LA PRIVACIDAD COMO DECISION AUTONOMA PLENA.

ANALISIS DE
UNA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL NORTEAMERICANA . •

Raúl Madrid Ramírez.

Facultad de Derecho. Facultad de Filosofía.
Pontificia Universidad Católica de Chile.

1. El derecho a la privacidad.

Me parece adecuado, antes de entrar propiamente en la dinámica de la

jurisprudencia norteamericana sobre qué es y cómo se conforma el ámbito de lo
privado, realizar una breve caracterización del derecho que nos ocupa. El derecho a la
privacidad o intimidad consiste, en términos muy generales, en la expectativa que se
tiene de que la información personal y confidencial que se entrega en un espacio
privado no será transmitida a terceros, causando con ello aflicción a un individuo cuya
sensibilidad pueda ser estimada como “razonable”. Se trata de una figura basada en la
posibilidad de cautelar información relativa a un sujeto, otorgándole los instrumentos
jurídicos para protegerla de terceros, entre los que se incluye fundamentalmente al
Estado, el cual suele reclamar ciertos contenidos informativos por causa del bien común
y su prioridad sobre algunos derechos individuales. La noción de “información” es aquí
un concepto amplio: incluye hechos, imágenes y opiniones despreciativas sobre
terceros.
El ámbito de lo íntimo es, sin embargo, un concepto de difícil delimitación, en
virtud de (1) las distintas opiniones que existen sobre su contenido, y (2) el papel
controvertido que desempeña la autoridad política respecto de la información relevante
para el bien de la comunidad. Algunas corrientes contemporáneas consideran que la
intimidad es una noción exclusivamente sociológica o psicológica, quedando en

•
Este trabajo es parte del Proyecto FONDECYT número 1030613 –financiado por el Gobierno de
Chile-, titulado “Fundamentos deconstructivos en el modelo de los derechos humanos de tercera
generación”, en el que el autor se desempeña como investigador principal.
consecuencia situada en el espacio de lo voluntario1, o incluso, de lo difuso2. Me parece
que esta opinión es sustentable sólo en la medida en que se determine previamente un
espacio que sea considerado como “de suyo” privado, de acuerdo con ciertos bienes
universales protegidos por la ley natural. Este aserto supone el caso contrario: que
existen materias que, también de suyo, pertenecen al bien común y en consecuencia no
pueden ser sustraídas de ese ámbito por la sola voluntad de los individuos. En otros
términos, considero que la privacidad es un concepto de base ontológica que
accidentalmente, pero sólo accidentalmente, puede variar según la subjetividad de las
personas o las costumbres de una cierta comunidad; a partir de este ámbito ontológico
cabe una dimensión hermenéutica –exclusiva del sujeto individual dispensador del
significado-; tal perspectiva requiere sin embargo un sustrato que justifique la
posibilidad de la interpretación, esto es, una realidad que en sí misma no interpretable y
que permita la continuidad última entre cada una de las sucesivas y contrarias lecturas
hermenéuticas. Tal pensamiento no es más que la aplicación a la metodología filosófica
contemporánea de la conocida afirmación aristotélica de que toda diferencia supone
siempre una semejanza. En este sentido, la dependencia que formula la doctrina actual
sobre el contenido del derecho a la intimidad respecto de un tiempo y un lugar
determinado es, en principio, sólo parcial y secundaria3, y sostengo en consecuencia una
objetividad fundamental de la información pública y privada, debiendo determinarse en
cada caso cuál es la solución correcta según parámetros racionales, no puramente
afectivos o arbitrarios.
Ahora bien, la esfera de intimidad de la persona reconoce por una parte, una
proyección hacia el exterior del individuo que conduce a la protección de bienes como
la inviolabilidad del hogar, de la correspondencia, de la documentación personal, y en
general de las comunicaciones privadas, dentro de las cuales debe entenderse un
cuidado extensivo a bienes materiales pertenecientes a la persona; de otra parte, existe
una proyección hacia el interior del ser humano que se traduce en la protección de

1
Tomás Vial Solar, “Hacia la construcción de un concepto constitucional de derecho a la vida
privada”, en Persona y sociedad (Universidad Alberto Hurtado e Instituto Latinoamericano de Doctrina y
Estudios Sociales), vol. XIV, n. 3 (diciembre de 2000), p. 48.
2
Carlos Peña González, “El derecho civil en su relación con el derecho internacional de los
derechos humanos”, en AAVV, Sistema jurídico y derechos humanos, Universidad Diego Portales, 1996,
p. 582.
3
En contra, vid. Angela Vivanco, Las libertades de opinión y de información, Andrés Bello,
Santiago, 1992, p219: “la vida privada es un concepto eminentemente social, que por ende varía
culturalmente, y que depende mucho de la época en que se vive, de las tradiciones de un pueblo, y de los
elementos religiosos y morales que se encuentren comprometidos”.

