay  
solución  de  continuidad,  debe  dictarse  el  acto  administrativo  de  incorporación.    
-­‐ Cambio   de   funciones:   si   el   cambio   no   es   sustancial,   no   hay   solución   de  
continuidad,  debe  dictarse  el  acto  administrativo  de  incorporación.  
-­‐ Reclasificación   del   empleo   público:   cambio   en   los   elementos   subjetivos   del  
empleo   público.   Afectación   de   la   estabilidad   es   un   cambio   sustancial   de   las  
funciones,   que   desnaturaliza   el   empleo   o   el   perfil   profesional.   Cuando   es  
redefinido   alguno   de   los   elementos   del   empleo   público:   naturaleza   general   de  
las   funciones;   los   requisitos   para   el   desempeño;   las   responsabilidades  
encomendadas   y   las   competencias   profesionales.   No   es   equiparable   a   una  
redistribución   de   funciones.   Hay   afectación   al   vínculo   funcional   necesidad   de  
movilidad:   pérdida   de   capacidad   que   puede   desembocar   en   un   desempeño  
deficiente.   Inversión   de   la   regla:   identidad   en   la   denominación,   disparidad   en  
los   requisitos   o   funciones.   Se   comprende   el   supuesto   en   el   que   se   mantiene   la  
denominación  pero  el  cargo  se  desplaza  a  otra  área  dentro  de  la  organización,  
ocurriendo  una  diferencia  entre  las  área  de  trabajo  asignado.    
-­‐ Supresión   efectiva   de   los   empleos:  este  cambio  afecta  la  estabilidad,  dado  que  
el  empleo  desapareció.    
 

  286  
Cuando  se  afecta  la  estabilidad  del  empleo  (supresión-­‐reclasificación)  surgen  para  los  
empleados   de   carrera   afectado   se   le   debe   conceder   el   derecho   al   empleado   de   elegir  
entre  una  indemnización  o  la  reincorporación.  El  no  preguntar  al  empleado  cuál  es  su  
decisión,  invalida  las  decisiones  que  a  futuro  se  tomen.  El  empleado  tiene  5  días  hábiles  
para   responder,   si   no   lo   hace,   la   ley   presume   que   el   funcionario   optó   por   la  
indemnización.    
 
-­‐ Ser  indemnizado:   la   persona   deja   de   ser   EP   y   su   estabilidad   se   ve   compensado  
por  la  indemnización.  La  relación  jurídica  se  rompe.    
 
-­‐ Esperar,   para   ser   reincorporado   en   la   administración   pública:  El  empleado  
público   queda   en   situación   de   retiro,   así,   pese   a   no   recibir   salario,   al   seguir  
siendo   servidor   público,   está   sujeto   al   régimen   de   inhabilidades   e  
incompatibilidades.   La   reincorporación   debe   ocurrir   dentro   de   los   siguientes  
seis   meses,   si   no   se   logra   reincorporar   al   empleado   público   pasados   los   seis  
meses,   la   estabilidad   plena   del   empleado,   se   convertirá   en   estabilidad  
impropia88,  pues  frente  a  la  no  posibilidad  de  incorporación,  la  única  salida  será  
pagar   la   indemnización   (Art.   44   de   la   Ley   909   de   2004   señala   el   monto   de   la  
indemnización).   Las   posibilidades   de   reincorporación   no   se   limita   a   la   entidad  
pública   para   la   cual   trabajaba   el   empleado,   así   pues,   la   ley   señala   un   orden   de  
prelación  para  la  reincorporación:    
 
o Reincorporación   en   la   planta   de   personal   de   la   entidad   para   la   cual  
trabajaba  el  empleado.    
o Reincorporación   en   cualquier   entidad   del   sector   administrativo   en   el  
cual  la  persona  trabajaba.    
o Reincorporación   en   cualquier   entidad   de   otro   sector   administrativo,  
dentro  de  la  misma  entidad  territorial.    
o Reincorporación  donde  sea.    
 
Los  empleos  públicos  de  carrera  que  están  vacantes  suben  al  conocimiento  de  la  
CNSV,  quien  a  su  vez  tiene  un  listado  de  los  empleados  que  están  esperando  a  
ser   incorporados   dentro   de   la   administración.   Es   importante   recordar   que  
existe   un   orden   de   prelación   para   llenar   vacantes:   personas   que   vía   sentencia  
judicial  tiene  derecho  a  la  reincorporación,  personas  amenazadas  por  violencia  
(traslado  forzoso),  personas  afectadas  con  procesos  de  reestructuración.    
 
Retén  social  –Ley  790  de  2002-­‐:  (madre  y  padre  cabeza  de  familia,  discapacitados,  pre-­‐
pensionados   -­‐3   años   o   menos   para   pensionarse-­‐)   las   entidades   que   se   supriman   o  
desaparezcan,   hasta   tanto   la   entidad   efectivamente   se   suprima   o   desaparezca,   a  
                                                                                                               
88 También hay estabilidad impropia, cuando anulado un acto administrativo de desvinculación ordena el reintegro, pero la administración demuestra

que no hay empleo público para reintegrar a la persona, el juez ordenará una indemnización adicional para compensar la pérdida del derecho a la
estabilidad. Art. 189 inciso final CPACA: “En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20)
días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro
del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de
la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una
indemnización compensatoria.”

  287  
quienes   hacen   parte   del   denominado   retén   social   deben   seguir   vinculados   a   la  
administración,   sin   importar   si   la   persona   es   de   carrera,   de   libre   nombramiento,   T.O.  
Desde   el   punto   de   vista   de   la   jurisprudencia,   se   ha   ampliado   el   margen   de   aplicación  
del   retén   social,   se   preferirá   llenar   un   cargo   de   carrera   con   una   persona   que   esté   en  
situación  de  vulnerabilidad  por  ejemplo.      
 

9. Causales  de  desvinculación  

 

9.1  La  destitución    

 
La   destitución   es   una   manifestación   del   ius  puniendi   del   Estado.   Hay   5   manifestaciones  
del  ius  puniendi:    
-­‐ Derecho  penal    
-­‐ Derecho   administrativo   sancionador:   sanciones   superintendencia,   sanciones  
ambientales,  urbanísticas,  de  tránsito.      
-­‐ Derecho  disciplinario    
-­‐ Derecho  contravención  
-­‐ Pérdida  investidura    
 
La   sanción   implica   la   disminución   de   un   derecho,   debido   a   un   comportamiento  
considerado  ilícito.  La  sanción  es  la  consecuencia  jurídica  de  cometer  una  infracción.    
 
Generalmente   las   sanciones   en   el   derecho   administrativo   están   relacionadas   con   los  
derechos  derivados  de  la  relación  jurídica  con  el  Estado.    
 
La   destitución   obedece   a   los   comportamientos   que   son   los   más   lesivos   para   la  
administración.  La  destitución  es  la  respuesta  a  las  faltas  disciplinarias  gravísimas.  La  
proporcionalidad  es  un  elementos  muy  importante.    
 
Es  importante  tener  en  cuenta  las  circunstancias  de  tiempo,  modo  y  lugar  para  efectos  
de  graduación  de  la  conducta.  
 
Garantías  en  el  procedimiento  disciplinario:    
-­‐ Garantía   de   procedimiento   administrativo   previo:   el   procedimiento   que  
adelanta  la  procuraduría  es  inquisitivo,  pues  es  el  Estado  quien  lo  adelanta  de  
oficio   y   el   proceso   como   tal   depende   del   Estado   y   no   del   investigado.   El  
procedimiento   debe   estar   dividido   en   una   fase   de   instrucción   y   otra   de  
juzgamiento,   las   cuales   deben   estar   debidamente   separadas.   La   carga   de   la  
prueba  recae  en  cabeza  del  Estado  colombiano,  y  si  este  no  cumple  con  la  carga,  
opera  el  principio  pro  investigado.    El  sujeto  debe  ser  notificado  de  la  etapa  de  
instrucción.   Con   la   emisión   del   pliego   de   cargos   (imputación   formal   de  
responsabilidad),  inicia  la  etapa  de  evaluación,  etapa  en  la  cual  se  analizará  en  
debida   forma   la   etapa   probatoria.   En   los   descargos   se   pueden   cuestionar   los  
hechos,  las  normas  jurídicas,  los  supuestos  fácticos,  pedir  pruebas,  entre  otras.    

  288  
 -­‐ Garantía  de  publicidad  
-­‐ Garantía  de  defensa  mediante  letrado  
-­‐ Garantía  de  contradicción    
-­‐ Garantía  de  control  por  autoridad  independiente  
 
El  comportamiento  para  ser  sancionado  debe  ser  típico,  antijurídico  y  culpable.    
 
-­‐ Legalidad   o   tipicidad:  es  un  parámetro  de  comportamiento  para  la  autoridad.  
Art.  29  C.P.    
o Garantía   de   ley   previa:   norma   anterior   al   comportamiento   desplegado.  
Esta  garantía  está  atada  a  la  irretroactividad  de  las  normas.  Si  la  norma  
posterior   es   más   favorable   que   la   norma   anterior,   es   posible   aplicar   de  
forma  retroactiva  la  norma  (principio  de  favorabilidad).    
o Garantía   de   ley   estricta:   rango   normativo   que   debe   contener   la  
infracción.    
o Garantía  de  ley  cierta:  las  faltas  no  pueden  ser  vagas  ni  imprecisas.  Solo  
puede   ser   falta   disciplinaria   aquello   que   tenga   relación   directa   con   el  
servicio.    
 
-­‐ Antijuridicidad  (ilicitud  sustancial):    
o Formal:  cuando  el  comportamiento  es  contrario  a  una  norma  jurídica    
o Sustancial:   que   el   comportamiento   haya   lesionado   un   bien   jurídico  
protegido.    
El  derecho  administrativo  sancionatorio  tiene  una  lógica  que  es  esencialmente  
preventiva,  diferente  al  derecho  penal.    
En  el  derecho  disciplinario  
 
-­‐ Culpabilidad:   no   hay   responsabilidad   objetiva.   Es   necesario   analizar   el  
elemento  subjetivo  de  la  conducta:    
o Elemento   cognitivo:   capacidad   de   comprender   la   ilicitud   del  
comportamiento.  
o Elementos  volitivo:    
El  dolo  es  inexigible,  y  se  traslada  al  momento  de  la  graduación  de  la  sanción.    
 
9.2  Declaratoria  de  insubsistencia  reglada:  empleados  de  carrera    
 
Disminución   de   la   capacidad   de   trabajo   el   empleado   público   genera   una   falta   de  
adecuación  del  empleado  respecto  del  cargo  que  desempeña  el  funcionario.    
 
La   declaratoria   de   insubsistencia   no   es   una   sanción,   dado   que   la   finalidad   de   la  
administración   es   mejorar   algo   al   interior   de   la   entidad.   (Hace   falta   el   elemento   de  
culpabilidad)    
 

  289  
La  declaratoria  de  insubsistencia  es  la  consecuencia  de  obtener  una  mala  avaluación  y  
calificación   del   desempeño.   Anualmente   las   entidades   públicos   deben   realizar   una  
evaluación  de  los  empleados  de  carrera.  Resultado  de  la  evaluación:    
-­‐ Calificación   sobresaliente:   derecho   preferente   a   ser   encargado,   desempeñar  
comisiones   de   libre   nombramiento   y   remoción   y   participación   en   programas   de  
capacitación  y  beca.    
-­‐ Calificación   suficiente:   el   empleado   sigue   en   el   cargo,   pero   la   administración  
debe  sugerir  correctivos  para  que  empleado  mejore  su  desempeño.    
-­‐ Calificación   insuficiente:   la   única   posibilidad   que   tiene   la   entidad   es   declarar  
insubsistente  al  empleado.    
 
Contra  la  declaratoria  de  insubsistencia  procede  el  recurso  de  reposición,  el  cual  debe  
ser  resulto  por  la  entidad  dentro  de  los  45  días  siguientes;  si  vencido  este  término  la  
entidad   no   se   pronuncia,   la   Ley   consagra   el   silencio   administrativo   positivo,   y   la  
persona  no  puede  ser  declarada  insubsistente  (Ley  760  de  2005)    
 
La   calificación   del   desempeño   es   un   acto   de   trámite   dentro   del   procedimiento  
administrativo,   razón   por   la   cual   el   acto   a   demandar   es   el   acto   administrativo   de  
declaratoria  de  insubsistencia.  Los  motivos  del  acto  administrativo  de  declaratoria  de  
insubsistencia  están  en  la  evaluación  del  desempeño.    
 
Procedimiento  de  evaluación:    
-­‐ Procedimiento   debe   ser   adoptado   en   su   interior   por   las   autoridades.   La   ley   909  
de  204  establece  que  la  CNSC  debe  fijar  los  criterios  que  debe  tener  en  cuenta  
las  entidades  para  fijar  los  procedimientos  de  evaluación.  Acuerdos  137  y  138  
de   2010   del   CNSC.   Algunos   de   los   criterios   que   deben   tener   en   cuenta   las  
entidades  al  momento  de  evaluar  son:    
o Trabajo  efectivamente  desarrollado    
o Entidad   debe   fijar   unos   objetivos   y   metas   con   cada   uno   de   los  
funcionarios   públicos   para   coadyuvar   al   cumplimiento   del   objeto  
misional.    
o Al  empleado  público  se  le  debe  informar  la  forma  como  se  va  a  llevar  a  
cabo   la   evaluación   y   los   períodos   en   que   se   van   a   realizar   las  
evaluaciones.  Se  debe  evaluar:  
§ Desempeño   laboral:   si   hay   una   disminución   en   el   desempeño  
laboral  por  incapacidad  esto  no  deberá  ser  tenido  en  cuenta.    
§ Evaluación  de  los  aspectos  positivos  y  negativos    
 

9.3  Declaratoria  de  insubsistencia    discrecional:  empleados  de  libre  

nombramiento  y  remoción.    
 
Tienen   estabilidad   precaria,   razón   por   la   cual   al   no   tener   estos   empleados   derecho   a    
permanecer   en   el   empleo,   no   es   necesario   surtir   ningún   procedimiento   previo   ni  
motivar   le   acto   administrativo   de   declaratoria   de   insubsistencia.   Lo   anterior   tiene  
excepciones:    

  290  
 -­‐ Mujer  embarazada  o  discapacitados:  pese  a  que  se  trata  de  empleados  de  libre  
nombramiento   y   remoción,   la   entidad   debe   motivar   el   acto   administrativo,   so  
pone   de   presumirse   que   la   declaratoria   de   insubsistencia   se   produjo   con  
ocasión  del  embarazo  o  por  la  discapacidad  y  se  podrá  ordenar  el  reintegro.    
-­‐ Cuando   el   acto   administrativo   se   motiva,   pese   a   que   esto   no   es   obligatorio,   el  
juez   podrá   control   los   motivos   y   declarar   si   es   de   caso,   la   nulidad   del   acto  
administrativo.    
-­‐ Renuncia   protocolaria   (cargos   de   naturaleza   evidentemente   política):  
mecanismo   diplomático   para   solicitar   el   cargo.   En   estricto   sentido   no   es   una  
renuncia  dado  que  no  es  voluntaria.    
-­‐ Insubsistencia   tácita:   en   Colombia   no   puede   existir   un   cargo   público   con   dos  
titulares,   razón   por   la   cual   si   una   persona   ocupaba   un   cargo   de   libre  
nombramiento   y   remoción,   y   se   nombra   otra   para   ese   mismo   cargo,   quien   lo  
venía  ocupando  deberá  entender  tácitamente  que  quedó  desvinculada.    
-­‐ La  discrecionalidad  tiene  una  finalidad  que  es  mejorar  el  servicio,  razón  por  la  
cual   en   principio   no   puede   alegarse   que   la   nueva   persona   que   ingresa   tiene  
menos   requisitos   que   aquella   que   sale,   siempre   y   cuando   la   que   ingresa   cumpla  
los  requisitos  mínimos.  (Ejemplo:  requisitos  mínimo  8  años  de  experiencia  –la  
que  sale  tiene  10  y  la  entra  tiene  9-­‐)  Ahora  bien,  si  la  experiencia  de  la  persona  
que   sale   respecto   de   la   persona   que   entra   es   ostensible,   y   por   lo   tanto,   si   la  
diferencia   del   perfil   profesional   entre   la   persona   que   sale   y   la   que   entra   es  
abismal,   el   C.E.   ha   declarado   la   nulidad   de   los   actos   administrativos   de  
insubsistencia  (Ejm.  Caso  Cajanal)    
-­‐ El  elemento  de  la  finalidad  se  encuentra  viciado  cuando:    
o Persecución  de  una  finalidad  privada,  propia  y  ajena.    
o El   objetivo   perseguido   no   se   encuentra   dentro   de   la   competencia   de   la  
autoridad  
o Utilización  en  forma  inadecuada  de  la  causal.    
-­‐ Reglas  jurisprudenciales:  la  demostración  dentro  del  proceso  de  la  idoneidad  y  
capacidad   no   es   suficiente   para   probar   la   desmejora   del   servicio.   No   se   puede  
alegar  dentro  del  proceso  que  la  desvinculación  obedece  a  móviles  políticos,  es  
necesario   demostrar   el   nexo   de   causalidad.   Las   diferencias   entre   empleados   y  
nominador  no  constituyen  motivo  suficiente  para  que  se  configure  la  desviación  
de   poder.   Si   la   autoridad   deja   constancia   de   los   motivos,   esto   puede   reflejar   que  
la   finalidad   perseguida   no   es   la   establecida   en   la   norma.   La   iniciación   de  
investigación  disciplinaria  antes  de  proceder  a  la  desvinculación,  no  constituye  
indicio   serio.   Inexistencia   de   partida   presupuestal   para   el   pago   de   salarios   y  
prestaciones   sociales   en   el   momento   de   la   desvinculación,   no   es   razón  
suficiente,  lo  anterior  es  incluso  una  justa  causa  de  terminación  de  la  relación.    
 

9.4  Desvinculación  por  motivos  del  servicio  

 
 

  291  
 RESPONSABILIDAD  EXTRACONTRACTUAL  DEL  ESTADO  
 
Docente:  Héctor  Eduardo  Patiño    
Temario:    
1.  Daño    
2.  Imputación    
3.  Fundamento    
Documento:    
El  Daño:  debe  ser  actualizado  en  temas:  perjuicios  inmateriales  +  pérdida  de  la  
oportunidad  +  definición  de  daño  (tesis  doctoral  de  2007).    
Artículos:  La  falla  en  el  servicio  +  presentación  general  extracontractual  del  Estado  +  
La  amenaza  como  daño  cierto  en  el  derecho  ambiental  +  causales  exonerativa  +  
jurisprudencia.    
 
La   responsabilidad   civiles   tiene   como   finalidad   reparar   daños.   La   RC   tiene   tres  
elementos:  daño,  imputación  y  fundamento  (nexo  de  causalidad):    
-­‐ Daño:  ¿Qué  se  indemniza?    
o No  hay  responsabilidad  sin  daño.    
o Hay   un   par   de   sentencias   del   C.E.   en   las   cuales   se   condena   como  
responsable  al  Estado,  pero  no  ordena  indemnización  señalando  que  no  
hay   perjuicios.   Febrero   de   2013:   solado   se   suicida.   Se   declara   al   Estado  
administrativamente   responsable   por   la   falla   en   el   servicio.   No   se   debe  
desdibujar  la  finalidad  de  la  responsabilidad  civil  del  Estado.    
o La  exisyencia  de  daño  no  es  suficiente.    
-­‐ Imputación:  ¿Quién  lo  indemniza?    
-­‐ Fundamento:  ¿Porqué  se  indemniza?    
 
Estos   tres   elementos   de   la   R   deben   estar   presentes   en   todos   los   juicios   de  
responsabilidad.    
 

1.  El  daño:  primer  elemento  de  la  RC  del  Estado.    

 

1.1  Definición  de  daño  –varios  autores-­‐    

 

1.2  Definición  de  daño  por  Juan  Carlos  Henao    

 
En  1998,  Juan  Carlos  Henao  define  el  daño  como  una  aminoración  patrimonial  sufrida  
por  la  víctima,  esta  definición  de  daño  es  insuficiente  pues  no  hace  referencia  a  algunos  
aspectos  necesarios  dentro  del  derecho  de  daños,  por  lo  anterior,  propone  una  nueva  
definición:   lesión,   a   los   intereses   lícitos   de   una   persona,   que   recae   sobre   sus  
derechos   pecuniarios   y   no   pecuniarios,   sobre   sus   derechos   individuales   o  
colectivos,  que  se  presenta  como  lesión  definitiva  del  derecho  (daño  consumado)    o  
como  la  alteración  al  goce  pacífico  de  esos  derechos,  y  que  será  reparable  gracias  a  

  292  
la   posibilidad   de   accionar   judicialmente   siempre   que   concurran   los   demás  
elementos  de  la  responsabilidad.    
 
Análisis  de  los  elementos  de  la  definición:    
 
-­‐ El  daño  es  una  lesión  a  intereses  lícitos  de  una  persona:  en  este  sentido  el  daño:    
o Siempre  tiene  connotación  negativa  para  la  víctima    
o No  es  posible  admitir  que  el  daño  produce  un  beneficio  para  la  víctima.    
o Es   necesario   tener   en   cuenta   el   principio   de   la   compensación   del   daño  
con  el  lucro  que  se  deriva  para  la  víctima  del  daño.  ¿Puede  compensarse  
el  daño  con  el  beneficio?    
o El  daño  debe  recaer  sobre  los  intereses  lícitos  de  la  persona.    
§ ¿Qué   es   un   interés   licito?   ¿Interés   regulado   por   el   derecho?  
¿Interés  no  contrario  a  derecho?  Es  lícito  aquel  interés  que  no  sea  
contrario  a  la  ley,  más  allá  de  si  este  es  o  no  regulado  por  la  ley.  En  
cada   caso   específico   deberá   analizarse   si   el   interés   que   el   daño  
afecta  es  o  no  contrario  a  la  ley.  Ejm.    
• Daño  causado  por  la  muerte  de  un  delincuente:  los  morales  
serian  lícitos,  los  patrimoniales  no.    
• Concubinato:  interés  lícito,  pese  a  no  estar  regulado.    
• Daños  como  consecuencia  del  aborto.    
• Prostitución    
 
-­‐ La   afrenta   del   interés   lícito   puede   recaer   sobre   derechos   pecuniarios   y   no  
pecuniarios:    
o Definición   que   supera   el   concepto   de   perjuicio   material   o  
inmaterial/patrimonial  o  extrapatrimonial.    
§ Perjuicio   pecuniario:  tiene  un  equivalente  económico.  Perjuicio  
del   que   se   puede   obtener   un   equivalente   económico.   Estos  
perjuicios   normalmente   tienen   un   equivalente   que   son  
susceptibles  de  ser  medidos  en  dinero.    
• Daño  emergente    
• Lucro  cesante  
• Pérdida  de  la  oportunidad  
§ Perjuicio   no   pecuniario:   perjuicio   que   por   definición   no   tiene  
equivalente   económico,   es   decir,   no   es   medible   en   dinero;  
independientemente   que   para   compensarlo   o   repararlo,   una   de  
las   medidas   sea   asignar   una   suma   de   dinero.   En   principio   estos  
perjuicios  no  son  indemnizados,  sino  compensados:  
• Daño  moral    
• Afectación  a  la  salud  
• Afectación   a   bienes   constitucional   y   convencionalmente  
protegidos.    
 

  293  
 -­‐ La  afectación  puede  recaer  sobre  derechos  individuales  o  colectivos:  (Ver  2359  del  
C.C.89).    
o El  daño  como  lesión  de  intereses  lícitos  no  se  circunscribe  a  los  intereses  
que   representan   los   derechos   individuales,   sino   que   se   amplía   a   los  
intereses   que   representan   los   derechos   colectivos,   más   allá   de   que  
cuando   el   interés   lesionado   responde   a   un   derecho   individual   la   persona  
que   sufre   el   daño   tiene   la   posibilidad   de   apropiarse   de   la   reparación;  
mientras   que   cuando   se   trata   de   un   derecho   colectivo   pese   a   que   se  
puede  exigir  la  reparación,  la  persona  no  se  puede  apropiar  de  esta,  pues  
la  reparación  entra  al  patrimonio  del  colectivo.      
 
-­‐ El   daño   se   puede   presentar   como   daño   consumado   o   como   alteración   del   goce  
pacífico   (amenaza   de   daño,   anterior   al   daño   consumado   y   que   se   considera  
parte  de  la  faceta  preventiva  de  la  responsabilidad).    
o El  daño  puede  ser:    
§ Consumado    
§ Amenaza  de  sufrir  un  daño,  es  un  daño  cierto.  La  forma  de  reparar  
la  amenaza  de  daño  es  evitándolo  (evitar  el  daño  contingente  o    la  
agravación  del  daño).    
§ Cuando  existe  una  amenaza  de  causar  un  daño,  la  responsabilidad  
civil   actúa   evitando   la   concreción   de   la   amenaza,   es   decir,  
evitando   la   consumación   del   daño   y   por   esa   vía   repara   un   daño  
que  se  considera  cierto.      
 
-­‐ El   daño   será   reparable   gracias   a   la   posibilidad   de   accionar   judicialmente,   es  
decir,   que   siempre   habrá   una   acción   (medio   de   control   ordinarios   y  
constitucionales,  como  la  acción  de  cumplimiento)  
o La  acción  de  tutela  sirve  para  reparar  el  daño.  Lu  único  que  la  Corte  no  
ha  reparado  por  la  vía  de  tutela  es  el  lucro  cesante.    
 
-­‐ El   daño   será   reparable   siempre   que   se   den   los   demás   elementos   de   la  
responsabilidad.    
 

1.3  Características  del  daño  indemnizable  o  condiciones  de  existencia  del  perjuicio    
 
Para  que  el  daño  exista  el  perjuicio  debe  ser:    
 
-­‐ Personal:   daño   debe   ser   alegado   por   quien   lo   sufre,   es   decir,   quien   solicita   la  
reparación  del  daño.  Esta  característica  se  encuentra  ligada  con  el  concepto  de  
legitimación  en  la  causa.    
 

                                                                                                               
89 ARTICULO 2359. TITULAR DE LA ACCIÓN POR DAÑO CONTINGENTE. Por regla general se concede acción en todos los casos de daño

contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas
determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.

  294  
 El   concepto   de   daño   personal   no   tiene   nada   que   ver   con   el   tema   de   la  
representación90.   Para   tener   legitimación   se   requiere   en   algunos   eventos,   no  
solo   haber   sufrido   el   daño,   sino   demostrar   la   relación   de   parentesco   (es  
necesario  probarlo  con  el  documento  idóneo)  o  demostrar  el  derecho  real  que  
se  pretende.    
 
El   carácter   personal   del   daño   puede   derivar   de   la   aplicación   de   la   teoría  de  la  
confianza  legítima.  Si  bien  se  requiere  que  el  daño  recaiga  sobre  una  situación  
jurídicamente  protegida,  existen  eventos  en  los  que  la  actuación  de  la  persona,  a  
pesar   de   transgredir   el   ordenamiento   jurídico,   puede   generar   unas   expectativas  
lícitas  en  aplicación  de  la  teoría  de  la  confianza  legítima91.    
 
Ilustración  del  carácter  personal  del  daño:    
 
§ Petición   para   sí:   petición   para   quien   sufre   el   daño.   Es   la   forma   mas  
elemental   de   la   RC,   solo   se   debe   probar   que   se   sufrió   el   daño,   ser   titular   del  
derecho   respecto   del   cual   se   sufre   el   daño   y   se   pide   que   la   indemnización  
entre  a  formar  parte  del  patrimonio  de  quien  sufrió  el  daño.    
 
§ Petición   para   otro:   evento   en   el   cual,   una   persona   está   legitimada   para  
realizar  la  petición  tendiente  a  que  la  indemnización  ingrese  al  patrimonio  
de  otro.    
• Acción   hereditaria:   herederos   piden   la   indemnización   de   perjuicios   a  
que   tenía   derecho   el   muerto   pero   que   no   alcanzó   a   pedir   en   vida.   –la  
legitimación  esta  dada  por  la  condición  de  heredero  y  no  de  legatario-­‐.  
Se  pide  para  la  sucesión.    
• Ejercicio  de  la  acción  de  grupo  Ley  472  de  1998.    
• Ejercicio  de  la  acción  popular  
• Comuneros    
 
-­‐ Cierto:  El  daño  debe  ser  cierto  (Pág.  18792),  en  el  entendido  que  este  debe  ser  
constatable,  probado,  debe  responder  a  criterios  objetivos  de  confirmación  y  no  
puede   estructurarse   a   partir   de   hipótesis   o   eventualidades.   El   daño   jamás   se  
presume  (excepción  intereses).    
 
