Técnicas de solução de litígio contra a administração pública

Aula: 08/08

A Administração pública não está totalmente inserido no controle jurisdicional.

Jurisdição una e dual.

Modelo norte-americano - o Estado está inserido na mesma jurisdição dos demais cidadãos.
Nenhum tipo de vantagem, prerrogativa, especialização.

Brasil - modelo intermediário - embora o Estado brasileiro esteja inserido no controle judicial
total, a lei retira boa parte da efetividade, coercitividade quando se trata do Estado.

Pequena parcela de coercitividade. O sistema de precatórios. Nas decisões condenatórias a

pagar dinheiro, os bens públicos não são penhoráveis.

Precatório - mecanismo interno estatal - passa pelo poder legislativo que vota o crédito que
aprova. Executivo prossegue.

Se houver atraso no pagamento de precatório, o que fazer?

R. Nada. Não há certeza de quando o pagamento ocorrerá. Credor está no limbo econômico e
jurídico.

O número do precatório é anual. No ano seguinte, ele será outro.

STF já decidiu que deixar de pagar precatório não é motivador de intervenção federal.

Por isso, o Estado se torna resistente às negociações.

Ordem (ofícios) de pequeno valor - o pagamento ocorre em no máximo dois meses. Do

contrário, haverá a penhora de bens estatais.

Por isso, há mercado de precatórios.

Estado de precatórios chega a 30 bilhões de reais.

Acordos administrativos podem ocorrer.

Efeito precatório é não estar submetido à jurisdição estatal.

Que tipos de litígios envolvem a Administração Pública?

Das mais variadas classes, valores etc.

O Estado paga até alimentos. Ex. ação estatal dolosa ou culposa que gera morte de alguém
que tem família (dependentes).
O direito de cobrar alimentos é liminarmente, mas também definitivamente. O Estado inclui
essas pessoas na folha de pagamento de pensionistas e aposentados.
Não há hipótese de inadimplência.

Vai para a fila do precatório no caso do dano material e moral.

Litígios: desde acidente de trânsito até as mais complexas (desapropriações - credor discute o
valor).

A diferença prevista pelo perito judicial vai para a fila dos precatórios.

Litígios de massa - aqueles extremamente repetitivos. A intensidade em que ele ocorre no

Brasil é assombrosa.

Tribunais adotam mecanismos de julgamento de recursos repetitivos. Agrupam, sobrestam e

escolhem casos-piloto para julgar todos os demais. Fixar a tese/precedente.

O CPC abraçou esses mecanismos. Criou precedentes mesmo. Decisão anterior e vinculante.
Vinculantes não só horizontalmente, mas verticalmente.

IRDR - mecanismo de assunção de competências.

A existência de precedentes pode estimular acordos por parte do Estado

Controle jurisdicional de políticas públicas

Estado de SP - 100 milhões de reais por mês para cumprir liminares.

Home care - por decisão judicial.

Ideia da reserva do possível.

15/08

A Fazenda Pública tem por força de lei a possibilidade de criar títulos executivos de forma
unilateral. CDA - certidão da dívida ativa.
Normalmente, os títulos são criadas plurilateralmente.

As CDAs são enviadas para as varas de execução fiscal. A matéria é extremamente repetida.

Estratégia - Fazenda Pública vai atrás de devedores com capacidade de solvência e de maior
valor. Núcleos de grandes devedores.

Litigam na execução contra grandes escritórios de advocacia.

A Fazenda busca a penhora dos bens - há parcelamento = Reffis. Há devedores que esperam
o próximo Reffis.

E os pequenos devedores como se viram com as Fazendas?

R. todas possuem cadastro de inadimplentes - Cadins.

Meios alternativos de solução de conflitos - o sistema processual assume como política

pública do Estado brasileiro promover outra forma de solução de conflitos em lugar do processo
judicial.

Lições de Sanders - anos 1970. As formas de solução de conflitos não se resumem a decisões
judiciais. Não são soluções alternativas à judicialização. Critério: adequação a outras portas de
solução de conflitos. O profissional do Direito tem que reconhecer as características que possui
o caso e escolher o caminhos mais adequado.

São meios adequados de solução de litígios.

Ver as características jurídicas e sociológicas do conflito.

Aplicar o direito ao caso concreto (chiovenda) x processo como meio de solução de litígios
(carnelutti).

Mediação - os envolvidos possuíam relacionamento anterior, longo, mas as pessoas não

conversam mais. A mediação é pessoa treinada para reconstruir o diálogo entre aquelas
pessoas.