2
bienes propiamente inmateriales como lo son el honor, la honra, la propia imagen.
Ambas cualidades están comprendidas en el concepto de “intimidad”, sin perjuicio de
existir otras todavía más subjetivas, por así decirlo, “más íntimas”, y que están presentes
en el sujeto aunque éste no lo sepa de modo consciente: la filiación (o derecho a conocer
su propio origen), el llamado derecho al mínimo vital (derecho a la dignidad mínima)4.
Eduardo Novoa, por su parte, define la privacidad como “fenómenos, comportamientos,
datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento
de extraños, y cuyo conocimiento por éstos puede perturbarla moralmente por afectar su
pudor o su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento”5. La
doctrina alemana ha distinguido, a su vez, la Intimsphäre, o esfera de lo secreto, y cuya
violación se produce por el conocimiento de los hechos o noticias que deben
permanecer ignorados; la Privatsphäre, protectora del ámbito familiar y personal,
inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, y la
Individualsphäre, correspondiente al ámbito personal del individuo, a su yo interno.
(honra, propia imagen, nombre)6.
El derecho a la intimidad, dentro del principio general de todo lo que el sujeto
habitualmente no desea que otros sepan sobre él sin su consentimiento, abarca en
concreto:

1) Privacidad de las informaciones, o protección de datos, habeas data, que impide

la publicidad de información íntima, especialmente asuntos relacionados con la
afectividad (relaciones de amistad, amorosas y sexuales).

2) Privacidad corporal, relativa a la protección debida sobre las manipulaciones

genéticas, informaciones médicas y similares (salud física y psicológica); plantea
debates en torno a la bío genética, prestaciones médicas, secreto médico y otros.

3) Privacidad de las comunicaciones, destinada a proteger los correos, correos

electrónicos, teléfonos y en general toda forma de comunicación; plantea los debates
sobre necesidades públicas versus privacidad (combate al terrorismo, a la droga);

4
Vid. STC español 197/91; STC 113/89.
5
Curso de Derecho Penal, p. 49.
6
H. Hubmann. Das Persönlichkeitsrecht. Böhlau, Köln, 2 edición, 1967.

3
tambien el problema de la publicidad no requerida, la utilización indebida de materiales
y documentos cubiertos por patentes industriales y propiedad intelectual.

4) Privacidad territorial, que recae sobre el medio doméstico y laboral, incluyendo la

protección a las grabaciones, filmaciones, intromisiones, etc. Origina problemas en
torno a la informática y el derecho laboral (trabajo flexible; trabajo en casa); la
protección a los trabajadores (utilización de correos y redes en horario de trabajo,
privacidad de sus comunicaciones en computadoras propias de la empresa).

Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que consignan el Derecho

a la Intimidad. En efecto, se encuentra establecido en la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, la cual en su artículo 12 reconoce a las personas el derecho
a no ser objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales ingerencias o ataques”7. Con posterioridad,
tanto en el ámbito europeo como en el americano, se ha reiterado la garantía a este
Derecho. Así la Convención europea de Derechos Humanos de 1950, y la americana de
1969 reconocen y garantizan el ámbito de la Intimidad y la Honra personales. Señala la
primera en su artículo 8: “Derecho al respeto a la vida privada y familiar: (1) toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia, y (2) no podrá haber ingerencia de la autoridad pública en el ejercicio
de este derecho, sino en tanto en cuanto ésta esté prevista por la ley y constituya una
medida que en una sociedad democrática , sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención
del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las
libertades de los demás”8.
Por su parte, la Convención Americana garantiza en su artículo 11, “ la protección
de la honra y de la dignidad: (1) toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad; (2) nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su

7
ONU, Asamblea General. Resolución 217 (III) de 10 de diciembre de 1948.
8
Consejo de Europa . Roma, 4 de Noviembre de 1950. Entrada en vigor el 3 de septiembre de 1953.

4
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y (3) toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o esos ataques”9.