La  carga  de  la  prueba  siempre  estará  en  cabeza  del  demandante.    
 

                                                                                                               
90 La representación de los menores se ejerce de forma conjunta por ambos padres, salvo que uno haya muerto o haya perdido la patria potestad.
91 Protección de expectativas que se generan cuando a pesar de realizar una actividad que en principio es contraria a derecho, el Estado con su acción o
abstención le permite a un sujeto ir consolidando la expectativa en términos de no sanción, consolidación que se da con el paso del tiempo y que hace
que la expectativa no pueda ser truncada. Características: 1. Adquirir la expectativa de buena fe, 2. La actuación o la abstención del Estado que
coadyuva a la consolidación de la expectativa y, 3. El paso del tiempo que ayuda a consolidar la expectativa. Caso típico: vendedores ambulantes.
92 La certeza del perjuicio no puede ser definida en sí misma, puesto que es su prueba la que la determina. Nada en es en sí mismo eventual, salvo

imposibles físicos o jurídicos. Todo se resuelve en términos probatorios. (…) El juez bien puede utilizar la calificación del daño como cierto o eventual,
por etapas. Esto es, considerar que durante un período sólo debe partir de la situación existente, pero permitirse, si los elementos del caso concreto lo
admiten, proyectar otro u otros períodos como ciertos a partir de una situación inexistente”

  295  
 El   carácter   cierto   de   daño   se   refiere   a   su   existencia   y   no   a   su   cuantía.   El   daño  
puede   existir,   y   el   hecho   que   no   se   cuantifique,   no   implica   que   el   daño   no   sea  
cierto.  En  lo  que  se  refiere  a  los  perjuicios  pecuniarios  hay:    
o Daño   consolidado:   se   analiza   teniendo   en   cuenta   la   fecha   de   la  
sentencia,  todos  los  daños  entre  el  momento  de  ocurrencia  del  daño  y  la  
sentencia  serán  consolidados.  Perjuicio  pasado.    
 
o Daño   no   consolidado:   daños   desde   la   fecha   de   la   sentencia   hacia   el  
futuro  serán  no  consolidados.  Perjuicio  futuro.    
 
§ Perjuicio   no   consolidado   a   partir   de   la   situación   existente:  
proyección   hacia   el   futuro   de   aquello   que   es   constatable   al  
momento  del  daño.  (persona  con  trabajo  que  queda  inválida)  
 
§ Perjuicio  no  consolidado  a  partir  de  la  situación  inexistente:   aquello  
que   es   probable   pero   no   constatable   al   momento   de   la   ocurrencia  
del   daño.   Pérdida   de   la   oportunidad.   (persona   sin   trabajo   que  
queda   inválida   –en   proceso   de   selección-­‐)   Sentencia   de   10   Agosto  
de   2010.   La   forma   de   indemnización   es   diferente,   pues   en   este  
evento  no  hay  certeza  para  proyectar,  sino  que  lo  que  se  tiene  es  
una  probabilidad  de  obtener  la  proyección.    
• Pérdida   de   la   oportunidad:   daño   que   se   traduce   en   la  
imposibilidad   que   tiene   la   víctima   de   tener   la   probabilidad  
o   posibilidad   de   obtener   un   beneficio.   No   es   el   daño   que  
quita   un   beneficio.   Para   que   exista   pérdida   de   la  
oportunidad  de  se  requiere:    
o Existencia   de   una   probabilidad   seria   de   obtener   el  
beneficio  que  se  reputa  perdido.    
o Se   debe   tener   aptitud   para   ser   beneficiario   de   la  
probabilidad.    
 
La   pérdida   de   la   oportunidad   conceptualmente   no   es   un  
lucro   cesante,   debe   ser   un   daño   distinguido,   y   debe   ser  
considerado  como  un  daño  autónomo,  desligado  del  lucro  
cesante.   La   diferencia   entre   ambos   conceptos   está   en   la  
probabilidad.  
 
Eventos  en  que  se  usa  la  pérdida  de  la  oportunidad:    
o Contractual,  pérdida  de  oportunidad  de  ejecutar  un  
contrato  
o Laboral,   pérdida   de   la   oportunidad   de   obtener  
asensos    
o Comercial,  pérdida  de  clientela.    
o Resp.   Médica,   pérdida   de   la   posibilidad   de  
recuperarse.    
 

  296  
 • Cuantificación  de  la  pérdida  de  la  oportunidad:    
o Sentencia  del  25  de  agosto  de  2011,  Exp.  19718  
o Sentencia  del  24  de  octubre  de  2013,  Exp.  25869.    
o Sentencia  del  13  de  marzo  de  2013,  Exp.  23632.    
o Sentencia  del  29  de  agosto  de  2014,  Exp.  29818  
o Sentencia  del  2  de  abril  de  2013,  Exp.  26437.    
 
Se   encuentra   acreditado   que   al   señor   Marco   Antonio   Díaz   Álvarez   se   le   diagnosticó,   desde   el   2000,  
cirrosis  hepática  alcohólica  (...)  si  bien  es  cierto  el  Instituto  de  Seguros  Sociales  incurrió  en  una  falla  
por  omisión  en  la  prestación  del  servicio  médico  asistencial  al  desatender  la  solicitud  de  autorización  
para  el  trasplante  de  Marco  Antonio  Díaz  Álvarez,  también  es  cierto  que  no  obra  elemento  alguno  a  
través   del   cual   se   logre   evidenciar,   de   manera   fehaciente   y   concluyente,   el   nexo   de   causalidad   entre  
esa   conducta   irregular   y   negligente   del   Estado   y   la   muerte   del   paciente,   pues   no   es   posible   afirmar  
categóricamente   que,   de   haberse   expedido   oportunamente   la   autorización   solicitada,   el   paciente  
habría   sido   trasplantado   inmediatamente   y   se   habría   logrado   preservar   su   vida;   recuérdese   que,   para  
que   la   intervención   fuera   posible,   era   necesario   contar   con   la   disponibilidad   y   compatibilidad   del  
órgano  requerido,  pero  también  era  necesario  tener  en  cuenta  que  en  la  lista  activa  figuraban  otras  
personas  con  la  misma  necesidad  de  trasplante  y  con  mayor  tiempo  de  espera  en  ella;  de  hecho,  en  la  
primera   citación   hecha   al   señor   Díaz   Álvarez   para   posible   trasplante,   se   optó   por   intervenir   a   una  
señora  con  estado  de  salud  aún  más  grave  y  con  mayor  tiempo  de  permanencia  en  la  lista  de  espera.  
No   obstante   lo   anterior,   lo   que   sí   resulta   evidente   para   la   Sala   es   que   Marco   Antonio   Díaz   Álvarez  
perdió   la   oportunidad   de   haber   sido   incluido,   oportunamente,   en   la   citada   lista   activa   de   pacientes  
para   trasplante   hepático,   esto   es,   desde   el   momento   en   que   la   Clínica   Valle   del   Lilí   pidió   la  
autorización   del   I.S.S.   para   trasplantar,   pues   es   claro   que,   de   haberse   emitido   tal   permiso,   quizá   el  
paciente  hubiera  tenido  la  posibilidad  de  ser  citado  durante  ese  período  (entre  febrero  de  2001  y  abril  
de   2002)   para   posible   trasplante   y   de   ser   trasplantado.   La   pérdida   de   oportunidad,   como   daño  
resarcible   de   carácter   autónomo,   ha   sido   analizada   en   repetidas   ocasiones   por   la   jurisprudencia   de  
esta  Corporación,  particularmente  en  casos  relativos  a  la  responsabilidad  patrimonial  del  Estado  por  
actividades  médico-­‐asistenciales.    
 
o Sentencia  del  9  de  octubre  de  2013,  Exp.  30286:    
 
La  Sala  pone  de  presente  que  en  el  sub  judice  se  encuentra  demostrado  el  daño  antijurídico  sufrido  por  
la   parte   actora,   esto   es,   la   vulneración   de   su   derecho   fundamental   de   acceso   a   la   administración   de  
justicia  consagrado  en  el  artículo  229  de  la  Constitución  Política,  como  consecuencia  de  la  aplicación  
de  la  Convención  Sobre  Relaciones  Diplomáticas  ratificada  por  Colombia  mediante  la  Ley  6o  de  1972,  
lo  cual  le  impidió  acudir  a  la  jurisdicción  ordinaria  laboral  a  demandar  a  su  empleador  –Embajada  de  
la  República  de  Estados  Unidos  de  América  en  Colombia–,  puesto  que  -­‐según  se  indicó-­‐,  para  la  fecha  
de   interposición   de   la   demanda   la   tesis   imperante   de   la   Corte   Suprema   de   Justicia   no   admitía   la  
posibilidad   de   demandar   a   dichos   Cuerpos   Diplomáticos.   (...)   Debe   precisarse   que   la   pretensión  
respecto   del   reconocimiento   de   sus   derechos   laborales   no   corresponde   al   daño   material   de   lucro  
cesante,  sino  a  la  pérdida  de  oportunidad  de  haber  obtenido  ese  reconocimiento  luego  de  que  un  juez  
ordinario  -­‐laboral-­‐,  así  lo  hubiese  declarado  en  sentencia  estimatoria  de  sus  pretensiones,  daños  cuya  
diferencia  radica,  como  ya  en  otras  oportunidades  lo  ha  señalado  esta  Corporación,  en  que  <<mientras  
que   la   primera   [se   refiere   a   la   pérdida   de   la   oportunidad]   constituye   una   pérdida   de   ganancia  
probable  -­‐dado  que,  según  se  ha  visto,  por  su  virtud  habrán  de  indemnizarse  las  expectativas  legítimas  
y  fundadas  de  obtener  unos  beneficios  o  de  evitar  una  pérdida  que  por  razón  del  hecho  dañoso  nunca  
se  sabrá  si  habrían  de  conseguirse,  o  no-­‐,  el  segundo  [se  refiere  al  lucro  cesante]  implica  una  pérdida  
de  ganancia  cierta  -­‐se  dejan  de  percibir  unos  ingresos  que  ya  se  tenían-­‐>>.  En  lo  que  concierne  al  daño  
consistente  en  la  pérdida  de  oportunidad,  esta  Sala,  en  la  citada  sentencia  del  11  de  agosto  de  2010  
expresó  lo  que  la  Sala  se  permite  citar  en  extenso  en  esta  oportunidad  (...)  a  pesar  de  que  no  es  posible  
tener  certeza  acerca  de  que  a  través  de  la  demanda  laboral  ante  la  jurisdicción  ordinaria  se  hubiere  
podido,   o   no,   obtener   el   pago   de   los   derechos   laborales   que   afirma   le   fueron   desconocidos   por   la  

  297  
 Embajada   de   Estados   Unidos   en   Colombia,   para   la   Sala   existe   certeza   en   cuanto   a   que,   existiendo   una  
posibilidad   cierta   y   real   en   tal   sentido,   como   consecuencia   de   la   imposibilidad   de   acudir   ante   la  
jurisdicción  ordinaria  -­‐laboral-­‐,  para  reclamar  tales  derechos,  el  demandante  perdió  definitivamente  
la  oportunidad  de  recibir  las  sumas  de  dinero  que  probablemente  hubiere  podido  recibir.  (...)  En  este  
caso  se  reúnen  entonces  los  requisitos  necesarios  para  que  se  entienda  configurado  el  daño  consistente  
en   la   pérdida   de   oportunidad,   pues   existe   certeza   en   cuanto   a   que,   por   efecto   de   la   inmunidad   en  
materia   laboral   reconocida   para   la   época   de   la   formulación   de   la   demanda,   el   actor   perdió  
definitivamente  la  oportunidad  de  obtener  una  sentencia  estimatoria  de  sus  pretensiones  respecto  de  
sus   derechos   laborales;   así   mismo,   se   encuentra   demostrado   que   el   señor   Santana   Linares,   se  
encontraba  en  una  situación  potencialmente  apta  para  obtener  dicho  beneficio,  pues  había  laborado  
más  de  cuarenta  (40)  años  al  servicio  de  la  Embajada  de  los  Estados  Unidos  de  América  en  Colombia,  
de   tal   manera   que   contaba   con   una   posibilidad   significativa   de   obtener   una   sentencia   favorable  
respecto  de  sus  derechos  laborales  presuntamente  vulnerados  por  esa  entidad  internacional.    
 

1.4  Tipología  del  perjuicio    

 
1.4.1  Perjuicios  pecuniarios,  patrimoniales  o  materiales*:      
 
1.4.1.1   Daño   emergente   (1614   C.C.):   pérdida  de  algo  que  se  encuentra  en  el  
patrimonio.  Entiéndase  por  daño  emergente  el  perjuicio  o  la  pérdida  que  proviene  
de  no  haberse  cumplido  la  obligación  o  de  haberse  cumplido  imperfectamente,  o  
de  haberse  retardado  su  cumplimiento.  Puede  ser  cierto.  Puede  ser  consolidado  o  
futuro.    
 
§ Daño  emergente  por  muerte:  gastos  o  desembolsos  que  haya  tenido  que  
hacer   la   víctima   como   consecuencia   de   la   muerte   de   la   persona   cercana.  
Gastos  de  preparación  de  cadáver,  funerarios,  exequiales,  gastos  médicos  
antes  de  la  muerte,  desplazamiento.    
§ Daño   emergente   por   lesiones:   se   reconoce   el   daño   emergente   a   la  
víctima  de  la  lesión.  El  daño  emergente  futuro  toma  un  papel  importante.    
Lo  ideal  es  cuantificar  el  daño.    
§ Daño  emergente  por  daño  a  bienes:    
• Pérdida   parcial/transitoria/temporal:   valor   que   necesita  
invertir   para   reparar   el   bien   y   dejarlo   en   el   estado   en   el   que   se  
encontraba.   Esta   suma   de   llevarse   a   valor   presente,   con  
fundamento  en  el  IPC  mensual  certificad  por  el  DANE.    
• Pérdida   total/absoluta:   en   que   lo   tiene   que   ver   con   bienes  
inmuebles,   hay   una   discusión   importante   y   es   determinar   cual   es   el  
valor   de   medición   cuando   se   trata   de   bienes   inmueble:   lo   que   la  
persona   considera   que   vale   el   bien,   o   el   valor   declarado.     Para   el  
profesor   debe   ser   el   valor   declarado   y   lo   demás   puede   cobrarse  
como  valorización.    
§ Gastos  de  abogado    
§ Gastos   derivados   del   pago   de   impuestos   derivados   de   leyes   declaradas  
inexequibles.    
§ Daños   a   compradores   de   proyectos   no   aprobados   por   el   Municipio.  
Sentencia  del  29  de  enero  de  2014,  Exp.  28980:    

  298  
  
Se   encontró   demostrado   que   la   Sociedad   Comercial   Inversiones   Jiménez   Hermanos   Ltda.,  
pese   a   estar   registrada   como   urbanizadora   ante   la   Superintendencia   Bancaria   -­‐   registro  
oficial  que  imponía  a  la  administración  la  vigilancia  y  el  control  estatal  sobre  su  gestión  y  
responsabilidades-­‐,  procedió  a  prometer  en  venta  los  apartamentos  del  proyecto  urbanístico  
denominado   “Conjunto   Residencial   Villa   Palma”,   sin   haber   obtenido   previamente   el   permiso  
para   ello,   que   es   lo   que   sanciona   el   artículo   11   de   la   Ley   66   de   1.968,   modificado   por   el  
artículo  6º  del  Decreto  Ley  2610  de  1.979.  (…)  Para  la  Sala  no  queda  duda  en  cuanto  a  que  
el  Distrito  Especial,  Industrial  y  Portuario  de  Barranquilla  incurrió  en  una  omisión  por  no  
adoptar   las   medidas   preventivas   y   sancionatorias   que   el   marco   legal   en   cita   le   imponía,  
toda  vez  que  dentro  del  contenido  obligacional  que  se  denuncia  como  incumplido,  aparecía  
contemplada  una  obligación  de  inspección  oficiosa  a  los  negocios  de  las  entidades  sometidas  
a   su   registro   para   cerciorarse   de   que   estaban   funcionando   de   conformidad   con   las  
disposiciones   legales   vigentes,   el   cual,   además   estaba   obligado   en   el   caso   de   que   estas   se  
contravinieran,   a   ejercer   su   facultad   sancionadora.   (…)   En   conclusión,   como   está  
demostrada  la  existencia  de  unas  obligaciones  concretas  a  cargo  del  Estado  que,  de  haberse  
cumplido,  hubieran  evitado  el  daño  patrimonial  que  sufrió  la  parte  demandante,  hay  lugar  
a   declarar   patrimonialmente   responsable   a   la   entidad   demandada   por   falla   en   el   servicio  
por  omisión,  pues  resulta  claro,  que  de  tomarse  los  correctivos  legales  para  imposibilitar  la  
oferta   y   la   enajenación   de   los   inmuebles   prometidos   en   venta   por   una   sociedad   que   no  
estaba   autorizada   para   ello,   la   demandante   no   hubiese   celebrado   con   el   urbanizador   el  
referido   acto   jurídico   de   venta   y,   menos   entregado   suma   de   dinero   alguna.   Por   todo   lo  
anterior,   la   Sala   revocará   la   providencia   recurrida,   para,   en   su   lugar,   decretar   la  
indemnización  de  perjuicios  a  que  haya  lugar  de  conformidad  con  el  petitum  de  la  demanda.  
Aspecto  que  la  Sala  analiza  enseguida.  
 
 
1.4.1.1   Lucro   cesante   (1614   C.C.):   Entiéndase   por   lucro   cesante,   la   ganancia   o  
provecho   que   deja   de   reportarse   a   consecuencia   de   no   haberse   cumplido   la  
obligación,   o   cumplido   imperfectamente,   o   retardado   su   cumplimiento.   Tiene  
proyección  hacia  el  futuro  partiendo  siempre  de  un  hecho  cierto  al  momento  del  
daño,   lo   que   lo   diferencia   de   la   pérdida   de   la   oportunidad.   Para   estructurar   el  
lucro  cesante  se  toma  lo  que  había  al  momento  del  daño  y  se  proyecta.    
 
a.   Lucro   cesante   por   muerte:   todos   aquellos   que   dejan   de   reportar   el  
beneficio   que   proveía   la   víctima.   No   se   puede   limitar   a   familiares,   ahora   bien,  
dada  la  obligación  de  alimentos  que  existe  entre  la  víctima  y  algunos  de  sus  
familiares,  el  lucro  cesante  se  estructura  a  partir  de  la  obligación  alimentaria,  
respecto  de  hijos,  padres  y  cónyuge.    
 
Cuando  se  trata  de  lucro  cesante  por  la  muerte  de  hijos,  los  padres  tendrán  
derecho  al  lucro  cesante  por  esta  muerte  bajo  las  siguientes  condiciones:    
 
-­‐ Que   el   hijo   sea   menor   de   25   años,  dado  que  se  presume  por  regla  de  
la   experiencia   que   un   hombre   promedio   colombiano   a   los   25   años  
forma   su   propio   hogar,   lo   que   hace   que   su   ingreso   lo   destine   a   su  
propio  sostenimiento  y  no  pueda  ayudar  a  sus  padres.    
-­‐ Que  el  hijo  sea  mayor  de  18  años,  se  supone  que   si   es   menor   de   18  
años,  en  principio,  no  puede  recibir  ingresos  legales.    
 

  299  
 Sentencia   del   30   de   enero   de   2012,   Exp22318:   se   declara   el   lucro  
cesante  en  beneficio  de  los  padres,  por  la  muerte  de  su  hijo  menor,  por  
que   cuando   este   cumpliera   18   años,   trabajaría   y   se   reconoce   el   lucro  
hasta  que  el  menor  hubiese  cumplido  25  años.    
 
De  conformidad  con  las  declaraciones  de  la  señora  Julver  Marlene  Carranza  Quintero  y  
del   señor   Carlos   Arturo   Vásquez   Navarro,   rendidas   el   30   de   octubre   de   1997   ante   el  
Tribunal  Administrativo  de  Atlántico,  el  menor  Vallejo  falleció  en  una  de  las  entradas  
del   estadio   Romelio   Martínez   de   la   ciudad   de   Barranquilla,   como   resultado   de   la  
alteración   del   orden   público   que   tuvo   lugar   cuando   las   personas   que   no   pudieron  
entrar   al   concierto,   al   intentar   ingresar   al   estadio   a   la   fuerza,   lo   empujaron   y   le  
pasaron  por  encima,  asfixiándolo.    
 
De  conformidad  con  las  declaraciones  de  la  señora  Julver  Marlene  Carranza  Quintero  y  
del   señor   Carlos   Arturo   Vásquez   Navarro,   rendidas   el   30   de   octubre   de   1997   ante   el  
Tribunal  Administrativo  de  Atlántico,  el  menor  Vallejo  falleció  en  una  de  las  entradas  
del   estadio   Romelio   Martínez   de   la   ciudad   de   Barranquilla,   como   resultado   de   la  
alteración   del   orden   público   que   tuvo   lugar   cuando   las   personas   que   no   pudieron  
entrar   al   concierto,   al   intentar   ingresar   al   estadio   a   la   fuerza,   lo   empujaron   y   le  
pasaron  por  encima,  asfixiándolo.    
 
Aunque   en   el   expediente   no   obra   prueba   que   permita   concluir   que,   efectivamente,   al  
momento  de  su  deceso  el  menor  Vallejo  devengara  un  salario  mínimo,  de  conformidad  
con   las   reglas   de   la   experiencia,   es   posible   inferir   que   cuando   el   menor   Vallejo  
cumpliera   la   mayoría   de   edad,   esto   es,   el   22   de   febrero   de   1998,   el   joven   Charlie  
Michael   contribuiría   al   sostenimiento   de   su   madre   y   padre   de   crianza   con   el   50   por  
ciento  de  sus  ingresos,  contribución  que,  se  infiere,  haría  hasta  que  cumpliera  25  años  
de   edad   (22   de   febrero   de   2005).   Igualmente,   que   el   50   por   ciento   restante,   lo  
destinaría  para  sus  gastos  propios.  Así,  para  el  cálculo  de  la  indemnización  se  tendrá  
en  cuenta  el  salario  mínimo  legal  mensual  vigente  a  la  fecha  de  la  presente  providencia  
($566.700),   ante   la   falta   de   cualquier   otro   elemento   de   juicio   que   permita   deducir  
suma   distinta   para   efectuar   la   liquidación,   más   el   25   por   ciento   por   concepto   de  
prestaciones  sociales  ($141.675)  
 
-­‐ Corte   Interamericana:   (los   niños   de   la   calle):   toman   la   vida   probable  
del   menor,   y   este   valor   no   es   un   lucro   cesante   a   favor   de   los   padres,  
sino   en   beneficio   del   mismo   menor,   y   por   tanto,   el   valor   de   la  
indemnización,   va   a   la   sucesión.   La   Corte   no   entrega   lucro   cesante  
hereditario.    
 
Cuando  el  beneficiario  es  el  hijo  por  muerte  del  padre,  la  jurisprudencia  ha  
dicho   que   por   norma   general,   los   padres   deben   cumplir   la   obligación  
alimentaria  hasta  que  los  hijos  cumplen  25  años,  salvo  que:    
 
-­‐ El  hijo  sea  incapaz.    
-­‐ Se  pruebe  que  a  pesar  de  ser  mayor  de  25  años,  el  padre  continuaba  
proporcionándole  dinero  al  hijo.    
 
Cuando   se   trata   de   muerte   del   cónyuge,   el   sobreviviente   tiene   derecho   al  
lucro   cesante   hasta   la   edad   de   vida   probable   de   quien   sea   mayor   al  
momento  de  la  muerte  –no  es  la  vida  probable  de  quien  queda  vivo-­‐.  La  CSJ  

  300  
 en  dos  o  tres  sentencias,  ha  señalado  que  para  que  el  cónyuge  supérstite  
tenga  derecho  al  lucro  cesante  debe  demostrar  que  el  cónyuge  que  muere  
le   reportaba   beneficio   o   debe   demostrar   la   necesidad   para   que   se   pueda  
aplicar  la  obligación  alimentaria.  
 
¿Cuál   es   el   monto     para   determinar   el   valor   a   pagar   por   lucro  
cesante?  Sólo  se  tienen  en  cuenta  los  ingresos  del  muerto  que  provengan  
de   actividades   económicas   diferentes   de   las   rentas   de   capital   o   de   ser  
rentista   de   capital   –las   rentas   suceden   al   muerto-­‐.   Excepción:   cuando  
para  mover  la  renta,  se  requiere  el  experticio  del  muerto.    
 