Conciliação - é menos exigente do que a mediação. O conciliador trabalha com litigantes que
não tinham relacionamento anterior preestabelecidos. O conciliador vai levar informações a
essa pessoas; dizendo que o litígio está sendo resolvida desta ou daquela.

O Brasil continua distinguindo mediação e conciliação. A conciliação, na verdade, é o resultado

do mecanismo.

Arbitragem - heterocomposição. As pessoas escolham o processo, o direito aplicável e

escolhem quem vai julgar. Contratualização do processo.

Levar em conta os fatores tempo, dinheiro, comercial… você vai na raiz sociológica do
problema.

art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar
do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30
(trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

A partir do momento em que a conciliação e mediação não render frutos. Os réus não são
citados para contestar, mas para participar da fase de conciliação e mediação.
RES 125 - CNJ - Centros Judiciários de Soluções de Conflito - CEJUSC
Se não for, pode tomar multa; ato atentatório à dignidade da justiça.
Os índices de sucesso do CEJUSC são baixos.

Negócios jurídicos processuais - art. 190, CPC

Contratualização do litígio - conciliação e mediação.

Processo cooperativo - França - conciliação e mediação como condição de admissibilidade do

recurso de apelação.

Sign-off

Indisponibilidade do interesse público - argumento quando não tem o que responder. Não
posso gastar sem lei, autorização judicial. Expressão que não foi densificada, explicada.
A proteção do interesse público é de coisas que o prejudicam. Só não se pode transigir quando
estiver em jogo o poder público.

Aula: 29/08

Todo ato administrativo está sujeito a diversas impugnações: ação popular, improbidade,
corregedoria etc.

Qualquer acordo que saia do padrão pode motivar algum tipo de responsabilização do
administrador.

Mito da indisponibilidade - o correto é adotar a melhor medida possível para cada tipo de
conflito. Não resistir cegamente. Esse princípio não pode ser justificativa para evitar a
conciliação e a mediação.

Discricionaridade ou obrigação de fazer acordo? A palavra-chave é a adequação. É dever do

administrador encontrar o meio mais adequado para solução de litígios. (conciliação, mediação,
arbitragem, processo judicial)

Enxergar a Fazenda como sistema multiportas. Ser assim não é opcional, mas obrigatório.

Lei 13.140/2015 - quebra com a ideia de indisponibilidade

Administração Pública que busca parcerias - a última barreira para desbravar da
indisponibilidade tem a ver com o direito penal.

Dois dados administrativos-fiscais

1) Estado de MG continuar com o atual caminho orçamentário, nos próximos seis anos só
poderá pagar aposentados e pensionistas. Não haverá educação ou saúde.
 2) Questão da carga tributária - impossibilidade de aumentar a arrecadação.

A persecussão penal não é mais indisponível.

Alternative distributive resolutions supera a indisponibilidade - o Estado pode abrir de certos
modos ou da integral persecução penal e dando possibilidade ao indivíduo de abrir mão da
liberdade e até mesmo da própria vida.

Ideia da plain bargain.

O direito penal e processual penal é influenciado pelos modelos alternativos e diversos. Um
dos primeiros exemplos é a plain bargain. Corria o risco de ser aplicado no Brasil.

Outros modelos - mediação penal de adultos - Áustria e Portugal.

Comparações com o Brasil - 1986/87 - encontros dos constituintes - desde 1988 já havia a
previsão do JECrim - disponibilidade da persecução penal e da liberdade.
Solução consensual em infrações de menor potencial ofensivo.

Não confundir - justiça restaurativa (forma pela qual as partes envolvidas resolvem o conflito)
com mediação (mecanismo para autocomposição caracterizado por um terceiro imparcial que
incentiva e facilita um acordo - Petrônio Calmon).

O modelo mais inspirador é o plain bargain americano.

União Europeia recomendação nº 099 - busquem o consenso porque o Estado não dá conta
de todos os delitos penais sob o processo comum.
2002 - nº 12 ONU - recomendação no mesmo sentido. Momentos e perspectivas de consenso
para aplicação das leis penais.

Cada país e Estado americano tem seu modelo de plain bargain;

Faltam parâmetros - guideline para os advogados públicos realizarem acordos.

Nos outros modelos, os guidelines são publicados e atualizados constantemente.