2. La evolución de la privacidad en la jurisprudencia norteamericana.

El derecho norteamericano ha sostenido desde antiguo una original concepción de la

privacidad, fundada probablemente en las corrientes filosóficas del individualismo que
provienen de fuentes británicas. Hasta el advenimiento de la Revolución francesa, la
intimidad carecía de preponderancia en cuanto ella no pasaba de ser un privilegio de los
nobles o de los monjes, o de quienes de alguna forma se retiraban de la vida en
comunidad, y se constituía en aspiración burguesa sólo por afán imitativo de obtener
privilegios. Por ello, la privacidad no pasaba de ser un derecho individualista basado, a
su vez, en el derecho de propiedad: la propiedad era condición para acceder a la
privacidad.
Las consecuencias que se derivaron de la protección de la intimidad a través de las
normas relativas a la propiedad, consistieron en que solamente se podían proteger los
casos en que se producían transgresiones a este derecho, como por ejemplo, violaciones
a la propiedad intelectual, a la propiedad artística, quedando fuera de su radio de
protección la esfera propiamente de intimidad de las personas10. Antes de 1890, el
mundo jurídico norteamericano poseía, al igual que casi todo el resto de occidente, una
noción muy vaga de lo que hoy se entiende por “intimidad”. Es verdad que ante los
tribunales se llevaba un buen número de casos sobre distintos aspectos de lo que más
tarde se identificaría como “privacy”, pero se basaban más bien en el derecho de
propiedad privada, cuyo estatuto jurídico estaba perfectamente acreditado11, gracias –
entre otros- a las tesis de Locke sobre su carácter natural.
El primer acontecimiento jurídico de relevancia en el campo que nos ocupa ocurrió
el año 1890, con la publicación del trabajo de Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis -
futuro ministro de la Corte Suprema norteamericana-, titulado “The Right to Privacy” 12.

9
O.E.A. Serie sobre Tratados, N° 36. Convención Americana de Derechos Humanos. San José de
Costa Rica, 22 de Noviembre de 1969. Vigencia: 18 de julio de 1978.
10
Abernethy v. Hutchinson ( 1825) L.J.CH. 209; Prince albert v. Strange (1849), entre otros, citados
por Warren & Brandeis, en “The right to Privacy”.
11
La reputación, por ejemplo, se consideraba un bien incluido dentro del patrimonio; y éste era el
motivo por el cual resultaba antijurídico revelar detalles de la vida privada. La acción no era vista como
una invasión de la intimidad, en la medida de que se encontraba pendiente la formalización del derecho.
12
Samuel Warren y Louis Brandais, “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, December 15,
1890. Vol. IV. N° 5. Existe version española: Derecho a la Intimidad. Edit. Civitas, Madrid, 1995.

5
Este artículo, considerado por algunos autores como el trabajo jurídico más influyente
que se haya publicado en Estados Unidos, sirvió de base para cientos de casos
posteriores sobre la privacidad, aunque se ocupa más bien de negar que ésta derive de
otros derechos ya existentes que de articular una fundamentación de su estatuto jurídico.
El núcleo de la tesis que plantean estos autores radica en que la privacidad es un
derecho conceptualmente distinto del derecho de propiedad privada, y que el
ordenamiento tiene la obligación de hacerse cargo de las nuevas demandas sociales,
como la individualización y puesta en práctica de este derecho “novedoso”. Sostienen
que el derecho a la vida viene a significar, fruto del reconocimiento del carácter
espiritual del hombre, el derecho a disfrutar de la vida, es decir, el derecho a que se le
permita estar solo, consigo mismo, o que no se le incordie13, el cual les parece evidente
y “sagrado”, en el sentido de poder aislarse de la esfera pública y de la comunidad sin
que ello sea impedido; ello constituiría el centro de la privacy. La expresión the right to
be let alone que utilizan Warren y Brandais no era nueva ni original; ya en 1834 la
Corte Suprema había sostenido que “un demandado no pide nada, no quiere nada salvo
que no se le moleste hasta que pueda demostrarse que ha violado los derechos de
otro”14. Esta forma de expresión también fue utilizada en un texto para la enseñanza del
derecho, asociada al deber de no causar un daño a otro15. Brandeis la vuelve a utilizar en
el voto disidente de Olmstead v. United States –el primer caso de intervención de las
comunicaciones telefónicas que llegó a la Corte Suprema-. Es posible que una de las
causas para que este derecho tardara en configurarse como tal sea que los mayores
atentados contra la privacidad se encuentren asociados con las nuevas tecnologías –
como lo fue en su momento la comunicación telefónica-. Antes de la existencia de los
ordenadores, por ejemplo, y de sus bases de datos, era absolutamente impensable que
pudiera, de un golpe, recabar la información relativa a miles de personas. En este