-­‐ El  demandante  debe  probar  los  ingresos  del  muerto.    
-­‐ Mayor   de   18:   gana   menos   del   mínimo,   no   demuestra   ingreso   alguno:  
por  regla  general  se  va  por  el  salario  mínimo.  El  mínimo  que  se  toma  
es   el   mayor:   el   mínimo   de   la   ocurrencia   del   daño   actualizado   o   el  
mínimo  al  momento  de  la  sentencia.  
-­‐ Llegar  al  ingreso  teniendo  en  cuenta  las  condiciones  de  la  víctima,  sin  
tener  en  cuenta  lo  que  se  ganaba  al  momento  del  daño.  Ejemplos:    
o Enrique  Low  Murtra:   Sentencia  del  19  de  julio  de  1997,  Exp.  
11875.   La  liquidación  sobre  la  suma  mencionada  no  corresponde  a  lo  que  el  
Dr.   Low   dejó   de   percibir   a   raíz   de   su   muerte   y   en   consecuencia   con   ella   no   se  
indemniza   realmente   el   daño   material   causado.   En   efecto,   en   el   momento   de   ser  
asesinado  hacía  apenas  4  meses  que  había  regresado  al  país  después  de  pasar  
más   de   un   año   en   la   embajada   de   Suiza,   apenas   estaba   empezando   a  
reorganizar   su   actividad   económica   por   fuera   de   un   cargo   público,   y   el   único  
ingreso  fijo  que  tenía  era  aquel  derivado  de  su  actividad  académica,  pero  que  no  
correspondía   realmente   a   su   capacidad   productiva,   si   se   tiene   en   cuenta   la  
trayectoria   que   tenía   en   posiciones   públicas   y   su   preparación   académica.   Su  
trayectoria   permite   a   la   Sala   determinar   que   la   remuneración   que   tendría   de  
haber   continuado   con   su   vida,   correspondería   por   lo   menos   a   la   de   un   alto  
funcionario   del   Estado,   entre   los   cuales   se   encuentran   los   magistrados   de   las  
Altas   Cortes;   cabe   recordar   que   fue   consejero   de   Estado.   Pero   en   ningún   caso   su  
remuneración  podía  ser  inferior.  La  Sala  optara  por  reconocer  la  indemnización  
con  base  en  la  remuneración  que  hoy  devenga  un  Consejero  de  Estado,  es  decir  
un  alto  funcionario  del  estado,  rechazando  en  cambio  la  petición  de  la  demanda  
en   el   sentido   de   realizar   la   liquidación   con   base   en   lo   que   devengaba   como  
embajador,  dado  que  él  no  era  un  diplomático  de  carrera,  no  estaba  dentro  de  lo  
previsible   que   ocupara   otra   embajada,   y   además   estos   cargos   dadas   las  
especiales   circunstancias   en   que   se   desempeñaban,   tienen   remuneración  
diferente  a  la  de  los  altos  funcionarios  del  Estado,  porque  comprende  aspectos  
muy   especiales   tales   como   el   pago   de   vivienda,   oficina,   y   esa   remuneración   se  
tiene  en  cuenta  que  según  el  país  donde  se  desempeñe  el  cargo,  el  ingreso  debe  
ser  suficiente  para  vivir  el  en  exterior.    
 
o Jaime   Pardo   Lea:   Sentencia   del   30   octubre   de   1997,   Exp  
10958.   En   cuanto   a   los   perjuicios   materiales,   se   sabe   que   además   de   los  
ingresos  que  percibía  el  doctor  Pardo  Leal  como  profesor  universitario  obtenía  
igualmente   otros   en   razón   de   la   dirección   política   que   ostentaba   y   por   concepto  
de   los   honorarios   derivados   del   ejercicio   de   su   profesión   de   abogado.   Por   lo  
tanto,   es   admisible   pensar   que   sus   ingresos   totales,   dadas   su   brillante  

  301  
 trayectoria   y   su   preparación   académica,   no   serían   en   ningún   caso   inferiores   a  
los   que   actualmente   devenga   un   magistrado   de   tribunal   superior   de   distrito  
judicial,  cargo  que  desempeñó  desde  marzo  de  1979  hasta  julio  de  1985  (fls.  11  
y  3  cdo.  2).  La  Sala  reitera  así  la  posición  adoptada  en  sentencia  de  junio  18  de  
1997,   Exp.   11.875,   actor   Yoshiko   Nakayama   de   Low,   Consejero   Ponente   Dr.  
Daniel  Suárez  Hernández.    
 
o Candidato   Alcaldía   Candidato   Arauca:   Sentencia   del   26   de  
enero   de   2011,   Exp.   18617.   la  Sala  advierte  que  de  no  haber  sucedido  
los   hechos   que   terminaron   con   la   vida   del   señor   PABLO   ANTONIO   HERNÀNDEZ,  
todo   indica   que   la   víctima     hubiera   resultado   elegida,   tanto   es   así   que   el  
candidato   del   partido   liberal   que   lo   reemplazó   ganó   la   contienda   electoral   y  
adicionalmente  las  tarjetas  electorales  que  fueron  expedidas  tenían  impreso  el  
nombre  de  la  víctima;  circunstancia  corroborada  por  los  distintos  elementos  de  
juicio   incorporados   al   proceso.   Por   ésta   razón   la   Sala   accederá   a   lo   pedido   en   el  
recurso   de   apelación,   en   el   sentido   de   liquidar   el   lucro   cesante   con   el   salario   del  
burgomaestre  municipal,  y  no  con  el  salario  mínimo  legal  vigente,  pues  éste  no  
refleja   su   capacidad   productiva,   su   trayectoria   y   su   preparación   académica,  
como   quiera   que   había   culminado   sus   estudios   universitarios93  y   de   no   haber  
fallecido   se   habría   desempeñado   como   Alcalde   del   Municipio   de   Saravena   –  
Arauca   en   el   periodo   constitucional   respectivo   y   continuado   con   su   carrera  
política  como  se  desprende  de  la  prueba  testimonial.  
 
o Sentencia   del   30   de   enero   de   2013,   Exp.   27093.   la   Sala   no  
dispone  de  elementos  probatorios  que  le  permitan  determinar  el  valor  exacto  de  
los  ingresos  del  demandante  al  momento  en  que  fue  afectado  con  la  medida  de  
aseguramiento  de  detención  preventiva.  En  casos  como  estos,  en  donde  no  existe  
prueba  del  valor  exacto  de  los  ingresos  dejados  de  percibir  por  la  víctima  de  un  
daño  antijurídico  imputable  al  Estado,  la  jurisprudencia  de  esta  Corporación  ha  
considerado  que  el  lucro  cesante  debe  calcularse  con  fundamento  en  el  salario  
mínimo  vigente  al  momento  de  la  sentencia.  
 
Sin  embargo,  en  el  caso  concreto,  es  imposible  desconocer  que  el  señor  González  
Vargas   tenía,   por   su   comprobada   trayectoria   profesional   en   el   sector   público  
(ver   supra   párr.   44),   una   mayor   capacidad   productiva,   por   lo   cual   se   dará  
aplicación   –tal   como   lo   solicitó   la   parte   actora   a   lo   largo   del   proceso–,   al  
precedente  trazado  por  el  Consejo  de  Estado  en  la  sentencia  de  19  de  junio  de  
1997   referente   al   caso   del   ex   ministro   de   justicia   Enrique   Low   Murtra.   En  
consecuencia,   tomará   como   ingreso   base   de   liquidación   el   promedio   de   lo  
devengado  por  el  actor  en  los  meses  de  enero  a  abril  de  1992,  cuando  ocupó  el  
cargo  de  superintendente  de  sociedades  (f.  29,  c.  2),  el  cual  asciende  a  la  suma  
de  $1  777  098,  incluyendo  prestaciones  sociales.  
 
o Sentencia  del  27  de  febrero  de  2013,  Exp.  26389:  embajador  
que  era  candidato  a  Superintendente  y  es  privado  de  la  libertad  
injustamente  por  tres  meses.    
 
b.  Lucro  cesante  por  lesiones:    
 

                                                                                                               
93 Obra copia autenticada del título obtenido en economía de la Universidad Santo Tomás aportado por el demandante. Folio 59 del cuaderno principal.

  302  
 Legitimación:   por   regla   general   es   quien   sufrió   la   lesión.   Sin   embargo,  
existen  eventos  en  los  que    personas  diferentes  del  lesionado,  pueden  sufrir  
lucro   cesante   (ejm.   Padre   que   deja   de   trabajar   para   cuidar   a   su   hijo   menor  
lesionado).    
 
o ¿El  lucro  cesante  deriva  solo  de  la  incapacidad  o  se  configura  por  la  falta  
de   ingreso   derivada   de   la   incapacidad?   Hay   sentencias   que   reconocen  
lucro   cesante   por   el   solo   hecho   de   la   incapacidad,   mientras   que   otras  
sentencias   señalan   que   se   requiere   la   prueba   de   falta   de   ingreso.   Este  
perjuicio  podría  compensarse  un  poco  por  la  vía  del  daño  a  la  salud.    
 
o ¿Puede   la   víctima   acumular   las   prestaciones   propias   de   la   seguridad   social  
con   las   prestaciones   debidas   de   la   RC?   Es   necesario   analizar   quién   es   el  
causante  del  daño.  Si  el  causante  es  el  mismo  empleador,  se  debe  deducir  
del  valor  de  la  indemnización  por  lucro  cesante  lo  que  le  corresponde  por  
prestaciones   de   la   ARL,   dado   que   se   entiende   que   cuando   el   empleador  
cotiza,  está  trasladando  parte  del  riesgo.  La  víctima  no  puede  quedar  en  
mejor  posición  a  cargo  del  responsable.    
 
o ¿Cómo   se   indemniza   el   lucro   cesante   futuro   en   términos   de   daño   cierto,  
cuando   hay   lesiones?   Partiendo   de   la   gravedad   de   la   lesión,   se   puede  
determinar   que   el   pago   no   se   hará   hasta   la   edad   probable,   pues   la  
condición  de  salud  de  una  persona  gravemente  lesionada  no  llegará  hasta  
la   fecha   que   se   establece   en   las   tablas,   se   podrá   establecer   el   pago   por  
renta  mensual.  Sentencia  del  29  de  enero  de  2004,  Exp.  18273.    
 
 
c.   Lucro   cesante   por   daños   a   bienes   muebles   e   inmuebles:   cuando   el  
lucro  cesante  recae  sobre  bienes  muebles    o  inmuebles,  al  igual  que  el  daño  
emergente,  es  necesario  diferenciar  entre  daño  transitorio  y  total:    
 
o Daño   transitorio:   bien   susceptible   de   ser   reparado   para   ser  
comercialmente   explotable,   el   criterio   general   era   que   se   debía   el   lucro  
cesante  desde  el  momento  del  daño  hasta  el  momento  de  la  reparación.    
 
Ahora  bien,  la  victima  tiene  la  carga  de  evitar  el  agravamiento  del  daño,  y  
en   este   punto   específico,   esta   obligación   se   traduce   en   que   si   la   victima  
tiene   medios   económicos   para   poder   reparar   el   bien   dañado,   debe  
hacerlo   y   solo   se   pagará   el   lucro   cesante   por   el   tiempo   en   que  
razonablemente  se  demoró  la  reparación.  El  deber  de  mitigar  el  daño  no  
tiene   referente   legal   en   Colombia.   Este   concepto   se   ha   derivado   del  
principio  de  la  buena  fe.  Carlos  Ignacio  Jaramillo  Jaramillo  (libro)    
 
o Daño  total:   el   lucro   cesante   se   paga   desde   el   momento   en   que   se   causa   el  
daño   hasta   el   momento   en   que   se   paga   el   daño   emergente,   es   decir,   el  
valor  de  reemplazo  del  bien.  

  303  
  
d.   Lucro   cesante   por   privación   injusta   de   la   libertad:  cuando  el  daño  se  
deriva   de   una   privación   injusta   de   la   libertad,   la   jurisprudencia   del   CE   ha  
dicho   que   el   lucro   cesante   se   debe   pagar   desde   el   momento   en   que   se  
produce   la   privación   efectiva   de   la   libertad   y   durante   todo   el   tiempo   de   la  
privación   efectiva   hasta   el   momento   de   recuperar   la   libertad.   En   sentencia  
del   4   de   septiembre   de   2006   Exp.   13168,   se   decidió   que   en   los   casos   de  
privación   injusta   de   la   libertad,   además   de   pagar   el   tiempo   que   se   estuvo  
privado   de   la   libertad,   se   debe   pagar   un   lucro   cesante   adicional   por   un  
período   de   35   semanas,   dado   que   conforme   a   un   estudio   del   SENA,   35  
semanas   es   el   tiempo   promedio   que   dura   una   persona   para   conseguir  
nuevamente  trabajo;  esta  presunción  admite  prueba  en  contrario.    
 
En  cuanto  al  tiempo  que,  en  promedio,  suele  tardar  una  persona  en  edad  económicamente  
activa   en   encontrar   un   nuevo   puesto   de   trabajo   en   Colombia,   la   Sala   se   valdrá   de   la  
información  ofrecida  por  el  Observatorio  Laboral  y  Ocupacional  Colombiano,  a  cargo  del  
Servicio  Nacional  de  Aprendizaje  (SENA),  de  acuerdo  con  la  cual  dicho  período  equivale  a  
35  semanas  (8.75  meses).  
 
Para   que   se   pague   el   lucro   cesante   por   privación   injusta   de   la   libertad,   el  
privado   de   la   libertad   debe   dejar   de   percibir   ingresos,   dado   que   en   ocasiones  
algunas  personas  pese  a  estar  privadas  de  la  libertad  continúan  percibiendo  
dinero  (rentistas  de  capital,  negocios,  etc).    
 
1.4.2  Perjuicios  no  pecuniarios,  extrapatrimoniales  o  inmateriales  
 
No  hay  norma  en  la  legislación  colombiana  que  establezca  en  forma  exacta  y  concreta  
la   posibilidad   de   reconocer   perjuicios   distintos   de   los   materiales,   sin   embargo,   a   partir  
de   lo   establecido   en   el   articulo   234194  y   235695  del   C.C.,   la   CSJ   desde   1922   decidió  
reparar   un   perjuicio   distinto   del   material   argumentando   que   cuando   la   ley   establece  
que  se  deberá  responder  por  el  daño  causado,  no  lo  está  limitando  al  material,  sino  que  
se  dejo  abierta  la  puerta  para  la  indemnización  de  cualquier  otro  perjuicio.    
 
La   jurisdicción   administrativa   ha   reconocido   históricamente   los   daños   inmateriales,  
desde  la  misma  época  de  la  CSJ.    
 
Desde  1964  se  reconoce  el  Daño  moral    
-­‐ 1993:  Daño  fisiológico:  estuvo  vigente  hasta  el  19  de  julio  del  2000.    
-­‐ 2000:  Daño  a  la  vida  de  relación    
-­‐ 2007:  Alteración  grave  a  las  condiciones  de  existencia.  Sentencia  del  15  de  agosto  
de   2007.   Se   cambió   el   concepto   de   daño   a   la   vida   en   relación   por   ser   el   primero  
mas  omnicomprensivo.    

                                                                                                               
94 ARTICULO 2341. <RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL>. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a

la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
95 ARTICULO 2356. <RESPONSABILIDAD POR MALICIA O NEGLIGENCIA>. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o

negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

  304  
 -­‐ 2008:  Afectación  a  bienes  constitucional  y  convencionalmente  protegidos  
-­‐ 2011:  Daño  a  la  salud    
-­‐ 2014:  Daño  moral  +  daño  a  la  salud  (integridad  psicofísica)  +  Afectación  a  bienes  
constitucional  y  convencionalmente  protegidos.  En  estas  sentencias  del  2014  no  se  
dice  que  los  anteriores  conceptos  de  daño  hayan  sido  abandonados;  ahora  bien,  el  
CE   expidió   una   cartilla   en   la   que   dice   que   los   únicos   perjuicios   que   reconoce   el   C.E.  
son   el   daño   moral,   el   daño   a   la   salud   y   la   afectación   a   bienes   constitucional    
convencionalmente  protegidos.    
 
1.4.2.1  Daño  moral:  malestar,  desazón  que  proviene  de  la  muerte,  las  lesiones  
o  cualquier  otra  causa.  El  código  penal  de  1938  señalaba  una  indemnización  de  
hasta   2   mil   pesos.   Mediante   Sentencia   del   9   de   febrero   de   1978,   el   C.E.   decide  
apartarse   de   la   ley   penal   para   reparar   el   daño   moral,   dado   que   el   juez  
contencioso   administrativo   es   autónomo   y   no   tiene   porque   hacer   uso   de   las  
normas   de   carácter   penal   para   efectos   de   valorar   el   daño   moral,   sino   que   puede  
tomar   la   decisión   de   reparar   el   daño   moral   de   la   forma   en   que   lo   considere,   y  
decide  reparar  hasta  1000  gramos  de  oro.      
 
Distinta   ha   sido   la   evolución   que   respecto   de   los   perjuicios   morales,   ha   tenido   la  
jurisprudencia   contencioso   administrativa,   en   relación   con   la   que   ha   tenido   la   Corte  
Suprema   de   Justicia.     Consideró   siempre   el   Consejo   de   Estado,   desde   que   asumió   la  
competencia  para  conocer  las  demandas  de  reparación  de  perjuicios  formuladas  en  contra  
de   la   Nación,   por   vía   extracontractual,   que   el   artículo   95   del   Código   Penal   de   1936   no   era  
de  aplicación  exclusiva  en  la  jurisdicción  penal.    A  partir  de  la  sentencia  del  9  de  febrero  de  
1978,   Exp.   1632,     sin   embargo,   no   se   sintió   obligado   por   la   suma   de   dos   mil   pesos   allí  
fijada,  y  decidió  actualizarla,  con  fundamento  en  el  hecho  notorio  de  la  pérdida  del  valor  
adquisitivo   de   la   moneda.     Aplicó,   entonces,   el   Consejo   de   Estado,   una   regla   de   tres,  
teniendo  en  cuenta  el  valor  oficial  del  oro,  que  correspondía,  en  1937,  a  $2.oo  por  gramo,  y  
el   valor   de   dicho   metal   el   día   de   la   liquidación,   para   obtener   el   valor   de   la   condena   por  
imponer.     Así,   concluyó   que   el   tope   máximo   establecido   en   la   norma   citada   equivalía,   en  
1937,   a   lo   que,   en   la   fecha   de   la   sentencia,   costaban   1.000   gramos   de   oro.   Esta  
corporación,  por  su  parte,  ha  continuado  utilizando,  desde  1978,  la  fórmula  de  remisión  al  
oro,   estableciendo   como   suma   máxima   para   la   indemnización   del   daño   moral,   la   cantidad  
equivalente   al   valor   de   mil   gramos   de   dicho   metal,   liquidada   en   la   fecha   de   las   respectivas  
condenas  
 
El  C.E.  mediante  Sentencia  del  6  de  septiembre  de  2001,  Exp.  13232,  decide  de  
dejar  de  indemnizar  el  daño  moral  por  la  vía  de  gramos  de  oro,  dado  que  este  
dejó  de  ser  un  metal  de  referencia,  y  su  valor  variaba  conforme  a  las  leyes  de  la  
oferta   y   la   demanda.   El   patrón   de   referencia   que   se   asume   en   el   2001   es   el  
SMLMV.    
 
En   cuanto   a   la   jurisdicción   contencioso   administrativa,   ha   quedado   clara   su   sujeción  
directa  al  artículo  16  de  la  Ley  446  de  1998,  que,  conforme  a  lo  expresado,  hace  no  sólo  
innecesario,   sino   improcedente,   el   recurso   a   la   analogía,   para   aplicar   el   Código   Penal  
vigente,  a  fin  de  decidir  aspectos  relativos  a  la  valoración  del  daño  moral.  Considera  esta  
Sala   que   debe   abandonarse   el   criterio   adoptado   por   ella   desde   1978,   conforme   al   cual,  
para   efectos   de   la   indemnización   del   perjuicio   moral,   se   daba   aplicación   extensiva   a   las  
normas   que,   al   respecto,   traía   el   Código   Penal.     Como   ha   quedado   demostrado,   razones   de  
orden   jurídico,   apoyadas   igualmente   en   fundamentos   de   orden   práctico,   justifican,   en   la  

  305  
 actualidad,   esta   decisión.     Se   afirma,   entonces,   la   independencia   del   juez   contencioso  
administrativo  para  fijar,  en  cada  caso,  con  sustento  en  las  pruebas  del  proceso  y  según  su  
prudente   juicio,   el   valor   de   la   indemnización   del   perjuicio   moral.   Establecido,   por   lo  
demás,  el  carácter  inadecuado  del  recurso  al  precio  del  oro,  la  Sala  fijará  el  quantum  de  
las  respectivas  condenas,  en  moneda  legal  colombiana,  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  
el   artículo   178   del   Código   Contencioso   Administrativo.     Considerando   que   el   salario  
mínimo  mensual  en  Colombia  se  fija  atendiendo  fundamentalmente  la  variación  del  índice  
de  precios  al  consumidor,  se  considera  que  el  valor  del  perjuicio  moral,  en  los  casos  en  que  
éste   cobre   su   mayor   intensidad,   puede   fijarse   en   la   suma   equivalente   a   cien   (100)   salarios  
mínimos   legales   mensuales,   que   en   la   fecha   de   esta   sentencia   corresponde   a   veintiocho  
millones   seiscientos   mil   pesos   ($28.600.000.oo),   cantidad   que   servirá   de   directriz   a   los  
jueces  y  tribunales  de  la  misma  jurisdicción  
 
En   sentencia   del   24   de   marzo   de   2013,   Exp.   26460   la   sección   tercera   del   C.E.   en  
sala  plena,  señala  que  cuando  el  daño  proviene  del  delito,  puede  la  jurisdicción  
contenciosa   acudir   al   tope   del   código   penal   (Art.   97   del   C.P:   ojo   el   tope   es  
diferente,   mientras   en   el   36   eran   2   mil   pesos,   hoy   son   mil   SMLMV)   para   lo  
anterior,   es   necesario   que   exista   sentencia   penal   ejecutoriada.   Hay   dos  
precedentes   que   coexisten:   Daño   moral   proveniente   del   delito   y   daño   moral  
proveniente  de  otras  causas.    
 
 
Mediante  Sentencia  del  28  de  agosto  de  2014  Exp.  25022,  se  indica  que  el  tope  
máximo  será  de  100  SMLMV,  sin  embargo  en  sentencia  32988  del  mismo  28  de  
agosto   de   2014,   se   fija   una   regla   de   excepción   en   términos   de   daño   moral   por  
muerte,  según  la  cual,  en  casos  excepcionales  como  de  grave  violación  a  derecho  
humanos,  se  podrá  reparar  hasta  el  triple,  es  decir  300  SMLMV.    
 
No   obstante,   frente   a   esta   pretensión,   precisa   la   Sala   que   la   jurisprudencia   de   esta   Sección    
abandonó   el   criterio   de   remisión   al   oro,   de   manera   que   en   la   actualidad   las   indemnizaciones  
se   fijan   en   moneda   legal   colombiana   y   su   quantum   se   determina   por   el   juzgador,   en   cada  
caso.   Al   respecto,   la   Sala   Plena   de   la   Sección   Tercera   en   sentencias   de   la   presente   fecha  
unificó  los  topes  indemnizatorios  en  materia  de  reparación  de  perjuicios  morales  hasta  100  
SMLMV  en  casos  de  muerte  en  los  eventos  allí  descritos96.    
 
Sin   embargo,   la   Sala   precisa,   con   fines   de   unificación   jurisprudencial,   que   en   casos  
excepcionales,   como   los   de   graves   violaciones   a   los   derechos   humanos   e   infracciones   al  
Derecho  Internacional  Humanitario,  entre  otros,  podrá  otorgarse  una  indemnización  mayor  
de   la   señalada   en   los   eventos   descritos   en   la   sentencia   de   unificación   antes   citada,   cuando  
existan  circunstancias  debidamente  probadas  de  una  mayor  intensidad  y  gravedad  del  daño  
moral,  sin  que  en  tales  casos  el  monto  total  de  la  indemnización  pueda  superar  el  triple  de  los  
montos   indemnizatorios   fijados   en   dicha   sentencia.   Este   quantum   deberá   motivarse   por   el  
juez  y  ser  proporcional  a  la  intensidad  del  daño.  
 

                                                                                                               
96 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto del 2014, rad. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio

Gamboa y rad. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

  306  
 ¿Cuál   es   la   especificidad   de   la   reparación   del   daño   moral,   conforme   a   las  
sentencias   de   unificación   del   2014?   Para   reparar   el   daño   moral   en   muerte,  
lesiones  y  privación  injusta,  se  realizaron  unas  tablas  de  valoración  por  evento:    
 
§ Muerte:  la  reparación  parte  de  un  máximo  de  100  SMLMV  y  se  asignará  
un  porcentaje  inferior  dependiendo  de  5  niveles:    
 
 

 
REPARACIÓN  DEL  DAÑO  MORAL  EN  CASO  DE  MUERTE  
  NIVEL  1   NIVEL  2   NIVEL  3   NIVEL  4   NIVEL  5  
Regla  general   Relación   Relación   afectiva   Relación   afectiva   Relación   Relación  
en  el  caso  de   afectiva   del   2°   de   del   3er   de   afectiva   del   4°   afectiva   no  
muerte   conyugal   y   consanguinidad   o   consanguinidado   de   familiar  
paterno   –   civil     civil     consanguinida (terceros  
filial   d  o  civil.   damnificado
s)  

Porcentaje     100%   50%   35%   25%   15%  

Equivalencia   en   100   50   35   25   15  
salarios  
mínimos  

 
 
Para  los  niveles  1  y  2  se  requerirá  la  prueba  del  estado  civil  o  de  la  
convivencia   de   los   compañeros.   Para   los   niveles   3   y   4,   además,   se  
requerirá  la  prueba  de  la  relación  afectiva.  Para  el  nivel  5,  deberá  ser  
probada  la  relación  afectiva  y  la  afectación.  
 
 
Las   tablas   restringen   la   autonomía   judicial,   por   salvaguardar   el  
patrimonio  del  Estado.    
 
§ Lesiones:   máximo   de   100   SMLMV,   aunque   la   sentencia   no   lo   dice  
expresamente,   pareciera   que   se   aplica   la   regla   de   excepción   del   triple,   en  
los   eventos   de   derechos   fundamentales.   Además   de   los   5   niveles   de   la  
muerte,  hay  un  elemento  adicional  que  tiene  que  ver  con  la  gravedad  de  
la  lesión  (no  con  la  incapacidad  que  es  diferente).   La  reparación  del  daño  
moral   en   caso   de   lesiones   tiene   su   fundamento   en   el   dolor   o  
padecimiento   que   se   causa   a   la   víctima   directa,   familiares   y   demás  
personas   allegadas.   Para   el   efecto   se   fija   como   referente   en   la   liquidación  
del   perjuicio   moral,   en   los   eventos   de   lesiones,   la   valoración   de   la  
gravedad  o  levedad  de  la  lesión  reportada  por  la  víctima.  Su  manejo  se  ha  
dividido  en  seis  (6)  rangos:  

  307  
 GRAFICO  No.  2
REPARACION  DEL  DAÑO  MORAL  EN  CASO  DE  LESIONES

NIVEL  1 NIVEL  2 NIVEL  3 NIVEL  4 NIVEL  5  

GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa relación afectiva Relación afectiva Relación Relaciones
y relaciones del 2º de del 3º de afectiva del 4º afectivas no
afectivas consanguinidad consanguinidad de familiares -
conyugales y o civil (abuelos, o civil consanguinidad terceros
paterno- hermanos y o civil. damnificados
filiales nietos)

SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV

Igual  o  s uperior  al  50% 100 50 35 25 15
Igual  o  s uperior  al  40%  e  inferior  al  
50% 80 40 28 20 12
Igual  o  s uperior  al  30%  e  inferior  al  
40% 60 30 21 15 9
Igual  o  s uperior  al  20%  e  inferior  al  
30% 40 20 14 10 6
Igual  o  s uperior  al  10%  e  inferior  al  
20% 20 10 7 5 3

Igual  o  s uperior  al  1%  e  inferior  al  10% 10 5 3,5 2,5 1,5
 
 
 
§ Privación   injusta   de   la   libertad:   En  sentencia  del  28  de  agosto  
de   2014,   Exp.     36149   se   estableció   que   para   el   daño   moral  
derivado   de   la   privación   injusta   de   la   libertad   se   debe   acudir   a   un  
criterio  objetivo  para  tasarlo  y  este  criterio  objetivo  es  el  tiempo  
que   dura   la   privación   injusta   de   la   libertad.   Ahora   bien,   en   los  
casos   de   privación   injusta   de   la   libertad   se   reiteran   los   criterios  
contenidos   en   la   sentencia   de     28   de   agosto   de   2013,   proferida  
por   la   Sala   Plena   de   la   Sección   Tercera   de   la   Sala   de   lo  
Contencioso   Administrativa   –radicación   No.   25.022–   y   se  
complementan   los   términos   de   acuerdo   con   la   evolución  
jurisprudencial  de  la  Sección  Tercera  en  los  términos  del  cuadro  
que  se  incorpora  a  continuación:  

  308  
 NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5
Reglas para liquidar el Víctima directa, cónyuge Parientes en el 2º Parientes en el 3º Parientes en el Terceros
o compañero (a) 4º de
perjuicio moral derivado de la de de consanguinidad
permanente y parientes en y afines hasta el
privación injusta de la libertad el 1° de consanguinidad consanguinidad consanguinidad 2º damnificados
Término de privación injusta 50% del 35% del 25% del 15% del
Porcentaje de la Porcentaje de la Porcentaje de la Porcentaje de la
en meses Víctima directa Víctima directa Víctima directa Víctima directa
SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV
Superior a 18 meses 100 50 35 25 15

Superior a 12 e inferior a 18 90 45 31,5 22,5 13,5

Superior a 9 e inferior a 12 80 40 28 20 12

Superior a 6 e inferior a 9 70 35 24,5 17,5 10,5

Superior a 3 e inferior a 6 50 25 17,5 12,5 7,5

Superior a 1 e inferior a 3 35 17,5 12,25 8,75 5,25

Igual e inferior a 1 15 7,5 5,25 3,75 2,25

 
1.4.2.2  Daño  a  la  salud:  hasta  1993    el  C.E.  indemnizó  exclusivamente  el  daño  
moral   como   perjuicio   inmaterial   dentro   del   cual   se   entendían   incorporados  
todos  los  perjuicios  de  orden  inmaterial  que  pudieran  existir  reconocidos  por  la  
jurisprudencia  internacional.    
 
Evolución  del  concepto:    
 
El  perjuicio  fisiológico,  es  entendido  como  todo  perjuicio  que  se  deriva  de  una  
lesión   a   la   integridad   psicofísica   y   que   se   materializa   en   la   imposibilidad   de  
realizar  actividades  básicas  del  ser  humano  que  aunque  no  producen  dinero,  sí  
le  generan  a  la  persona  sentimiento  de  placer  y  tranquilidad.    
 
