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alguno acerca del nivel de ingresos de los negocios familiares ni sobre los del actor. Media, asimismo, absoluta
orfandad probatoria sobre el nivel de ingresos, mensual o anual, del peticionante o su cónyuge.
El actor sostuvo que el viernes anterior al robo decidió no reinvertir un plazo fijo y guardarlo en el cofre
siniestrado, no obstante lo cual en la presente litis no se ha instruido actividad alguna tendiente a la
demostración de esa alegación, que sólo exigía para su acreditación una sencilla prueba informativa a las
entidades bancarias implicadas. De modo que aparece insuficiente la prueba testimonial, toda vez que los
declarantes sólo dieron cuenta de circunstancias que no permiten una adecuada secuencia de presunciones que
confirmen los hechos afirmados por el actor y resulta excesivo dar como probada la existencia de dinero en la
caja por la simple manifestación del pretensor (5).
Distinta suerte corrió el depósito de las joyas, se presentaron fotografías en las que se lucen tales piezas
valiosas y se atestiguó haber visto al actor y a su esposa exhibirlas.
La reforma al Código Civil y Comercial actualmente en trámite parlamentario reconoce a los bancos, en sus
arts. 1413 a 1417, del nuevo capítulo establecido sobre este contrato, la facultad de pactar una cláusula
limitativa del riesgo asumido en caso de sufrir en sus instalaciones un robo u otros daños fortuitos.
El Proyecto establece también que el banco "no responde por el caso fortuito externo a su actividad". No se
trata de una cláusula limitativa de responsabilidad, sino concerniente al objeto del contrato.
Las cláusulas limitativas de riesgo asumido existen no sólo en el contrato de caja de seguridad bancaria sino
también en otros contratos, de derecho aeronáutico, transporte de mercadería, contratos médicos, medicina
prepaga, etcétera.
No se trata de cláusulas exonerativas de la responsabilidad. El establecimiento de cláusulas limitativas del
riesgo asumido es una evolución dentro de la línea de la responsabilidad objetiva.
Federico Videla Escalada manifiesta, en su "Manual de Derecho Aeronáutico"(6), respecto de las cláusulas
limitativas de riesgo asumido, que "la aplicación de un régimen de base objetiva rompe la igualdad sustancial
que debe existir entre los contratantes, ya que desequilibra sus situaciones al favorecer mayormente a los
usuarios en detrimento de los transportistas" y cita el art. 142, CAer. argentino, que expresa: "El transportador
no será responsable si prueba que él y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el
daño o que les fue imposible tomarlas". Y el art. 144 establece la cláusula limitativa de riesgo asumido: "En el
transporte de personas la responsabilidad del transportador, con relación a cada pasajero queda limitada hasta la
suma equivalente en pesos moneda nacional a 1000 argentinos oro".
Lo mismo ocurre en el caso de bienes, según el detalle del art. 145, CAer. (7), agregando que el principio de
limitación cuantitativa del riesgo asumido, en el derecho nacional, es un reflejo del Convenio Internacional de
VarsoviaLa Haya.
El Dr. Lorenzetti considera que, en el contrato de caja de seguridad bancaria, la cláusula de limitación no es
abusiva "pues no se trata de una limitación de responsabilidad, sino del riesgo asumido, lo que es bien
diferente"(8). También menciona como ejemplos los contratos médicos y de medicina prepaga, referidos
mayoritariamente a consumidores (9).
En el contrato de caja de seguridad bancaria se invoca la nulidad de las cláusulas limitativas con el
argumento que violan el equilibrio de las prestaciones de las partes. Pero respecto del planteo, comenta
Martorell que "se trata de un servicio complementario o neutro que no suele dejar utilidad para el banco"(10).
Las cláusulas limitativas del riesgo asumido buscan establecer el principio objetivo de responsabilidad con
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determinaciones de riesgo asegurable. La calificación de las obligaciones como de medios o de resultado no es
pacífica. Están en contra de la distinción autores de la doctrina extranjera y nacional. En Francia la niegan
Esmein; Ripert y Boulanger; Colin, Capitant y Julliot de la Morandiére y Derrida (11). En la Argentina ponen
reparos Llambías, Alterini, Ameal y López Cabana, y la rechazan Acuña Anzorena, Borda y Aguilar (12). Para
Belluscio, la "objeción fundamental a la validez de la clasificación radica en que ni siquiera puede afirmarse que
las obligaciones derivadas de determinado tipo de contrato sean de medios y las de otro tipo de resultado"(13).
Consecuencia de ello es que la obligación de seguridad fue considerada tradicionalmente como una
obligación de resultado, pero hoy la doctrina considera que es una obligación de medios (14).