13
Por su importancia, cito aquí el texto original: “That the indivudual shall have full protection in
person and in property is a principle as old as the common law; but it has been found necessary from time
to time to define anew the exact nature and extent of such protection. Political, social and economic
changes entail the recognition of new rights, and the common law, in its eternal youth, grows to meet the
new demands of society. Tus, in very early times, the law gave a remedy only for physical interference
with life and property, for trespasses vi et armis. Then the “right to life” served only to protect the subject
from battery oin its various forms; liberty ment freedom from actual restraint; and the right to property
secured to the individual his lands and his cattle. Latter, there came a recognition of man´s spiritual
nature, of his feelings and his intellect. Gradually the scope of these legal rights broadened; and now the
right to life has come to mean the right to enjoy life, --the right to be let alone; the right to liberty secures
the exercise of extensive civil privileges; and the term “property” has grown to comprise every form of
posesión –intangible, as well as tangible”.
14
“A defendant asks nothing –wants nothing, but to be let alone until it can be shown that he has
violated the rights of another”. Wheaton v. Peters, 33 U.S. 591, 634 (1834).
15
T. M. Cooley, A Treatise of Law of Torts, 1889, p. 29.

6
sentido, la frase the right to be let alone se constituye en una definición operativa de la
privacidad, que con el tiempo se asocia a la no intervención del estado en la
autodeterminación de los individuos. El caso Olmstead v. U.S. influyó a su vez en (1)
Oklahoma Press Pub v. Walling, de 194616, donde una editorial fue condenada por su
negativa a obedecer, de acuerdo con lo que se consideró un caso de “privacidad
protegida”. También fue un modelo para (2) Morton Salt Co. v. United States, en el que
dos compañías de sal actuando en complicidad pretendían engañar a la Federal Trade
Comision. La Corte, al negarlo para las corporaciones, afirmó explícitamente que the
right to be let alone –“el más comprensivo de los derechos y el más valioso para el
hombre civilizado”- correspondía a los individuos17. En 1966 )3) la opinión de mayoría
en Tehan v. United States concluyó que –en un caso de habeas corpus- la Cuarta y
Quinta Enmiendas aparecían como una protección para valores constitucionales muy
distintos entre sí, que reflejaran la preocupación de la sociedad por el right to be let
alone18. (4) Por último, en 1967, la decisión del caso Katz v. United States revocó el
precedente del Olmstead (recuérdese que el voto de Brandeis era disidente) y sostuvo
que la grabación por parte de la policía de una conversación mantenida desde una
cabina telefónica constituía una violación de la Cuarta Enmienda, en la medida en que
el hablante tenía, dentro de ella, una “razonable expectativa de privacidad”19. En los
siguientes dieciocho años –posteriores a esta sentencia-, se registran trewinta y dos
decisiones de la Corte Suprema norteamericana que mencionan o se refieren al “right to
be let alone”. Ello demuestra la orientación y el sentido de la jurisprudencia, en cuanto
privilegiar la autonomía individual por sobre otros criterios.
La codificación –si puede llamarse de este modo- de los principios sobre privacidad
e intimidad en el Tort Law norteamericano se produjo con el texto de Prosser:
“Privacy”20, que posteriormente llevó al Second Restatement of Torts21. Prosser
identifica cuatro clases de derechos asociados con la privacidad en el Tort Law: a)
intrusión irracional en el retiro de otro, como por ejemplo, la invasión del domicilio; b)
apropiación del nombre de una persona o de su aspecto; c) publicación de hechos
privados, como cartas personales, compañeros sexuales, etc., y d) información que sitúe

16
327 U.S. 186, 204, n. 30 (1946).
17
338 U.S. 632, 651-2 (1949).
18
382 U.S. 406, 416 (1966).
19
389 U.S. 347, 350 (1967).
20
California Law Review, vol. 48, n. 383 (1960).
21
652A-652I (1977).