§ Sentencia   del   6   de   mayo   de   1993   Exp.   7428:   Es   un   daño  
consecuencia   o   perjuicio   que   afecta   la   integridad   física   de   la   persona  
que   afecta   actividades   placenteras   de   la   vida,   solo   se   reconocía   a   la  
victima   de   la   lesión,   es   decir,   que   las   victimas   indirectas   no   tenían  
derecho  al  perjuicio  fisiológico  y  se  indemnizaba  para  1993  en  gramos  
de  oro.    
la   Sala   procede   a   dar   el   paso   jurisprudencias   en   virtud   del   cual   hay   lugar,   en  
casos  como  el  presente,  al  reconocimiento  y  pago  del  PERJUICIO  FISIOLÓGICO  0  
A   LA   VIDA   DE   RELACIÓN.     Este   debe   distinguirse,   en   forma   clara,   del   DAÑO  
MATERIAL,   en   su   modalidad   de   DAÑO   EMERGENTE   y   LUCRO   CESANTE,   y  
también   de   los   Perjuicios   Morales   Subjetivos.   Mientras   que   el   primero   impone  
una   reparación   de   la   lesión   pecuniaria   causada   al   patrimonio,   y   el   segundo  
busca   darle   a   la   víctima   la   posibilidad   de   remediar   en   parte.......   no   solo   las  
angustias   y   depresiones   producidas   por   el   hecho   lesivo   sino   también   el   dolor  
físico   que   en   un   momento   determinado   pueda   sufrir   la   víctima   de   un  
accidente.......    
 
Es   lamentable   que   niños,   jóvenes,   hombres   maduros   y   ancianos   tengan   que  
culminar  su  existencia  privados  de  la  alegría  de  vivir  por  que  perdieron  sus  ojos,  

  309  
 sus   piernas,   sus   brazos,   o   la   capacidad   de   procreación   por   la   intolerancia   de   los  
demás   hombres.     A   quienes   sufren   esas   pérdidas   irremediables   es   necesario  
brindarles  la  posibilidad  de  procurarse  una  satisfacción  equivalente  a  la  que  han  
perdido.  
 
La  sentencia  equipara  el  concepto  de  perjuicio  fisiológico  con  el  de  daño  
a  la  vida  en  relación.    
 
§ Sentencia   del   19   de   julio   de   2000   Exp.   11842:   el  perjuicio  era  muy  
restrictivo,  pues  solo  se  reconocía  un  perjuicio  diferente  del  moral,  por  
lesiones   física   y   además,   no   se   le   reconocía   a   víctimas   indirectas.   El   C.E.  
en   el   año   2000   acepta   un   nuevo   perjuicio.   Esta   sentencia   es   tal   vez   la  
mas  importante  en  reparación  de  daños  inmateriales.    
 
PERJUICIO   FISIOLÓGICO   O   PERJUICIO   DE   PLACER   -­‐   Críticas   y   cambio   de  
denominación  /  DAÑO  A  LA  VIDA  DE  RELACION  -­‐  Alcance  y  contenido.  Precisión  
jurisprudencial  
 
Respecto  del  alcance  y  contenido  del  perjuicio  fisiológico  o  a  la  vida  de  relación  ,  
la   Sala   considera   necesario   hacer   las   siguientes   precisiones:     A   partir   de   la  
sentencia  proferida  el  6  de  mayo  de  1993,  el  Consejo  de  Estado  ha  reconocido  la  
existencia   de   una   forma   de   perjuicio   extrapatrimonial,   distinto   del   moral,  
denominado   –   en   éste   y   en   otros   fallos   posteriores   –   perjuicio   fisiológico   o   a   la  
vida   de   relación.     Se   dijo,   en   aquella   ocasión,   citando   al   profesor   Javier   Tamayo  
Jaramillo,   que   dicho   perjuicio   estaba   referido   a   la   “pérdida   de   la   posibilidad   de  
realizar...   otras   actividades   vitales,   que   aunque   no   producen   rendimiento  
patrimonial,   hacen   agradable   la   existencia”.     El   25   de   septiembre   de   1997,   se  
precisó,   con   más   claridad,   el   alcance   del   concepto   mencionado.   Se   critica,  
entonces,   en   esta   providencia,   la   expresión   “perjuicio   fisiológico”,   y   parece  
considerarse   más   adecuado   el   concepto   de   perjuicio   de   placer.     No   obstante,   es  
claro  que  no  se  renuncia  finalmente  a  la  utilización  de  aquélla.    Por  lo  demás,  la  
Sala  ha  seguido  usando  la  expresión  citada,  asimilándola  a  la  de  daño  a  la  vida  de  
relación,  en  fallos  posteriores.  Debe  insistirse  ahora,  entonces,  con  mayor  énfasis,  
en  que  el  daño  extrapatrimonial  denominado  en  los  fallos  mencionados  “daño  a  la  
vida  de  relación”,  corresponde  a  un  concepto  mucho  más  comprensivo,  por  lo  cual  
resulta  ciertamente  inadecuado  el  uso  de  la  expresión  perjuicio  fisiológico,  que,  en  
realidad,   no   podría   ser   sinónima   de   aquélla,   ni   siquiera   en   los   casos   en   que   este  
daño  extrapatrimonial  –  distinto  del  moral  –  es  consecuencia  de  una  lesión  física  
o  corporal.    Por  esta  razón,  debe  la  Sala  desechar  definitivamente  su  utilización.    
En   efecto,   el   perjuicio   aludido   no   consiste   en   la   lesión   en   sí   misma,   sino   en   las  
consecuencias  que,  en  razón  de  ella,  se  producen  en  la  vida  de  relación  de  quien  la  
sufre.    Debe  advertirse,  adicionalmente,  que  el  perjuicio  al  que  se  viene  haciendo  
referencia  no  alude,  exclusivamente,  a  la  imposibilidad  de  gozar  de  los  placeres  de  
la   vida,   como   parece   desprenderse   de   la   expresión   préjudice   d´agrement  
(perjuicio   de   agrado),   utilizada   por   la   doctrina   civilista   francesa.     No   todas   las  
actividades   que,   como   consecuencia   del   daño   causado,   se   hacen   difíciles   o  
imposibles,  tendrían  que  ser  calificadas  de  placenteras.    Puede  tratarse  de  simples  
actividades   rutinarias,   que   ya   no   pueden   realizarse,   o   requieren   de   un   esfuerzo  
excesivo.     Es   por   esto   que,   como   se   anota   en   el   fallo   del   25   de   septiembre   de   1997,  
algunos  autores  prefieren  no  hablar  de  un  perjuicio  de  agrado,  sino  de  desagrado.    
Lo   anterior   resulta   claro   si   se   piensa   en   la   incomodidad   que   representa,   para   una  
persona   parapléjica,   la   realización   de   cualquier   desplazamiento,   que,   para   una  
persona   normal,   resulta   muy   fácil   de   lograr,   al   punto   que   puede   constituir,   en  

  310  
 muchos   eventos,   un   acto   reflejo   o   prácticamente   inconsciente.   Resulta,   sin   duda,  
más   adecuada   la   expresión   daño   a   la   vida   de   relación,   utilizada   por   la   doctrina  
italiana,   la   cual   acoge   plenamente   esta   Corporación.   Se   advierte,   sin   embargo,  
que,   en   opinión   de   la   Sala,   no   se   trata   simplemente   de   la   afectación   sufrida   por   la  
persona   en   su   relación   con   los   seres   que   la   rodean.     Este   perjuicio  
extrapatrimonial  puede  afectar  muchos  otros  actos  de  su  vida,  aun  los  de  carácter  
individual,  pero  externos,  y  su  relación,  en  general,  con  las  cosas  del  mundo.    En  
efecto,  se  trata,  en  realidad,  de  un  daño  extrapatrimonial  a  la  vida  exterior;  aquél  
que  afecta  directamente  la  vida  interior  sería  siempre  un  daño  moral.    
 
DAÑO   A   LA   VIDA   DE   RELACION   -­‐   Causas:     Lesiones   corporales,   morales   o  
patrimoniales    
 
Se  precisa  que  una  afectación  de  tal  naturaleza  puede  surgir  de  diferentes  hechos,  
y  no  exclusivamente  como  consecuencia  de  una  lesión  corporal.    De  otra  manera,  
el   concepto   resultaría   limitado   y,   por   lo   tanto,   insuficiente,   dado   que,   como   lo  
advierte   el   profesor   Felipe   Navia   Arroyo,   únicamente   permitiría   considerar   el  
perjuicio   sufrido   por   la   lesión   a   uno   solo   de   los   derechos   de   la   personalidad,   la  
integridad   física.     Así,   aquella   afectación   puede   tener   causa   en   cualquier   hecho  
con   virtualidad   para   provocar   una   alteración   a   la   vida   de   relación   de   las  
personas,  como  una  acusación  calumniosa  o  injuriosa,  la  discusión  del  derecho  al  
uso  del  propio  nombre  o  la  utilización  de  éste  por  otra  persona  (situaciones  a  las  
que   alude,   expresamente,   el   artículo   4º   del   Decreto   1260   de   1970),   o   un  
sufrimiento   muy   intenso   (daño   moral),   que,   dada   su   gravedad,   modifique   el  
comportamiento  social  de  quien  lo  padece,  como  podría  suceder  en  aquellos  casos  
en  que  la  muerte  de  un  ser  querido  afecta  profundamente  la  vida  familiar  y  social  
de  una  persona.  Y  no  se  descarta,  por  lo  demás,  la  posibilidad  de  que  el  perjuicio  a  
la   vida   de   relación   provenga   de   una   afectación   al   patrimonio,   como   podría  
ocurrir   en   aquellos   eventos   en   que   la   pérdida   económica   es   tan   grande   que   –   al  
margen  del  perjuicio  material  que  en  sí  misma  implica  –  produce  una  alteración  
importante  de  las  posibilidades  vitales  de  las  personas.  
 
DAÑO   A   LA   VIDA   DE   RELACION   -­‐   Medios   probatorios   /   DAÑO   A   LA   VIDA   DE  
RELACION  -­‐  Cuantía  de  la  compensación    
 
Debe   precisarse   que,   como   en   todos   los   casos,   la   existencia   e   intensidad   de   este  
tipo   de   perjuicio   deberá   ser   demostrada,   dentro   del   proceso,   por   la   parte  
demandante,  y  a  diferencia  de  lo  que  sucede,  en  algunos  eventos,  con  el  perjuicio  
moral,   la   prueba   puede   resultar   relativamente   fácil,   en   la   medida   en   que,   sin  
duda,  se  trata  de  un  perjuicio  que,  como  se  acaba  de  explicar,  se  realiza  siempre  
en   la   vida   exterior   de   los   afectados   y   es,   por   lo   tanto,   fácilmente   perceptible.    
Podrá   recurrirse,   entonces,   a   la   práctica   de   testimonios   o   dictámenes   periciales,  
entre   otros   medios   posibles.     Lo   anterior   debe   entenderse,   claro   está,   sin   perjuicio  
de  que,  en  algunos  eventos,  dadas  las  circunstancias  especiales  del  caso  concreto,  
el   juez   pueda   construir   presunciones,   con   fundamento   en   indicios,   esto   es,   en  
hechos  debidamente  acreditados  dentro  del  proceso,  que  resulten  suficientes  para  
tener   por   demostrado   el   perjuicio   sufrido.     Un   ejemplo   claro   de   esta   situación  
podría   presentarse   en   el   caso   que   nos   ocupa,   en   el   que   si   bien   el   perjuicio  
extrapatrimonial   a   la   vida   de   relación   de   José   Manuel   Gutiérrez   Sepúlveda   se  
encuentra   perfectamente   acreditado,   con   base   en   los   dictámenes   periciales  
practicados,   como   se   verá   en   seguida,   su   existencia   e   incluso   su   intensidad  
habrían  podido  establecerse  a  partir  de  la  sola  demostración  de  la  naturaleza  de  
la   lesión   física   sufrida   y   las   secuelas   de   la   misma,   a   más   de   las   condiciones   en   que  
se  desarrollaba,  según  los  testimonios  recibidos,  su  vida  familiar  y  laboral,  antes  
del   accidente.     Respecto   de   la   cuantía   de   la   indemnización,   su   determinación  

  311  
 corresponderá   al   juez,   en   cada   caso,   conforme   a   su   prudente   arbitrio,   lo   que  
implica  que  deberá  tener  en  cuenta  las  diferentes  pruebas  practicadas  en  relación  
con   la   intensidad   del   perjuicio,   de   modo   que   la   suma   establecida   para  
compensarlo   resulte   equitativa.     Y   es   obvio   que   debe   hablarse   de   compensación,  
en   estos   eventos,   y   no   de   reparación,   dado   que,   por   la   naturaleza   del   perjuicio,  
será  imposible,  o  al  menos  muy  difícil,  en  la  mayor  parte  de  los  casos,  encontrar  
un   mecanismo   que   permita   su   reparación   in   natura   o   con   el   subrogado  
pecuniario.   Está   plenamente   demostrado   el   perjuicio   extrapatrimonial   sufrido  
por   José   Manuel   Gutiérrez,   en   su   vida   de   relación.     En   efecto,   las   consecuencias   de  
la   lesión,   que   perfectamente   podrían   presumirse,   con   base   en   la   prueba   de   ésta,  
son   claramente   descritas   por   los   peritos.     Se   deja   constancia,   en   los   dictámenes  
citados,   de   las   graves   afectaciones   que   la   víctima   sufre,   por   su   condición   de  
paraplejia,   tanto   a   nivel   estético,   como   en   su   autonomía,   su   intimidad,   sus  
relaciones   interpersonales   y,   en   general,   en   su   posibilidad   de   desarrollar,   en   el  
futuro,   actividades   que   antes   resultaban   fáciles   o   posibles.     Así   las   cosas,   está  
demostrada  la  existencia  del  perjuicio  extrapatrimonial  en  la  vida  exterior  sufrido  
por  la  víctima,  y  está  probado,  además,  que  el  mismo  es  de  suma  gravedad.      Como  
en  todos  los  casos  de  daño  extrapatrimonial,  conforme  a  lo  dicho  antes,  el  valor  de  
la  indemnización  debe  ser  tasado  por  el  juez,  conforme  a  su  prudente  juicio.    En  
éste,  con  fundamento  en  lo  expresado  anteriormente,  la  Sala  considera  que  debe  
condenarse  a  la  entidad  demandada  a  pagar  a  José  Manuel  Gutiérrez  Sepúlveda,  
por  este  concepto,  la  suma  de  dinero  equivalente,  a  cuatro  mil  (4.000)  gramos  de  
oro.  
 
DAÑO  A  LA  VIDA  DE  RELACION  -­‐  Reconocimiento  a  la  víctima  directa  e  indirecta  
 
Este  perjuicio  extrapatrimonial  puede  ser  sufrido  por  la  víctima  directa  del  daño  
o  por  otras  personas  cercanas  a  ella,  por  razones  de  parentesco  o  amistad,  entre  
otras.     Así,   en   muchos   casos,   parecerá   indudable   la   afectación   que   –   además   del  
perjuicio  patrimonial  y  moral  –  puedan  sufrir  la  esposa  y  los  hijos  de  una  persona,  
en   su   vida   de   relación,   cuando   ésta   muere.     Así   sucederá,   por   ejemplo,   cuando  
aquéllos  pierden  la  oportunidad  de  continuar  gozando  de  la  protección,  el  apoyo  
o  las  enseñanzas  ofrecidas  por  su  padre  y  compañero,  o  cuando  su  cercanía  a  éste  
les   facilitaba,   dadas   sus   especiales   condiciones   profesionales   o   de   otra   índole,   el  
acceso  a  ciertos  círculos  sociales  y  el  establecimiento  de  determinadas  relaciones  
provechosas,  que,  en  su  ausencia,  resultan  imposibles.  
 
 
§ El   único   perjuicio   que   se   debe   reconocer   no   es   únicamente   el   daño  
moral,   dado   que   hay   un   daño   que   proviene   de   la   doctrina   italiana,  
llamado  daño  a  la  vida  en  relación,  el  cual  se  traduce  en  las  afectaciones  
que  tiene  el  ser  humano  como  ser  social,  en  su  relacionamiento  con  el  
mundo,  posterior  al  padecimiento  de  un  daño.  La  afectación  a  la  vida  en  
relación   puede   provenir   de   evento   o   lesión   física   o   por   otro   cualquier  
daño,  como  la  muerte  de  un  familiar.  El  concepto  de  daño  a  la  vida  en  
relación   surge   como   el   gran   segundo   perjuicio   inmaterial  
inmedicable.    
 
Se   diferencia   del   daño   moral,   dado   que   este   ultimo   afecta   la   esfera  
interna   del   ser   humano,   sus   creencias,   su   espiritualidad,   su  
tranquilidad.   El   daño   a   la   vida   en   relación   afecta   la   interacción   del   ser  

  312  
 humano   con   su   entorno   (no   es   la   relación   con   los   demás   seres  
humanos),  sino  la  relación  con  el  entorno.    
 
El   daño   a   la   vida   en   relación   puede   provenir   de   una   lesión   física   o   de  
cualquier  otro  evento  como  la  muerte  y  en  ese  sentido  lo  pueden  sufrir  
además   de   la   victima   directa,   las   indirectas,   lo   cual   hace   que   la  
reparación  sea  mas  completa.    
 
El  daño  a  la  vida  en  relación  se  debe  indemnizar  para  el  2000  en  gramos  
de  oro  y  a  partir  del  6  de  septiembre  de  2001  en  SMLMV  y  la  prueba  del  
daño   a   la   vida   en   relación   puede   darse   por   la   vía   de   las   reglas   de   la  
experiencia.  
 
Entre   el   año   2000   y   el   2007,   el   daño   a   la   vida   en   relación   se  
indemnizaba   a   la   par   del   daño   moral,   era   una   constante   en   la  
jurisprudencia  del  CE,  muy  pocas  sentencias  lo  negaban.  Y  se  indemnizó  
hasta  por  400  SMLMV,  suma  muy  superior  a  la  del  daño  moral,  sin  que  
hubiera  habido  sentencia  que  fijara  ese  tope.    
 
§ 15  de  agosto  de  2007  –acción  de  grupo-­‐  (Mauricio  Fajardo  Gómez):  
el  C.E.  mencionó  un  perjuicio  inmaterial  distinto  del  moral  y  del  daño  a  
la  vida  en  relación  que  denominó  alteración  grave  en  las  condiciones  
de   existencia.   El   daño   a   la   vida   en   relación   si   bien   era   adecuado,   era  
limitante   para   reparar   algunos   eventos   como     el   desplazamiento  
forzado,   situación   en   la   cual   no   se   presenta   afectación   de  
relacionamiento  con  la  sociedad,  dado  que  si  bien  el  desplazado  se  va  de  
su  sitio  de  habitación  se  sigue  relacionando  con  el  entorno,  razón  por  la  
cual  el  concepto  de  alteración  grave  en  las  condiciones  de  existencia  es  
más  omnicomprensivo.  La  alteración  grave  incluye  incluso  el  daño  a  la  
vida  en  relación.    
 
Desde  el  2007  hasta  el  2011,  la  jurisprudencia  habla  indistintamente  de  
alteración   grave   en   las   condiciones   de   existencia   y   daño   a   la   vida   en  
relación,   dependiendo   de   cual   sea   el   evento   generador   del   daño.   Para   los  
desplazamientos   forzados   y   desapariciones   se   tendía   a   usar   más   el  
concepto  de  alteración  grave  en  las  condiciones  de  existencia.    
 
Extracto  Sentencia  Acción  de  Grupo  
 
5.1.  Respecto  del  Daño  Moral.  
 
Respecto   de   la   prueba   del   daño   moral   padecido   por   las   víctimas   del  
desplazamiento  forzado,  la  Sala  se  ha  pronunciado  en  los  siguientes  términos,  con  
ocasión  de  los  hechos  sucedidos  en  La  Gabarra,  criterio  jurisprudencial  que  ahora  
se  reitera:    
 

  313  
“constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a
quienes lo padecen. No es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación
que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como
residencia o asiento de su actividad económica, abandonando todo cuanto poseen,
como única alternativa para salvar sus vidas, conservar su integridad física o su
libertad, sufriendo todo tipo de carencias y sin la certeza del retorno, pero sí de ver
aún más menguada su precaria condición económica, social y cultural. Quienes se
desplazan forzadamente experimentan, sin ninguna duda, un gran sufrimiento, por la
vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos fundamentales, como lo ha
señalado reiteradamente la Corte Constitucional”.97

5.2.  Respecto  del  daño  por  alteración  grave  de  las  condiciones  de  existencia.  
Respecto   del   daño   a   la   vida   de   relación,   la   Sala   ha   precisado   su   autonomía,  
identidad   y   estructura   en   un   trascendental   fallo 98  que   a   continuación   se  
transcribe  in  extenso:  
 
“(…)  el  daño  extrapatrimonial  denominado  en  los  fallos  mencionados  “daño  a  la  vida  de  relación”,  
corresponde  a  un  concepto  mucho  más  comprensivo,  por  lo  cual  resulta   ciertamente   inadecuado  
el  uso  de  la  expresión  perjuicio  fisiológico,  que,  en  realidad,  no  podría  ser  sinónima  de  aquélla,  ni  
siquiera   en   los   casos   en   que   este   daño   extrapatrimonial   –distinto   del   moral–   es   consecuencia   de   una  
lesión   física   o   corporal.   Por   esta   razón,   debe   la   Sala   desechar   definitivamente   su   utilización.   En  
efecto,   el   perjuicio   aludido   no   consiste   en   la   lesión   en   sí   misma,   sino   en   las   consecuencias   que,   en  
razón  de  ella,  se  producen  en  la  vida  de  relación  de  quien  la  sufre.    
 
De   otra   parte,   se   precisa   que   una   afectación   de   tal   naturaleza   puede   surgir   de   diferentes  
hechos,   y   no   exclusivamente   como   consecuencia   de   una   lesión   corporal.   De   otra   manera,   el  
concepto   resultaría   limitado   y,   por   lo   tanto,   insuficiente,   dado   que   …   únicamente   permitiría  
considerar   el   perjuicio   sufrido   por   la   lesión   a   uno   solo   de   los   derechos   de   la   personalidad,   la  
integridad  física.  Así,  aquella  afectación  puede  tener  causa  en  cualquier  hecho  con  virtualidad  para  
provocar   una   alteración   a   la   vida   de   relación   de   las   personas,   como   una   acusación   calumniosa   o  
injuriosa,   la   discusión   del   derecho   al   uso   del   propio   nombre   o   la  utilización   de   éste   por   otra   persona  
(situaciones   a   las   que   alude,   expresamente,   el   artículo   4º   del   Decreto   1260   de   1970),   o   un  
sufrimiento  muy  intenso  (daño  moral),  que,  dada  su  gravedad,  modifique  el  comportamiento  social  
de  quien  lo  padece,  como  podría  suceder  en  aquellos  casos  en  que  la  muerte  de  un  ser  querido  afecta  
profundamente  la  vida  familiar  y  social  de  una  persona.  Y  no  se  descarta,  por  lo  demás,  la  posibilidad  
de   que   el   perjuicio   a   la   vida   de   relación   provenga   de   una   afectación   al   patrimonio,   como   podría  
ocurrir  en  aquellos  eventos  en  que  la  pérdida  económica  es  tan  grande  que  –  al  margen  del  perjuicio  
material  que  en  sí  misma  implica  –  produce  una  alteración  importante  de  las  posibilidades  vitales  de  
las  personas.  
 
Debe   decirse,   además,   que   este   perjuicio   extrapatrimonial   puede   ser   sufrido   por   la   víctima  
directa   del   daño   o   por   otras   personas   cercanas   a   ella,   por   razones   de   parentesco   o   amistad,  
entre   otras.   Así,   en   muchos   casos,   parecerá   indudable   la   afectación   que   –   además   del   perjuicio  
patrimonial   y   moral   –   puedan   sufrir   la   esposa   y   los   hijos   de   una   persona,   en   su   vida   de   relación,  
cuando   ésta   muere.   Así   sucederá,   por   ejemplo,   cuando   aquéllos   pierden   la   oportunidad   de   continuar  
gozando  de  la  protección,  el  apoyo  o  las  enseñanzas  ofrecidas  por  su  padre  y  compañero,  o  cuando  
su   cercanía   a   éste   les   facilitaba,   dadas   sus   especiales   condiciones   profesionales   o   de   otra   índole,   el  
acceso  a  ciertos  círculos  sociales  y  el  establecimiento  de  determinadas  relaciones  provechosas,  que,  
en  su  ausencia,  resultan  imposibles.    
                                                                                                               
97 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de enero de 2006, Radicación 25000232600020010021301, Actor: Jesús Emel Jaime Vacca y

otros, demandados: la Nación – Ministerio de Defensa y otros.

98 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2000, Radicación número: 11.842, Actor: JOSÉ MANUEL GUTIÉRREZ

SEPÚLVEDA Y OTROS.

  314  
  
Debe  advertirse,  adicionalmente,  que  el  perjuicio  al  que  se  viene  haciendo  referencia  no  alude,  
exclusivamente,   a   la   imposibilidad   de   gozar   de   los   placeres   de   la   vida,   como   parece  
desprenderse  de  la  expresión  préjudice  d´agrement  (perjuicio  de  agrado),  utilizada  por  la  doctrina  
civilista   francesa.   No   todas   las   actividades   que,   como   consecuencia   del   daño   causado,   se   hacen  
difíciles   o   imposibles,   tendrían   que   ser   calificadas   de   placenteras.   Puede   tratarse   de   simples  
actividades  rutinarias,  que  ya  no  pueden  realizarse,  o  requieren  de  un  esfuerzo  excesivo.  Es  por  esto  
que,  como  se  anota  en  el  fallo  del  25  de  septiembre  de  1997,  algunos  autores  prefieren  no  hablar  de  
un  perjuicio  de  agrado,  sino  de  desagrado.  Lo  anterior  resulta  claro  si  se  piensa  en  la  incomodidad  
que  representa,  para  una  persona  parapléjica,  la  realización  de  cualquier  desplazamiento,  que,  para  
una  persona  normal,  resulta  muy  fácil  de  lograr,  al  punto  que  puede  constituir,  en  muchos  eventos,  
un  acto  reflejo  o  prácticamente  inconsciente.  
 
En   este   sentido,   son   afortunadas   las   precisiones   efectuadas   por   esta   Sala   en   sentencia   del   2   de  
octubre   de   1997,   donde   se   expresó,   en   relación   con   el   concepto   aludido,   que   no   se   trata   de  
indemnizar  la  tristeza  o  el  dolor  experimentado  por  la  víctima  –  daño  moral  -­‐,  y  tampoco  de  resarcir  
las  consecuencias  patrimoniales  que  para  la  víctima  siguen  por  causa  de  la  lesión   –  daño  material  –,  
“sino   más   bien   de   compensar,   en   procura   de   otorgar   al   damnificado   una   indemnización   integral...   la  
mengua   de   las   posibilidades   de   realizar   actividades   que   la   víctima   bien   podría   haber   realizado   o  
realizar,  de  no  mediar  la  conducta  dañina  que  se  manifestó  en  su  integridad  corporal”.99”    
 
A  partir  del  fallo  anterior,  la  jurisprudencia  ha  entendido  el  daño  a  la  vida  
de   relación,   como   aquel   que   “rebasa   la   parte   individual   o   íntima   de   la  
persona   y   además   le   afecta   el   área   social,   es   decir   su   relación   con   el   mundo  
exterior;  por  ello  se  califica  en  razón  al  plano  afectado:  la  vida  de  relación”.100    
 
Los  criterios  jurisprudenciales  expuestos  así  como  las  facultades  interpretativas  
del   juez   -­‐en   aplicación   del   principio   Iura   novit   curia-­‐   para   develar,   estudiar   y  
decidir   acerca   del   daño   a   la   vida   de   relación   han   sido   reiterados   por   la   Sala   en  
múltiples   pronunciamientos,   entre   otros,   los   que   seguidamente   se   traen   a  
colación:    
 
-­‐   “(…)   la   Sala   considera   apropiada   tal   condena;   sin   embargo,   es   importante   aclarar   que,   en   el  
presente   caso,   el   demandante   sufrió,   a   más   de   un   daño   moral,   un   daño   a   la   vida   de   relación,   y  
respecto  de  la  solicitud  de  indemnización  de  ambos  rubros,  bien  podía  el  fallador  encontrarla  en  la  
demanda,   haciendo   uso   de   sus   facultades   interpretativas.   En   efecto,   aunque   en   ella   sólo   se   solicita   la  
indemnización   del   daño   extrapatrimonial   de   carácter   moral,   al   presentarse   los   hechos   que   sirven   de  
fundamento   a   las   pretensiones,   se   alude   no   sólo   al   estado   de   zozobra,   angustia   y   temor   generado   en  
el   demandante   –que   supone   la   existencia   de   padecimientos   que   constituyen,   sin   duda,   afecciones  
directas  a  los  sentimientos  y  consideraciones  íntimos  del  ser  humano,  y  que  generan,  por  lo  tanto,  un  
típico  daño  moral–,  sino  a  la  necesidad  que  tuvo,  como  consecuencia  de  tal  estado,  de  separarse  de  
su  esposa  y  su  hijo  recién  nacido,  cambiando   de   domicilio   durante   algún   tiempo,  así  como  a  la  
violación  de  su  derecho  a  la  honra.  Estos   últimos   hechos   dan   lugar   a   la   existencia   de   un   daño  
extrapatrimonial  diferente  del  moral,  que  rebasa  la  esfera  interna  del  individuo  y  se  sitúa  en  
su  vida  de  relación.  
 