Por lo tanto, se exime de responsabilidad mediante la prueba de la diligencia debida (15). Basta probar una
conducta diligente (# 2165 del Uniform Commercial Code: no son exigibles al deudor las diligencias extremas
sino razonables).
La naturaleza jurídica es problemática y da lugar a diversas posturas: contrato de depósito (16), contrato de
locación —el derecho alemán adopta esta posición (17)— y contrato complejo: aparecen elementos de dos o
más contratos típicos. Son regidos por las reglas generales y por los contratos afines (18). Si un hecho o
actividad es asegurable, el agente responde por ese hecho o actividad.
Se aplican las reglas de contratos típicos afines compatibles con su finalidad, sin perjuicio de las reglas
generales, siempre que sean compatibles entre sí y adecuadas al contrato (Código holandés de 1992).
El banco debe cumplir con requisitos específicos (recinto especial, espesor del concreto, malla de hierro,
etc.; dec. 2525/1971). El caso fortuito libera al banco, según dos criterios: imprevisibilidad e irresistibilidad (art.
514, CCiv.: "Que no ha podido preverse o previsto no pudo evitarse"; íd., art. 1058, CCiv. brasileño, etc.) y
causa extraña al deudor: el deudor se libera si actuó con la diligencia ordinaria requerida (arts. 1147, CCiv.
francés; 74 y 75, CCiv. holandés de 1992; 275, CCiv. alemán; y 119, CCiv. suizo).
Pregunta Brizzio si el transportista que debe acarrear una turbina y queda detenido por varios días por un
choque podría invocar fuerza mayor cuando no le habría sido rigurosamente imposible enviar, cerca del primer
camión, un segundo camión, un camión grúa y personal para el traspaso de la turbina y realizar la entrega sin
demora. ¿Es razonable gastar dos o tres veces el importe del transporte para hacer la entrega a tiempo?
Según normativa del art. 142, CAer. argentino: "El transportador no será responsable si prueba que él y sus
dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas".
Art. 144: "En el transporte de personas, la responsabilidad del transportador, con relación a cada pasajero
queda limitada hasta la suma equivalente en pesos moneda nacional a 1000 argentinos oro" (El PU de 1987
limita la responsabilidad objetiva a 1000 pesos oro).
Art. 145: En el mismo sentido respecto de los bienes, reflejando lo previsto en el Convenio Internacional de
VarsoviaLa Haya.
La responsabilidad del banco por el menoscabo de las cajas se limita a una determinada cantidad por caja,
cubierta por una póliza de seguro concertada por el banco (Banco Central de España).
El banco se libera si demuestra que ejecutó correctamente el deber de defensa contra toda intromisión del
exterior, pero en este caso permitió la entrada a la bóveda sin control debido (19).
Lo contrario significaría considerar responsable a todo servicio de custodia, de cualquier clase, de personas
o bienes y sin excepción, en función de haber sido contratada la custodia en previsión y para cubrir el evento
dañoso. Contratar una custodia personal equivaldría a contratar un seguro de reparación integral.
Pero son obligaciones que no existen legalmente en los servicios de custodia de bienes, como el contrato de
garaje, depósito, entre otros. Por el contrario, excluyen su responsabilidad en forma expresa los arts. 2203,
CCiv., y 247, CCom.
De otro modo, pasarían a cumplir la función de un seguro o deberían contratar un seguro para indemnizar al
cliente contratante del servicio de custodia sin conocer, en el caso del banco, el valor de lo custodiado.
La jurisprudencia extranjera acompaña la posición cuando sostiene que la cláusula contractual que limite el
riesgo del banco es nula "sólo en cuanto excluya el dolo o culpa grave" de la entidad (20).
Sostiene el Dr. Lorenzetti: "Desde el punto de vista económico el banco puede limitar los riesgos, porque
para asumir un servicio por encima de ciertos montos debería montar una infraestructura de seguridad más
costosa y contratar un seguro más caro lo cual elevaría el precio y desnaturalizaría el servicio de cajas de
seguridad, que es tradicionalmente de muy bajo costo"(21). El Proyecto de Código Único de 1987 también
aceptó la limitación de la indemnización.
El argumento de la responsabilidad por asegurabilidad fue insinuado por la jurisprudencia local en fallos de
la Cámara Nacional Comercial. Las entidades bancarias ignoran el contenido de lo depositado por los clientes
en las cajas de seguridad.
El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial, aprobado por la comisión legislativa general
de la Cámara de Diputados de la Nación, dispone en su art. 1276 que el prestador del servicio "puede convenir
con el usuario la limitación de su responsabilidad a un monto máximo". Diversos autores, como Videla
Escalada, Rivera, Lorenzetti, reconocen la fijación de un monto máximo como válido y solución a los temas
planteados precedentemente.