7
a un individuo en una perspectiva (de comprensión) equivocada, lo que equivale a la
difamación.
El segundo gran paso en el desarrollo de los fundamentos jurídicos de la privacidad
en Estados Unidos se produce a mediados de los años sesenta, con un conjunto de fallos
de la Corte Suprema que comienzan a configurar las bases de un derecho constitucional
en torno al tema de la intimidad y los “derechos reproductivos”. La característica de
estas sentencias es el énfasis en la libertad individual de elegir, cuestión que es puesta –
en general- por encima de toda otra consideración. El primero de estos fallos es
Griswold v. United States; sentencia a la que se atribuye, precisamente, la causante del
nuevo espacio constitucional del derecho a la privacidad. La Corte Suprema estableció
en ella que una norma de Connecticut que prohibía el uso de contraceptivos violaba el
derecho a la privacidad marital. El Tribunal Supremo reconoció aquí la existencia de un
derecho específico a la intimidad, el que en la especie resultaba violado por la
prohibición de vender, distribuir y utilizar anticonceptivos. En el mismo sentido:
Stanley v. Georgia (1973), sobre la posesión privada de material obsceno y el derecho a
su posesión en la esfera íntima del domicilio.
El mensaje judicial se extendió con rapidez. En 1972, se da otro paso significativo
en el caso Eisenstadt v. United States, donde se discute la validez de una ley de
Massachussets sobre venta de contraceptivos sólo a personas casadas, permitiéndose a
partir de entonces que pudieran venderse a individuos solteros. Dice Mary Anne
Glendon, a propósito de este caso, que es el punto en el que se da el gran salto que
marca el carácter propio del derecho a la privacidad en la jurisprudencia constitucional
norteamericana: deja de ser un derecho que protege sólo frente a las invasiones a la
intimidad o su divulgación para convertirse en un derecho que protege las actividades y
decisiones personales frente a la intervención gubernamental. La secuela de esta
posición fue el caso Carey v. Population Services International, en el que se suspendió
la prohibición de venta de los mismos a menores de edad.
Esta orientación culmina con la famosa decisión del caso Roe v. Wade en 1973 que
convierte al aborto en un asunto de elección personal. Esta sentencia, sin embargo, no
fue tan amplia como las anteriores, pues aunque la Corte Suprema no estableció
limitaciones para la terminación del embarazo, formuló sin embargo algunos criterios
para permitir el aborto. La tendencia, como puede observarse, es tomar conductas que
antes se encontraban sometidas a la tuición del Estado, y entregarlas a la decisión
individual. Su efecto, sin embargo, desde el punto de vista moral, fue enorme en lo que

8
se refiere al establecimiento de la privacy como un elemento de auto-conformación del
individuo, mucho más allá que la simple posibilidad de evitar la intervención exterior.
El derecho a la privacidad no tiene ni con mucho, o por lo menos no tenía hasta la época
presente, una extensión tan amplia en los sistemas jurídicos continentales, como los
europeos y los hispanoamericanos. Se trata de una interpretación exclusivamente
norteamericana.
Es posible advertir, dentro del ámbito estadounidense, una tendencia a hablar sólo
de derechos, y no de deberes y responsabilidades sociales. Todo deseo y pretensión
tiende a plantearse inmediatamente en términos de exigencias y atribuciones jurídicas
subjetivas, cuya operatividad en el sistema se hace cada vez mayor. Por otro lado, estos
derechos subjetivos suelen ejercerse también con carácter absoluto, lo que aumenta el
número de conflictos e impide soluciones conciliadoras. Sus titulares, además, se
presentan como sujetos individuales y solitarios, con muy pocas cosas en común con el
resto de la comunidad. También es notorio el aislamiento de la Corte Suprema
Norteamericana respecto a la jurisprudencia en las mismas materias en otros países; se
observa un cierto autismo cuyas raíces histórico-culturales son difíciles de invertir.
Este carácter individualista, hasta cierto punto insolidario, de las exigencias
jurídicas es, en cierta medida, acentuado también por la legislación en general, que
responde ciertamente a un síntoma de la cultura. Para un porcentaje nada despreciable
de los ciudadanos norteamericanos, los demás son terceros en sentido absoluto: no hay
nada que lo vincule al otro. No se observa una recepción de la teoría clásica del prójimo
(todos los hombres tienen una finalidad común y se necesitan unos a otros por una
exigencia metafísica), ni una adopción de tesis contemporáneas sobre el otro, como las
planteadas por Levinas (el otro soy yo mismo, en el que me reconozco y respeto). Así
por ejemplo, un campeón olímpico de natación puede sentarse cómodamente para mirar
cómo se ahoga, delante de él, un hombre en la piscina de al lado. Jurídicamente, no hay
nada que reprocharle, pues "la ley se ha negado persistentemente a imponer a un
extraño, la obligación moral de ir a la ayuda de otro ser humano que esté en peligro, aún
si el otro está en peligro de perder la vida"22. Sin intención de entrar en el tema aquí,
esta actitud parece derivar de una errónea comprensión del bien común, que pierde en
esta concepción su naturaleza cualitativa y eminentemente espiritual, para derivar en
formas más ramplonas de asociación, vinculado a un enfoque de orden puramente