(…)   En   el   caso   que   ocupa   a   la   Sala,   resulta   evidente   que   el   demandante   sufrió   tanto   daño   moral  
como  daño  a  la  vida  de  relación.    
 

                                                                                                               
99Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros. M. P. Daniel Suárez Hernández.
Sección Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003, Radicación número: 76001-23-31-000-1994-9874-01(14083), Actor: JORGE ENRIQUE RENGIFO
100

LOZANO Y OTROS, Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

  315  
(…)  Pero  la  misma  publicación  generó,  para  el  demandante,  una  grave  afectación  extrapatrimonial  
en  su  vida  exterior.  Varios  de  los  testigos  se  refieren,  por  una  parte,  al  hecho  de  que  su  primer  hijo  
acababa  de  nacer,  cuando  se  produjeron  las  publicaciones  citadas,  y  a  la  necesidad  en  que  se  vio  …  
de   separarse   de   él   y   de   su   esposa,   mientras   se   aclaraba   la   situación,   dado   que   temía   por   su   vida.  
Algunos  se  refieren,  inclusive,  a  llamadas  amenazantes  recibidas  en  su  casa.  Lo  anterior  implicó,  sin  
duda,   una   alteración   importante   de   su   vida   de   relación   y   concretamente   de   sus   relaciones   familiares  
y  sociales,  que  se  vieron  suspendidas  por  un  período  determinado”.101  
 
-­‐   “Estas   circunstancias   hacen   referencia,   sin   duda,   a   la   alteración   de   la   vida   exterior   de   la  
demandante,  que  da   lugar   a   la   configuración   de   un   perjuicio   extrapatrimonial   diferente   del  
moral.   Podría,   entonces,   interpretarse   la   demanda,   entendiendo   que   la   petición   relativa   a   la  
indemnización  de  los  perjuicios  morales  se  refiere  no  sólo  a  la  reparación  de  las  afectaciones  sufridas  
por  la  paciente  en  sus  sentimientos,  sino  también  de  aquéllas  que  se  manifiestan  en  su  relación  
con  los  demás  y  con  las  cosas  del  mundo”.102  
 
-­‐  “De  otro  lado,  en  el  presente  caso,  para  la  Sala  es  claro  que  el  demandante  sufrió,  a  más  de  un  daño  
moral,   un   daño   a   la   vida   de   relación,   cuya   pretensión   bien   puede   encontrarse   en   la   demanda,  
haciendo   uso   de   las   facultades   interpretativas   del   juez.   En   efecto,   aunque   en   el   acápite   de  
pretensiones   de   la   demanda   sólo   se   refiere   a   la   indemnización   del   daño   de   carácter   moral,   al  
presentarse   los   hechos   que   sirven   de   fundamento   a   las   pretensiones,   se   alude   no   sólo   al   estado   de  
zozobra,   angustia   y   temor   generado   en   el   señor   …   y   su   familia   (que   supone   la   existencia   de  
padecimientos   que   constituyen,   sin   duda,   afecciones   directas   a   los   sentimientos   y   consideraciones  
íntimos   del   ser   humano,   y   que   generan   un   típico   daño   moral),   sino   la   afectación   del   buen   nombre   de  
una   persona   que   dedica   gran   parte   de   su   actividad   profesional   a   la   vida   pública,   que   desarrolla   una  
profesión   liberal   que   le   permite   desplazarse   fácilmente   por   los   diferentes   municipios   del  
Departamento   …   y   que   está   sometido   a   las   críticas   y   al   “escarnio   público…   colocando   en   la   picota  
pública  como  delincuente  común  o  de  cuello  blanco,  a  sabiendas  de  su  inocencia  y  por  inobjetables  
circunstancias  de  índole  político”,  esto  es,  la  afectación  de  los  derechos  de  las  víctimas  en  su  contexto  
social  o  exterior.  
   
(…)  resulta  evidente  que  el  demandante  sufrió  tanto  daño  moral  como  daño  a  la  vida  de  relación.  Las  
afectaciones   que   constituyen   el   primero   han   sido   explicadas   y,   se   refieren,   especialmente,   a   la  
preocupación  y  la  angustia  que  le  produjo  el  hecho  de  ser  privado  de  su  libertad.  Pero,  además,  es  
evidente   que   el   señor   …   y   su   familia   se   vieron   afectados   por   el   escándalo   social   y   el   despliegue  
publicitario   que   originó   la   detención   …   por   la   presunta   comisión   de   delitos   tan   graves   para   la  
administración  pública  como  son  la  falsedad  ideológica  en  documento  público,  el  fraude  procesal  y  el  
uso  de  documento  público  falso.”103  
 
En   esta   oportunidad   la   Sala   aprovecha   para,   en   aras   de   precisión   y   rigor   en   la  
nomenclatura,  dejar  de  lado  el  nomen  que  hasta  ahora  se  ha  venido  utilizando  -­‐en  
ocasiones   de   manera   inadecuada   o   excesiva-­‐   para   acudir   al   concepto   de   daño   por  
alteración   grave   de   las   condiciones   de   existencia,   el   cual   ofrece   mayor   amplitud  
que  el  anterior  y  abarca  no  sólo  la  relación  de  la  víctima  con  el  mundo  exterior,  
sino,  de  manera  más  general,  esos  cambios  bruscos  y  relevantes  a  las  condiciones  
de   una   persona   en   cuanto   tal   y   como   expresión   de   la   libertad   y   el   albedrío  
atributos  esenciales  a  la  dignidad  humana  principio  fundante  del  Estado  Social  de  
Derecho   colombiano   y   de   su   ordenamiento   jurídico,   según   consagra   el   artículo   1°  
de  la  Constitución  Política.    

                                                                                                               
101 Sección Tercera, Sentencia del 25 de enero de 2001, Exp. 11.413, Actor: GILBERTO MÁRQUEZ HENAO, Demandado: NACIÓN - D.A.S.
102 SECCION TERCERA, Sentencia del 21 de febrero de 2002, Radicación número: 25000-23-26-000-1990-6744-01(12287), Actor: GLORIA ELENA
MONTOYA DE BOTERO.
103 SECCION TERCERA, Sentencia del 12 de diciembre de 2005, Radicación número: 73001-23-31-000-1995-02809-01(13558).

  316  
  
En   la   citada   sentencia   del   19   de   julio   de   2000   se   dijo,   refiriéndose   al   daño   a   la  
vida  de  relación  social  que  “[p]ara  desig    nar  este  tipo  de  perjuicio,  ha  acudido  la  
jurisprudencia   administrativa   francesa   a   la   expresión   alteración   de   las  
condiciones   de   existencia,   que,   en   principio   y   por   lo   expresado   anteriormente,  
parecería   más   afortunada.   No   obstante,   considera   la   Sala   que   su   utilización  
puede   ser   equívoca,   en   la   medida   en   que,   en   estricto   sentido,   cualquier   perjuicio  
implica,   en   sí   mismo,   alteraciones   en   las   condiciones   de   existencia   de   una  
persona,  ya  sea  que  éstas  se  ubiquen  en  su  patrimonio  económico  o  por  fuera  de  él.”    
 
Resulta   ahora   pertinente   recoger   estos   planteamientos   para   señalar   que   si   bien  
es  cierto  que  la  expresión  relativa  a  la  alteración  de  las  condiciones  de  existencia  
resulta   ser   más   compresiva   y   adecuada,   mal   podría   pensarse,   desde   la  
perspectiva   de   la   responsabilidad   del   Estado,   que   todo   perjuicio,   de   cualquier  
carácter  y  magnitud,  comporte  necesaria  y  automáticamente  una  alteración  a  las  
condiciones  de  existencia  jurídicamente  relevante.    
 
Sobre   el   particular   la   doctrina   ha   señalado,   precisamente,   que   “para   que   se  
estructure  en  forma  autónoma  el   perjuicio   de   alteración   de   las   condiciones   de  
existencia,  se  requerirá  de  una   connotación   calificada   en   la   vida   del   sujeto,  que  
en   verdad   modifique   en   modo   superlativo   sus   condiciones   habituales,   en  
aspectos   significativos   de   la   normalidad   que   el   individuo   llevaba   y   que  
evidencien  efectivamente  un  trastocamiento  de  los  roles  cotidianos,  a  efectos  de  que  
la   alteración   sea   entitativa   de   un   perjuicio   autónomo,   pues   no   cualquier  
modificación   o   incomodidad   sin   solución   de   continuidad   podría   llegar   a  
configurar   este   perjuicio,   se   requiere   que   el   mismos   tenga   significado,   sentido   y  
afectación  en  la  vida  de  quien  lo  padece”104.    
 
Por  su  parte,  en  la  doctrina  francesa  se  ha  considerado  que  los  llamados  troubles  
dans   les   conditions   d’éxistence 105  pueden   entenderse   como   “una   modificación  
anormal   del   curso   de   la   existencia   del   demandante,   en   sus   ocupaciones,   en   sus  
hábitos  o  en  sus  proyectos”106  o   “las  modificaciones  aportadas  al  modo  de  vida  de  
los  demandantes  por  fuera  del  mismo  daño  material  y  del  dolor  moral”107.  
 
El  reconocimiento  de  indemnización  por  concepto  del  daño  por  alteración  grave  
de   las   condiciones   de   existencia  es  un  rubro  del  daño  inmaterial  -­‐que  resulta  
ser   plenamente   compatible   con   el   reconocimiento   del   daño   moral-­‐,   que,   desde  
luego,   debe   acreditarse   en   el   curso   del   proceso   por   quien   lo   alega   y   que   no   se  
produce   por   cualquier   variación   menor,   natural   o   normal   de   las   condiciones   de  
existencia,   sino   que,   por   el   contrario,   solamente   se   verifica   cuando   se   presenta  
una  alteración  anormal  y,  por  supuesto,  negativa  de  tales  condiciones.  
                                                                                                               
104 Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, p. 98.
105 Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 78.
106 Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por

Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 252.
107 Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, o. 278.

  317  
En   otras   palabras,   para   que   sea   jurídicamente   relevante   en   materia   de  
responsabilidad   estatal,   el   impacto   respecto   de   las   condiciones   de   existencia  
previas  ha  de  ser  grave,  drástico,  evidentemente  extraordinario.  
 
 
§ En   el   2011,   el   C.E.   compuesto   por   tres   subsecciones,   cada   una   tenía  
interpretaciones   diferentes   del   concepto   de   daño   inmaterial,   diferente  
del  moral.    
 
§ Sentencia  del  14  de  septiembre  de  2011.  Exp.  38222  –Sala  plena  de  
la   sección   tercera-­‐:   La   sección   tercera   vuelve   a   hablar   de   daño   a   la  
salud,   dándole   una   especial   relevancia   a   este   perjuicio,   señalando   que  
para   efectos   de   reparar   el   daño   a   la   salud   se   requiere   un   perjuicio  
distinto   del   daño   moral,   de   la   alteración   grave   en   las   condiciones   de  
existencia  y  del  daño  a  la  vida  en  relación.  Cuando  el  daño  provenga  de  
una   afectación   a   la   situación   psicofísica   del   ser   humano,   se   trata   de   un  
daño  autónomo  que  se  llama  daño  a  la  salud.      
 
El  daño  a  salud  de  la  forma  como  se  acepta  en  el  2011,  es  muy  diferente  
al  perjuicio  fisiológico  de  1993.  Cuando  el  daño  proviene  de  un  atentado  
a   la   integridad   psicofísica   del   ser   humano,   lo   que   se   debe   reparar   es   la  
agresión   a   la   integridad   psicofísica,   sin   importar   la   consecuencia,   es  
decir,   no   importa   si   la   lesión   tiene   o   no   consecuencia   para   la   persona.  
Esta  postura  rompe  por  completo  la  teoría  del  daño.    
 
El  C.E.  en  el  2011  considera  que  es  un  daño  evento  y  que  no  importa  la  
consecuencia,  dado  que  lo  relevante  es  que  se  está  afectando  el  derecho  
fundamental  a  la  salud.  Ejm.  (1998)  se  le  practica  cirugía  a  una  señora  en  
a  cual  se  le  deja  una  compresa  en  su  cuerpo,  tiempo  después  le  extraen  la  
compresa,  cortándole  una  parte  del  intestino.  La  señora  recupera  toda  su  
salud,   pero   pierde   10   cm   de   intestino.   No   tiene   afectación   en   sus  
funciones  físicas  ni  fisiológicas.  No  condenan  a  la  indemnización  del  daño  
fisiológico.  Con  el  concepto  de  2011,  este  perjuicio  se  indemniza,  así  no  
haya  consecuencia.  Cuando  hay  consecuencias  importantes  la  valoración  
es   mucho   mayor.   En   el   2011   la   consecuencia   tiene   una   importancia   en  
cuanto    a  la  valoración.    
 
La   sentencia   del   2011   tiene   un   problema   estructural   en   cuanto   al  
concepto   de   la   RC,   dado   que   se   deben   indemnizar   daños   consecuencias   y  
no  daños  eventos.    
 
Se  indemniza,  a  partir  del  2011,  a  las  víctimas  directas  y  a  las  indirectas,  
a   estas   últimas   se   les   repara   lo   que   a   la   víctima   directa   se   le   rapara   como  
daño  a  la  salud,  bajo  el  concepto  de  daño  a  la  vida  de  relación.    
 

  318  
 En   el   2011   no   es   que   se   haya   creado   un   tercer   perjuicio,   sino   que   se   creo  
un  nombre  diferente  para  la  víctima  directa  del  perjuicio.  
 
El  daño  a  la  salud  se  repara  en  SMLMV  hasta  400,  dependiendo  del  grado  
de  incapacidad  de  la  víctima.  Cuando  la  incapacidad  sea  superior  al  50%  
y  hasta  el  100%  se  pagan  400  SMLMV.  Faceta  estática  y  dinámica.    
 
Extracto  Sentencia  del  14  de  septiembre  de  2011  
 
Por   lo   tanto,   cuando   el   daño   tenga   origen   en   una   lesión   corporal   (daño   corporal),   sólo   se   podrán  
reclamar  y  eventualmente  reconocer  los  siguientes  tipos  de  perjuicios  –siempre  que  estén  acreditados  
en  el  proceso  –:    
 
i)  los  materiales  de  daño  emergente  y  lucro  cesante;    
 
ii)   y   los   inmateriales,   correspondientes   al   moral   y   a   la   salud   o   fisiológico,   el   primero   tendiente   a   compensar  
la   aflicción   o   padecimiento   desencadenado   por   el   daño,   mientras   que   el   último   encaminado   a   resarcir   la  
pérdida  o  alteración  anatómica  o  funcional  del  derecho  a  la  salud  y  a  la  integridad  corporal108.    
 
Desde   esa   perspectiva,   se   insiste,   el   daño   a   la   salud   comprende   toda   la   órbita   psicofísica   del   sujeto.   En  
consecuencia,  la  tipología  del  perjuicio  inmaterial  se  puede  sistematizar  de  la  siguiente  manera:  i)  perjuicio  
moral;   ii)   daño   a   la   salud   (perjuicio   fisiológico   o   biológico);   iii)   cualquier   otro   bien,   derecho   o   interés  
legítimo   constitucional,   jurídicamente   tutelado   que   no   esté   comprendido   dentro   del   concepto   de   “daño  
corporal  o  afectación  a  la  integridad  psicofísica”  y  que  merezca  una  valoración  e  indemnización  a  través  de  
las   tipologías   tradicionales   como   el   daño   a   la   vida   de   relación   o   la   alteración   grave   a   las   condiciones   de  
existencia  o  mediante  el  reconocimiento  individual  o  autónomo  del  daño  (v.gr.  el  derecho  al  buen  nombre,  
al  honor  o  a  la  honra;  el  derecho  a  tener  una  familia,  entre  otros),  siempre  que  esté  acreditada  en  el  proceso  
su  concreción  y  sea  preciso  su  resarcimiento,  de  conformidad  con  los  lineamientos  que  fije  en  su  momento  
esta  Corporación.    
 
Es  decir,  cuando  el  daño  antijurídico  radica  en  una  afectación  psicofísica  de  la  persona,  el  daño  a  la  salud  
surge   como   categoría   autónoma   y,   por   lo   tanto,   desplaza   por   completo   denominaciones   o   tipos   de  
perjuicios  abiertos  que  han  sido  empleados  en  otras  latitudes,  pero  que,  al  igual  que  en  esta  ocasión,  han  
cedido   paso   al   daño   corporal   como   un   avance   jurídico   que   permite   la   reparación   efectiva   y   objetiva   del  
perjuicio  proveniente  de  la  lesión  al  derecho  constitucional  y  fundamental  a  la  salud.    
 
Ahora  bien,  el  hecho  de  sistematizar  el  daño  a  la  salud  (integridad  corporal,  psicológica,  sexual,  estética),  
mientras   se   deja   abierta   la   estructura   de   los   demás   bienes   o   derechos   jurídicos,   garantiza   un   esquema  
coherente  con  los  lineamientos  conceptuales,  teóricos  y  prácticos  del  resarcimiento  del  daño,  como  quiera  
que  no  se  presta  para  generar  una  tipología  paralela  al  daño  a  la  salud  que  produzca  los  mismos  efectos  
perjudiciales   que   acarrearon   las   nociones   abiertas   e   indefinidas   del   daño   a   la   vida   de   relación   y   de  
alteración  a  las  condiciones  de  existencia.    
 
En  consecuencia,  el  daño  moral  satisface  la  indemnización  de  la  órbita  interna  y  aflictiva  del  ser  humano;  el  
daño  a  la  salud  garantiza  un  resarcimiento  más  o  menos  equitativo  y  objetivo  en  relación  con  los  efectos  
que   produce   un   daño   que   afecta   la   integridad   psicofísica   de   la   persona;   y,   por   último,   será   oportuno   que   se  
analice  la  posibilidad  por  parte  de  esta  Corporación  –siempre  que  los  supuestos  de  cada  caso  lo  permitan–  
de  que  se  reparen  los  demás  bienes,  derechos  o  intereses  jurídicos  de  la  víctima  directa  o  de  los  perjudicados  
                                                                                                               
108 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los

morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra
diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo,
ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico –
Daño a la vida de relación”, pág. 10.

  319  
que   logren   acreditar   efectivamente   que   padecieron   ese   daño   autónomo   e   independiente,   sin   que   quede  
cobijado  por  la  tipología  antes  delimitada  (v.gr.  el  derecho  al  buen  nombre).  La  aplicación  de  esta  tipología  
del  daño  garantiza  la  reparación  estática  y  dinámica  del  perjuicio,  esto  es  los  efectos  internos  y  externos,  
subjetivos  y  objetivos,  individuales  y  colectivos  que  la  lesión  antijurídica  o  injusta  desencadena  en  el  sujeto  y  
las  personas  que  constituyen  su  entorno.    
 
No   obstante   lo   anterior,   es   preciso   recalcar   que   en   nuestro   país   no   existe   un   sistema   abierto   y   asistemático  
del   perjuicio   inmaterial,   puesto   que   estos   esquemas   atentan   contra   el   entendimiento   del   derecho   de   la  
responsabilidad,  motivo  por  el  cual,  será  la  jurisprudencia  de  esta  Corporación  la  encargada  de  definir  la  
posibilidad  de  reconocer  otras  categorías  o  tipos  de  daños  distintos  al  daño  a  la  salud,  pero  siempre  que  el  
caso   concreto   permita   la   discusión   y   se   afronte   la   misma   a   través   de   la   búsqueda   de   una   metodología  
coherente  que  contenga  el  abanico  resarcitorio  a  sus  justas  proporciones  sin  que  se  desdibuje  el  contenido  y  
alcance  de  la  teoría  del  daño  resarcible.    
 
Esta  es,  precisamente,  la  importancia  del  daño  a  la  salud,  ya  que  como  se  ha  explicado  permite  reconducir  a  
una   misma   categoría   resarcitoria   todas   las   expresiones   del   ser   humano   relacionadas   con   la   integridad  
psicofísica,  como  por  ejemplo  las  esferas  cognoscitivas,  psicológicas,  sexuales,  hedonísticas,  etc.,  lo  que  evita  
o  impide  que  se  dispersen  estos  conceptos  en  rubros  indemnizatorios  autónomos.    
 
Así   las   cosas,   el   daño   a   la   salud   posibilita   su   reparación   considerado   en   sí   mismo,   sin   concentrarse   de  
manera   exclusiva   y   principal   en   las   manifestaciones   externas,   relacionales   o   sociales   que   desencadene,  
circunstancia  por  la  cual  este  daño,  se  itera,  gana  concreción  y  objetividad  en  donde  las  categorías  abiertas  
la   pierden   y,   por   lo   tanto,   permite   garantizar   los   principios   constitucionales   de   dignidad   humana   y   de  
igualdad  material.    
 
 
§ El   28   de   agosto   de   2014   Exp.   19031,   el   C.E.,   en   sentencia   de  
unificación   establece   un   nuevo   mecanismo   indemnizatorio:  
tratándose   de   daño   a   la   salud,   habría   una   reparación   solo   para   la   victima  
directa  del  daño  en  cuanto  a  daño  a  la  salud  (sigue  a  la  línea  del  2007),  se  
pagan   como   máximo   100   SMLMV   de   acuerdo   con   la   gravedad   de   la  
lesión.   Desaparece   la   posibilidad   indemnizar   el   daño   a   la   salud   de   las  
víctimas  indirectas,  bajo  el  concepto  de  daño  a  la  vida  en  relación.    
 
Excepción:   cuando   la   lesión   produzca   una   afectación   corporal   o  
psicofísica   que   refleje   en   la   persona   individualmente   considerada  
alteraciones   importantes   y   cuando   afecte   el   desempeño   de   la   persona   en  
su   entorno   social,   se   podrá   incrementar   la   indemnización   hasta   400  
SMMLV   siempre   que,   conforme   al   acervo   probatorio   se   encuentre  
probado   que   el   daño   a   la   salud   se   presenta   en   una   mayor   intensidad   y  
gravedad.  Lo  anterior  debe  estar  debidamente  motivado  por  el  juez.  
 
   
1.4.2.3  Afectación  a  bienes  constitucional    convencionalmente  protegidos.  
Esta   tipología   proviene   de   las   sentencia   de   unificación   del   28   de   agosto   de   2014  
Exp.   26251.   El   C.E.   estableció   que   tratándose   de   daños   que   afecten   los   derechos  
constitucionales   de   las   personas   -­‐“violación   relevante   a   bienes  
constitucionalmente   protegidos”-­‐   puede   el   juez   administrativo   entender  
estructurado   un   perjuicio   autónomo   y   distinto   del   daño   moral   y   del   daño   a   la  
salud,  dado  que  la  protección  constitucional  indica  que  es  necesario  reconocer  a  

  320  
 la   víctima   una   reparación   frente   a   las   vulneraciones   relevantes   a   bienes  
constitucionalmente  protegidos.  Es  un  criterio  muy  subjetivo.    
 
La   reparación   de   este   perjuicio   tiende   a   darse   con   medidas   no   pecuniarias,   y  
solo   en   casos   de   violaciones   graves   a   derechos   fundamentales   se   podrán  
reconocer  hasta  100  SMLMV  a  las  víctimas  directas.    
 

2.  La  imputación:  Segundo  elemento  de  la  RC  del  Estado  

 

2.1  Introducción  
 
Tiene  un  tratamiento  diferente  a  como  se  hace  en  la  RC  ordinaria.    
 
La  imputación  se  debe  diferenciar  de  la  causalidad.    
 
Estructura  clásica  de  la  responsabilidad  del  Estado  C.E.:    
-­‐ Se  confundía  el  concepto  de  causalidad  y  nexo  causal.    
-­‐ Siempre   se   requería   daño,   luego   se   hablaba   de   causalidad   y   finalmente   de   un  
fundamento.    
-­‐ El  C.E.  no  excluyó  la  imputación  de  la  RC  del  Estado.    
-­‐ La  causalidad  conforme  a  la  constitución  puede  darse  por  acción  o  por  omisión.    
 
En  el  año  2006,  se  recogen  algunos  pronunciamientos  de  la  sección  tercera  del  C.E.,  y  se  
comenzó  a  decir  que  la  responsabilidad  del  Estado  solo  tiene  dos  elementos:  un  daño  
antijurídico  y  la  imputación,  la  imputación  se  diferencia  de  entrada  de  la  causalidad.    
 
En   febrero   de   2009   Exp.   17745   (Mauricio   Fajardo),   se   señala   que   el   concepto   de  
causalidad   es   diferente   al   de   imputación.   La   causalidad   responde   a   una   constatación  
natural,  física  y  fenomenológica  de  una  relación  causa-­‐efecto.  La  imputación  responde  
a  una  atribución  jurídica.  La  causalidad  se  queda  en  el  mundo  de  lo  natural  y  no  tiene  
cabida  en  el  mundo  del  derecho.  La  imputación  si  cabe  en  el  mundo  del  derecho.    
 
Así  mismo  se  indica  que  para  que  haya  causalidad  se  requiere  una  acción,  dado  que  la  
omisión  no  puede  ser  causa  de  nada.    
 
Es   importante   tener   presente   que   el   constituyente   señaló   expresamente   la  
responsabilidad  del  Estado  por  acción  y  por  omisión:    
 

ARTICULO   90.   El   Estado   responderá   patrimonialmente   por   los   daños   antijurídicos   que   le  
sean  imputables,  causados  por  la  acción  o  la  omisión  de  las  autoridades  públicas.    

En  el  evento  de  ser  condenado  el  Estado  a  la  reparación  patrimonial  de  uno  de  tales  daños,  
que  haya  sido  consecuencia  de  la  conducta  dolosa  o  gravemente  culposa  de  un  agente  suyo,  
aquél  deberá  repetir  contra  éste.    

  321  
  

2.2  Niveles  de  la  imputación    

 
La  imputación  a  su  vez  tiene  dos  niveles:  un  nivel  fáctico  y  un  nivel  jurídico:    
 
-­‐ Dentro  del  nivel  fáctico,  se  analiza  si   el   daño   es   atribuible   a   una   acción   o   si   es  
atribuible  a  una  omisión.  Si  es  atribuible  a  una  acción,  se  habla  de  causalidad  y  
si   es   atribuible   a   una   omisión   no   se   puede   hablar   de   causalidad,   lo   cual   no  
quiere  decir  que  no  tenga  efectos  en  materia  de  RC,  sino  que  para  hacer  juicios  
de   RC   se   debe   llegar   a   la   atribución   normativa   o   al   uso   de   criterios   de  
imputación   objetiva.   Dentro   de   los   criterios   de   atribución   objetiva   están:  
posición  de  garante  y  la  agravación  de  riesgos  permitidos.    
 
-­‐ Dentro   del   nivel   jurídico:   responde   al   estudio   del   fundamento   o   régimen   de  
responsabilidad   que   podría   ser   la   falla   del   servicio,   riesgo   excepcional   o   el   daño  
especial.    
 

2.3  Definición  de  imputación    

 
Imputación:  Atribución  jurídica  de  un  daño  que  se  realiza  a  una  o  varias  personas  ,  
quienes  en  principio  tendrán  la  obligación  de  responder.  Elementos  de  la  definición:    
-­‐ Es   una   atribución   jurídica   y   no   exclusivamente   material   o   fáctica,   lo   que   pasa   es  
que  a  la  imputación  se  puede  llegar  por  causalidad  por  acción  o  por  omisión.  En  
todos  los  casos  hay  un  juicio  jurídico  normativo.    
 