Son las cláusulas que contienen los contratos bancarios de caja de seguridad, que delimitan su objeto cuando
expresan que la caja de seguridad no podrá contener bienes que en su conjunto superen un cierto importe, que el
usuario no podrá depositar objetos por un valor superior y si lo hiciera, contraviniendo ese límite, será bajo su
exclusiva responsabilidad. No se trata de una cláusula limitativa de responsabilidad, sino de una concerniente al
objeto del contrato (22).
En cuanto al detalle de esta actividad, del total de cajas de seguridad en el sistema argentino, 512.000 (el
46%) se encuentran en Capital Federal, el 29% en provincia de Buenos Aires, el 8% en la provincia de Santa Fe,
el 5% en la provincia de Córdoba y el 12% en el resto del país. En cuanto a las sucursales bancarias que prestan
el servicio, el 31% se encuentra en provincia de Buenos Aires, el 10% en Capital Federal, el 10% en la
provincia de Santa Fe, el 10% en la provincia de Córdoba, el 4% en la provincia de Mendoza, el 3% en la
provincia de Entre Ríos y el 23% en el resto del país. El volumen de negocio es del 45% en la banca privada y el
20% en la banca pública (23).
La jurisprudencia siempre consideró que la responsabilidad de los bancos es de carácter objetivo. En los
autos "Alurralde, Carolina I. y otros v. HSBC Bank Argentina S.A", del 13/9/2010, la C. Nac. Com., sala B,
resolvió: "El incumplimiento del servicio comprometido genera una responsabilidad objetiva, y en consecuencia
es irrelevante que el banco pretenda acreditar que obró sin culpa, desde que no es tal la conducta que califica el
reproche, sino la ausencia del resultado previsto (cfr., C. Nac. Com., esta sala, voto del juez Morandi, in re
'Sucarrat, Gustavo A. v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A', 26/3/1993). Responder de la custodia de los
locales bancarios significa que la entidad financiera debe disponer de medios idóneos para asegurar la vigilancia
diurna y nocturna de los locales mismos, para impedir que quien no sea locatario pueda abrir la caja.
"Por otra parte, el profesional banquero que lucra con el arrendamiento de cajas de seguridad ofrece a su
clientela `seguridad´; de lo que se sigue responsabilidad en caso de daño (arts. 126 y 127, CCom.; cfr.,
Campbell, "Law Review", vol. 5, 1983, n. 2, ps. 263 y ss.). La profesionalidad de la defensa exige estándares de
responsabilidad agravada frente a los usuarios (C. Nac. Com., esta sala, voto del juez Butty, in re, 'Maquieira,
Héctor y otro v. Banco de Quilmes S.A', 14/8/1996). La calidad de banquero es un antecedente jurídico
necesario que lo somete a la doctrina del riesgo profesional y a los principios generales de la culpa civil y de los
arts. 512, 901 y 902, CCiv.
"En otros términos, la ecuación confianzaasunción de riesgo se traduce en una acción profesional de tutela;
la oferta profesional de un servicio debe satisfacerse de acuerdo a la expectativa que genera. En el mismo
sentido, el contrato de caja de seguridad no es un contrato aleatorio; si el riesgo juega una función, ésta incide
directamente en el ámbito de la organización general de la empresa bancaria, el riesgo del resarcimiento que el
banco asume por la idoneidad del servicio, es inherente al ejercicio empresario.
"En esta clase de contrataciones, la finalidad del negocio no es el mero interés de disponer de un espacio
vacío; porque la custodia de dicho espacio es la obligación principal de la empresa bancaria, en tanto el banco
no compromete una custodia disuasiva sino que se obliga a una efectiva, con un presupuesto —ejercerla en un
ámbito idóneo que él mismo suministra— y una consecuencia —la integridad de la caja—".
La custodia supone seguridad que disipa el riesgo, no basta con hacer lo posible para obtener el resguardo,
sino que se impone obtenerlo; para excluir su responsabilidad, debe demostrar que el resultado al que se obligó
ha sido impedido por una causa a él no imputable o que no pudo superar, en tanto, como dijéramos, estamos
ante un supuesto de responsabilidad objetiva (24).
En el caso "Sontag", fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se planteó el tema de cuándo
debe considerarse que el banco ha caído en mora y se sienta como doctrina que para que caiga en mora no basta
la mera denuncia penal de la ocurrencia del hecho ilícito sujeta a investigación, sino del reclamo puntual y
preciso (colaboración del acreedor), hasta el momento de promoción de la demanda, ya que, por la propia
naturaleza del contrato, se trata de una relación contractual indeterminada, porque no se conoce qué es lo que se
debe (25).