22
Posner and Keaton, The Law of Torts, 1984.

9
cuantitativo. La misma Glendon sobre este particular opina que el discurso liberal, tan
cargado de pretensiones inacabables y que ignora las condiciones relacionales de la vida
humana al interior de un país, como en el ámbito internacional, debilita la fortaleza
social de las instituciones comunitarias,
La ley ha invadido todos los órdenes de la vida social y aunque la tradición jurídica
norteamericana se nutrió en gran parte de la doctrina de Holmes, quien separó en su
momento el orden jurídico del moral, lo cierto es que para el ciudadano medio existe la
idea de que el mínimo moral se encuentra satisfecho por el mero cumplimiento de las
leyes. Había sido, previamente, John Stuart Mill, en 1859, quien había considerado que
sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y mente, el individuo es soberano23. La
privacidad- vocablo, como es sabido, de origen norteamericano- constituye esfera de
intimidad a la cual ni los individuos ni el Estado pueden presionar, penetrar dentro de
ella, para controlar al sujeto. Ya lo señalaba el propio Brandeis, en la ya mencionada
opinión disidente del caso Olmstead, al exponer que los padres de la Constitución
americana “reconocieron frente al Gobierno el derecho a la soledad, el más amplio de
los derechos y el más estimado por los hombres civilizados. La protección de este
derecho frente a cualquier intromisión injustificada del gobierno en la esfera privada del
individuo, fueran cuales fueran los medios empleados, debía ser considerada una
exigencia de la Cuarta Enmienda de la Constitución americana, que garantiza a los
ciudadanos la seguridad de sus personas, de sus domicilios y de sus efectos frente a
cualquier intromisión indebida”24.
En la actualidad se tiende a incluir dentro de la intimidad, la facultad de ejercer
control sobre las informaciones que pueden afectar a las personas, idea también
proveniente del derecho norteamericano, la cual posteriormente, ha pasado al derecho
europeo, y que tiene hoy una gran importancia en orden a determinar el alcance de ésta
en la sociedad tecnológica en pleno desarrollo.
En Estados Unidos el derecho a la intimidad se ha desarrollado sobre la base
fundamentalmente –como hemos visto- de la jurisprudencia, muy en especial del
Tribunal Supremo, ya que incluso la propia Constitución no contiene disposición
expresa alguna sobre la materia. En el caso Katz la Corte reconoció que en el Bill of
Rights se incluía el derecho a la privacidad, como un área dentro de la cual la persona
tiene una expectativa razonable de privacidad, inclusive en materias relativas al

23
John Stuart Mill, On Liberty. Prefaces to liberty. Beacon Press, Boston, 1959.
24
Perez Luño, ob. cit. pág. 323.

10
matrimonio, procreación, aborto, relaciones de familia, problemas con los hijos y
educación25.
En general, la legislación norteamericana en materia de privacidad ha estimado que
no se requieren mayores textos normativos para protegerlo, bastando con la regulación
otorgada por los tribunales. A pesar de ello, en los últimos años, se han dictado leyes
relativas especialmente a las comunicaciones electrónicas, como la Electronic
Communications Privacy Act de 1986, y últimamente la USA Patriot Act de 2001, la
cual ha limitado seriamente los derechos alcanzados en esta materia, a la luz de los
acontecimientos del 11 de septiembre del mismo año.

La decisión emitida por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el jueves 26 de

junio de 2003 derogando una ley del estado de Texas que prohibía la sodomía
consensual ha sido catalogada como similar, en sus efectos para el tema que nos ocupa,
a la de Roe v Wade. La decisión de Lawrence v. Texas legalizando la sodomía
consensual implica también, por supuesto, afectar otras leyes en donde se regulaba
sexualidad por razones morales.

Al extender protecciones legales al comportamiento homosexual, la mayoría del

Tribunal no solo invirtió otro precedente en un caso que ellos mismos decidieron en
sentido contrario en el año 1986 ( Bowers v. Hardwick ) que había afirmado un estatuto
anti-sodomía de Georgia y declarado que no había derecho constitucional a relacionarse
sexualmente con individuos del mismo sexo. En su opinión minoritaria, el Juez Antolin
Scalia afirmó que “las leyes estatales contra la bigamia, contra el matrimonio entre
personas del mismo sexo, incesto adulto, prostitución, masturbación, adulterio,
fornicación, bestialismo y obscenidad se sostenían solo a la luz de la validación que
daba Bowers a las leyes que se basaban en decisiones morales”.