-­‐ La   imputación   se   hace   a   una   o   a   varias   personas:   esto   significa   que   un   daño  
puede  ser  imputable  a  varias   autoridades  públicas  o  puede  ser  imputable  a  una  
autoridad  pública  y  a  un  particular.  Desde  la  lógica  de  la  imputación,  que  el  daño  
le   sea   imputable   a   un   particular   o   a   una   autoridad   pública   implica   que   es  
necesario   hacer   el   análisis   del   juez   natural.   El   juez   natural   de   las   autoridades  
publicas   es   el   juez   contencioso   y   de   las   privadas   es   el   ordinario.   En   virtud   del  
principio  del  fuero  de  atracción,  todo  el  juicio  de  responsabilidad  se  va  a  seguir  
dentro  de  la  jurisdicción  contenciosa.    
o Para   que   haya   fuero   de   atracción   se   requiere   probar   aunque   sea  
sumariamente  la  participación  de  la  entidad  pública  en  la  causación  del  
daño    
o El  hecho  que  el  particular  sea  llevado  ante  el  juez  contencioso  implica  la  
aplicación   del   principio   que   una   vez   el   juez   contencioso   ha   asumido  
jurisdicción   y   competencia,   será   ese   juez   quien   tendrá   la   jurisdicción   y  
competencia   para   tomar   la   decisión   en   términos   de   cosa   juzgada,   así   que  
si   la   entidad   pública   es   absuelta,   el   particular   puede   ser   condenado   sin  
problema.    

  322  
 o En  caso  de  condena  del  publico  y  del  privado,  se  aplica  el  inicio  final  del  
140   de   la   ley   1437   de   2011109:   en   la   sentencia   el   juez   va   a   decidir   la  
participación  que  cada  uno  tiene  en  relación  con  la  condena.  El  juez  que  
establecer  la  promocionón  en  la  cual  cada  uno  va  a  concurrir  al  pago.    
§ El  juez  decide  dos  relaciones  jurídico  procesales  distintas  dentro  
del  mismo  proceso.    
§ Esta  norma  no  rompe  la  solidaridad.  Esta  es  la  interpretación  más  
adecuada  en  materia  de  derecho  de  las  víctimas.    
§ Violación   al   debido   proceso:   no   hay   pretensiones   ni   excepciones  
planteadas   entre   las   partes.   Nunca   se   ha   desatado   la   litis   entre   las  
partes  responsables.    
 
o El  daño  imputable  no  genera  automáticamente  la  obligación  de  reparar,  
dado   que   se   requiere   necesariamente   de   un   fundamento   de  
responsabilidad,  sin  el  cual  no  es  posible  estructurar  la  responsabilidad  
civil.    
 

2.4  Atribución  normativa  y  causalidad    

 

2.4.1  La  causalidad    

 
Cuando   el   daño   es   atribuible   a   una   acción,   se   realiza   un   estudio   de   causalidad,  
entendida  esta  como  la  relación  necesaria  y  eficiente  entre  un  daño  y  el  hecho  que  se  
aduce   en   la   demanda   como   causante   del   daño.   El   estudio   de   causalidad   tiene   dos  
extremos  definidos:  un  daño  probado  y  un  hecho  que  se  alega  como  hecho  generador.    
 
La   atribución   causal   está   a   cargo   del   demandante.   El   nexo   de   causalidad   tiene   las  
siguientes  características:    
o Debe  ser  probado:  no  hay  presunciones  de  causalidad,  sin  importar  el  régimen  
de  responsabilidad.    
§ Hay   quienes   sostienen   que   respecto   de   actividades   peligrosas   la  
causalidad  se  presume,  esto  no  es  cierto.  Así  mismo  se  ha  sostenido  que  
en   el   régimen   de   responsabilidad   de   presunción   de   falla   o   de   culpa,  
también  se  presume  la  causalidad;  esto  no  presumir  la  causalidad.    
o La  prueba  siempre  está  en  todos  los  casos  en  cabeza  del  demandante.    
o Es   admisible   cualquier   medio   de   prueba   para   probar   la   causalidad,   pero   entre  
más   técnica   sea   la   actividad   del   desarrollo   de   la   actividad   causante   del   daño,  
más  especializada  debe  ser  la  prueba.  Esto  no  implica  que  haya  tarifa  legal.    
                                                                                                               
109 ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar

directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad
pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.
En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la
proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.

  323  
 o La   causalidad   no   es   sinónimo   de   culpabilidad.   La   culpabilidad   de   refiere   al  
fundamento.    
 
¿Cómo  se  llega  a  estructurar  la  causalidad?  Se  estructura  a  través  de  las  teorías  de  la  
causalidad:    
o Equivalencia  de  condiciones:  teoría  que  se  basa  en  criterios  cronológicos.      
§ Sentido   amplio:   Teoría   de   la   equivalencia   de   las   condiciones   clásico.   Un  
hecho   actual   puede   tener   como   causa   cualquiera   de   los   hechos  
precedentes,  pues  todos  determinan  la  situación  actual.  Es  una  teoría  que  
le  da  un  gran  margen  de  actuación  al  juez.  Es  muy  subjetiva.    
§ Sentido   estricto:   conditio   sine   qua   non.   Juicio   mental   de   abstracción   de  
una   condición.   Sin   una   eslabón   ¿se   sigue   explicando   el   daño?   Entonces   esa  
condición  que  se  sacó  no  es  la  causa,  si  el  daño  no  se  explica  sin  la  causa  
que   se   abstrajo,   esa   será   la   causa.   Esta   teoría   no   funciona   muy   bien   en  
causalidades  concurrentes.    
§ La  equivalencia  de  las  condiciones  en  sus  dos  variantes,  se  desechó.    
 
o Causa  próxima:  un  hecho  actual  tiene  como  causa  es  aquel  eslabón  dela  cadena  
causal  que  es  cronológicamente  anterior  a  la  producción  del  daño.    Es  una  teoría  
propia   del   derecho   anglosajón,   que   se   fundamenta   en   la   equidad,   quien   no   tiene  
que  meterse  en  temas  de  regresión  causal.    
 
o Causalidad   adecuada:   es   la   teoría   más   aceptada.   La   jurisprudencia   estableció  
que   se   considera   causa   aquella   que   conforme   a   criterios   científicos   y   de  
probabilidades,  y  teniendo  en  cuenta  el  transcurso  normal  del  desarrollo  de  la  
exigencia,  produce  el  resultado  daño.  Esta  teoría  no  se  fundamenta  en  criterios  
cronológicos,   tiene   una   base   objetiva:   estudios   técnicos,   científicos   y  
probabilísticos.   Con   fundamento   en   esta   teoría   se   exoneró   de   responsabilidad   al  
Estado  por  la  muerte  de  un  niño  en  paracaídas.  Falta  de  control  del  estado  de  esta  
actividad,   se   reconoce   que   hay   una   falla   en   el   servicio,   pero   de   conformidad   con   la  
causalidad  adecuada,  la  muerte  de  niño  no  se  causó  por  la  falta  de  vigilancia,  sino  
que  hubo  una  indebida  manipulación  técnica  del  paracaídas.    
 

2.4.2  La  atribución  normativa  

 
La  imputación  por  omisión,  se  hace  no  desde  la  perspectiva  de  la  causalidad,  sino  desde  
la  lógica  de  la  atribución  normativa.  A  partir  de  la  sentencia  del  4  de  octubre  de  2007,  
el  C.E.  empezó  a  adoptar  los  criterios  de  la  imputación  objetiva,  para  realizar  juicios  de  
imputación  sin  que  necesariamente  exista  causalidad.    
 
Criterios   de   la   imputación   por   omisión:   (la   imputación   objetiva   NO   convierte   el  
régimen  de  responsabilidad  en  objetivo)    
 
-­‐ Posición   de   garante   como   criterio   de   imputación   por   omisión:   se   trabaja  
desde  el  4  de  octubre  de  2007  (sentencia  Enrique  Gil).  En  los  eventos  en  que  el  

  324  
 Estado   se   encuentra   obligado   a   impedir   la   materialización   de   un   resultado,   se  
puede  decir  que  ante  el  incumplimiento  de  la  obligación  de  evitar  resultado,  le  
era   atribuible   al   Estado   el   daño   que   se   materializaba   y   en   consecuencia   sin  
importar   la   causalidad,   ese   daño   le   es   atribuible   al   Estado.   La   posición   de  
garante,   resulta   formando   parte   de   la   responsabilidad   del   estado,   con   dos  
problemas:    
 
o Problema  1:   no   hay   norma   jurídica   que   diga   en   qué   eventos   hay   posición  
de   garante,   lo   cual   si   pasa   en   el   derecho   penal   por   ejemplo.   El   juez   en  
cada  caso  concreto  decide  cuando  el  Estado  funge  como  garante.    
 
o Problema   2:   convierte   las   obligaciones   del   Estado   en   obligaciones   de  
resultado.    
 
-­‐ Agravación  del  riesgo  permitido  como  criterio  de  imputación  por  omisión:    
es   un   criterio   de   imputación   objetiva   que   permite   atribuir   responsabilidad  
cuando  a  pesar  de  que  la  actividad  en  desarrollo  de  la  cual  se  causa  el  daño,  pese  
a   ser   una   actividad   que   genera   riesgo   es   permitido,   el   Estado   agrava   el   riesgo  
permitido  exponiendo  al  ciudadano  a  ser  víctima  de  un  daño.    
 

2.5  Causales  exonerativa  de  responsabilidad  

 
La   causales   exonerativas   de   RC   tienen   por   finalidad   evitar   la   imputación.   Hay   tres  
causales:    
 
2.5.1  Fuerza  mayor  o  caso  fortuito:  Art.  64  del  C.C.  El  derecho  colombiano  trae  estos  
conceptos   como   sinónimos,   la   jurisprudencia   los   diferencia   en   los   eventos   de  
actividades  peligrosas110.    
o Fuerza   mayor:   imprevisto   al   que   no   se   es   posible   resistir.  
Imprevisibilidad   +   irresistibilidad.   Ejm.   Acto   autoridad   publica   proferido  
por  funcionario  competente,  terremoto,  inundación.    
§ Imprevisibilidad:   el   hecho   es   imprevisible   cuando   quién   lo   alega  
demuestre   que   no   haber   podido   prever   con   anticipación   al  
momento  del  hecho:    
• Un   hecho   será   imprevisible   cuando   no   ha   podido   ser  
imaginado  por  la  mente  humana.    
• Un   hecho   es   imprevisible   si   no   es   esperable   al   momento  
que  ocurre,  sin  importar  si  era  posible  haberlo  imaginado.  
Ejm.  Inundación  en  época  de  sequía.    
• Los   siguientes   criterios   son   útiles   para   saber   cuando   un  
hecho   es   previsible   o   no:   Anormalidad,   frecuencia,  
probabilidad  de  ocurrencia.    
                                                                                                               
110 El caso fortuito, entendido como un problema en el funcionamiento interno de la cosa no es eximente de responsabilidad en materia de actividades

peligrosas. Por su parte, la fuera mayor entendida como aquella falla exterior a la cosa sí es eximente de responsabilidad por el hecho de las cosas.

  325  
 • Sentencia  de  armero.    
 
§ Irresistibilidad:   se   traduce   en   la   imposibilidad   objetiva   de  
sobreponerse   a   los   efectos   de   hecho   imprevisto,   lo   cual   requiere  
que  quien  alegue  la  fuerza  mayor  demuestre  haber  utilizado  todas  
las   herramientas   para   evitar   la   concreción   del   evento.   Lo   anterior  
no   quiere   decir   que   para   que   se   configure   la   irresistibilidad   se  
deba   demostrar   ausencia   de   culpa,   dado   que   la   irresistibilidad  
está  referida  es  a  la  razonabilidad.    
 
Demostrar   fuerza   mayor   no   es   demostrar   ausencia   de   culpa,   a  
excepción   del   contrato   de   transporte   terrestre   de   carga   y  
pasajeros.    
 
La   irresistibilidad   implica   una   carga   de   la   prueba   fuerte   y  
específica,   teniendo   en   cuenta   las   características   individuales   de  
cada   persona.   Es   una   irresistibilidad   teniendo   en   cuenta   las  
calidades   de   la   persona   que   alega   la   fuerza   mayor.   No   hay  
irresistibilidad  objetiva.    
 
Efectos  de  la  fuerza  mayor:  puede  tener  efectos  exonerativos  totales  o  parciales,  
en  el  entendido  que  un  daño  puede  ser  el  resultado  concurrente  de  una  fuerza  
mayor   y   de   una   actuación   de   quien   la   alega.   La   fuerza   mayor   puede   ser   la   razón  
de   la   agravación   de   la   conducta,   y   en   este   orden   de   ideas   debería   hablarse   de  
exoneración   parcial.   No   obstante   lo   anterior   la   jurisprudencia   Colombia   está  
encaminada   a   señalar   que   la   fuerza   mayor   debe   tener   efectos   exonerativos  
totales   y   no   parciales.   26   de   febrero   de   1998   Exp.   10846.   Sección   Tercero.   Se  
absuelve  parcialmente  de  responsabilidad  al  Estado:  municipio  demandado  por  
daños  ocasionados  por  la  inundación  de  un  predio,  los  daños  son  causadas  por  
lluvias  excepcionales,  así  como  por  culpa  del  Estado.    
 
Caso   fortuito:   se   considera   como   la   causa   de   concreción   del   riesgo   por   un   hecho  
interno   de   la   actividad   peligrosa.   en   derecho   español   se   le   denomina   la   causa  
interna  e  indeterminada.  No  exonera  de  responsabilidad.      
 
2.5.2   Hecho  de  la  víctima:  art.   2357   del   C.C.   y   el   art.   70   de   la   ley   270   de   1996.   Parten  
de   una   concepción   filosófica   idéntica   y   es   que   a   veces   el   daño   puede   ser   atribuido   al  
comportamiento  de  quien  lo  sufre.  El  art.  2357  es  la  norma  general  y  la  especial,  es  el  
art.  70  de  la  ley  270  de  1996.    
 
§ Artículo   2357   del   C.C.:   REDUCCIÓN   DE   LA   INDEMNIZACIÓN.   La   apreciación   del  
daño   está   sujeta   a   reducción,   si   el   que   lo   ha   sufrido   se   expuso   a   él  
imprudentemente.  
 
No   se   requiere   culpa   de   la   víctima;   si   se   requiriera   culpa   de   víctima,   la  
causal  de  exoneración  se  llamaría  culpa  de  la  víctima.    

  326  
  
Cuando   se   habla   de   la   exposición   de   la   victima   a   sufrir   el   daño   se   esta  
hablando   de   una   ocurrencia   causal   y   no   de   la   valoración   de   un  
comportamiento.    
 
Nada   justificaría   que   se   requiriera   la   culpa,   teniendo   en   cuenta   que   el  
mismo   código   civil   señala   que   hay   personas   que   no   pueden   cometer  
culpa,  como  los  dementes  o  menores  de  10  años.    
 
Puede   haber   exoneración   total   o   exoneración   parcial.   La   norma   del   2357  
permite  que  el  juez  exonere  parcialmente  de  responsabilidad.  
 
§ Artículo  70  de  la  Ley  270  de  1996.  CULPA  EXCLUSIVA  DE  LA  VICTIMA.  El  daño  
se   entenderá   como   debido   a   culpa   exclusiva   de   la   víctima   cuando   ésta   haya  
actuado  con  culpa  grave  o  dolo,  o  no  haya  interpuesto  los  recursos  de  ley.  En  estos  
eventos  se  exonerará  de  responsabilidad  al  Estado.  
 
Es   de   aplicación   restrictiva:   se   aplica   a   los   tres   eventos   de  
responsabilidad  en  la  ley  270  de  1996  como  eventos  de  responsabilidad  
del   estado   por   prestar   servicio   judicial:   error   jurisdiccional,   indebida  
funcionamiento  de  la  administración    de  justica,  y  privación  injusta  de  la  
libertad.    
 
Se  requiere  la  culpa  grave  o  el  dolo  de  la  víctima.    
 
La  exoneración  sólo  puede  ser  total.  No  hay  exoneración  parcial.    
 
Se  considera  que  hay  culpa  de  la  víctima  cuando  esta  no  haya  interpuesto  
los  recursos  de  ley.  Los  recursos  se  refieren  a  los  ordinarios:  reposición,  
apelación,  queja  y  súplica.    
 
¿En  qué  momento  se  valora  la  culpa  grave  o  el  dolo?    
 
• El   hecho   de   la   víctima   tratándose   de   privación   injusta   de   la  
libertad  puede  producirse  por:    
o La   actuación   del   Estado   que   de   manera   única   decide   privar  
de  la  libertad  a  los  ciudadanos,  evento  en  el  cual  por  norma  
general  deberá  responder.  
o Actuación  previa  de  la  víctima  que  da  lugar  a  que  se  inicie  un  
proceso   judicial   en   su   contra.   Esa   actuación   de   la   víctima  
puede   ser   considerada   como   gravemente   culposa   o   dolosa,  
así  la  persona  finalmente  sea  absuelta.  2700.    
 
§ Sentencia   del  2  de  mayo  de  2007.  Exp.  15463.  Almacenista  de  la  
fiscalía  de  Valledupar.  Como  desarrollo  de  una  auditoria  se  genera  
un  informe  que  indica  que  no  está  justificada  un  dinero.  La  fiscalía  

  327  
 le   corre   traslado   a   los   fiscales   delegados,   quienes   dictan   medida  
de   aseguramiento   contra   la   señora.   La   señora   era   muy  
desordenada,   finalmente   se   logra   demostrar   que   no   hay   delito,  
pues  no  falta  nada.  Se  absuelve  al  Estado.  Culpa  previa  al  proceso  
judicial.    
 
§ Sentencia  del  29  de  enero  de  2012,  Exp.  25276.  Persona  absuelta  
en  proceso  por  secuestro.    
 
§ Sentencia  del  30  de  enero  de  2013,  Exp.  23514.  Piloto  capturado  
en  avioneta  particular.    
 
§ Hecho  de  a  víctima  cuando  existen  suicidios:  el  daño  es  atribuible  a  quien  se  
suicidó.  Hay  dos  eventos  que  la  jurisprudencia  ha  trabajado  de  forma  especifica.  
En  estos  dos  casos  hay  una  relación  de  especial  sujeción,  es  decir,  una  parte  se  
encuentra   sometida   a   la   otra.   El   suicidio   se   analiza   desde   la   irresistibilidad   e  
imprevisibilidad  en  la  decisión  suicida.  
     
-­‐ Suicidio  de  conscriptos:    
-­‐ Suicidio   de   enfermos   psiquiátricos   recluidos   en   establecimiento  
psiquiátrico:  normalmente  la  patología  del  enfermo  facilita  la  prueba.  Hay  
medidas   generales   que   la   OMS   recomienda   medidas   de   custodia.   La   OMS  
también   tiene   estadísticas   que   indican   el   promedio   de   enfermos  
psiquiátricos   que   tienden   a   auto-­‐agredirse,   esto   es   una   prueba   en   contra  
del  estado.    
-­‐ No  condena  por  suicidio:    
o Sentencia  del  26  de  septiembre  de  2002,  Exp.  12656  
o Sentencia  del  28  de  mayo  de  2012,  Exp.  18893  
 
-­‐ Si  condena  por  suicidio:  
o Sentencia  del  10  de  agosto  de  2000,  Exp.  12648  
 
§ Incumplimiento   de   la   obligación   de   mitigar   el   daño   que   le   es   exigible   a   la  
víctima.    
-­‐ El  deber  de  mitigar  el  daño  implica  evitar  las  consecuencias  del  daño  o  el  
agravamiento   del   daño   cuando   teniendo   en   cuenta   las   condiciones   de   la  
víctima   le   es   razonablemente   exigible   tomar   medidas   con   la   finalidad   de  
auto-­‐protegerse  y  evitar  que  el  daño  atribuible  a  un  tercero  se  agrave.    
-­‐ Este  deber  se  le  impone  a  la  víctima.  Es  un  deber  de  evitar  el  agravamiento  
del  daño,  no  evitar  el  daño.    
-­‐ Este   deber   surge   del   principio   de   la   buena   fe,   el   principio   de   auto-­‐
protección   y   de   la   imposibilidad   de   proteger   la   desidia   de   la   víctima   con   la  
finalidad  de  obtener  una  reparación  mayor  del  responsable.    
-­‐ Sentencia  del  16  de  diciembre  de  2006,  Expediente  1989-­‐0042  
-­‐ Es  un  deber  jurisprudencial.    

  328  
 -­‐ La  exigibilidad  de  la  obligación  de  mitigar  el  daño  encuentra  su  límite  en  la  
imposibilidad  jurídica  y  financiera.    
 
2.5.3  Hecho  del  tercero:    
 
Características:    
-­‐ El  tercero  es  una  persona  ajena  al  demandante  y  al  demando  (partes  del  juicio  
de   responsabilidad   civil)   y   no   depende   ni   material   ni   jurídicamente   del  
demandando  ni  del  demandante.    
-­‐ El   tercero   no   tiene   que   ser   necesariamente   identificado   dentro   del   juicio   de  
responsabilidad  civil.    
-­‐ Se  debe  probar  que  el  daño  le  es  imputable  a  ese  tercero  bien  sea  por  ausencia  
de  víctima  causal  o  por  fuerza  insuperable  del  tercero  que  llevó  al  demandado  a  
causar   el   daño.   En   este   ultimo   caso   sí   hay   vínculo   causal,   pero   no   hay  
imputación.   Sentencia   del   10   de   agosto   de   2002,   Exp.   10952   (salvamento   de  
voto).  La  dificultad  probatoria  está  en  lo  insuperable.  
-­‐ Siempre  se  había  sostenido  que  para  que  el  hecho  del  tercero  sea  eximente  de  
responsabilidad,   el   hecho   del   tercer   debe   ser   único,   exclusivo   y   determinante,  
sin  embargo;  según  el  art.  140  inciso  final,  el  hecho  del  tercero  particular,  puede  
eximir   de   responsabilidad   parcialmente   al   Estado.  No   se   requiere   que   el   tercero  
particular  esté  demandado.  “resulte  involucrado”.    
 
Responsabilidad   del   Estado   por   daños   causados   por   hechos   violentos   de  
terceros.    
 
Si  el  daño  lo  causa  un  tercero  distinto  del  estado,  la  lógica  indica  que  el  tercero  no  debe  
responder,   sin   embargo,   la   omisión   ha   llevado   a   que   el   Estado,   por   atribución  
normativa,   se   demostrar   que   el   Estado   ha   incumplid   deberes   normativos,   que   lo  
llevaban   a   evitar   el   daño   final.   El   Estado   termina   siendo   responsable   por   daños   que  
causan   terceros.   “Responsabilidad   del   estado   por   daños   causados   por   hechos   de  
terceros   María   Cecilia,   en   el   libro:   “Filosofía   de   la   responsabilidad   civil””.   Sentencia  
del    18  de  febrero  de  2010.  Exp.  18274.  Existen  eventos  en  los  que  si  bien  los  daños  son  
causados   por   terceros,   distintos   del   estado,   el   daño   se   le   puede   imputar   al   Estado,   bien  
porque   contribuyó   con   una   acción   e   su   producción,   porque   contribuyó   con   el   aumento  
del  riesgo  permitido,  porque  desconoció  el  principio  de  confianza,  o  porque  no  evitó  un  
daño  debiendo  evitarlo.    
 

3.  Fundamentos  de  responsabilidad  del  estado:  tercer  elemento  de  la  RC  del  
Estado  
 

3.1  Historia    
 
Históricamente  se  ha  dicho  que  no  es  posible  de  manera  general  RC  del  estado:  

  329  
 -­‐ Dentro  del  estado  monárquico  no  existía  RC  del  estado  dado  se  partía  de  la  base  
que  el  rey  no  causaba  daños.  Ojo,  no  es  que  no  reparara  daños,  sino  que  no  los  
causaba.    
-­‐ Con   la   revolución   francesa   cambia   la   relación   entre   estado   monárquico   y  
población.   La   revolución   francesa   no   cambió   la   forma   de   Estado,   sino   que  
cambió  la  relación  del  estado  con  las  personas,  dado  que  a  estas  últimas  se  les  
concedió   la   condición   de   ciudadano,   es   decir,   sujeto   activo   de   derechos,   y  
además,  el  Estado  comienza  a  adquirir  obligaciones  con  el  ciudadano.    
-­‐ Se   cambia   la   percepción   en   materia   de   daños   causados   por   el   Estado,   y   se  
entiende  que  el  Estado  sí  causa  daños,  pero  no  los  indemniza  por  soberanía.    
Después,   el   concepto   de   soberanía   cede   respecto   del   concepto   de   responsabilidad,  
cuando   se   causen   daños   incumplimiento   el   reglamento;   si   los   daños   se   causan  
cumpliendo  el  reglamento,  no  hay  lugar  a  responder.  “Falla  del  servicio”.    
 
Aceptación  de  la  teoría  del  riesgo.  Con  la  revolución  industrial,  se  acepta  dentro  de  la  
teoría   del   derecho   el   concepto   de   riesgo   excepcional.   “riesgo   por   el   uso   del  
maquinismo”.    
 
En  1900  están  conceptuados  los  fundamentos  de  riesgo  excepcional  y  falla  del  servicio.  
En  1920,  se  acepta  un  tercer  fundamento  de  responsabilidad  del  Estado  por  los  daños  
causados   como   consecuencia   de   la   actividad   lícita   del   Estado,   estos   daños   se  
indemnizan  solo  si  generan  un  rompimiento  en  la  igualdad  frente  a  las  cargas  públicas.  
“fallo   Couiteas”.   Este   criterio   se   fundamenta   en   la   equidad   y   la   igualdad.   En   1938   se  
habla   de   la   responsabilidad   por   los   daños   causados   como   consecuencia   de   la  
expedición  de  leyes  “sociedad  de  productos  lecheros  La  Fleurette”.      
 
En   1863:   Presentación   general   de   la   responsabilidad   extracontractual   del   Estado   en  
Colombia.    
 
Evolución  en  Colombia.    
 
-­‐ En   Colombia   se   presentó   un   gran   problema   y   era   que   no   existía   juez  
especializado   para   la   responsabilidad   del   Estado.   El   juez   era   la   CSJ,   quien  
valoraba   la   RC   del   Estado   con   los   mismo   criterios   de   la   RC   entre   particulares:  
mala   elección   y   por   la   mala   vigilancia.   Es   una   responsabilidad   eminentemente  
culposa.   En   1937   más   o   menos,   comenzó   a   hablar   de   falla   en   el   servicio   y   de  
riesgo   excepcional,   pero   con   la   lógica   del   derecho   privado.   En   la   sentencia   del  
caso   el   Siglo,   en   1947,   el   C.E.   habló   del   daño   especial,   por   un   proceso   de  
competencia  especial  de  concomiendo  del  C.E.    
-­‐ En  1964  el  C.E.  asume  competencia  general  para  conocer  los  procesos  de  RC  del  
Estado.   Para   este   momento   ya   existían   los   conceptos   de   falla   del   servicio,  
riesgos  excepcional  y  daño  especial.    
-­‐ Con   la   Constitución   de   1991,   se   eleva   la   obligación   de   reparar   a   rango  
constitución.   Art.   90.   Se   introduce   también   el   concepto   de   daño   antijurídico.  
Este  concepto  de  daño  antijurídico  no  es  el  concepto  de  daño  como  elemento,  
sino  que  es  el  fundamento  constitucional  de  la  RC  del  Estado  que  se  encuentra  

  330  
 subsumido   en   todos   los   regímenes   de   responsabilidad   del   Estado.   El   daño  
antijurídico  es  aquel  daño  que  la  víctima  no  está  en  obligación  de  soportar,  es  el  
fundamento  constitucional  de  la  RC  del  Estado.  Sentencia  C-­‐333  de  1996.    
 

3.2  Desarrollo  de  los  fundamentos  de  responsabilidad  

 
Texto:   La   falla   del   servicio   como   violación   al   contenido   obligacional   a   cargo   de   una  
persona  pública  en  el  derecho  colombiano  y  en  el  derecho  francés.    
 