EUa - promotores dos Estados são eleitos, o que dá mais liberdade na atuação. É votado
conforme os acordos que promove.
Plain bargain - pragmatismo - fazer acordo a todo custo para esvaziar o judiciário.
As regras antigas do direito valorizavam muito a confissão. Era prova cabal.

O acusado deve ter pleno conhecimento da pena que irá assumir. Inclusive os efeitos
secundários da pena (eleitorais, civis) o juiz precisa comprovar esse conhecimento por parte do
réu.

Procedimento americano - day in court - garantia do indivíduo

A pessoa pode se declarar culpado ou inocente, ou nolo contendere.
Assumiu a culpa - Estado já aplica a pena adequada para o crime. Há barganha da quantidade
de pena e até do estabelecimento penitenciário. Definem o crime cometido com base no
acordo.

Hoje em dia 5% dos casos criminais vão ao julgamento.

Plan bargain acordada diante do julgamento.

Requisitos para uma válida barganha (judiciário tem que aprovar)

1) O acordo só é válido com a confissão espontânea e própria do acusado - não se admite
por meio do advogado - nem pode ser tácita.
2) O acusado esteja plenamente informado de todas as consequências da admissão da
culpa e vantagens para a acusação (precisa haver vantagens para os dois lados)

Alemanha - resolver questões penais por consenso ou por norma.

O acordo será sempre em audiência pública.
Acordo compatível com o ilícito - algo consentâneo com o crime que está sendo analisado.
Confissão não é insuficiente - precisa demonstrar justa causa para ação penal.
Acordo é recorrível.

JECrim - informalidade.
Reparação do dano - encerra as questões criminais
Transação civil - composição de danos - art. 72
Transação penal - aplicação imediata da pena

Consenso - aplicação de sanção sem dilação probatória.

Delação premiada - há obrigação da dilação probatória para comprovar a palavra do delator.

Perguntas do delator:
1) Se a liberdade em sentido estrito cede ao consenso o que é direito indisponível?
2) Qual o limite da indisponibilidade?
O limite da indisponibilidade é o devido processo legal. Procedimentos bem estabelecidos para
que haja algum grau de abertura da disponibilidade.

Aula: 12/09
Três formas de resolução de conflito

1) Poder prevalece
2) Determinar quem tem o direito
3) Conciliação de interesses;

No poder público isso raramente acontece:

1) Efeito precatório
 2) Ausência de pagamento de custas
3) Responsabilização - controle interno e externo
4) Dogma da indisponibilidade do interesse público

Quando pensamos em solução consensual de conflitos, o que pode ser objeto de mediação:

Direitos disponíveis e indisponíveis que permitam transação.

Negociação e mediação (com terceiro atuando)

Além da conciliação.

Lei de improbidade administrativa impede mediação em seus temas.

Caso de massa/repetitivo
Caso concreto

Dois casos de conciliação judicial. Pensar em reduzir processos. É objetivo do Judiciário, da

advocacia pública, mas também pensar em resolver os interesses, conflito em si.
Algumas vezes o litígio existe, mas não o conflito.
Os processos não refletem o conflito entre as partes.

Portaria garante isonomia - ato regulamentar

Não existe negociação na audiência.
RES 125 CNJ.

Fundamentos legais que autorizam:

LINDB - Dec-lei nº 4657/1942 - art. 23, 24, 26 (incluído 13.655/2018) - reduzir o âmbito de
discricionariedade para lidar com princípios, conceitos vagos, indeterminados.

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do
direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva
do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de
relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável,
o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de
2018) (Regulamento)
A autoridade adm convoca os interessados, celebra acordo com eles e elimina as incertezas.

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos
por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções
aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Um marco profundamente importante. Pode prevenir o litígio e promover o ajustamento.

Lei 7.347/85 - art. 5º, §6º

TAC - Termo de ajustamento de conduta
Acordo firmado com o MP, mas não só…
Pessoa se compromete a ajustar sua conduta, com isso evita ação judicial.

Há TAC voltado para o plano coletivo e outro para o individual.

Em ambas situações há títulos executivos extrajudiciais. Não há coisa julgada. Podem ser
discutidos no Judiciário do ponto de vista dos vícios dos negócios jurídicos.

Maioria dos TACs envolve fazer, deixar de fazer e entregar coisa certa.
No caso de pagamentos é mais raro.

Lei de mediação - nº 13.140/2015

Fixa as bases da mediação em geral; também entre os particulares.
Abre um capítulo no art. 32 - autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de
direito público.