El Tribunal, bajo la rúbrica del “derecho a la intimidad”, que no existe en la

Constitución de los Estados Unidos26, pero que creó el propio tribunal en el caso de
Griswold v. Conneticut, abre de este modo la puerta aún más a la privacidad como
autodeterminación En el caso Griswold la Corte consideró que había un derecho
generalizado a la privacidad, “no en el texto actual de la Constitución Americana, sino
en las emanaciones que surgen de las penumbras que rodean las palabras”. El Juez

25
Katz v United States, ya citado.
26
Pero sí está consignado en la Constitución de Puerto Rico.

11
Kennedy, que escribió la opinión de la mayoría, señaló que había: “una conciencia
emergente” que se iba dando en relación a “la moralidad sexual”.

En el caso de Texas, el Tribunal Supremo señaló que los estados no pueden castigar
a parejas homosexuales por vincularse a través de actos sexuales que son legales para
los heterosexuales. Uno de los argumentos para defender la ley de Sodomía de Texas
fue, curiosamente, que tenía el propósito de “promover la institución del matrimonio y
la familia” e insistieron que las comunidades tenían el derecho de fijar sus propios
estándares. Entre los hechos más significativos de la decisión se encuentra la opinión
de que “la moral tradicional no es justificación (suficiente) para hacer distinciones
legales entre comportamientos sexuales de adultos concientes..... El hecho de que la
mayoría gobernante en un estado haya tradicionalmente visto una práctica particular
como inmoral, no es suficiente razón para sostener una ley que prohiba dicha práctica”,
escribió el Juez Kennedy citando a su colega el Juez John Paul Stevens. Por su parte, la
Juez Sandra Day O’Connor quien en el 1986 votó con la mayoría en el caso de Bowers
v. Hardick , a pesar de que declinó repudiar su posición de 1986, añadió una opinión
separada, convirtiéndose en el sexto voto de la mayoría de esta sentencia. En ella afirmó
que “no pueden haber distinciones entre las relaciones sexuales heterosexuales y las
relaciones sexuales homosexuales basadas en razones puramente morales. La
desaprobación moral de un grupo no puede ser un interés gubernamental legítimo bajo
la Claúsula de Igual Protección”.

Para poder entender la importancia de la decisión del caso Bowers v. Hardick, que
fue en los hechos anulado en sus efectos con la decisión de Lawrence, es interesante
hacer un pequeño recuento de cómo ese caso afectó una serie de decisiones en el pasado
reciente. En el caso de Holmes v. California de 1997 la Corte Suprema descansó en
Bowers para afirmar las regulaciones y estatutos federales que sacan del ejército de los
estados Unidos a aquellos que se envuelven en relaciones sexuales homosexuales; en el
caso de Owens v. State, de 1999, citó nuevamente el Supremo a Bowers al decidir que
una persona no tenía un derecho constitucional a envolverse en relaciones sexuales, al
menos fuera del matrimonio. En el caso de Sherman v. Henry, de 1996, decidió,
apoyándose en Bowers que no había un derecho constitucional a cometer adulterio. En
el 1991, en el caso de Barnes v. Glen Theatre, Inc. se generó un estatuto de buenas
costumbres en Indiana que decía que el “estado tenía un derecho substancial a proteger

12
el orden y la moralidad. Bowers validaba leyes basadas en juicios morales. Cada una de
las leyes que protegen la moralidad pública pueden ser cuestionadas bajo estas premisas
filosóficas.