1.  Fundamento  1:  La  falla  del  servicio.    

 
Es  el  régimen  general  de  responsabilidad,  entendido  históricamente  como  la  violación  
del   reglamento   o   el   comportamiento   administrativo   o   publico   que   transgrede   el  
reglamento   que   se   traduce   en   una   violación   de   la   obligación   administrativa  
preexistente.  Para  el  consejo  de  estado  según   Sentencia  del   30   de   marzo   de   1990,   Exp.  
3510,   la   falla   del   servicio   es   la   violación   del   contenido   obligacional   que   se   impone   al  
Estado   y   que   puede   ser   infringido   ya   sea   porque   así   se   deduce   nítidamente   de   una  
norma   que   estatuye   con   precisión   aquello   a   lo   cual   está   obligado   el   Estado   frente   al  
caso  concreto,  o  ya  sea  porque  así  se  deduce  de  la  función  genérica  del  Estado  que  se  
encuentra  plasmada  prioritariamente  en  la  Constitución  Política.    
 
Es   el   más   fácil   de   estructurar   dado   que   basta   la   comparación   de   la   norma-­‐
comportamiento-­‐resultado.   El   desarrollo   de   la   definición   de   la   falla   del   servicio   está  
dado  por  lo  siguientes  supuestos:    
 
1.   ¿Dónde   se   encuentra   contenida   la   obligación,   es   decir,   de   dónde   puede   emanar   la  
obligación?   Esta   ultima   puede   emanar   bien   sea   de   una   norma   concreta   o   genérica,   lo  
cual  implica  que  la  obligación  puede  establecerse  en  cualquier  norma  que  haga  parte  
del   bloque   de   convencionalidad   desde   una   orden   verbal,   acto   de   delegación   hasta   un  
tratado   internacional,   pasando   por   actos   administrativos,   decretos   leyes,   leyes  
orgánicas,  C.P.    
 
2.   Si   la   obligación   debe   ser   concreta   o   genérica,   resulta   mas   adecuado   pensar   que   a  
mayor   concreción   de   la   norma,   es   más   sencillo   estructurar   la   responsabilidad   o  
encuadrar   el   incumplimiento.   Es   importante   tener   en   cuenta   que   no   hay   empleado  
públicos  sin  manual  de  funciones,  no  hay  función  el  estado  que  no  esté  reglamentada.    
 
3.  La  falla  del  servicio  siempre  debe  ser  probada  por  quien  la  alega,  es  decir,  no  existen  
presunciones   de   falla   en   el   servicio.   Hasta   hace   9   años,   existieron   regímenes   de   falla  
presunta,   pero   ya   hoy   no   existen.   El   sistema   de   presunción   de   falla   del   servicio  
funcionó  muy,  el  último  fue  la  RC  médica.    
-­‐  Conducción  de  vehículos  automotores  
-­‐  Energía  eléctrica  
-­‐  Uso  de  armas    

  331  
 -­‐  RC  médica    
-­‐  RC  por  el  uso  de  actividades  peligrosas.    
 
Lo   que   era   considerado   como   actividad   peligrosa   se   pasó   al   fundamento   de   riesgo  
excepcional.   Finalmente   hacia   el   2006   se   estableció   que   los   regímenes   de   la   RC   médica  
se  movería  con  la  carga  dinámica  de  la  prueba.  En  el  2006  se  regresó  a  la  falla  probada  
en  materia  de  RC  médica,  dado  que  la  carga  dinámica  de  la  prueba  se  analizaba  por  el  
juez  al  momento  del  fallo,  lo  cual  carecía  de  sentido.    
 
 
 
Límites  de  la  falla  del  servicio:    
 
Si   bien   es   cierto   que   el   Estado   tiene   una   serie   de   obligaciones   hay   ocasiones   en   las  
cuales  la  exigibilidad  de  las  obligaciones  adquiere  un  carácter  relativo:  “La  relatividad  
de  la  falla  del  servicio”,  denominación  que  resulta  imprecisa,  dado  que  es  la  relatividad  
de  la  exigibilidad  de  la  obligación  administrativa.    
 
Dentro  de  la  RC  del  Estado  se  haba  entonces  de  unos  límites  al  contenido  obligacional,  
así:   Nadie   está   obligado   a   lo   imposible.   Hay   tres   criteritos   como   límites   al   contenido  
obligacional:    
 
1.   Recursos   financieros   con   los   que   cuenta   el   estado   copara   cumplir   las  
obligaciones   a   su   cargo.  Se  analiza  si  la  ausencia  o  deficiencia  de  los  recursos  
financieros   con   los   que   cuenta   la   administración     puede   permitir   la   exoneración  
del  Estado  cuando  existe  incumplimiento  de  la  obligación.  El  C.E.  ha  señalado  en  
algunas   ocasiones   el   Estado   puede   lograr   exonerarse   probando   imposibilidad  
financiera  para  cumplir  las  obligaciones  a  su  cargo,  esto  es,  demostrando  que  a  
pesar  de  haber  utilizado  todos  los  recursos  económicos  con  los  que  contaba  no  
logra  satisfacer  adecuadamente  el  servicio  publico  y  en  consecuencia  el  daño  no  
le  es  imputable.  Ex.  20762  de  2012,  en  donde  se  absuelve  al  Estado  en  un  evento  
de  inundación  provocada  por  ola  invernal.    
Demostrar  que  se  invirtió  todo  lo  que  se  tenía  destinado  para  el  evento  x.    
Demostrar  que  se  hizo  todo  para  adquirir  recursos  propios  
Demostrar  el  adecuado  gasto  realizado  por  la  entidad  pública  
 
2.   Recursos   técnicos   con   los   que   cuenta   le   estado   copara   cumplir   las  
obligaciones   a   su   cargo.   El   C.E.   ha   señalado   que   el   Estado   en   desarrollo   del  
cumplimiento  de  las  obligaciones  para  satisfacer  el  interés  general,  puede  poner  
en   funcionamiento   tecnologías,   mecanismo   industriales,   aparatos,   máquinas.  
¿Esta   obligado   el   Estado   a   tener   tecnología   de   punta   para   satisfacer   las  
necesidades   el   interés   general   o   basta   con   mecanismo   adecuado   y   suficientes  
para   esos   efectos?   Basta   con   el   que   estado   cuente   con   recursos   técnicos  
adecuado  y  no  necesariamente  recursos  de  punta  y  ultima  generación.  Sentencia  
del  10  de  marzo  de  2005  Exp.  16231,  en  la  cual  se  reitera  el  contenido  del  exp.  
10176  del  11  de  mayo  de  1995  

  332  
  
Ruptura  caducidad:  auto  45092  del  17  de  septiembre  de  2013.    
 
3.   Medios   jurídicos   con   los   que   cuenta   le   estado   copara   cumplir   las  
obligaciones   a   su   cargo.  La  jurisprudencia  ha  venido  hablando  de  que  el  estado  
puede   resultar   exonerado,   siempre   que   los   haya   usado   y   de   no   hacerlo   se  
producirá  una  falla  en  el  servicio.  En  el  caso  que  teniendo  poderes  jurídicos  y  se  
utilicen  y  aun  así  se  produce  el  daño,  se  podrá  hablar  de  una  exoneración  de  la  
responsabilidad  del  estado.  
 
En   relación   con   los   poderes   jurídicos,   hay   dos   clases:   el   discrecional   y   el  
obligatorio.    
 
Discrecional:   la   autoridad   publica   puede   contar   con   poderes   discrecionales   y   su  
utilización   o   no   para   efectos   de   configurar   la   falla   del   servicio   se   constatará   a  
partir  de  criterios  de  razonabilidad  o  proporcionalidad.  Es  el  caso  del  uso  de  la  
fuerza.   Teniendo   la   posibilidad   de   usar   la   fuerza   para   evitar   la   causación   del  
daño  y  no  se  usa.    
 
La  falla  del  servicio  es  el  régimen  general  de  responsabilidad.    
 
Tratándose  de  las  razones  por  las  cuales  se  fundamenta  la  RC,  al  demandante  le  bastará  
poner  en  conocimiento  del  juez  unos  hechos  y  el  juez  aplicará  el  derecho.  No  importa  
cual   régimen   de   RC   le   pidió   el   demandante   aplicar,   si   el   juez   encuentra   que   hay   una  
falla  del  servicio,  deberá  fundamentar  la  sentencia  en  la  falla  del  servicio.    
 
El  juez  puede  variar  el  régimen  de  RC  dependiendo  del  régimen  que  resulte  probado.  
¿Derecho   de   defensa?   El   demandante   no   puede   excepcionar   respecto   de   aquello   que   el  
demandante   no   ha   planteado.   Al   respecto   el   C.E.   ha   señalado   que   no   hay   violación  
porque   tratándose   de   RC   del   estado   el   juez   puede   válidamente   acomodar   el  
fundamento  de  RC  a  lo  que  se  encuentre  probado  en  el  expediente.  Expediente  18105  
del  26  de  mayo  de  2010.    
 
El   régimen   común   y   general   de   Estado   es   la   falla   del   servicio,   por   las   siguientes  
razones:    
 
1.   La   declaración   judicial   fundamentada   en   la   falla   del   servicio   cumple   una   función  
de  diagnostico  de  la  actividad  administrativa    
 
2.  La  falla  del  servicio  como  régimen  general  de  RC  cumple  una  función  pedagógica  
y   en   este   sentido   la   sentencia   en   la   que   se   advierte   un   mal   funcionamiento   de   la  
administración     pública   se   convierte   en   una   admonición   para   que   el   futuro   se  
eviten   actuaciones   judiciales   como   la   que   se   configura   en   una   falla   y   de   esta  
manera   se   cumple   satisfactoriamente   con   la   política   estatal   de   prevenir   el   daño  
antijurídico.    
 

  333  
 3.   La   posibilidad   de   ejercer   de   forma   más   adecuada   la   acción   de   repetición.   Lo  
anterior  por  el  tema  de  la  culpa  grave  o  dolo.  Sería  más  sencillo  para  el  funcionario  
defenderse   cuando   el   régimen   de   condena   es   el   riesgo   excepcional   o   el   daño  
especial.    
 
2.  Fundamento  2:  fundamentos  de  RC  objetiva:  riesgo  excepcional  y  daño  especial.    
 
I.   Riesgo   excepcional:   como   fundamento   de   RC   parte   del   ejercicio   de   actividades  
riesgosas,   pasa   a   la   lógica   de   actividades   peligrosas.   El   riesgo   excepcional   cubre   las  
riesgosas  y  peligrosas.  Existen  actividades  peligrosas  que  se  diferencia  de  las  riesgos,  
con  base  en  los  siguientes  categorías:    
1.  Riesgo  peligro  
2.  Riesgo  beneficio  
3.  Riesgo  alea  
4.  Riesgo  conflicto  
 
Actividades   peligrosas:   conducción   de   vehículos   automotores,   aeronaves   y  
marítimas;   generación   transporte,   distribución   de   energía   eléctrica   y   nuclear;   uso   de  
armas   de   fuego;   almacenamiento,   utilización   y   transporte   de   explosivos;   generación,  
trasporte   y   distribución   de   combustibles   líquidos,   gaseosos;   almacenamiento   de  
ácidos;     almacenamiento,   transporte   y   distribución   de   material   radioactivo;  
construcción  y  mantenimiento  de  vías  públicas;  manejo  de  residuos  solidos  y  líquidos,  
hospitalarios,  químicos…    
 
Las  siguientes  son  algunas  actividades  riesgosos  que  no  son  peligrosas  realmente,  pero  
era  necesario  analizar  una  forma  de  encajarlas  en  el  riesgo  excepcional:  Estos  eventos  
no  hacen  parte  de  lo  que  la  jurisprudencia  denomina  el  riesgo  peligro.    
 
a.   Riesgo   derivado   de   la   actividad   hospitalaria   quirúrgica   en   desarrollo   de  
la   cual   se   generan   infecciones   intrahospitalarias   o   nosocomiales.   Exp.  
21661   del   27   de   junio   de   2012.   Reiterada   en   la   sentencia   del   29   de   agosto   de  
2013,   Exp.   30283.   El   C.E.   ha   señalado   que   dada   la   actividad   quirúrgica,  
“infecciones   que   solo   existen   en   el   ambiente   quirúrgico   y   hospitalarios,   estas  
infecciones  están  demostradas  técnicamente”…  el  paciente  que  resulta  infectado  
tiene  derecho  a  que  se  le  indemnice  con  fundamento  en  un  régimen  de  falla  en  el  
servicio.   Los   hospitales   señalaban   que   esas   infecciones   no   se   pueden   eliminar,  
no   se   pueden   acabar.   Por   lo   anterior   el   paciente   siempre   será   una   victima  
potencial   de   esas   infecciones   intrahospitalarias,   si   bien   es   cierto   que   por   regla  
general   la   infección   nosocomial   no   se   da   por   culpa,   esto   significa   que   los  
establecimientos   están   generando   un   riesgo,   el   cual   no   es   peligroso,   y   el   CE   dice  
que  es  un  riesgo  alea;  es  decir,  que  no  se  dice  que  la  actividad  es  peligrosa,  es  
simplemente  riesgosa.    
 
Los  establecimientos  no  pueden  exonerarse  con  cualquier  causa  extraña,  hecho  
de   la   victima   no   aplica,   hecho   de   tercero   no   se   puede,   salvo   que   se   demuestre  

  334  
 que   el   paciente   ya   llegó   infectado   con   la   hospitalaria   de   otro   establecimiento  
(probar   periodos   de   incubación   de   instancia)…   la   fuerza   mayor   se   rompe   con   la  
previsibilidad  porque  todo  el  mundo  sabe  que  esta  existe.    
 
El   único   evento   de   exoneración   será   que   el   paciente   ya   venga   infectado.   Los  
establecimientos   lo   único   que   han   podido   hacer   es   asegurar   el   riesgo,   y   termina  
siendo   el   paciente   quien   asume   el   valor   adicional   del   riesgo:   se   incrementan   los  
costos  de  la  prestación  del  servicio  de  salud.    
 
En   otros   países   se   socializó   el   riesgo,   creando   unos   fondos   para   que   por  
solidaridad,   el   fondo   creado   por   dinero   del   sistema   de   salud   y   del   Estado,   el  
fondo  asume  las  reparaciones…    
 
Ponencia  de  Danilo  Rojas,  se  trata  el  tema  de  las  infecciones  intrahospitalarias  
por  riesgo  y  al  final  hay  un  exhorto  para  reglamentar  un  fondo  de  compensación  
para  manejar  las  infecciones  intrahospitalarias,  dado  que  es  imposible  evitarlas  
y  además,  es  un  tema  que  está  desbordando  la  responsabilidad  civil.    
 
b.   Daño   sufrido   por   pacientes   psiquiátrico   por   su   estadía   en  
establecimiento     psiquiátricos.   Riesgo   en   el   cual   se   encuentra   la   población  
civil   cuando   está   en   el   medio   del   conflicto   armado   interno.   24   de   octubre   de  
2013,  Exp.  21735.    “Cuando  el  daño  se  materializa  en  virtud  de  un..  paramédico..  
el  titulo  de  imputación  se  torna  objetivo.”  
 
El   paciente   psiquiátrico   es   en   sí   mismo   un   riesgo   para   sí   mismo   y   para   los  
demás.    
 
Riesgo   conflicto:  Exp.  18472  del  12  de  octubre  de  2012.  Se  crea  una  nueva  categoría  
de  riesgo  que  ya  no  es  peligroso,  sino  que  se  denomina  un  riesgo  conflicto  dado  que  la  
población   civil   cuando   está   en   medio   del   conflicto   armado,   la   presencia   de   objetos   tipo  
bases   militares,   al   ser   estas   posibles   objetivos   militares   hace   que   la   población   civil   que  
está   alrededor   de   la   fuerza   publica   sea   potencialmente   un   objetivo   militar.   El   Estado   le  
genera  riesgo  a  la  población  civil…  Complicado:  admitir  que  el  Estado  es  quien  pone  en  
riesgo  a  la  misma  población  civil.  Una  de  las  formas  de  exonerarse  es  probar  ausencia  
de  causalidad.  En  energía,  a  veces  se  exoneran  por  conexiones  ilegales.    
 
Exp.   18472:   Además   de   exponer   un   nuevo   criterio   de   riesgo,   hacía   el   futuro   dada   la  
condición  de  conflicto  que  vive  el  país,  es  en  términos  de  la  RC  del  estado  uno  de  los  
pronunciamientos   más   importantes.   Esta   sentencia   puede   llevar   a   graves   problemas  
macro-­‐financieros   para   el   Estado…   “y   que   se   deriva   de   la   confrontación   armada   que  
surge”   “confrontación   armada   que   surge   por   disputa”   “   genera   para   la   población   un  
riesgo   de   naturaleza   excepcional”   ….   ¿Debe   responder   el   estado   por   hecho   de   haber  
puesto  a  las  víctimas  en  riesgo  o  por  que  el  Estado  debe  ser  solidario?    
 
En  esta  lógica  la  teoría  del  riesgo  que  en  principio  surge  para  las  actividades  peligrosas,  
muta  y  pasa  a  otras  actividades  sociales  que  son  riesgosas  pero  no  peligrosas  

  335  
  
Características  del  riesgo  excepcional:    
1.  Se  aplica  en  los  eventos  en  que  el  daño  proviene  de  una  actividad  riesgosa.    
2.   El   riesgo   debe   concretarse   por   el   azar   y   no   por   culpa   de   quién   ejerce   la   actividad.   Es  
decir,  la  actividad  puede  ser  riesgosa,  pero  no  todos  los  daños  se  concretan  por  el  azar,  
dado  que  puede  que  el  daño  se  concrete  por  culpa  de  quien  desarrolla  la  actividad,  en  
este  caso,  se  aplicará  el  régimen  de  la  falla.    
3.  el  causante  solo  se  puede  exonerar  por  causa  extraña,  lo  cual  significa  que  cuando  se  
trata   de   la   teoría   del   riesgo   por   lo   menos   dentro   de   la   lógica   jurisprudencia   del   C.E:,   no  
existen   posibilidad   de   exonerarse   ausencia   de   falla   o   de   falta,   dado   que   para   la  
jurisprudencia   el   régimen   del   riesgo   es   un   régimen   objetivo,   a   diferencia   de   la  
jurisprudencia  de  la  CSJ  que  considera  que  cuando  se  trata  de  actividades  riesgosas  hay  
un   régimen   de   presunción   de   culpa,   en   el   cual   no   hay   exoneración   por   probar   ausencia  
de   culpa.   Revisar   sentencia   del   2009   de   William   Namén   Vargas.   Agosto   de   2009…   en  
agosto  de  2010,  que  es  la  que  está  vigente:    
 
Nota:  el  caso  fortuito  no  exonera  tratándose  de  actividades  peligrosas.    
 
II.  Daño  especial.  
 
El   daño   especial   como   fundamento   de   la   responsabilidad   parte   de   la   lógica   según   la  
cual  el  Estado  puede  con  su  actividad  lícita  generar  daños;  daños  que  en  principio  no  
serán  reparables,  salvo  que  ese  daño  sea  anormal  y  grave;  tan  anormal  y  grave  como  
que   rompa   el   equilibrio   en   las   cargas   públicas,   razón   por   la   cual,   atendiendo   a   criterios  
de  igualdad  y  equidad  deben  procederse  con  la  reparación  de  estos  daños.    
 
En  Colombia  la  primera  vez  que  se  habla  de  daño  especial  es  en  la  sentencia  del  29  de  
julio   de   1947,   en   el   Caso   el   Siglo   (el   CE   tenia   competencia   excepcional   para   conocer   de  
daños   pro   operaciones   administrativas)   Leer   obligatoria.   Es   importante   tener   en  
cuenta:   el   tema   de   la   competencia   ¿se   causó   el   daño   en   virtud   de   una   operación  
administrativa  o  de  un  acto  administrativo?  Y  además,  hay  una  ruptura  del  tema  de  la  
congruencia.    
 
En  Francia  es  la  ruptura  del  equilibrio  en  las  cargas  publicas.  Entre  1947  y  1974  no  se  
utilizó   la   teoría   del   daño   especial   dado   que   se   consideraba   absolutamente   excepcional,  
se   pesaba   que   era   un   régimen   de   RC   que   no   tenía   porque   aplicarse   de   manera   general,  
dado   que   estando   la   falla   del   servicio   y   el   riesgo   excepcional,   estaba   todos   los  
fundamentos  necesario.  Solo  hasta  23  de  mayo  de  1973,  Exp.  973,  mediante  sentencia,  
el  CE  retoma  el  concepto  de  daño  especial.  Se  reitera  la  sentencia  de  1947.    
 
Más  o  menos  hasta  el  2005  se  uso  el  daño  especial  como  el  régimen  general,  en  el  2005  
se  retoma  que  es  la  falla  del  servicio  el  régimen  general  de  RC  del  estado.    
 
Eventos  en  que  se  presenta  daño  especial:    
§ Daños  causados  por  actos  administrativos  lícitos    
§ Daños  causados  por  construcción  de  vías  públicas    

  336  
 § Daños  sufridos  por  soldado  mientras  presta  servicio  militar  
§ Atentados  terroristas.    
§ Daños  causados  por  suscripción  de  tratados  internacionales    
 
Cando   se   ha   hablado   de   la   aplicación   de   la   solidaridad   como   un   fundamento   de   la  
reparación,  siempre  se  ha  encausado  esa  solidaridad  dentro  del  daño  especial.  No  hay  
sentencias   que   digan   directamente   que   la   solidaridad   es   el   fundamento,   sino   que   se  
dice   que   a   partir   de   la   teoría   del   daño   especial,   es   posible   afirmar   que   la   solidaridad   es  
un  fundamento  para  la  RC  del  Estado.    
El  uso  de  del  daño  especial  para  cubrir  la  responsabilidad  por  solidaridad  es  uno  de  los  
temas  mas  importantes  hoy  en  día  en  derecho  administrativo.    
 
Características  del  daño  especial:    
1.  El  daño  es  causado  por  una  actuación  lícita  del  estado  diferente  al  ejercicio  de  
una  actividad  riesgosa.    
 
2.  El  daño  recae  sobre  una  persona  o  un  grupo  de  personas  y  esto  es  lo  que  lo  
hace  especial.  Se  rompe  la  generalidad  del  daño.    
 
3.   El   daño   debe   ser   anormal   y   grave.   Es   decir   que   para   que   el   daño   producido  
por   la   actividad   lícita   sea   reparable   se   requiere   que   sea   anormal   y   grave,  
elementos  estos  que  se  analizan  en  cada  caso  específico,  teniendo  en  cuenta  las  
características   de   quien   alega   haberlo   sufrido.   Entre   más   anormal   y   grave   el  
daño,   es   mas   fácil   estructurar   el   daño   especial.   Demostrar   que   la   carga   que  
asume   una   persona   es   mayor   que   la   del   riesgo.   Tener   en   cuenta   el   caso   del  
estado  francés,  para   air  france   y  la  otra  compañía  aérea  pequeña  en  la  segunda  
guerra  mundial.    
 
4.   Régimen   de   responsabilidad   residual   en   la   medida   en   que   no   tiene   porqué  
condenarse   con   fundamento   en   el   daño   especial   cuando   el   caso   puede   ser  
encuadrado  en  otro  régimen  de  responsabilidad.    
 
La   Solidaridad   como   fundamento   del   régimen   de   daño   especial   se   evidencia   en   la  
sentencia  del  18  de  marzo  de  2010,  Exp.  15591   Enrique  gil  botero.  “en  cuanto  evento  
que  puede  tener  ocurrencia  en  las  sociales  actuales  y  que  va  dirigido…”  
 
La   solidaridad   es   mejor   para   soportar   o   sustentar   la   RC   del   Estado   por   daños   causados  
por  atentados  terroristas  que  el  régimen  del  riesgo  excepcional.  Esta  sentencia  tiene  un  
antecedente  en  la  sentencia  del  3  de  mayo  de  2007  Exp.  16696  
 
Hay   quienes   sostienen   que   la   solidaridad   no   debería   servir   de   fundamento   a   la  
responsabilidad,   la   solidaridad   debería   ser   la   base   para   crear   fondos   sociales,   en   los  
que  no  medie  responsabilidad  del  Estado  
 
El  daño  especial  se  deriva  de  actividades  lícitas  del  Estado.    

  337  
 -­‐ Tratados  internacional:  inmunidad  diplomática:   25   de   agosto   de   1998,   Exp.  
IJ001  e  IJ002.  Se  condena  al  Estado  Colombiano  por  los  perjuicios  causados  a  un  
particular  que  es  víctima  de  un  daño  producido  por  un  agente  diplomático  que  
goza   de   inmunidad.   La   persona   no   puede   demandar   ante   la   jurisdicción  
colombiana,  dado  que  el  tratado  de  Viena  incorporado  al  derecho  Colombiano,  
impide   que   respecto   d   el   funcionario   diplomático   que   goza   de   inmunidad  
conforme   a   ese   tratado,   hay   falta   de   jurisdicción   en   Colombia,   pero   se   podría  
demandar  en  el  otro  país.  En  estas  sentencias  se  dice  que:    
o El   hecho   que   la   victima   no   pueda   demandar   ante   la   jurisdicción   en  
Colombia   para   lograr   la   reparación   de   su   daño,   implica   que   se   impone  
una  carga  que  no  está  en  el  deber  jurídico  de  soportar.  Daño  producto  de  
una  actividad  lícita,  es  decir  firmar  el  tratado.    
o ¿La   causa   del   daño   es   el   tratado   internacional   suscrito   o   la   ley   que  
incorpora?   Se   dice   que   quien   debe   responder   es   la   cancillería   y   no   el  
Estado   legislador.   Es   decir   que   el   daño   tiene   su   causa   en   la   suscripción  
del  tratado.  En  el  2012  se  condena  al  legislador.    
o ¿Cuál   es   el   daño   que   se   causa   a   la   víctima?   ¿Quitarle   la   oportunidad   de  
acceder  a  la  jurisdicción  colombiana?  Sí  ese  es  ese  daño…  ¿Qué  se  paga?  
¿Lo  que  se  dice  que  vale  el  daño  que  causó  el  diplomático  o  la  pérdida  de  
la  oportunidad  por  no  acceder?  Hasta  el  2012  se  pegaba  lo  que  se  decía  
el   demandante   que   era   el   valor   del   daño   ¿Cómo   se   sabe   que   al  
diplomático   si   lo   iban   condenar   por   lo   que   dice   quien   demanda?   Por   lo  
anterior,   a   partir   del   29   de   octubre   de   2013   Exp.   30286   se   comenzó   a  
pagar  la  pérdida  de  la  oportunidad  de  no  poder  acceder.    
 
-­‐ Daños   causados   como   consecuencia   de   la   construcción   de   vías   públicas:  
Históricamente   ha   dicho   la   jurisprudencia   del   CE   que   con   la   construcción   de  
vías   publicas   es   posible   que   se   produzca   una   desvalorización   de   los   predios  
cercanos   a   la   vía   pública,   lo   cual   genera   un   daño   especial   y   grave   que   los  
ciudadanos  afectados  no  están  capacidad  de  soportar.  Ahora  bien,  lo  anterior  no  
es  equivalente  a  decir  que  todas  las  obras  publicas  generen  pérdida  en  el  valor.  
13  de  diciembre  de  2005  Exp.  24671  y  11  de  febrero  de  2009,  Exp.  16980.  En  
ambas  se  condena  por  daños  causados  por  la  construcción  de  vías  públicas.    
 
-­‐ Cambios   derivados   de   los   usos   del   suelo   en   materia   de   derecho   de  
propiedad:  Tanto  la  CSJ    como  el  CE  han  hablado  de  las  afectaciones  toreables  y  
no  tolerables  por  el  cambio  en  los  usos  del  suelo.  No  siempre  hay  daño  pues  a  
veces   hay   afectaciones   tolerables   dadas   la   función   social   de   la   propiedad.   Es  
necesario  analizar  muy  bien  lo  tolerable  o  no  de  la  limitación.    
 