(1) C. Nac. Com., sala B, in re "Sucarrat, Gustavo v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A", del 26/3/1993;
íd., in re "Quiquisola, Roberto v. Banco Mercantil Argentino S.A s/ordinario", del 4/10/1996; sala A, in re
"Aramendi de Pittaluga, María v. Banco Mercantil Argentino S.A", del 13/12/1996; sala C, in re "Rodo, Jorge v.
Banco de Galicia y Buenos Aires S.A s/ordinario", del 25/8/1997; íd., in re "García, Nora E. v. Banco de Galicia
y Buenos Aires S.A", del 4/7/2008; sala D, in re "Szulik, Héctor y otro v. Banco Mercantil S.A", del 13/9/2000,
entre muchos otros.
(2) C. Nac. Com., sala A, in re "Grinberg de Ekboir, Julia y otros v. Banco Mercantil Argentino S.A", del
6/8/2002.
(3) C. Nac. Com., sala C, in re, "Rodo, Jorge v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A s/ordinario", del
25/8/1997; íd., in re "García, Nora E. v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A", del 4/7/2008.
(4) C. Nac. Com., sala E, in re "Paternostro, Mario v. Banco Mercantil", del 30/4/1998.
(5) Conf., sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona del 3/3/1989, confirmada por el Tribunal
Supremo en sent. del 26/3/1993; cit. en Borras, Gabriela, "Daños derivados del uso de las cajas de seguridad",
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"Tratado de daños reparables", t. IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 362.
(6) Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1969, p. 544.
(7) Comentario de Videla Escalada, Federico, "Manual de derecho aeronáutico", cit., p. 559 y
jurisprudencia que cita en la p. 560.
(8) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos", t. III, Ed. RubinalCulzoni, Santa Fe, 2006, p. 705.
(9) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado...", cit., t. III, p. 705, nota 46.
(10) Martorell, "Tratado de los contratos de empresa", t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 500.
(11) Conf., Belluscio, Augusto C., LL 1979C25.
(12) Conf., Belluscio, Augusto C., LL 1979C25.
(13) Belluscio, Augusto C., LL 1979C25.
(14) Viney, G., "El retroceso de la obligación de resultado", "La responsabilitè: conditions", en Ghestin,
Jacques, "Traité de droit civil. Les obligations", t. IV, Ed. LGDJ, Paris, 1982, p. 658, cit. por Brizzio, Claudia
R., "Derecho bancario y financiero moderno", Ed. AdHoc, Buenos Aires, 1999, p. 592.
(15) Marty, Gabriel y Raynaud, Pierre, "Droit civil. Les obligations", t. I, Ed. Sirey, Paris, 1988, p. 661;
Malaurie, Philippe y Aynés, Laurent, "Droit civil. Les obligations", Ed. Cujas, Paris, 1985, p. 661.
(16) Garrigues, Joaquín, "Contratos bancarios", 2ª ed., Ed. Aguirre, Madrid, 1975, p. 459.
(17) Messineo.
(18) Código de Louisiana de 1989 y Código de Quebec de 1992. Nueva corriente doctrinaria. C. Nac. Com.,
sala B, "Sucarrat v. Banco Galicia", ED 152534.
(19) C. Nac. Com., sala C, 4/11/1994, "Kogan, Guido v. Banco de Mendoza", ED 164385.
(20) Tribunal de Milán, "Falciola, y Casale v. Banca Provinciale Lombarda", BBTC 1991VI, p. 765.
(21) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado...", cit., t. III.
(22) Tribunal de Roma, 27/1/1982, Banca, Borsa e Titoli di Credito 1984II, p. 99; íd., 26/11/1987, Diritto
della Banca e del Mercato Finanziario, 1988, p. 411.
(23) Fuente: bancayriesgo.com.
(24) C. Nac. Com., sala B, 4/10/1996, in re "Quiquisola, Roberto H. y otro v. Banco Mercantil Argentino
S.A", LL 1997B78, con nota de Jorge Bustamante Alsina; íd., 26/3/1995, in re "Sucarrat, Gustavo A. v. Banco
de Galicia y Buenos Aires S.A", LL del 5/12/1995, con nota de Hugo A. Aciarri; íd., 10/11/1998, in re
"Ficarrotta, Salvador y otro v. Banco de Torquinst S.A" y sus citas.
(25) LL del 7/1/2011. Cfr., Gerscovich, Carlos G. et al., "Derecho bancario y financiero moderno", Ed. Ad
Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 581 y ss.