3. La privacidad como “autonomía plena”.

La aproximación al derecho a la privacidad, que evolucionó desde el Tort Law y

después a las sentencias de la Corte Suprema, trata la privacidad como un bien ilimitado
que se entrega a la decisión individual. El peso de la prueba se invierte, y el bien común
comienza a ser considerado como un aspecto secundario del problema. Esta línea
argumental ignora –como se ha esbozado antes- el concepto básico que subyace al texto
de la Cuarta Enmienda, a saber, la creación de una categoría explícita de interés público
o bien común, a partir del cual la limitación del derecho a la intimidad estaba
plenamente justificada. Ello lleva a un enorme desarrollo cultural del individualismo. La
cercanía histórica del concepto, su proximidad en el tiempo, la variedad de opiniones
sobre su contenido demuestran que la privacy es en realidad un concepto todavía en
evolución, sin márgenes fijos o definidos, y cuya materialidad denota una estructura
abierta.
Ahora bien, este derecho a la intimidad o privacidad sustrae, como se ha esbozado
antes, conductas de la esfera pública y las inserta en la privada. Esto es una afirmación
de lo individual frente al bien común, lo que no tiene o entraña ninguna novedad; se
trata de una reacción típica del liberalismo, lo cual, producido en un ámbito de origen
anglosajón, no debiera llamar en absoluto la atención. Su punto de partida no es una
noción cualitativa de bien común, sino más bien una idea de éste como un articulador de
sujetos que, por diversas causas –todas ellas basadas en la conveniencia- se ven
obligados a vivir en común. Esta inspiración es observable en las decisiones judiciales
que hemos apuntado antes; sin embargo, en mi opinión no alcanza a justificar por
completo el tenor exacto de la orientación expuesta.
La doctrina norteamericana no se satisface simplemente con la idea liberal de “no
ser molestado”. El contenido de la expresión the right to be let alone parece vincularse
con un significado más activo, semejante a la idea del libre desarrollo de la
personalidad. El caso Roe es emblemático en esto. Ello configura una doctrina sobre la
intimidad y la privacidad que tiende a comprenderla como capacidad autónoma plena de
decisión sobre todos los aspectos que se consideren como privados, de acuerdo a la

13
enumeración de los contenidos del concepto, que formulábamos antes. Hay aquí, por lo
tanto, una atribución novedosa de derechos a un contenido difuso, cada vez más
subjetivo y en consecuencia cada vez más amplio, que se sitúa jurídicamente bajo el
concepto de la formación de la propia personalidad. Sin embargo, esta noción tampoco
parece responder a la idea tradicional de la personalidad, que se dejaba librada, por así
decirlo, a aspectos más secundarios de la definición de persona. Pongo por ejemplo la
decisión de Texas, antes mencionada. La sexualidad, en un tiempo anterior, estaba
condicionada por la situación biológica. La diferencia sexual tenía una base biológica, y
ello era una cuestión pública, en términos de que no podía decidirse otra cosa por la sola
voluntad del afectado. Lógicamente, podía desarrollar su personalidad privadamente,
mas sobre la base de este dato fundamental e inmodificable. A partir de este caso, sin
embargo, se aumenta el perímetro de lo privado, desde el punto de vista sexual, a una
cuestión de orden óntico –como es la calidad de varón o mujer-, afirmándose que este
aspecto esencial se desvincula de la naturaleza misma del individuo y se entrega a su
libre determinación voluntaria, lo que es reconocido por el derecho.
De acuerdo con esta interpretación, en consecuencia, la privacidad deja de ser
simplemente la posibilidad de exigir de los terceros el respeto de determinada
información que se juzga como perteneciente al espacio interno del individuo, y se
transforma en un contenido más activo: gracias a esa imposibilidad de los terceros de
entrometerse en todo lo que se designa como “personal”, se pasa implícitamente a
considerar que la personalidad –cuyos derechos están reconocidos constitucionalmente,
pero sin expresión de contenidos- como la posibilidad de autoconformarse, de auto-
generar la propia identidad con todos los elementos que se tengan a mano, con la sola
prevención de no dañar el derecho ajeno. En otras palabras, la interpretación de este
análisis constitucional lleva a comprender al hombre y su personalidad como una tabula
rasa, que se completa en base a los deseos e intereses subjetivos de cada individuo, sin
existir para este intento otras barreras que la seguridad jurídica y los derechos ajenos.
Esto supone borrar de un golpe el concepto de lo humano como un dato describible de
un modo universal, y, a contrario sensu, dirige la atención cada vez más a parámetros
subjetivos totalmente incomunicables, como la afectividad, la sensibilidad y los
sentimientos de cada individuo en particular.
Esta tesis de la jurisprudencia norteamericana coincide con algunos tópicos de la
literatura filosófica contemporánea, y es un estudio que todavía se encuentra por
desarrollar el establecer la real influencia que opiniones como la deconstrucción de

14
Derrida o la teoría de los extraños morales de Engelhardt han influido en la adopción de
estos mecanismos jurídicos, pues todos ellos tienen la virtud de justificar teóricamente
la comprensión del hombre como un espacio de autonomía plena, que puede transitar
hacia las decisiones sin necesidad de respetar otros límites que los derechos de terceros,
en un mecanismo de autopoiesis jurídica inédito en la historia del derecho occidental.

15