 
 
 

  338  
 SERVICIOS  PÚBLICOS  
 
Docente:  Aníbal  Zárate    
Anibal.zarate@uexternado.edu.co  
Contenido  
-­‐ Qué  es  un  servicio  público    
-­‐ Origen  y  evolución  del  concepto  
-­‐ Régimen  jurídico    
o Marco  Constitucional    
o Marco  Legal    
o Marco  institucional    
-­‐ Competencia  de  los    municipios  en  materia  de  S.P.    
-­‐ Régimen  tarifario    
-­‐ Régimen  de  usuario    
 
 
 

1.  ¿Qué  es  el  servicio  público?    

 
Constitución   económica:   conjunto   de   normas,   principios   y   valores   que   orientan   y  
determinan  la  intervención  de  las  personas  públicas  en  la  economía.    
 
El  concepto  de  S.P.  debe  plantearse  desde  los  fines  del  Estado  (arts.  2  y    366)    
 
Cada  modelo  de  Estado  tienen  unos  fines  diferentes.    
 
En  sus  comienzos,  el  concepto  de  S.P.  no  tenía  una  connotación  jurídica,  sino  más  bien  
socio-­‐político,  y  era  entendido  como  un  asunto  colectivo  de  los  ciudadanos.  Ahora  bien,  
esta   concepción   socio-­‐político   tiene   un   impacto   en   el   concepto   de   S.P.   como   noción  
jurídica.    
 
Presupuestos  de  derecho  administrativo:    
-­‐ Presupuesto  histórico:  revolución  francesa    
-­‐ Presupuesto  político:  tridivisión  de  poderes.    
-­‐ Presupuesto  jurídico:  función  administrativa    
 
El  objeto  del  derecho  administrativo  es  la  función  administrativa,  los  servicios  públicos  
hacen  parte  de  la  función  administrativa.    
 
Los  dos  presupuestos  para  hablar  de  derecho  administrativo  son:  el  principio  de  
legalidad    (sometimiento  de  la  administración    al  derecho)  y  la  función  administrativa.    
 
Estado  liberal  (1789):    

  339  
 -­‐ La   administración   realizada   actividades   de   policía   administrativa,   y   además   el  
Estado  realizaba  actividades  de  soberanía  como  lo  son  la  justicia  y  la  defensa.  El  
estado   entonces   impone   unos   limites   a   la   libertad   de   los   ciudadanos,   dentro   del  
principio  de  legalidad,  para  mantener  el  orden  público.  En  esta  etapa  no  hay  una  
manifestación  conceptual  del  S.P.,  los  cuales  estaban  principalmente  en  cabeza  
de  los  particulares.    
-­‐ Comienza  a  surgir  el  concepto  y  la  función  de  fomento  y  planeación  económica  
en  cabeza  del  Estado.    
 
Fallo  blanco  (1873):      
-­‐ Con  el  fallo  blanco  se  conceptualizó  el  S.P.    
-­‐ El   concepto   de   S.P.   surge   con   el   fin   de   saber   qué   es   lo   que   hace   la  
administración:  límite  y  garantía  para  el  ciudadano.    
-­‐ La  actividad  de  la  administración  se  explica  por  la  existencia  misma  del  S.P.    
-­‐ El  derecho  administrativo  comienza  a  explicarse  con  la  existencia  del  S.P.    
-­‐ Incluso,  se  justifican  las  prerrogativas  públicas,  por  la  existencia  del  S.P.    
-­‐ El   principio   de   igualdad   es   la   base   de   los   derechos   fundamentales   de   segunda  
generación,   derechos   que   son   de   alto   contenido   prestacional.   (nota:   la   base   de  
los  DF  de  primera  generación  es  la  libertad.)  Satisfacción  del  bienestar  está  en  
cabeza  del  Estado.    
Crisis  económica  (1929):  -­‐Estado  intervencionista  y  de  bienestar-­‐    
-­‐ Las   EICO   nacen   en   1921   en   Francia.   Con   la   sentencia   de   1921   del   Consejo   de  
Estado   Francés   surge   el   concepto   de   S.P.   administrativo   y   S.P.   de   carácter  
comercial,   surgen   también   los   conceptos   de   Establecimiento   Público   y   EICO,  
estos  últimas  se  rige  por  el  derecho  privado.    
-­‐ Con   la   crisis   del   29   comienza   un   mayor   intervencionismo   estatal.   Así   mismo,  
después   de   la   segunda   guerra   mundial   con   el   Plan   Marshall   se   aumenta   el  
intervencionismo  del  Estado.    
-­‐ El  concepto  de  servicio  público  comienza  a  tomar  una  importancia  indiscutible.    
 
Concepto  tradicional  de  Servicio  Público:  -­‐Gaspar  Ariño-­‐    
Actividad  propia  del  Estado  o  de  cualquier  otra  administración  pública,  de  prestación  
positiva,   con   la   cual   mediante   un   procedimiento   de   derecho   publico,   se   asegura   la  
ejecución   regular   y   continua,   por   organización   publica   o   por   delegación,   de   un   servicio  
técnico   indispensable   para   la   vida   social.   Actualmente,   una   diferencia   con   este  
concepto   es   la   titularidad   en   la   prestación,   dado   que   hoy   en   día   lo   pueden   prestar  
particulares.    
 
-­‐ Exclusividad  de  la  titularidad  de  la  administración  en  la  prestación.    
-­‐ El  régimen  aplicable  es  el  derecho  público.    
-­‐ Prerrogativas  especiales  en  cabeza  de  la  administración    frente  a  terceros    
-­‐ Prestación  regular  y  continua:  principio  de  continuidad  de  los  S.P.  (Ver.  Art.  56  
S.P.)    
-­‐ En   el   marco   de   la   escuela   del   S.P.   se   dice   que   los   elementos   de   los   SP   son  
gratuidad,  accesibilidad,  continuidad.    

  340  
 -­‐ La   titularidad   publica   sobre   la   actividad   se   explicaba   por   la   vinculación   al  
interés  público  de  la  actividad.    
-­‐ Fallo   Comuna   de   Naver:   Solo   se   puede   crear   un   S.P.   por   parte   de   los   municipios  
cuando  haya  interés  general,  pero  además,  debe  verificar  si  algún  particular  ya  
está  prestando  ese  servicio  (tesis  del  socialismo  municipal  en  Francia).    
-­‐ La   administración   posee   poderes   internos   de   dirección,   vigilancia   y   control  
sobre   la   prestación   del   servicio,   además   mantiene   la   responsabilidad   por   la  
prestación  pese  a  que  haya  delegación.    
-­‐ Potestad  de  inspección  y  control  sobre  los  entes  vinculados  de  la  administración  
:  EICO  y  SEM.  Ejm.  Art.  106  de  la  Ley  489  de  1998:    
 
Artículo  106º.-­‐  Control  de  las  empresas  industriales  y  comerciales  del  Estado  y  de  
las   sociedades   de   economía   mixta.   El   control   administrativo   de   las   empresas  
industriales   y   comerciales   del   Estado   y   las   sociedades   de   economía   mixta   se  
cumplirá   en   los   términos   de   los   correspondientes   convenios,   planes   o   programas  
que   deberán   celebrarse   periódicamente   con   la   Nación,   a   través   del   respectivo  
Ministerio  o  Departamento  Administrativo.  
 
-­‐ La  concesión  o  título  habilitante  posee  carácter  temporal.    
 
 
 
Críticas  al  concepto  tradicional  de  S.P.:    
 
-­‐ Críticas  ligadas  al  modelo  de  Estado  de  Bienestar  (Años  70)::    
 
o Escuela  de  Chicago:   el   modelo   es   ineficiente   en   términos   económicos,   y  
la   eficacia   y   eficiencia   puede   lograrse   por   el   solo   mercado   sin   tanta  
intervención   Estatal.   Intervencionismo   al   menor   grado   es   lo   ideal.   El  
Estado  al  quedarse  con  la  titularidad  del  S.P.  está  limitando  las  libertades  
económicas   de   los   particulares.   Para   la   Escuela   de   Chicago,   lo   ideal   es  
lograr   eficiencias   económicas:   mejor   locación   y   retribución   de   los  
recursos   y   garantía   las   libertades   de   los   particulares.     Eficiencia   en  
producción,   precios   más   competitivos   y   eficiencia   en   la   innovación   y  
calidad  del  servicio.  (Eficiencia  PPI:  producción,  precios  e  innovación).      
 
o Pensamiento   políticos   sobre   Burocracia   (Escuela   de   Virginia):   Los  
burócrata   son   persiguen   el   interés   general,   sino   que   persiguen   sus  
propios   intereses   y   los   de   los   políticos   que   lo   san   puesto   en   los   cargos.  
Todo  el  esquema  del  SP  tradicional  genera  una  alta  burocracia.  Muchos  
servidores   públicos   bajo   el   concepto   tradicional   de   SP.   Cambios   que   se  
proponen:    
§ Los   S.P.   sean   abiertos   a   la   competencia.   Liberalización   para   que  
existen  además  de  los  públicos,  actores  privados.    
§ Intervención   indirecta   del   Estado   por   la   vía   de   la   regulación,   la  
cual  debe  estar  a  cargo  de  los  tecnócratas  y  no  de  los  burócratas.  

  341  
 Los   tecnócratas   tienen   el   conocimiento   necesario   para   que   se  
tomen  mejores  decisiones.    
-­‐ Críticas  por  razones  técnicas  (Años  70):    
o Desde   el   punto   de   vista   practica   se   piensa   que   la   actividad   de   dirección   y  
control   solo   debe   estar   encaminada   únicamente   a   aspectos   como   la  
facultad  de  fijar  condiciones  y  estándares  técnicos  para  cada  servicios,  y  
aquellas   otras   medidas   tendientes   a   promover   la   eficiencia   económica,  
son   afectar   o   restringir   las   libertades   económicas   de   los   particulares.  
Pasar  de  intervenir  EN  la  economía  a  intervenir  SOBRE  la  economía  
 
Las  críticas  llevan  en  el  concepto  de  forma  de  Estado,  a  surgimiento  del  estado  mínimo.  
Estado   Mínimo,   existían   los   establecimiento   públicos,   EICO   y   las   unidades  
administrativas  especiales  (1968).  (Decretos  1050  y  3130  de  1968).    
 
Estado  Regulador:  Se  inscribe  dentro  del  concepto  de  Estado  Constitucional.    
-­‐ Privatización:   traslado   a   particulares   de   actividades   que   antes   eran   solo   del  
resorte  del  Estado.    
-­‐ Liberalización   de   servicios:   abrir   la   competencia   o   un   sector   económico   a   la  
competencia  misma.    
-­‐ Regulación   para   la   competencia:   regulación   para   crear   competencia   donde   no  
había  competencia.  (Art.  333  C.P.).    
o La  abre  competencia  es  un  versión  objetiva  es  interés  general  que  debe  
proteger  el  Estado.    
o En  su  dimensión  subjetiva  es  un  derecho.    
 
En   1986   se   adopta   en   Europa   una   directiva   de   liberalización   de   sectores   de   manera  
gradual   y   se   crearon   unas   autoridades:  autoridades  de   regulación   independiente.   Se   va  
ampliando  entonces  la  estructura  del  Estado.    
 
Servicio  público  domiciliario:  Servicios  publico  que  se  presta  a  través  de  redes  físicas  o  
humanas  que  tiene  como  lugar  termina,  el  domicilio  o  lugar  de  trabajo  del  usuario  de  
ese  servicio.    
 
Estado   mínimo   de   dio   en   la   primera   década   de   los   80,   en   estados   unidos   y   en  
Inglaterra.    

2.  Régimen  jurídico  
Marco  Constitucional:    
 
2:  fines  del  estado  
56:huelga  y  carácter  esencial  de  S.P.  
333:  libre  empresa  y  libre  competencia  en  materia  económica  
334:  intervención  del  estado  en  la  economía  
Los  derechos  fundamentales  influyen  en  el  marco  
365  en  adelante:      
366:    

  342  
367  y  68:  coeptencia  municipios  
369:  regien  de  usuarios  
370:  competencia  del  presidente.    
La  única  superintedencia  creada  por  la  Constitución  es  la  SSPD.    
 
Modelo  económico  de  economía  social  de  mercado  (C-­‐263  de  2013):  intervención  del  
Estado,  pero  a  la  par  libertades  económicas.  La  regulación  económica  es  una  de  las  
herramientas  para  conciliar  las  libertades  económicas  con  la  intervención  estatal.  Art.  
11  de  la  ley  142  de  1994.    
 
Sistema  liberal   Sistema  Social  
Derecho  a  la  propiedad  y  libre   Función  social  y  ecológica  de  la  
transmisión  de  la  misma   propiedad  y  subordinación,  bajo  ciertas  
condiciones,  de  la  rentabilidad  
económica  al  interés  general  
Libertad  de  empresa,  libre  elección  de   Iniciativas  públicas  y  reservas  al  sector  
profesión  y  oficio,  libertad  de  asociación   públicos  en  algunos  supuestos  
determinados  (monopolios  rentísticos)    
Economía  de  mercado  y  defensa  de  la   Dirección  de  la  actividad  económica  
libre  competencia  económica   general  a  cargo  del  Estado,  planificación  
de  la  modernización  de  los  sectores  
económicos,  gestión  de  la  distribución  
334  
Derecho  a  la  negociación  colectiva,  al   Derecho  a  la  huelga  
trabajo  y  a  la  productividad  
Libertad  de  comercio  e  industria,  libertad   Defensa  y  protección  de  los  
de  circulación  de  personas,  bienes  y   consumidores,  régimen  de  autorización  
servicios  y  capitales   de  cierto  productos  comerciales  
(Medicamentos,  artículos  de  consumo)    
 
La  libertad  de  empresa  tiene:  libertad  de  crear  empresa,  libertad  de  dirigir  la  empresa,  
libertad  de  terminar  la  empresa.    
 
Uno  de  los  escenarios  de  concurrencia  entre  lo  económico  y  lo  social  es  el  atinente  a  los  
servicios   públicos,   inherentes   a   la   finalidad   del   Estado,   derivado   de   su   marcada  
incidencia  en  la  calidad  de  vida  y  dignidad  de  las  personas,  así  como  del  importante  rol  
que  cumplen  en  el  desarrollo  de  cualquier  sociedad.    
 
Con   la   constitución   de   1991   se   da   entrada   a   sujetos   de   distinta   naturaleza  
(comunidades  organizadas  y/o  particulares)  habitándolos  para  prestar  servicios,  pero  
bajo  la  regulación  que  para  cada  caso  corresponde  fijar  al  Legislador.    
 
El  art.  2  de  la  ley  142  de  1994  se  establece  la  finalidad  de  la  intervención  del  Estado  en  
los  Servicios  públicos:    
 

  343  
 Artículo    2o.   Intervención   del   Estado   en   los   servicios   públicos.   El   Estado  
intervendrá   en   los   servicios   públicos,   conforme   a   las   reglas   de   competencia   de   que  
trata  esta  Ley,  en  el  marco  de  lo  dispuesto  en  los  artículos  334,  336,  y  365  a  370  de  
la  Constitución  Política.  
 
Las  libertades  económicas  no  son  un  derecho  fundamental,  pero  gozan  de  protección  
constitucional   y   pueden   ser   tutelados,   cuando   están   en   conexidad   con   otro   derecho  
fundamental.    
 
ARTICULO      365.  Los  servicios  públicos  son  inherentes  a  la  finalidad  social  del  Estado.  Es  
deber   del   Estado   asegurar   su   prestación   eficiente   a   todos   los   habitantes   del   territorio  
nacional.  
 
Los   servicios   públicos   estarán   sometidos   al   régimen   jurídico   que   fije   la   ley,   podrán   ser  
prestados   por   el   Estado,   directa   o   indirectamente,   por   comunidades   organizadas,   o   por  
particulares.  En  todo  caso,  el  Estado  mantendrá  la  regulación,  el  control  y  la  vigilancia  de  
dichos   servicios.   Si   por   razones   de   soberanía   o   de   interés   social,   el   Estado,   mediante   ley  
aprobada   por   la   mayoría   de   los   miembros   de   una   y   otra   cámara,   por   iniciativa   del  
Gobierno   decide   reservarse   determinadas   actividades   estratégicas   o   servicios   públicos,  
deberá   indemnizar   previa   y   plenamente   a   las   personas   que   en   virtud   de   dicha   ley,   queden  
privadas  del  ejercicio  de  una  actividad  lícita.  
 
Pilares  del  régimen  jurídico  que  se  derivan  del  art.  365.  
-­‐ Libertad  de  entrada:  apertura  del  sector  a  la  iniciativa  privada  y  en  la  pluralidad  
de  oferta  de  los  servicios.    
-­‐ Libre  acceso  al  mercado:  libre  acceso  a  la  red  y  a  las  infraestructuras.    
o Essential  facilities  (EF)  and  third  parties  Access  (TPA).  Elemento  clave  del  
nuevo  modelo  de  regulación  es  la  aprobación  del  estatus  jurídico  de  
redes.    
-­‐ Libertad  de  contratación  y  formación  competitiva  de  los  precios.    
 
 
ARTICULO        366.  El   bienestar   general   y   el   mejoramiento   de   la   calidad   de   vida   de   la   población   son  
finalidades   sociales   del   Estado.   Será   objetivo   fundamental   de   su   actividad   la   solución   de   las  
necesidades  insatisfechas  de  salud,  de  educación,  de  saneamiento  ambiental  y  de  agua  potable.  
Para   tales   efectos,   en   los   planes   y   presupuestos   de   la   Nación   y   de   las   entidades   territoriales,   el  
gasto  público  social  tendrá  prioridad  sobre  cualquier  otra  asignación.  
 
ARTICULO      367.  La  ley  fijará  las  competencias  y  responsabilidades  relativas  a  la  prestación  de  los  
servicios   públicos   domiciliarios,   su   cobertura,   calidad   y   financiación,   y   el   régimen   tarifario   que  
tendrá  en  cuenta  además  de  los  criterios  de  costos,  los  de  solidaridad  y  redistribución  de  ingresos.  
Los   servicios   públicos   domiciliarios   se   prestarán   directamente   por   cada   municipio   cuando   las  
características   técnicas   y   económicas   del   servicio   y   las   conveniencias   generales   lo   permitan   y  
aconsejen,  y  los  departamentos  cumplirán  funciones  de  apoyo  y  coordinación.  
La  ley  determinará  las  entidades  competentes  para  fijar  las  tarifas.  
 
ARTICULO    368.   La   Nación,   los   departamentos,   los   distritos,   los   municipios   y   las   entidades  
descentralizadas   podrán   conceder   subsidios,   en   sus   respectivos   presupuestos,   para   que   las  
personas  de  menores  ingresos  puedan  pagar  las  tarifas  de  los  servicios  públicos  domiciliarios  que  
cubran  sus  necesidades  básicas.  

  344  
  
ARTICULO      369.   La   ley   determinará   los   deberes   y   derechos   de   los   usuarios,   el   régimen   de   su  
protección   y   sus   formas   de   participación   en   la   gestión   y   fiscalización   de   las   empresas   estatales   que  
presten  el  servicio.  Igualmente  definirá  la  participación  de  los  municipios  o  de  sus  representantes,  
en  las  entidades  y  empresas  que  les  presten  servicios  públicos  domiciliarios.  
 
ARTICULO    370.   Corresponde   al   Presidente   de   la   República   señalar,   con   sujeción   a   la   ley,   las  
políticas  generales  de  administración  y  control  de  eficiencia  de  los  servicios  públicos  domiciliarios  
y   ejercer   por   medio   de   la   Superintendencia   de   Servicios   Públicos   Domiciliarios,   el   control,   la  
inspección  y  vigilancia  de  las  entidades  que  los  presten.  
 
PRESTACIÓN  UNIVERSAL  DEL  SERVICIO  PÚBLICO  
 
-­‐ La   prestación   de   servicio   esencial:   son   aquella   que   el   mercado   por   sí   solo   no  
dará  respuesta,  ero  deben  ser  cubiertas  porque  constituye  un  estándar  mínimo  
de  servicio  al  que  todos  tienen  derecho.  En  tales  casos  la  regulación  interviene  
imponiendo  la  prestación  obligatorio  a  cualquier  de  los  operadores  del  sector.    
 
El  concepto  de  servicio  esencial  universal,  es  heredado  del  concepto  tradicional  
de  servicio  público.    
 
REGULACIÓN  DEL  SERVICIO  PÚBLICO  
 
¿Qué   es   la   regulación?   Es   un   concepto   que   no   ha   sido   unánime.   Regulación   es  
diferente  a  políticas  de  privatización.    
 
La  regulación  es  una  actividad  en  cabeza  de  la  administración.    
 
El  art.  3  de  la  ley  142  de  1994  señala  que  la  regulación  es  un  instrumentos  del  estado  
en  la  intervención  estatal.  No  se  debe  confundir  la  actividad,  con  el  instrumentos,  que  
puede  ser  un  acto  reglamentario.    
 
El   art.   14.18   contiene   la   definición   de   regulación:   Regulación   de   los   servicios   públicos  
domiciliarios.   La   facultad   de   dictar   normas   de   carácter   general   o   particular   en   los  
términos  de  la  Constitución  y  de  esta  ley,  para  someter  la  conducta  de  las  personas  que  
prestan   los   servicios   públicos   domiciliarios   a   las   reglas,   normas,   principios   y   deberes  
establecidos  por  la  ley  y  los  reglamentos.  
 
Esta  definición  se  asemeja  la  función  de  regulación  con  la  función  de  reglamentación.  
C-­‐1162   de   2000   y   Sentencia   del   25   de   septiembre   de   1997.   Expediente   11.857.   La  
Corte  Constituional  señaló  que  regulación  hace  referencia  a  asuntos  técnicos  puntuales  
que  toman  las  comisiones  de  regulación    
 
Los  actos  administrativos  de  carácter  general  no  son  el  único  instrumento  para  regular.    
 
La   asimilación   que   el   legislador   hace   de   las   palabras   “regulación”   y   “reglamentación”  
puede   encontrar   sus   origines   en   los   malentendido   que   se   han   producido   en   algunos  
países  de  tradición  civilista.    

  345  
  
La   regulación   aparece   asociada   a   las   funciones   que   ejercen   las   autoridades  
administrativas  de  regulación.    
 
En  el  2003  en  sentencia  C-­‐150  la  Corte  Constitucional  señala  que:    
-­‐ La  regulación  es  una  forma  de  intervención  publica  (en  esto  coinciden  todos)    
-­‐ La   regulación   es   desarrollada   por   un   órgano   administrativo   que   es  
específicamente  creado  y  concebido  para  tal  función.    
-­‐ La   regulación   se   puede   manifestar   de   diversa   forma:   facultad   normativa   de  
regulación,  es  decir,  facultad  de  reglamentación  y,  facultades  que,  en  principio,  
carecen   de   efectos   jurídicos   como   la   de   divulgar   información   al   sector   con   el   fin  
de   inducir   en   las   expectativas   de   los   agentes   económicos   y   consumidores   o  
usuarios   dentro   del   mismo,   lo   cual   podrá   ser   llevarlo   a   modificar   su  
comportamiento.    
-­‐ La  regulación  se  presenta  como  una  noción  mas  amplía  de  reglamentación    
-­‐ La   función   de   regulación   está   pensada   para   buscar   equilibrio   entre   intereses  
contrapuntos.    
-­‐ Forma   de   intervención   publica   tendiente   a   corregir   o   a   prevenir   ciertas  
deficiencias   en   el   funcionamiento   de   la   sociedad,   en   el   campo   económico   o   en  
otra   área.   La   regulación   debe   producir   efectos   al   interior   de   los   mecanismo  
económicos  y  sociales  en  los  que  ella  intervine.    
-­‐ La   regulación   es   una   Función   tendiente   a   realizar   ciertos   equilibrios   entre  
competencia   y   búsqueda   de   la   rentabilidad   económica   y   otros   imperativos   de  
interés   general,   busca   entonces   lograr   ciertos   equilibrios   que   el   mercado   no  
puede  producir  por  el  mismo.    
-­‐ En   este   orden   de   ideas,   la   regulación   no   se   confunde   ni   con   un   tipo   de  
instituciones,  ni  con  cierto  tipo  de  actos  jurídicos,  es  más  bien  una  función  del  
Estado   que   se   implementa   mediante   un   conjunto   de   instituciones   y   de   actos  
jurídicos  cuyo  régimen  no  se  modifica.    
 
¿La   regulación   es   lo   mismo   que   la   función   de   policía?   El   punto   en   el   que   se   pueden  
encontrar   esos   dos   conceptos   es   en   el   control   que   se   ejerce   en   la   función   de   policía  
(inspección,  vigilancia  y  control)    
Para  Jorge  Iván  Rincón,  es  lo  mismo,  para  el  docente  no  son  lo  mismo.    
 
¿Para   qué   es   importante   el   concepto   de   regulación?   El   deber   de   información  
consagrado  en  el  art.  8  del  CPACA.    
 
-­‐ garantizar  la  participación  del  mayor  número  de  personas    
-­‐ La  agencia  debe  probar  que  la  reglamentación  prevista  es  racional.    
-­‐ Cambio  en  el  control  judicial  al  procedimiento    
-­‐ Utilidad  practica  de  la  figura.    
 
Marco  institucional  de  la  regulación    
-­‐ Para  el  tema  específico  de  SP  se  crearon  unas  comisiones  específicas.    

  346  
 -­‐ El   art.   69   de   la   ley   142   de   1994   señala   que   las   comisiones   son   unidades  
administrativas   especiales,   con   independencia   administrativa,   técnica   y  
patrimonial,  adscritas  al  respectivo  ministerio.    
-­‐ Ley  489  de  1998  y  artículo  19  de  la  Ley  1341  de  2009.    
-­‐ No  son  autoridades  administrativas  independientes  como  en  otros  sistemas.    
 
En  materia  de  SP  hay  dos  comisiones:  la  CRA  y  la  CREG.    
 
Autoridad  administrativa  independiente:  (en  USA  y  el  resto  del  mundo)  
-­‐ Externa   de   la   rama   ejecutiva:   no   adscripción,   ni   vinculación   ni   controles  
jerárquicos  ni  de  tutela.    
-­‐ Miembros   nombrados   mediante   un   procedimiento   plural   de   designación.  
Presidente  designa  y  presidente  ratifica.    
-­‐ Los  miembros  tienen  un  período  fijo    
-­‐ Los  miembro  son  pueden  ser  removidos  del  cargo  durante  el  período.    
 
AGENCIA  NACIONAL  DEL  ESPECTRO:    
-­‐ Adscrita  a  Ministerio  de  tecnologías  
-­‐ No   es   nombra   plural:   el   director   lo   nombra   el   Ministro,   por   4   años   y   es  
reelegible.    
-­‐  
Independencia  legal:    
 
Servicios  públicos  Industriales  y  comerciales:  servicios  públicos  en  redes,  dentro  de  los  
cuales  están  los  SP  domiciliarios.    
 
 
  RAMA  EJECUTIVA  
 
  Autónomas  por  
fuera  de  la  rama  
  ejecutiva.    
Banco  de  la  
  Descentralización.    
República  y  
Comisión  nacional  
  Control  de  tutela  Art.   Vinculadas.    
105  de  la  Ley  489  de   El  control  es  
del  Servicio  Civil    

  Desconcentración.  
1998.    
Autonomía  
menor,  el  control  
es  e l  del  art.  106  
  Oficina  c on   Comisiones.  
Autonomía  
  administrativa,  
financiera  y  
de  la  Ley  489  de  
autonomía   1998.  Las  únicas  
  administrativa   administrativa,  
financiera  y  
presupuestal  y  
patrimonial.    
vinculadas  son  las  
mínima.   EICO  y  la  SEM.      
  Control   jerárquico   presupuestal.  
Control  jerárquico  
  Superintendencia  
agencias  
y  
 
   

 
 
Desde  el  punto  de  vista  funcional:  debe  ser  una  verdadera  autoridad  reguladora:    
-­‐ Funciones  arbitrales    
-­‐ Funciones  ejecutivas  (regulación  de  precio,  y  fijación  de  tarifas)    
-­‐ Funciones  operativas  
-­‐ Funciones  de  desarrollo  normativo  a  través  de  circulares,  directivas  a  
instrucciones  

  347  
  
Desde  el  punto  de  vista  orgánico  se  exige  su  independencia  con  relación  al  ejecutivo    
 
Tarifa  
El  nuevo  modelo  promueve  la  eficiencia  económica    
 
Régimen  de  protección  de  usuarios:    
 

  348